la protección del titular registral mediante la acción del artículo 41 de la ley hipotecaria en...

7/23/2019 La proteccin del titular registral mediante la accin del artculo 41 de la Ley Hipotecaria en el sistema inmobiliario

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Revista de Derecho Escuela de Postgrado N 7, julio 2015

Pginas 137 - 152ISSN 0719 - 1731

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LA PROTECCIN DEL TITULAR REGISTRAL

MEDIANTE LA ACCIN DEL ARTCULO 41DE LA LEY HIPOTECARIA EN EL SISTEMAINMOBILIARIO REGISTRAL ESPAOL

THETITLEHOLDERSPROTECTIONTHROUGHARTICLE41ACTIONOFTHEMORTGAGESTATUTEINTHESPANISHLANDREGISTEREDSYSTEM

LAPROTECTIONDUTITULAIREDUREGISTREFONCIERPARMISLACTIONDELARTICLE41 DELALOIDELHYPOTHQUEDANSLE

SYSTMEIMMOBILIREDUREGISTREFONCIERESPAGNOL

MARAVICTORIAMAYORDELHOYO*

1. LAACCINDELARTCULO41 DELALEYHIPOTECARIAENELSISTEMAINMOBILIARIOREGISTRALESPAOL: UNINSTRUMENTO

DEPROTECCINDELTITULARREGISTRAL. ANTECEDENTESYREGULACINACTUAL

El Registro de la propiedad nace en el sistema espaol con la pretensin deconstituir una suerte de mapa jurdico de la propiedad de cada finca y los grav-menes que pesan sobre ella. Como regla general, la inscripcin en el Registro no

es constitutiva y los posibles vicios del acto transmisivo o constitutivo no quedansubsanados con la inscripcin, por lo que el Registro no es infalible. No obstante,se puede afirmar que es tendencialmente exacto, ya que el sistema trata de propor-cionar una informacin lo ms certera posible, ofreciendo una razonable seguridadde que sus manifestaciones son verdaderas y reales.

Esta tendencia a la exactitud registral o presuncin de veracidad del Registro dela Propiedad produce consecuencias respecto a terceros adquirentes, dando lugaral principio de fe pblica registral. En virtud de este principio, quien adquiere einscribe un derecho real sobre un bien inmueble previamente inscrito en el Registroes protegido en su adquisicin, aun cuando haya inexactitud en el Registro art.34 de la Ley Hipotecaria. Existe en este caso una presuncin iuris et deiure de

exactitud.Pero la presuncin de exactitud del Registro acta tambin en favor del titularinscrito, si bien, en este caso, con carcter iuris tantum,dando lugar entonces alllamado principio de legitimacin registral, cuya formulacin legal resulta de lacombinacin de los artculos 1.3, 38.1 y 97 de la Ley Hipotecaria, y conforme al

* Abogada. Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Civil Facultad de Derecho de la Universidadde Zaragoza, Espaa. Correspondencia a: Correo electrnico [email protected].


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cual, mientras no se demuestre la inexactitud de lo inscrito, el titular registral debeser considerado en cualquier lugar y tiempo y por cualquier persona como titularverdadero o real. Pues bien, una de las formas en que se manifiesta la proteccinal propio titular registral, que deriva de la presuncin de exactitud que proclamanlos citados preceptos, es la accin real registral, regulada, fundamentalmente, enel artculo 41 de la Ley Hipotecaria.

Se trata de una accin de efectuacin posesoria que puede ejercitar el titularinscrito contra quien se oponga o perturbe el ejercicio del derecho que publiqueel asiento. Establece, en concreto, el artculo 41: Las acciones reales procedentes delos derechos inscritos podrn ejercitarse a travs del juicio verbal regulado en la Ley deEnjuiciamiento Civil, contra quienes, sin ttulo inscrito, se opongan a aquellos dere-chos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimacin registral que

reconoce el artculo 38, exigirn siempre que por certificacin del registrador se acreditela vigencia, sin contradiccin alguna, del asiento correspondiente.Fue, precisamente, la primera versin de este precepto en la Ley Hipotecaria

de 1909, una de las primeras manifestaciones de la proteccin al titular registral ode la tambin llamada eficacia defensiva de la inscripcin registral.

Y es que la Ley Hipotecaria de 1861 tuvo como idea central la ya mencionadaproteccin de terceros. El Registro limit inicialmente su eficacia a la proteccin aladquirente. El hecho de tener inscrita su titularidad no otorgaba al titular ningunaayuda apreciable en la vida diaria. De ah que la aludida reforma de 1909 constitu-yese un fuerte avance hacia la eficacia defensiva. Si antes de ella, el titular registralque era privado o perturbado en la posesin de su derecho inscrito deba acudir,

igual que el propietario no inscrito, a la accin reivindicatoria o al interdicto, trasella, la posicin del titular tabular adquira fuerza, al autorizrsele para obtener esaposesin por un procedimiento especial.

Pero ese inicial artculo 41 introducido en la Ley Hipotecaria en 1909, y ma-tizado por el Reglamento de 1915 en su artculo 100, fue objeto de importantescrticas, destacando la referida al carcter iuris et deiure de la presuncin de titulari-dad, por el que, tras algunas dudas, pareci inclinarse el Tribunal Supremo. Dichocarcter otorgaba una proteccin absoluta al titular registral, que poda obtenerel lanzamiento inmediato de cualquier detentador sin posibilidad de discusin.

Ello fue considerado excesivo y se procedi a modificar el artculo 41 a travsdel Real decreto-ley de 1927. Pero, pese a la buena intencin del legislador y el

atractivo que implicaba la reforma al presentarse como un modo de suavizar losexcesos de la anterior norma, no goz de xito. Enseguida se destac su redaccinoscura, las dificultades interpretativas que ocasionaba, sus deficiencias tcnicas,etc., y ello hizo surgir la idea de una nueva reforma, que se produjo en 1944-1946,momento en el que se complet el artculo 41 con los artculos 137 y 138 delReglamento Hipotecario de 1947.

Esta ltima regulacin de 1946 ha sido la que ha regido la accin real registralhasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, momento en el que la pluralidad de


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cauces procedimentales previstos, tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior,como en otras normas especiales, hizo que el legislador se fijara como objetivo la

simplificacin procedimental y decidiera la modificacin del artculo 41 de la LeyHipotecaria. La reforma del ao 2000, que, con alguna variante, reduce el artculo41 al prrafo primero, reconduce, efectivamente, la sustanciacin de la accin realregistral al cauce del juicio verbal, pero introduce tantas especialidades en ste que,en realidad, el procedimiento resultante no difiere en lo esencial del regulado en elanterior artculo 41 de la Ley Hipotecaria. Puede decirse, en lneas generales, quela regulacin suprimida de la legislacin hipotecaria se halla ahora dispersa en elTtulo IIIdel Libro Segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho trasladoha arrastrado consigo la regulacin de cuestiones civiles, mezcladas con el procedi-miento, que, en algunos casos, ayuda a aclarar la institucin. Queda, para acabarcon esta reforma, observar que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil afecta tambina los citados artculos 137 y 138 del Reglamento Hipotecario, derogndolos enaquello que no sea conforme con la nueva regulacin.

2. NATURALEZAYCARACTERESDELAACCIN

Antes de descender a otras cuestiones ms concretas sobre el rgimen de laaccin real registral, procede detenerse en un aspecto de tinte, quizs, ms abstrac-to, como el de su naturaleza y carcter, para ir construyendo la estructura internaque nos permita poder ir entendiendo esta institucin para llegar a contemplarlafinalmente en su totalidad.

En primer lugar, hay que aludir a la autonoma de la accin real registral;

cuestin esta sobre la que, debo advertir, no existe unanimidad. Si bien hay vocesque defienden que el artculo 41 de la Ley Hipotecaria se ha limitado a establecersimplemente un procedimiento sumario para el ejercicio de las acciones realesderivadas de los derechos inscritos; sin embargo, en mi opinin y en opinin,puede decirse que, de la mayora de la doctrina este artculo da lugar a una accindiferente de las acciones propias de los titulares civiles, es decir, crea una accin denaturaleza especial y autnoma.

Ciertamente, a la primera conclusin puede llegarse si nos dejamos llevar sinms por la literalidad de una desafortunada redaccin de la ley en su artculo 41,que comienza diciendo: Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos po-drn ejercitarse a travs del juicio verbal. Pero, si nos alejamos de la superficiede la literalidad, y llevamos a cabo un anlisis reflexivo partiendo de la esencia,llegamos a la conclusin de que lo que hay es una accin nueva y distinta. Dehecho, si bien el legislador del 2000 mantiene, probablemente por inercia, lareferida desafortunada redaccin del comienzo del artculo 41, procedente de lareforma de 1946, sin embargo, cuando introduce exnovo en la Ley de Enjuicia-miento Civil este supuesto, s utiliza ya una expresin ms acorde con la realidad yque no desorienta al intrprete. De esta forma, el artculo 250.1. 7 de esta ley, alenumerar las demandas que se decidirn en juicio verbal, alude a las que, instadas


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por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demandenla efectividad de esos derechos.

El punto de partida reside en la causa de esta accin: la inscripcin en el Re-gistro de la Propiedad. No deriva la accin del derecho real, ni de una presuncinposesoria, sino de la inscripcin registral, y ello da la clave de lo dems. Tiene estaaccin quien ha inscrito su derecho real y por el mero hecho de haberlo inscrito.En la base de esta idea se encuentra la presuncin de exactitud del Registro. Setrata de una presuncin, como se sabe, iuris tantum,lo que quiere decir que, sibien sirve para justificar la legitimacin especfica que el artculo 41 confiere altitular tabular, no da lugar a una ficcin que identifique inscripcin con existenciaautntica del derecho real y con su posesin. Lo que significa que el hecho de legi-timarse al titular inscribiente, no hace derivar la accin del derecho real o de una

presunta posesin, que podrn existir o no, sino, simplemente, de la inscripcin.Si la accin reivindicatoria es una pretensin real de restitucin del propietariono poseedor frente al poseedor no propietario, que forma parte del contenido delderecho de propiedad, o que nace de l; la accin del artculo 41 es una accin realde efectuacin posesoria que, ni forma parte del contenido del derecho de propiedad,ni nace de l, sino que deriva, por disposicin de la ley, del hecho de la inscripcin,con total independencia de la existencia real de dicho derecho de propiedad.

Ello tiene sus consecuencias, mientras que la accin reivindicatoria exige comorequisito la concurrencia y prueba del ttulo de dominio del actor, para interponerla accin real registral nicamente hay que acreditar la inscripcin.

Por otro lado, mientras que la accin reivindicatoria permite al demandado

la plena discusin del dominio objeto de litigio, con la accin real registral no sedilucida, ni cabe discutir de modo alguno, si el titular inscrito es o no propietario,sino nicamente si es titular registral y si el derecho publicado tiene o no la posi-bilidad de exigir al demandado la reintegracin posesoria. Ello significa que, quemediante el ejercicio de la accin reivindicatoria se hace concordar la situacin dehecho con la realidad jurdica, mediante el ejercicio de la accin real registral se haceconcordar la situacin de hecho con la situacin tabular, coincida o no sta conla realidad jurdica. Y que la definitiva concordancia entre la situacin de hecho,el Registro y la realidad jurdica, queda para el juicio ordinario que corresponda.

Adems, y enlazando con esto ltimo, mientras que la accin reivindicatoria,al permitir la plena discusin del dominio, se dirige a producir un estado jurdico

definitivo, es decir, una sentencia con el valor de cosa juzgada, la accin real registral,al excluir esa discusin, se limita a crear una situacin jurdica provisional: da lugara una efectividad rpida meramente provisional del derecho inscrito, susceptiblede ser revisada en el juicio declarativo correspondiente; no tiene, en definitiva, lasentencia resultante el valor de cosa juzgada.

Determinada la naturaleza autnoma de la accin real registral, correspondehacer frente a la controvertida cuestin del carcter posesorio o petitorio que hade atribursele a la misma.


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En mi opinin, hay que comenzar por desechar el carcter posesorio de laaccin real registral. Y es que, si bien el hecho de que esta accin tenga por objeto

una efectuacin posesoria, unido a la provisionalidad de la sentencia que pone final procedimiento, podra llevar a asimilarla con los llamados interdictos, no es laposesoria su naturaleza. Para llegar a esta conclusin, conviene recordar que lasacciones posesorias se llaman as no por estar destinadas a recuperar la posesin,sino por fundarse en ella. Se trata de acciones que defienden el derecho a seguirteniendo, esto es, el iuspossessionis, que deriva del hecho posesorio en s. Y la accinreal registral no se basa en la posesin del actor, ni siquiera en una presuncin deposesin, sino en la inscripcin en el Registro del derecho real. Con ella lo quese busca es adaptar la situacin de hecho a la registral, es decir, la efectividad dela situacin posesoria que corresponde al contenido del derecho publicado, conindependencia de que el actor tuviera o no previamente la posesin, en cuantoque no se trata de restaurarle la posesin que tuvo y perdi.

Rechazado el carcter posesorio, se presenta como naturaleza alternativa lapetitoria, pero creo que debe ser matizada, ya que si esta accin no forma parte, ninace del derecho de propiedad, sino que se funda en la inscripcin, ello significaque el carcter petitorio no deriva del derecho real que publica el Registro y debeexcluirse la calificacin de juicio de la propiedad en un sentido estricto. Tendremosque acompaar al carcter vindicatorio del calificativo especial, al derivar de latitularidad s, pero registral.

3. CONTENIDODELAACCIN

Continuando con el estudio de la accin real registral, me referir al conteni-do de la accin, aunque he tenido ocasin de adelantar en cierto modo una ideageneral, merece la pena una mencin separada para dejar sentados algunos puntosde inters.

Aun estando ante una accin con naturaleza propia y autnoma, puede existirla tentacin de buscar su contenido en otras acciones reales, lo cual no parece ne-cesario, ni siquiera prctico, y an menos hacerlo depender de ellas. Es cierto queel contenido de la accin real registral en ocasiones se acerca mucho al de otrasacciones, pero no tiene por qu ser siempre as, dado que su propia naturaleza leinfunde matices que pueden alejarla en determinados aspectos de ellas. Por ello,creo que, mejor que encorsetar su contenido, que puede introducir limitacionesinnecesarias, hay que destacar la existencia de un contenido propio, que quedadelimitado o dibujado con trazos basados en la finalidad perseguida con la accin,donde caben muchas posibilidades de actuacin en las que se concreta, dependiendodel derecho real en cuestin.

As, efectuando una abstraccin del comn denominador o esencia de todaslas posibilidades de ejercicio de esta accin, puede decirse que el contenido de lademanda es una pretensin de integracin o efectuacin posesoria, en el sentidode hacer efectivo el disfrute posesorio entendido en una acepcin amplia, que


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corresponde al contenido hipottico de la titularidad del derecho que la inscripcinpblica, exista o no en la realidad.

A ello se llega a partir del propio precepto legal, el artculo 41, interpretado a laluz de sus precedentes y en coherencia con el sustrato que a partir de los mismos seha ido creando y en el que se sustenta el resto de la regulacin relativa a esta accin.

A la vista del referido contenido de la accin real registral, hay que destacar que,en consecuencia, no se podr pretender, ni obtener, por medio de ella ningn tipode declaracin sobre la real existencia o contenido de los derechos publicados en elRegistro, ni se podr solicitar la adopcin de decisiones que obliguen, previamente,a realizar tales declaraciones. Tampoco se podr impugnar o rectificar medianteesta accin la inscripcin del derecho en el Registro.

4. LEGITIMACIN

Veremos, a continuacin, al extenso tema de la legitimacin, tanto activa,como pasiva, en el ejercicio de la accin real registral, comenzando por la primera.

4.1. Legitimacin activa

Segn se deduce del artculo 41 de la Ley Hipotecaria, est legitimado paraejercer la accin real registral el titular registral del derecho sobre el inmueble, aquien le bastar con acreditar por medio de certificacin del registrador la vigencia,sin contradiccin alguna, del asiento correspondiente. Esta afirmacin tan evidentea la luz del citado precepto esconde numerosos problemas y cuestiones, que hacen

preciso un estudio desglosado de la misma.Para empezar, nos detendremos brevemente en la idea clave de que quien tiene

la legitimacin es el titular registral. Esta accin se basa en la inscripcin, no derivade un derecho real, ni de una presuncin posesoria, sino de la inscripcin registral.De ah que corresponda su ejercicio a quien haya inscrito su derecho real y por elmero hecho de haberlo inscrito. Resulta indiferente si la titularidad tabular coincideo no con la titularidad real. Como sabemos, lo publicado en el Registro, aunque estendencialmente exacto, y existe una presuncin de exactitud, que, precisamente, sehalla en la base de esta accin, puede apartarse, no obstante, de la realidad jurdica.Todo ello puede llevar a la situacin de que no pueda ejercitar esta accin un titularreal, o autntico, del derecho, si no lo ha inscrito, o no consta en ese momento

en el Registro como titular, y que, sin embargo, s pueda ejercitarla quien no seatitular real, pero tenga inscrito el derecho a su favor. Podra, incluso, pensarse enel caso extremo de ejercicio de la accin del artculo 41 por el no propietario real,pero s titular tabular, contra el autntico propietario, no inscrito.

Cuando no existe un solo titular registral del derecho sobre la cosa, sino quenos encontramos ante una situacin de cotitularidad registral, se deber aplicarla doctrina general relativa al ejercicio de acciones en situacin de cotitularidady considerar que cualquier comunero est legitimado para ejercitar la accin real


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registral en beneficio de la comunidad tabular, sin necesidad de que intervenganlos dems.

Ahora bien, si el titular inscrito lo es tan slo de una cuota indivisa, sin queestn inscritas las dems, no creo que pueda ejercitar la accin real registral, porque,entonces el Registro no publica la ntegra titularidad del derecho del que derivala pretensin real que se ejercita. No existira una cotitularidad registral,sino tanslo una cotitularidad jurdica, que no legitima para ejercer la accin real registral,al no haber tenido acceso al Registro. Recurdese que lo que busca esta accin eshacer coincidir la realidad de hecho con el Registro, no con la realidad jurdica.

Estamos viendo que la legitimacin activa recae en los titulares registrales delos derechos, pero cabe preguntarse: de qu derechos?

Si antes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 pareca bastante evidente

que la respuesta era los derechos reales, puesto que aunque el artculo 41 de la LeyHipotecaria hablaba slo de derechos inscritos, inclua una interesante referenciaa las acciones reales procedentes de los derechos; despus de dicha ley no cabeduda de ello, en cuanto que el legislador se refiere de forma clara y expresa, en elartculo 250.1.7, a los derechos reales.

Ahora bien, conviene matizar que no toda inscripcin de derecho real legitimaa su titular para el ejercicio de la accin real registral, as se deriva del propio conte-nido y finalidad de la accin. Si se trata de una accin de integracin o efectuacinposesoria, en el sentido de hacer efectivo el disfrute posesorio que corresponde alcontenido hipottico de la titularidad del derecho que la inscripcin publica, sloaquellos derechos reales que incluyan en su contenido un disfrute posesorio del

inmueble, entendido ste en un sentido amplio, podrn dar lugar con su inscripcinal ejercicio, en su caso, de la accin real registral.Tales derechos, cada uno con sus particularidades, son: el de propiedad, usufruc-

to, uso y habitacin, superficie, censo, anticresis, servidumbre y aprovechamientopor turno de inmuebles de uso turstico (cuando se constituya como derecho real).

En el caso de las servidumbres, plantea alguna duda la inclusin en el mbito delartculo 41 de las negativas. Y es que, mientras en las positivas, el dueo del prediosirviente tiene la obligacin de dejar hacer algo al titular del derecho, o dueo delpredio dominante, o de hacerlo por s mismo, lo cual implica una correlativaposibilidad de actuacin sobre la cosa por parte de su titular activo, que extraede ella cierta utilidad; en las negativas, sin embargo, no existe esa posibilidad de

actuacin, en cuanto que se caracterizan por prohibir al dueo del predio sirvientehacer algo que le sera lcito si no existiese la servidumbre, es decir, producen para lla desaparicin de una de sus facultades sobre la cosa. La ausencia de una relacinposesoria o de un contacto con la cosa en estas ltimas podra llevar a pensar en suexclusin. Pero, como ya he apuntado, el concepto de posesin ha de entenderseen un sentido amplio. Algn autor habla, adems de posesin, de cuasiposesino, al menos, injerencia negativa en un fundo. Y las servidumbres negativas, encuanto que suponen un servicio por parte del predio sirviente, entraan injeren-


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cia o dominacin fctica sobre ese predio, que puede ser objeto de perturbacino despojo. En el caso, por ejemplo, de la servidumbre de luces, con apertura dehuecos en pared propia, la prohibicin que tiene el propietario del predio sirvientede tapar los huecos levantando una pared, constituye una injerencia negativa enese fundo por parte del titular del derecho real, que se ver perturbada si se elevaun muro que tape los huecos. De manera que quien figure en el Registro de laPropiedad como titular de la servidumbre podr ejercitar la accin real registralpara que se le restituya en la dominacin fctica sobre el fundo sirviente que lecorresponde en atencin a lo publicado en el Registro.

En cuanto a los derechos reales que quedan excluidos del mbito de la accinreal registral, por no incluir en su contenido un disfrute posesorio insisto, enten-dido en sentido amplio y, por tanto, no comportar pretensiones de efectuacin

posesoria, hay que mencionar a los derechos reales de adquisicin preferente y ala hipoteca.En alguna ocasin se ha planteado que quizs la hipoteca puede entrar en la

rbita del artculo 41 de la Ley Hipotecaria cuando el acreedor obtenga la adminis-tracin y posesin interina del inmueble hipotecado, pero tambin se ha reconocidoque entonces la hipoteca acta en funciones de derecho anticrtico. Por mi parte,me parece dudoso que pueda reconocerse en tal caso al acreedor una legitimacinpara ejercer la accin real registral derivada del derecho real de hipoteca, dado quetal legitimacin se afirma, sin ms, al advertir que existe una situacin posesoria,pero hay que tener en cuenta que esa realidad posesoria no forma parte del conte-nido del derecho de hipoteca, es decir, no es una de las facultades que conforman

ese derecho, y, por tanto, no se podr reclamar con base en el mismo, sino que estan slo una fase del procedimiento de ejecucin del bien, ejecucin que es en sla esencia y contenido del derecho real.

Cabe preguntarse qu sucede con los derechos de carcter personal que tienentambin acceso al Registro, y sealadamente con el arrendamiento, puede pensarseque su inscripcin legitima al titular registral para ejercitar la accin real registral?

Me inclino por una respuesta negativa. La ley como se ha visto es clara alrespecto: se refiere expresamente a los derechos reales inscritos, sin incluir ex-cepcin alguna. Ntese que la accin real registral, en coherencia con las notas deinmediatez y absolutividad que caracterizan a los derechos reales, permite a quienfigura en el Registro como titular del derecho, defender, directamente, y sin ne-

cesidad de que medie nadie, frente a cualquiera, la facultad posesoria que formaparte del contenido de ese derecho. El arrendamiento carece de tales caracteres; yla inscripcin no cambia su naturaleza: se concedi su acceso al Registro tan sloen orden a su subsistencia en los casos de enajenacin. No creo, por otro lado,que quepa basar el ejercicio de esta accin en el artculo 1560 del Cdigo Civil,dado que ste slo faculta al arrendador para defender la mera posesin de hecho,con base, precisamente, en esa misma posesin fctica que el arrendador vieneejerciendo, es decir, le atribuye una accin posesoria, basada en la posesin; y la


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accin real registral, lejos, como se sabe, de ser una accin posesoria, tiene comoobjetivo reintegrar la situacin posesoria que forma parte del contenido del derechopublicado en favor del actor. El arrendatario para proteger el uso y disfrute comoparte o contenido de su derecho, precisa del arrendador arts. 1554.3 y 1559CC; no puede l defender ese contenido de su derecho publicado, directamente,y frente a cualquiera, como lo podra hacer el titular de un derecho real.

Hemos visto que pueden ejercitar la accin real registral los titulares registra-les de los derechos inscritos. Acabamos de ver qu derechos quedan dentro delmbito del artculo 41 y queda ahora detenerse en la publicacin en el Registro,para determinar qu asientos pueden contener dichos derechos y las caractersticasque deben reunir.

Comenzando por los asientos que pueden contener dichos derechos, hay que

apuntar que el que el artculo 41 comience hablando de derechos inscritos noimplica que la legitimacin haya de restringirse a los publicados por los asientos deinscripcin: as se deduce del propio artculo 41 en su segunda parte y del hecho deque la exactitud del Registro y la legitimacin registral no se limiten nicamente ala inscripcin registral. Ello significa que se deber admitir cualquier asiento quepublique la titularidad actual de derechos susceptibles de integracin posesoria.Veamos pues, aparte de la inscripcin, qu asientos permiten tal posibilidad:

A) Empezar por analizar las anotaciones preventivas, y en concreto, (i) elsupuesto comprendido en el nmero 9 del artculo 42 de la Ley Hipotecaria, quese refiere a la anotacin en los casos en que se presente en el Registro un ttulocuya inscripcin no pueda hacerse por falta de algn requisito subsanable o por

imposibilidad del Registrador.No cabe ejercitar la accin amparndose en la anotacin preventiva de unttulo que no pudo inscribirse por falta de algn requisito, aunque sea subsanable,en cuanto que, hasta que no se subsane, cosa que podr ocurrir o no, no existiruna titularidad registral, sino slo la probabilidad de su existencia y la advertenciade ello, la reserva de un rango, y la aplicacin retroactiva de efectos. Pinsese queesta anotacin es una suerte de prolongacin del asiento de presentacin, quecaduca a los sesenta das. Podra alegarse, en relacin con la aludida aplicacinretroactiva de efectos, que una vez subsanado el defecto y convertida la anotacinen inscripcin, el titular registral lo ser con efectos retroactivos, pero tambines cierto que slo lo ser a los efectos posibles, y no creo que quepa incluir la

legitimacin para ejercer la accin real registral: tngase en cuenta que esta accintiene como fin, no el reconocimiento de un derecho o de una situacin atemporal,sino un acto muy concreto y tangible, una reintegracin posesoria, que no tieneaplicacin retroactiva.

Tampoco creo que quepa ejercitar la accin real registral amparndose en laanotacin preventiva efectuada por imposibilidad de inscribir del Registrador de-bida a la presentacin simultnea de ttulos contradictorios, puesto que no existetampoco ninguna titularidad registral de derecho.


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Ahora bien, diferente es que no se llegue a practicar la inscripcin por causasque no afectan al ttulo, como pueden ser: ausencia de ndices o destruccin del

Registro. En tales casos, el Registro s llega a publicar una titularidad, en el primercaso, incluso, sin sujecin al plazo de caducidad del artculo 86, pero advirtiendode una posible inexactitud debido a la imposibilidad de consultar los ndices o ala destruccin del Registro. De ah que no vea inconveniente en que quien figu-ra como titular en esos trminos solicite la reintegracin de la posesin que, enprincipio, le corresponde.

ii) La legitimacin para ejercitar la accin real registral en los supuestos deanotacin preventiva del derecho hereditario, prevista en el nmero 6 del artculo42 de la Ley Hipotecaria, cuando sea a favor de todos los herederos, en cuanto quela anotacin del derecho hereditario publica una titularidad actual que comportaposesin (art. 440 CC), aunque en una particular situacin de indivisin de tipogermnico.

iii) No es admisible la legitimacin en el supuesto de anotacin preventiva delegado, comprendida en el nmero 7 del artculo 42, ya que, si bien es cierto queel legatario tiene la propiedad desde la muerte del causante (art. 882.1 CC), notiene la posesin (art. 885 CC), y cuando llegue el momento de la entrega, sertambin momento de cancelar la anotacin.

iv) El resto de las anotaciones preventivas no ofrecen demasiadas dudas: no hayproblema en admitir que quedan al margen de la accin real registral, dado queno publican la titularidad actual de derechos susceptibles de integracin poseso-ria. Pinsese en las anotaciones preventivas de demanda, de embargo, de crditosrefaccionarios, de prohibicin de enajenar.

B) En cuanto a las notas marginales, creo que cuando stas se presentan comonotas sucedneas de asientos principales, que tienen la eficacia del asiento al quesustituyen, hay que admitir la legitimacin para el ejercicio de la accin, siempre,claro, que la nota publique un derecho real que comporte cierta dominacin fctica.

C) Resta, por ltimo, excluir, como resulta obvio, a los asientos de presentaciny de cancelacin y a las menciones registrales.

Pues bien, vistos los asientos que pueden contener los derechos, veamos ahoraqu caractersticas deben reunir tales asientos. Para ello debemos partir del artculo41 que establece que se exigir siempre que por certificacin del registrador se acreditela vigencia, sin contradiccin alguna, del asiento correspondiente. Sin dicha certifi-cacin, que ha de ser literal, no se admitir a trmite la demanda; as lo disponeel artculo 439.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la vigencia del asiento, que figura como primera caracterstica,cabe destacar que el hecho de que el artculo 207 de la Ley Hipotecaria regule lasuspensin de efectos, durante dos aos, de la inmatriculacin efectuada conformea los artculos 205 y 206, no implica que dicha inmatriculacin impida el ejerciciode la accin real registral aunque no hayan transcurrido todava dos aos, puestoque como mayoritariamente se entiende la limitacin del artculo 207 se refiereal principio de fe pblica registral, no al de legitimacin.


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La inscripcin deja de estar en vigor y, por tanto, no podr servir para fun-damentar la legitimacin activa, cuando se inscriba la transferencia del dominioo del correspondiente derecho real a favor de otra persona. Lo mismo cuando sehaya practicado un asiento de cancelacin, en cuanto que sta elimina la vigen-cia jurdica actual de la inscripcin y presume extinguido el derecho, de formaque, aunque ste contine existiendo, no podr su titular que ya no ser titulartabular utilizar el artculo 41. Y tampoco el asiento caducado podr servir paralegitimar para el ejercicio de la accin, y ello, aunque no est cancelado, dado quela caducidad opera ipso iure.

Si la primera caracterstica es la vigencia, la segunda es la ausencia de contradic-cin. Requisito este que, tal como est regulado por la ley, es fuente de problemas.

As, se discute si la existencia de una anotacin preventiva de demanda cons-

tituye contradiccin que impide el ejercicio de la accin. Hay quien defiende unarespuesta negativa alegando que la contradiccin es a la vigencia del asiento. Y,ciertamente, si la contradiccin fuese a la vigencia, la anotacin de demanda noconstituira contradiccin, pues la inscripcin seguira vigente. Pero creo que noestamos ante una contradiccin en la vigencia, sino ante una contradiccin del dere-cho que se publica en el asiento. Hablar de contradiccin de vigencia no aade nadaa exigir que el asiento est vigente. El sentido de la ausencia de contradiccin quese exige va ms all: la ley atendiendo al carcter de mera presuncin iuris tantumde la exactitud del Registro, permite la indagacin, si no sobre la titularidad realo material, s sobre la existencia de datos en el propio Registro de los que deriva elcarcter discutido o litigioso, y en todo caso no incontrovertible, de la titularidad

en virtud de la cual se acciona. Ello implica que la anotacin de demanda, cuandoanuncie que la titularidad real o material tal vez pertenezca a persona distinta deltitular registral, de modo que el derecho que el asiento publica y en virtud del cualse acciona no es incontrovertido, hay contradiccin a efectos del artculo 41.

Admitida, pues, la posibilidad de que la anotacin preventiva de demandapuede constituir contradiccin, veamos los supuestos en que puede darse. Existircontradiccin cuando en la demanda que se anote se ejercite una accin contra-dictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de quienpretende ejercitar la accin real registral y, a la vez, se entable demanda de nulidad ocancelacin de la inscripcin correspondiente; cuando en la demanda que se anotese ejercite la mera accin de rectificacin del Registro, con perjuicio del asiento del

actual titular inscrito; o cuando la accin que se anote tenga por objeto el accesoal Registro del dominio o de otra relacin jurdica inmobiliaria que no conste enl, siempre que la titularidad posible anunciada por la anotacin contradiga la dequien pretende ejercitar la accin real registral.

Aparte de la anotacin preventiva de demanda, constituyen contradiccintambin la existencia de nota marginal expresiva de doble inmatriculacin de lafinca; la existencia de un asiento de presentacin de un ttulo, pendiente de des-pacho, que haya de producir la ineficacia o extincin de la inscripcin vigente; as


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como la prctica de una anotacin preventiva de suspensin de la inscripcin deun ttulo tal, por defecto subsanable.

4.2. Legitimacin pasiva

En cuanto a la legitimacin pasiva, unas breves palabras para pasar enseguidaal estudio de las posibilidades de defensa que, precisamente, tiene el demandado.

Est legitimado pasivamente quien atente contra la situacin posesoria propiadel derecho publicado (situacin posesoria entendida, como se sabe, en sentidoamplio). El legislador suele referirse a ese atentado utilizando trminos como oposi-cin,perturbacin o despojo. Quizs, podra reconducirse lo que quiere expresar conellos a dos conceptos recopilatorios y ms precisos: impedir yperturbar. El primeroviene a indicar, con carcter general, que el titular registral no posee, debido a que

quien posee es el demandado, haya mediado o no despojo. Y el segundo implicaque el titular registral s posee pero es inquietado en su posesin, entendiendo porperturbacin cualquier lesin que no implique despojo.

El sujeto que efecte el atentado en los trminos vistos no deber tener ningnttulo inscrito que resulte suficiente para legitimar sus actos, aunque existan a sufavor otras inscripciones relacionadas con el bien en cuestin.

5. DEFENSADELDEMANDADO: CAUSASDEOPOSICIN

Para finalizar el estudio de la accin real registral, queda referirse a la posibi-lidad de defensa que tiene el supuesto perturbador. Hay que recordar que en susorgenes la proteccin que otorgaba la accin real registral al titular registral era

absoluta, pero que despus esa tendencia evolucion, concedindose al demanda-do esta posibilidad de defensa, aunque limitndole las causas de oposicin, paraevitar que por esa va perdiese eficacia el privilegio concedido al titular registral.As, el actual artculo 444. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula las causastasadas de oposicin que antes figuraban en el artculo 41 de la Ley Hipotecaria,y que pasamos a estudiar.

La primera causa de oposicin prevista en el citado artculo es: falsedad dela certificacin del Registro u omisin en ella de derechos o condiciones inscritas, quedesvirten la accin ejercitada.

Por lo que respecta a la falsedad en la certificacin, existir cuando haya faltade concordancia entre la certificacin y la inscripcin en que se funde la accin,bien por error del registrador, bien como consecuencia de una actuacin de tipodelictivo de ste. Entiendo que tambin podrn incluirse dentro de esa expresinfalsedad de la certificacin los supuestos de certificacin falsificada, o fingida, porel propio demandante o por un tercero, es decir, los casos en que se elabora porpersonas ajenas al Registro, en cuanto que no deja de haber falsedad. Lo que quedaal margen de esta causa de oposicin son los casos en que la falta de concordancia,sea entre la inscripcin, es decir, entre el Registro, y la realidad jurdica extrarre-gistral, esto es, los supuestos de inexactitud registral.


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Y en relacin con la omisin en la certificacin de derechos o condicionesinscritos, se trata de casos en que, aun no habiendo falsedad, es decir, aun coin-cidiendo la certificacin con el asiento, esa certificacin es incompleta. Podrdarse este supuesto de hecho, por ejemplo, cuando el asiento en el que se basela accin real registral hubiese caducado, ya sea antes de emitirse la certificacin,ya sea despus; cuando despus de expedida la certificacin cambie el contenidodel Registro al practicarse asientos que nieguen la legitimacin activa del actor;cuando, por la razn que sea, no haga constar en la certificacin la existencia de unasiento de presentacin o de una anotacin preventiva de suspensin que afectena la legitimacin del demandante, o si lo que no se hace constar es la existenciade una anotacin preventiva de demanda que contradiga el derecho publicado.

El nmero 2 del artculo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula como

segunda causa de oposicin la posesin del demandado con ttulo o en virtud deprescripcin.Examinemos las dos posibilidades que se presentan, comenzando por la primera.

En concreto, el precepto seala poseer el demandado la finca o disfrutar el derechodiscutido por contrato u otra cualquier relacin jurdica directa con el ltimo titularo con titulares anteriores.

Se ha criticado la imprecisin de la expresin por contrato u otra cualquierrelacin jurdica, pero creo que, a pesar de la posible inexactitud de los trminos,se atisba con facilidad su sentido. Entiendo que la ley permite oponerse al queposee como consecuencia de una relacin jurdica, que lleva implcito el derecho aposeer, y que ha podido tener su origen, bien en un contrato, bien en otra fuente

la ley u otro acto jurdico. Es decir, permite oponerse al que posee con ttulo,entendiendo, en ltima instancia, como tal, la razn de adquisicin de un derechocon ius possidendi. Ello significa que podr oponerse tanto quien tenga un ttulo dedominio o de cualquier otro derecho real que lleve consigo posesin, como quienlo tenga de derecho personal el arrendatario, comodatario, etc..

Si el derecho real con base en el cual posee el demandado est inscrito, laoposicin encuentra mejor fundamento en las causas primera ya vista y terceraa la que enseguida aludir, quedando esta segunda causa como la idnea paraoponerse cuando el derecho no est inscrito.

Ahora bien, al tratarse de derechos inscribibles y no inscritos surge el proble-ma del artculo 319 de la Ley Hipotecaria, segn el cual los Juzgados y Tribunalesordinarios y especiales [...] no admitirn ningn documento o escritura de que no sehaya tomado razn en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan, transmitan,modifiquen o extingan derechos reales sujetos a inscripcin, si el objeto de la presentacinfuere hacer efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debi ser inscrito.

Si bien, podra caerse en la posibilidad de negar la oposicin en estos casos, nocreo, sin embargo, que pueda aplicarse este precepto aqu.

Ntese que no se pretende hacer valer, ni hacer efectivo procesalmente underecho real, apoyndose en el documento no inscrito; sino que se trata de causa


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de oposicin que impide, al menos provisionalmente, que deba despojarse de susituacin posesoria quien la alega, sin que ello suponga ninguna declaracin delderecho a su favor. Adems, ello no implica, en principio, perjuicio a tercero, encuanto que, ms que causar perjuicio, de lo que se trata es de defenderse de unaactuacin perjudicial del titular inscrito.

Pero es que, aunque se considerase que s se da el supuesto de hecho del preceptoen cuestin, creo que tampoco podra aplicarse, porque el artculo 444.2 constituirauna excepcin al mismo; lo contrario implicara una contradiccin del legislador.

Continuando con el examen de esta causa, hay que apuntar que aunque la leyse refiere a una vinculacin directa con el ltimo titular o con titulares anterio-res, no parece que quepa negar la oposicin a quien posea justificadamente, conun ttulo o razn jurdica, que, aunque no fue obtenido en primer trmino del

ltimo o anteriores titulares, derive de quien traiga causa de aqul o aqullos porejemplo, el subarrendatario, ya que no es ese el sentido y finalidad del precepto.Con la expresin relacin directa lo que se pretende nicamente es reforzar laidea de enlace o conexin con el titular.

Cuando el ttulo provenga de un titular anterior puede plantearse el problemasi el titular registral accionante es un tercero del artculo 34 de la Ley Hipotecaria.

Cabe cuestionarse qu sucede cuando el demandado sea un poseedor conttulo otorgado por un titular anterior y se d la circunstancia de que el titularregistral que ejercita la accin rene los requisitos que el artculo 34 exige para laproteccin de la fe pblica registral. Tendr o no aplicacin este precepto ascomo el art. 32? Recuerdo que el mencionado artculo 34 dispone que el tercero

que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registroaparezca con facultades para transmitirlo, ser mantenido en su adquisicin, una vezque haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante porvirtud de causas que no consten en el mismo Registro.

Creo que, con independencia de otros argumentos, para desentraar reflexi-vamente la real relacin entre ambos preceptos, se debe tener en cuenta el alcancey esencia de la accin real registral. Y partiendo de ello se observa cmo la posibleoposicin prevista en el artculo 444 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no atenta,como a primera vista pueda imaginarse, contra el artculo 34 de la Ley Hipotecaria,al moverse en rbitas distintas. y es que no debe olvidarse que con la formulacinde oposicin del demandado no se discute la condicin de titular del demandante,

que sera el tercero del artculo 34, ni se pretende modificar el Registro al respecto,todo lo cual es ajeno a este procedimiento, sino que solamente se alega una pose-sin con ttulo para evitar, segn dispone la ley, un lanzamiento del inmueble pormedios rpidos; es decir, se invoca el ttulo nicamente a los efectos de paralizarla modificacin de la situacin posesoria del demandado, sin detrimento algunodel derecho del titular, que podr ser invocado siempre en juicio ordinario.

Si la primera posibilidad que contempla el nmero 2 del artculo 444.2 es queel demandado posea con ttulo, la segunda es que posea en virtud de prescripcin.


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Ello significa que cuando el demandado haya adquirido por usucapin el dominioo un derecho real limitado que contradiga la pretensin del titular registral, podroponer la posesin que estos derechos comportan a la demanda ex artculo 41ejercitada en su contra, y ello tanto si el titular registral no es tercero del artculo34 de la Ley Hipotecaria, como si lo es, dado que el artculo 444 lo nico que exigees que la prescripcin deba perjudicar al titular inscrito, lo cual puede suceder,segn el artculo 36 de la Ley Hipotecaria, en ambos casos.

Bien, dejando ya los supuestos del nmero 2 del artculo 444.2, analizarbrevemente, a las causas previstas en los nmeros 3 y 4, que resultan menos pro-blemticas.

El nmero 3 establece una causa de oposicin que parece estar prevista, fun-damentalmente, para los casos de doble inmatriculacin; se refiere a que la finca o

el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y as lo justifique presentandocertificacin del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripcin.Y el nmero 4 establece como ltima causa de oposicin del demandado el

no ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado. Se trata de unacuestin de identidad de la finca. No podr prosperar la accin real registral, basadaen lo que el Registro publica en relacin con un inmueble, y tendente a adaptarla realidad al Registro mediante la reintegracin posesoria de dicho inmueble, sila perturbacin no recae sobre l.

la protección del titular registral mediante la acción del artículo 41 de la ley hipotecaria en...

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