la protección de la maternidad en la seguridad social seguridad social ha tratado dicha cuestión...

INTRODUCCIÓN

Uno de los retos que ha afrontado elDerecho laboral y, en coherencia, elde la Seguridad Socia desde sus ini-

cios1, pero con mayor incidencia en las últi-mas décadas –como consecuencia de la pro-gresiva, pero importante, incorporación de lamujer en el trabajo– es el de propiciar que lostrabajadores puedan conciliar sus responsa-bilidades laborales y familiares2. Esta conci-liación es hoy, además, «... una exigencia delsistema económico, de las mujeres para su-primir un importante obstáculo para el acce-so y la promoción en el empleo3, y para las

propias familias, al favorecer que se atiendanadecuadamente las responsabilidades fami-liares y que se obtengan rentas que resultanindispensables para asegurar su bienestar».(RODRÍGUEZ PIÑERO, 2000) Pero, al mismotiempo, la maternidad ha sido tradicional-mente uno de los temas de Seguridad Socialque menos interés ha suscitado, aunque lacobertura de esta contingencia constituyótempranamente una de las principales preo-cupaciones en los intentos reformistas de laSeguridad Social y una de las primeras si-tuaciones objeto de protección en el respecti-vo sistema.

La Seguridad Social ha tratado dichacuestión desde la óptica de la mujer trabaja-dora, por lo que, además de las cuestiones sa-

13REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34

* Administrador Civil del Estado. Miembro del Insti-tuto Europeo de Seguridad Social

1 Ya en el artículo 9 de la Ley de 13 de marzo 1900,sobre condiciones de trabajo de las mujeres y de los ni-ños, se prohibía el trabajo de la mujer durante las 3 se-manas posteriores al alumbramiento, con reserva delpuesto de trabajo abandonado temporalmente.

2 Como señala la doctrina (NEVADO FERNÁNDEZ,2001) «desde el embarazo hasta el cuidado de los ma-yores, pasando por la capacidad de procrear, se abre unespectro de afectaciones de los distintos contenidos delDerecho del Trabajo».

3 No cabe duda que, en la realidad de los hechos,tener responsabilidades familiares obliga a muchas mu-

jeres a abandonar la actividad laboral remunerada porlas dificultades de compatibilizar trabajo y familia (ALBA,A. 2000) Las interrupciones de la vida laboral, motiva-das en buena parte de los casos por el cuidado de loshijos, ocasionan costes, ya que, entre otros efectos, per-judica la formación de la mujer y, de ahí, la productivi-dad de las mujeres se ve obstaculizada a largo plazo.Por ello, cuando se produce la interrupción de la vidalaboral resulta difícil volver a empezar donde se habíadejado.

La protección de la maternidad en laSeguridad Social(comentarios al Real Decreto 1251/2001, por el quese regulan las prestaciones económicas del sistema de laSeguridad Social por maternidad y riesgodurante el embarazo)

JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES*

nitarias, básicamente ha puesto el acento enlas prestaciones económicas motivadas porla suspensión del contrato de trabajo, a cau-sa de la maternidad y, en una fase posterior,en los casos de riesgo durante el embarazo,configurando estas dos situaciones –el emba-razo y la maternidad– como contingenciaspropias y separadas de la enfermedad4, te-niendo en cuenta que el objetivo básico de laSeguridad Social era asegurar que las traba-jadoras mantuviesen sus retribuciones,cuando pierden temporalmente las mismas,a causa de tener que cesar temporalmente ensu actividad, a causa del embarazo o de lamaternidad5.

En este marco, la LCVF supone una modi-ficación sustancial del ámbito de coberturade la Seguridad Social, ya que, a través de lamisma –y con independencia de las mejorasadicionales que se producen en las denomi-

nadas genéricamente «prestaciones por ma-ternidad»– se configura una nueva presta-ción en el sistema de la Seguridad Social,cual es la de «riesgo durante el embarazo», li-gada a la cobertura protectora de la mujerembarazada y, a través de ella, del feto, conlo que la nueva prestación económica de laSeguridad Social puede englobarse dentrodel ámbito más amplio de protección por ma-ternidad. Pero, la Ley no sólo atiende a lacreación de esta nueva prestación económicade la Seguridad Social, sino que introduce to-do un conjunto de medidas, con una finalidadbásica, como es la de efectuar los cambiosnormativos precisos que faciliten la concilia-ción de la vida familiar con las obligacionesque derivan del ejercicio de una actividad la-boral6.

A su vez, la conciliación de la vida familiary laboral se inserta en el marco de determi-nadas iniciativas internacionales y comunita-rias7. Dentro de estas últimas, son de espe-cial importancia las Directivas del Consejo92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, sobreprotección de la maternidad, y 96/34/CEE, de

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14 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34

4 Hasta la reforma de 1994, la maternidad, en elámbito de la protección dispensada por la SeguridadSocial, se incardinaba dentro de la entonces incapaci-dad laboral transitoria. Va a ser la Ley 42/1994, de 30de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y delorden social (mediante la inclusión en la Ley Generalde la Seguridad Social de un nuevo Capítulo �el IV.bis,del Título II-) la que establezca una nueva contingenciade la Seguridad Social, la de maternidad. De igual mo-do, la problemática que se originaba en los casos enque la realización de un determinado trabajo presenta-se riesgo para la trabajadora embarazada, y la misma nopudiese ser trasladada en la empresa a un puesto detrabajo compatible (en aplicación de la Ley 31/1995,de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Labora-les) se desenvolvía, de forma inadecuada, por la vía dela incapacidad temporal. La Ley 39/1999, de 5 de no-viembre, para promover la conciliación de la vida fami-liar y laboral de las personas trabajadoras (en adelante,LCVF) estableció una nueva contingencia de la Seguri-dad Social �la de riesgo durante el embarazo�.

5 Desde esta vertiente, la Directiva 92/85/CEE reco-noce a la trabajadora, en tanto dure el permiso de ma-ternidad, su derecho a mantener su remuneración o aobtener una prestación de Seguridad Social adecuada,si bien estableciendo la obligación de que la misma hade ser, como mínimo, la que se recibiría en caso de ce-se temporal en la actividad, a causa de pérdida de la sa-lud.

6 En una encuestra realizada a principios de losaños 90 (MARTÍNEZ Quintana, 1992) sobre los motivosque llevaban a las mujeres trabajadoras para interrum-pir su vida laboral, el 30,2% de las encuestadas respon-día que tal hecho era debido a los cuidados precisos delos niños menores por parte de la madre; a su vez, cer-ca del 14% esgrimía, como causa, que no disponían deayuda suficiente de los maridos para atender a las res-ponsabilidades familiares.

7 La necesidad de conciliar la vida laboral y familiarde las personas trabajadoras en España se pone de ma-nifiesto en el informe «Care in Europe», elaborado porun grupo de expertos, dirigidos por F. BATTIO y S. PRE-CHAL, para la Comisión Europea. De dicho informe sededuce que España es uno de los países donde se man-tiene un mayor porcentaje de atención «informal» delas personas dependientes en el seno de la familia y, altiempo, en el que existen menos servicios sociales parala atención institucional y domiciliaria de estas personasy es, asimismo, el sistema de protección social menossensible a la protección de la familia. Todo ello explicala tasa de actividad relativamente baja de las personascon responsabilidades familiares y (RODRÍGUEZ PIÑERO,1999).

3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marcosobre permiso parental, celebrado entre lasorganizaciones empresariales y sindicalesmás representativas a nivel comunitario, enla cual se contiene una regulación del permi-so parental y de la ausencia del trabajo pormotivos de fuerza mayor, como medio básicopara producir la conciliación y la armoniza-ción de las obligaciones derivadas del desem-peño de una actividad laboral o profesional ylas inherentes al ámbito familiar, en un mar-co de mejora y promoción de la igualdad deoportunidades entre hombres y mujeres; y,en fechas anteriores, la Directiva76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativaa la aplicación del principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres en lo que serefiere al acceso al empleo, a la formación y ala promoción profesional, o la Recomendacióndel Consejo 84/635/CEE, de 13 de diciembrede 1984, relativa a la promoción de accionespositivas en favor de la mujer8.

Para la consecución de los objetivos indi-cados, la LCVF introdujo todo un cúmulo demodificaciones normativas, que, pudiendoenglobarse dentro de las denominadas accio-nes «afirmativas o positivas»9, se dirigen enel objetivo de la aplicación del principio de

igualdad real entre hombres y mujeres, afec-tando al ámbito laboral y al de la protecciónsocial, mediante la transposición de normascomunitarias10, e incidiendo en la acción pro-tectora, como, en menor medida, en la esferade la cotización social.

La LCVF, en el ámbito de las prestacioneseconómicas del sistema de la Seguridad So-cial, ha sido objeto de complementación ydesarrollo a través del Real Decreto1251/2001, de 16 de noviembre –BOE, de 17–(en adelante, RDMat11), a través del cual seregulan las prestaciones económicas del sis-tema de la Seguridad Social por maternidady riesgo durante el embarazo, constituyendoun verdadero reglamento de estas dos pres-taciones económicas. Además, el RDMat re-gula determinados ámbitos que la propiaLCVF difería a disposición reglamentariapara la concreción de los requisitos y térmi-nos de las mismas, como son los supuestos dela posibilidad de suspender el contrato detrabajo por maternidad, en régimen de par-cialidad, la aplicación de la prestación eco-nómica de riesgo durante el embarazo a lastrabajadoras por cuenta propia o la determi-nación del procedimiento en orden al recono-cimiento de la última prestación señalada.

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8 Dentro de las últimas iniciativas comunitarias, ca-be destacar la aprobación, con fecha de 29 de junio de2000, de la Resolución del Consejo y de los Ministrosde Trabajo y Asuntos Sociales, relativa a la participaciónequilibrada de hombres y mujeres en la actividad pro-fesional y en la vida familiar, así como las Conclusionesdel Consejo (Empleo y Política Social), de 27 de no-viembre de 2000, sobre la puesta en práctica por los Es-tados miembros de la Unión del programa de acciónsobre la conciliación de la vida profesional y familiar.Asimismo, para una visión de las estrategias seguidas endiferentes países europeos sobre la conciliación de lavida familiar y laboral, en especial en las pequeñas em-presas.

9 En el acervo comunitario, las acciones positivasencuentran su fundamento en el artículo 119 TCEE,que establece la prohibición de discriminación por ra-zón de sexo, y, entre otras disposiciones, se encuentranrecogidas en las Directivas 75/11/CEE, de 10 de febre-ro, sobre principio de igualdad en materia de retribu-

ciones; la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, ya ci-tada; la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre, sobreaplicación del principio de igualdad en los regímenesde Seguridad Social; la Directiva 86/613/CEE, de 11 dediciembre, de aplicación del principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres que realizan actividadesautónomas, incluidas las agrícolas; así como las Directi-va 92/85/CEE y la 96/34/CEE, mencionadas anterior-mente.

10 No obstante, la doctrina (BALLESTER PASTOR, 2000;CASTAÑO, C., 1999) ha puesto de manifiesto determina-das ausencias en la trasposición de la Directiva96/347CE, en especial en lo que respecta a los permi-sos parentales.

11 Hasta la promulgación del RDMat, la Administra-ción de la Seguridad Social ha venido aplicando la Ley5/1999, en función de unas instrucciones internas,constituidas por los Criterios provisionales dictados, confecha 18 de diciembre, por el Instituto Nacional de laSeguridad Social para la aplicación de la Ley 5/1999.

A través del presente trabajo, se pretendeefectuar un análisis de la mencionada dispo-sición reglamentaria, en los tres aspectos bá-sicos de su contenido: la regulación de laprestación económica de maternidad, el régi-men jurídico de la prestación económica porriesgo durante el embarazo y la incidencia enla Seguridad Social de la nueva regulaciónde las excedencias por cuidado de familiarescontenida en la LCVF.

1. LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DELA SEGURIDAD SOCIAL PORMATERNIDAD

La legislación de Seguridad Social no deli-mita con precisión el objeto de protección dela maternidad, puesto que señalando las si-tuaciones protegibles (la maternidad, laadopción y el acogimiento) sin embargo, aefectos de la concreción de las mismas, seefectúa una remisión a la legislación laboraly de función pública. Tal hecho ha originadoque la doctrina (GORELLI HERNÁNDEZ, 1997)se refiera a una especie de dependencia osubordinación de la legislación de la Seguri-dad Social de la laboral. Pero, sin llegar a talextremo, sí es cierto que la suspensión delcontrato de trabajo (o el disfrute del corres-pondiente permiso, en el ámbito de la fun-ción pública) son elementos previos y necesa-rios para que pueda accederse a la protecciónde la Seguridad Social12.

La Seguridad Social no protege la mater-nidad en toda su extensión, sino que la pres-tación económica se limita a aquellos perío-dos de descanso, por suspensión del contratode trabajo o de la relación funcionarial, y enlas situaciones previstas en la legislación la-boral o de función pública. La razón de estalimitación es clara: la prestación económica

por maternidad (al igual que sucede con larelativa a la incapacidad temporal) viene acubrir un vacío económico que se produce pa-ra la trabajadora/el trabajador, como conse-cuencia de haber suspendido su contrato detrabajo (o la prestación de servicios, en elámbito de la función pública) a consecuenciadel nacimiento de un hijo, de su adopción o elacogimiento de un menor, suspensión que, asu vez, produce el cese en la obligación deltrabajador de prestar servicios y de la delempresario respecto del abono de salarios.

La prestación por maternidad (y la sus-pensión del contrato de trabajo13 o de la acti-vidad profesional que suele precederle) res-ponde a varios objetivos: en primer lugar,atiende a la salud de la madre, por lo que tie-ne una finalidad sanitaria, cuyo objeto es evi-tar los padecimientos de la mujer o, en su ca-so, mitigarlos, objeto que es el primero que seconstituye tanto en el derecho español comointernacional14; pero, además, la finalidad

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12 En el ámbito internacional también se observaesa ligazón de las materias laboral/Seguridad Social. Porejemplo, la misma se aborda de forma conjunta en elConvenio 103 de la OIT �artículos 3 y 4�.

13 La suspensión del contrato por maternidad ha si-do calificada por la doctrina (GARCÍA NINET, 1997) comoun supuesto a mitad de camino entre la suspensión delcontrato de trabajo y los permisos retribuidos, ya quegoza de la naturaleza de la primera, pero de los efectosde los segundos, aunque no a costa del empresario, si-no de la Seguridad Social.

14 A dicha finalidad respondía el artículo 9 de la Leyde 13 de marzo de 1900, sobre condiciones de trabajode las mujeres y de los niños, en la que se configura,por primera vez, el descanso obligatorio tras el parto �3semanas�, el descanso voluntario por causa de alum-bramiento, con reserva de puesto de trabajo y el dere-cho a una pausa retribuida por lactancia; estas garantíasse amplían ulteriormente, estableciendo un descansoobligatorio de 6 semanas posteriores al parto (Real De-creto-Ley de 22 de marzo de 1929). En el mismo senti-do, el Convenio 103 de la OIT, de 1919, estableció laobligatoriedad del descanso de la mujer durante las 6semanas posteriores al parto. En idéntica dirección, de-ben valorarse el artículo 21 de la ley 14/1986, de 25 deabril, General de Sanidad, en el que se regula la vigilan-cia de las condiciones del trabajo que puedan ser dañi-nas o insalubres durante los períodos de embarazo ylactancia de la mujer, o el artículo 26 LPRL, sobre eltraslado de puesto de trabajo desarrollado por la mujertrabajadora, cuando la realización del mismo puede su-poner un riesgo para la mujer, para el feto o para el me-nor, durante los períodos de embarazo o lactancia.

del descanso se dirige también a la protecciónde la salud del menor, por lo que la materni-dad no se regula de una forma aislada y tan-to las normas españolas como las internacio-nales se refieren al preparto, al parto y alpuerperio; de igual modo, la regulación de laprotección por maternidad persigue la estabi-lidad en el empleo, de modo que la materni-dad no suponga un freno absoluto a la activi-dad y a la promoción profesional de la mujer;por último, desde hace varias décadas se haido poniendo el acento de la protección pormaternidad en el hecho de facilitar la forma-ción y la mejora de una relación afectiva en-tre los padres y el hijo, lo que explica que estaprotección no se haya limitado a la materni-dad biológica, sino que se haya extendido a laadopción y al acogimiento.

Pero, con independencia de estas interrela-ciones de los ámbitos laboral/Seguridad So-cial, existen diferencias importantes. Si lasuspensión del contrato de trabajo por mater-nidad es un derecho natural e incondicionado,que deriva de una relación laboral previa ysin la exigencia de requisitos adicionales (sal-vo la propia existencia de la maternidad, de laadopción o del acogimiento), la prestación eco-nómica de Seguridad Social, en cuanto pres-tación de naturaleza contributiva15, queda su-jeta a todo un conjunto de requisitos previosde afiliación y de cotización, por lo que puededarse el supuesto de que una persona hayasuspendido el contrato de trabajo como conse-cuencia de la maternidad, la adopción o elacogimiento y, sin embargo, no pueda accedera la prestación económica de la Seguridad So-cial, por no acreditar alguno de los requisitosexigidos por el ordenamiento de SeguridadSocial.

De igual modo, hay que considerar que laprestación por maternidad no se limita a las

personas cuya prestación de servicios se efec-túa desde una consideración de trabajadorespor cuenta ajena, sino que la misma se ex-tiende a los trabajadores por cuenta propia16,los cuales, lógicamente, no suspenden unarelación laboral.

1.1. La protección de la maternidaden el ámbito internacional

Las normas internacionales han tenido unpapel importante en el reconocimiento de losderechos de la trabajadora (y, más reciente-mente, del trabajador) en el ámbito de la ma-ternidad17. Especialmente, han tenido unagran influencia los convenios adoptados en elseno de la OIT. Así, el Convenio 3, del año1919, relativo al empleo de las mujeres antes ydespués del parto; el Convenio 102 (1952)«norma mínima de Seguridad Social»; el Con-venio 103 (1952), sobre protección de la mater-nidad (revisado), complementado por una Re-solución de la misma fecha18, o el Convenio156 (1981), sobre los trabajadores con respon-sabilidades familiares y la Recomenda-ción 165. Estos instrumentos internacionalesobligan a los Estados que los ratifiquen a in-cluir, dentro de los objetivos nacionales, medi-das por las que las personas con responsabili-dades familiares puedan ejercer su derecho atrabajar sin discriminación y, en lo posible, sinconflictos entre sus obligaciones familiares yprofesionales.



15 De acuerdo con lo previsto en el artículo 86.2LGSS, en la redacción dada por el artículo 1.º de la Ley24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionaliza-ción del sistema de la Seguridad Social, modificado a suvez por la Ley 21/2001, de 27 de diciembre.

16 Como señala la Disposición Undécima bis LGSS,incorporada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre.

17 Según informes de la Organización Internacionalde Trabajo (OIT. 1997), en más de 120 países, la legisla-ción social contempla el derecho de la trabajadora a li-cencias pagadas durante la maternidad.

18 El Convenio sobre protección de la maternidadn.º 103 y la Recomendación 95 han sido revisados porla Conferencia General de la OIT, reunida en Ginebra el30 de mayo de 2000. Tales instrumentos jurídicos pue-den ser citados como Convenio sobre protección de lamaternidad 2000 y Recomendación sobre la protec-ción de la maternidad 2000.

A estos instrumentos internacionales hayque añadir otros, como son la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos, de 1948(artículo 10.2), el Pacto Internacional de De-rechos Políticos, Sociales y Culturales (artí-culo 25.2) ó la Convención, de 18 de diciem-bre de 1979, sobre eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer.

En el ámbito europeo, debe destacarse laimportancia tanto de la Carta Social Euro-pea, de 1960, así como de la Carta Comunita-ria de los Derechos Sociales Fundamentalesde los Trabajadores, de 1989 (punto 6) en laque se propugna el desarrollo de medidasque permitan a hombres y mujeres compagi-nar más fácilmente sus obligaciones profe-sionales y familiares. La propia ComisiónEuropea, en el Programa de Acción para laaplicación de esta Carta, propuso una serie

de medidas sobre protección de la trabajado-ra embarazada en el lugar de trabajo19, sibien no llegaron a tener concreción práctica.

Pero, sin duda, en la aproximación de laslegislaciones nacionales del ámbito comuni-tario, respecto a la protección por materni-dad, ha tenido una influencia decisiva la Di-rectiva 92/85/CEE, antes citada. En suanálisis sobre la aplicación de la mencionadaDirectiva, la Comisión Europea pone de re-lieve las importantes diferencias existentesentre las legislaciones de los Estados miem-bros, en cuanto a la duración del permiso dematernidad y al importe de la remuneracióno del subsidio que se paga durante el períodode descanso por maternidad20.

La situación del permiso de maternidaden el ámbito europeo es, en síntesis, la si-guiente21:

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19 Ya la propia Directiva 76/207/CE previó que elprincipio de igualdad de trato en el Derecho comunita-rio no había de impedir las disposiciones relativas a laprotección de la mujer, especialmente en lo que se re-fiere al embarazo y a la maternidad.

20 El TJCE dictó, en 1998, dos sentencias importan-tes relacionadas con la protección de la mujer embara-zada o que ha dado a luz recientemente.

En la primera de ellas (asunto «Brown contra Rento-kil» �sentencia de 30.06.1998, asunto C-394/96), se es-tablece que no puede ser objeto de discriminación lamujer que sufre una enfermedad relacionada con elembarazo, tesis que, por otra parte, contradice la ante-

rior sentencia del Tribunal en el asunto «Larsson» (Asun-to C-400/95 «Larsson contra Fotes Supermarket». 1997).En la segunda de las sentencias (asunto «Boyle» �sen-tencia de 27.10.1998, asunto C-411/96) se aborda larelación existente entre los derechos concedidos con-forme a la Directiva 92/85 y otros derechos más am-plios conforme al contrato de trabajo; en la misma, elTJCE confirmó, entre otras circunstancias, que las muje-res, como mínimo, tienen derecho a 14 semanas depermiso por maternidad continuo, que no puede aca-barse o interrumpirse a causa de un período de permi-so por enfermedad.

21 Datos extraídos de los informes de la OIT.

1.2. El régimen jurídico de laprestación económica de laSeguridad Social pormaternidad

1.2.1. Las situaciones objeto deprotección

Con la suspensión del contrato de traba-jo22 por causa de maternidad no sólo se pro-tege la salud de la madre –pues para ello hu-biera servido la figura de la suspensión porcausa de incapacidad temporal– sino que adicha finalidad se añade la de propiciar y fa-cilitar que se establezca una relación de ca-rácter familiar, que se juzga absolutamenteimprescindible para el ser que acaba de na-cer, es adoptado o acogido; por ello, la sus-pensión de la relación laboral «se configurano por la capacidad o la salud de la madre,sino por la relación de ésta con el hijo». (RO-MERO BUSTILLO, 1995).

A. Reglas generales

El RDMat (art.º 2) establece que, a efectosde la correspondiente protección de la Segu-ridad Social, se consideran como situacionesprotegidas la maternidad, la adopción y elacogimiento familiar, tanto preadoptivo co-mo permanente, durante los períodos de des-canso previstos en la legislación laboral (ar-tículo 48.4. ET) o en la funcionarial (artículo30.3 L. 30/1984, de 2 de agosto) que sea deaplicación. Dada dicha remisión, son situa-

ciones protegidas, a efectos de la prestacióneconómica de la Seguridad Social por mater-nidad:

– El nacimiento biológico23.

– La adopción o el acogimiento familiar,preadoptivo o permanente, de un menor. Co-mo regla general, el adoptado ha de teneruna edad inferior a 6 años, si bien existen su-puestos de adopción o acogimiento de meno-res, con edad superior a los 6 años, en los quetambién se tiene derecho a la suspensión delcontrato de trabajo (o a que, en el ámbito dela función pública, se genere el permiso pormaternidad/paternidad), como son la adop-ción o el acogimiento de mayores de 6 años,incapacitados o minusválidos, o la adopción oel acogimiento de menores –también mayo-res de 6 años– que, por sus circunstancias yexperiencias personales o que, por provenirdel extranjero, tengan dificultades de inser-ción social y familiar, siempre que tales cir-cunstancias estén debidamente acreditadaspor los servicios sociales competentes24.

De acuerdo con ello (Art.º 2 RDMat), paraque una adopción o un acogimiento de unmenor, aun siendo mayor de 6 años, puedaoriginar la suspensión del contrato (y, enconsecuencia, pueda generar la correspon-diente prestación económica de SeguridadSocial) es necesario que se den los siguientessupuestos:

• Que el menor adoptado o acogido sea in-capacitado o minusválido (físico, psíquico osensorial) sin que la LCVF hubiese precisadogrado alguno de minusvalía, laguna que secompleta con el RDMat (Art.º 2.º) al conside-rar que el adoptado o el acogido presenta dis-



22 Para la doctrina (GORELLI HERNÁNDEZ, 1997) nopuede hablarse, en propiedad, de una suspensión delcontrato de trabajo, ya que en los supuestos de mater-nidad �como en las demás situaciones a que se refiereel artículo 45 ET�, el contrato está vigente (como lo de-muestra el hecho de que durante ese período de sus-pensión se pueda despedir); más correctamente lo quese suspenden son las prestaciones que se derivan delcontrato de trabajo (tanto la realización de servicios porparte del trabajador, como la de abono de salarios porparte del empresario).

23 La dicción del Artº 48.4 ET es clara: sólo el parto,frustrado o no, puede canalizarse por la vía de la sus-pensión por maternidad, como lo ha defendido la ma-yoría de la doctrina.

24 En todos estos casos, la edad del menor adopta-do o acogido se amplía hasta los 18 años, edad superiora los 8 años fijados en la Directiva 96/34.

capacidad, cuando acredite una minusvalíaen un grado igual o superior al 33%, acredita-ción que se efectuará de acuerdo con lo pre-visto en el Real Decreto 1971/1999, de 23 dediciembre, sobre procedimiento para el reco-nocimiento, la declaración y la calificación dela minusvalía. Hay que tener en cuenta que,conforme al RD. 1971/1999, no existe unacondición legal de minusválido, sino el reco-nocimiento de un grado determinado de mi-nusvalía, que posibilita el acceso, en su caso yjunto a otros requisitos, a las diferentes pres-taciones, ayudas sociales, fiscales y serviciosque estén establecidos, grado que, como míni-mo, está situado en el 33%. La condición deminusválido, así como el correspondientegrado de minusvalía, habrán de ser certifica-dos por el IMSERSO o el correspondienteÓrgano de la respectiva Comunidad Autóno-ma.

• Que el menor adoptado o acogido pro-venga del extranjero. En este supuesto se en-tiende que no basta sólo la constatación deque el adoptado o el acogido residían con an-terioridad en el extranjero, sino que será pre-ciso, además, que quede constatado que di-cha circunstancia produce dificultades en laadopción o el acogimiento. Piénsese, porejemplo, en un menor adoptado o acogido queuse una lengua distinta de la utilizada porlas personas adoptantes. Ahora bien, en es-tos casos será preciso una certificación delOrganismo correspondiente de los Serviciossociales competentes, donde se constate, deforma objetiva, que el menor tiene especialesdificultades de inserción y qué causas moti-van tales dificultades.

• El último supuesto es la adopción de unmenor, mayor de 6 años, no minusválido, niproveniente del extranjero, pero que presen-ta dificultades de inserción familiar, debido asus «circunstancias y experiencias persona-les». Se trata de unos conceptos jurídicamen-te indeterminados, que deberán ser valora-dos en cada caso, previa certificación delórgano competente, en el ámbito de los servi-cios sociales, sin que, a priori, puedan esta-

blecerse reglas de general aplicación, lo cualsupone siempre unos inconvenientes para lagestión de las prestaciones. Las especialescircunstancias y experiencias personales ha-brán de estar certificadas por la Entidad Pú-blica competente en cada Comunidad Autó-noma, en materia de protección del menor através de la cual queden acreditadas las es-peciales dificultades de inserción social y fa-miliar del menor25.

– Por último, la LCVF abordó, si bien node forma amplia, la amplia variedad que seproduce en el ámbito internacional, respecto alas adopciones, tanto en lo que se refiere a sudenominación, como a sus efectos26. Con fre-cuencia, han existido dificultades de adaptarla legislación española a los supuestos diver-sificados de adopción, acogimiento o tutela enel ámbito internacional27. Para poder solucio-nar estos problemas, el RDMat (Art.º 2.2.), enlínea con la LCVF (Disposición AdicionalQuinta) equipara a la adopción o al acogi-

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25 Esta certificación ya se venía exigiendo por laGestora, como se revela en los Criterios provisionalesdictados por el Instituto Nacional de Seguridad Social,para la aplicación de la Ley 5/1999.

26 En el ámbito internacional, y en lo que se refierea la adopción, puede diferenciarse entre los países quehan suscrito el Convenio de la Haya, de 29 de mayo de1993, relativo a la protección del niño y a la coopera-ción internacional en materia de adopción internacio-nal y aquéllos que no la han suscrito; a su vez, frente alo que sucede en España, en la que la adopción essiempre plena (es decir, suprime los lazos familiares deladoptado con su familia anterior), en otros países exis-ten enormes diferencias; incluso, en Estados como laIndia o China, más que de una adopción podría hablar-se de una tutela.

27 Una muestra de esta dificultad se contiene en elescrito del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de3 de diciembre de 1998, recogido en el Criterio65/1998. La validez de los criterios contenidos en elmencionado escrito se refleja en la contestación delGobierno a la Pregunta Escrita formulada por el GrupoParlamentario de Izquierda Unida, con fecha 2 de fe-brero de 1999. (Esta contestación se recoge en el Bole-tín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Di-putados. Serie D. N 385, de 25 de febrero de 1999,págs. 129-130).

miento familiar, preadoptivo o permanente,aquellas instituciones jurídicas declaradaspor resoluciones judiciales o administrativasextranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicossean los previstos para la adopción o el acogi-miento, preadoptivo o permanente, cualquie-ra que sea su denominación o dificultades28.

La regulación señalada, respecto de las si-tuaciones protegidas, está conectada con losperíodos de suspensión del contrato de traba-jo, previstos en el artículo 48.4 ET29, por loque, en una primera aproximación, podríapensarse que la prestación económica de laSeguridad Social por maternidad sería apli-cable a las personas a quienes les fuese deaplicación esa normativa laboral. Sin embar-go, el ordenamiento de Seguridad Social ex-tiende la protección a los trabajadores porcuenta propia, ya que, conforme a lo previstoen la Disposición Adicional 11 Bis LGSS, loprevisto en el Capítulo IV bis de la misma esde aplicación a todos los Regímenes de Segu-ridad Social.

En este sentido, el RDMat (Art.º 2.º) consi-dera situaciones protegidas, a efectos de las

personas que realizan su actividad por cuen-ta propia, las mismas establecidas para lostrabajadores por cuenta ajena, durante losperíodos de cese de la actividad que seancoincidentes, en lo relativo tanto a su dura-ción como a su distribución, con los períodosde descanso laboral establecidos para los tra-bajadores por cuenta ajena, excepto en lo quese refiere a la posibilidad de disfrute del des-canso en régimen de jornada parcial30, queúnicamente será de aplicación a estos últi-mos trabajadores31.

B. La suspensión a tiempo parcialdel contrato de trabajo pormaternidad

El Art.º 48.4. del Estatuto de los Trabaja-dores (ET), en la redacción dada por laLCVF, abrió la posibilidad de que la suspen-sión del contrato de trabajo, a causa de ma-ternidad (tanto en los períodos que son toma-dos por la madre, como en los que puededisfrutar el padre del nacido o adoptado, co-mo cualquiera de las personas que hayanacogido a un menor) pudiese tener la confi-guración de una suspensión en régimen dejornada parcial, de modo que la trabajado-ra/trabajador pudiesen simultanear el des-canso (que tiene como finalidad básica el cui-



28 Respecto de la adopción internacional, la Admi-nistración de la Seguridad Social (Criterio Jurídico deGestión 98/65) precisa los documentos que resultanprecisos, diferenciando entre la adopción constituidaen Estado extranjero e inscrita en la Oficina consular es-pañola (en cuyo caso, se requiere la documentación dela constitución de la adopción y la certificación de lainscripción registral), adopción constituida en el extran-jero y no inscrita en España (en cuyo caso, se exige laresolución judicial o administrativa de la adopción, vi-sado a favor del menor, expedido por la Oficina consu-lar; certificación o declaración de la idoneidad deladoptante, expedido por la autoridad competente es-pañola y declaración del solicitante acreditativa de ha-ber iniciado los trámites para la inscripción de la adop-ción) y, por último, la tutela constituida en el extranjerocon la finalidad de adopción (que, a efectos de la pres-tación de la Seguridad Social, se asimila a acogimientopreadoptivo, y en la que se exigen los mismos docu-mentos previstos para el caso anterior).

29 O con el permiso en el ámbito de la función pú-blica, previsto en el Artº 30.3 de la Ley 30/1984.

30 Conforme a lo previsto en el Artº 48.4 ET �en laredacción dada por la LCVF� los permisos por materni-dad (adopción o acogimiento) pueden disfrutarse enjornada completa o compatibilizando los mismos con larealización de la actividad que venían desempeñando,en régimen de jornada parcial, en los términos y con losrequisitos que se estableciesen reglamentariamente. Laregulación reglamentaria se contiene en la AdicionalPrimera del RDMat, cuyo contenido se analiza en elpunto 2.1.2.

31 En el Régimen Especial Agrario �y frente a lo quesucede con la incapacidad temporal� no es preciso quela trabajadora se encuentre prestando servicios porcuenta ajena en la fecha en que se entienda causada lamaternidad, de acuerdo con la Resolución de la enton-ces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entida-des Colaboradoras de la Seguridad Social, de 13 de ju-nio de 1995.

dado del menor y la potenciación de las rela-ciones paterno-filiales) con una actividadparcial, si bien demoraba la aplicación de esasuspensión parcial, a lo que se establecieseen las normas reglamentarias32.

No obstante, esta regulación se limita alpersonal sometido a la legislación laboral,puesto que, aunque el artículo 20 LCVF mo-dificó el artículo 30 de la Ley 30/1984, repro-duciendo el contenido de la modificación quela misma Ley da al artículo 48.4. ET, sin em-bargo omite el párrafo en que se reconoce elderecho a la suspensión parcial del contratode trabajo. Esta ausencia no deja de sorpren-der, como ha puesto de manifiesto la doctri-na, teniendo en cuenta que el funcionarialconstituye un sector de empleo altamente fe-minizado.

La regulación reglamentaria está conteni-da en la Adicional 1ª RDMat, a través delcual se establecen los requisitos y condicio-nes de la suspensión parcial del contrato detrabajo, a causa de la maternidad, del si-guiente modo:

• La regulación no sólo opera en los tér-minos contenidos en el RDMat, sino quetambién existe la posibilidad de que la regu-lación normativa pueda ser complementada

por la voluntad de las partes, plasmada através de los correspondientes convenios co-lectivos, ya que la regulación reglamentariaes escasa, sin entrar a regular determinadascuestiones que tienen incidencia en la sus-pensión parcial, como puede ser el caso de lareducción salarial, correspondiente a la re-ducción de la jornada.

• Para que pueda disfrutarse a tiempoparcial el permiso de maternidad es impres-cindible el acuerdo previo entre el empresa-rio y el trabajador afectado. Este acuerdo po-drá celebrarse tanto al inicio del descansocorrespondiente como en un momento poste-rior y podrá extenderse a todo el período dedescanso o a parte del mismo, salvo en el su-puesto de maternidad biológica, en el que nopodrá ser objeto de suspensión parcial delcontrato el período de las 6 semanas post-parto.

Este condicionante pone de relieve queeste período post-parto es indisponible porla madre, atendiendo a la finalidad básicadel mismo, como es la recuperación de lasconsecuencias que el parto produce para lasalud de la madre. De ahí que, en el derechopositivo español, la libertad de opción de lamadre para distribuir los períodos de des-canso, tiene como límite la obligación deque, al menos, se disfruten 6 semanas des-pués del parto.

En este ámbito, se plantea el alcance de laopción por la parcialidad, respecto del perío-do de pre-parto. Teniendo en cuenta que, deforma obligatoria, la trabajadora ha de des-cansar las 6 semanas posteriores al parto, te-óricamente puede disfrutar las restantes 10semanas anteriores a dicha fecha, en régi-men de parcialidad, con la gradualidad queestimase conveniente y teniendo en cuentaque la reducción de la jornada va acompaña-da con un incremento proporcional de laprestación. Ahora bien ¿esa ampliación ha deproyectarse no sólo para los períodos post-parto o, por el contrario, también hacia atrásrespecto de los períodos anteriores al parto?

ESTUDIOS


32 Con la modificación del artículo 48.4, el ordena-miento español se pone en línea con otros ordenamien-tos jurídicos (por ejemplo, Suecia, Francia o Países Ba-jos) en los que está prevista la suspensión del contratocon el mantenimiento de una parte de la jornada y, a suvez, se da cumplimiento a una cláusula que aparece ex-presamente recogida en la Directiva 96/34, sobre per-miso parental (cláusula 2.3 a) del Anexo).

La posibilidad de suspender, de forma parcial, elcontrato de trabajo en razón de la maternidad quedabasupeditada a que, por vía reglamentaria, se establecie-sen las condiciones y requisitos para hacer efectivaaquélla. De ahí que, la Administración de la SeguridadSocial viniese denegando la prestación de materndadparcial, en tanto no se aprobase en las señaladas previ-siones reglamentarias. Vid. los Criterios provisionales de18 de diciembre de 1999, dictados por el INSS, para laaplicación de la ley 5/1999.

Aunque, desde una perspectiva nítida-mente jurídica ningún obstáculo habría paraesa proyección, sin embargo, desde la ver-tiente de la finalidad de la disposición, no pa-rece que sea ese el objetivo perseguido con laLCVF. Se entiende que la finalidad de la par-cialidad en el período de suspensión preten-de una mayor conciliación de las responsabi-lidades familiares y laborales, básicamentecuando la existencia de un menor precisa decuidados por parte de sus padres. Por ello, elrégimen de opción por parte de la trabajado-ra, respecto de los períodos pre-parto, tieneun límite claro, cuales son las 10 semanasanteriores al parto, sin que pueda descansar-se por períodos anteriores.

• El derecho podrá ser ejercido tanto porla madre como por el padre y en cualquierade los supuestos de disfrute simultáneo o su-cesivo del período de descanso. El ejerciciodel derecho, por parte del padre, en los casosde maternidad biológica, es un derecho con-dicionado, ya que ha de estar precedido poruna opción de la madre, titular originariadel derecho, y a la que corresponde decidir sicede o no a favor del padre del menor unaparte del período de descanso.

• Debido a las necesidades de organiza-ción de la empresa33, el disfrute del permisoen esta modalidad será ininterrumpido. Unavez acordado el régimen de parcialidad, sólopodrá modificarse mediante nuevo acuerdoentre el empresario y el trabajador afectado,por iniciativa de éste y debido a causas rela-cionadas con su salud o la del menor. Asi-mismo, durante el período de disfrute delpermiso de maternidad a tiempo parcial, lostrabajadores no podrán realizar horas ex-

traordinarias, salvo las necesarias para pre-venir o reparar siniestros y otros daños ex-traordinarios y urgentes. No sería coherenteque un trabajador redujese, hasta un deter-minado límite, la jornada de trabajo, simul-taneando la prestación de servicios con eldescanso por maternidad (y la percepción dela correspondiente prestación económica dela seguridad Social), que tiene la finalidaddel cuidado del menor y, al tiempo, llevase acabo unas horas extraordinarias, que mino-rarían la posibilidad de llevar a cabo ese cui-dado.

• Asimismo, se establece una serie deincompatibilidades entre el disfrute parcialdel período de descanso por maternidad,con el ejercicio simultáneo de otros dere-chos y permisos, como son los permisos pre-vistos en el Art.º 37, apartados 4 y 4.bis ET,la reducción de jornada por guarda legal(Art.º 37.5 ET) ó el derecho a la excedenciapor cuidado de familiares (Art.º 46.3 ET).

• No obstante, el RDMat (DisposiciónAdicional 1ª.4) precisa que el tiempo en elque el trabajador preste servicios parcial-mente tendrá la consideración de tiempo detrabajo efectivo, manteniéndose suspendidala relación laboral durante el tiempo restan-te. De igual modo, no resultan de aplicacióna este supuesto las reglas establecidas parael contrato a tiempo parcial en el Art.º 12 ETy sus normas de desarrollo.

1.2.2. Requisitos de acceso a laprestación por maternidad

La prestación económica por maternidadno se reconoce de forma incondicionada, yaque frente a lo que sucede con la suspensióndel contrato de trabajo, para acceder a lasprestaciones económicas de la Seguridad So-cial por maternidad, los beneficiarios debenreunir previamente una serie de requisitos,que consisten en la concurrencia de los re-quisitos generales previstos por el Art.º 124



33 Como también las derivadas de la propia gestiónde la Seguridad Social, en el reconocimiento y compro-bación del cumplimiento de los requisitos correspon-dientes a la prestación económica de la Seguridad So-cial, sustitutiva de los salarios que dejan de percibirsecon la suspensión �aunque sea parcial� del contrato detrabajo.

LGSS (afiliación y alta34 o situación de asi-milación al alta, requisito que debe acredi-tarse en el momento del disfrute de los perío-dos de suspensión35), la acreditación de unperíodo mínimo de cotización (180 días en losúltimos 5 años anteriores al parto o las fe-chas de la decisión administrativa o judicialdel acogimiento o de la resolución judicialconstitutiva de la adopción).

A. Situación de alta

Como regla general, las prestaciones con-tributivas de la Seguridad Social quedancondicionadas al requisito de que el benefi-ciario se encuentre, en el momento en que seproduzca el hecho causante de la prestación,afiliado y en alta36 o en una situación a la

que el ordenamiento jurídico otorgue las mis-mas consecuencias, al haber sido configura-das como situaciones asimiladas a la de alta.

El acto del reconocimiento del alta produ-ce el efecto consiguiente del encuadramientodel interesado en un determinado Régimende Seguridad Social, con los efectos estableci-dos en el artículo 35 y siguientes del Regla-mento General de inscripción de empresas yde afiliación, altas y bajas de trabajadores enel sistema de la Seguridad Social, aunquepara que este alta formal surta efectos resul-ta necesario que el trabajador haya iniciadola prestación de servicios, esto es, que se en-cuentre en una situación de alta material.Este requisito se sigue manteniendo en elRDMat (Art.º 4) al precisar que serán benefi-ciarios del subsidio por maternidad los tra-bajadores que, entre otros requisitos, reúnanla condición general de estar afiliados y enalta en algún Régimen del sistema de la Se-guridad Social, señalándose las situacionesque tienen la condición de asimilación al al-ta37, a efectos de la prestación por materni-dad.

De acuerdo con el Art.º 5 RDMat, para elacceso a la prestación económica por mater-nidad se consideran situaciones asimiladasal alta las siguientes:

ESTUDIOS


34 La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, suprimió elrequisito de que la trabajadora o, en su caso, el benefi-ciario de la prestación, hubiese estado afiliado a la Se-guridad Social, por lo menos, nueve meses antes delparto o de la respectiva decisión administrativa o judi-cial de adopción o de acogimiento. Los beneficiariosdeben encontrarse en alta o en situación de asimiladaal alta en el momento de producirse legalmente el de-recho por maternidad (SSTSJ de Andalucía 15.1.3 y Ca-taluña 2.7.1993). Es de aplicación, en consecuencia,tanto la mitigación del formalismo en el alta como enlos supuestos de asimilación al alta (STSJ Andalucía13.1.94). Es situación asimilada al alta encontrarse enincapacidad temporal derivada de enfermedad común,al extinguirse el contrato de trabajo (SSTSJ Baleares10.11.1993 o de Cataluña de 17.11.1993).

35 Debe rechazarse la interpretación literal de queel requisito de alta o de situación asimilada al alta, asícomo que el período de cotización, haya de acreditarseobligatoriamente en la fecha del parto, ya que la traba-jadora puede iniciar el descanso en un momento ante-rior, en cuyo caso la Entidad Gestora no tendría mediosde conocer si el día del parto se acreditaría el mismo.Vid. ST. TSJ de Murcia, de 30 de diciembre de 1993.Por su parte, la Administración (Apartado Segundo delos Criterios provisionales, de 18 de diciembre de 1999,para la aplicación de la Ley 5/1999) venía exigiendo queel requisito del período de carencia se acreditase den-tro de los 5 años anteriores a la fecha del parto o a la delinicio del descaso, de ser anterior.

36 La exigencia del alta es criticada por la doctrina(TORRENTE GARI, 1997) que la considera característi-

ca de otra situación de la Seguridad Social más propiade unos seguros sociales dispersos, y sin sentido en unsistema de Seguridad Social de responsabilidad públi-ca.

37 Las situaciones asimiladas a la de alta suponen,como regla general, el mantenimiento del alta anterioral cese en la actividad, en relación con la contingenciao la prestación que protegen. Aunque las situaciones deasimilación al alta ya aparecen en los artículos 92 y 93del Texto Articulado de la Ley General de la SeguridadSocial, de 21 de abril de 1966, su antecedente se en-cuentra en el Reglamento General de Mutualismo La-boral, aprobado por Orden de 10 de septiembre de1954, que contenía una detallada regulación de los su-puestos y del alcance de las situaciones de asimilaciónal alta. En la actualidad, la regulación de las indicadassituaciones se encuentra en el Artº 125 LGSS y en elArtº 36 del Reglamento sobre inscripción y afiliación.

a) La situación legal de desempleo totalpor la que se perciba prestación de nivel con-tributivo. De esta forma, se acaba con la po-lémica sobre si en la situación de percepciónde las prestaciones en el nivel no contributi-vo o asistencial se podía o no causar presta-ción por maternidad, polémica resuelta ensentido negativo por la jurisprudencia38.

b) El mes siguiente al cese en el cargo pú-blico o al cese en el ejercicio de cargo públicorepresentativo o de funciones sindicales deámbito provincial, autonómico o estatal, quedio lugar a la situación de excedencia forzosa osituación equivalente, durante el que debe so-licitarse el reingreso al trabajo, de acuerdo conlo establecido en los artículos 46.1 y 48.3 ET.

c) El traslado del trabajador por la em-presa fuera del territorio nacional.

d) Para los colectivos de artistas y de pro-fesionales taurinos, los días que resulten co-tizados por aplicación de las normas que re-gulan su cotización, los cuales tendrán laconsideración de días cotizados y en situa-ción de alta aunque no se correspondan conlos de prestación de servicios39.

e) En el Régimen Especial Agrario, la si-tuación de desplazamiento al extranjero porrazón de trabajo, en los términos reguladosen el artículo 71 del Reglamento General delRégimen Especial Agrario de la SeguridadSocial, aprobado por Decreto 3772/1972, de23 de diciembre.

f) Cualesquiera otras situaciones que seprevean reglamentariamente40.

Ahora bien, el hecho de que el interesadono se encuentre en situación del alta o de asi-milación al alta, no lleva consigo la pérdidade la prestación, si concurre la responsabili-dad del empresario, a quien le incumbió laobligación de solicitar el alta. Por ello, el da-to esencial en orden a la prestación es que elinteresado se encuentre en activo, con inde-pendencia de quién sea el ente o persona aquien le incumbe hacer frente a la presta-ción. De esta forma, si el interesado se en-cuentra en situación de alta real, respondede la prestación la Entidad Gestora; por elcontrario, si el interesado no se encuentra enalta o en situación de asimilación al alta, laresponsabilidad recae en el empresario queincumplió sus obligaciones, quedando exone-rada la Gestora de responsabilidad, sin quequepa la aplicación del anticipo de la presta-ción, ya que, para la prestación de materni-dad, la automaticidad de la prestación (y,consecuentemente, el anticipo de la misma)sólo es posible en los supuestos en que, ha-biendo mediado alta, existen descubiertos decotización.

B. Período previo de cotización(carencia)

El Art.º 133 LGSS exige la acreditación deun período de cotización previo al momento



38 Vid. Sentencia del TS ud. de 26.7.1999. 39 Vid. el RD. 2621/1986, de 24 de diciembre, so-

bre integración en el Régimen General de la SeguridadSocial de determinados Regímenes Especiales, así comolas Ordenes del entonces Ministerio de Trabajo y Segu-ridad Social, de 20 de julio y de 30 de noviembre, am-bas de 1987.

40 De conformidad con lo establecido en el Artº125 LGSS. Una nueva situación de asimilación al alta, a

efectos de la prestación por maternidad, ha sido resuel-ta por el TS, en su STS ud, de 30 de mayo de 2000. Es-ta situación es la de suspensión de empleo y sueldo porrazones disciplinarias (prevista en el artículo 45 h) ET óen el artículo 14 del Reglamento General del RégimenDisciplinario de los Funcionarios de la Administracióndel Estado) situaciones que la Administración había en-tendido no constitutivas de situación de asimilación alalta (Resolución de la Dirección General de RégimenJurídico de la Seguridad Social, de 2 de marzo de1980). Para el TS, se trata de una laguna en el ordena-miento vigente, a la que se le da un tratamiento similara los supuestos de incapacidad temporal, mediando ex-tinción del contrato de trabajo, partiendo de la necesi-dad de conservar la protección de la Seguridad Socialmáxime en situaciones de maternidad, que no implicanuna actuación fraudulenta del beneficiario.

del hecho causante, cuya duración es similara la fijada para la IT, es decir, 180 días, den-tro de los 5 años inmediatamente anterioresal parto o a las fechas de la decisión adminis-trativa o judicial de acogimiento o de la reso-lución judicial, mediante la que se constituyala adopción41, requisito que reproduce el artí-culo 4 RDMat.

Además del cumplimiento de ese período decarencia, en determinados casos –y, por aplica-ción de la Adicional 11ª bis LGSS– es necesarioque el beneficiario se encuentre al corriente enel pago de las cotizaciones sociales. En tal sen-tido, el RDMat (Art.º 4) prevé que, tanto paralos trabajadores por cuenta propia incluidos enlos distintos Regímenes Especiales42, como pa-ra los trabajadores pertenecientes al RégimenEspecial de Empleados de Hogar que sean res-ponsables de la obligación de cotizar, será re-quisito imprescindible para el reconocimientoy abono de la prestación que los interesados sehallen al corriente en el pago de las cuotas a laSeguridad Social43.

No obstante, en el caso de trabajadoresautónomos se prevé la posibilidad de que,aun no estando al corriente en el pago de lascuotas, los interesados sean invitados al pa-go de las cuotas debidas, de conformidad conlo establecido en la normativa específica44.

La novedad del RDMat reside en que la fór-mula de la invitación al pago se extiende alos trabajadores pertenecientes al RégimenEspecial de los Empleados de Hogar quesean responsables de la obligación de cotizar,con lo cual se produce una diferenciación conlos trabajadores pertenecientes al RégimenEspecial Agrario que, aun siendo responsa-bles del pago de las cotizaciones, sin embargoquedan excluidos del beneficio de la invita-ción al pago45.

1.2.3. Beneficiarios

El Art.º 4.º RDMat desarrolla las previsio-nes contenidas en la LCVF, respecto a los be-neficiarios de las prestaciones por materni-dad, teniendo en cuenta la mayor flexibilidadque produjo esta última, con el objetivo de fa-cilitar que ambos padres puedan disfrutar delos respectivos permisos de maternidad o pa-ternidad, lo cual propicia una mayor igual-dad de trato entre hombres y mujeres y faci-lita que la mujer pueda, de una forma másclara, compaginar sus obligaciones familia-res con las laborales.

A. En caso de maternidad biológica

En el caso de suspensión del contrato detrabajo por razones de maternidad, el perío-do de suspensión46 se distribuye, a opción dela madre, pero siempre con el condicionante–de conformidad con las prescripciones del

ESTUDIOS


41 Exigencia que, por otra parte, se acomoda a loslímites impuestos por la Directiva 92/857CEE, en cuyoartículo 11.4. se prohíbe que los períodos de carencia,establecidos en las legislaciones nacionales, puedan sersuperiores a 12 meses inmediatamente anteriores a lafecha prevista para el parto.

42 Respecto a los trabajadores por cuenta ajena, in-cluidos en el Régimen Especial Agrario de la SeguridadSocial, es exigible el requisito de estar al corriente, deconformidad con la Adicional Undecima Bis LGSS (enla redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de di-ciembre), como recuerda el Criterio Jurídico de la Ges-tión 95-96/57.

43 Para el resto de los trabajadores rige el principiode automaticidad de las prestaciones, en los casos enque haya mediado el alta.

44 Artº 28.2. Decreto 2530/1970, de 20 de agosto,y Artº 57 de la OM de 24 de septiembre de 1970.

45 La aplicación de la invitación al pago respecto delos trabajadores pertenecientes al REASS fue rechazadapor el TS (STS ud. de 15 y 16, de diciembre de 1997,seguida por otras), por ser contraria a las previsiones dela Ley del Régimen Especial Agrario, Texto Refundidoaprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio. Igualposición tiene la Administración, como corrobora la Re-solución de la entonces Dirección General de Ordena-ción Jurídica y Entidades Colaboradoras de la SeguridadSocial, de 7 de marzo de 1994.

46 16 semanas o las que corresponda en caso departo múltiple.

Convenio 103 OIT– de que 6 semanas seanposteriores al parto, precisando que, en casode fallecimiento de la madre, el padre podráhacer uso de la totalidad o, en su caso, de laparte que reste del período de suspensión.

En tal sentido, la mujer trabajadora–siempre con la limitación de que las 6 sema-nas posteriores al parto se disfruten por ellamisma–, al iniciarse el período de descansopodrá optar porque el padre disfrute de unaparte determinada e ininterrumpida del pe-ríodo de descanso posterior al parto, bien deforma sucesiva o simultánea con el de la ma-dre, salvo que en el momento de hacer efecti-vo este derecho la incorporación al trabajopor parte de aquélla suponga un riesgo parasu salud. En definitiva, el disfrute de la sus-pensión del contrato de trabajo (y de la pres-tación económica de la Seguridad Social) porparte de la madre y el padre está sujeto auna serie de requisitos, como son:

• En primer lugar, es preciso que ambospadres trabajen, de modo que en el caso deque la madre no realice una actividad (o, rea-lizándola, no tenga derecho por la misma a laprotección por maternidad en la SeguridadSocial47) el padre no puede acceder a la pres-tación por maternidad.

• La posibilidad de que el padre puedasuspender el contrato de trabajo (y, comoconsecuencia de ello, acceder a la prestaciónde la Seguridad Social) precisa, como requi-sito previo, de una libre decisión de la madre,que deberá efectuarse al inicio del período dedescanso. De forma que, aunque el padre tra-baje y desee suspender el contrato de traba-jo, el mismo no se lleva a cabo si no existe esaprevia decisión por parte de la madre48.

• En el período de descanso que puededistribuirse para su disfrute por el padre y/ola madre, no computa el de 6 semanas poste-riores al parto, que deben ser disfrutadas deforma obligatoria, como derecho necesario,por la madre, salvo en el caso de fallecimien-to de la madre, ya que, en este supuesto, elpadre podrá49 hacer uso del período que res-tase disfrutar a la madre.

• Frente a la situación anterior, en la queel período de disfrute del padre se limitaba alas últimas 4 semanas, en la nueva regula-ción –y salvo las 6 semanas de descanso obli-gatorio– el resto del período de suspensiónposterior al parto puede ser disfrutado por elpadre, de forma sucesiva o simultánea, conla madre. Consecuentemente, el límite parael permiso paternal se sitúa en 10 semanas.



47 Es el caso, por ejemplo, de una notaria que da aluz y el padre (trabajador por cuenta ajena) solicita laprestación durante las 10 semanas posteriores a las dedescanso obligatorio. La Administración entiende (Cri-terio Jurídico 2000/60) que no es posible esa opción, yaque la madre no es titular del derecho que da lugar a lasituación protegida a través de la Seguridad Social (atri-buido a los trabajadores incluidos en el sistema de laSeguridad Social, incluyendo a los funcionarios públi-cos). Si no nace el derecho a favor de la madre, tampo-co puede nacer a favor del padre, cuyo derecho no esautónomo, sino derivado. La tesis de la Administracióncoincide con los pronunciamientos de los Tribunales(vid. STSJ Castilla-La Mancha de 9 de noviembre de1998 o STSJ Canarias, de 3 de septiembre de 1998). Es-tos criterios son extensibles a los supuestos en que lasmadres, aun efectuando una prestación de servicios, es-tán incluidas en las Mutualidades alternativas de profe-sionales libres (Abogacía, Arquitectura, etc).

48 Se configura de esta forma el derecho como ori-ginario de la madre, del que, en parte, puede disponer.Ahora bien, la doctrina (CASTRO ARGUELLES, 1999) en-tiende que esta opción, aparte de no justificada, puedeestar en contradicción con el 4.º Programa de accióncomunitaria a medio plazo para la igualdad de oportu-nidades entre hombres y mujeres, que pretendía laadopción de las medidas necesarias para responder alos cambios de las estructuras familiares y a la modifica-ción de los papeles de los hombres y de las mujeres enla sociedad.

49 El descanso del padre en este supuesto, como enlos demás, no es obligatorio (el uso del término podráno deja dudas al efecto), ni siquiera cuando el falleci-miento de la madre se haya producido en el momentodel parto. Esta regulación no deja de juzgarse comocuestionable (LÓPEZ ANIORTE, 2001), ya que «un niño depocos días reclama altas dosis de vigilancia y atención,impensables sin la obligatoria y continuada presenciade, al menos, uno de los progenitores.

La única limitación existente para el derechodel padre reside en el hecho de que la incor-poración de la madre al trabajo implique unriesgo para su salud, en cuyo caso no puedehacerse efectivo el derecho del padre, que ce-de ante un bien superior: el estado de saludde la madre50.

Dentro del período citado, existe un am-plio margen de libertad para el disfrute en-tre ambos padres51, aunque, al mismo tiem-po, concurren varias limitaciones, como son:a) que los períodos se disfruten de forma in-interrumpida, y b) que la suma del períododisfrutado por el padre y la madre no superela duración de las 16 semanas.

Como se desprende de la normativa ante-rior, el derecho del padre se configura comoun derecho derivado, ya que únicamente nacesi se efectúa la correspondiente opción porparte de la madre, con lo que no puede ha-blarse de un permiso parental a favor del pa-dre. Y, sin embargo, la instauración de unpermiso de paternidad es una cuestión, cuyaconsideración ya está prevista en la legisla-ción española, tras la aprobación por el Con-greso de los Diputados de la Proposición no de

Ley de 6 de marzo de 200152, mediante la quese insta al Gobierno a establecer, en el marcode la Recomendación del Consejo y de los Mi-nistros de Trabajo y Asuntos Sociales de laUnión Europea, de 29 de junio de 2001, un es-tudio que evalúe la posibilidad de que se reco-nozca a los hombres trabajadores un derechoindividual e intransferible al permiso con mo-tivo del nacimiento de un hijo, independientedel permiso de maternidad, en el marco de lasorientaciones de la Recomendación CEE.

La Recomendación de 29 de junio de 2000tiene como finalidad básica promover los me-canismos que propicien una igualdad entrehombres y mujeres, para lo que se afirma co-mo necesario un enfoque global e integrado dela articulación de la vida profesional y de lavida familiar, en cuanto suponen un derechode hombres y mujeres, un factor de realiza-ción personal en la vida pública, familiar yprivada, un valor social de importancia y,también, una responsabilidad de la sociedad,de los Estados miembros y de la propia Unión.Dentro de las orientaciones de la Recomenda-ción se insta a los Estados a evaluar la posibi-lidad de que los respectivos ordenamientos ju-rídicos reconozcan a los hombres trabajadoresun derecho, individual e intransferible, al per-

ESTUDIOS


50 La doctrina ya denunció (LÓPEZ GANDÍA, 1999) laincoherencia de la regulación que impedía el disfrutepaterno de la prestación de maternidad, cuando por ra-zones sanitarias la madre no podía atender al cuidadodel hijo. El mantenimiento de esta regulación parecedar a entender (BALLESTER PASTOR, 2000)) que el cuidadodel hijo se sigue contemplando como una responsabili-dad prioritaria y casi exclusivamente femenina, que laobliga a asumir situaciones casi heróicas, no sólo a costade sus condiciones laborales, sino incluso de su propiasalud..

51 La doctrina (BALLESTER PASTOR, 2000) apunta so-bre la eventualidad de que no es previsible que la am-pliación de la posibilidad temporal del disfrute paterno,configurado en la Ley 39/1999, invierta la tendencia,conforme a la cual realmente la madre es la única des-tinataria de la regla. Los últimos datos parecen corrobo-rar esta afirmación; en los 10 primeros meses del año2001, de más de 210.000 procesos de maternidad, so-lo en 2.027 casos el padre había suspendido su activi-dad laboral o profesional.

52 La Proposición no de Ley, sobre permiso de pa-ternidad, fue aprobada a iniciativa del Grupo Parlamen-tario Socialista, si bien en la iniciativa se hablaba de lanecesidad de instaurar el permiso de paternidad, mien-tras que en la aprobada se minoró su incidencia, al re-flejar únicamente la obligación de efectuar un estudio.Posteriormente, el Grupo Parlamentario Mixto presentóuna Proposición de Ley, con la finalidad de modificar laLCVF, a fin de introducir un permiso de paternidad encaso de parto. En ella, se prevé el establecimiento de unperíodo de suspensión del contrato de trabajo o de larelación funcionarial del padre, durante las 4 primerassemanas posteriores al parto, no transferibles e inde-pendientes del derecho que asiste al padre, previa op-ción de la madre, de disfrutar la totalidad o parte, deforma sucesiva o simultánea con la madre, del períodode descanso, posterior al descanso obligatorio. El textode la Proposición de Ley se recoge en el Boletín de lasCortes Generales. Congreso. Serie B. De 29 de junio de2001.

miso de paternidad, con motivo del nacimien-to o adopción de un hijo, manteniendo sus de-rechos en materia laboral, permiso que debe-rá disfrutarse simultáneamente al permiso dematernidad de la madre, independientementede la duración respectiva de los permisos dematernidad y de paternidad53.

Uno de los temas que pueden suscitarse,dada la literalidad de la Ley laboral, es si exis-te o no una obligatoriedad en la suspensión delcontrato de trabajo. Es incuestionable que,respecto a las 6 semanas post-parto, esa obli-gatoriedad existe pero no en lo que se refiereal resto del período de descanso. Incluso la po-sibilidad de que la mujer pueda optar porqueparte de la suspensión pueda ser realizada porel padre, sería un dato favorable a esa renun-ciabilidad; además, en caso de fallecimiento dela madre, el artículo 48.4 ET se refiere a que elpadre «podrá» –no deberá– hacer uso de la to-talidad o de la parte del período de descanso,todo lo cual constituye un indicio en favor dela renunciabilidad del derecho al descanso. Deigual modo, en alguna disposición laboral yase advierte sobre la posibilidad de que la tra-bajadora (trabajador) haya podido renunciaral período de descanso54.

Ahora bien, frente a esta tesis literalista yformal de la norma, hay que tener en cuentaque la finalidad básica de la suspensión no esni siquiera la salud de la madre, sino el cui-dado del menor y la potenciación de las rela-ciones afectivo-familiares, lo cual requiere lapresencia, al menos, de uno de los progenito-res en las primeras fases de vida del reciénnacido. Como señala la doctrina (GORELLI

HERNÁNDEZ, 1997) nos encontramos en pre-sencia de un bien superior, protegido por laley, por lo que resulta discutible que el mis-mo quedase a la voluntad del sujeto benefi-ciario.

Dado que los períodos de descanso y de laprestación económica de la Seguridad Socialpueden ser disfrutados, tanto por la madrecomo por el padre, surge la duda de si los re-quisitos han de ser cumplidos por ambos pa-dres (en cuanto que la norma de SeguridadSocial configura a los dos como beneficiariosde la prestación) o es suficiente que los requi-sitos concurran en la madre, ya que, al me-nos en la protección por maternidad biológi-ca, el derecho de la madre únicamente surgepor elección de aquélla. No obstante, dadoque la prestación económica por maternidades una prestación contributiva y, por tanto,sujeta a los requisitos indicados, los mismosdeben exigirse a la madre, y solamente cuan-do el padre haga uso del derecho, se exigiránaquéllos también a éste55.

En todo caso, el Art.º 8 RDMat prevé quela opción ejercitada por la madre al iniciarseel período de descanso por maternidad en fa-vor del padre, a fin de que éste disfrute departe del permiso y, por consiguiente, perci-ba una parte determinada e ininterrumpidadel subsidio, podrá ser revocada por la ma-dre si sobrevinieren hechos que hagan invia-ble la aplicación de la misma, tales como au-sencia, enfermedad o accidente del padre,



53 Este permiso de paternidad �independiente delde maternidad� está reconocido en diversos países dela Unión Europea, básicamente los del norte. Así, porejemplo, en Dinamarca, los trabajadores tienen dere-cho a un permiso de paternidad de 2 semanas, quepueden ser elegidas, dentro de las 14 posteriores al par-to; en Noruega, existe un período de 4 semanas de des-canso a favor del padre, que no pueden ser transferidasa la madre; en Finlandia, el permiso de paternidad tie-ne una duración de 18 días posteriores al parto; enSuecia, el nacimiento de un hijo genera el derecho, afavor del padre, de un permiso de 10 días.

54 Así, por ejemplo, el Real Decreto-Ley 11/1998,de 4 de septiembre, sobre bonificaciones de cotizacio-nes sociales en caso de maternidad, a favor de los con-tratos que se celebren con personas desempleadas parasustituir a trabajadores que tengan suspendido su con-trato durante los períodos de descanso por maternidad,establece que tales bonificaciones se extinguirán en elcaso de que el trabajador no agote el período de des-canso a que tuviese derecho.

55 Artº 4.1. RDMat. Este es el criterio de la Adminis-tración, desde el año 1989, desde la Circular del Insti-tuto Nacional de la Seguridad Social 20/1989.

abandono de familia, separación u otras cau-sas análogas.

B. En caso de adopción oacogimiento

En los supuestos de suspensión del con-trato de trabajo (o del permiso, en el ámbitofuncionarial) por adopción o por acogimientofamiliar –permanente o preadoptivo–, seaplican criterios semejantes a los señaladosen los casos de maternidad biológica, aunquecon algunas diferencias, como son que cual-quiera de los padres adoptantes o que acojanal menor puede ejercer el derecho a suspen-der el contrato de trabajo y que, frente a laregulación anterior, en que la suspensión delcontrato de trabajo por parte de uno de lospadres excluía el del otro, en la nueva regu-lación ambos padres pueden suspender elcontrato de trabajo, distribuyendo el períodode descanso, de forma sucesiva o simultánea,si bien con las limitaciones señaladas para lamaternidad biológica.

En coherencia con el derecho propio, que leasiste a cada uno de los padres en los supues-tos de adopción o acogimiento, la acreditaciónde los requisitos será exigible a cualquiera delos padres que haga uso del derecho a la sus-pensión y a ambos, cuando los dos requieranla prestación de la Seguridad Social.

C. Subsidio múltiple pormaternidad

En lo que respecta al subsidio especial porparto, adopción o acogimientos múltiples, tie-nen la condición de beneficiarios quienes losean de la prestación económica de materni-dad, si bien únicamente podrá percibirseaquél por uno de los progenitores. En caso departo, el beneficiario del subsidio múltiple esdeterminado por la madre, mientras que encaso de adopción o acogimiento, el beneficia-rio del subsidio es determinado por libre elec-ción de los interesados.

En este ámbito, el Art.º 3 RDMat estableceuna ampliación del contenido protector. En lalegislación anterior (Art.º 2.2. D 3158/196656),el subsidio por parto múltiple únicamentevenía a dar una mayor protección en el casode nacimiento simultáneo de varios hijos, ytenía como finalidad compensar los gastosque suponen las nuevas cargas familiares57.Teniendo en cuenta que la LCVF extiende ala adopción y al acogimiento múltiples, losbeneficios establecidos, respecto a la dura-ción máxima del percibo de la prestación eco-nómica, para el parto múltiple, la coherenciaha llevado al RDMat a que el subsidio en laúltima situación señalada se extienda, deigual modo, en los supuestos de adopción yacogimiento múltiples58.

ESTUDIOS


56 Por el que se aprueba el Reglamento Generalque determina la cuantía de las prestaciones económi-cas del Régimen General de la Seguridad Social y lascondiciones para el derecho a las mismas. El Artº 2.2 D.3158/1966 es derogado a través de la Derogatoria Uni-ca RDMat.

57 Por lo cual tiene el mismo objetivo que la asigna-ción económica por nacimiento múltiple, prevista en elReal Decreto-Ley 1/2000, de 14 de enero, y desarrolla-do por el Real Decreto 1368/2000. El subsidio especialpor parto múltiple y la asignación económica por naci-miento múltiple están declarados compatibles en supercepción simultánea, de conformidad con lo previstoen el Artº 11 del RD 1368/2000. A su vez, estas dosprestaciones económicas �el subsidio por parto múlti-ple y la asignación económica por parto múltiple� re-sultan compatibles (Artº 11 RD 1368/2000) con la asig-nación económica por nacimiento de 3º o sucesivoshijos. Con ello, por ejemplo, el nacimiento de tres hijospuede dar lugar a cuatro prestaciones diferenciadas (laasignación correspondiente al nacimiento simultáneode 3 hijos �siempre que el beneficiario no tenga rentassuperiores al límite que esté establecido, en cada mo-mento�; la asignación económica por parto múltiple,equivalente a 8 veces el SMI �y concedida, al igual quela prestación anterior tanto en la modalidad contributi-va, como en la no contributiva�; el subsidio económicopor maternidad y el subsidio por parto múltiple �conce-didos estos dos últimos únicamente en la modalidadcontributiva)�.

58 Así como el RDMat prevé que el subsidio porparto múltiple se aplique no sólo en los casos de naci-miento biológico, sino también en los supuestos deadopción o acogimiento múltiple, por el contrario, en

1.2.4. Duración de la prestacióneconómica por maternidad

La duración de la prestación económicapor maternidad está relacionada con los pe-ríodos de suspensión del contrato de trabajo,conforme establece el RDMat (Art.º 7).

A. Nacimiento y duración de laprestación

Se tiene derecho a la correspondiente pres-tación económica a partir del mismo día enque dé comienzo el período de descanso pormaternidad, abonándose la misma a cadabeneficiario, durante la parte de los períodosde descanso que vayan a disfrutar o hayansido disfrutados, de forma efectiva, por lamadre y por el padre.

Reglas generales:

• En los casos de maternidad biológica, laprestación económica tiene una duración de16 semanas, de las cuales 6 deben ser toma-das obligatoriamente después del parto,duración que se prolonga en 2 semanas adi-cionales por cada hijo nacido, a contar desdeel segundo.

• La misma duración tiene la prestaciónen los casos de adopción o acogimiento, que

pasa a ser de 16 semanas59; de igual modo, enlos supuestos de adopción o acogimiento múl-tiples, a la duración indicada se añaden 2semanas adicionales por cada hijo adoptado oacogido, a partir del segundo.

• Esta duración tiene una regla específica(Adicional 1ª 2 RDMat) en los casos en que lasuspensión del contrato de trabajo se lleve acabo en régimen de jornada parcial.

En la aplicación de las previsiones legales,eran posibles dos alternativas: la primera,consistente en mantener la duración delperíodo de descanso, al margen de que el mis-mo se disfrutase en horario completo o par-cial; la segunda, posibilitar que esa reducciónhoraria en el descanso tuviese su traslaciónen la duración del período, ampliándolo en laproporción correspondiente. No cabe dudaque la primera de las alternativas indicadasimplicaría una merma de ese objetivo funda-mental del descanso de maternidad (el cuida-do del menor nacido, adoptado o acogido); deahí que se haya optado por una solución demayor protección, que permita de una parteatender las necesidades organizativas de laempresa (de ahí, que se requiera preceptiva-mente el previo acuerdo del trabajador y elempresario) con la potenciación de esa conci-



el ámbito de las prestaciones familiares por hijo a cargo,la denominada asignación económica por parto múlti-ple (establecida en el RD-L 1/2000) únicamente se pre-vé para los supuestos de nacimiento múltiple, sin que elRD 1368/2000 pudiera extender ese beneficio a los ca-sos de adopción o acogimiento múltiples, dada la litera-lidad del Real Decreto-Ley mencionado, aunque no fal-tan algunos pronunciamientos judiciales que extiendena los acogimientos múltiples las prestaciones económi-cas previstas para los partos múltiples, como es el casode la S. del Juzgado de lo Social, n.º 1 de Vigo, de 24 demarzo de 2001.

59 Hasta la reforma del año 1996, la duración de lasuspensión del contrato de trabajo y, por tanto, de laprestación económica de la Seguridad Social, era infe-rior en los casos de adopción que en los de maternidadbiológica. Esta situación se modifica parcialmente en laLey 13/1996, de 30 de diciembre, de modo que, en lossupuestos de adopción de menores de 9 meses, la du-ración de la prestación se equiparaba con los de mater-nidad. En la base de esa reforma (PIÑEYROA DE LA FUENTE,1997) se encontraba la necesidad de transponer la Di-rectiva 96/24/CE, de 3 de junio de 1996. De la amplia-ción a 16 semanas del período de suspensión del con-trato de trabajo (y de la prestación de la SeguridadSocial) en los casos de adopción o acogimiento de unmenor de 9 meses �operada por la Ley 13/1996� dedu-ce la doctrina el hecho de que para la suspensión no esnecesaria la necesidad de que la madre se encuentre enuna situación física desfavorable y que el objetivo queprima en esa suspensión es, con carácter general, el cui-dado del menor.

liación de las responsabilidades familiares ylaborales, de modo que el período durante elque se disfrute el permiso se ampliará pro-porcionalmente en función de la jornada detrabajo que se realice60.

• Respecto a la forma de cómputo de laduración de la prestación, en los casos dematernidad biológica, la interesada tiene unaopción respecto del momento de inicio de lamisma, con la única salvedad establecida enla norma que, al menos, 6 semanas se tenganque disfrutar tras el parto61. En el caso deadopción y acogimiento, la prestación se ini-cia, a opción del beneficiario de aquélla, desdeel momento de la decisión administrativa oresolución judicial que establezca el acogi-miento familiar o desde la resolución judicialconstitutiva de la adopción.

• La regulación legal, y su inconcreción,respecto de la fecha en que puede iniciarse lasuspensión de la relación laboral (y, comoconsecuencia de ello, la prestación económicade la Seguridad Social) ha hecho surgir laproblemática62, en los casos en que la Comu-nidad Autónoma constituye un acogimiento

familiar, preadoptivo o permanente, si biencon carácter provisional.

Los acogimientos familiares, preadoptivoso permanentes, pueden ser constituidos porla respectiva Comunidad Autónoma, salvoque, entre otras causas, exista la oposición delos padres biológicos o los tutores del menor,en cuyo caso, el acogimiento ha de ser resuel-to por el juez. Sin embargo, en estos casos, elOrgano de la Comunidad Autónoma, en bene-ficios del bienestar del menor, puede consti-tuir un acogimiento provisional, dando cuen-ta inmediata al juez, para que éste decida loque corresponda (Art.º 173.3. Código Civil).En estos casos de acogimientos provisionales,surge la duda de si las personas que acogen elmenor pueden iniciar la suspensión de larelación laboral, desde la fecha en que espuesto el menor a su disposición o, por el con-trario, han de esperar a la resolución judicial.Teniendo en cuenta la finalidad de la suspen-sión laboral (y de la prestación de la Seguri-dad Social), cual es el cuidado del menor y lapotenciación de las relaciones familiaresentre el menor y la familia de acogida., seentiende que la suspensión puede iniciarse(siempre a voluntad de los interesados) desdela fecha efectiva de acogimiento del menor,aunque éste sea de carácter provisional. Estaes la tesis acogida por la administración(Resolución de la Secretaría de Estado de laSeguridad Social, de 8 de enero de 2002).

Reglas especiales:

El Art.º 7 RDMat (en coherencia con el con-tenido del artículo 48.4. ET) prevé unasreglas específicas, respecto a la duración de laprestación, en supuestos muy concretos,como son:

• Adopción internacional. Suele ser fre-cuente que, en estos casos (a veces por impo-sición de la legislación del país de origen deladoptado) que el/los adoptantes precisen des-plazarse al país señalado y, además, que

ESTUDIOS


60 Es decir que, en el caso de una trabajadora quecompatibilice el disfrute del descanso con la realizaciónde un 50% de jornada, el período de las 10 semanas(hay que tener en cuenta que las 6 semanas postpartohan de disfrutarse a tiempo completo) pasan a ser de20, con lo que el período total pasaría a ser de 26 se-manas (6+20 semanas).

61 Lo cual pone de relieve el problema del errormédico en la determinación de la fecha probable delparto, ya que tal circunstancia puede tener consecuen-cia en la duración de la suspensión del contrato de tra-bajo y, por tanto, en el abono de la prestación econó-mica de la Seguridad Social. Piénsese, por ejemplo, quela trabajadora ha optado por disfrutar la suspensión 10semanas antes del parto; el retraso de éste producirá elalargamiento del período de suspensión, ya que de for-ma obligatoria la trabajadora ha de descansar 6 sema-nas después del parto. Esta es la tesis que mantiene laAdministración, de conformidad con el Criterio Jurídicode la Gestión 95-96/62.

62 Esta problemática apareció de igual modo enla prensa.. (Vid. «El País», del día 26 de octubre de2001).

hayan de residir en él por un período deter-minado. Por ello, en una aplicación estrictade la normativa interna, se daría el supuestode que en los primeros momentos en que elmenor está con los futuros padres adoptan-tes, los mismos no podrían suspender el con-trato de trabajo (al no estar constituida laadopción).

Para remediar esta situación, el Art.º 48.4ET –en la redacción dada por la LCVF– (y enigual sentido el artículo 30.3 de la Ley30/1984), prevé que en los casos de adopcióninternacional, cuando sea necesario el des-plazamiento previo de los padres al país deorigen del adoptado, el período de suspensión(y con ello el de la duración de la prestación deSeguridad Social) podrá iniciarse hasta cua-tro semanas antes de la resolución por la quese constituya la adopción. Aunque la nuevaregulación permite solucionar parte de la pro-blemática señalada, no obstante introduce unfactor de incertidumbre, en cuanto resultacomplejo que, antes de la salida de España, sepueda conocer exactamente la fecha en que seva a constituir la adopción, en orden a poderiniciar el cómputo de la suspensión del con-trato de trabajo.

• Interrupción del embarazo. En talescasos, es preciso distinguir los siguientessupuestos:

– En los casos de parto prematuro, cuandola gestación se produce entre el sexto yel octavo mes, no existe ningún proble-ma y se disfrutarán los períodos, con lasalvedad de que si la madre estaba dis-frutando los permisos prenatales, losmismos cesan para abrirse el período dedescanso obligatorio.

– En los casos de aborto, no existe mater-nidad en sentido propio, por lo que lasituación debe enmarcarse en la situa-ción de incapacidad temporal.

• Fallecimiento del nacido. En estoscasos, la trabajadora tiene derecho a la pres-tación económica durante los días que falten

para completar el período de descanso obli-gatorio para la madre de seis semanas poste-riores al parto, si éstas no se hubieran agota-do. En estos casos, quedará sin efecto laopción ejercida por la madre en favor delpadre.

Las previsiones anteriores resultan tam-bién de aplicación aun cuando el feto no reú-na las condiciones establecidas en el artículo30 del Código Civil para adquirir la persona-lidad, siempre que hubiera permanecido en elseno materno durante al menos 180 días.

• Fallecimiento de la madre o del padre.En tal caso, el padre podrá percibir la totali-dad o, en su caso, la parte que reste del perio-do de subsidio. Cuando la madre hubieraoptado por que el padre disfrute de una partedeterminada e ininterrumpida del período dedescanso por maternidad y, una vez iniciadoel efectivo disfrute por el padre, éste fallecie-ra antes de haberlo completado, la madrepodrá ser beneficiaria del subsidio por la par-te del período de descanso que restara hastaalcanzar la duración máxima correspondien-te, incluso aunque aquélla ya se hubiera rein-corporado al trabajo con anterioridad.

• Las situaciones de huelga o cierre patro-nal. El RDMat –Art.º 7.3– siguiendo el prece-dente de instrucciones internas63, acaba conla problemática de si durante la huelga o elcierre patronal se podía causar o no el dere-cho a las prestaciones por maternidad. Parala doctrina (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 1999)desde el momento de la configuración de lamaternidad como contingencia específica,separada de la incapacidad temporal, nopodía aplicarse a la primera la situación dealta especial a partir de la cual quedaba ener-vado el derecho a la prestación de IT. Por ello,aunque la obligación de cotizar queda sus-pendida en la situación de huelga64, tal cir-



63 Resolución de la Dirección General de Ordena-ción Jurídica y Entidades Colaboradoras de la SeguridadSocial, de 21 de abril de 1995.

64 Artº 106.5 LGSS.

cunstancia no puede llevar aparejada laausencia de protección por maternidad.

En este sentido, el Artº 7.3 RDMat precisaque las situaciones de huelga y cierre patro-nal no impedirán el reconocimiento y percep-ción del subsidio por maternidad65.

• Parto prematuro o de hospitalizacióndel neonato. En los casos de parto prematuroy en aquellos en que, por cualquier otra cau-sa, el neonato deba permanecer hospitalizadoa continuación del parto, la percepción delsubsidio por maternidad podrá interrumpir-se, a petición del padre o de la madre, segúncuál sea el beneficiario, una vez completadoel periodo de descanso obligatorio para lamadre de seis semanas posteriores al parto, yse reanudará a partir de la fecha del alta hos-pitalaria del menor, por el periodo que restepor disfrutar66. A tal efecto, se establecen lasiguientes reglas:

a) Si el descanso se ha iniciado a partir dela fecha del parto, la interrupción en el perci-bo del subsidio por maternidad puede com-prender el periodo de las diez semanas poste-riores al descanso obligatorio o de las quecorrespondan por parto múltiple.

b) Si el descanso por maternidad se ha ini-ciado antes del parto, la interrupción afectaúnicamente al periodo que, en su caso, restepor disfrutar tras el periodo de seis semanasde descanso obligatorio.

En ambos supuestos, si durante la percep-ción del subsidio por maternidad, se extingueel contrato de trabajo del beneficiario o seproduce el cese de la actividad, no podrá inte-rrumpirse dicho subsidio.

• Concatenación de situaciones de suspen-sión del contrato de trabajo. Por último, pue-de darse el caso de la sucesión de situacionesprotegidas con la consiguiente superposiciónde períodos de descanso. Esta concurrencia seproduce, por ejemplo, cuando, suspendido elcontrato de trabajo por parto, tiene lugar unaadopción o un acogimiento; cuando, suspendi-do el contrato por adopción o acogimiento, seproduce un parto; o, finalmente, cuando sus-pendido el contrato por adopción o acogimien-to, se produce otra adopción o acogimiento.

En estos casos, en lo que se refiere a laduración y a falta de normativa expresa, pue-de aplicarse lo previsto para los casos de exce-dencia, de modo que, cuando un nuevo sujetocausante diera lugar a un nuevo período dedescanso, éste pone fin al que, en su caso, seviniese disfrutando, aperturándose, en conse-cuencia, un nuevo derecho que debe tener lacondición de múltiple, a efectos tanto de laduración de la suspensión de la actividad (y

ESTUDIOS


65 Esta precisión contrasta con la prohibición (Artº131.3 LGSS) de que durante la huelga y el cierre patronalno se causarán prestaciones económicas de IncapacidadTemporal. La regulación reglamentaria es coherente conel hecho de que en la LGSS ha desaparecido cualquiermención a la suspensión del derecho al subsidio por ma-ternidad en los casos de huelga o cierre patronal; dadoque tampoco existe una remisión, en tales supuestos, a laregulación de la incapacidad temporal, hay que concluirque tales situaciones no afectan al reconocimiento y per-cepción del subsidio por maternidad. Este criterio es se-guido por la Administración. Resolución de la entoncesDirección General de Ordenación Jurídica y EntidadesColaboradoras, de 21 de abril de 1995.

66 La regulación contenida en el Artº 7.4 RDMatpretende desarrollar las previsiones contenidas al efec-to, en el Artº 48.4 ET, en la redacción incorporadapor la Ley 12/2001, de 9 de julio. Con la misma se pre-tende dar solución a una problemática específica, plan-teada por el nacimiento de prematuros o de neonatosque, por cualquier caso, debían continuar hospitaliza-dos tras el parto. Buena prueba de esta inquietud laconstituyen las 5 Proposiciones de Ley presentadas pordiferentes Grupos Parlamentarios en el Congreso, conuna redacción muy similar a la que, finalmente, se re-cogió en la nueva redacción del Artº 48.4 ET. En los su-puestos señalados, y al tener el período de descansouna duración máxima de 16 semanas tras el parto, la fi-nalidad buscada con la suspensión de la actividad (la

potenciación de las relaciones paterno-filiales) podíaverse sin efecto, ya que cuando el neonato abandonabael hospital, y se insertaba en el hogar familiar, podía ha-ber terminado el período de descanso. Con la modifica-ción del Artº 48.4 ET, el período de descanso �salvo las6 semanas post-parto� puede interrumpirse, hasta elmomento del alta hospitalaria del menor.

de la prestación de la Seguridad Social) comode su cuantía67.

B. Extinción del derecho a laprestación económica

Conforme a la normativa reglamentaria(Artº 7.5 RDMat) el derecho al subsidio pormaternidad se extingue por las siguientescausas:

• Por el transcurso de los plazos máximosde duración de los períodos de descanso, enlas diferentes situaciones.

• En los casos en que el período de des-canso sea disfrutado exclusivamente por lamadre o por el padre, por la reincorporaciónvoluntaria al trabajo del beneficiario del sub-sidio con anterioridad al cumplimiento delplazo máximo de duración del mencionadoperíodo de descanso. No obstante, la reincor-poración de la madre al trabajo solamentecabe una vez que hayan transcurrido las 6semanas posteriores al nacimiento.

• En el caso de disfrute sucesivo o simul-táneo por la madre y el padre, por la reincor-poración voluntaria al trabajo de uno de elloso de ambos, con anterioridad al cumplimientode los plazos máximos de duración de losperíodos de descanso correspondientes. Laprestación se extingue para el beneficiario(madre o padre) que se haya reincorporado ala actividad, sin perjuicio de que la parte quefalte para completar la duración, inicialmen-

te prevista, incremente la del subsidio a quetenga derecho el otro beneficiario.

• Por fallecimiento del beneficiario, aun-que el otro progenitor sobreviviente (padre omadre, según los casos) puede continuar en eldisfrute del período de descanso.

• Por fallecimiento del hijo o acogido, sibien la madre continúa en el percibo de laprestación por el tiempo que le reste paracompletar las 6 semanas de descanso obliga-torio68.

1.2.5. El contenido de la prestacióneconómica

Con carácter general, la prestación econó-mica de maternidad suele tener un importeligeramente superior a las prestaciones eco-nómicas por enfermedad. Actualmente, elimporte de la prestación consiste en el 100%de la base reguladora de la prestación porincapacidad temporal69, es decir, de la basede cotización correspondiente a la mensuali-dad anterior a la baja, sin que le afecten lasposibles modificaciones del salario que seproduzcan, durante el percibo de la presta-ción, salvo aquéllas que tengan su origen enun convenio colectivo y con efectos retroacti-vos a una fecha anterior a la de producirse elhecho causante de la maternidad.



67 Este es la tesis que mantiene la Administración(Criterio Jurídico 2000/63), de modo que, en los su-puestos de coincidencia de hijos naturales y adoptivoso de adoptivos o menores acogidos entre sí, es proce-dente el abono del subsidio de parto, adopción o aco-gimiento múltiples. Aunque el criterio era únicamenteaplicable a los casos de simultaneidad entre hijos natu-rales con adoptados o acogidos, a la vista de la nuevaredacción del Artº 3 RDMat es extensible cuando la si-multaneidad se produce entre hijos adoptados o meno-res acogidos.

68 Esta regulación deroga el criterio que venía apli-cando con anterioridad la Entidad Gestora, en base a laResolución de la DGOJECSS, de 21 de abril de 1995,que entendía que el fallecimiento del hijo no era causade extinción de la prestación por maternidad, ya que laLey no la contemplaba.

69 La LGSS de 1974 preveía una prestación del 75%de la base reguladora, pagadera durante un máximo de12 semanas, que pasaron a ser de 14 semanas con laLey 16/1976, del Contrato del Trabajo. La misma dura-ción máxima se contiene en 1980, con la aprobacióndel ET; en 1989, la Ley 3/1989, de 3 de marzo, amplióel período a 16 semanas, sin modificar la cuantía de laprestación. Va a ser la Ley 42/1995 en la que se esta-blezca la cuantía de la prestación por maternidad en el100% de la respectiva base reguladora.

Conforme a los Art.º 3 y 6 RDMat, elimporte de las prestaciones económicas pormaternidad son los siguientes:

• La prestación económica por materni-dad consiste en un subsidio equivalente al100 por 100 de la base reguladora correspon-diente, de acuerdo con lo dispuesto en el Art.º6 RDMat. Además, en caso de parto múltipley de adopción o acogimiento de más de unmenor, realizados de forma simultánea, seconcede un subsidio especial por cada hijo, apartir del segundo, igual al que correspondapercibir por el primero, durante el período de6 semanas, inmediatamente posteriores alparto, o, cuando se trate de adopción o acogi-miento, a partir de la decisión administrati-va o judicial de acogimiento o de la resolu-ción judicial por la que se constituya la adop-ción.

• A efectos del cálculo del subsidio pormaternidad, la base reguladora es equiva-lente a la que esté establecida para la presta-ción de incapacidad temporal, derivada decontingencias comunes, tomando como refe-rencia la fecha de inicio del período de des-canso70.

• No obstante, durante el disfrute de losperíodos de descanso en régimen de jornadaparcial, la base reguladora del subsidio sereducirá en proporción inversa a la reducciónque haya experimentado la jornada laboral.En este supuesto, podrían plantearse dosalternativas para fijar la cuantía del subsi-dio: o reducir el porcentaje (aplicable a labase reguladora) o reducir la base regulado-ra. Teniendo en cuenta que la LGSS se refie-re a que la prestación por maternidad consis-te en el 100% de la base reguladora, la dispo-sición reglamentaria ha preferido no modifi-car el porcentaje, para provocar la proporcio-

nalidad del importe del subsidio por la vía dela reducción de la base reguladora.

• Cuando el período de descanso pormaternidad, adopción o acogimiento familiar,tanto permanente como preadoptivo, sea dis-frutado, simultánea o sucesivamente, por lamadre y por el padre, la prestación se deter-minará para cada uno en función de su res-pectiva base reguladora.

• En los casos de parto prematuro y enaquellos en que, por cualquier otra causa, elneonato deba permanecer hospitalizado acontinuación del parto, si la percepción delsubsidio por maternidad hubiera sido inte-rrumpida, cuando éste se reanude, una vezque el menor haya sido dado de alta hospita-laria, dicho subsidio se percibe en la mismacuantía en que se viniera abonando antes dela interrupción, sin que le afecte la modifica-ción que haya podido tener la base de cotiza-ción del interesado, durante los períodos de lainterrupción.

Además, el beneficiario tiene derecho a unsubsidio especial en los casos de parto múltipleo de adopción o acogimiento. Dado el silenciode la Ley 42/1994, cabía la duda de si esa pres-tación debía seguir abonándose o no, si bientanto la doctrina (ESCUDERO RODRÍGUEZ, 1996;CORTE HEREDERO, 1998) como la jurispruden-cia71, era mayoritaria en favor del manteni-miento de la misma. Cualquier duda sobre lamateria había quedado totalmente despejada,dado el criterio expuesto por el TribunalSupremo, para quien el silencio legal no puedeentenderse como una derogación del beneficiopor parto múltiple, sino, en todo caso, por sumantenimiento72. Tras la entrada en vigor delRDMat (Art.º 3.2.) vuelve a reaparecer –en elplano normativo– la existencia de un subsidioespecial, en los casos de parto múltiple, protec-ción que, además, se extiende a los supuestos

ESTUDIOS


70 Salvo en el caso de trabajadores contratados atiempo parcial, en cuyo caso les será de aplicación lasreglas específicas contenidas en el Real Decreto144/1999, de 29 de enero, de conformidad con lasprevisiones del Artº 6.2 RDMat.

71 STSJ, Cantabria, de 14 de octubre de 1994, o laSTSJ de Madrid, de 9 de mayo de 1994.

72 STS, ud. de 11 de mayo de 1998.

de adopción o acotamientos, también en lamodalidad múltiples.

La cuantía del subsidio es equivalente alimporte de la prestación, por un período de 6semanas, por cada hijo nacido o adoptado, opor el menor acogido, a partir del segundo.

De otra parte, la trabajadora (trabajador)tiene derecho, durante los períodos de des-canso, a las prestaciones de asistencia sanita-ria, que se extienden durante todo el períododel embarazo, el parto y el puerperio, tanto laasistencia facultativa como la hospitalaria,en los términos y condiciones previstos en lasdisposiciones sobre ordenación de las presta-ciones sanitarias73.

Junto a la prestación económica, la situa-ción de maternidad tiene un beneficio indirec-to, cual es el mantenimiento de la cotización ala Seguridad Social, conforme a lo establecidoen el Art.º 106.4 LGSS74. En estos casos, labase de cotización es igual a la base por la quevenía cotizando el beneficiario de la presta-ción, con algunas particularidades en lo querespecta a los trabajos a tiempo parcial75.

Cuando se compatibilice la percepción delsubsidio por maternidad con el disfrute de losperíodos de descanso en régimen de jornada atiempo parcial, la base de cotización vendrádeterminada por los dos sumandos siguien-tes:

• La base reguladora del subsidio, reduci-da en proporción inversa a la reducción

que haya experimentado la jornada la-boral.

• Las remuneraciones sujetas a cotiza-ción, en proporción a la jornada efectiva-mente realizada.

El empresario únicamente viene obligadoa cotizar y a ingresar las aportaciones a sucargo, mientras que la parte correspondienteal beneficiario de la prestación le es desconta-da directamente por la Entidad Gestora, delimporte de la prestación a percibir, para suingreso en la Tesorería General de la Seguri-dad Social. De igual modo, cuando la trabaja-dora se encuentre percibiendo prestacionesde desempleo y pase a la situación de mater-nidad, la Entidad que abona la prestación –elINEM, por delegación del INSS– procede a ladeducción de la cuantía de la prestación delimporte de las cotizaciones a la SeguridadSocial, a cargo de la interesada.

En este ámbito, hay que tener en cuentalas bonificaciones de cotizaciones derivadasde la maternidad (así como del riesgo duran-te el embarazo), dentro del plan denominadocoste cero76, y que implican:

a) La bonificación de la totalidad de lascotizaciones empresariales aplicables a loscontratos de interinidad que se celebren condesempleados para sustituir a trabajadoresque tengan suspendido su contrato de traba-jo en razón de la maternidad o por riesgodurante la situación de embarazo. Esta boni-ficación se aplica también en los casos desociedades cooperativas, así como en las con-



73 Real Decreto 63/1995, de 9 de enero, sobre or-denación de las prestaciones sanitarias a cargo del Siste-ma Nacional de Salud.

74 De igual modo, el artículo 13.2 del ReglamentoGeneral de cotización y liquidación de otros derechosde la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto2064/1995 �RGCL� contempla este derecho del traba-jador y correspondiente obligación del empresario. Aefectos de la cotización en el ejercicio 2001, durante lasituación de maternidad, téngase en cuenta el artículo6 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales, de 29 de enero de 2001, sobre cotización a laSeguridad Social en el 2001.

75 Vid, apartado 12.6.de este estudio.

76 Contenida en el Real Decreto-Ley 11/1998, de 4de septiembre, modificado por la LCVF y por la Ley12/2001, de 9 de julio. Con anterioridad, la doctrina,para compensar el efecto boomerang que la propia pro-tección de la maternidad podía tener en el manteni-miento del empleo de la mujer, apuntaba la necesidadde que las medidas de mejoras de los períodos de des-canso se vieran compensadas con acciones que facilita-sen, e incluso subvencionasen, de forma total o parcial,la contratación de interinos durante el tiempo de la sus-pensión.

trataciones que se efectúen para sustituir atrabajadores autónomos que cesen temporal-mente en su actividad, en razón de los moti-vos indicados.

b) La bonificación de la totalidad de lascotizaciones empresariales por la trabajado-ra que tenga suspendido su contrato de tra-bajo (en razón de la maternidad o de la situa-ción de riesgo durante el embarazo) si simul-táneamente se ha procedido a su sustituciónpor un contratado interino77.

1.2.6. Particularidades en el caso de lostrabajadores contratados atiempo parcial

El régimen jurídico de la prestación econó-mica por maternidad, en el caso de trabajado-res contratados a tiempo parcial, es similar alseñalado en los apartados anteriores, si bienresultan de aplicación unas reglas específicas(contenidas en el Real Decreto 144/1999, de29 de enero) como son:

• Respecto a la determinación de los pe-ríodos previos de cotización, el artículo 3.º RD144/1999 establece que se computen exclusi-vamente las cotizaciones efectuadas en fun-ción de las horas trabajadas, tanto ordinariascomo complementarias, si bien calculando suequivalencia en días teóricos de cotización. A

tal finalidad, el número de horas efectiva-mente trabajadas se divide por cinco, equiva-lente diario del cómputo de mil ochocientasveintiséis horas anuales.

Se amplía el período de referencia de 5años, dentro del que deberán estar compren-didos 180 días exigidos, en la misma propor-ción en que se reduzca la jornada efectiva-mente realizada respecto a la jornada habi-tual en la actividad correspondiente. Ello sig-nifica que, por ejemplo, para un trabajadorcontratado a tiempo parcial, cuyo contratosea igual a 1/2 de la jornada habitual, el perí-odo de 180 días debe estar comprendido en los7,5 años (el período de 5 años se incrementaen un 50%).anteriores al momento del hechocausante de la prestación.

• La base reguladora diaria de la presta-ción es el resultado de dividir ente 365 la sumade las bases de cotización acreditadas en laempresa durante los doce meses inmediata-mente anteriores a la fecha del hecho causan-te entre el número de días efectivamente tra-bajados y, por tanto, cotizados en dicho perío-do. De ser menor la antigüedad en la empresa,la base reguladora de la prestación es el resul-tado de dividir la suma de las bases de cotiza-ción acreditadas entre el número de días natu-rales a que éstas correspondan.

El subsidio por maternidad se abonarádurante todos los días en los que el trabaja-dor permanezca en dicha situación, con laduración legalmente prevista para los perío-dos de descanso por las situaciones protegi-das de maternidad, adopción o acogimientofamiliar.

• Durante las situaciones de maternidad,la base diaria de cotización78 está constituida

ESTUDIOS


77 En los términos previstos en la Adicional 2ª de laLey 12/2000. Dentro de la maternidad, habría que aña-dir la bonificación contemplada en la Ley 12/200 (Artº4.1.i) consistente en una bonificación de las cotizacio-nes empresariales por contingencias comunes, en un100% durante los doce meses siguientes a la fecha delcontrato, por las trabajadoras desempleadas que secontraten, en el período de los dos años siguientes alparto. De igual modo, el Acuerdo para el desarrollo y lamejora del sistema de protección social, de 9 de abrilde 2001, prevé el establecimiento de una bonificaciónde las cotizaciones empresariales por contingencias co-munes, a favor de las trabajadoras que, tras la suspen-sión del contrato por maternidad, se reincorporen a sutrabajo. La bonificación tendrá una duración de unaño, a contar desde la fecha de la reincorporación.

78 Vid. el Artº 32 de la Orden del Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales, de 29 de enero de 2001, sobrecotización a la Seguridad Social en dicho ejercicio. ElArtº 32 mencionado se deroga a través de la Derogato-ria RDMat, en base a las nueva redacción de los Artº 65y 68 RGCL.

por la base reguladora de la correspondienteprestación, base de cotización que, hasta laentrada en vigor del RDMat, se aplicabaexclusivamente a los días en que el trabaja-dor hubiera estado obligado a prestar servi-cios efectivos en la empresa, de no hallarseen la situación de incapacidad temporal omaternidad79. Con dicha regulación se pro-ducía una disociación entre los días en que seabonaba la prestación (los días naturalescomprendidos en el período de descanso) ylos días en que era exigible la cotización (losdías en que se hubiese prestado efectivamen-te servicios, de no estar suspendido el contra-to a causa de la maternidad, la adopción o elacogimiento), lo cual, dada la forma de cálcu-lo de la base reguladora de la prestación,podía producir un efecto importante en losfuturos derechos de prestación del trabaja-dor80.

Para remediar esta anomalía, la Disposi-ción Final 2ª.4 RDMat da nueva redacción alos Art.º 65.3 y 68 del Reglamento General decotización, en la forma siguiente:

• Se establece la obligación de cotizardurante los períodos de descanso por mater-nidad, adopción y acogimiento, facultándoseal Ministerio de Trabajo y Asuntos Socialespara dictar las reglas aplicables para ladeterminación de las bases de cotización paracontingencias comunes y profesionalesdurante dichos períodos.

• Durante la situación de maternidad, labase diaria de cotización será el resultado dedividir la suma de las bases de cotizaciónacreditadas en la empresa durante los tresmeses inmediatamente anteriores a la fechadel hecho causante entre el número de díasefectivamente trabajados y, por tanto, cotiza-dos en dicho período. Esta base se aplicaráexclusivamente a los días en que el trabaja-dor hubiera estado obligado a prestar servi-cios efectivos en la empresa, de no hallarse enalguna de las situaciones antes indicadas.Con ello, se unifica la forma de cálculo de labase de cotización en el supuesto de materni-dad, con la correspondiente a la situación deincapacidad temporal

1.2.7. Maternidad, incapacidadtemporal y extinción del contrato

Uno de los principales problemas en elreconocimiento de la prestación económicapor maternidad surge como consecuencia dela concatenación, la alternancia o el engarcede dicha situación con la correspondiente a laincapacidad temporal (IT) o al desempleo,materias que aparecen reguladas en el Art.º 9RDMat.

El Art.º 133 LGSS (así como el artículo 4RDMat) exige que el beneficiario de la presta-ción por maternidad se encuentre en alta o enuna situación de asimilación al alta, además,del cumplimiento de un determinado períodode cotización. Pues bien, una de las primerasdudas radica en el caso de una maternidadsobrevenida a una previa situación de desem-pleo, duda resuelta por el ordenamiento jurí-dico, en cuanto califica al desempleo como



79 De conformidad con lo establecido en el artículo65.3 del RGCL, en la redacción dada por el RD144/1999.

80 Piénsese, por ejemplo, en una trabajadora concontrato a tiempo parcial, que realiza el 50% de la jor-nada, en días alternos, es decir, un día trabaja y otro no,con una base de cotización de 120.000 ptas/mes (u8.000 ptas/dia de trabajo). A efectos de cálculo de labase reguladora de la prestación, se dividiría entre 365la suma de las doce mensualidades anteriores al hechocausante, es decir, (120.000 x 12)/ 365 = 3.945. Estabase reguladora serviría de base al cálculo de la presta-ción económica por maternidad, que se abonaría todoslos días que durase el proceso de maternidad.

A efectos de la cotización, la base diaria de cotiza-ción sería de 3.945 pts (equivalente a la base regulado-ra) que se abonaría durante los días en que la trabaja-dora hubiese prestado servicios. Es decir, que en cadames de la baja, la base mensual de cotización sería de59.175 ptas (3.945 x 15 días de trabajo), mientras quela base de cotización mensual, de no encontrase en ba-ja por maternidad, hubiese sido de 120.000 ptas. Es de-cir, la trabajadora sufre una merma de más del 50% dela base de cotización.

una situación de asimilación al alta a efectos,entra otras prestaciones, de maternidad.

Otra situación reside en el hecho de unapersona que, encontrándose en una previasituación de IT, pretende causar derecho alsubsidio de maternidad. Dado que la situa-ción de IT está calificada como de asimilaciónal alta, con obligación de cotizar, ningún obs-táculo existe para que se obtenga la presta-ción por maternidad. En coherencia, si lamaternidad ha sido previa a la IT, también seaccede a aquélla con la protección correspon-diente81.

En este sentido, agotado el período de des-canso por maternidad, si la beneficiaria con-tinuase necesitando asistencia sanitariacomo consecuencia del parto y se encontraseincapacitada para el trabajo, se le consideraen situación de incapacidad temporal debidaa enfermedad común, iniciándose a partir deeste momento, si cumple los requisitos exigi-dos y sin solución de continuidad, el pago delsubsidio correspondiente a la nueva contin-gencia y el cómputo para la duración de dichasituación, con absoluta independencia de losperíodos de descanso por maternidad.

A su vez, los procesos de incapacidad tem-poral iniciados antes del parto y sin que lainteresada hubiera optado por el descansomaternal, se mantendrán en sus propios tér-minos hasta el momento del parto, dejandosiempre a salvo la posibilidad de opción de lainteresada por dicho descanso. A partir de lafecha del parto deberá comenzar el disfrutedel descanso por maternidad. Si transcurridoéste, la anterior situación de incapacidadtemporal persistiera, se reanudará el cómpu-to interrumpido.

El RDMat regula otro supuesto de concate-nación IT/maternidad, consistente en los pro-

cesos de enfermedad o de accidente sobreveni-dos durante el transcurso de los períodos dedescanso por maternidad. En tales casos, elRDMat (Art.º 9)82 prevé que, con la salvedadque se indica en el párrafo siguiente, no pro-cede el reconocimiento del derecho al subsidiopor incapacidad temporal derivada de contin-gencias comunes o profesionales sobreveni-das durante dicho período; agotado éste, si elpadre o la madre necesitasen asistencia sani-taria, se encontraran impedidos para el tra-bajo y cumpliesen los requisitos exigidos, seiniciará la situación de incapacidad temporalque corresponda83.

No obstante, esta regulación genérica tie-ne su particularidad, en los casos en que sesimultanee el descanso por maternidad enrégimen de parcialidad y el desempeño deuna actividad. En tales casos, cuando se ini-cie un proceso de incapacidad temporal, cual-quiera que sea la contingencia, podrá perci-birse también simultáneamente el subsidiocorrespondiente a esta situación, de acuerdocon el régimen jurídico que le sea de aplica-ción. La base reguladora se calculará sobre labase de cotización de la jornada a tiempo par-cial que se viniere compatibilizando con elsubsidio por maternidad. Si, una vez agotadoel subsidio por maternidad, la madre o elpadre continúan en situación de incapacidadtemporal, se mantendrá la percepción delsubsidio por esta contingencia en la cuantíaque correspondiera al régimen de jornadacompleta, si bien a efectos de su duración yporcentaje se tomará como referencia la fechade la baja médica en el trabajo en régimen dejornada a tiempo parcial.

Ahora bien, los supuestos más polémicosque se han ido suscitando se originan con los

ESTUDIOS


81 En estos supuestos de procesos de IT previos a lamaternidad, el RDMat sigue los criterios administrativosque venían aplicándose, criterios basados en la Resolu-ción de la DGOJECSS, de 2 de septiembre de 1991.

82 Que tiene como antecedente el Artº 12.3. OMde 13 de octubre de 1967.

83 La doctrina (MARTÍNEZ MORENO, 2001) no tieneuna posición común sobre si la regulación indicada re-sulta de aplicación para todos los casos de descanso dematernidad (percibida o no la prestación) o solamenteen los supuestos en que se haya percibido la prestación.

procesos de maternidad que tienen lugardurante una situación de IT, prolongada unavez extinguido el contrato de trabajo. La regu-lación de estos supuestos diferencia entre laextinción del contrato una vez iniciado el des-canso por maternidad y la extinción previa almismo.

El primero de los supuestos tenía hastaahora una regulación interna84, por la cual semantiene el derecho a la prestación de inca-pacidad temporal una vez agotado el descan-so por maternidad, reanudándose el cómputointerrumpido y el abono de la misma, puestoque dicha situación se causó estando vigenteel contrato de trabajo. La regulación actual seha completado añadiendo las situaciones enque pueden actuar la extinción del contrato,la incapacidad temporal y el disfrute de losdescansos en régimen de jornada a tiempoparcial, y ello teniendo en cuenta, además,las distintas posibilidades de disfrute dedichos descansos por parte del padre y de lamadre. El segundo supuesto también seencontraba recogido en normativa interna85,en la que se determinaban las condiciones enque puede accederse a la prestación pormaternidad, bien interrumpiendo la incapa-cidad temporal anterior al parto, bien porhaberse producido el alta médica de la inca-pacidad temporal sin solución de continuidadcon el inicio del descanso por maternidad (elmismo día o al día siguiente).

En todos estos supuestos, el TribunalSupremo ha venido considerando al benefi-ciario en una situación de asimilación alalta86, dado que existía una laguna en el orde-namiento jurídico, en base a la escasa inci-dencia de este tipo de situaciones en el año

1967, laguna que se completaba con los crite-rios de interpretación sistemática y finalista,conforme a los cuales, la búsqueda de la solu-ción más favorable a la protección de las tra-bajadoras se apoya en la asimilación a lasituación de desempleo. Teniendo en cuentalos antecedentes, así como los pronuncia-mientos jurisprudenciales, el Art.º 9 RDMatregula el supuesto señalado en la siguienteforma:

• En primer lugar, se reconoce a la intere-sada el mantenimiento de su derecho en loscasos de extinción del contrato de trabajo,cuando la extinción se ha producido una veziniciado el descanso por maternidad, mante-nimiento que se producirá hasta el términode tal situación.

• De igual modo, si la extinción del con-trato de trabajo se produce durante el disfru-te de períodos de descanso, en régimen de jor-nada a tiempo parcial, a partir de ese momen-to se percibirá en su totalidad el subsidio pormaternidad.

• Si la extinción del contrato se produceantes del inicio del descanso por maternidad,aunque la trabajadora no haya pasado a lasituación de desempleo total percibiendoprestación económica de nivel contributivo, oésta se hubiera extinguido durante la inca-pacidad temporal precedente a la situaciónde maternidad, causará derecho a la presta-ción económica derivada de esta última con-tingencia, interrumpiéndose la incapacidadtemporal anterior al parto y el abono del sub-sidio correspondiente que se sustituirá desdeel día de inicio de la situación de maternidadpor el subsidio asignado legalmente a estaúltima.

También se causa derecho a la prestacióneconómica por maternidad cuando entre laextinción de la incapacidad temporal por altamédica y el inicio de la situación por materni-dad no haya solución de continuidad, bien porproducirse el alta médica por incapacidadtemporal y el inicio del descanso por materni-



84 Conforme a la Resolución de la DGOJEECC, de 8de junio de 1992.

85 Resolución de la DGOJEECC. de 14 de junio de1995, sobre derecho a la prestación por maternidad.

86 Desde las SSTS (2) de 22 de enero de 1995, se-guida por otras muchas (por ej. las de 8, 20,22 y 24 defebrero; 2, 6, 21, 24 y 27 de marzo; y 3, 4 y 5 de abriló 10 y 22 de mayo, todas ellas de 1995).

dad el mismo día, bien por tener lugar ésta aldía siguiente de aquélla.

Si la extinción del contrato de trabajo delpadre o de la madre se produce antes del ini-cio del descanso por maternidad, el subsidioque, en su caso, corresponda, se percibirá ensu cuantía íntegra y no podrá compartirse eldisfrute del descanso entre ambos, en régi-men de jornada a tiempo parcial.

• Los criterios anteriores son también deaplicación en los casos de adopción o acogi-miento familiar, preadoptivo o permanente.

1.2.8. Compatibilidad, denegación,anulación y suspensión delderecho

Ni la LGSS, ni el RDMat abordan de formaexpresa la regulación de las compatibilidadese incompatibilidades de las prestaciones pormaternidad con relación a otras, lo cual noquiere decir que aquéllas no tengan un régi-men de incompatibilidad, puesto que, encualquier caso, la prestación es incompatiblecon cualquier otra prestación que se dirija aefectuar una sustitución de las rentas deja-das de percibir como consecuencia del descan-so, aunque si el trabajador se encuentra enuna situación de pluriactividad87, puedetener derecho a varias prestaciones pormaternidad88.

Respecto de las causas de pérdida o sus-pensión del derecho al subsidio de materni-dad, la reforma de la prestación de materni-dad, operada por la Ley 42/1994, eliminódeterminadas causas de extinción (que siguenmanteniéndose para la prestación de IT)

dejando sólo las relacionadas con la pérdidadel derecho. Siguiendo las previsiones legales,el RDMat (Art.º 10) establece que el subsidiopor maternidad podrá ser denegado, anuladoo suspendido, en los siguientes supuestos:

• Cuando el beneficiario haya actuadofraudulentamente para obtener o conservarel subsidio89.

• Cuando el beneficiario proceda a trabajarpor cuenta propia o ajena durante los corres-pondientes períodos de descanso. Es decir, queel beneficiario de la prestación– durante losperíodos de descanso y disfrute de la presta-ción– no puede llevar a cabo ningún trabajo,puesto que el descanso laboral tiene una finali-dad específica, que debe destinarse para ello.Por la realización de la actividad, se abriríauna conducta fraudulenta por parte del intere-sado y, en consecuencia, la prestación percibi-da se configuraría como prestación indebida.

Esta regulación general tiene la excepciónde que el subsidio de maternidad se perciba enrégimen de jornada parcial, ya que en estecaso, la prestación de la Seguridad Social nosustituye en su integridad la totalidad de lasretribuciones del trabajador, sino únicamenteaquellas dejadas de percibir por el trabajador.

• Existe para la Entidad Gestora otrosupuesto de suspensión, relacionado con laadopción internacional, puesto que la percep-ción del correspondiente subsidio, cuando sehaya iniciado antes de la constitución de laadopción, queda en suspenso una vez transcu-rridas cuatro semanas desde su inicio, en tan-to no se aporte la documentación pertinentepara entender constituida la adopción90.

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89 Vid., en correspondencia, los Artº 23.1, 26.1. y47.4 del texto refundido de la Ley de Infracciones ySanciones del Orden Social, aprobado por Real Decre-to-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

90 Criterio que viene aplicando la Administración(Apartado 5.3. de los Criterios provisionales de 18 de di-ciembre de 1999, dictados por el Instituto Nacional dela Seguridad Social, para la aplicación de la Ley 5/1999).

87 Realización simultánea de dos actividades por lasque el interesado debe quedar encuadrado en dos Re-gímenes distintos del sistema de la Seguridad Social.

88 La Resolución de la entonces Dirección Generalde Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras dela Seguridad Social, de 21 de abril de 1995, entendióposible esa compatibilidad.

1.2.9. La gestión de la prestación

A. Competencias genéricas

La gestión de la prestación corresponde alInstituto Nacional de la Seguridad Social(INSS), como recoge la Adicional UndécimaTer LGSS y precisa el Art.º 11 RDMat, seña-lando que sobre esta prestación no cabe fór-mula de colaboración en la gestión91. No obs-tante, en el caso de trabajadores incluidos enel campo de aplicación del Régimen Es-pecialdel Mar, la gestión de la prestación corres-ponde al Instituto Social de la Marina.

El pago del subsidio se realiza por períodosvencidos, si bien la periodicidad es diferente,según se trate del subsidio por maternidad(adopción o acogimiento) o el subsidio espe-cial por parto múltiple. Mientras que el sub-sidio se abona por períodos vencidos (siguien-do el precedente del Art.º 6.4. de la Orden de13 de octubre de 1967, reguladora de la pres-tación de IT), en cambio el subsidio especialse abona en un sólo pago al final de las seissemanas de descanso obligatorio postparto.Reconocido el derecho, el pago material se lle-va a cabo por la Tesorería General de la Segu-ridad Social, previo descuento de la cuota dela Seguridad Social, desempleo y formaciónprofesional a cuya contribución esté obligadoel trabajador.

Cuando la prestación corresponde a perso-nas que se encontraban en situación de des-

empleo, la misma es gestionada por el Insti-tuto de Empleo, en virtud de la encomiendade gestión efectuada el INSS en favor dedicho Organismo gestor, conforme a la Reso-lución del INSS, de 22 de julio de 199792.

B. La responsabilidad en orden a lasprestaciones

La gestión exclusiva de la prestación por elINSS le hace, en lógica correspondencia, res-ponsable de aquélla, siempre que exista elalta del trabajador, pues, en caso contrario, laresponsabilidad recaerá en el empresarioincumplidor93, ya que no opera en estossupuestos el principio de automaticidad delas prestaciones, que obligaría a la Gestora alanticipo de la prestación, aun no existiendoalta. Sí existe, por el contrario, una automati-cidad relativa, condicionada a la existenciade alta en el momento del hecho causante, deacuerdo con el régimen contenido en el Art.95 de la Ley de la Seguridad Social, de 21 deabril de 196694. No obstante, en caso deincumplimiento de las obligaciones empresa-riales en materia de afiliación y de cotización,dada la ausencia de regulación expresa, ladoctrina considera de aplicación las previsio-nes legales respecto a la IT, así como la inter-pretación que ha dado a las mismas la propiajurisprudencia. A tenor de estas previsiones,la responsabilidad en el abono de la presta-ción es la siguiente:



91 No faltan autores (BALLESTER PASTOR, 2000) que,aun valorando de forma positiva la medida, ponen derelieve que, anteriormente, la trabajadora embarazada,por medio del sistema de pago delegado, tenía asegura-do el mantenimiento continuado de su salario, en elmomento en que pasaba a la prestación de maternidad,mientras que con la regulación que surge en 1995, seencuentra con un vacío temporal de ingresos motivadopor los requerimientos temporales para el reconoci-miento de la prestación. No obstante, a la vista de lostiempos de trámite de las prestaciones de maternidadconseguidos por el INSS (la media se sitúa en menos de5 días) la incidencia señalada no es significativa.

92 En los casos en que una persona se encuentre ensituación legal de desempleo y pase a la situación dematernidad, el interesado percibe la prestación por ma-ternidad, si bien este hecho no implica que se amplíe laduración de la prestación por desempleo. (Artº 222LGSS).

93 Entre otros, SSTS de 30 de marzo de 1988, de 21de abril de 1986 o las SSTS ud., de 22 de abril y 3 denoviembre de 1994.

94 Mantenida en vigor con carácter reglamentariopor el D. 1645/1972, que la jurisprudencia consideraque continúa válida. Vid. STTS ud. de 10 de mayo de1993 ó 6 de junio de 1995.

• Corresponde la responsabilidad directaen el pago de la prestación a la Entidad Ges-tora, en los casos en que exista incumpli-miento de la obligación de cotizar, pero siem-pre que se hayan cumplido las obligaciones deafiliación y alta. Abonada la prestación, laGestora puede dirigirse contra el empresario.

• Por el contrario, cuando se han incum-plido las obligaciones de afiliación y de cotiza-ción la Gestora no responde de la prestación,correspondiendo abonarla a la empresa. Sinembargo, no faltan posiciones que entiendenque, también en estos casos, ha de aplicarseel principio de automaticidad de las presta-ciones95.

• En el caso de que la trabajadora (traba-jador) se encuentre en situación de desem-pleo, y pase a la situación de maternidad,comenzará a percibir esta última prestación,sin que el período de desempleo se incremen-te por pasar a la situación de maternidad. Esdecir, que el período de maternidad consumeperiodo de desempleo. Por el contrario, si,estando en maternidad, se agota el período dedesempleo, el interesado continúa en la per-cepción de la prestación por maternidad has-ta su agotamiento96.

C. El procedimiento para elreconocimiento del derecho

El procedimiento para el reconocimientodel derecho97 a la prestación por maternidad

se inicia a instancia del trabajador o trabaja-dora, mediante solicitud98 dirigida a la Direc-ción Provincial de la Entidad Gestora compe-tente de la provincia en que tenga su domici-lio99. Con esta previsión del RDMat (Art.º 13)se pretende salir al paso de determinadajurisprudencia, que entiende no necesaria lasolicitud100.

A la solicitud hay que acompañar unaserie de documentos adicionales, que varíanen función de la situación que haya dadolugar a la prestación:

a) En caso de maternidad y parto múlti-ple, además de la solicitud, debe presentarseel informe de maternidad expedido por elcorrespondiente Servicio Público de Salud, elLibro de Familia o certificación de la inscrip-ción del hijo o hijos en el Registro Civil101, asícomo la certificación de cotizaciones a laSeguridad Social de la última o últimasempresas (o acreditación de la cotización conlos recibos del abono de cuotas, si el causantees el obligado a su ingreso) cuando resultennecesarias para acreditar el período mínimode cotización, para determinar la cuantía dela prestación o la situación de estar al

ESTUDIOS


95 Entre otras STS de 22 de abril de 1994 (2), 13 dede diciembre de 1995 ó 14 de junio de 2000.

96 Han existido algunos pronunciamientos judicia-les que entienden que la responsabilidad del INEM enel pago de las prestaciones por maternidad se limita alas mismas, sin que se extienda a las correspondientesal subsidio de parto múltiple, que quedan en la respon-sabilidad exclusiva del INSS. Vid. STSJ Cataluña, de 8de enero de 1997.

97 El Artº 13 RDMat establece una serie de docu-mentos a acompañar a las solicitudes de la prestaciónque, en buena parte, coinciden con los establecidos en

la Circular 5/1996, de 27 de septiembre, del InstitutoNacional de la Seguridad Social, sobre particularidadesdel procedimiento de gestión de las prestaciones de in-capacidad temporal y maternidad.

98 De acuerdo con los modelos normalizados esta-blecidos por la Administración de la Seguridad Social,que deberán recoger los datos y circunstancias previstosen el artículo 70 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídi-co de las Administraciones Públicas y del Procedimien-to Administrativo Común, entre ellos la fecha de iniciode la suspensión de la actividad y, en su caso, la distri-bución del período entre cada uno de los beneficiarios

99 Que será el INSS, salvo en el caso de trabajado-res pertenecientes al Régimen de Trabajadores del Mar,en cuyo caso la solicitud deberá presentarse en la Di-rección Provincial del ISM.

100 Siendo suficiente el correspondiente parte debaja médica. STSJ Canarias, de 9 de junio de 1992.

101 Cuando el descanso se haya efectuado con an-terioridad al nacimiento, el Libro de Familia deberápresentarse a partir de la inscripción registral del naci-miento.

corriente en el pago de las cuotas102. En elcaso de fallecimiento de la madre, el solici-tante ha de adjuntar el certificado de defun-ción de aquélla103.

b) En los supuestos de adopción o de aco-gimiento familiar, además del certificado decotizaciones, a la solicitud debe aportarse laresolución judicial por la que se constituye laadopción, o bien la resolución administrativao judicial por la que se concede el acogimientofamiliar, ya sea permanente o preadoptivo.De igual modo, si la prestación está originadapor el acogimiento permanente de un menor,mayor de 6 años, se exige certificación delInstituto de Migraciones y Servicios Socialeso del Órgano competente de la ComunidadAutónoma respectiva, de que el adoptado oacogido presenta un grado de minusvalíaigual o superior al 33%, o de la Entidad Públi-ca, competente en materia de protección demenores, de que aquél, por sus circunstanciaspersonales o por provenir del extranjero, tie-ne especiales dificultades de inserción socialo familiar.

c) Si el período de descanso se disfruta enrégimen de jornada parcial es preciso docu-mento que acredite el previo acuerdo con elempresario; en caso de que la madre y elpadre se acojan a esta posibilidad, cada unodeberá aportar dicho documento acreditati-vo.

d) Por último, si iniciada la prestación lamisma se interrumpe (a causa de parto pre-maturo o de neonato hospitalizado) se ha de

acreditar la interrupción de la suspensión delcontrato de trabajo o el cese de la actividad,así como la existencia de hospitalización delmenor.

Uno de los documentos esenciales, enorden al reconocimiento de la prestación eco-nómica por maternidad –en caso de naci-miento– es el denominado informe de mater-nidad, expedido por los Servicios de Saludcorrespondientes (a través del facultativo queatiende a la trabajadora)104, mediante el que,según los casos, se ha de certificar la fechaprobable del parto (cuando la trabajadora ini-cie el descanso con anterioridad a aquél), lafecha en que ha ocurrido el parto y el probableestado de salud de la mujer posterior al parto,en los supuestos de opción del descanso pormaternidad en favor del padre, de formasucesiva con el de la madre.

El informe de maternidad consta de un ori-ginal y dos copias. A la trabajadora se leentrega el original; una copia se tramita a laInspección de Servicios Sanitarios u órganoequivalente del Servicio Público de Saludcorrespondiente y la otra queda en poder delfacultativo. El original del informe, en caso detrabajadoras por cuenta ajena, habrá de serentregado en la empresa, la cual ha de con-signar la fecha en que la trabajadora inicia elperíodo de descanso y reflejar los datos decotización necesarios para el cálculo del sub-sidio105; una vez cumplimentados tales datos,la empresa ha de devolver de forma inmedia-ta el informe a la trabajadora, a fin de que



102 Este requisito se entiende que no está en contradel Artº 35 f) de la Ley 30/1992, ya que, en el momen-to de inicio de la prestación, no obran en poder de laGestora de la prestación los datos correspondientes a lacotización, ni siquiera la Tesorería General de la Seguri-dad Social puede encontrarse en disposición de obte-ner esa información, teniendo en cuenta los plazos deingreso de las cuotas.

103 Documentos y certificaciones que no tienen vir-tualidad para el reconocimiento del derecho, ya que setrata de exigencias formales de carácter burocrático.Vid. STSJ Castilla La Mancha, de 16 de abril de 1999.

104 Al igual que sucede con el caso de la incapaci-dad temporal, el informe médico de maternidad ha deser expedido por los Servicios Públicos, sin que el infor-me emitido por otro facultativo médico tenga operativi-dad respecto, tanto en lo que se refiere a la suspensióndel contrato de trabajo, como en orden a la prestacióneconómica.

105 En la gran mayoría de los casos, en el momentode la solicitud de la prestación la Entidad Gestora �ni si-quiera la propia Tesorería General de la Seguridad So-cial� dispone de los datos correspondientes a la base decotización del mes anterior, sobre el que se calcula laprestación económica.

ésta pueda acompañarlo a la solicitud delsubsidio ante la Entidad gestora.

A la vista de estos documentos, la corres-pondiente Dirección Provincial106, en el plazode 30 días, deberá dictar y notificar resolu-ción, reconociendo o denegando la prestaciónsolicitada.

2. LOS PERMISOS PARENTALES (LAINCIDENCIA EN LA SEGURIDADSOCIAL DE LA EXCEDENCIA PORCUIDADO DE FAMILIARES)

2.1. La regulación jurídica de laexcedencia por cuidado defamiliares

Dentro del amplio objetivo de la concilia-ción de la vida laboral y familiar, la legisla-ción laboral contempla la posibilidad de quela relación laboral sea suspendida, como con-secuencia de que el trabajador/trabajadoratenga que dedicarse temporalmente al cuida-do de un hijo, de un menor o de otros familia-res. Esta figura jurídica –que en el derechocomparado se conoce con la denominación depermiso parental (tal denominación se contie-ne en el Acuerdo Marco sobre el permisoparental, de 14 de diciembre de 1995107 y enla Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 dejunio de 1996)– está regulada en el Art.º 46.3ET, que ha conocido una mejora indudablecon la LCVF, y que también es objeto de regu-lación, en el ámbito de la Seguridad Social, através RDMat.

La LCVF (Art.º 4) se refiere a la excedenciapor cuidado de familiares, dentro de la que sediferencia la excedencia por cuidado de

hijos108, de la excedencia por cuidado de otrosfamiliares. Son ambas excedencias a las queel propio ordenamiento laboral califica comoforzosas (por lo que resulta de aplicación a lasmismas los efectos de tal clase de exceden-cias) en las que existe un objetivo básico,como es el de garantizar la compatibilidadentre una actividad profesional y el cuidadode unos familiares directos, evitando que laatención y el cuidado de aquéllos pueda supo-ner un grave obstáculo para el reingreso deltrabajador (con especial incidencia en lamujer) al mercado de trabajo, una vez acaba-do el período de cuidado.

En este ámbito, la LCVF109 modificó laregulación del denominado «permiso paren-tal», contemplado en el Art.º 46.3 ET110,ampliando las posibilidades del mismo, esta-blecido en la Ley 4/1995, de modo que lasexcedencias por cuidado de familiares pasana tener las siguientes modalidades:

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106 Las Direcciones Provinciales del INSS son lascompetentes en orden al reconocimiento de la presta-ción. Vid. Artº 15 del RD 2583/1996, de competenciasy funciones del Instituto Nacional de la Seguridad So-cial.

107 Suscrito entre las Organizaciones europeas UNI-CE, CEEP y CES. El Acuerdo Marco aparece publicadoen el DOCE de 19 de junio de 1996).

108 La excedencia por cuidado de hijos surgió en lasReglamentaciones de Trabajo, en las que se le denomi-naba excedencia por alumbramiento, aunque el estable-cimiento legal de la excedencia se produce con el De-creto 2310/1970, de 20 de agosto, sobre derechoslaborales de la mujer, en cuyo Artº 5 se reconoce el de-recho a la excedencia voluntaria de la trabajadora, conmotivo del alumbramiento. Como pone de manifiesto ladoctrina (LOUSADA AROCHENA, 1997) en su evolución haydos hitos fundamentales: uno, la extensión de su titulari-dad a los hombres, en la redacción originaria del ET;otro, la introducción, aunque entonces limitada al pri-mer año de excedencia, de los efectos propios de la for-zosa, en la redacción al ET por la Ley 3/1989.

109 En las Resoluciones aprobadas por el Pleno delCongreso de los Diputados, como consecuencia delDebate de Política general en torno al estado de la Na-ción, de 27 de junio, de 2001, se aprobó la Recomen-dación de desarrollar la ley de conciliación de la vidafamiliar y laboral de las personas trabajadoras, prestan-do especial atención a la regulación de los permisos yexcedencia parentales.

110 De igual derecho gozan los funcionarios poraplicación del Artº 29.4 de la Ley 30/1984, de 2 deagosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pú-blica y, en términos similares �aunque no idénticos� enel ámbito de las Fuerzas Armadas, tras la reforma de laLey 17/1999, de 18 de marzo, de régimen de personalde las Fuerzas Armadas (llevada a cabo por la Adicional3ª de la LCVF).

• La excedencia por cuidado de hijo me-nor, lo sea por filiación o por adopción, a laque se añaden las situaciones de acogimientofamiliar, en sus modalidades de permanentey preadoptivo. La excedencia tiene una dura-ción máxima de 3 años, a contar desde el naci-miento, desde la adopción o el acogimiento111.

• La excedencia, con una duración máxi-ma de 1 año, por cuidado de otros familiares,hasta el segundo grado por consanguinidad oafinidad, que, por razón de edad, accidente oenfermedad, no pueda valerse por sí mismo, yno realice una actividad retribuida.

La regulación jurídica de ambas modalida-des de excedencia se puede sintetizar en:

• En el caso de la excedencia por cuidadode hijos, son titulares del derecho el padre yla madre, sin distinción alguna; en caso deseparación o divorcio, el derecho corresponde-rá a quien ejerza la custodia del hijo.

• La excedencia puede ser disfrutada con-juntamente por ambos padres, circunstanciaque contrasta con la legislación anterior, con-forme a la cual, en el caso de que el padre y lamadre trabajasen, sólo uno de ellos podíahacer uso de la excedencia. En la nueva regu-lación la excedencia se constituye como underecho individual, si bien si los dos trabaja-dores prestan servicios para la misma empre-sa y generan el correspondiente derecho porel mismo sujeto, el empresario puede limi-tar112 su ejercicio simultáneo, basando esa

limitación en razones justificadas de funcio-namiento113.

• Por último, el período de excedencia escomputable a efectos de antigüedad y el traba-jador tiene derecho a participar en cursos deformación, a cuya finalidad el empresario vie-ne obligado a llamarle, especialmente con oca-sión de su reincorporación. De igual modo, sesigue configurando la excedencia con reservade puesto de trabajo, si bien mientras que en elprimer año la reserva es absoluta, por el con-trario en el resto del período de excedencia loes a un trabajo del mismo grupo profesional operteneciente a una categoría equivalente.

Durante el primer año de excedencia114,existe una reserva al puesto de trabajo, por loque, si se mantiene el puesto, han de mante-nerse también las condiciones esencialesinherentes al mismo, si bien, al tratarse deun contrato que se halla en suspenso, el pues-to de trabajo puede experimentar alteracio-nes, aunque el trabajador no desempeñe lasfunciones correspondientes al mismo. A suvez, durante los períodos subsiguientes, lareserva lo es a un puesto de trabajo de cate-goría equivalente115.

2.2. La incidencia en la SeguridadSocial de la excedencia porcuidado de familiares

El disfrute de la excedencia puede presen-tar problema para sus beneficiarios, en rela-



111 La LCVF sigue manteniendo que el inicio de laexcedencia se computa desde el nacimiento, con locual se acaba con la polémica �surgida con la Ley4/1995� sobre si dicho cómputo podía iniciarse en lafecha en que terminase la suspensión del contrato detrabajo por nacimiento, ya que, en caso contrario, elperíodo de excedencia resulta inferior a los 3 años.

112 Este límite no alcanzará a los supuestos de disfru-te sucesivo por diferentes familiares respecto del mismosujeto causante, ni tampoco al disfrute simultáneo, cuan-do los trabajadores trabajen en diferentes empresas, nicuando en su trabajo para el mismo empresario, basen elderecho a la excedencia en un sujeto causante distinto.

113 Este límite, en función de motivos de funciona-miento de la empresa, aparece recogido en la cláusula2.3 e) del Anexo de la Directiva 96/34/CEE.

114 El derecho a la reserva del puesto de trabajo secuenta a partir del inicio del período de excedenciaque, a su vez, comienza desde la fecha en que es solici-tada, y no desde la fecha del nacimiento del hijo. Vid.SAN 8 de marzo de 1990.

115 Vid, STSJ. Canarias (Las Palmas) de 25 de abril de1997 o STSJ de Murcia, de 24 de abril de 1990. El puestode trabajo puede estar ubicado en centro de trabajo, loca-lizado en localidad diferente al anterior, ya que la reservalo es dentro de la empresa, no del centro de trabajo. STSJCastilla y León (Valladolid) de 25 de octubre de 1994.

ción con la Seguridad Social, ya que aquéllaorigina la baja en la empresa y, por tanto, labaja del trabajador en la Seguridad Social(salvo que el mismo haga uso, de forma volun-taria, de la suscripción del Convenio especialen el sistema de la Seguridad Social116) pro-duciendo con ello una ruptura en la carrerade aseguramiento de la persona que se ha aco-gido a la excedencia, con sus implicaciones enlos futuros derechos de Seguridad Social.

Para dar solución a esta problemática, ladoctrina ha señalado la posibilidad de estable-cer algunos niveles de protección: uno, de nivelmínimo, en el que el período de excedencia seconfiguraría como un período de situación deasimilación al alta a efectos de las correspon-dientes prestaciones; un segundo, mediante elcual el período de excedencia se consideraríacomo cotizado a la Seguridad Social; por últi-mo, un tercer nivel o máximo, mediante el queel trabajador en excedencia percibiría unaprestación de la Seguridad Social.

El ordenamiento español se ha situado enalgunas de las dos primeras medidas. A par-tir de la Ley 3/1989, la excedencia por cuida-do de hijo ya no tiene la característica devoluntaria, al estar dotada del prius de lareserva de trabajo y, consecuentemente, eseperíodo se configuraba como de asimilación alalta. Sin embargo, la Ley 26/1990117 –des-arrollada por el RD 356/1991– dio un pasomás allá, al considerar el primer año de reser-va de puesto de trabajo como cotizado a laSeguridad Social. Posteriormente, la Ley4/1995 amplió a 3 años el período de reservade puesto de trabajo, si bien distinguiendoentre el primer año (en el que la reserva es almismo puesto de trabajo) del resto de períodode excedencia, en el que la reserva lo es a un

puesto perteneciente al mismo grupo profe-sional o categoría equivalente.

De la normativa anterior al RDMat podíanextraerse las siguientes conclusiones en loque se refiere al alcance de la excedencia porcuidado de hijo menor o de familiar imposibi-litado a causa de la edad, de un accidente opor la enfermedad, en sus relaciones con laSeguridad Social:

• Durante el primer año de excedencia,cuando la misma tiene su causa en el cuidadode hijos, el período se computa como cotizadoa la Seguridad Social, no así para el resto delperíodo de excedencia118. El primer año dereserva de puesto de trabajo, en el caso de cui-dado de hijos, se considera cotizado a efectosde las prestaciones de Seguridad Social, salvolas prestaciones por incapacidad temporal, lamaternidad y el desempleo. Respecto a estaúltima prestación, el ordenamiento vigentedetermina que el período de excedencia (elperíodo de 3 años) no podrá computarse comode ocupación cotizada para obtener las pres-taciones de desempleo119.

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116 En los términos y con los requisitos recogidos enla Orden del entonces Ministerio de Trabajo y Seguri-dad Social, de 18 de julio de 1991.

117 Por la que se establecen en la Seguridad Socialprestaciones con contributivas. Las previsiones de laLey 26/1990, en esta materia, se incluyeron en el Artº180 LGSS.

118 Se entiende que esta limitación no opera conrelación a los funcionarios públicos incluidos en el Régi-men de la Seguridad Social, ya que el Artº 29.4 de laLey 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la refor-ma de la función pública (en la redacción incorporadapor la Ley 3/1989) establece que el período de exce-dencia surtirá efectos en los derechos pasivos. Habráque entender que esta expresión se refiere a los dere-chos de Seguridad Social de los funcionarios �cualquierque sea el Régimen de Seguridad Social en el que que-dan incluidos, y no solo a los pertenecientes al Régimende «Clases Pasivas del Estado»� pues, en otro caso, seestablecería un tratamiento diferenciado sin ningunajustificación�.

119 Artº 4.º de la Ley 4/1995. En relación con eldesempleo, con anterioridad a la Ley 4/1995, la juris-prudencia había entendido que gozaba del beneficiode lo dispuesto en el Artº 180 b) LGSS, es decir, que elprimer año de excedencia se consideraría como cotiza-do a efectos de esta prestación �dado que en dicho ar-tículo no existía previsión en contrario, respecto al des-empleo�. Tras la entrada en vigor de la Ley 4/1995, ladoctrina no se ha puesto de acuerdo sobre si la mismaimplica una derogación tácita del Artº 180 b) LGSS �enlo que respecta al desempleo� o no.

Es decir, que a efectos de las prestacionesde la Seguridad Social, existe una diferencia-ción, entre las correspondientes a desempleo(ya que el período de excedencia tiene tras-cendencia relativa respecto a las prestacio-nes correspondientes) y los demás beneficiosde la Seguridad Social, en los que, salvo elprimer año de excedencia, el resto no tieneconsideración a efectos de causar las presta-ciones120.

• El beneficio anterior no se extendía alsupuesto de excedencia por cuidado de otrosfamiliares, dada la literalidad del artículo180 LGSS. Por ello, el período de un año deexcedencia no se podía considerar como coti-zado a la Seguridad Social, ni tampoco comosituación asimilada al alta.

En consecuencia, el interesado, tanto enlos dos últimos años de la excedencia por cui-dado de hijo o menor acogido, como en la exce-dencia por otros familiares se encuentra enuna situación de baja, respecto a la Seguri-dad Social, salvo que suscriba un Convenioespecial, al que se refiere la Orden del Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 9 deenero de 2001121 ya que el Convenio especialestá configurado en el ordenamiento de laSeguridad Social como una situación de asi-milación al alta122. Sin embargo, la eventuali-dad de suscripción del Convenio especial nosiempre resulta fácil, dado el coste que supo-

ne la cuota a abonar durante el mismo123, cos-te que se enmarca en un período de pérdidade las retribuciones, consustancial con lainterrupción en la prestación de servicios.

Por tanto, de no suscribirse ese Convenioespecial, la situación de excedencia por cuida-do de hijos o de otros familiares podía presen-tar dificultades a los interesados para acce-der a las prestaciones, tanto por tratarse delas que requieren, entre otros requisitos, queel beneficiario se encuentre en alta o en unasituación asimilada, o por no poder acceder alas mismas por no cumplir el requisito delperíodo de cotización.

La Disposición Adicional 3ª RDMat pre-tende dar solución, siquiera sea parcial, a laproblemática124 apuntada, ya que establece:

• La consideración, como situaciones deasimilación al alta, a efectos de todas las



120 Parte de la doctrina (LOUSADA AROCHENA, 2000)entiende que los dos años siguientes de la excedenciatiene la consideración de situación asimilada al alta, te-niendo en cuenta lo previsto en el Artº 125 LGSS sobrela excedencia forzosa, cualidad que tiene la de cuidadode hijos.

121 Dictada para la aplicación y el desarrollo de laAdicional 2ª LCVF. A través de la misma se modifica elArtº 14 de la Orden de 18 de julio de 1991, reguladoradel Convenio especial en el sistema de la Seguridad So-cial.

122 Artº 125 LGSS y Artº 36 del Reglamento Gene-ral sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, ba-jas y variación de datos de los trabajadores en el sistemade la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto84/1996, de 26 de enero.

123 Que supone el 94% de la cuota que se aplicaríaen activo (siempre que el interesado hubiese manteni-do la base de cotización que tenía en activo). De acuer-do con la normativa reguladora del Convenio especial�Orden del entonces Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial, de 18 de julio de 1991�, durante la situación deConvenio especial el interesado, a efectos de la base decotización, tiene una triple opción: mantener la base de cotización por la que se venía cotizando antes de sus-cribir el Convenio; la base mínima de cotización corres-pondiente al Régimen en el que se suscribe el Conve-nio; cualquier base de cotización que esté compren-dida entre las dos anteriores.

Por ejemplo, para un trabajador en excedencia, quedurante el Convenio especial, hubiese mantenido unabase de cotización de 150.000 ptas/mes, la cuota en elConvenio sería:

� Cotización en activo (Base x Tipo = 150.000 x0,28,3) = 42.450.

� Cuota en Convenio (42.450 x 0,94) = 39.903ptas/mes.

124 Ya la doctrina venía reclamando que la ausencialegal se completara en la normativa de desarrollo de laLCVF, o a través de las competencia que ostenta el Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, conforme a lo es-tablecido en el Artº 36 del Reglamento General sobreinscripción de empresas y afiliación, altas y bajas de lostrabajadores en el sistema de la Seguridad Social, apro-bado por RD. 84/1996.

prestaciones de Seguridad Social (salvo inca-pacidad temporal y maternidad), los períodosde excedencia por cuidado de hijo (lo sea pornaturaleza o adopción, así como en los casosde acogimiento familiar, permanente o prea-doptivo) o por cuidado de familiar, todo ellocon la finalidad de hacer posible el nacimien-to, en las indicadas situaciones, de la protec-ción adecuada frente a las contingenciassobrevenidas. Con ello, los beneficios de lanueva regulación de excedencia no sólo seproyectan sobre el contrato de trabajo, sinoque inciden también de modo positivo sobrela relación de Seguridad Social.

• En lo que respecta a la excedencia porcuidado de hijo, la nueva regulación no modi-fica la consideración, como período cotizado, aefecto de las prestaciones de Seguridad Social(salvo incapacidad temporal y maternidad)del primer año de la excedencia.

• Por lo que se refiere a la excedencia porcuidado de familiares, la legislación laboral(Art.º 46.3 ET) establece la posibilidad deque, en estos casos, el período de excedenciapueda tener una duración superior a un año,a través de la negociación colectiva. La redac-ción de la Disposición Adicional permite con-templar y dar cabida a dicha posibilidad, demanera que todo el período de duración de laexcedencia por cuidado de familiares –aun-que sea superior a un año– que se haya pac-tado en el convenio colectivo respectivo, tienela consideración de situación asimilada alalta, con los efectos indicados.

• Por último, en cuanto a las prestacionespor desempleo, se extiende a la excedenciapor cuidado de familiares lo previsto para laexcedencia por cuidado de hijos (Art.º 4 de laLey 4/1995, de 23 de marzo).

3. LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DERIESGO DURANTE ELEMBARAZO

La LCVF estableció en el ordenamiento dela Seguridad Social una nueva prestación eco-

nómica, mediante la introducción de un nuevoCapítulo (el IV. Ter) en la LGSS, que teníacomo finalidad disponer la concesión de unarenta de sustitución de los ingresos dejados depercibir, en los casos en que una trabajadoraembarazada tuviese que suspender su contra-to de trabajo, ante la imposibilidad de laempresa de trasladar a aquélla a un puesto detrabajo compatible con su estado, en base a lasprevisiones del Art.º 26 de la Ley 31/1995, de 9de noviembre, de Prevención de Riesgos Labo-rales (LPRL). La regulación de la nueva pres-tación de Seguridad Social, denominada deriesgo durante el embarazo, que adecua elordenamiento de la Seguridad Social a lasprevisiones de las directivas comunitarias, esobjeto de desarrollo reglamentario a travésdel Capítulo III RDMat.

3.1. La protección de latrabajadora embarazada en elordenamiento internacional

La protección, así como la ordenación de lascondiciones de trabajo, que afectan a la traba-jadora embarazada, es una cuestión que, des-de fechas tempranas, suscitó el interés de lasOrganizaciones internacionales, en especialde la OIT, reflejado en una multiplicidad deConvenios y Recomendaciones, entre los queson de destacar: el Convenio n.º 3, 1919, rela-tivo al empleo de las trabajadoras antes y des-pués del parto; la Recomendación n.º 12, 1921,sobre protección en materia de maternidad; oel Convenio 103 y la Recomendación n.º 95,ambos de 1952, relativos a la protección de lamaternidad, en los que se prohíbe a las muje-res embarazadas la realización de trabajonocturno y de horas extraordinarias o de tra-bajos considerados como peligrosos.

A su vez, en el Derecho Comunitario haexistido una preocupación constante por laprotección de la trabajadora embarazada,como se refleja en diferentes iniciativas nor-mativas, que se asientan en los propios Tra-tados fundacionales, ya que los mismos tam-bién reflejan la necesidad de mejorar las con-

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diciones de trabajo de los trabajadores. Porejemplo, la Resolución del Consejo, de 21 dediciembre de 1988, que contiene el Programapropuesto por la Comisión, relativo a la segu-ridad, a la higiene y a la salud en el trabajo,sirvió de base para la elaboración de la Direc-tiva-Marco 89/391/CEE, sobre medidas parapromover la mejora de los trabajadores en ellugar del trabajo, de la que han derivadootras Directivas, entre las que destaca la92/85/CEE, sobre aplicación de medidas parapromover la mejora de la seguridad y la saludde la trabajadora embarazada, que haya dadoa luz y esté en período de lactancia.

La transposición al ordenamiento españolde la Directiva 92/85 está constituida por laLPRL en la que se contiene todo un conjuntode medidas dirigidas a proteger a la mujer, alfeto y al niño de los riesgos que puede produ-cirse sobre su salud, directamente o a travésde la madre, en función de la realización porparte de ésta de actividades peligrosas.

3.2. La protección de latrabajadora embarazada en elámbito laboral español

Es indudable que el riesgo para la mujer,como consecuencia de la realización de deter-minados trabajos, se incrementa con las cues-tiones biológicas asociadas a la maternidad.Por ello, con las previsiones del Art.º 26 LPRL,el bien jurídico protegido es, no sólo la protec-ción de la integridad física de la mujer trabaja-dora, sino esa protección en función de susituación de embarazo o lactancia de un hijo.Por tanto, «el sujeto protegido o, en otras pala-bras, el bien jurídico protegido es también elderecho a la salud del feto o del recién nacido, através de la salud de la madre». A esa finalidadprotectora se dirige la LPRL, a través de lacual se establece una serie de medidas y demecanismos que ha de adoptar el empresario,cuya puesta en práctica depende de dos pará-metros: el estado biológico de la mujer y la acti-vidad realizada por ésta en la empresa.

• La primera obligación que recae sobre elempresario125 es evaluar los riesgos que pue-den afectar a la embarazada o al lactante126,obligación que deriva de la de evaluación con-tenida en el Artº 16 de la LPRL127, que tieneen cuenta dos parámetros esenciales: de unaparte, la naturaleza de la actividad y, de otra,los colectivos que están expuestos a riesgosespecíficos. A diferencia del resto de las obli-gaciones empresariales en materia de protec-ción de maternidad, la de evaluación de losriesgos surge incluso antes de que el empre-sario tenga conocimiento de la situación deembarazo o de lactancia. La obligaciónempresarial, si bien recae sobre el empresa-rio, se llevará a cabo a través de los Serviciosde Prevención, establecidos en el artículo 31LPRL128.

Cuando se den estos riesgos y exista unatrabajadora embarazada, el empresario ha deadoptar las medidas necesarias para evitar laexposición a dicho riesgo, mediante la adap-tación de las condiciones o del tiempo de tra-bajo de la trabajadora afectada, incluyendo,cuando resulte necesario, la no realización detrabajo nocturno o de trabajo a turnos.



125 La obligación del empresario se conjuga con elmantenimiento de la misma, en los casos de contratas ysubcontratas, de conformidad con el Artº 31 LPRL

126 Esta obligación es concordante con las previsio-nes contenidas en el Artº 4 de la Directiva 92/85/CEE.

127 Esta obligación de evaluación es coherente conlas previsiones contenidas en el Artº 6º de la DirectivaMarco 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, relativa ala aplicación de medidas para promover la mejora de laseguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.Asimismo, la obligación de evaluación es consideradacomo uno de los elementos claves de la prevención deriesgos laborales.

128 En las empresas de menos de 6 trabajadores, laevaluación puede hacerse personalmente por el em-presario (Artº 30.5 de la LPRL). En este ámbito, debentenerse en cuenta, asimismo, las funciones de preven-ción que pueden realizar las Mutuas de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales de la SeguridadSocial para sus empresas asociadas, en particular paraaquellas con menos de 6 trabajadores, en los términos,condiciones y requisitos previstos en la Orden del Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 22 de abril de1997.

La protección de la maternidad se configu-ra como una obligación del empresario, perotambién como un derecho y un deber de latrabajadora, ya que una vez adoptada lacorrespondiente medida preventiva, la pro-pia protección le impone su cumplimiento, sinque la trabajadora pueda renunciar a ello,sobre todo al estar en juego la salud del reciénnacido o la viabilidad del feto.

• Detectados los riesgos, ciertos o poten-ciales, el empresario está obligado a tomarmedidas para evitar los mismos. Sin embar-go, a diferencia de la obligación de evalua-ción, la adopción de las medidas que evitenlos riesgos solamente procede cuando elempresario tiene conocimiento, por la propiacomunicación de la trabajadora, de su situa-ción de embarazo o de lactancia.

Por lo que se refiere a las medidas concre-tas que deben adoptarse, la primera consisteen una adaptación de las condiciones de tra-bajo o del tiempo de trabajo, adaptación quepuede resultar de poca entidad o puede tenerun carácter sustancial129, si bien existe unadiferencia clara entre la legislación españolay la comunitaria, pues mientras en la Directi-va 92/85 se establece una lista de agentes tóxi-co ante los cuales la prohibición de trabajo porparte de la mujer es absoluta, en España, alno existir dicha lista, será siempre necesariala evaluación de cada puesto concreto.

• En el supuesto de que no resulte viableo posible la modificación de las condiciones odel tiempo de trabajo, el Art.º 26.2. LPRL pre-vé que si la adaptación no resulta posible o, apesar de la misma, las condiciones de unpuesto de trabajo pueden influir negativa-mente en la salud de la trabajadora, la mismadebe desempeñar un puesto de trabajo o fun-ción diferente, aplicando las reglas y criteriosprevistos para la movilidad funcional.

La imposibilidad de poner en práctica lamodificación de las condiciones o del tiempode trabajo debe basarse en datos objetivos, yno por la mayor o menor conveniencia delempresario. Pero para que pueda operar lamovilidad funcional es preciso un requisitoadicional, consistente en que médicamente secertifique que el puesto de trabajo que hayapodido ser adaptado sigue generando riesgospara la trabajadora.

Para que sea obligatorio el traslado a nue-vo puesto de trabajo, es necesario que existauna certificación médica determinando que elpuesto de trabajo adaptado sigue presentan-do riesgo para la salud y la seguridad de lamadre y/o para el feto, certificación expedidapor los servicios médicos del Instituto Nacio-nal de la Seguridad Social o de las Mutuas130,con el informe del médico del Servicio deSalud, que asista facultativamente a la tra-bajadora.

• La última posibilidad de protección enel ámbito empresarial, en caso de que no exis-ta puesto de trabajo compatible dentro delgrupo profesional o categoría equivalente,consiste en que la trabajadora deberá ser des-tinada a un puesto no correspondiente a sugrupo profesional o categoría equivalente.Esta obligación es de carácter residual y sola-

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129 La LPRL �artículo 26� se refiere a que «dichasmedidas incluirán, cuando resulte necesario, la no reali-zación de trabajo nocturno o de trabajados a turnos».No obstante, el legislador español no ha traspuesto lataxativa prohibición de trabajo nocturno contenida enel artículo 7 de la Directiva 92/85. El trabajo nocturnoha sido sometido a revisión crítica, tanto por el TJCE co-mo por el TC. Éste, en su STC 229/1992 reitera la lega-lidad constitucional de medidas dirigidas a asegurar larealización de la igualdad de oportunidades entre hom-bres y mujeres, para, de esta forma, intentar restablecersituaciones sociales discriminatorias preexistentes, a tra-vés de normas en sí mismas desiguales; desde esta ópti-ca, el TC valora negativamente el mantenimiento deprohibición de trabajo para la mujer.

130 No es fácilmente entendible la actuación de losservicios médicos de las Mutuas, en orden a la certifica-ción de un riesgo que, en todo caso, podrá dar lugar auna prestación económica de la Seguridad Social, res-pecto de la cual no tienen la menor intervención.

mente ha de emplearse cuando hayan falladolos otros dos mecanismos previos (es decir,imposibilidad de adaptar las condiciones delpuesto de trabajo y de ofrecer a la trabajado-ra un puesto de trabajo correspondiente agrupo profesional o categoría equivalente), yaque implica ir más allá del contenido de unamovilidad funcional.

Este traslado, si bien representa unaactuación obligatoria para el empresario,también lo es para la propia trabajadora. Encualquier caso, ha de abonarse a la trabajado-ra el salario percibido en el puesto de trabajohabitual, salvo que el cambio haya sido a unpuesto de categoría superior, en cuyo caso esdefendible que haya de abonársele el salariodel puesto superior.

3.3. La configuración de la nuevaprestación económica de laSeguridad Social de riesgodurante el embarazo

La protección social de la trabajadoraembarazada, vigente con anterioridad a laLCVF, presentaba una laguna importante,puesto que únicamente contemplaba, endeterminados supuestos, la posibilidad/obli-gación de traslado de aquélla a un puesto com-patible. Pero, en qué situación se podía encon-trar la trabajadora que, aun teniendo derechoal traslado de puesto de trabajo a otro compa-tible, a fin de evitar los riesgos para su salud ola del feto, sin embargo dicho traslado nopodía realizarse?. En estos casos, ¿tenía latrabajadora derecho a la suspensión del con-trato de trabajo?. En caso afirmativo ¿eradebido el salario, aunque no existiese presta-ción de servicios?. De no ser esa la interpreta-ción, ¿podría acceder la interesada a una pres-tación de la Seguridad Social?; ¿se manteníaobligación de cotización a la Seguridad Social?

Eran todos ellos interrogantes que no te-nían fácil solución en el ordenamiento laboraly de Seguridad Social y, sin embargo, la solu-ción aparece recogida en la Directiva 92/85,

en la que se prevé131 que los Estados miem-bros han de garantizar a la trabajadoraembarazada que no pueda ser trasladada apuesto de trabajo compatible «el manteni-miento de una remuneración y/o el beneficiode una prestación», sin que esa regulación sehubiese trasladado expresamente al Art.º 26LPRL.

Una parte de la doctrina venía entendien-do que no era necesario completar la regula-ción, en orden a prever de forma expresa laposibilidad de la trabajadora de no asistir altrabajo, en caso de riesgo y de no poder sertrasladada a otro puesto de trabajo, ya queesta posibilidad estaba reconocida en nuestroordenamiento como una derivación de la teo-ría de los riesgos de empresas, recogida en elartículo 39 ET, o en el 21 LPRL, que permitenal trabajador, ante situaciones de riesgo,ausentarse del trabajo. En sentido contrario,otros autores opinaban que el silencio legisla-tivo obligaba a entender que la LPRL noadmitía la posibilidad de dispensar a la tra-bajadora de acudir al trabajo, aún cuandoésta sea la única solución razonable.

No obstante, ninguna de las dos tesisresolvía la problemática, ya que ambas pre-sentaban inconvenientes. De una parte, noparece lógico que las empresas, aún cum-pliendo todas las obligaciones determinadasen la LPRL, asumieran las consecuencias deabono de salario, sin que existiese una pres-tación real de servicios; a su vez, la soluciónde trasladar a la empresa ese pago supondríaotro obstáculo en el acceso efectivo de lamujer al trabajo.

Para poner remedio a tales dificultades ypropiciar una protección real de la trabajadoraembarazada, que no podía ser trasladada apuesto compatible con su estado, se justificabaque la solución a esta problemática debía venirde las respuestas protectoras de la SeguridadSocial, en el mismo sentido que ya se daba res-



131 Artº 7.

puesta a una situación semejante, como la queconcurría en el personal femenino de vuelo,que no podía realizar sus cometidos laboralesa causa de su embarazo, ya que, dándose estacircunstancia, los pilotos, auxiliares y el restode personal femenino de vuelo, incurrían enuna situación de baja por incapacidad tempo-ral (IT) con base a enfermedad común, siem-pre que dicho personal no pudiese ser emplea-do en otro puesto de trabajo compatible con suestado132. En el mismo sentido, la solución a laproblemática apuntada podría quedar resuel-ta parcialmente mediante la aplicación dedeterminados criterios administrativos, a tra-vés de los cuales la ausencia de la normativalegal, en los casos de imposibilidad de la traba-jadora bajo la amenaza de riesgo, podía discu-rrir por la vía de la IT133.

En definitiva, la protección de la trabaja-dora embarazada, que no podía ser traslada-da a puesto compatible, venía discurriendo através de la acción protectora de la SeguridadSocial, a través de la figura de la prestaciónde IT. Esta alternativa que, indudablemente,lograba una respuesta protectora ante unasituación de necesidad, sin embargo adolecíade fuertes inconvenientes, ya que enmascara-

ban, bajo la figura de un proceso de IT, situa-ciones ajenas al mismo.

Los elementos básicos de un proceso de ITson tres: a) que exista una alteración del esta-do de salud, motivada por una enfermedad–común o profesional– o un accidente –comúno de trabajo, b) que la alteración de la saludsea de tal magnitud que provoque temporal-mente una incapacidad en el trabajador parala realización de su trabajo habitual134 y c)que esa alteración de la salud sea certificadapor el médico de la Seguridad Social, queatienda al trabajador.

En el caso que se analiza, no se produceuna alteración del estado de salud de la tra-bajadora. Es cierto que el desempeño delpuesto de trabajo puede originar esa altera-ción del estado de salud, pero la alteración dela salud, para que pueda dar lugar al naci-miento de un proceso de IT, ha de ser cierta,constatada, no potencial. A su vez, esa altera-ción del estado de salud ha de ser de tal enti-dad que provoque la imposibilidad del traba-jador de acudir al trabajo, puesto que, en casocontrario, existiría causa para el despido dela trabajadora; y esa respuesta viene dadapor la suspensión del contrato de trabajo.Pues bien, todos estos elementos no concu-rren en la situación de una trabajadora queno puede ser trasladada del puesto de trabajoa otro compatible, en el que no exista riesgopara su salud. Por ello, en muchas ocasionesla situación de riesgo en que podía incurrir lamujer trabajadora por el desempeño de supuesto de trabajo (sin que existiese otro com-patible) difícilmente podía englobarse dentrode la incapacidad temporal.

A fin de remediar la situación creada yponer fin a cualquier controversia, el Art.º 10LCVF incorpora un nuevo apartado 3, en elArt.º 26 LPRL, de manera que, cuando la tra-

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132 La regulación jurídica de esta situación se en-cuentra en la Resolución de la entonces Subsecretaríade Seguridad Social, de 2 de septiembre de 1974 (Bo-letín de Mutualismo Laboral N 273). El contenido deesta Resolución fue considerado vigente por Resoluciónde la Dirección General de Ordenación Jurídica y Enti-dades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 14 dejunio de 1995, en base a las previsiones de la Orden de30 de noviembre de 1990, sobre aviación civil.

133 Estos criterios son las Resoluciones de la enton-ces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entida-des Colaboradoras de la Seguridad Social, de 2 de sep-tiembre de 1991 (en virtud de la cual los procesos de IT,iniciados antes del parto y sin que la interesada hubieraoptado por el descanso maternal, se mantienen en suspropios términos, dejando siempre a salvo el derechode la madre a elegir la fecha del período de descansomaternal), y de 9 de junio de 1992, que permite pro-longar la situación de IT, más allá del parto, cuando noexista derecho a prestación económica por maternidady subsista la situación patológica.

134 Y como consecuencia de esa incapacidad, se re-quiera la suspensión del contrato de trabajo y con él, lasuspensión de las obligaciones derivadas de dicho con-trato, básicamente, la del trabajador de prestar servi-cios, y la del empresario de abonar el salario.

bajadora embarazada no puede ser traslada-da a puesto de trabajo compatible, podrá sus-pender el contrato de trabajo, suspensión quefinalizará en el momento en que aquélla inicieel período de descanso por maternidad o pue-da reincorporarse a su puesto de trabajo o aotro compatible, de producirse en una fechaanterior. Esta nueva causa de suspensión delcontrato de trabajo no se incluye únicamenteen el ámbito de la LPRL, sino que la LCVFintroduce determinadas modificaciones en elordenamiento laboral, en el siguiente sentido:

• Modifica ligeramente el Art.º 45.1.d)ET, para incluir como causa de suspensióndel contrato de trabajo, la de «riesgo duranteel embarazo» (Art.º 3 LCVF).

• Introduce un nuevo apartado 5, en elArt.º 48 ET, delimitando la nueva situaciónde suspensión de la relación laboral, en losmismos términos que los señalados en el Art.º26.3. LPRL (Art.º 6 LCVF)135.

Ahora bien, la suspensión del contrato detrabajo y, en contrapartida, el cese en la pres-tación de servicios por parte de la trabajado-ra origina la supresión temporal de recibir elsalario136. Por ello, para remediar la situación

de posible desprotección, la LCVF, a travésde su Capítulo III, modifica la LGSS, enorden a la configuración de una nueva presta-ción económica de Seguridad Social –la deriesgo durante el embarazo–, del modosiguiente:

• Modifica el ámbito protector de la Segu-ridad Social –artículo 38 LGSS– en el marcode las prestaciones económicas que dispensael sistema de la Seguridad Social, al incluirexpresamente en el mismo una nueva presta-ción –la de «riesgo durante el embarazo»–137.La creación de una nueva prestación de Segu-ridad Social y, en síntesis, la diferenciaciónentre la situación a proteger y la incapacidadtemporal es coherente con la Declaración delConsejo y de la Comisión, de 19 de octubre de1992, relativa al Art.º 11.3. de la Directiva92/85/CEE, conforme a la cual la referencia,por razones meramente técnicas, a la enfer-medad en la prestación que ha de percibir latrabajadora en caso de interrupción de suactividad, por razón del embarazo, «en modoalguno pretende equiparar el embarazo y elparto con la enfermedad, sino establecer unamínima referencia sobre la señalada presta-ción».

• Da una nueva redacción al Art.º 106LGSS, en orden a mantener la obligación decotizar, durante la situación de riesgo duran-te el embarazo, que se constituye, de esta for-ma, en una situación de asimilación al altacon obligación de cotizar a la SeguridadSocial.

• Por último, introduce un nuevo Capítu-lo IV, ter, en el Título II LGSS, a través delcual se establecen los elementos básicos de lanueva prestación, que resultan complemen-tados y desarrollados por el contenido delCapítulo III del RDMat.



135 De igual modo, en el ámbito de la función pú-blica, la LCVF introduce determinadas modificaciones,en orden a incluir la licencia por riesgo durante el em-barazo, con unas previsiones similares a las contenidasen el ordenamiento laboral.

136 Lo cual no quiere decir que cesen temporal-mente los compromisos económicos de la empresa enfavor del trabajador. Por ejemplo, en el caso de la IT�que constituye otra de las causas de la suspensión dela relación laboral� aunque el trabajador, durante lamisma, no preste servicios y, en correspondencia, elempresario no abona salario, sin embargo éste sigue te-niendo algunos compromisos retributivos con el traba-jador. De un parte, porque, en razón de la colaboraciónobligatoria de las empresas en la gestión de la Seguri-dad Social, aquéllas han de abonar la prestación econó-mica de IT a los trabajadores (aunque luego se resarzade los pagos efectuados, deduciéndolos en las cotiza-ciones a ingresar); de otra, porque, en virtud de pactoscolectivos o individuales, la empresa suele completar asu cargo las prestaciones de IT reconocidas por la Segu-ridad Social.

137 En cambio, en el ámbito funcionarial no se creauna nueva prestación de Seguridad Social, ya que la si-tuación de riesgo durante el embarazo pasa a constituiruna variante de la Incapacidad Temporal.

No faltan autores (GONZÁLEZ ORTEGA,2000) para quienes el desplazamiento de lacarga de la situación de riesgo hacia la Segu-ridad Social, es decir, al sistema público de laSeguridad Social, supone una socializaciónde la inseguridad, al margen de la parte delcoste que la propia mujer asume debido a lasdiferencias que existen para alcanzar el dere-cho a la prestación y las que rigen para la sus-pensión de la relación laboral. Por ello, laopción por parte de la prestación de Seguri-dad Social, en los términos contenidos en laLCVF, supone un ahorro total para el empre-sario generador del riesgo, ya que ni vieneobligado a retribuir a la trabajadora embara-zada apartada del trabajo, ni asume el pagode prestación alguna, ni siquiera, si recurreal incentivo de la bonificación de las cuotasempresariales (en los términos establecidosen el Real Decreto-Ley 11/1998) pagará coti-zaciones por el trabajador o trabajadora quesustituya a la trabajadora embarazada,mientras dure la suspensión contractual,derivada del riesgo.

3.4. El régimen jurídico de laprestación de riesgo durante elembarazo

Aunque la prestación de riesgo durante elembarazo está ligada a la suspensión del con-trato de trabajo, en los términos previstos enel Art.º 48.5 ET, sin embargo –al igual quesucede con las prestaciones por maternidad(adopción o acogimiento)– aquélla no se limi-ta a las trabajadoras por cuenta ajena138, sino

que, conforme a la Disposición Adicional 8ªLGSS, la prestación se extiende a las trabaja-doras por cuenta propia, en los términos ycondiciones que reglamentariamente se esta-blezcan, siendo las mismas las contenidas enel RDMat139.

A efectos de una mayor comprensión de lasmodificaciones introducidas por el RDMat –ysiguiendo la propia sistemática de éste– seanaliza, en primer lugar, el régimen jurídicode la prestación de riesgo durante el embara-zo aplicable a las trabajadoras por cuenta aje-na, para, posteriormente, destacar las parti-cularidades específicas de la prestación, en elcaso de las trabajadoras por cuenta propia.

3.4.1. El régimen jurídico de laprestación de riesgo durante elembarazo en los supuestos detrabajadoras por cuenta ajena

A. Situación protegida

El Art.º 14 RDMat (en correspondencia conel Art.º 134 LGSS) delimita la situación pro-

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138 Incluyendo a las funcionarias públicas, ya que lasituación de riesgo durante el embarazo se traslada a lalegislación de la Función Pública (Artº 69 de la Ley deFuncionarios Civiles del Estado, texto articulado apro-bado por Decreto 315/1964, en la redacción dada porel Artº 21 LCVF y Artº 22 de la Ley de Seguridad Socialde los Funcionarios Civiles, Texto Refundido, aprobadopor Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 junio), tam-bién a las Fuerzas Armadas (Artº 18.3 de la Ley de Se-guridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado porReal Decreto-Legislativo 1/2000, de 9 de junio).

139 No obstante, la Adicional 1ª LCVF prevé quepodrán acogerse a los beneficios correspondientes lossocios trabajadores o socios de trabajo de las socieda-des cooperativas y los trabajadores de sociedades labo-rales, durante el período de suspensión por riesgo du-rante el embarazo, cualquiera que sea el régimen deSeguridad Social en que se encontrasen encuadrados.Al no establecerse ningún condicionamiento especial,los socios trabajadores de las cooperativas de trabajoasociado y los socios de trabajo de tales cooperativas oen aquéllas que admiten tales clases de socios, aunquepueden optar por quedar incluidos como trabajadorespor cuenta propia (Artº 80 de la Ley 27/1999, de Coo-perativas y Disposición Adicional 4ª LGSS) se constitu-yen como sujetos beneficiarios de la prestación de laSeguridad Social por riesgo durante el embarazo, sin te-ner que esperar a las normas reglamentarias.

La tesis anterior ya era sostenida por la Administra-ción, en la aplicación provisional de la LCVF, como seincluyó en los Criterios Provisionales, de 18 de diciem-bre, dictados por el Instituto Nacional de la SeguridadSocial, para la aplicación de la LCVF.

tegida por la prestación económica de laSeguridad Social de «riesgo durante el emba-razo», señalando que se considera «situaciónprotegida el período de suspensión del contra-to de trabajo, en los supuestos en que, debien-do la mujer trabajadora cambiar de puesto detrabajo por otro compatible con su estado, enlos términos previstos en el Art.º 26.3 de la Ley31/1995..., dicho cambio de puesto no resultetécnica u objetivamente posible o no puederazonablemente exigirse por motivos justifica-dos».

La situación protegida, que para algunaparte de la doctrina se sitúa a medio caminoentre la maternidad y la incapacidad tempo-ral, es la suspensión del contrato de trabajo,en los términos contemplados en el Art.º 26.3LPRL. En definitiva, para que pueda nacer laprestación económica de riesgo durante elembarazo, es necesario que se esté en presen-cia de una determinada situación, en la quehabrá debido acreditarse:

• la situación biológica del embarazo, através de la correspondiente certificación delfacultativo de la Seguridad Social, que atien-da asistencialmente a la interesada;

• que el puesto de trabajo desempeñadopor la trabajadora (aun cuando hubiese sidoobjeto de adaptación) presenta un riesgo,efectivo o potencial, para la trabajadora o elfeto; esta circunstancia deberá quedar acredi-tada mediante certificación del facultativoadscrito a la Dirección Provincial correspon-diente del Instituto Nacional de la SeguridadSocial140, previo informe del médico reflejadoen el párrafo anterior;

• que se haya procedido a la suspensióndel contrato de trabajo, a causa de que, pre-sentando el puesto de trabajo que realizaba latrabajadora riesgo para su salud y/o para elfeto, no pueda ser trasladada a puesto compa-tible, bien por que dicho cambio no sea posi-ble141 o porque se oponga causa justificada.

En consecuencia, la actualización de lacontingencia no tiene lugar con el daño de lasalud de la trabajadora, ya que en este casoserían otras las contingencias protectoras(las correspondientes a la incapacidad tempo-ral), sino que dicha actualización se producecon la sola manifestación de una situación deriesgo142.

Se precisa –Art.º 14.2 RDMat– no obstan-te, que cualquier situación de riesgo o patolo-gía que pueda influir negativamente en lasalud de la trabajadora o del feto, si no estárelacionada directamente con los agentes,procedimientos o las condiciones del puestode trabajo que desempeñe, no tendrá la consi-deración de situación protegida a efectos de laprestación económica por riesgo durante elembarazo. Será, en todo caso, una situacióndeterminante de incapacidad temporal, regu-lándose por el régimen jurídico de esta pres-tación.

B. Beneficiarias de la prestación

De acuerdo con el Art.º 16 RDMat (que des-arrolla el Art.º 135.1 LGSS), la prestación



140 O de los facultativos de la Mutua, en los térmi-nos que se analiza más adelante, cuando la trabajadorapreste servicios en una empresa que tenga concertadacon la Entidad Colaboradora la gestión de la prestaciónde IT, derivada de contingencias comunes. Un análisisde la actuación de los servicios médicos de la Mutua enuna prestación que se escapa de sus competencias degestión en PANIZO ROBLES, CEF, 1999.

141 Por ejemplo, empresas con muy pocos puestosde trabajo, o con puestos de trabajo con un mismo per-fil profesional.

142 La doctrina (GONZÁLEZ ORTEGA, 2000) pone derelieve la deficiente regulación de la situación protegida,en cuanto que para delimitar la misma se efectúa unareferencia a un determinado período, sin tener en cuen-ta que el tiempo remite a una duración o a una vigenciade la situación protegida. Por ello, la situación protegidasería la incompatibilidad entre trabajo y salud de la mu-jer embarazada por razón de su estado, incompatibili-dad que da origen a una situación de riesgo o amenazaa esa salud, caso de continuar realizando su trabajo.

económica por riesgo durante el embarazo seconcede a la mujer trabajadora en los térmi-nos y condiciones previstos en la legislaciónde la Seguridad Social para la prestación eco-nómica de IT derivada de enfermedad común,salvo las particularidades que prevé de formaexpresa el artículo antes citado.

El primer elemento a diferenciar es elalcance subjetivo de la prestación, teniendoen cuenta el contenido del Art.º 135, así comoel contenido de la Disposición Adicional 8.ª,ambos LGSS143. En este sentido, el RDMat(Art.º 1 y 16) prevé como beneficiarios de laprestación a las trabajadoras que esténincluidas en cualquier Régimen de SeguridadSocial, que cumplan los requisitos de afilia-ción y de cotización previstos para la IT, y seencuentren en la situación protegida.

Quedan, por tanto, también incluidascomo beneficiarias de este subsidio por riesgodurante el embarazo, las trabajadoras inte-gradas en el Régimen Especial de Empleadosde Hogar144. En relación con esta inclusión, laDA. 8ª.3 LGSS, en la redacción dada por elArt.º 16 de la Ley 39/1999, establece literal-mente que «lo previsto en los artículos 134,135 y 166 será aplicable, en su caso, a los tra-bajadores por cuenta ajena de los RegímenesEspeciales». Esta cualidad, de trabajadoraspor cuenta ajena, la poseen las empleadas de

hogar que prestan sus servicios a un únicoresponsable de un hogar familiar (llamadocabezas de familia en su Decreto regulador),aun cuando se trate de una relación laboralde carácter especial.

El subsidio por riesgo durante el embarazoviene a constituirse, en los Art.º 134 y 135mencionados, como una prestación sustituti-va de las rentas dejadas de percibir durantela situación de suspensión del contrato detrabajo producida en los términos estableci-dos en el Art.º 26 LPRL. Ahora bien, dado queel Art.º 3.4 de dicha Ley excluye de maneraexpresa y terminante de su ámbito de aplica-ción la relación laboral de carácter especialdel servicio del hogar familiar, cabría con-cluir que, no pudiendo producirse la situaciónde derecho que sirva de presupuesto a laacción protectora de la Seguridad Social, lasuspensión del contrato de trabajo en base alArt.º 26.3 LPRL podría ser difícil justificardicha protección.

Por ello, frente a la alternativa de incluir alas trabajadoras incluidas en el RégimenEspecial del Hogar, dentro del ámbito decobertura de la prestación de riesgo duranteel embarazo, cabría también la posición con-traria. Sin embargo, la Ley 39/1999, a travésde la redacción dada a la Adicional 8ª LGSS,al extender la nueva prestación a todos lostrabajadores por cuenta ajena, amplia latutela social, tal vez considerando que dichatutela corresponde cuando se produzca laincompatibilidad entre la prestación laboral ofuncionarial y la maternidad.

En definitiva, además de darse la situa-ción protegida, la prestación de riesgo duran-te el embarazo precisa de una serie de requi-sitos adicionales que, en caso de no acreditar-se, imposibilitan el acceso a la prestación dela Seguridad Social. Como sucede con lassituaciones de IT o de maternidad, adopción oacogimiento, no sólo ha de darse la situaciónprotegida (la alteración del estado de salud,que impide la realización del contrato de tra-bajo y abre la suspensión del contrato de tra-

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143 La Adicional 8ª LGSS prevé la aplicación de laprestación de riesgo durante el embarazo a los trabaja-dores por cuenta propia, si bien en los términos y con elalcance establecidos reglamentariamente. Estas normasreglamentarias están constituidas por el RDMat.

144 La Administración, antes de la promulgación delRDMat no venía reconociendo a las trabajadoras inclui-das en el Régimen Especial de Empleados de Hogar laprestación por riesgo durante el embarazo (Vid. Aparta-do Octavo de las Instrucciones provisionales, dictadaspor el INSS, para la aplicación de la Ley 5/1999). Noobstante y de conformidad con la Transitoria únicaRDMat, las denegaciones que se hubiesen realizadorespecto de trabajadoras, encuadradas en el RégimenEspecial del Hogar, podrán ser resueltas favorablemen-te, si se reúnen los requisitos exigibles para acceder a laprestación.

bajo; el nacimiento, la adopción o el acogi-miento permanente de un menor; o la exis-tencia de una situación de riesgo para lamujer trabajadora y/o el feto, así como laconstatación de que el traslado de la interesa-da a un puesto compatible no resulte factible,ni técnica ni objetivamente), sino que, al tra-tarse de una prestación económica contribu-tiva, precisa de unos elementos de contribu-ción, como son:

• Que la trabajadora se encuentre en unasituación de alta o de asimilación al alta, loque, en principio, es fácilmente constatable,ya que se trata de una persona que efectúa untrabajo y que ha de ser trasladada a otro com-patible145.

• Que se acredite un determinado períodode cotización, equivalente al que se exigepara la prestación económica de IT, derivadade enfermedad común, es decir, 180 días146,dentro de los cinco años anteriores al hechocausante de la prestación147. Con ello, existentres prestaciones (la IT, derivada de enferme-dad común; la prestación económica por

maternidad o la prestación de riesgo duranteel embarazo) para las que el período mínimode cotización es el mismo –180 días–.

Para parte de la doctrina, es cuestionableque, dada la naturaleza y la finalidad de laprestación de riesgo durante el embarazo, lamisma quede condicionada a un períodomínimo de cotización, por lo que debería con-siderarse la modificación normativa, enorden a calificar la misma como de tipo profe-sional.

• Que, previamente, el facultativo adscri-to al INSS o, en su caso, a la correspondienteMutua haya certificado la existencia de ries-go en la continuación de la realización del tra-bajo, previo informe del médico del SistemaNacional de Salud que atienda a la trabaja-dora148.

De igual modo (Art.º 1.º RDMat) la presta-ción por riesgo durante el embarazo resultatambién de aplicación a las funcionariasincluidas en el Régimen General de la Segu-ridad Social, a las que se conceda licencia porriesgo durante el embarazo, así como al per-sonal estatutario sanitario al que, en virtudde sus normas, le sea concedida una licencia osituación similar por riesgo durante el emba-razo.

C. Duración de la prestación

De acuerdo con los Art.º 48.5 ET, 26.3.LPRL, 135.2 LGSS y 18 RDMat, la prestaciónde riesgo durante el embarazo nace el día en



148 La exigencia de todos estos requisitos plantea elproblema de qué sucede cuando una trabajadora, ensituación de riesgo (es decir, en la situación señalada enal Artº 5.3. de la Directiva 92/85) no puede acceder a laprestación por no cumplir alguno de los requisitos. Sinembargo, la propia Directiva faculta a los Estados a so-meter el derecho al cumplimiento de diferentes requisi-tos, siempre que no se exijan períodos de trabajo supe-riores a doce meses inmediatamente anteriores a lafecha prevista para el parto.

145 La situación de afiliación o de alta (ÁLVAREZ DE LA

ROSA, 2000) es la propia de la incapacidad temporalderivada de contingencias comunes, por lo que no seda el alta de pleno derecho que si concurre, por el con-trario, en el trabajador ante los riesgos profesionales,aunque su empresario hubiese incumplido las corres-pondientes obligaciones.

146 Dada la finalidad de la protección y la involunta-riedad por parte de la trabajadora en el acceso a la pro-tección (puesto que solamente concurre en el caso enque la empresa no disponga de puesto compatible),una alternativa hubiese consistido en que no se hubieseexigido período de cotización alguna, como sucede conla IT, cuando deriva de una contingencia profesional ode un accidente común.

147 En el caso de las trabajadoras contratadas atiempo parcial, el plazo de 5 años, dentro de los cualesdeben estar comprendidos los 180 días, se incrementaen proporción inversa a cómo se haya reducido la jor-nada de trabajo. Por ejemplo, en un contrato de traba-jo a tiempo parcial, con jornada equivalente al 40% dela habitual, el período de los 180 días debería quedaracreditado en el plazo de los 8 años anteriores al hechocausante de la prestación.

que se inicie la suspensión del contrato detrabajo, se abona durante el período necesa-rio para la protección de la seguridad o de lasalud de la trabajadora y/o del feto, y finalizael día anterior a aquél en que se inicie la sus-pensión del contrato de trabajo por materni-dad o el de reincorporación de la mujer traba-jadora a su puesto de trabajo anterior o a otrocompatible con su estado, de producirse estasúltimas circunstancias en una fecha anterior.

Los preceptos señalados matizan el conte-nido del Art.º 26.3 LPRL respecto a la dura-ción de suspensión del contrato de trabajo y,consecuentemente, de la prestación, ya que:

• En principio, la misma dura hasta elmomento en que la trabajadora inicie la sus-pensión del contrato de trabajo, en razón dela maternidad. Si existe riesgo para la mujertrabajadora y/o el feto y no existe puesto com-patible, con lo que la trabajadora ha de sus-pender el contrato de trabajo, lo lógico es quela interesada continúe en la inactividad has-ta el parto, a partir del cual se iniciará el perí-odo de descanso por maternidad.

• Ahora bien, la norma prevé que si poralguna causa, el riesgo desaparece antes delparto, bien porque la persona pueda reincor-porarse a su puesto de trabajo anterior149,bien porque la misma pueda incorporarse aotro puesto compatible150, la prestación seinterrumpe en cualquiera de esas dos fechas.

En el caso de trabajadoras a tiempo par-cial, se tiene derecho a la prestación durantetodos los días naturales en que se mantengala suspensión del contrato de trabajo por ries-go durante el embarazo.

El derecho al subsidio de riesgo durante elembarazo se extingue (Art.º 18.4 RDMat) porlas siguientes causas:

• Suspensión del contrato de trabajo pormaternidad. El nacimiento del hijo determi-nará la extinción de la situación de suspen-sión del contrato de trabajo, motivada porriesgo durante el embarazo, para dar paso ala situación de la suspensión del contrato pormaternidad y a la correspondiente prestacióneconómica.

• Reincorporación de la mujer trabajado-ra a su puesto de trabajo anterior o a otrocompatible con su estado.

• Extinción del contrato de trabajo en vir-tud de las causas legalmente establecidas. Sila finalidad última de la prestación es la sus-titución de las rentas salariales, dejadas depercibir por el desempeño concreto de unpuesto de trabajo, no tendría sentido algunola continuidad del subsidio cuando se rompeel vínculo laboral que unía a la trabajadoracon su empresa.

• Fallecimiento de la beneficiaria.

El derecho al subsidio podrá ser denegado,anulado o suspendido, de conformidad con loestablecido para el subsidio por incapacidadtemporal en el Art.º 132.1 LGSS, en lossiguientes casos:

a) Cuando la beneficiaria hubiera actuadofraudulentamente para obtener o conservarel subsidio.

b) Cuando realice cualquier trabajo o acti-vidad, bien por cuenta ajena o por cuenta pro-pia, iniciados con posterioridad a la suspen-sión del contrato de trabajo por riesgo duran-te el embarazo, incompatibles con su estado.

D. Cuantía de la prestación

La prestación económica por riesgo duran-te el embarazo (Art.º 17 RDMat) se determina

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149 Por ejemplo, porque el mismo haya sido objetode adaptación en las condiciones de trabajo o en eltiempo de trabajo, que posibiliten su realización sinriesgo.

150 No existente anteriormente, pero que se ha es-tablecido con posterioridad o ha quedado libre, en unafecha posterior a que la trabajadora suspendiera su con-trato de trabajo.

mediante la aplicación de un porcentaje, queha de aplicarse a la correspondiente basereguladora, base equivalente a la que estéestablecida para la prestación económica deIT151, derivada de contingencias comunes.Por tanto, la base reguladora de la prestaciónde riesgo durante el embarazo es la base decotización del mes anterior a la baja152, condeterminadas particularidades en el caso delas trabajadoras contratadas a tiempo par-cial153.

Sobre esa base reguladora, se aplica(Art.º 15 RDMat) el porcentaje del 75%,siendo el producto el importe de la presta-ción, sin que le afecten las posibles modifi-caciones del salario que se produzcan,durante el percibo de la prestación, salvoaquéllas que tengan su origen en un conve-nio colectivo y con efectos retroactivos a unafecha anterior a la de producirse el hechocausante de la prestación de riesgo durante

el embarazo154. Algunos autores, teniendoen cuenta que la situación de riesgo duranteel embarazo precede a la maternidad,entienden que la prestación de la primeradebería ser similar a la concedida en lamaternidad.

El RDMat establece unas reglas específi-cas para los supuestos de pluriempleo y depluriactividad. En el primero (Art.º 17RDMat), cuando la suspensión del contratode trabajo por riesgo durante el embarazo sedeclare en todas las actividades que realicesimultáneamente la trabajadora, para ladeterminación de la base reguladora del sub-sidio se computarán todas sus bases de coti-zación en las distintas empresas, siendo deaplicación a la base reguladora así determi-nada el tope máximo establecido a efectos decotización155.

Por el contrario, si la suspensión del con-trato de trabajo por riesgo durante el emba-razo se declarase en una o en algunas de lasactividades realizadas por la trabajadora,pero no en todas, en el cálculo de la base regu-ladora del subsidio sólo se tomarán las basesde cotización en las empresas donde se pro-duce la suspensión del contrato de trabajo,aplicando, a estos efectos, el límite quecorresponda a la fracción o fracciones del topemáximo que aquéllas tengan asignado156.

En los supuestos en que la trabajadorarealice simultáneamente actividades inclui-das en varios Regímenes del sistema de laSeguridad Social (pluriactividad) el artículo



154 Esta es la situación que recoge la Resolución dela entonces Dirección General de Régimen Jurídico dela Seguridad Social, de 7 de octubre de 1985.

155 La regulación se corresponde con lo estableci-do, en el Artº 7.1 de la Orden de 13 de octubre de1967, para los supuestos de IT.

156 La regulación contenida en el RDMat parte delas disposiciones contenidas en el Artº 9 RGCL, así co-mo en la norma segunda del Artº 9.1.A) de la Orden de29 de enero de 2001, sobre cotización en la situaciónde pluriempleo.

151 En consecuencia, la base reguladora de la pres-tación de riesgo durante el embarazo será la que prevéel Artº 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, parael subsidio de IT, es decir, el resultado de dividir el im-porte de la base de cotización de la trabajadora, corres-pondiente a contingencias comunes, en el mes anterioral de la fecha de la suspensión del contrato de trabajo,por el número de días a que dicha cotización se refiere.

152 O del mismo mes, en el caso de que el accesode la trabajadora a la prestación se produjera en el mis-mo mes de alta en la Seguridad Social.

De conformidad con lo establecido en la Directiva92/85/CEE, la protección de la maternidad (en su senti-do amplio) se considera adecuada cuando garanticeunos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que re-cibiría la trabajadora en caso de interrupción de la acti-vidad por motivos de salud. Para un análisis comparadode la prestación en los países de la U.E.

153 En este caso, y toda vez que el pago de la pres-tación corresponde a la Entidad Gestora, la base regula-dora diaria de la prestación es el cociente resultante dedividir la suma de las bases de cotización acreditadas enlos 90 días anteriores al hecho causante entre 90. Casode que la trabajadora tenga en la empresa una antigüe-dad inferior a un año, se tomará la suma de las bases decotización acreditadas durante el período de actividad,dividida entre los días naturales que existan en el res-pectivo período.

29 RDMat diferencia entre los casos en que lasituación de riegos durante el embarazo afec-te a todas las actividades que realiza la inte-resada o a parte de ellas. En el primer caso, setendrá derecho al subsidio en cada uno de losRegímenes si reúne los requisitos exigidos demanera independiente en cada uno de ellos,por el contrario, cuando la situación de riesgodurante el embarazo afecte a una o a algunade las actividades realizadas por la trabaja-dora, pero no a todas, únicamente tendráderecho al subsidio en el Régimen en el queestén incluidas las actividades en que existadicho riesgo.

En los supuestos de pluriactividad, la per-cepción del subsidio será compatible con elmantenimiento de aquellas actividades queya viniera desempeñando o pudiera comen-zar a desempeñar y no impliquen riesgodurante el embarazo.

A su vez, y al igual que sucede en otrassituaciones de suspensión del contrato detrabajo (por ejemplo, la incapacidad tempo-ral o la maternidad) durante la correspon-diente a la de riesgo durante el embarazo semantiene la obligación de cotizar, de confor-midad con lo establecido en el Art.º 106LGSS. Para adecuar las disposiciones regla-mentarias a las prescripciones legales, lasdisposiciones finales RDMat proceden amodificar determinadas reglamentarias157

del modo siguiente:

• La obligación de cotizar continúa en lasituación de riesgo durante el embarazo, apli-

cando al efecto las previsiones contenidas,para la incapacidad temporal158.

• La base de cotización es equivalente a labase por la que se venía cotizando antes de lasuspensión de la actividad, si bien, en el casode las trabajadoras contratadas a tiempo par-cial, la base de cotización será equivalente ala base reguladora de la prestación, es decir,el resultado de dividir la suma de las bases decotización correspondientes a los tres mesesanteriores al hecho causante de la prestaciónentre los días de trabajo efectivo existentesen dicho período.

• La cotización se mantiene durante todoel período de suspensión de la actividad. En elcaso de trabajadoras a tiempo parcial procedela cotización durante los días en que la traba-jadora hubiese prestado servicios efectivos,caso de no tener suspendido su contrato.

• A efectos de la cotización por contingen-cias profesionales, se aplicarán los tiposcorrespondientes al epígrafe 126.

• En el momento de hacer efectiva la pres-tación a la interesada, la Entidad Gestoracorrespondiente ha de deducir del importe de lamisma la cuantía a que ascienda la suma de lasaportaciones de la trabajadora, para su ingresoen la Tesorería General de la Seguridad Social.

• En el caso de trabajadoras, incluidas enel Régimen de Hogar, con actividad exclusivapara el cabeza de familia, las mensualidadescorrespondientes a la situación de riesgodurante el embarazo son a cargo de la propiatrabajadora.

• Son de aplicación las bonificaciones decotizaciones empresariales (coste cero), en los

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157 La Disposición Final 2ª RDMat procede a la mo-dificación de los artículos 13,2, 58.2, 65.3 y 68 delRGCL; la Disposición Final 3ª modifica el artículo 9.1.1,40.1 y 42.1 y 3 del Reglamento General de Recauda-ción de Recursos del sistema de la Seguridad Social,aprobado por Real Decreto 1637/1985, de 6 de octu-bre; y la Disposición Final 4ª da nueva redacción al ar-tículo 29.2. del Reglamento General sobre inscripciónde empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones dedatos de los trabajadores, aprobado por Real Decreto84/1996, de 26 de enero.

158 A efectos de la cotización en el ejercicio 2001,víd Artº 6º de la Orden del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, de 29 de enero de 2001, sobre coti-zación a la Seguridad Social en el ejercicio 2001 ó el ar-tículo 32 de la misma Orden (en el caso de trabajadorascon contrato a tiempo parcial). El Artº 32 señalado re-sulta derogado por la Derogatoria del RDMat.

términos indicados para la situación dematernidad, en el caso de trabajadoras quetengan suspendido su contrato de trabajo enrazón de la situación de riesgo durante elembarazo, así como respecto de las cotizacio-nes empresariales correspondientes a traba-jadores desempleados, que sean contratadostemporalmente (interinos) para sustituir alos primeros.

E. Gestión de la prestación

Frente a lo que sucede con la prestación deIT, el pago de la misma corresponde efec-tuarla directamente por la Entidad Gestora,sin que quepa fórmula alguna de colabora-ción (voluntaria u obligatoria de las empre-sas) por lo que, también en este caso, la pres-tación se asemeja a la de maternidad (Art.º20 RDMat).

En lo que se refiere a la responsabilidad enorden a la prestación serán de aplicación lasprevisiones reguladas para la IT. En tal sen-tido, dicha responsabilidad corresponde a laEntidad Gestora, conforme a las previsionesdel Art.º 126.1 LGSS. No obstante, en caso deincumplimiento de las obligaciones empresa-riales en materia de afiliación y de cotización,dada la ausencia de regulación expresa, laregulación sería la siguiente:

• Corresponde la responsabilidad direc-ta en el pago de la prestación a la EntidadGestora, en los casos en que exista incumpli-miento de la obligación de cotizar, pero siem-pre que se hayan cumplido las obligacionesde afiliación y alta. Abonada la prestación,la Gestora puede dirigirse contra el empre-sario.

• Por el contrario, cuando se han incum-plido las obligaciones de afiliación y/o de alta,la Gestora no responde de la prestación,correspondiendo abonarla a la empresa. Sinembargo, no faltan posiciones para las que,también en estos casos, ha de aplicarse el

principio de automaticidad de las prestacio-nes159.

Por último, en lo que respecta a los demásactos de gestión, el artículo 135.4 LGSS esta-blece que la misma se gestionará directamen-te por el Instituto Nacional de la SeguridadSocial160, difiriéndose a las normas que regla-mentariamente establezcan la delimitacióndel procedimiento de reconocimiento de laprestación161, procedimiento que aparece des-arrollado en el artículo 20 RDMAt.

El procedimiento162 de la prestación escomplejo, ya que, previamente a la iniciaciónde aquél, se han tenido que desarrollar todauna serie de actividades previas, en los tér-minos previstos en el Art.º 26 de la LPRL enorden a certificar médicamente que las condi-ciones del puesto de trabajo desempeñado porla trabajadora embarazada pueden influir



159 En el ámbito de la responsabilidad de la presta-ción, surge otro problema, como consecuencia de ha-ber sujetado la prestación de riesgo durante el embara-zo a las previsiones recogidas para la IT, derivada decontingencias comunes. De ello deriva que, a pesar deque la situación se produce como consecuencia o porcausa del trabajo desempeñado, la prestación no tienela regulación que caracteriza a tales consecuencias: lasde contingencias profesionales. Si, frente a lo que suce-de en la Ley y respecto a la regulación de la nueva pres-tación económica, se hubiese aplicado la legislación dela Seguridad Social para las contingencias profesionales,la trabajadora, por el principio de la automaticidad delas prestaciones, siempre hubiese tenido derecho alabono de la prestación con cargo a la Gestora, sin per-juicio de que ésta se dirigiese contra la empresa incum-plidora, aunque el incumplimiento hubiese consistidoen no afiliar y/o no dar de alta en la Seguridad Social aaquélla.

160 Por Resolución de la Secretaría de Estado de laSeguridad Social, de 23 de noviembre de 1999, se dic-taron instrucciones con el fin de incluir en la estructurapresupuestaria de la Seguridad Social, la prestación deriesgo durante el embarazo.

161 En el supuesto de trabajadoras incluidas en elámbito de aplicación del Régimen Especial de la Seguri-dad Social de los Trabajadores del Mar, la gestión de laprestación económica por riesgo durante el embarazocorresponde al Instituto Social de la Marina.

162 Artº 21 y Disposición Adicional 2ª RDMat.

negativamente en su estado de salud y/o en eldel feto.

El procedimiento para el reconocimientodel derecho al subsidio por riesgo durante elembarazo se inicia a instancia de la trabaja-dora, mediante solicitud dirigida a la Direc-ción Provincial de la Entidad Gestora de laprovincia en que tenga su domicilio la intere-sada, reflejándose en la solicitud, entre otrosextremos, la fecha de suspensión del contratode trabajo por riesgo durante el embarazo, losdatos relativos a la actividad desempeñadapor la trabajadora afectada, su categoría pro-fesional y función y descripción del trabajoconcreto que realizase, así como el riesgoespecífico que presenta para el embarazo.

A la solicitud han de acompañarse precep-tivamente los documentos siguientes:

• Informe médico del facultativo del Insti-tuto Nacional de la Salud o del Servicio Públi-co de Salud respectivo, así como, en su caso,certificación médica –en los términos que seindican en el guión siguiente– en la que seacredite la situación de embarazo y que lascondiciones del puesto de trabajado desarro-llado por la trabajadora influyen negativa-mente en su salud y/o la del feto.

El RDMat regula con minuciosidad laexpedición de los informes médicos, acredita-tivos de la situación de riesgo durante elembarazo, la cual deberá ser expedida por losservicios médicos de la Entidad Gestoracorrespondiente o Mutua de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales de laSeguridad Social a la que esté asociada laempresa, a los efectos de la prestación econó-mica de la incapacidad temporal, derivada decontingencias comunes. En los supuestos enque la Dirección Provincial del INSS no dis-ponga de servicios médicos propios, las certi-ficaciones médicas se expiden por las Inspec-ciones Médicas del correspondiente Ser-vicio de Salud. (Disposición Adicional 2.ªRDMat).

A su vez, en el ámbito de aplicación delRégimen Especial de los Trabajadores delMar, en las Direcciones Provinciales en que elInstituto Social de la Marina no disponga deServicios Médicos propios, la correspondientecertificación será expedida por los ServiciosMédicos del Instituto Nacional de la Seguri-dad Social o, en su caso, por la Inspección delos Servicios Sanitarios del Instituto Nacio-nal de la Salud u órgano equivalente de lasComunidades Autónomas que hayan asumi-do las transferencias en materia sanitaria.

• La trabajadora ha de presentar el infor-me citado ante la Dirección Provincial de laEntidad Gestora, correspondiente a su domi-cilio, acompañando declaración de la empre-sa en la que consten los cometidos efectuadospor la interesada en la empresa, así como queel puesto de trabajo desempeñado no seencuentra dentro de los puestos de trabajoexentos de riesgo, a efectos de embarazo, enlos términos señalados en el Art.º 26.2. LPRL.

Los servicios médicos de la indicada Direc-ción Provincial han de proceder a emitir cer-tificado, que tiene carácter preferente163, enel que quede acreditado que las condicionesdel puesto de trabajo influyen negativamenteen la salud de la trabajadora embarazada odel feto y que, en consecuencia, debería des-empeñar un puesto de trabajo o función dife-rente y compatible con su estado. Del infor-

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163 De acuerdo con el apartado 2 de la DisposiciónAdicional 2ª RDMat.. En el mismo, se determina que lasactuaciones médicas de los facultativos del INSS ten-drán carácter previo a la iniciación del expediente y se-rán consideradas preferentes, en su atención por lasUnidades Médicas del INSS, expidiéndose de forma in-mediata. Tales certificados se han de poner a disposi-ción de la interesada, en el mismo acto de presentacióno de la forma más urgente posible, para que, en su ca-so, ésta pueda solicitar de la empresa el cambio depuesto o, en caso de no resultar técnica u objetivamen-te posible, proceda a efectuar declaración de que la tra-bajadora está afectada por una situación de suspensióndel contrato de trabajo.

me, se entregan a la trabajadora el original yuna copia con destino a la empresa o, en sucaso, al responsable del hogar familiar, que-dándose la otra copia en poder del ServicioMédico.

• En el caso de que la trabajadora perte-nezca a una empresa, que tenga concertadacon una Mutua la gestión de la prestación deIT, derivada de contingencias comunes, elinforme médico del Instituto Nacional de laSalud o del Servicio Público de Salud equiva-lente será entregado por la interesada, juntocon la declaración de la empresa indicada en elapartado anterior, ante la Mutua, a fin de quepor los servicios médicos de la misma se emitaun certificado, en el que quede acreditado quelas condiciones del puesto de trabajo influyennegativamente en la salud de la trabajadoraembarazada o del feto y que, en consecuencia,debería desempeñar un puesto de trabajo ofunción diferente y compatible con su estado.

La certificación médica, a cuya tramita-ción ha de darse carácter preferente, constade un original y tres copias. Se entregan a latrabajadora el original y dos copias, una condestino a la empresa y otra a la Entidad Ges-tora correspondiente, quedándose la terceracopia en poder del Servicio Médico.

• Declaración de la empresa sobre lainexistencia de puestos de trabajo compati-bles con el estado de la trabajadora, con elinforme sobre este particular emitido por elservicio de prevención propio de la empresasiempre que cuente con la especialidad pre-ventiva de vigilancia de la salud, por la enti-dad especializada que desarrolle para laempresa, en base al correspondiente concier-to, las funciones correspondientes a los servi-cios de prevención ajenos en cuanto a la vigi-lancia de la salud, o por el responsable de pre-vención, designado por la empresa, con lacualificación o acreditación suficiente paraesa tarea.

La declaración deberá reflejar también lafecha en que la trabajadora ha suspendido la

relación laboral, así como la cuantía de labase de cotización de la trabajadora, corres-pondiente al mes anterior al del inicio de lasuspensión del contrato de trabajo, o a lostres meses anteriores, en los casos de contra-tos a tiempo parcial.

• En el supuesto de trabajadoras inclui-das en el Régimen Especial del Hogar, decla-ración del responsable del hogar familiarsobre la inexistencia de puesto de trabajocompatible con el estado de la trabajadora,cuando se trate de personas integradas en elRégimen Especial de Empleados de Hogar.

• A la vista de la documentación presen-tada y una vez comprobados todos los requisi-tos exigidos para acceder al subsidio, el Direc-tor Provincial de la Entidad Gestora respecti-va, en el plazo de treinta días, ha de dictar ynotificar resolución reconociendo o denegan-do el derecho a la prestación económica porriesgo durante el embarazo.

• Cuando se produzcan contradicciones enlas declaraciones y certificaciones presentadascon la solicitud, o concurran indicios de posibleconnivencia para obtener la prestación, laDirección Provincial de la Entidad Gestorapodrá solicitar informe a la Inspección de Tra-bajo y Seguridad Social, a fin de que éstamanifieste su conformidad o su discrepanciaen relación con las medidas adoptadas por laempresa, que puedan determinar el derecho alsubsidio por riesgo durante el embarazo. Lapetición de informe debe ir acompañada de ladocumentación presentada.

Se fija un plazo de 15 días para la evacua-ción del informe teniendo en cuenta el prece-dente de los informes preceptivos en lasdemandas de clasificación profesional, en lasque el plazo también es de 15 días164, trans-currido el cual el Director Provincial de laGestora podrá dictar resolución sin tener encuenta dicho informe (artículo 83 LRJAE).



164 Artº 137.2 de la LPL.

Es cierto que, con la regulación contenidaen el Reglamento es posible la concurrenciade resoluciones favorables con informes de laInspección de Trabajo emitidos fuera de pla-zo, en los que se manifieste la discrepancia enrelación con las medidas adoptadas por laempresa, que pueden determinar el derecho ono al subsidio, con la probable necesidad deiniciar procedimientos de revisión de oficio delas resoluciones aprobatorias. Ahora bien, noparece que se pudiesen prolongar los plazospara evacuación de los informes, dada lanaturaleza misma del objeto de proteger, locual requiere una especial celeridad y dili-gencia en la tramitación de todas las actua-ciones previstas en la LPRL, a fin de garanti-zar las finalidades tuitivas de dicho textolegal.

3.4.2. El régimen jurídico de laprestación de riesgo durante elembarazo en el caso de lastrabajadoras por cuenta propia

La regulación del régimen jurídico de laprestación de riesgo durante el embarazo,para las trabajadoras por cuenta propia (Art.º22 a 28 RDMat) es similar a la señalada paralas trabajadoras por cuenta ajena, con lasparticularidades siguientes:

• A efectos de la situación protegida(Art.º 22 RDMat), se considera como tal aqué-lla en que se encuentra la trabajadora emba-razada durante el período de interrupción dela actividad profesional en los supuestos enque el desempeño de la misma influya negati-vamente en la salud de la trabajadora emba-razada o del feto, y así se certifique por losservicios médicos de la Entidad Gestoracorrespondiente. En consecuencia, no se con-sidera situación protegida la derivada deriesgos o patologías que puedan influir nega-tivamente en la salud de la trabajadora o delfeto, cuando no esté relacionada con agentes,procedimientos o condiciones de trabajo de laactividad desempeñada.

• Conforme al Art.º 23 RDMat son bene-ficiarias de la prestación las trabajadoraspor cuenta propia que hayan interrumpido suactividad profesional por riesgo durante elembarazo, siempre que, estando afiliadas yen alta en alguno de los Regímenes de laSeguridad Social, acrediten un período míni-mo de cotización de 180 días, dentro del 5años inmediatamente anteriores a la fecha enque se emita el certificado por los serviciosmédicos de la Entidad Gestora correspon-diente. En los mismos términos, son benefi-ciarias del subsidio las trabajadoras integra-das en el Régimen Especial de Empleados deHogar, cuando no presten sus servicios paraun hogar con carácter exclusivo y, en conse-cuencia, sean responsables de la obligaciónde cotizar.

Tanto para las trabajadoras por cuentapropia incluidas en los distintos RegímenesEspeciales, como para las trabajadoras perte-necientes al Régimen Especial de Empleadosde Hogar que sean responsables de la obliga-ción de cotizar, será requisito imprescindiblepara el reconocimiento y abono de la presta-ción que las interesadas se hallen al corrienteen el pago de las cuotas a la Seguridad Social.Sin perjuicio de lo anterior, será de aplica-ción, en su caso, el mecanismo de la invita-ción al pago previsto en el apartado 2 del Art.º28 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, porel que se regula el Régimen Especial de losTrabajadores por Cuenta Propia o Autóno-mos, tanto a las trabajadoras pertenecientesa este último, como a las trabajadoras perte-necientes al Régimen Especial de Empleadosde Hogar que sean responsables de la obliga-ción de cotizar.

• La cuantía de la prestación económicaes equivalente al 75% de las misma basereguladora que correspondería en caso de JT,derivada de contingencias comunes, tomandocomo fecha de referencia aquélla en que seemita el certificado médico acreditativo de laexistencia de la situación de riesgo.

• Por lo que respecta al nacimiento yduración del derecho, la prestación nace el

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día siguiente a aquél en que se emite el certi-ficado por los servicios médicos de la EntidadGestora correspondiente, si bien los efectoseconómicos no se producirán hasta la fechade cese en la actividad profesional.

• Durante la situación de riesgo duranteel embarazo, se mantiene la obligación decotizar a la Seguridad Social en los mismostérminos que en los períodos de actividad.Ahora bien, en el caso de trabajadoras perte-necientes al Régimen de Autónomos se podrásolicitar un aplazamiento de cuotas165, portodo el período de suspensión de la actividad–salvo la mensualidad en que se cause –siem-pre que acrediten hallarse al corriente en elpago de las cotizaciones y, además, justifi-quen ante la Tesorería General de la Seguri-dad Social el cese en la actividad y el conse-cuente cierre del negocio.

Las cuotas debidas se liquidarán en el pla-zo máximo de un año, a contar desde la fechaen que las trabajadoras haya reanudado suactividad o contado desde el momento de ini-cio del negocio, por haber pasado a utilizar losservicios de un tercero.

• En lo que se refiere al procedimien-to166 para el reconocimiento del derecho alsubsidio, las particularidades específicas sonlas siguientes:

– Las solicitudes deben contener los datosrelativos a la actividad profesional desempe-ñada por la trabajadora afectada, descripcióndel trabajo concreto que realizase, así como elriesgo específico que presenta para el emba-razo, acompañando a la misma el informe delInstituto Nacional de la Salud o del ServicioPúblico de Salud correspondiente, que asistafacultativamente a la trabajadora. Dicho

informe debe acreditar la situación de emba-razo y que las condiciones del trabajo o activi-dad profesional desempeñados influyennegativamente en la salud de la trabajadoraembarazada y/o la del feto.

El informe consta de un original y doscopias. Se entrega a la trabajadora el origi-nal, una copia se tramitará a la Inspección deServicios Sanitarios del Instituto Nacional dela Salud u órgano equivalente del ServicioPúblico de Salud correspondiente y la otraquedará en poder del facultativo.

– Es preceptivo, de igual forma, unadeclaración de la trabajadora sobre la activi-dad desarrollada, así como sobre la inexisten-cia de un trabajo o función en tal actividadcompatible con su estado que pueda ser lleva-da a cabo por aquélla, en su condición de tra-bajadora por cuenta propia, o de empleada dehogar. Cuando la trabajadora autónomapreste servicios en sociedades cooperativas osociedades laborales o mercantiles, dichadeclaración ha de ser realizada por el admi-nistrador de la sociedad.

– De la declaración de la trabajadora, asícomo del informe del médico del InstitutoNacional de la Salud o del Servicio Público deSalud equivalente, se da traslado a los servi-cios médicos de la Dirección Provincial de laEntidad Gestora correspondiente, a fin deque por los mismos se emita certificación enque se acredite que las condiciones de la acti-vidad desempeñada influyen negativamenteen la salud de la trabajadora y/o del feto. Laexpedición de estos certificados es de tramita-ción preferente.

– Si el certificado de los servicios médicosde la Dirección Provincial de la Entidad Ges-tora correspondiente es favorable al cese enla actividad y se trata de trabajadoras inclui-das en el Régimen Especial de Trabajadorespor Cuenta Propia o Autónomos, antes de quese dicte la resolución, vendrán obligadas apresentar una declaración de situación de laactividad, en la que conste la persona que



165 En los términos contenidos en los Artº 40.1 y42.1 del Reglamento General de Recaudación de losRecursos del sistema de la Seguridad Social, aprobadopor Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, en la re-dacción dada por la Disposición Final 3ª RDMat.

166 Artº 28 y Disposición Adicional 2ª RDMat.

gestiona directamente, en tanto exista riesgodurante el embarazo, el establecimiento mer-cantil, industrial o de otra naturaleza del queaquéllas sean titulares o, en su caso, el cesetemporal o definitivo en la actividad.

– Al igual que sucede en el caso de las tra-bajadoras por cuenta ajena, la Dirección Pro-vincial de la Gestora correspondiente disponede un plazo de 30 días, para dictar y notificarla resolución que reconozca o deniegue laprestación económica de riesgo durante elembarazo.

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RESUMEN La protección de la maternidad, en cuanto protección específica y diferenciada de la corres-pondiente a la incapacidad temporal, es una cuestión de incorporación reciente al ordena-miento de la Seguridad Social y ello, a pesar de que la maternidad se constituye como unade las primeras contingencias objeto de cobertura por los mecanismos de protección social.La consideración de la maternidad como contingencia propia, instaurada en la Ley42/1994, de 30 de diciembre, viene experimentando profundas transformaciones en los últi-mos ejercicios, como consecuencia, entre otros motivos, de la transposición de diferentesdisposiciones comunitarias. En este sentido, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para pro-mover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, supuso,entre otros extremos, una mejora sustancial de la protección dispensada por la SeguridadSocial, ya que, al tiempo que se ampliaba la cobertura en los casos de maternidad, adopcióny acogimiento, se establecía una nueva prestación para los supuestos de riesgo durante elembarazo.

El Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre –cuyo análisis constituye el objeto básicodel presente trabajo– viene a completar las previsiones de la Ley 39/1999, en el ámbito delas prestaciones económicas de maternidad y de riesgo durante el embarazo, en cuanto queaquél no sólo desarrolla las previsiones legales, sino que, al tiempo, regula determinadascuestiones que la propia Ley difería, en cuanto a la concreción de los correspondientesrequisitos y términos, a disposición reglamentaria, configurándose de esta forma como unauténtico Reglamento de ambas prestaciones sociales y desligando a las mismas de la inca-pacidad temporal.



la protección de la maternidad en la seguridad social seguridad social ha tratado dicha cuestión...

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