la propiedad intelectual en internet
DESCRIPTION
Un libro imprescindible para entender todo lo referente a la Propiedad Intelectal y su relación con la Red. Nombres de dominio. Marcas. Riesgos y beneficios de las nuevas tecnologías en la difusión de libros, films, música, y sus implicaciones legales. Escrito por el abogado ecuatoriano José Luis BarzalloTRANSCRIPT
José Luis Barzallo
LA PROPIEDAD INTELECTUALEN INTERNET
LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET
José Luis Barzallo
I.S.B.N.: 9978-81-051-X
Diagramación: Ediciones Legales S.A.
Impresión: IMPRESORESMYL
Quito - Ecuador
ÍNDICE
LAS MARCAS Y LOS NOMBRES DE DOMINIOEN EL ESPACIO VIRTUAL
Introducción ....................................................................................................23
Capítulo ILos nombres de dominio, entorno jurídico y problemática
1.- Antecedentes...........................................................................................271.1.- Aspectos técnicos del sistema de nombres de dominio .................301.2.- Antecedentes históricos ..................................................................32
1.2.1.- Desarrollo .............................................................................321.2.2.- Intervención política .............................................................411.2.2.2.- Internet Corporation for Assigned Namesand Numbers “ICANN” ....................................................................431.2.3.- Proceso OMPI ......................................................................491.2.3.1.- Prácticas para reducir al mínimo los conflictoscausados por los registros de nombres de dominio ........................501.2.3.2.- Procedimiento uniforme para la solución deControversias ..................................................................................521.2.3.3.- Marcas famosas y notoriamente conocidas. .....................551.2.3.4.- Nuevos dominios de nivel superior genéricos...................561.2.3..5.- Comentarios al informe final de la OMPI..........................58
3
José Luis Barzallo
Capítulo II
2.- Marcas .....................................................................................................612.1.- Las marcas ......................................................................................612.2.- Nociones básicas sobre las marcas ................................................622.3.- Funciones de las marcas.................................................................63
2.3.1.- Función distintiva..................................................................632.3.2.- La marca como indicadora de la procedenciaempresarial......................................................................................652.3.3.- La marca como indicadora de calidad y buena fama...........672.3.4.-La función publicitaria de la marca........................................69
2.4.- Principios del derecho de marcas ...................................................702.4.1.- Derecho exclusivo sobre el uso de la marca........................702.4.2.- Regla de la especialidad ......................................................712.4.3.- El agotamiento de los derechos de marca ...........................72
2.5.- Clasificación de las marcas .............................................................732.5.1.- Las marcas...........................................................................732.5.2.- Marca notoria .......................................................................742.5.3.- Marca renombrada ...............................................................77
2.6.- Tipos de marcas ..............................................................................792.6.1.- Marcas denominativas .........................................................792.6.2.- Marcas gráficas ....................................................................802.6.3.- Marcas mixtas ......................................................................80
2.7.- Violaciones de los nombres de dominio al derecho de marcas ......802.8.- El proceso de los nombres de dominio frente a las marcas............83
Capítulo III
3.- Nombres de dominio y marcas. Naturaleza.............................................873.1.- Tipos de conflictos entre nombres de dominio y marcas ...............87
3.1.1.- Clasificación de los conflictos generados por los nombresde dominio .......................................................................................88
3.2.- Naturaleza jurídica de los nombres de dominio frente a lanaturaleza jurídica de la marca................................................................91
3.2.1.- Perspectiva técnica ..............................................................92
4
La Propiedad Intelectual en Internet
3.2.1.1.- Tipos de nombres de dominio ycaracterísticas de uso......................................................................973.2.2.- Perspectiva jurídica ............................................................1003.2.2.1.- Características ................................................................100a). Bienes inmateriales ..................................................................100b). Únicos y exclusivos ..................................................................100c). Imagen......................................................................................101d). Identificación, diferencias y elementos.....................................101e). Derechos sobre de nombre de dominio ...................................102f). Distinción de bienes y servicios en el mercado medianteun signo distintivo ..........................................................................103g). Funciones de distintividad del nombre de dominio ..................105h). Extraterritorialidad de los nombres de dominio ........................107
Capítulo IV
4.- Registro de nombres de dominio de nivel secundario...........................1114.1.- El registro de nombres de dominio en conflicto.............................1114.2.- Resolución de conflictos................................................................113
4.2.1.- Normas y reglas ICANN para la resoluciónde conflictos...................................................................................1144.2.1.1.- El Procedimiento Administrativo......................................119a). Requisito común en el procedimiento administrativo ...............121b). Identidad o similitud..................................................................122c). Registro y utilización de mala fe...............................................125d). Existencia o ausencia de interés legítimo sobre el nombrede dominio .....................................................................................129e). Procedimiento ante el Proveedor de Solución deControversias ................................................................................132f). Reglamento de la Política Uniforme de solución decontroversias en materia de nombre de dominio“El Reglamento”.............................................................................133
5
José Luis Barzallo
Capítulo V
5.- Análisis de sentencias ...........................................................................1355.1.- El problema de la plurijurisdiccionalidad de los conflictos.............1355.2.- Caso Panavisión contra Toeppen .................................................1365.3. Comentario sobre los requisitos para el procedimientoObligatorio de la ICANN y Situación actual de las resolucionesde arbitraje.............................................................................................138
DERECHOS DE AUTOR EN EL ESPACIO DIGITAL
1.- Introducción ...........................................................................................1452.- Derecho de autor ...................................................................................146
2.1.- Inicios del derecho de autor ..........................................................1482.2.- Principios básicos del derecho de autor........................................1552.3.- Derechos morales del autor ..........................................................1632.4.- Derechos patrimoniales del autor..................................................180
3.- Derechos de autor y tecnología ............................................................1953.1.- El derecho de autor en la actualidad .............................................1953.2.- Tecnologías de la información en el derecho de autor..................1973.3.- Influencia de la tecnología en la propiedad intelectual..................201
4.- Derechos de autor y comercio electrónico ............................................2034.1.- Sitios web y comercio electrónico .................................................2064.2.- Protección sitios web.....................................................................2094.3.-Objetos de protección en los sitios web .........................................210
4.3.1.- Información, contenidos y bases de datos .........................2124.3.2.- Diseño Gráfico....................................................................2154.3.3.- Código Fuente....................................................................2164.3.4.- Derechos terceros ..............................................................218
4.4.- Modos alternativos para obtener derechos de autoren la internet ..........................................................................................220
4.4.1.- Licencia ..............................................................................2214.4.2.- Dominio público..................................................................2224.4.3.- Compilaciones....................................................................222
5.- Derechos morales en las tecnologías de la información .......................222
6
La Propiedad Intelectual en Internet
5.1.- Características del derecho moral en las nuevas tecnologías ......2245.1.1- Irrenunciable........................................................................2245.1.2.- Inalienable ..........................................................................2255.1.3.- Inembargable .....................................................................2255.1.4.- Perpetuo e imprescriptible..................................................226
5.2.- Los derechos morales en las tecnologías de la información.........2275.2.1.- Derecho a reivindicar la paternidad de la obra...................2285.2.2.- Derecho de integridad ........................................................2295.2.3.- Derecho de divulgación o de anonimato ............................2315.2.4.- Acceder al ejemplar único o raro........................................233
6.- Derechos patrimoniales en las tecnologías de la información...............2346.1.- Formas tecnológicas de la explotación .........................................235
6.1.1.- Digitalización ......................................................................2356.1.2.- Grabación o carga..............................................................2376.1.3.- Transmisión........................................................................240
6.2.- Derecho de explotación y tecnología ............................................2416.2.1.- Reproducción .....................................................................2416.2.2.- Características de la reproducción en internet...................247
6.3.- Comunicación pública ...................................................................2496.4.- Remuneración ...............................................................................257
6.4.1.- Derechos de remuneración por copia privada ...................2586.4.2.- Derechos de remuneración en la legislaciónnacional e internacional.................................................................259
6.5.- Distribución....................................................................................2646.6.- Aspectos generales sobre los derechos de
comunicación, reproducción y distribución....................................2706.6.1.- Comunicación, reproducción y distribución........................2706.6.2.- El agotamiento del derecho en las transmisionesdigitales .........................................................................................2726.6.3.- Consideraciones sobre los derechos de explotacióndigital .............................................................................................274
6.7.- Importación....................................................................................2756.8.- Transformación..............................................................................276
7.- Limitaciones al derecho de explotación.................................................2798.- Medios tecnológicos de protección .......................................................2869.- Creaciones sujetas a protección especial .............................................292
9.1.- Programa de ordenador -Software-...............................................2929.2.- Obras literarias ..............................................................................295
7
José Luis Barzallo
9.3.- Multimedia .....................................................................................2869.4.- Obras musicales............................................................................2989.5.- Bases de datos..............................................................................3069.6.- Obras audiovisuales ......................................................................311
9.6.1.- Cine ....................................................................................3129.6.2.- Video en Internet ................................................................3129.6.3.- Televisión en Internet .........................................................313
10.- Patentes en internet...............................................................................31510.1.- Patentabilidad de modelos de negocios en internet....................31910.2.- Características de las inversiones...............................................327
11.- Links, frames, meta tags........................................................................33611.1.- Links ............................................................................................33611.2.- Frames ........................................................................................33911.3.- Meta-tag ......................................................................................340
12.- Responsabilidad de los proveedores de servicios de la sociedadde la información ...................................................................................34312.1.- Responsabilidad directa ..............................................................34412.2.- Responsabilidad indirecta ...........................................................34512.3.- Responsabilidad civil ...................................................................346
13.- Sistemas de inteligencia artificial asistidos o creadospor ordenador ........................................................................................364
14.- Resolución de conflictos en el ciberespacio ..........................................36815.- Principales Tratados Internacionales.....................................................374
Bibliografía ....................................................................................................397Referencias de internet.................................................................................408
8
La Propiedad Intelectual en Internet
PROLOGO
Así como el Derecho puede causar serias transformaciones sociales, es
también consecuencia de los hechos que se producen en las sociedades, pues
los acontecimientos producen efectos jurídicos. Los pueblos, por ello, han de
permanecer en constante evolución jurídica, pues de lo contrario su propio
desarrollo tanto cultural y social como económico puede verse afectado. Es una
realidad comprobable la de que las sociedades en las cuales la regla de derecho
tiene eficacia, esto es se cumple, generan mejores condiciones para el progreso
de sus habitantes, el cual, a su vez permite la mayor promoción de los valores
individuales. El mantenimiento, pues, constante y reiterado del orden jurídico,
causa la estabilidad necesaria para que las actividades humanas se conduzcan
en un ambiente de bienestar individual, conciliado con el bien común. Al contrario,
aquellos pueblos que no han sido capaces de concebir al Derecho como un
elemento inherente a la vida diaria se han aferrado a situaciones de injusticia
general y desequilibrio que atentan contra la dignidad individual y el progreso
social. Los dolorosos eventos recientes en Ecuador desde noviembre de 2004,
prueban este aserto.
No hace falta repetir que durante la segunda mitad del siglo XX se
transformó el desarrollo a través de innovaciones de todo género, en todos los
campos de las tecnologías y de las ciencias. No hay área del conocimiento que no
haya sufrido una radical mutación normalmente en beneficio de la humanidad.
Ello devino en la necesidad de nuevas concepciones jurídicas que permitieran
satisfacer los intereses individuales conciliándolos con los sociales. Ese cambio
sustancial y ese progreso técnico continuarán provocando la aplicación de los
principios jurídicos a los nuevos procesos, que son, cada vez más, compartidos
no ya por una sociedad particular, sino por el conglomerado universal.
La concepción del espacio virtual y su uso a través de una red de
ordenadores dispersos en el mundo ha permitido el acceso a conocimientos que
antes se hallaban distantes y ha generado rápidos mecanismos de comunicación
que obliga a que asuntos que antes se resolvían en días o semanas, hoy sean
decididos en horas o minutos. También ello acarrea conflictos reales por la
presencia de derechos que se hallan en juego o negocios que se transan por
9
José Luis Barzallo
medios digitales. El Internet, pues, convertido en parte de la vida diaria, produce
concretas relaciones sociales que, como tales, son reguladas por el Derecho.
Entre los más importantes aspectos que el mundo virtual depara es la
protección de las propias creaciones, esto es de la propiedad intelectual, en su
más amplia concepción. Ese mundo virtual no se halla en una sola sociedad, no
se encuentra en una relación bilateral exclusivamente, no se concentra en un país
determinado, sino que se origina y difunde en una red ilimitada.
Las diversas áreas, pues, de la propiedad intelectual, requieren de
mecanismos de protección dentro del entorno digital. Principios fundamentales
del Derecho exigen que el ciberespacio no se convierta en un sector de atentados
contra las creaciones de todo orden. Las comunicaciones y el acceso a la
información no pueden trastornar el equilibrio que la justicia en las relaciones
humanas exige. La supresión de las barreras territoriales no ha de ocasionar la
eliminación de la aplicación del orden jurídico a la esfera virtual.
Esta obra de José Luis Barzallo, un abogado dedicado a la investigación
especializada sobre la propiedad intelectual, desde sus épocas de estudiante en
la Facultad de Derechos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador,
cuando presentó su tesis doctoral sobre “los nombres comerciales”, quiere ser,
según expresión propia de su autor, “una fuente de consulta en temasrelacionados con la propiedad intelectual en el mundo virtual”,
Por ello ha enmarcado su estudio en dos partes esenciales. La primera
relacionada con “las marcas y los nombres de dominio en el espacio virtual” y, la
segunda, referente a “los derechos de autor en el espacio digital”. El análisis de
las marcas y los nombres de dominio comprende la revisión de los aspectos
técnicos de los nombres de dominio, las nociones jurídicas sobre marcas, la
comparación entre nombres de dominio y marcas, el registro de nombres de
dominio , la solución de conflictos con marcas y ejemplos de casos decididos
sobre la materia. El estudio de los derechos de autor abarca aspectos
relacionados con la naturaleza de tales derechos; su relación con la tecnología y
el comercio electrónico; los derechos morales y patrimoniales en la tecnología de
la información; las limitaciones a los derechos de explotación; las creaciones
sujetas a protección especial (programas de ordenador, multimedia, obras
audiovisuales); la patentabilidad de los negocios en Internet; los links, frames
meta tags y puerto a puerto,;la responsabilidad de los proveedores de servicios y
acceso; los sistemas de inteligencia artificial; la jurisdicción en el entorno digital, y
los tratados internacionales sobre la materia.
10
La Propiedad Intelectual en Internet
Como antecedente al análisis de lo que significan los nombres de dominio
menciona el aparecimiento, a través del Internet, de un nuevo mercado virtual
despersonalizado, situación que es criticada por cuanto se teme que se convierta
al hombre en un ser solitario que podría ser dominado por la máquina. Con
relación a los aspectos técnicos que originan los nombres de dominio describe el
amplio universo de la información que permite a cualquier persona comunicarse
con un proveedor en cualquier partes del mundo, a través de un nombre en una
dirección del “recurso de localización única” (URL o uniform resource locator)
mediante el uso de un protocolo de transferencia de textos e imágenes y la
eventual referencia al recurso al cual se desea acceder. En el complejo mundo de
la telaraña de ordenadores conectados entre sí, la única forma de identificar un
nombre es mediante una dirección en el protocolo de Internet, que corresponde a
un número que se traduce en una determinada dirección.
Describe el desarrollo histórico de los nombres de dominio con relación a la
existencia misma del Internet, inventado en 1960 por la National Science
Foundation de los Estados Unidos de América para la Agencia de Proyectos de
Investigación Avanzados del Departamento de Defensa, con el objeto de crear un
cerebro central que controlara todo el sistema de información y que pudiera ser
objeto de destrucción en caso de una guerra. Siglas como ICANN (Internet
Colrporation for Assigned Names and Numbers), DNS (Domain Names System),
SLD (Second Level Domain), UDRP (Unform Domain Resolution Policy de la
ICANN), entre otras muchas son explicadas como base para la comprensión del
sistema, al igual que el principio del primer en llegar, el primero en ser servido
(first come, first serve).
El protagonismo fundamental y directriz de la ICANN con relación a los
nombres de dominio y su estructura organizacional son descritos con precisión,
con el fin de establecer los mecanismos relacionados con la solución de conflictos
entre los nombres de dominio y las marcas. La intervención de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) con relación a esta problemática
también es analizada, sentándose, con tales actuaciones, el principio de que no
por el hecho de haber el Internet nacido libre debe permanecer así, si no, por el
contrario, que el hecho de ser libre “no significa que no se someta al derecho,es decir, es decir no se tiene derecho a cometer infracciones en contra deterceros”. Con este s ustento, la OMPI establece recomendaciones, que son
materia del estudio del autor, relacionadas con prácticas para reducir los
conflictos, establecimiento de procedimientos uniformes para la resolución de las
controversias, tratamiento de las marcas notarias y famosas y nuevos dominios
de nivel superior genérico (frente a los tres originalmente existentes, esto es com,
org y net).
11
José Luis Barzallo
La revisión del concepto y naturaleza de las marcas, sus funciones, los
principios del derecho de marcas, la clasificación de ellas (con especial referencia
a las marcas notorias y renombradas), sus tipos, las violaciones de nombres de
dominio al derecho de marcas y el proceso de aquéllos frente a éstas permiten
abordar aspectos jurídicos de trascendencia, especialmente con relación al “usoilícito de nombres de dominio para atraer usuarios con la representación enla red de una marca conocida”, lo cual da origen a que en los Estados Unidos de
América se propongan acciones badas en la “Ley anti dilución “(Anti Dilution Act).
Los diferentes conflictos que se generan entre nombres de dominio y marcas
de fábrica constituyen aspecto sobre los cuales Barzallo hace un estudio prolijo,
con las clasificaciones de las diferentes formas de violación de derechos que se
producen como consecuencia del “registro abusivo de nombres de dominio”, así
como de los mecanismos de solución de tales controversias. El trasfondo de
tales controversias se encuentra en el hecho de que se altera la función del
nombre de dominio como identificador y localizador para convertirlo en un
elemento de atracción comercial. “Los problemas empiezan a surgir cuandose descubre el potencial de los nombres de dominio como representacionesvirtuales en un mundo donde las tecnologías han entrado en los negocios”.
Sustancial es la explicación sobre la diferente naturaleza de los derechos
sobre las marcas y sobre los nombres de dominio. Las marcas constituyen una
forma de propiedad intelectual, Son bienes inmateriales sobre los cuales se
ejerce dominio. En cambio, los nombres de dominio provienen de un contrato
mercantil en virtud del cual el registrador delegado autoriza un uso bajo el
supuesto de que el usuario declare que no infringe derechos de terceros. Con ello
se autoriza la utilización de un espacio del Internet, por un precio que paga el
usuario del servicio. Se asemeja, pues, al contrato de arrendamiento, puesto que
hay una autorización para intervenir en la red Internet. Sin embargo, en
ocasiones, el uso del nombre de dominio puede llegar a identificar las actividades
propias de un individuo o persona jurídica, pero tal eventualidad no convierte al
derecho en uno de propiedad intelectual. Hay, de otro lado, nombres de dominio
que no tienen relación con actividades comerciales directas, pero que pueden
adquirir notoriedad, por lo que pueden adquirir segundo significado o segunda
distintitividad, como ocurre con los buscadores Altavista y Yahoo, por ejemplo.
Sobre esta posibilidad real afirma que “los nombres de dominio consideradoscon distintividad secundaria vendrían a ser signos atípicos de la propiedadindustrial, ya que podrían acceder a derechos de propiedad intelectualreservados para los signos tradicionales que se recogen en los ConveniosInternacionales”.
Las normas y reglas para la solución de conflictos objeto de análisis
comprenden las regulaciones de la ICANN, que comprenden diversas etapas y
12
La Propiedad Intelectual en Internet
posibilidades, de acuerdo con las distintas situaciones fácticas que se presentan
o pueden estar presentes, especialmente el procedimiento administrativo, a
través de un panel de expertos. Sobre la materia, el autor trae diversos ejemplos y
datos sobre resoluciones en las que se aplican distintos principios del derecho
marcario., como son el de la protección de las marcas famosas y el de
especialidad. Elemento clave también en la solución de estas controversias es el
análisis de la buena o mala fe en la obtención del registro de un nombre de
dominio, así como del legítimo interés sobre tal nombre.
El interesante problema del fuero territorial aplicable para el caso de
infracciones a los derechos , entre el fuero del lugar de la emisión y el del lugar de
la recepción es también abordado con relación a los conflictos entre marcas y
nombres de dominio, aspecto que ha sido solucionado mediante la aplicación de
los Convenios de Bruselas de 1986 y de Lugano de 1988 sobre la competencia
judicial y la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, que han sido
interpretados por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el
sentido de que puede plantearse la acción bien en el lugar donde se produjo el
daño como en el sitio donde se originó, alternativa que la ha recogido la Ley de
Propiedad Intelectual del Ecuador.
Con respecto al derecho de autor y el espacio digital José Luis Barzallo,
luego de situar histórica y racionalmente al derecho de autor, resume los
principios que guían la normativa universal sobre la materia, que se resumen en la
originalidad, la fijación, la protección de la expresión (no de la idea), la
independencia de la creación, la adquisición por el hecho de la creación sin
necesidad de registro, y la coexistencia de derechos e intereses (con la
consecuencia de distintos titulares sobre aspectos diferentes de una creación).
Junto a ello, la explicación clara sobre los derechos morales y los derechos
patrimoniales, con análisis de cada uno de ellos en particular, permite situar a esta
rama de la propiedad intelectual en su concepción completa, con valiosos aportes
doctrinales que configuran, con precisión, la distinta naturaleza de cada uno de
los derechos indicados, así como de los elementos de cada uno de ellos y las
características que ellos tienen, especialmente de los morales.
Sobre estas bases relaciona al derecho de autor con las nuevas tecnologías
en materia de información y las dificultades que se presentan en la protección a
los titulares de los derechos. Afirma que “los contenidos protegidos por losderechos de autor, tanto por su naturaleza como por sus características sonobjeto del comercio electrónico y justamente en torno a estos contenidosgira gran parte del comercio electrónico actual”. Destaca también que el sitio
13
José Luis Barzallo
web no sólo es protegido por los elementos que lo componenindividualmente, sean estos textos, imágenes, gráficos, audiovisuales, sinotambién por la disposición propia que tienen estos elementos en su versiónfinal y fundamentalmente por el resultado final, perfectamente capaz de serconsiderado como una obra independiente, original y creativa…”.
Indica, sin embargo, que en el caso de los sitios web se generan problemas
derivados del posible uso de las obras que en ellos aparece, por el eventual
problema que puede generarse por la obtención de licencia por parte de varios
titulares que pueden tener derechos sobre ellos, lo que ha generado dos tipos de
soluciones eventuales, esto es bien mediante un sistema de ventanillas únicas de
las varias sociedades de gestión o bien con un sistema de cámara de
compensación.
Los modos alternativos para la obtención de derechos de autor en Internet
merecen también una revisión por parte del autor, pues menciona la existencia de
obras colectivas, por encargo, bajo relación de dependencia y por otros medios a
través de los cuales se adquiere titularidad derivada, como las licencias.
La aplicación de los conceptos y naturaleza de los derechos morales y de los
derechos patrimoniales a las tecnologías de la información es detenidamente
realizada, con referencia a cada uno de tales derechos. Doctrina de importantes
tratadistas y la Directiva de la Unión Europea sustentan sus conceptos, junto,
naturalmente a las convenciones internacionales. Los derechos conexos son
también materia del estudio en este contexto.
Indudablemente el agotamiento del derecho en las transmisiones digitales
es un aspecto de singular importancia que es abordado desde diversas
posiciones, tomando en cuenta la realidad tecnológica. Concluye, sobre esta
materia discutida, en cuanto al derecho de distribución, con Omar Rodríguez que
“el control que tiene el autor sobre su obra se extingue cuando el terceroadquiere lícitamente una copia de la obra. A partir de ese momento, eltercero podrá disponer de la obra a su arbitrio, en cuanto lo haga dentro delos parámetros legales y el creador no podrá controlar lo que suceda conésta. Es decir, el adquirente podrá venderla o distribuirla sin previoconsentimiento del autor”. Al respecto señala que “en la legislaciónespañola el derecho del titular de un programa de ordenador se agota con laventa de una copia en cualquier país de la Unión Europea, dejando a salvo elderecho de controlar su posterior alquiler o copia”.
14
La Propiedad Intelectual en Internet
Con respecto al derecho de transformación indica que “el principiofundamental consiste en la autorización que debe hacer el titular de la obraal tercer interesado en su transformación”. Por ello, “en el caso del software,si no existe autorización, se entiende que la obra sigue siendo la misma yque el cambio efectuado sin autorización es un acto de piratería”, lo cual
implica que si hay autorización, la transformación genera una titularidad en quien
ha realizado la transformación.
Las limitaciones al derecho de explotación y los medios tecnológicos deprotección han merecido un interesante análisis por parte del autor. Con respectoa los medios tecnológicos de protección señala que éstos son considerados talescuando el titular tiene el acceso a un procedimiento desarrollado para proteger laobra, siempre y cuando se respeten derechos distintos, como pueden ser los delos titulares de derechos conexos. Indica que para que constituya violación delderecho de autor, el acto de reproducción, comunicación o préstamo no ha derealizarse con fines comerciales. Por ello “el mero uso de la Internet desdenuestros computadores o el adquirir un reproductor o una grabadora devideos en formato CD o DVD no significa una violación implícita de losderechos de autor”.
Enuncia, al respecto, los diferentes medios tecnológicos de protección de las
obras en las redes digitales, tales como claves de acceso, sistemas de
codificación o criptografía y el acceso restringido en los servidores de Internet con
el uso de claves o programas que limitan la manipulación de los contenidos.
Entre las creaciones sujetas a protección especial menciona a los
programas de ordenador, acerca de los cuales discurre sobre las diversas formas
de a través de las cuales se les ampara así como sobre la acumulación de tales
mecanismos, en ciertos casos. Con respecto a sus regulaciones bajo derechos de
autor, que es lo usual y normal, indica que quien adquiera el soporte material u
obtenga la descarga en Internet, tiene autorización para mantener una copia de
seguridad, fijar el programa en la memoria del aparato y adaptar el programa a sus
necesidades personales. También las obras literarias, la multimedia y las obras
musicales son objeto del estudio. En cuanto a las obras musicales, revisa las
situaciones en las cuales se afecta seriamente su adecuada protección.
Naturalmente las distintas posiciones respecto a la eventual protección del
software bajo patente y las diversas doctrinas jurídicas generadas por la ley y la
jurisprudencia sobre la materia, tanto en los Estados Unidos de América, la Unión
Europea y, naturalmente, en la Comunidad Andina de Naciones. De igual modo,
por su relación evidente con Internet, precisa las diferencias sobre la
15
José Luis Barzallo
patentabilidad de modelos de negocios, área en la cual también hay notables
diferencias entre lo que se ha decidido en los Estados Unidos de América, la
Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones. El principio de que toda
innovación técnica puede se objeto patentable guía la legislación y jurisprudencia
norteamericana y, por ello, los negocios pueden constituir procesos patentables,
mientras que en Europa se excluye de la patentabilidad la reglas y métodos de
hacer negocios, salvo que se llegue a aplicaciones técnicas que logren cambios
en los objetivos de un proceso. En este campo la Unión Europea discute la
aprobación de una convención sobre la patentabilidad del software. En la
Comunidad Andina de Naciones, puede abrirse tal camino tanto en virtud de la
consideración de que los servicios constituyen industria, cuanto porque la
exclusión de ella a los programas de ordenador es en cuanto tales, lo que implica
que si producen efectos de innovación tecnológica cabría su patentabilidad.
El efecto jurídico de los enlaces de páginas web no autorizados y el
consecuente uso no autorizado de textos, así como la no presentación de la
publicidad existente, en el evento de uso de textos constituye una contribución
importante para la comprensión de la complejidad del Internet (links, frames,
meta-taggs).
La revisión de la responsabilidad, tanto desde la óptica de la propiedad
intelectual como desde las normas del derecho civil, según leyes ecuatorianas, de
la Unión Europea y de los Estados Unidos de América, de los de los proveedores
de servicios de la sociedad de información comprende tanto la responsabilidad
directa como la indirecta, partiendo del problema que se deriva de acciones de
reproducción, comunicación pública y distribución de contenidos protegidos por
derechos de autor, significa un aporte comparativo novedoso. Propone un
régimen de limitaciones a la responsabilidad de tales proveedores cuyos
elementos garanticen el respeto de los derechos involucrados.
Discusión original es la que se origina en la distinción entre creaciones en
ordenador provenientes de la persona y eventuales creaciones generadas
directamente por el ordenador, en la cuales se llega a aplicar la tesis de que la
titularidad corresponde a quien se beneficia de ellas, en virtud de los ajustes
adicionales que realice al programa original. Si no existe esta actividad, la
creación es de dominio público.
La resolución de los conflictos en el ciberespacio es, indudablemente, un
tema apasionante. El problema del fuero (domicilio del demandado, su residencia
habitual, domicilio del titular, lugar del daño, lugar del origen del daño, lugar
donde si materializa el daño, lugar donde se elabora la información, lugar del
16
La Propiedad Intelectual en Internet
registro) así como el de la ley aplicable es revisado a la luz de diversos sistemas
jurídicos y de varias Convenciones Internacionales que tratan de la jurisdicción y
de los conflictos de jurisdicción. La conclusión es un tanto desalentadora, pues
afirma “el problema de la jurisdicción sigue latente con un vacío que aún noha podido ser llenado por los países, con problemas como la exigibilidad enel cumplimiento de las normas internacionales y otros que se presentan”.
Concluye la obra con el análisis de los diversos tratados intencionales que
guardan conexión con los difíciles y nuevos aspectos de esta área de la propiedad
intelectual y que completa un estudio denso en que se entremezclan, por la
naturaleza misma de la materia, los aspectos técnicos, con los jurídicos.
El momento en que el Ecuador, por obra de ciertos de sus dirigentes, se
orienta, en lo jurídico, al triunfo de la mediocridad y al aliento del arribismo, José
Luis Barzallo, con detenida labor de investigación, proporciona una obra
sustanciosa que constituirá una ayuda fundamental para profesionales,
administradores y jueces.
Alejandro Ponce Martínez
17
José Luis Barzallo
Dedicatoria:
A mi Padre, compañero de profesión, ejemplar abogado y ciudadano,
modelo de esfuerzo y dedicación.
Agradecimiento:
A Gaby, fuente de toda inspiración, por el apoyo y
paciencia en los fríos amaneceres de Quito.
LAS MARCAS Y LOS NOMBRES DE DOMINIOEN EL ESPACIO VIRTUAL
INTRODUCCIÓN
El derecho y la tecnología han roto las barreras físicas y mentales quedurante muchos años las separaron y ahora caminan juntas como hermanascompartiendo los problemas y sus respuestas.
Actualmente los autores y empresarios se han volcado al uso de latecnología permitiéndoles un mejoramiento en la calidad de difusión de suscreaciones.
Así, por ejemplo, el diseñador ve una mayor exactitud en los dibujos quereflejan su creatividad. El abogado cada día más se integra con la tecnología,permitiéndole una actualización rápida de sus conocimientos. En el campoartístico encontramos una gran penetración de la tecnología para el mejoramientode las creaciones, ya no sólo siendo las piezas maestras del intelecto, sino sucombinación con las habilidades programadas por el hombre en una máquina.
Todo este trabajo en equipo ha obligado al hombre a integrarse con latecnología, sin que pueda desconocer una realidad dulce y cruda: el hombre creóla tecnología para servirse de ella y ahora ésta forma parte de su vida cotidiana,por lo que sin darnos cuenta dependemos en gran medida de su ayuda.
La propiedad intelectual durante muchos años ha colaborado para que lahumanidad impulse su intelecto proyectando sus resultados en creaciones únicasy no tan únicas, pero que aportan al desarrollo de la sociedad.
Si bien es cierto, durante muchos años las sociedades en desarrollo, hanabusado de las creaciones provenientes de otros países con mayor desarrollo, elpunto fundamental de una reflexión en torno a los derechos de propiedadintelectual, economía y sociedad, es que regresa siempre a la existencia de reglas
23
José Luis Barzallo
que en mayor o menor medida han tratado de proteger a las creaciones deterceros.
Se ha discutido bastante sobre el supuesto derecho que tienen losindividuos para aprovecharse de las creaciones y avances de terceros para lograrun mejoramiento futuro en base a reproducir creaciones que supuestamenteayudan al desarrollo de aquellos países e individuos que no tienen los recursospara adquirir creaciones valoradas y protegidas por la propiedad intelectual.
Sin embargo, no debemos dejar de lado un principio fundamental delderecho, que es la regulación de la sociedad para alcanzar una convivencia enarmonía, por lo que partimos de que la existencia de la propiedad intelectual hamejorado e incentivado el desarrollo de las creaciones. Esto nos lleva a que lasnormas de propiedad intelectual tienen una fuente social, por lo que son normasque al buscar una armonía social tienen un sentido y eso las hace fuertes ynecesarias. No nos olvidemos que la libertad de los individuos sociales no radicaen la anarquía, sino en el respeto y la convivencia comunitaria en base a laseguridad jurídica que otorga la norma legal.
Con esta reflexión sobre la necesidad de la propiedad intelectual, trataré desintetizar el espíritu de esta obra que aspira a ser fuente de consulta en temasrelacionados con la propiedad intelectual en el mundo virtual.
Mucho se ha dicho sobre la protección de la propiedad intelectual, sinembargo vale la pena resaltar que no se ha precisado mucho sobre los aspectosdirectos del entorno digital que afectan en mayor o menor medida a los derechosde propiedad intelectual. Es por esta razón que se analizan cuestiones como elorigen de los derechos de propiedad intelectual, ciertos principios que formanparte de las obras especializadas en estos temas y que, al no ser materia directade esta obra, son comentados con el objeto de recrear el entorno en el cual lapropiedad intelectual se va desarrollar en internet.
Sobre internet también se ha escrito mucho. En este caso se la trata como elgenérico de las redes digitales, esas grandes redes que actualmente sonconocidas como internet o la red de redes.
La propiedad intelectual en las redes electrónicas de comunicación,empieza por el respeto a los principios básicos de esta rama del derecho. En elderecho de autor se toma la división entre derechos morales y patrimoniales y loscambios que han sufrido estos derechos en las redes digitales.
24
La Propiedad Intelectual en Internet
Los cambios sufridos reflejan una manera distinta de asimilar la llegada deuna nueva era, la era digital.
Esta era digital no pretende romper con todos los esquemas, sino quemantiene la mayoría de los principios básicos que han servido de sustento para eldesarrollo de la propiedad intelectual. Sin embargo vemos en muchos casos quela interpretación de la OMPI y expertos en la materia sobre los nuevos fenómenosque se presentan, son demasiados estáticos y pretenden anclarlos en principiosclásicos que deben adaptarse a los cambios para poder sobrevivir. No se puedeaceptar el mantener los mismos criterios sobre la inmutabilidad de la propiedadintelectual, porque la razón de su existencia, que es el hombre y la comunidad, laobligan a cambiar para adaptarse a las nuevas realidades que encontramos,paradójicamente en un espacio virtual.
Las nuevas oportunidades que se presentan para los autores son enormes ycon grandes posibilidades, especialmente de difundir con mayor amplitud yvelocidad sus creaciones. Esto ha puesto al hombre en la delicada situación deencontrar fórmulas adecuadas que, sin romper con el futuro tecnológico,garanticen el futuro intelectual.
En los negocios empresariales no podían faltar los cambios sobre lapropiedad intelectual, presentándose un primer momento de rompimiento entre latecnología de internet y las marcas, especialmente las conocidas o famosas.
Fue así como el secuestro de nombres de dominio formó parte de la burbujade internet que encendió acalorados debates sobre la realidad y el futuro de lapropiedad intelectual en la red. Cuando las cosas se preveían negativas, se optópor abrir la administración del conflicto y al socializarlo se consiguió el apoyo de lacomunidad Internet para proteger a las marcas que eran registradas, comonombres de dominio, por quienes no guardaban relación alguna con el titular designo.
Existen muchas críticas al sistema de nombres de dominio y personalmenteaún mantengo varias de ellas, sin perjuicio de lo cual debo reconocer que enmuchos aspectos la problemática presentada ha superado importantes escollos,permitiendo que los titulares de las marcas y los registradores de nombres dedominio cuenten con seguridad jurídica en un universo tan grande que no tienelímites.
La norma uniforme para la resolución de conflictos ha permitido resolver losproblemas surgidos en gran escala en internet, con dificultades de aplicación,
25
José Luis Barzallo
pero que numéricamente muestran mejoría y confianza en un terreno muy difícilde abonar.
Es así como estas dos ramas de la propiedad intelectual signos distintivos yderechos de autor. se llevan la atracción de esta obra por guardar relación con elmundo real y el virtual de las redes digitales de comunicación.
El análisis que se ha hecho guarda relación con la opinión que sobre cadauno de los temas se sostiene, por lo que se encontrará una buena fuente deinformación de cada aspecto involucrado en el fascinante mundo de internet.
Por esta razón los invito a disfrutar de este libro que espero sea una fuentede consulta dinámica de los temas que específicamente forman parte de lapropiedad intelectual en internet, más allá de considerarlo como unaproblemática, sino como una ventana al futuro tanto de los autores como de lasmarcas en la propiedad intelectual.
26
La Propiedad Intelectual en Internet
Capítulo I
LOS NOMBRES DE DOMINIO, ENTORNO JURÍDICO YPROBLEMÁTICA
1.- ANTECEDENTES
Encontrándonos en la era de las comunicaciones y la tecnología, internet seha convertido en pieza fundamental del cambio que impera y arrastra a quien nose adapte a la nueva sociedad, también conocida como sociedad de lainformación.
Al ser internet una red de ordenadores dispersa por el mundo, tenemos quela información también se encuentra repartida en diferentes sistemas, con lo cualubicar un documento electrónico, constituiría una búsqueda sin precedentes enfunción del tiempo: la solución, los buscadores en Internet.
También hay utilidades como las famosas direcciones de internet, sobre lascuales se explicará con más detalle en este capítulo. Estas direcciones permitenencontrar una página de internet con solo teclear el nombre que tenemos comoreferencia.
Estos nombres se han convertido en una estrella brillante en el gran universode internet, su razón de ser, en estos momentos resulta claro, es tu lugar, tudirección, en donde te pueden encontrar tus amigos, tus socios, tus clientes. CarlOppedahl1 califica al interés por conseguir un nombre de dominio como crucialpara las empresas. Este sector empieza a preocuparse por conseguir uno y por noperder su nombre en internet.
Este nombre permitirá que millones de clientes y potenciales clientesaccedan a una página web y se informen de sus productos o servicios. Sinembargo el interés se triplica cuando se explotan las utilidades del comercioelectrónico. Con esto la simple, hasta hace poco, dirección de internet se
27
José Luis Barzallo
1Oppedahl, Carl. Fordham Intellectual Property, Media & Entertaiment Law Journal. Vol.No. 7, No. 1. 1996.
convierte en la tienda virtual desde la que se podrán hacer negocios. Entonces sisoy el fabricante de vehículos, definitivamente me interesa poder venderlostambién en mi tienda virtual, lo que me ahorra tiempo, gastos administrativos y porsupuesto dinero, que es lo que mueve a los negocios físicos y al comercioelectrónico.
Este sistema ayuda a que las empresas que son distinguidas en el mercadoa través de su nombre o de marca de productos o servicios puedan ser ubicadaspor el mismo signo distintivo. Mediante el sistema de nombres de dominio, bastacon conocer el nombre del signo en el mundo real para introducirlo en unordenador conectado a la red y que mediante un programa buscador se encuentrepor el nombre, la dirección de la página web en la que ha guardado suinformación.
Es ahí donde radica una de las cualidades más importantes de los Nombresde Dominio: servir como identificador en la red, con características que lo hanconvertido en pocos años en otro elemento fundamental de la empresa. Al tener laempresa, un lugar en donde pueda ser ubicada a nivel mundial, al ser suficienteque en una ubicación geográfica se disponga de un medio de telecomunicacionespara enlazarse con la red y con saber el nombre de la empresa o el producto quese busca, para que aparezca en la pantalla la información introducida por sutitular.
Los nombres de dominio dan a la empresa múltiples opciones parapublicitarse, para informar o para efectuar transacciones comerciales mediante eluso del comercio electrónico directamente de su domicilio virtual, pudiendo llegara instalar en la página web, incluso, lo que se llama una tienda o almacén virtualdesde el cual, mediante el uso de aplicaciones de comercio electrónico basado enprotocolos de seguridad, realizar transacciones mínimas o de gran magnitud.
El aparecimiento de este nuevo mercado virtual despersonalizado, que norequiere la presencia física de los empresarios en los negocios al momento deentablar las relaciones comerciales, abre una nueva esfera y una nuevadimensión que correrá sobre las llamadas autopistas de la información, términoutilizado para definir las nuevas vías de comunicación a través de redeselectrónicas de banda ancha que permiten que la información circule avelocidades cada vez mayores y en cantidades que antes hubieran significado alas empresas excesivos costos de transporte. La despersonalización es criticadapor quienes temen que el hombre se convierta en un solitario, en su casa u oficinay se acerquen algunas de las predicciones futuristas relativas al control de lamáquina sobre el hombre.
28
La Propiedad Intelectual en Internet
La llamada sociedad de la información que se ve apoyada por la unión de lainformática y las telecomunicaciones, permite que las comunicaciones lleguen alinstante. En cuestión de segundos la información puede manipularse y usarse deacuerdo a los intereses de quién resulta beneficiario de la tecnología. Estamos yaen un nuevo milenio en el cual no cabe el rechazo o la resistencia a entrar en elque ya es un mundo real, que antes era parte de la imaginación o del poderío deequipos electrónicos disponibles únicamente en grandes laboratorios científicos.
Esta comunicación o transmisión de información es posible al reducirla acódigos binarios e impulsos electrónicos que al partir y al llegar se presentan ya enel interface2 del usuario como imágenes, texto o multimedia que facilitan sulectura y entendimiento visual, en forma literaria o con gráficos.
Con las nuevas facilidades que se crean en el mercado, al que se podríaconsiderar como un mercado libre de formalidades y que ahora entra a competircon el mercado tradicional, tiene ventajas competitivas relativas a costos deadministración. Agilidad en el servicio y globalidad de los negocios, respecto desus rivales
El empresario puede entablar negocios con empresarios del otro lado delmundo. Con esto se rompen fronteras que antes limitaban las transacciones y queahora se pueden realizar en cuestión de segundos con las garantías que latecnología ofrece al comercio electrónico. El tiempo de los ejecutivos en viajespersonales a cerrar los acuerdos, será cosa del pasado, ahora la empresa podrábeneficiarse al no tener que incurrir en costos de viajes y gastos de hospedaje queimplicaban un limitante al número de transacciones y a la plana de ejecutivos quela empresa podía mantener.
Estos cambios que se producen en la manera de hacer negocios, tampocoimplicarán el desconocimiento total de la persona con la que se negocia, ya quecon la interacción de las telecomunicaciones con la informática, esto es posible ysu uso será común dentro de poco tiempo. De esta manera la comunicación visuales posible y el empresario que gusta de cerrar sus negocios y asistirpersonalmente a una reunión en España y cinco minutos después intervenir enotra reunión en Australia o China, podrá hacerlo y elegir si es necesaria supresencia o depositar su confianza en las seguridades tecnológicas, como en lafirma digital basada en terceros de confianza.
29
José Luis Barzallo
2Interface es el enlace informático entre el funcionamiento de una maquina y un programade ordenador y lo que aparece en la pantalla con el usuario y permite que el uso delordenador sea más amigable.
Estas implicaciones comerciales traen a su vez problemas legales respectode la violación de derechos de terceros, específicamente de los derechos depropiedad industrial. Quienes son titulares de derechos sobre signos distintivos,especialmente de marcas, nombres comerciales, denominaciones de origen,mantienen una lucha contra quienes, bajo el principio de libre registro, hansolicitado nombres de dominio idénticos a sus marcas. El problema tomó grandesdimensiones ya que estas marcas en litigio eran reconocidas y de ampliorenombre a nivel mundial.
Los titulares de los signos distintivos quieren imponer sus derechos contraquienes han registrado abusivamente sus marcas como nombres de dominio,permaneciendo vigentes dificultades como la determinación de la legislación osistema jurídico aplicable para resolver las disputas. Estos conflictos de ejerciciode derechos se analizan en este trabajo, que busca aclarar el panorama de unconflicto antiguo pero vigente.
1.1.- ASPECTOS TÉCNICOS DEL SISTEMA DE NOMBRES DE DOMINIO
Con este nuevo sistema se abrió un universo amplio de información en elcual una persona con un ordenador puede conectarse y encontrar a su proveedoral otro lado del mundo o un turista puede encontrar el hotel de sus sueños con eldetalle de todas la comodidades al ingresar en la red con el nombre de referenciade ese hotel.
Este sistema permite que mediante la simple relación de un nombre con unadirección URL, Uniform Resource Locator (Recurso de localización única)mediante el uso del protocolo http, “hiper text transfer protocol” protocolo detransferencia de textos e imágenes necesario para que la transmisión en Internetpueda ser posible como se la concibió y desarrolló y a su vez pueda serinterpretada por los ordenadores que envían y reciben la información), y a su vezse pueda cumplir con el objetivo planteado por el usuario, encontrando lainformación con el nombre de la empresa, negocio o persona que hubieracolocado su página web a disposición para el mundo.
Esta dirección electrónica, puede estar a su vez incluida en un texto o en unhipertexto, siendo suficiente para la persona interesada en ubicar esa dirección,hacer un clic sobre ésta y se conducirá automáticamente a la página web odirección URL donde se encuentra albergada la información requerida, facilitandocon esto un sistema instantáneo de referencias bibliográficas y actuando a su vez
30
La Propiedad Intelectual en Internet
como biblioteca digital. Este sistema se denomina “Links” o “hiperenlacestextuales” ( hipertexto).
En este punto, y con una comunicación eficaz entre equipos y personas,surgen las primeras ideas sobre la identificación que hace un ordenador respectode otros. La forma de identificarse es mediante la dirección IP, que consiste enconjuntos de bloques de números que se identifican en un lenguaje difícil derecordar para los seres humanos.
La persona como cualidad natural, tiene la capacidad de recordar con mayorfacilidad nombres, incluso miles de ellos, que en el transcurso de su vida se vangrabando y circulan en su diario actuar, pero a su vez tiene dificultad para recordarcon facilidad números en varios bloques ordenados y mucho menos para recordarmultiplicidad de direcciones basadas en un sistema numérico. Por ejemplo esmás fácil recordar la dirección www.barzallo.com que la dirección 345.76.13.42 yno se diga varias direcciones establecidas en lenguaje numérico.
Estos identificadores también constan de varias partes:
1) El protocolo de transmisión que se va a utilizar (http, ftp, malito...);
2) La dirección del ordenador con el que se quiere entablar contacto, y;
3) Eventualmente, las referencias concretas del recurso al que se quiereacceder (directorio, archivo, etc.)3.
El signo distintivo, sea marca, nombre comercial o cualquier otro de losestablecidos por la propiedad industrial, sirve eficazmente para que la empresa oel producto sea ubicado. En el mundo virtual, dentro de una verdadera telaraña deordenadores conectados entre sí mediante el uso de los protocolos TCP(Transport Control Protocol) y el IP (Internet Protocol)4. La única forma deencontrar e identificar un nombre es mediante una dirección IP “InternetProtocol”; esta dirección, que consta en bloques de números, será traducida allenguaje alfabético que permite a las personas identificar una determinadadirección y relacionarla con quien la mantiene, su dueño, titular o propietario.
31
José Luis Barzallo
3García, Vidal. Ángel. Derecho de marcas e Internet. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia,2002. Pág. 66, 67.
4Rico, Carrillo. Mariliana. Comercio Electrónico, Internet y Derecho. Editorial Legis.Caracas Venezuela 2.003. 1era edición. Pág. 33.
“Un número IP es una dirección numérica única subyacente, como200.191.247.13. Las bases de datos distribuidas contienen las listas de losnombres de dominio y sus correspondientes direcciones numéricas IP y realizanla función de establecer mapas de los nombres de dominio con suscorrespondientes direcciones numéricas IP, con el fin de dirigir las solicitudes deconexión de los ordenadores en internet”5. Al cumplir estas funciones deidentificador a su vez se desempeña como un signo localizador y hasta distintivoen la red. Vale resaltar que no hay un acuerdo definitivo sobre si el nombre dedominio constituye o no un signo distintivo, a pesar de actuar muchas veces comotal.
Este nuevo sistema facilita la memorización y consecuente uso que se dio alos nombres de dominio que, luego de estar aplicado únicamente a aspectosmilitares y de gobierno, pasó a involucrar con mayor intensidad a universidades ya usuarios de todo tipo, lo que colaboró a que la exclusiva sociedad tecnológicapase a ser una generalizada sociedad de la información, por supuesto, deinternet.
1.2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1.2.1.- Desarrollo
El desarrollo de los nombres de domino tiene una estrecha relación deexistencia con la Internet6. Este poderoso sistema fue inventado en 1960 en losEstados Unidos de América, por el “Department of Defense´s Advanced ReserchProyects Agency” DARPA, por investigadores de la “National ScienceFoundation” NSF. Por esto a la red de nodos u ordenadores dispersos yconectados se la denominó ARPANET. Esta inmensa red compuesta por unainfinidad de computadores, nodos, distribuidos en diferentes lugares de losEstados Unidos de América y luego por el mundo, fue progresivamenteconectándose con otras redes de oficinas del gobierno, universidades y centrosde investigación. Durante la década de los setenta DARPA fue conformando lared de redes que luego vendría a ser lo que conocemos como internet.
32
La Propiedad Intelectual en Internet
5Cubillos, Velandia. Ramiro. Rincón, Cárdenas. Erick. Introducción jurídica al comercioelectrónico. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, Colombia. 2.002. Pág. 71.
6El sistema de nombres de dominio se basa en localizadores de red, por lo que su desarrollose aplica a Internet. El Británico Tim Berners-Lee es a quién se le conoce por haberestablecido el primer servidor de internet en 1989, logrando la primera conexióninternacional en 1.991, entre Ginebra y Stanford.
Este sistema de redes informáticas fue desarrollado con el objeto de no crearun cerebro central que controle todo el sistema y que pueda ser objetivo dedestrucción en caso de una guerra. Eran los tiempos de la guerra fría, bajo la cualse empezaron a inventar medios para evitar que una tecnología centralista fueravíctima de ataques militares.
Este sistema se basaba en la idea de distribuir nodos o computadores degran capacidad en una gran red de comunicación que no fuera dependiente delcorte o la interrupción de una vía de transmisión por cable o satélite, ya que aleliminarse cualquier vía de comunicación, los paquetes de información, que enrealidad son conjuntos de datos o impulsos electrónicos, automáticamente eligenotro camino, desconocido anticipadamente, que se selecciona instantáneamentehasta llegar a su destino.
Este proyecto con fines militares fue compartido contractualmente con laUniversidad de Los Angeles California UCLA, dejando a cargo de John Postel elmantenimiento de la lista de ordenadores que albergaban las direcciones deinternet y eran capaces de transformar las direcciones IP en nombres de internet yviceversa. “La visión que se desprende del concepto original del nombre dedominio, que trae el RFC 8197 de John Postel, es el del espacio común, y no comoun sistema que otorgue derechos de propiedad8”. A estos ordenadores se losconoce técnicamente por el anglicismo HOST (anfitrión). Es con la intervenciónde John Postel, Paul Mockapetris y posteriormente con Paul Vixvie que sedesarrolla como actualmente lo conocemos al DNS, por las siglas en inglés deDomain Name System o Sistema de Nombres de Dominio. Este sistema fuetambién conocido en aquella instancia inicial como BIND (Berkeley Internet NameDomain), “un sistema cliente-servidor, distribuido jerárquicamente”9.
Posteriormente John Postel pasa a la USC (University of SouthernCalifornia) y mantiene el proyecto DARPA y por lo tanto la lista de asignación yorden de los números y nombres de internet, derivándose en lo que se conocíacomo el DARPA INTERNET o ARPANET. Esta lista fue incrementándose durantela década de los ochenta y se volvía cada vez más oneroso su mantenimiento por
33
José Luis Barzallo
7Citado por Rodríguez, Turriago. Omar. Internet, Comercio Electrónico &Telecomunicaciones. El RFC 819 se titula “The Domain Naming Convention for InternetUser Application” y es de Agosto de 1982. (http://www.faq.org/rfcs/rfc819.html) Estedocumento es de autoria de John Postel, contiene los principios fundamentales delSistema de nombres de dominio. Op. Cit. Pág. 545.
8Rodríguez, Turriago. Omar.Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones.Universidad de los Andes. Edit. Legis. 2.002. Pág. 545.
9http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/6_5_98dns.htm
lo que se empezó a pensar en una administración que no incremente gastos algobierno de los Estados Unidos de América. Estuvo a cargo del mismo científicola elaboración de las primeras reglas básicas para el funcionamiento de Internet.Así fue como esta red de ordenadores distribuidos en miles de lugares diferentesy comunicados entre sí, valiéndose de sistemas de comunicación, trasladan lainformación al usuario, empresario e investigador por cables, ondas de radio osatélites de telecomunicaciones. Este sistema abre un nuevo universo al alcancede la mano, o mejor que eso, de un click.
El documento de orientación hasta el día de hoy es el “Domain Name SystemStructure and Delegation” conocido como el RFC 159110 “Request for Comments1591”. Los RFC, son una serie de documentos públicos informativos usados en elproceso de estructuración del sistema de nombres de dominio y que pueden serutilizados en Internet con el objetivo de convertirse en directrices o de definirestándares operativos técnicos, jurídicos y administrativos.
Este RFC 1591 explica la estructura de los TLD (Top Level Domains),coordinados y administrados por la IANA11 y el Sistema de Estructura yDelegación para la administración de los dominios a nivel país. Estos principios defuncionamiento y requisitos que debe cumplir cada nombre de dominio handirigido el desarrollo de internet hasta la actualidad. Merece la pena resaltar quedesde aquel momento ya se avizoraban los problemas en la red y los conflictosque iban a surgir entre los nombres de dominio y las marcas registradas,relegando cualquier responsabilidad sobre los administradores del sistema.
Igual concepto establecen los administradores a nivel país y los diferentesregistradores de dominios. De igual manera aplicando principios jurídicosinternacionales “lógicos hasta ese entonces” no se entra en interpretacionessobre los diferentes países y del sistema de administración local de dominios.
Los primeros nombres de dominio que se crearon fueron los gTLD o losnombres de dominio genéricos que se dividían en:
34
La Propiedad Intelectual en Internet
10Ver enwww.faqs.org/rfc1591.html RFC titulado “Domain Name System Structure andDelegation” de marzo de 1994.
11La IANA, por sus siglas en inglés es la Internet Assigned Numbers Authority. Era laencargada de la coordinación y administración del sistema de nombres de dominio yespecialmente de la delegación de los espacios de los Top Level Domains y los CountryCode Domains.
1. Abiertos:
a. comerciales (.com);
b. actividades de la sociedad de la información o de internet (.net);
c. organizaciones sin fines de lucro (.org); y,
d. educación con título superior de cuatro años de duración (.edu).
2. Cerrados:
a. organizaciones internacionales reconocidas como la ONU (.int);
b. ejercito de los Estados Unidos de América (.mil); y,
c. Gobierno de los Estados Unidos de América (.gov).
También están los ccTLD o nTLD12 que, teniendo una misma funcionalidad
técnica, permiten identificar un nombre de dominio por el país en el que fue
registrado. Estos dominios son definidos en base a la clasificación 3166 de la ISO
“International Standarisation Organization”13. Basados en esta clasificación
España tendrá asignado el “.es”, el Reino Unido “.uk”, Francia “.fr”, Argentina “.ar”,
Ecuador “.ec” y así cada país, en realidad territorios, de acuerdo a la norma
internacional señalada14.
El desarrollo de internet fue impulsado también por Universidades y
empresas financieras entre otros, derivándose nuevos sistemas conocidos como
FIDONET, UUCP, BITNET o USENET para correo electrónico, pero basados en
una misma idea de nodos compartiendo información por vías de comunicación
relacionadas e independientes.
35
José Luis Barzallo
12Existen aproximadamente 243 nombres de dominio por código país.
13Ver en www.iso.org
14La horma ISO 3166 no asigna los códigos por país soberano o con reconocimiento porparte de las Naciones Unidas, sino que asigna los códigos por circunscripción territorial.
En el sector educativo intervino la NSF la “National Science Foundation”15
manteniendo la red de computación para la investigación de los centroseducativos del país, conocida por sus siglas en inglés como la NSFNET, “NationalScience Foundation NET”. Entre 1991 y 199216 la organización NSF asume laadministración del sistema de nombres de dominio en aquella parte no militar yentre sus facultades está la concesión y el servicio de registro de nombres dedominio.
En diciembre de 1992 la NSF firma un acuerdo con (NSI) NetWork SolutionsInc.17 para compartir las responsabilidades y encomendarle la administración delservicio del Registro de Nombres de Dominio, reservándose para sí laadministración de la base de datos de los registros de internet. Network SolutionsInc se hizo así cargo del INTERNIC que hasta esa fecha había sido administradopor el Standford Research Institute Network Information Center (SRI - NIC) de laUniversidad de Standford del estado de California.
Por el contrato NSI “Network Solutions Inc”, se benefició de cuatro millonesUSD como apoyo de la NSF, para desempeñar en mejor actuación tecnológica yde infraestructura en el registro de los gTLD, función que se le habíaencomendado contractualmente. NSI fue adquirida por la empresa “ScienceApplication International Corporation” SAIC, y no obstante aquel beneficio, laexperiencia del grupo SAIC, en negociaciones federales le permite renegociareste contrato y obtiene que se cobre USD. 50 por cada nombre de dominioregistrado, destinándose el 30% de esos pagos a un fondo para el desarrollo deinfraestructura administrado por la NSF.
Dos años después del RFC 1591, en 1996, el mismo Jon Postel, para eseentonces director de (IANA), “Internet Assignet Numbers Authority” (organismoadministrador de las direcciones numéricas de IP protocolos de internet (InternetProtocol) y nombres de dominio), ante la inminente saturación de los TLD abiertos“.com, .net y .org” y especialmente del “.com” propuso la creación de 150 nuevosnombres de dominios genéricos, gTLD y la introducción de 50 nuevosregistradores autorizados para registrar los gTLD abiertos y los nuevos 150 gTLD.
36
La Propiedad Intelectual en Internet
15Autoridad estatal que impulsa la investigación científica, la ingeniería y la educación en losEstados Unidos de América.
16www.ntia.doc.gov
17Esta empresa fue posteriormente adquirida por el grupo Science Application InternationalCorporation (SAIC) contratista de multimillonarios contratos federales con la CIA, Marinade los USA, entre otros. Lo que la convirtió en una poderosa corporación con grancapacidad y experiencia para negociar grandes contratos con el Estado Federalobteniendo buenos resultados particulares.
Esta innovadora propuesta tuvo importantes efectos en los círculos relacionadoscon el internet y terminó con la formación de un grupo que se encargaría dediscutir la propuesta de creación y administración de los nuevos gTLD.
Luego de analizar la propuesta, la IANA y la “Internet Society” (ISOC)impulsaron la formación del “Internet-International Ad Hoc Committee” (IAHC) enSeptiembre de 1996, con la participación de la comunidad de internet, y enDiciembre de 1996 ya estaba listo el reporte final con las recomendaciones para laAdministración y el manejo de los gTLD. El “Final Report of the International AdHoc Committee: Recommendations of Administration and Management ofgTLD”18. El informe buscaba mejorar la administración y gestión de los nombresde dominio de nivel superior genérico19. Se basaba en el interés de cambiar lacaracterística de principio absoluto de la norma -first come first serve-, y endesarrollar un sistema unificado de criterios de concesión de nombres de dominioy resolución de conflictos, cuando los registros de dominios violasen derechos depropiedad intelectual en la legislación nacional o en el campo internacional.
Estas recomendaciones fueron plasmadas en un documento que recibiría elnombre de Memorando de Entendimiento para los Nombres de Dominiogenéricos de Nivel Superior. El IAHC dio paso a la emisión del “generic Top LevelDomain Memorandum of Understanding” (gTLD-MoU)20 en 1997. Estedocumento estuvo respaldado por organizaciones de todo el mundo, entre ellas la“Unión Internacional de Telecomunicaciones” (ITU) en calidad de depositaria, la“Organización Mundial de la Propiedad Intelectual” (WIPO), “AsociaciónInternacional de Marcas Registradas” (INTA) y la “Internet Society” (ISOC) con lasorganizaciones que la conformaban. Este documento recoge lasrecomendaciones de John Postel y se alista a diseño de una nuevaadministración:
a) El gTLD-MoU contemplaba la recomendación de: la creación de sietenuevos gTLD (.firm: para empresas comerciales y profesionales; .web:para empresa con actividades en la prestación de servicios en internet;.arts: para actividades artísticas como literatura, cine, pintura, etc; .shop:para las empresas que se dedican a vender en internet “on line” u “offline”; .info: actividades dedicadas a la información; .rec: actividadesrecreativas como espectáculos; .nom: Para personas que deseenintervenir personalmente con su nombre en la web).
37
José Luis Barzallo
18http://www.iahc.org
19Cubillos, Velandia. Ramiro. Op. Cit. Pág. 73.
20http://www.gtld-mou.org
b) Que se abra el universo de registradores para que más de unaorganización pudiera registrar los gTLD (.com, .net, .org), con lacreación de un consorcio de registradores denominado (CORE), Councilof Registrars que operaría los nuevos gTLD funcionando como nuevoNIC. Se crearon dos cuerpos de vigilancia del proceso, el Policy AdvisoryGroup (PAB) y el Policy Oversigt Committee (POC) que cumplirían susfunciones de forma separada.
Ante la falta de una administración adecuada en la asignación de nombresde dominio se estaban produciendo casos de registros abusivos de dominios,violando derechos de propiedad intelectual21 sin tomarse en cuenta los derechosde los titulares de marcas al momento de concederse los registros por parte de lasautoridades encargadas de dichas funciones. Esto llevó al caos de convertir elregistro en un negocio lucrativo, el secuestro de nombres de dominio nacionales einternacionales.
Pese a que actualmente el problema de los dominios relacionados conderechos internacionales ya tiene una salida, no aceptada por todos, se mantieneel problema de los registros de marcas nacionales que son secuestradas porciberpiratas de otros países que trasladan el problema al ámbito internacional.Debo añadir que resulta también problemático el hecho de no tener unalegislación internacional con obligatoriedad sobre todos los países, lo que dificultaenormemente el reclamo luego de una resolución administrativa o judicial.
Así, con el objetivo de evitar los reclamos presentados a nivel nacional einternacional, se propuso un sistema de publicación previa, en una base datos acargo del registrador local, que dure 60 días, a través del cual los titulares dederechos tengan tiempo suficiente para reclamar sobre sus legítimos derechos, altiempo de exigir una declaración de buena fe a los registrantes de nombresdominio en la que manifiesten no conocer sobre posibles violaciones a derechosde propiedad intelectual de terceros.
Las recomendaciones de IAHC ratificadas por gTLD-Mou, llegan a temasque hoy nos resultan familiares. Así, propone:
38
La Propiedad Intelectual en Internet
21En el ámbito internacional se conoce al término Propiedad Intelectual como el genéricoque recoge a los derechos de propiedad industrial y los derechos de autor. Aclaración quevale la pena por cuanto en países como España se han dividido los términos jurídicosconociendo al derecho sobre signos distintivos como derecho de propiedad industrial y alos derechos sobre las obras del intelecto como derecho de propiedad intelectual.
a) Un proceso de mediación y/o arbitraje acelerado en línea (on line) y,
b) Un procedimiento especial de respuestas administrativas. Este estabadestinado para resolver reclamos por el registro de nombres de dominioidénticos o semejantes a marcas internacionalmente notorias.
Para esto se preveía la creación de los ACP “Administrative Domain NameChallenge Panels”, utilizando la infraestructura y los procedimientos del Centro deMediación y Arbitraje22 de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.Estos procedimientos alternativos no podían imponerse a la jurisdicción naturalde los titulares de derechos de propiedad intelectual o de un registro de nombresde dominio, siendo estas resoluciones administrativas solo de obligatoriedad paralas organizaciones encargadas del registro.
El procedimiento especial de protección a los derechos de PropiedadIntelectual podía incluso cancelar otros registros de nombres de dominioobtenidos con otros registradores del Consejo de Registradores “CORE” quefueran semejantes a la marca registrada, debidamente acreditada con un títuloanterior e internacional frente a los registros de nombres de dominio.
En el documento gTLD-MoU, se observa la ratificación de la declaración dela IAHC para la propuesta de administración del sistema de nombres de dominio yla protección de los derechos de propiedad intelectual sobre los nombres dedominio y la preeminencia de estos en caso de conflicto, señalando inclusive lafirma de un acuerdo de arbitraje y mediación para los registrantes de los nombresde dominio de segundo nivel.
El nuevo esquema de la estructura y administración de DNS requería detiempo y recursos tecnológicos para ordenar el complejo sistema que debíaconsolidar en una base datos todos los registros de los registradores aceptados.Con el objeto de alcanzar los resultados propuestos, CORE firmó un contrato conEmergent Corp23, empresa especializada en diseño de sistemas de tecnologíapara el desarrollo del nuevo esquema distribuido de nombres de dominio, queconsistía en un sistema de registro compartido de nombres de dominio (DNSShared Registry System). El sistema debía entrar a operar en Marzo de 1.998 conlos nuevos registradores a nivel mundial y los siete nuevos gTLD.
39
José Luis Barzallo
22http://www.wipo.int/arbitration
23http://www.dominiuris.com/boletines/doctrinales/cronología.htm
Resulta interesante comentar las recomendaciones suplementarias osugerencias suplementarias24 que se incluyeron el informe final de la IAHC,especialmente aquella relacionada con la creación de un nuevo dominio genéricopara las marcas internacionales y así otorgar una mayor protección a losderechos de propiedad intelectual que tanto preocupaba a los comités por habersido descuidados en la política de registro de nombres de dominio de la NetworkSolutions Inc. Esta propuesta sugería la creación de este nuevo gTLD y que seadestinado a albergar los registros de las marcas internacionalmente conocidas omarcas notorias.25 Así en este dominio “.tm” o de acuerdo al idioma del país, seutilizarían las letras para distinguir aquellas marcas que tenían un uso comercial yque tendrían una exclusividad dentro de este nuevo gTLD.
No fue un sistema aceptado completamente ya que lo que se buscaba era elrespeto al derecho de propiedad intelectual y esta propuesta pretendía establecerun gTLD en el que sólo estas marcas pudieran encontrarse. Pero eso noeliminaba el problema enfrentado hasta ese momento que era la protección de lapropiedad intelectual en todos los dominios, ya que la actividad delcybersquatting26 o warehousing27 no solo que obstaculizaba el registro sino queademás creaba confusión en los usuarios llegando inclusive a dañar la imagen deuna marca, de acuerdo con el uso que se le diera a ese nombre de dominio. Porejemplo usándolo como página web con contenidos pornográficos.
40
La Propiedad Intelectual en Internet
24http://www.iahc.org
25Una propuesta al respecto pretendía que los registros de nombres de dominio se dividande acuerdo con la clasificación del convenio de NIZA que contiene las clasesinternacionales de las marcas de productos y servicios. Esta idea fue rechazada deinmediato por la OMPI ya que pese a estar diseñada para el derecho marcario, se iba encontra del principio fundamental del sistema de nombres de dominio que buscaba lasimplificación práctica para que los usuarios tengan facilidad de recordar los nombres quequerían ubicar en la red sin tener que recurrir a un molesto sistema numérico.
26Ha sido hasta la fecha uno de los peores azotes que ha sufrido el Sistema de Nombres deDominio, que por los problemas indicados se ha permitido que los denominadoscybersquatters secuestren una marca, registrándola como nombre de dominio personalpara después venderla al mejor postor. Esta actividad ha sido perfectamente ubicada ycomo veremos posteriormente sancionada administrativamente por el organismo rectordel Sistema de Nombres de Dominio.
27Es la actividad por la que se acumulan nombres de dominio conocidos o desconocidos a laespera de que surja el interesado o el titular de derechos para intentar reclamar o paranegociar el nombre que lo identifica en su actividad de negocios. Generalmente se trata demarcas nacionales o regionales que no implicarían excesivos gastos para el titular dederechos marcarios y que, dependiendo del sistema judicial, podrían imposibilitar larecuperación del nombre de dominio.
Una ventaja que ofrecía este sistema era el permitir que marcasidentificadas en un país puedan registrarse cuando exista una registro idénticoque hubiera sido asignado a otra empresa de otro país bajo el principio “first comefirst serve”. Esto tampoco era del completo agrado de los titulares de marcasregistradas ya que no les interesaba que otros puedan ostentar su misma marca yse la pueda encontrar en el mismo lugar. La aplicación del principio de laespecialidad que se había pretendido no bastaba para las marcas que exigen unaexclusividad en el ámbito de internet.
1.2.2.- Intervención política
El 30 de Enero de 1998, poco tiempo antes del inicio de la propuesta delGtld- MoU, el gobierno de los Estados Unidos interviene en un proceso en el queno habían participado políticos, pese a que en un principio apoyó el proceso dereforma emprendido por la comunidad Internet, pero lo hace con la fuerza de serel dueño del sistema y ser quien transfería sus facultades. Así sus opinionesfueron obligatoriamente escuchadas y tomadas en cuenta.
La imposición se hizo a través del Departamento de Comercio, DoC,(Department of Commerce) y la Administración Nacional de Telecomunicacionese Información (NTIA) mediante la publicación de un documento que fue bautizadocomo el Green Paper28, en el cual el gobierno de los E.E.U.U. establece supostura respecto del sistema de nombre de dominio. Este documento desconocíala autoridad y el acuerdo que se había alcanzado en el gTLD-MoU, así como a lasorganizaciones que lo representaban, pese a haber cumplido con su compromisoy estar listos para iniciar sus operaciones.
La propuesta del Green Paper llevaba la extraña intención de esperar yplanificar la creación de un nuevo administrador de las direcciones IP y losnombres de dominio que supliera en sus funciones a la IANA. Esta nuevaorganización arrancaría con total independencia en sus funciones el 30 deSeptiembre de 1998. Así mismo proponía mantener el monopolio del NetworkSolutions en la administración del registro de los dominio a su cargo, excepto porel “ .edu” que pasaba a manos de una organización privada. La propuesta decreación de nuevos gTLD se limitaba a cinco, que serían administradosseparadamente por cinco nuevos registradores, entregando la administración deun dominio para cada uno de ellos.
41
José Luis Barzallo
28http://www.aui.es/biblio/bolet/bole005/lverde.htm
Esta intervención provocó que todos los sectores involucrados emitieran unagran cantidad de comentarios en contra del Green Paper. Estos, según el DoC,serían tomados en cuenta como una iniciativa global para delinear una estrategiaen igual sentido. Esta avalancha de reacciones contrarias logró que el 5 de Juniode 1998, el Gobierno de los EEUU, a través del DoC, diera a conocer un nuevodocumento denominado White Paper29, en el que ratificaba pocos puntos y seretractaba de otros que habían sido planteados en el Green Paper.
Este nuevo documento definía la última palabra del Gobierno de los EEUUpara poder continuar con la transición de un sistema creado y controlado por ellosmismos, el sistema de nombres de dominio en internet. Este documento seratificaba en la creación de una nueva organización que administre el sistema denombres de dominio, pero que sea privada y sin fines de lucro a la que setransferiría las facultades de su agencia estatal IANA. Con esto, el gobierno notenía que desembolsar más dinero. La nueva organización se debía constituir enel territorio de los Estados Unidos de América, es decir fuera de su control estataly dentro de su control jurisdiccional. Esta nueva organización sería la encargadade decidir sobre los aspectos relacionados con la creación de los nuevos gTLD ylos nuevos registradores.
El Libro Blanco o White Paper en materia de resolución de conflictospropone especialmente:
1. Que las empresas encargadas del registro pongan a disposición delpúblico las bases de datos en las que constan los datos de losregistrantes para lograr la transparencia respecto de los registros denombres de dominio frente al ejercicio de los derechos de propiedadintelectual en cualquier parte del mundo.
2. Que se limite el sistema de solución de controversias sobre registros dedominios para que aquellos litigios que se puedan generar por derechosde propiedad intelectual se resuelvan de acuerdo a las normas dejurisdicción correspondiente a la materia particular del reclamo.
3. Que los conflictos que específicamente se refieran a registro de nombrede dominio en el cyberespacio se sometan contractualmente a lajurisdicción del lugar donde tiene el domicilio el registrador.
42
La Propiedad Intelectual en Internet
29http://www.ntia.doc/.gov//ntiahome/domainname/6-5-98dns.htm
“En concreto el Libro Blanco establece que el Gobierno de los EEUUprocurará el respaldo internacional para instar a la Organización Mundial de laPropiedad Intelectual (OMPI) a que inicie un proceso equilibrado y transparenteque incluya la participación de los titulares de marcas, para:
1) Elaborar recomendaciones destinadas a lograr un enfoque uniformepara la solución de controversias en materia de marcas/nombres dedominio, relacionadas con la “ciberpiratería” (por oposición a losconflictos entre titulares de marcas que gozan de derechos legítimos enpugna);
2) Recomendar un procedimiento de protección de las marcas famosas enlos dominios de nivel superior genérico; y,
3) Sobre la base de los estudios realizados por organizacionesindependientes, tales como el Consejo Nacional de Investigación de laAcademia Nacional de Ciencias, evaluar los efectos que tendría sobrelos titulares de marcas y otros derechos de propiedad intelectual, añadirnuevos gTLD y procedimientos de solución de controversiasrelacionados con ellos. Esos informes y recomendaciones podránpresentarse a la junta de la nueva entidad para que los examineconjuntamente con su política en materia de registros y registradores, ycon la creación e introducción de los nuevos gTLD."30
1.2.2.2.- Internet Corporation For Assigned Names And Numbers“ICANN”
Como resultado del proceso de desarrollo del sistema de nombres dedominio en internet, el gobierno de los Estados Unidos crea en Octubre de 1.99831
la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, por sus siglas ICANN.Esta Corporación está organizada en el Estado de California, de los EstadosUnidos de América, como una organización sin fines de lucro y de beneficiopúblico. Está regulada por “The California Nonprofit Public Benefit CorporatíonLaw for Charitable and Public Purposes”32.
43
José Luis Barzallo
30Carbajo, Fernando. Conflictos entre Signos Distintivos y Nombres de Dominio en Internet.Editorial Aranzadi S.A. 1.999. Pág.190.
31Carbajo, Cascon, Fernando. Op. Cit. Pág. 192.
32Http://www.icann.org/general/articles. Esta página contiene los artículos de incorporaciónlegal de la ICANN. Esta incorporación también es conocida como constitución o actoconstitutivo.
La constitución de la ICANN en territorio de los Estados Unidos de Américaha tenido y mantiene aún sus detractores que consideran que al ser un procesodirigido por el gobierno de los Estados Unidos de América se somete a susnormas, responde al criterio e intereses del gobierno norteamericano y de losempresarios de dicho país. Esto es indudable ya que al ser la IANA unaorganización que funcionaba con subvenciones estatales, su sucesora estaráfuertemente atada a los principios que la controlan. Se puede afirmar que ICANNasumió las funciones que ejercía la IANA encargándose del sistema de nombresde dominio33.
En el proceso de creación de la ICANN y el nuevo sistema de nombres dedominio, se firma, el 25 de Noviembre de 1.998, un acuerdo entre elDepartamento de Comercio de los Estados Unidos de América y la ICANN34 parala transición de la administración al sector privado del sistema de nombres dedominio.
En este memorando de entendimiento entre el DoC35 y la ICANN36, elgobierno de los Estados Unidos quiere asegurarse de la capacidad del sectorprivado para asumir las funciones de administrador del sistema de nombres dedominio y define la supervisión del proceso tanto técnico, respecto de lasdirecciones IP y servidores raíz como de la asignación de nombres de dominio ylas normas de resolución de conflictos. Este proceso fue duramente criticado porno ser transparente para la comunidad internet que había impulsado el procesode privatización para que estuviera controlado por los interesados en el servicio yfuera gestionado en beneficio de los usuarios de todo el mundo.
Punto álgido fue la prórroga del contrato con Network Solutions Inc, en lacual se estipulaba la apertura a la competencia de las labores de registro, de losdenominados dominios abiertos “open TLD”. Así los dominios .com, .net, y .orgentrarían a un sistema de competencia en los registros, controlado por la ICANN.Además se prorrogó el contrato por dos años más37, con los beneficios queimplicaba para NSI y la desventaja para el resto de registradores interesados encompetir.
44
La Propiedad Intelectual en Internet
33Froomkin, Michael. Wrong Turn in Cyberspace: using ICANN to Route Around the APAand the Constitution. Reporte Duke Law Review. Vol. 50:17.2000. Pág. 85.
34http://www.icann.org/general/icann-mou-25nov98.htm
35El DOC Es el US. Department of Commerce. Departamento de comercio del gobierno delos Estados Unidos de América.
36El documento se lo conoce como “Memorando of Understanding Between The U.S.Department Of Commerce and Internet Corporation for Assigned Names and Numbers.
37Carbajo, Cascón. Fernando. Op. Cit. Pág. 193.
La ICANN, en marzo de 1.999 dictó la Declaración de las Políticas deAcreditación de los nuevos Registradores38. En esta declaración se establecíanlos criterios de aceptación a los nuevos registradores, incluyendo las normas parasu correcto funcionamiento, así como prácticas de registro. Con esto, y siguiendocon las recomendaciones de la IAHC y del libro blanco del gobierno de los EstadoUnidos de América, se dividieron las funciones entre la administración de losnombres de dominio y las funciones de registro, introduciendo competencia entreestos últimos.
Se seleccionaron cinco registradores para la etapa de pruebas, luego seincorporarían veintinueve, sumándose uno más en los primeros meses del añodos mil. Actualmente sobrepasan los 50. Las nuevas autoridades registradorasfueron: América Online AOL; Internet Council of Registrars CORE; FranceTelecom./Oleane; Melbourne IT; Register.com. Los otros veintinueveregistradores39 se seleccionaron de diferentes puntos geográficos, con el objetodel prestar un mayor y mejor servicio a los usuarios. Una lista de los registradoresse encuentra en la página web de la ICANN.
La ICANN para su funcionamiento constituyó organizaciones de soporte oSupporting Organizations40, por sus siglas en inglés Sos, para realizar susfunciones de manera especializada. Estas organizaciones fueron creadas comoasesores y dictan recomendaciones para la ICANN.
Estas organizaciones son:
1.- The Address Suporting Organization (ASO). Se encarga de lasdirecciones IP41 que identifican a los ordenadores de la red de internet.
2.- The Domain Name Supporting Organization (DNSO). Se encarga delsistema de nombres de dominio, comúnmente usado para identificarlugares y recursos de internet. Los nombres de dominio traducennombres fácilmente recordables, en direcciones IP asignadas aordenadores de la red.
45
José Luis Barzallo
38Statement of Registrar Acreditation Policy
39http://www.icann.org
40http:/www.icann.org/support-orgs.htm
41Direcciones de Protocolo de Internet. Son direcciones numéricas (289.9885.98.67) comose indicó anteriormente.
3.- The Protocol Supporting Organization (PSO). Se encarga de asignar losparámetros únicos de los protocolos de internet, los estándares técnicosque permiten intercambiar información entre ordenadores y el manejo delas comunicaciones en internet.
En la actualidad la ICANN y la comunidad de internet cuentan con otrasorganizaciones y comités de soporte que cumplen diferentes funciones en la redmundial como el Comité At- Large.
La ICANN tuvo su primera reunión en Berlín en Mayo de 1.999, reunión en laque se formaron diferentes grupos de asesoría para la organización. Se revisó elinforme de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI sobre laproblemática surgida con los nombres de dominio y entre éstos y las marcas. Esteinforme fue elaborado por recomendación del libro blanco del gobierno USA.Entre las recomendaciones que hace la OMPI a la ICANN, está la elaboración deun procedimiento único para resolver las controversias que surjan para los casosde piratería o cybersquatting. Con las normas regulando los casos, se pensabareducir su cantidad en los cuales había una clara mala fe en el registro denombres de dominio. El informe además definía principios bajo los cuales seinterpretarían las nuevas normas y el proceso que debían seguir para suaplicación. Este informe será analizado posteriormente, debido a su importanciaen las decisiones que la ICANN tomó.
La ICANN sigue su rumbo y en la reunión de Santiago de Chile del 24 deagosto, se revisa y se aprueba el informe de la OMPI y se decide adoptar normasuniformes de resolución de conflictos entre marcas y nombres de dominio, que laICANN se encargaría de elaborar y presentar, como efectivamente se hizo.
Para aquellos conflictos relacionados con las marcas, la ICANN ha seguidocasi al pie de la letra las opiniones de la OMPI. Esto ha sido también duramentecriticado por sectores preocupados de los derechos de los usuarios comunes,quienes han reclamado la falta de atención que han tenido los cibernautas42.
Las críticas acusan a la OMPI y a la ICANN de favorecer a las grandescorporaciones, que son dueñas de marcas famosas, con sus decisionesproteccionistas de la propiedad industrial. Muchos de estos críticos tambiénbasan sus acusaciones en el principio establecido originalmente en el documentoRFC 1591 de John Postel, en el cual se establecía el derecho prioritario de aquel
46
La Propiedad Intelectual en Internet
42La críticas han venido de diferentes sectores muchas de estas están recogidas en lapágina web que mantiene Javier Maestre en www.dominiuris.com.
que registre primero el nombre de dominio, el famoso “first come first serve”. Laaplicación de este principio sin ninguna restricción ha permitido que se produzcaninnumerables violaciones a derechos de terceros, exactamente a los derechos depropiedad intelectual.
También tenemos la defensa de quienes propugnan un sistema libre eninternet, bajo el argumento de que nació libre y así debe permanecer. Estaapreciación no tiene piso, ya que el hecho de ser libre no significa que no sesometa al derecho, es decir, no se tiene derecho a cometer infracciones en contrade terceros. Esta propugnada anarquía en internet no funciona, como ya se havisto con la problemática presente.
Otro producto de esta reunión fue la continuación de las conversacionespara crear nuevos dominios. Esta recomendación de la OMPI se debía a lasaturación que se presentaba con los dominios .com y a la necesidad de tenerdominios que no sean comerciales. Este exceso de nombres de dominio bajo el.com se reflejaba en el número de palabras registradas del diccionario, quedandoapenas alrededor de cuatrocientas a inicios del año dos mil. El análisis de laconveniencia de crear nuevos nombres de dominio se encargó a lasorganizaciones de soporte de la ICANN. Los nuevos nombres de dominio .art;.web; store; .firm; .rec; .nom; .info, más los que se sumaran de los estudiospreparatorios, serían luego discutidos en las reuniones subsiguientes. Loimportante era que la iniciativa, aunque no fuera oficial, estaba en marcha.
La ICANN siguió adelante y en marzo del año 2.000 se celebró la reunión delCairo, para revisar fundamentalmente los siguientes temas:
a). Nuevos dominios de primer nivel “New Top Level Domains”. Se discutióoficialmente la necesidad de crear nuevos dominios que ayuden a que elmercado se disperse y que no se recargue sobre los dominios de primernivel abiertos, los .com, .org, y los .net. Con estos nuevos dominios sepermitiría que existan otras categorías comerciales y no comerciales, yaque las únicas actividades permitidas en los dominios abiertos de primernivel eran las comerciales con los .com, las de actividades relacionadascon servicios informáticos con las .net y las de organizaciones sin finesde lucro con el .org.
Para adoptar este paso importante la ICANN pidió a la OMPI la asesoríarespecto de las marcas famosas globalmente, solicitándole una lista deaquellas marcas para buscar una manera de protegerlas antes de la
47
José Luis Barzallo
creación de los nuevos nombres de dominio genéricos de primer nivel.Paralelamente pidió al Consejo de Nombres que prepare un reportesobre dicha necesidad, abriendo a la vez un periodo de consultas y decomentarios públicos sobre el tema.
b). At Large Membership o grupo abierto de miembros. Como una manerade hacer participar a la comunidad internet se abrió este Consejo deMiembros elegidos por la misma comunidad para que intervengan en lasdecisiones de la ICANN. Este grupo de miembros cumple un papel muyimportante para la ICANN y la Comunidad de internet.
c). Normas de Delegación de la Administración de los Códigos de país occTLD Administration and Delegation Policies. Sobre los ccTLD existe lapreocupación de que se cuente con normas uniformes sobre losprincipios que regirían los ccTLD, el manejo y administración de lasdelegaciones nacionales para la asignación de nombres de dominio y lasnormas de resolución de controversias, que tendrían que basarse enprincipios generales, dejando cierta autonomía a la entidad encargada.En esta reunión se mandó a preparar el borrador de las que serían lasnormas contractuales para la delegación de la Administración delCódigo País o ccTLD.
Con estas resoluciones la ICANN empezó su trabajo con la mirada puesta enla reunión de yokohama, Japón, durante el mes de Julio del año 2.000, lugardonde se tomaron decisiones importantes. Vale recodar que durante este periodoel Comité encargado dio luz verde a la creación de los nuevos nombres dedominio de primer nivel, otra vez sin ser oficial, pero el paso estaba dado. Conesto, numerosos registradores empezaron a crear listas en las cuales los usuariospodían reservar nombres de dominio para el momento de su creación oficial. LosRegistradores preinscribían sin responsabilidad sobre la resolución final atomarse por la ICANN.
A partir de Octubre del 2001 fueron habilitados para funcionar igualmente lossiguientes GTLD:
Biz: Para negocios.
Info: Para información.
48
La Propiedad Intelectual en Internet
Para el momento de la publicación de esta obra, seguirán los mismos pasos.museum;. aero; .name; .coop43; y próximamente.pro.
1.2.3.- Proceso OMPI
El Informe OMPI, de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, esel proceso emprendido por el gobierno de los Estados Unidos de América, con sulibro blanco, encomendando para que la “ICANN”, con la Organización Mundial dela Propiedad Intelectual analizaran la problemática presentada entre los nombresde dominio y las marcas. Este proceso constituye un paso fundamental en eltrabajo de la ICANN, por lo que es un instrumento de referencia hasta nuestrosdías, ya que sus recomendaciones son las que sirven para interpretar los pasosde la ICANN en este tema y serán el marco de referencia para las nuevasconsultas y cambios a producirse.
La OMPI es un soporte importante de la ICANN. De hecho emprendió unnuevo proceso en Julio del año dos mil, sobre algunos asuntos pendientesrelativos a nombres de dominio y nombres comerciales, denominaciones deorigen, nombres personales o de personalidades y nombres reconocidos, endefinitiva el resto de los signos distintivos de la propiedad industrial44. Al no tenerfundamentos lo suficientemente fuertes, los otros signos, como lasdenominaciones de origen, denominaciones farmacéuticas, nombres depersonalidades y nombres comerciales, no fueron aprobadas en el informe de laOMPI para su inclusión en la normativa uniforme de resolución de controversias.
Las primeras recomendaciones de la OMPI girarían en torno a cuatro temasque a criterio de los expertos eran los más importantes para resolver la cuestiónencomendada:
1.- Prácticas para reducir al mínimo los conflictos causados por los registrosde nombres de dominio;
2.- Establecimiento de procedimientos uniformes para la resolución decontroversias;
49
José Luis Barzallo
43Davara&Davara Asesores Jurídicos. Factbook Comercio Electrónico. Editorial Aranzadi.Navarra, España. Pág. 105.
44No tuvo acogida la aceptación de otros signos distintivos para ser incluidos en la política deresolución de conflictos de la ICANN.
3.- Tratamiento para las marcas famosas y notoriamente conocidas;
4.- Nuevos dominios de nivel superior genéricos.
1.2.3.1.- Practicas para reducir al minimo los conflictos causadospor los registros de nombres de dominio
Se recomienda que la relación y las condiciones del contrato entreRegistrador de los TLD y el solicitante del nombre de dominio consten claramenteestablecidos en un contrato electrónico y que para los casos en los cuales eldocumento electrónico tenga dudosa validez, se usen documentos en papel. Conesto la OMPI considera que se mejoran las relaciones entre las partes y que en lascláusulas del contrato se pueden establecer las obligaciones que debe cumplir elsolicitante, a la vez que se pueden introducir ciertas condiciones técnicas parareducir la conflictividad que genera la vinculación entre nombres de dominio ypropiedad intelectual.
La compilación de datos de contacto generó muchas discusiones entrequienes consideraban un derecho el permanecer en el anonimato y entre quienesconsideraban que en una actividad tan conflictiva como los DNS era necesarioidentificar a los responsables del registro. Al final la OMPI decidió recomendar queen el contrato se estipule que el solicitante debe proporcionar sus datos decontacto exactos y fiables, consistentes en su nombre; domicilio postal; teléfono,fax y dirección de correo electrónico. Si el solicitante fuera una empresa deberíafacilitar los datos de la persona de contacto.
Esta compilación de datos debía ponerse a disposición del público en tiemporeal en una base de datos, que contenga la fecha de registro del nombre dedominio. Además recomiendan que en los casos en los que sea aplicable, consteuna declaración de sometimiento a un procedimiento voluntario de resolución decontroversias. Esta base de datos es conocida como WHO IS?. Los datos teníanque ser con fines limitados, el registrador debe declarar cuál va a ser su uso y elsolicitante aceptar la compilación de sus datos. Los registradores deben tomar lasmedidas técnicas adecuadas para evitar las prácticas predatorias a las bases dedatos.
La declaración de políticas de la ICANN iba aún más adelante con este tema,al exigir en su declaración de políticas a los registradores la obligatoriedad desolicitar a los titulares de nombres de dominio la actualización inmediata de sus
50
La Propiedad Intelectual en Internet
datos, en caso contrario se consideran infringidas las normas y constituye unabase para anular el registro.
La opción que se deja a quienes exigen privacidad como derechofundamental es solicitar un subdominio con un proveedor de servicios de internet,de esta forma se respetaba su derecho sin frenar su acceso a la red. También serecomienda el estudio de la creación de nuevos dominios de utilización restringidano comercial para quienes deseen mantener al anonimato.
La OMPI considera que no es necesario solicitar una declaración de buenafe sobre el uso del dominio, sino tener medidas para violación de derechos deterceros. Sí se recomienda una declaración contractual del solicitantemanifestando que a su saber y entender el registro y su uso no violan derechos depropiedad intelectual de terceras personas. Se considera necesario unaaseveración contractual declarando que sus datos son correctos y reales. Nospodemos dar cuenta que la OMPI realza el valor que tiene el contrato como mediode establecer claramente las obligaciones y como medio para terminar el contratopor incumplimiento y así cancelar el nombre de dominio registrado.
La OMPI recomienda el registro de nombres de dominio por un tiempolimitado y con el cobro de una tasa por registro y otra por renovación. Noconsidera necesario que se active el nombre de dominio mientras no se haefectuado el pago, así como la activación de los datos con el correo electrónicopara evitar extorsiones por ese nombre.
Por la velocidad que implica internet y su esencial agilidad, no serecomienda búsquedas previas para verificar la no violación de derechosintelectuales, pero se insta a que el solicitante lo haga por su cuenta.
Se recomienda que se use un medio de verificación de los datos registradosal solicitar el nombre de dominio, sea por correo electrónico o por los medios quese disponga de acuerdo con esos datos voluntariamente entregados.
Es de preocupación de la OMPI la ubicación de los solicitantes de registrosde nombres de dominio, por lo que insiste en la constancia contractual demantener obligatoriamente los datos correctos y actualizados, señalando en elmismo documento que constituye causa de cancelación del nombre de dominiosu incumplimiento contractual. Esta sanción se impondría también en el caso detratar de ubicar al titular de nombre de dominio para un litigio y los datos nocoincidan.
51
José Luis Barzallo
Partiendo de una unicidad en los nombres de internet, la OMPI cree que sepueden mantener portales o pasarelas que conserven nombres de dominioidénticos. Se tendría que recurrir al directorio para recibir información sobre ladirección en la que se encuentra el nombre de dominio buscado. Así, nombresque utilizan denominaciones comunes como “telecom” o “united” o “nacional”,pueden estar en el mismo lugar y ser enlazados mediante links que lleven alusuario directamente al sitio buscado. A su vez la OMPI reconoce que existe unadificultad real en lograr que compartan un mismo lugar marcas con nombres dedominio, que sean iguales, con usos iguales o diferentes, por lo que, debido a laspresiones de fuertes intereses, no recomienda la creación de dichos directorioscomo medida para evitar las controversias, instando a los particulares para quediscurran sobre dicha opción.
1.2.3.2.- Procedimiento uniforme para la solución de Controversias
Debido a la plurijurisdiccionalidad que se presenta en el tratamiento de losnombres de dominio, así como los innumerables registros que se pueden obtenerrápidamente en internet, se complican las controversias en el mundo real conmúltiples legislaciónes y tratamientos sobre marca.
Ante esto la OMPI optó por proponer, únicamente, un procedimiento relativoa conflictos generados por registros abusivos de nombres de dominio, definiendoexactamente los que serían tratados como actos de mala fe. Al limitar los casos aser tratados por el sistema uniforme de resolución de conflictos se quiso evitar quelos solicitantes de buena fe de nombres de dominio fueran acosados o se vieranen casos de secuestro inverso de nombres de dominio.
Así la OMPI propone que cualquier sistema alternativo de resolución deconflictos no limite el acceso a los tribunales que fueren competentes para juzgaral solicitante. Sin perjuicio de esto, se exige al solicitante que se someta también ala jurisdicción de su país y a la jurisdicción del país en el que se encuentra elregistrador.
La OMPI analizó los principios que debe contener las normativa uniformepara la resolución de conflictos, la misma que no debe basarse únicamente en elregistro de la marca, no ser onerosa, ser rápida, debe ser uniforme y congruente,debe limitarse a la situación del nombre de dominio, la resolución debe seraplicada directa e inmediatamente por el órgano de registro pertinente, que segarantice un proceso justo. El procedimiento debe ser efectivo y directo, pero conla flexibilidad necesaria para que las partes puedan utilizar procedimientos más
52
La Propiedad Intelectual en Internet
amplios en caso de que así lo consideren necesario, estos principios no debíanser limitantes de los derechos generales de las partes.
El procedimiento aconsejado para ejecutar la resolución es un tribunaladministrativo designado por adjudicación para la resolución de controversias.Este procedimiento sería en territorio neutral y tomando en consideracióndiversas tradiciones procesales jurídicas del mundo.
Se recomienda la existencia de normas y un procedimiento uniforme para laresolución de controversias entre marcas y nombres de dominio genéricos. En elcontrato el solicitante del nombre de dominio deberá someterse obligatoriamenteal procedimiento.
El alcance del procedimiento será para los casos en los cuales se presenteciberocupación45, conocida como cybersquatting, comprendiendo también alwarehousing, quedando limitado, como hemos dicho, al registro abusivo denombres de dominio.
Así, para entender que se produce un registro abusivo, la OMPI recomiendaque se cumplan todas las condiciones siguientes:
Si el nombre de dominio es idéntico o engañosamente similar a la marca deproductos o servicios sobre la cual el demandante tiene derechos; y que eldemandado no tiene derechos ni intereses legítimos con respecto al nombre dedominio; y que el nombre de dominio ha sido registrado y está siendo usado demala fe.
Como prueba del registro y utilización de mala fe, se considera: El que sehubiera registrado el nombre de dominio con el único objeto de venderlo,alquilarlo o transferir de otro modo el nombre de dominio al titular de la marca o aterceros dispuestos a pagar por ese nombre; circunstancias que indiquen que seha registrado el dominio con el objeto de evitar que el titular de la marca lo uselegítimamente, siempre que se haya establecido por parte del titular del nombre
53
José Luis Barzallo
45La OMPI prefiere referirse a la ocupación abusiva de nombres de dominio frente al términociberpirateria, por considerar a este último como más adecuado cuando se trata deviolaciones al derecho de autor. Uso que nos parece razonable para mantener la líneaterminológica usada normalmente, lo contrario nos lleva a la definición de actos iguales, dediferentes maneras, dependiendo la rama del derecho en la que se tratan, lo quecontradice los principios de interpretación legal. Así quedan para los nombres de dominiolos términos de ciberocupación en español y cybersquatting en inglés, para referirse alregistro abusivo de nombres de dominio.
de dominio esta pauta de conducta; circunstancias que indiquen que el registrodel nombre de dominio sirve para crear problemas o perturbar la marca de uncompetidor y que se use el nombre de dominio para crear confusión con unamarca, buscando un beneficio comercial en dicha confusión.
Las condiciones acumulativas anteriormente mencionadas dejan en claroque la conducta de registradores de dominio de buena fe no se considera comoabusiva. Buscando equilibrar las cosas se permite demostrar, de acuerdo aciertos parámetros establecidos, el interés legítimo que se pueda tener sobre unnombre de dominio. Serán, entre otras, prueba de legítimo interés: Lospreparativos de uso del nombre de dominio, mediante cartas, proyectos, informesque demuestren un interés real. También recomienda que no se considereabusivo cuando se está haciendo un uso no comercial, legítimo y justo del nombrede dominio.
La OMPI recomienda que el grupo de expertos responsable deberá aplicarlas leyes o reglamentos que estimen necesarios, de acuerdo a las circunstanciasdel caso y la definición de registro abusivo. Resulta importante citar lo que pide laOMPI como garantía: “ i) garantizar el proceso o la equidad debidos durante elprocedimiento, de manera que cada una de las partes tenga una oportunidadigual y adecuada de presentar su caso”.
Con estas afirmaciones, la OPMI busca facilitar un procedimientoadministrativo internacional, es decir, que tome en cuenta los diversos sistemasjurídicos que se van a enfrentar en la resolución de un conflicto entre nombres dedominio y marcas46 . Ante la rapidez de los procedimientos propuestos por laOMPI, se ve innecesaria la suspensión del nombre de dominio. Se prevé untiempo máximo de 52 días desde el inicio del procedimiento hasta la resolución. Elprocedimiento debe ser coherente con el servicio que presta, solución deconflictos entre marcas y nombres de dominio en internet, por lo tanto losprocedimientos deben ser tramitados en línea (“on line”), lo que facilitará lascomunicaciones de las partes con el Tribunal Administrativo. La sentencia oresolución del Tribunal deberá ser publicada en internet, en un sitio destinadopara el efecto.
54
La Propiedad Intelectual en Internet
46Vale la pena volver a recordar que la OMPI sigue las recomendaciones del libro Blanco delgobierno de los Estados Unidos de América, en donde se le solicita su intervención yopinión únicamente en los asuntos relacionados entre marcas y nombres de dominio,excluyendo por el momento a otras figuras de la propiedad intelectual, a otros conflictospor legítimos derechos o reclamaciones que puedan surgir como producto de la resolucióndel tribunal administrativo.
Es importante resaltar que contractualmente los solicitantes deben aceptarla declaración de los Registradores respecto de su total independencia eindiferencia con el proceso y su resultado, liberándolos con esto de cualquierreclamación por la decisión del Tribunal.
Sobre los remedios que se apliquen con la normativa, repetimos que seráúnicamente la cancelación del nombre de dominio. Esta discusión llegó a laconclusión de no darle mayores potestades al Tribunal, sino solamente aquellaspara las que fue encomendado el informe.
Se recomienda que si una parte promueve un litigio una vez iniciado unprocedimiento administrativo, el Tribunal tendrá la potestad de decidir sisuspende el procedimiento o si continúa hasta dictar su resolución. De todasmaneras se reconoce que prevalece una sentencia judicial sobre una resoluciónadministrativa, previendo dicho caso, se anulará el dictamen del Tribunal.
Un último aspecto dentro de la resolución de controversias fue larecomendación a las partes para que contractualmente se puedan someter a unarbitraje voluntario para otros conflictos que pudieran surgir entre las partes y queno fueran resueltos por el Tribunal Administrativo. Este arbitraje se lo llevaría enlínea. La OMPI no recomienda una mediación obligatoria, pero alienta a losusuarios a recurrir a ella como medio de solución pacífica de sus controversias.
Así, la preocupación de la OMPI por un procedimiento justo y uniforme parala resolución de controversias se ve plasmado en estas recomendaciones que,basadas en un contrato, introducen principios y normas que den una seguridadjurídica a las partes involucradas en la controversia.
1.2.3.3.- Marcas famosas y notoriamente conocidas
La OMPI tiene claro el punto de partida de sus recomendaciones, alconsiderar que, en el mundo comercial, la fama muchas veces se traduce en lareputación y ésta se convierte en la imagen e identidad de las empresas.
Este informe provisional busca que las normas internacionales relativas a laprotección de las marcas famosas y notoriamente conocidas hallaran su lugar enel sistema de nombres de dominio, de tal forma que dichas marcas pudieranobtener una exclusión que impidiera a terceros registrar esas marcas comonombres de dominio.
55
José Luis Barzallo
La OMPI basa sus consideraciones en el Convenio de París para otorgarprotección especial a las marcas consideradas como notorias o famosas por laautoridad competente. Así también se basa en el artículo 6 (bis) del Convenio deParís y en el artículo 16.3 del acuerdo de los ADPIC para ampliar la protección delas marcas fuera del principio de la especialidad, siempre y cuando exista unarelación de conexión entre las marcas y el titular de los derechos y, en segundolugar, cuando el uso de la marca lesione intereses del titular de la marca.
Bajo estos criterios, la OMPI recomienda un mecanismo de exclusión demarcas famosas y notoriamente conocidas antes de la introducción de cualquiernuevo gTLD, a fin de que se pueda obtener esa exclusión en una amplia zonageográfica y en diferentes clases de bienes y servicios.
Esta exclusión sería solicitada por el interesado o titular de la marca, a sucosta, y esta petición pasaría a un panel de expertos que analizarían la petición yresolverían sobre la medida de la exclusión. La exclusión se otorgaría únicamentesobre una secuencia idéntica a la marca notoria o famosa.
Estas exclusiones no tendrían efecto retroactivo y serían notificadas a losusuarios para la participación de quienes tengan un legítimo interés. Establece unvalor probatorio con carácter de presunción a favor del titular de la marca, de talforma que recaería sobre el demandado la carga de la prueba frente a unademanda del titular de la exclusión.
El mecanismo de exclusión se extiende para las organizacionesinternacionales como las Naciones Unidas y la Unión Internacional deTelecomunicaciones que fueron presa de prácticas parasitarias de registro denombres de dominio. También recomienda que se proteja los acrónimos de estasorganizaciones y las denominaciones comunes internacionales antes de laintroducción de nuevos gTLD.
Estas últimas recomendaciones y algunas anteriores, no fueron tratadas porla ICANN, sino hasta que se consolidó la normativa uniforme para la resolución decontroversias sobre nombres de dominio.
1.2.3.4.- Nuevos dominios de nivel superior genéricos
La creación de nuevos dominios, que partiera desde la evasión del tema porparte del gobierno de los Estados Unidos de América, cuando decidió en su libro
56
La Propiedad Intelectual en Internet
blanco dejar que la nueva organización privada sea la que decida sobre laconveniencia de crear siete nuevos dominios.
Respecto a los nuevos dominios se presentaron criterios a favor y en contra.Por un lado están quienes propugnan un sistema abierto en el cual se creecualquier cantidad de dominios y por el otro lado están quienes consideran que elaumento de nombres de dominio desatará un caos en el sistema. Con laparticipación de los nuevos registradores se hicieron las pruebas técnicas paraconocer la fiabilidad y robustez de la tecnología que soporta los registros.
Especial resistencia presentaron los grupos que representan y defienden losderechos de propiedad intelectual y los intereses de las empresas titulares deesos derechos, ya que estos grupos manifestaron que con los actuales tresdominios genéricos abiertos, .com, .net, .org ya tienen suficientes problemas,ante la avalancha incontrolable de registros de mala fe que se ha producido enestos últimos años.
Así, la intención de la OMPI de crear dominios que representasenactividades comerciales y no comerciales no tenía carta abierta para supresentación. Es por esto que al finalizar su informe la OMPI recomiendó el uso desistema alternativos para internet basados en palabras claves “Keywords”, queserían ubicadas por un programa especial de internet. Estos podrían serpasarelas, portales comunes o buscadores. Estos buscadores, si bien tienen unagran utilidad, frente al uso directo de nombres representan una contradicción alcarácter universal y multifuncional de internet. Así la agilidad se vería disminuida yel sistema de nombres como fue concebido perdería su sentido (razón por la cualtampoco se lo impulsa).
El funcionamiento del sistema se basa en el uso de una palabra clave, porejemplo Microsoft, entonces el buscador encontrará todos los nombres Microsoftque tengan un dominio en la red. Esto sustituiría la dirección, como conexióninmediata. Estas posiciones están descartadas en su totalidad, excepto porquienes quieren un Internet estático.
El informe final de la ICANN recibió muchas críticas por olvidarse de losusuarios y pequeños empresarios particulares de internet. Las críticas másfuertes van contra las prácticas de registro y contra la inviabilidad de excluir lasmarcas notorias y famosas del registro de nombre de dominio genérico y abierto.Esta crítica va dirigida, desde a la falta de una definición sobre marca notoria yfamosa hasta el perjuicio que significa para empresarios independientes que
57
José Luis Barzallo
pueden sufrir el secuestro inverso de nombres de dominio47. Sin embargo estostemas quedan como reseña histórica al avanzar con el sistema de nombresdominio hasta la actualidad.
También las críticas van dirigidas hacia la falta de interés por otros temascomo la defensa de los derechos de usuarios. No hay que olvidar que el mandatodel libro blanco del gobierno de los Estados Unidos de América limita su informe aanalizar la situación del conflicto en la interfaz entre nombres de dominio ymarcas.
Finalmente el 16 de noviembre del año 200048 se aprobó la creación de sietenuevos dominios de nivel superior genérico, luego del proceso que, comomencionamos, sufrió muchas criticas pero que al final siguió la línea planteada porJohn Postel.
Se aprobaron:
– Aero: Industria de Transporte aéreo.
– Biz: Para negocios.
– Coop: Cooperativas sin fin de lucro.
– Info: Cualquier tipo de uso.
– Museum: Para museos.
– Name: Nombres de personas.
– Pro: Para profesionales.
La mayoría de estos dominios ya están operativos y el resto pronto lo estará.
1.2.3.5.- Comentarios al informe final de la OMPI.
El informe final de la OMPI ha recibido muchas críticas y aquí nosreferiremos a las principales, tomando en cuenta que ya ha transcurrido algúntrecho desde su aprobación en el seno de la ICANN.
58
La Propiedad Intelectual en Internet
47Reverse domain name hijacking.
48Ríos, Wilson. Derecho de Internet & Telecomunicaciones. Universidad de los Andes.Grupo de Estudios en “Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones eInformática”. Edit. Legis. 2.003. Colombia. Pág. 694.
a). Respecto de la falta de anonimato en el registro de los nombres dedominio y el peligro en el manejo de los datos personales registrados,podemos decir que las predicciones fallaron, ya que al recopilarseúnicamente los datos necesarios para facilitar el contacto, no se dio lafacilidad para que los mismos fueran utilizados masivamente comospamming o publicidad por correo normal. Si bien es cierto, sí hay un usode esos datos, pero no en la magnitud programada.
Además debemos considerar que al permitirse usar una máscara en elregistro de nombres de dominio, se dejaba la puerta abierta para queinclusive se dieran casos de falta de lealtad en las empresas, porquienes, aprovechando sus conocimientos sobre el DNS, registrarannombres de dominio sobre los cuales sus empleadores tenían unlegítimo derecho e interés.
En definitiva el anonimato no era la mejor alternativa ya que permitía elabuso en el registro de los nombres de dominio. Vale la pena que laICANN analice la propuesta de la OMPI sobre la creación de un nombrede dominio no comercial en el que se permita el anonimato, aunquedesde ya, mi posición es contraria a dicha práctica.
b). Sobre las listas de exclusión de las marcas famosas y notoriamenteconocidas, debemos reconocer que el principal blanco del registroabusivo de nombres de dominio es este tipo de marcas, por lo quesiguiendo la misión encomendada, la OMPI busca protegerlas y asíaligerar la cantidad de conflictos que deben resolverse a posteriori conlas normas dictadas por la ICANN.
c). Sobre la falta de definición de lo que se comprende por marcas notorias yfamosas, la OMPI recomienda algunos pasos que pueden ayudar a sudefinición, empezando con las normas internacionales y las normasnacionales que recogen la protección a los titulares de las marcasnotorias y famosas.
d). En relación con los casos de abusos de los titulares de marcaspertenecientes a grandes corporaciones, que pueden disponer degrandes sumas destinadas a conflictos legales en contra de titulares denombres de dominio de buena fe, decimos que, con la actual normativauniforme para la resolución de conflictos entre nombres de dominio ymarcas, en la que no se suspende el uso del nombre, el titular de buenafe puede demostrar hasta el final del proceso que su registro no fue conmala fe. Para esto será importante que se apliquen las recomendaciones
59
José Luis Barzallo
de la OMPI respecto de los requisitos que deben cumplir lascontroversias para someterse a la normativa, ya que en caso de nocumplir la totalidad de requisitos en los términos indicados por lasrecomendaciones y las normas ICANN, no hay mala fe. Esto se lograrácon la aplicación de los principios de justicia recomendados en elinforme de la OMPI49.
60
La Propiedad Intelectual en Internet
49Ver en la revista electrónica REDI del mes de Agosto, el artículo titulado “Los peligros delas resoluciones a las controversias entre marcas y nombres de dominio”.www.derecho.org/redi
Capítulo II
2.- MARCAS
2.1.- LAS MARCAS
La razón esencial para referirme en este capítulo a las marcas es por lanotoria y persistente discusión en la doctrina, creada en torno a los nombres dedominio, sobre si deben relacionarse sus normas con aquellas dictadas para laprotección de la marca como figura de la propiedad industrial.
Se ha venido discutiendo sobre si el nombre de dominio constituye unelemento diferente de la marca o si, por sus características identificadoras, entreotras, cumple iguales funciones que el signo distintivo al cual nos referimos.
Es por esto que he considerado importante analizar comparativamente losnombres de dominio con las marcas para conocer el momento en el cual chocanlos bienes protegidos por el derecho, ya que las discusiones surgen al momentoen que una de estas figuras jurídicas se atraviesa en el ejercicio de los derechosde terceros, causando un perjuicio para el nombre de dominio o la marca.
Este capítulo comprende conceptos, fundamentos, naturaleza y uso de lamarca, que nos abrirá la visión hacia los principios que rigen la propiedadindustrial y el derecho de marcas, Así, mediante un contraste de conceptospodremos definir si la estrecha vinculación entre las marcas y los nombres dedominio está justificada en algún sentido jurídico o económico y cuáles serían lasmejores instancias para ubicar a cada uno de estos derechos que se rigen pornormas propias, compartiendo estelaridad en otras comunes.
61
José Luis Barzallo
2.2.- NOCIONES BASICAS SOBRE LAS MARCAS
La marca es un bien inmaterial e incorpóreo50, es decir no tiene existenciamaterial y necesita incorporarse en un bien material para que su presencia seatangible y pueda ser percibido por los sentidos del destinatario de la marca.
Este bien inmaterial tiene marcadas diferencias frente a otras creaciones delingenio humano. Al ser la marca una creación del intelecto, está protegida por losderechos de propiedad intelectual, que de acuerdo con la división definida por laOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual51, tenemos: 1). La PropiedadIndustrial, compuesta por el derecho de marcas, patentes, modelos de utilidad,nombres comerciales, secretos comerciales y otras figuras importantes y, 2) Losderechos de Autor, en el cual encuadran las creaciones del intelecto como lasobras literarias, musicales, artísticas y demás que provengan de la inspiraciónoriginal del hombre.
Así podemos ver a simple vista que la marca cumple otras finalidades quelas creaciones industriales como las patentes, que se materializan al final de suproceso creativo e industrial. Si se quiere dotar a la marca de perfiles definidosdentro de las familias de los bienes inmateriales, cabría afirmar que la marca es unsigno y efectivamente, a primera vista la marca aparece como un signodenominativo, gráfico o mixto52.
A efectos de nuestro estudio nos referiremos a la marca denominativa, quees la marca compuesta por varias letras que conforman una palabra, paraFernández-Novoa, un conjunto de letras pronunciables53. En la actualidad y deacuerdo con la legislación internacional vigente, no es requisito indispensable queesa palabra o más bien signo sea pronunciable, sino que cumpla con susfunciones diferenciadoras de productos y servicios, especialmente en el derechode la competencia54.
62
La Propiedad Intelectual en Internet
50Barzallo, José Luis, La Propiedad sobre los Nombres Comerciales. Tesis Doctoral. 1.998.Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Quito. Pág. 14
51www.wipo.org En esta página web, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectualtiene referidos Tratados, Convenios Internacionales, eventos, cursos, doctrina sobrePropiedad Industrial, Derechos de Autor, Reuniones Internacionales y la informacióncompleta sobre la ubicación de la propiedad intelectual en el mundo económico y legal.Siendo una página web recomendada para la consulta e investigación.
52Fernández.Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Edit. Montecorvo, S.A.Madrid. 1984
53Op. Cit. Cap. 2.
54Aracama Zorraquín, Ernesto. Derecho de marcas. Edit. Ciudad Argentina,, 1999. Pág. 166
Si encuadramos a la marca dentro de las características que debe cumplirpara ser considerada como tal dentro de la teoría empresarial del marketing, síencontraríamos que es fundamental que esa marca identifique algo, que diga algoal consumidor, que luego en su mente esa imagen y recuerdo sirva comoelemento diferenciador al momento de interactuar con los productos o servicios aelegir. Stuart Crainer define a la marca como “ un nombre, un término, un signo, unsímbolo, un dibujo o una combinación de estos elementos cuya finalidad esidentificar los artículos o servicios de un grupo de vendedores o diferenciarlos delos ofertados por la competencia55. Así tenemos que un nombre o un término,para que sea exitoso, debe decirnos algo, expresar una idea, producir unsentimiento y especialmente poder recordarlo.
2.3.- FUNCIONES DE LAS MARCAS
Considero de vital importancia la clasificación de las funciones de la marcaque hace Fernández-Novoa, ya que comprende y comparte las característicasreconocidas a las marcas tanto en el ámbito jurídico como en el comercialdominado por el marketing. Así divide las funciones en: indicadora de laprocedencia empresarial, indicadora de la calidad, condensadora del Goddwill yla publicitaria. Resulta importante y además vital señalar la función distintiva querealiza la marca. De este conjunto de funciones, la esencial- desde el ángulojurídico- es la distintiva. Jurídicamente, las restantes funciones constituyen unaconsecuencia de la distintiva56.
Me referiré a estas funciones en cuanto nos puedan servir como justificativoo diferenciación con los nombres de dominio.
2.3.1.- Función distintiva
Es importante resaltar esta función, ya que constituye el elemento de origenen la protección de los signos distintivos. Recordemos así que, entre la protecciónotorgada y los derechos del titular de la marca, están el uso de la marca en losdiferentes productos o servicios y la protección frente al riesgo de confusión conotros productos o servicios similares o idénticos y que sirva para otros productos o
63
José Luis Barzallo
55Crainer, Stuart. The real Power of Brands. Edit. Eresma&Celeste ediciones.1995. Pág. 20.
56Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de marcas. Edit. Ciudad Argentina,, 1999.Pág. 44.
servicios idénticos o similares. “El derecho al uso exclusivo de una marca seadquirirá por su registro ante la Dirección Nacional de Propiedad Industrial57. “ Elregistro de la marca confiere a su titular el derecho de actuar contra cualquiertercero que la utilice sin su consentimiento y en especial realice, con relación aproductos o servicios idénticos o similares para los cuales haya sido registrada lamarca, alguno de los actos siguientes:
a) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca registrada, conrelación a productos o servicios idénticos o similares a aquellos para loscuales se la ha registrado, cuando el uso de ese signo pudiese causarconfusión o producir a su titular un daño económico o comercial, uocasionar una dilución de su fuerza distintiva.
b) Vender, ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con lamisma marca u ofrecer servicios con la misma;
c) Importar o exportar productos con la marca; y,
d) Cualquier otro que por su naturaleza o finalidad pueda considerarseanálogo o asimilable a lo previsto en los literales anteriores.
El titular de la marca podrá impedir todos los actos enumerados en elpresente artículo, independientemente de que éstos se realicen en redes decomunicación digitales o a través de otros canales de comunicación conocidos opor conocer.”58
Siempre la protección se refiere al elemento diferenciador de productos oservicios. Ese elemento en la marca es la que la hace un signo diferente ysusceptible de registro, uso y defensa. Así Monteagudo, citado por Cabanellas delas Cuevas en el artículo “El uso Atípico de la marca Ajena”, opina que lo queprotege al derecho objetivo de la marca es que el titular de la misma sea el únicofacultado para usar o autorizar el uso de la marca sobre bienes y servicios. Lasrestantes funciones se derivan de la distintividad como función principal. Así lafunción de garantía es posible porque al titular de la marca y dueño de losproductos le interesa mantener su calidad, con un objetivo económico de ventas.De esto se deriva el mantenimiento de la buena reputación de los productos oservicios, ya que también existirá un interés en mantener la imagen, con el fin depreservar los índices económicos alcanzados.
64
La Propiedad Intelectual en Internet
57Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998. Art. 216.
58Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998. Art. 217.
Enrique Bardales se refiere a la “distintividad adherida”, señalando que: “Entérminos estrictamente ontológicos no resulta posible hablar de signos distintivos,esta categoría resulta un imposible fáctico e imposible en términos propiamentejurídicos. En efecto, los signos distintivos en términos abstractos son inexistentes.La distintividad depende estrictamente de circunstancias de hecho; es así que elsigno mantiene su identidad ontológica a pesar que la distintividad que habíarecibido por adhesión haya desaparecido”59.
2.3.2.- La marca como indicadora de la procedencia empresarial
Es una realidad bastante aceptada por la doctrina, especialmente lanorteamericana que la ha sostenido60. Según esta doctrina el consumidor ousuario tiene presente en su mente todo el tiempo quién es el fabricante delproducto que adquiere y que los productos de su preferencia tienen unaprocedencia uniforme y perfectamente individualizada. James Champy sostieneque “los buenos productos no fabrican ganadores; son los ganadores los quefabrican buenos productos”61. Estas afirmaciones del mundo empresarial son lasque sostienen la doctrina jurídica sobre la existencia real de un fabricante materialdetrás de cada producto o servicio que se ofrece en el mercado. Es así comomuchos compradores o usuarios adquieren un producto pensando en la figuraque respalda ese producto. Para Fernández-Novoa, la marca atestigua que todoslos productos de una misma clase y portadores de una misma marca han sidoproducidos por una misma empresa, lo cual garantiza al consumidor queencontrará la misma calidad en todos los productos de tal empresa. Igual opinióncomparte Alberto Casado Cerviño al manifestar que la marca permite al públicogarantizar el origen del producto, permitiéndole distinguir ese producto de otrosde diferente procedencia62.
Frente a los cambios producidos en el mercado mundial y a los nuevosconceptos que giran en torno a la marca como figura independiente, semanifiesta63 que la marca sigue identificando la procedencia empresarial u origende fabricación, no creándole fuerza propia, sino concediendo al consumidor la
65
José Luis Barzallo
59Bardales, Enrique. “Nuevas consideraciones sobre la distintividad como objeto de derechoy su incidencia en los conflictos entre nombres de dominio en internet y los signosdiferenciadores”. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/revista/data/62-7.asp
60Op. Cit. Cap. 2.
61Op. Cit. Crainer.
62Casado Cerviño, Alberto. Derecho de Marcas y protección de los consumidores. EditorialTecnos. 2000. Pág. 28.
63Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 46
facultad de identificar al propietario de la marca. Esto en muchos casos le brindaráuna garantía anticipada y en otros le permitirá sentirse seguro ya que sabe que enla etiqueta de la marca encontrará al responsable de la buena o mala calidad delproducto. Considero que esta teoría es la que va tomando fuerza en el mundocontemporáneo frente a los nuevos fenómenos de la tecnología.
Es así como la marca “Coca Cola” identifica plenamente al fabricante, CocaCola Company. Estos casos son conocidos por su renombre ya que el número demarcas en las cuales el cliente confía en la marca son múltiples, sin saber cual esel fabricante. Pensemos así en cualquier detergente, por ejemplo, el detergente“Ariel” es una marca conocida por el público, sin embargo desconocemos cuál essu fabricante64.
Siguiendo esta línea poco a poco el consumidor ha dejado de preocuparle ellugar de la procedencia e identificación de los productos que consume. Enmuchos casos le es indiferente su procedencia y no constituye en momentoalguno un elemento decisivo para la compra de productos. Son precisamente losavances tecnológicos y la globalización de la economía lo que ha cambiado lamanera de pensar en el público consumidor, ya que pese a tener a su alcancetoda la información que necesita, no se preocupa por detalles que no son vitales almomento de comprar productos, pero que seguramente importarán al momentode calificar su calidad, renombre e historia.
Esto es algo que sucede con las marcas de productos de consumo masivo,ya que no debemos olvidarnos que el derecho de propiedad industrial no esnumérico, sino que su estudio varía de acuerdo al tipo de marca y al mercado alque está destinado. Por esto en el caso de productos o servicios específicos esmuy importante el fabricante o el prestador de servicio, ya que serán la garantíapara iniciar un contrato o como referencia de calidad frente a otros productos oservicios anteriormente ofertados.
“Las marcas, como los mejores especialistas en marketing han comprobado,no pertenecen en realidad al fabricante. Pertenecen al consumidor”65.
66
La Propiedad Intelectual en Internet
64Casos como estos son realmente numerosos y cada dia existe mayor cantidad detransferencias de marcas conocidas en el mercado, ya que al ser un bien con un alto valorpatrimonial, se ha convertido en objetivo primordial de empresas que quieren dominar undeterminado sector. En gran cantidad de casos oímos de transferencias de marcasfamosas o de alto renombre que pasan de unas manos a otras, y quien se encarga decontrolar la calidad o el servicio es el público, que con su aprobación mantiene encirculación las marcas.
65Op. Cit. Crainer Stuart. Pág. 24.
2.3.3.- La marca como indicadora de calidad y buena fama
“Las marcas permiten a los consumidores identificar productos o serviciosque prometen ventajas determinadas. Suscitan en la mente del consumidorexpectativas de calidad, precio, finalidad y rendimiento”66.
Para el consumidor la relación cerebral entre marca y producto es única, porlo tanto mantiene la creencia de que los productos que consume, en tanto tenganuna misma marca, gozan de igual calidad. El consumidor tiene por tanto laposibilidad de reunir información que le servirá para tomar decisiones futuras67.Para el consumidor las características de los productos pueden ser diferentes oindiferentes al momento de seleccionarlos, ya que la marca que tiene identificadacomo ejemplo de buena calidad será siempre superior a otra marca del mismogénero. Igual cosa ocurrirá cuando la identificación sea negativa. En este casoequiparará la calidad por él conocida con todos los productos presentados bajo lamisma marca.
Comparto la opinión del autor Fernández-Novoa68 y de Tiezel69 en cuanto aque la marca como tal proporciona información al consumidor sobre una calidadrelativamente constante del producto o servicio. Sí considero que lo hace desde elpunto de vista de las vivencias del consumidor como bien lo señalaposteriormente el primero de los autores citados, ya que el indicativo de calidad sebasa en la experiencia del consumidor frente a usos anteriores de productos conla marca elegida.
La información físicamente conceptualizada constituye un caso aparte de lamarca, eso sí, dentro del derecho de la competencia, ya que será esencial que lainformación que consta en el producto, sobre la materia prima y los procesos deelaboración sea real y honesto. La información que no perderá de vista elconsumidor será su experiencia con la misma marca en la misma especie deproductos o su género. Esta es la pauta inconsciente que guiará al públicoconsumidor al momento de calificar si la marca que tiene frente a sus ojos le hadejado una buena experiencia de calidad o si la repetición continua de imágenesha convencido al receptor de la publicidad sobre la buena calidad, estatus eimagen de un producto o servicio. La marca desarrolla su doble función: por un
67
José Luis Barzallo
66Idem.
67Tiezel, en Ott/Shafer, <Allocationseffizienz in der Recht-sordnung>, pág. 56; y Van DenBerg/Lehmann,<Grur Int.>, 1992, Pág. 592.
68Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 50
69Tiezel, en Ott/Shaefer.
lado, permite al público consumidor realizar, y sobre todo repetir, la eleccióndeseada70. La marca cumple también con el importante deber de condensar elprestigio que los productos o servicios van adquiriendo con el paso del tiempo71.
Al ser la marca un indicativo de la calidad de un producto, también viene aser un medidor de la buena o mala fama de la que goza. Esta buena fama tambiénes conocida como “goodwill”72, prestigio, buena reputación de la marca orenombre. Este prestigio es parte fundamental de la marca, como lo puede ser dela persona. Así encontraremos gran cantidad de literatura en la que se trata a lapalabra o la buena reputación de la persona como el único tesoro que se tiene enel último momento de la vida. Cosa parecida sucede con las marcas, ya que elconsumidor realiza un examen parecido al momento de tomar decisiones orecordar sobre su experiencia con tal o cual producto o servicio.
Es de vital importancia resaltar que quien evalúa finalmente los productos ypor tanto la calidad de estos, es el cliente, por lo tanto el fabricante o el prestadorde servicios no podrán mantener una marca con la simple fama que ésta tenga enel mercado, ni significará que la imagen de la marca permanezca inalterable. Unamarca puede ser grande y llamativa y, al mismo tiempo, delicada73. El consumidoro usuario de una marca sabe que ésta reúne una calidad determinada, cualquieraque sea su nivel74. La marca debe ser un compromiso de calidad del empresariofrente al consumidor o usuario. Existe una suposición de que el empresariomantendrá la calidad de sus productos o servicios en el futuro.
Lo que sí no debe olvidar bajo ningún aspecto el fabricante o prestador deservicios, es que en cualquier tipo de marca y cualquiera que sea su situaciónmercantil o legal, no se debe olvidar al elemento primordial de su subsistencia: “ ElPúblico Consumidor” o “ mercado”. Será éste quién tenga la posibilidad de elegirdesde su propia perspectiva. Así el consumidor podrá descubrir la escasa calidadde un producto y dejará de consumirlo. Para esto deberá pasar por el proceso deselección y búsqueda de un producto o servicio que lo satisfaga, lo que tambiéndependerá de sus gustos o el sistema empleado para la selección75.
68
La Propiedad Intelectual en Internet
70Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, CiudadArgentina. 1999. El uso Atípico de la marca ajena. Pág. 45.
71Op. Cit. Casado Cerviño, Alberto. Pág. 28
72Monteagudo, Montiano. La Protección de la marca renombrada. España. Edit. Civitas.1995. Pág. 60.
73Op. Cit. Crainer. Pág. 26.
74Op. Cit. Casado Alberto. Pág. 29.
75Monteagudo, Montiano. Op. Cit. Pág. 61.
Basado en este conocimiento, el usuario seleccionará una marca, utilizandolas herramientas de las que dispone, visualmente o auditivamente. En laactualidad el usuario puede acceder a las marcas de productos o servicios pormedio de internet, ya que al recordar la denominación de la marca, la podrá ubicaren un ordenador, tecleando las letras que la identifican e introduciéndolas en elsistema de nombres de dominio, o podrá seguir el proceso tradicional deselección accediendo físicamente al producto.
2.3.4.- La función publicitaria de la marca
La marca como signo de la propiedad industrial tiene gran importancia parael producto que representa. La función publicitaria76 está destinada a resaltar lasbondades de un producto y a difundir el conocimiento sobre la calidad de unproducto. Esta difusión ayuda en alto grado para grabar en la memoria y en laretina del consumidor la marca convirtiéndola en corto tiempo en una marcaconocida y por ende con una reputación que cuidar. Además resulta importanteque la función publicitaria de la marca no sólo esté destinada a ofrecerinformación sobre la imagen y el titular de la marca, sino que también ofrezcainformación acerca de las bondades y beneficios del producto o servicio, con loque se logran aprovechar fuentes de información de distinta credibilidad77.
Definitivamente la marca es una combinación de la buena fama alcanzadapor la calidad de los productos o servicios y también el resultado de campañaspublicitarias exitosas que ubican en la cumbre, en poco tiempo, a marcas deproductos o servicios que, sin esas herramientas mercantiles, no hubieranlogrado ese éxito. Es definitivo que la publicidad ayuda en gran medida aconfigurar la imagen de la marca, pero también es cierto que la marca no debefortalecer solo el aspecto de las ventas, ya que esto se convierte en un elementoabstracto que el consumidor pierde de vista. La publicidad de la marca debecomprender una comunicación global78 que no se encuadre solo en el aspectopromocional, sino que gire en torno a un conjunto de propiedades que le permitansu subsistencia frente a la variabilidad de los consumidores. Por la tanto, las dosposiciones que menciona Fernández-Novoa en su obra “Fundamentos de
69
José Luis Barzallo
76Montiano Monteagudo en su obra: La Protección de la marca renombrada. Edit. Civitas.1995., la menciona como la función comunicativa. Este término varia de acuerdo con elanálisis a la que se lo exponga. Así puede llamarse también función de imagen. O tambiénfunción de marketing o propaganda.
77Cornish, W. /Phillips, J. The economic functions of trade mark: An Analysis with SpecialReference to Developing Countries, IIC, 1982. Pág. 41 y ss.
78Montiano Monteagudo. Op. Cit. Pág. 65.
Derecho de Marcas” son correctas, sin que la una excluya a la otra. Debo resaltaresta importancia señalada “porque la protección de las marcas renombradasfrente al riesgo de debilitamiento de su fuerza distintiva y potencia publicitariaimplica forzosamente el reconocimiento de la función publicitaria de la marca”79.
A fortalecer la imagen marcaría se destinan ingentes recursos económicos yhumanos. Esta combinación de lo que representa la marca con lo que elempresario hace por ella para fortalecerla en el mercado, es un punto neurálgicopara su protección, ya que constituirá el nivel de conocimiento que tendrán losconsumidores o público respecto de la marca. Este conocimiento a su vez será lapauta para diferenciar entre las marcas, las marcas notoriamente conocidas y lasmarcas de renombre.
Para Jorge Alberto Kors, “El valor de las marcas como instrumento en eldesarrollo del comercio tanto interno como internacional se ha sustentado en lanecesidad de indicar el origen o la propiedad de los bienes así como en laposibilidad de que, mediante su capacidad distintiva, se conforme una clientelabasada en la fidelidad del consumidor hacia el producto o el servicioidentificado”80.
Como conclusión sobre las funciones de la marca, tenemos que, laDISTINTIVIDAD, IDENTIFICACION, SEÑAL DE CALIDAD Y BUENA FAMA, YEFECTOS PUBLICITARIOS son ejes fundamentales de las marcas, tanto en elespacio material como en el virtual, lo cual contrastaremos posteriormente con losnombres de dominio.
2.4.- PRINCIPIOS DEL DERECHO DE MARCAS
2.4.1.- Derecho exclusivo sobre el uso de la marca
El derecho exclusivo sobre el uso de la marca, como parte del derechosubjetivo marcario, se refleja en dos aspectos claramente diferenciados. Por unlado tenemos un aspecto positivo, y por el otro, un aspecto negativo en cuanto alas facultades del titular del derecho sobre una marca. Así el derecho sobre lamarca otorga al titular el derecho en exclusiva para usar el signo sobre los
70
La Propiedad Intelectual en Internet
79Op. Cit. Fernández-Novoa. Pág. 64
80Kors, Jorge Alberto. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura Ciudad Argentina. 1999.Pág. 156-157.
productos o servicios que identifica la marca, o para prohibir tal uso en terceros noautorizados.
La faceta positiva implica que el titular de la marca está facultado parausarla81, cederla o conceder una licencia sobre la marca; la faceta negativaimplica que el titular de la marca está facultado para prohibir (ius prohibendi) queterceros usen la marca. La faceta negativa es la más importante: la que garantizala exclusividad del derecho de marca82. El ius prohibendi es la exclusión deterceros respecto de actos que interfieran con ese ámbito de exclusividad83.
El ámbito de aplicación de ius prohibendi es mucho más amplio, ya que sebasa en el riesgo de confusión, en cualquier forma o grado. Así se extenderá a lossignos, iguales o confundibles, y a los productos o servicios similares e idénticos.
2.4.2.- Regla de la especialidad
La regla de la especialidad se aplica a las marcas con el objeto de evitar quese cometan abusos al derecho de la competencia, imponiendo la especialidad enel ejercicio de los derechos de marcas por parte de su titular. La regla de laespecialidad es reconocida en la mayoría de legislaciones. Inclusive, en lasnormas internacionales, al reconocer los derechos sobre la marca renombrada,se hace referencia a este principio, razón de ser de la protección especial de tipode marca mencionado.
Los derechos sobre la marca no recaen sobre un signo per se, sino sobre unsigno puesto en relación con una o varias clases de servicios84. La consecuenciamás palpable de la regla de la especialidad de la marca es que, sobre un mismosigno, pueden recaer dos o más derechos de marca autónomos (pertenecientes adistintos titulares) siempre que cada una de estas marcas autónomas seautilizada en relación con una clase o variedad diferente de productos oservicios.85
71
José Luis Barzallo
81El uso al que nos referimos, se trata de la facultad del titular de la marca para ubicarla ensus productos, en los embalajes de sus productos, catálogos, imagen corporativa,publicidad. Este uso estará respaldado por un registro del signo distintivo que le concede elderecho objetivo para ejercer su derecho subjetivo de uso sobre la marca.
82Fernández Novoa. Fundamentos de derecho de marca. Pág. 278.
83Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, CiudadArgentina. 1999. El uso Atípico de la marca ajena. Pág. 40.
84Fernández Novoa. Fundamentos de derecho de marca. Pág. 278.
85Idem.
Es así como esta regla de la especialidad se relaciona directamente con lasnormas que protegen a las marcas del riesgo de confusión o error, por el grado desemejanza y la mayor o menor similitud de los productos o servicios, ya que noconsidera la marca como un signo abstracto, sino dentro de una estructurajurídica que lo relaciona con otras marcas, de acuerdo a la mayor o menorconfusión que se pueda generar. Además de la protección de los consumidores yde los titulares de los signos, entra también el derecho de la competencia y losprincipios que buscan el desarrollo del comercio, basado en normas claras sobrepropiedad intelectual.
2.4.3.- El agotamiento de los derechos de marca
El principio del agotamiento del derecho de marca es un límite del derechode exclusión que el registro de la marca confiere a su titular”86.
Este límite del derecho de exclusión del derecho de la marca surge con lalibertad de comercio y libre competencia mediante la introducción de productosque llevan lícitamente una marca registrada en el país destinatario de lamercadería. Para Tomás de las Heras, el derecho de marca queda agotado luegode la primera comercialización o el consentimiento de los productos con la marcaregistrada. Con esto queda neutralizado el derecho del titular de prohibir o excluirel comercio de los productos que llevan la marca auténtica.
Estas ventas, cuando son realizadas por terceros sin el consentimiento deltitular de la marca, se denominan ventas paralelas. Ello ha dado lugar a lo que sedenomina “importaciones paralelas” seguidas de las “ventas paralelas” y de ladistribución paralela”87.
Para Graz88, la propiedad industrial no tiene como objetivo conceder al titulardel derecho el monopolio de la venta y distribución de productos marcados,permitiéndole con esto su retiro del comercio en cualquier momento. Así ladoctrina mayoritariamente reconoce que no existe un derecho absoluto sobre elsigno distintivo89.
72
La Propiedad Intelectual en Internet
86De las Heras, Tomás. El Agotamiento del Derecho de Marca. Editorial Montecorvo, S.A.Madrid. 1994. Pág. 25.
87Aracama Zorraquin, Ernesto. Derecho de Marcas. “El Agotamiento del Derecho deMarca”. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999. Página
88Graz, Dominique. Propriètè Intellectuelle et libre ciruclation des marchandises. Genéve,1998. Pág. 62.
89Esta teoría la mantiene también Guillermo Cabanellas de las Cuevas en su artículo sobreel uso atípico de la marca ajena, en la obra Derecho de Marcas, citada en este trabajo.
El agotamiento del derecho de marcas cumple una doble función, siendo lafunción jurídica definir los límites de ejercicio de un derecho en beneficio deterceros usuarios legítimos. La segunda función es netamente comercial, parapermitir que el comercio lícito no se vea cortado por un ejercicio legal que supongaun abuso del derecho. Esta segunda función se aplica a su vez sobre el mismoagotamiento del derecho de marca, al permitirle comercialización, pero dentro deparámetros de que no impliquen un daño a la marca autentica.
2.5.- CLASIFICACION DE LAS MARCAS
2.5.1.- Las marcas
Empezaremos esta sección intentando definir a la marca, dentro del ámbitojurídico y comercial como: “el signo que sirve para distinguir un producto o serviciode una persona o empresa de otro idéntico o similar de un competidor”90.
Como ya habíamos mencionado anteriormente, las marcas, al ser bienesinmateriales o incorporales, están protegidas por los derechos de propiedadintelectual. Así la marca es un signo, que puede estar representado por letras,palabras, combinaciones de palabras, imágenes, símbolos, dibujos, gráficos,figuras, números, nombres, formas tridimensionales, composición de colores y lacombinación de cualquiera de los anteriores.
La marca es un elemento importante, al que podemos denominar comofundamental en el mercado actual, en el que por el notable desarrollo industrialexiste una gran capacidad para elaborar productos de cualquier clase, sinlimitaciones o restricciones que había en otras épocas. Al estar al alcance delgrande y pequeño industrial, maquinaria nueva y usada, las fábricas puedenlanzarse en aventuras empresariales. Debido a esto, resulta vital la protección delos derechos de propiedad industrial, ya que la calidad o importancia de losproductos elaborados y desarrollados entre empresas competidoras a todo nivelvariará notablemente, pudiéndose causar un perjuicio al titular de un derechoobtenido conforme a la legislación vigente sobre la materia en cuanto a imagen yesto, repercutirá gravemente en las ventas, objetivo final desde la perspectivaempresarial.
73
José Luis Barzallo
90Según la Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual marca es: “Cualquier signo que sirvapara distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas lossignos que sean suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica”.
Desde el punto de vista legal, se pueden violar derechos adquiridos deacuerdo a la legislación internacional, que vela por una regulación uniforme en elderecho interno que trata sobre esta materia. Como inmediato reflejo a estaviolación, se atropellan las normas sobre propiedad industrial dictadas por cadapaís para proteger las inversiones de los empresarios. Así, el derecho de marcasotorga facultades exclusivas a su titular en el uso del signo distintivo. “El titular deuna marca de fábrica o de comercio registrada gozará de derecho exclusivo deimpedir que cualesquiera terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso deoperaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios quesean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca,cuando ese uso dé lugar a probabilidades de confusión”91.
Debemos anotar que las marcas tienen diferentes terminologías para definirsu campo de acción. Así los términos marca notoriamente conocida, marcanotoria, marca renombrada y marca de alto renombre92 hacen su aparecimientoen este trabajo, por su importancia posterior en las discusiones sobre la aplicacióndel derecho de marcas en el DNS93.
2.5.2.- Marca notoria
“Es la que goza de difusión o- lo que es lo mismo- es conocida por losconsumidores de la clase de productos a los que se aplica la marca”94. Estadifusión de la que habla Fernández-Novoa debe desarrollarse en la claseinternacional de productos o servicios dentro de los cuales se aplica la marca.
Este tipo de marca95 es objeto de una especial tutela dentro del derecho de lapropiedad industrial. Así, una marca, mientras mayor uso tiene en el mercado,
74
La Propiedad Intelectual en Internet
91Kors, Jorge Alberto. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999.Página. 159.
92Monteagudo, Montiano. La protección de la marca renombrada. Pág. 35. En esta obra yase analiza los diferentes términos que se utilizan en el derecho de marcas, pudiendo enmuchas ocasiones parecer intercambiable como lo expone el autor en su obra. Sinembargo cada término encaja en un tipo de protección diferente en las legislaciones de lospaíses. Estos términos inclusive llevan una connotación doctrinal por haber sido definidoscon el objeto de dar una salida jurídica a un problema real sobre las marcas que alcanzanuna reputación reconocida más allá del mercado al cual se destina el producto o servicio.
93El DNS es el Sistema de nombres de dominio, nombrado así en el documento RFC 1591.Este documento según se estudió en el primer capítulo de este trabajo es el que contienelos principios básicos relativos a los nombres de dominio.
94Fernández- Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 32.
95La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual la define como “Se entenderá que un signo esnotoriamente conocido cuando fuese identificado por el sector pertinente del públicoconsumidor en el país o internacionalmente”
alcanza un mayor prestigio. La OMPI96 y la jurisprudencia internacional enreiteradas ocasiones han insistido en la necesaria protección que merecen lasmarcas notorias y del refuerzo que es necesario para garantizar la tutela de susderechos.
Así la marca notoria tiene como fundamento el conocimiento que tienensobre la misma un determinado sector de consumidores, que identifican a lamarca con un determinado producto o servicio. Pueden ocurrir casos en loscuales una misma marca esté registrada para varios productos o servicios dediferentes clases internacionales97, pero solamente alcance notoriedad para unproducto o servicio determinado. Esta variación también dependerá del nivel denotoriedad que alcance la marca en una jurisdicción o público determinado. Paraque una marca llegue a ser notoria requiere que sea conocida a nivel nacional ointernacional y sea sobre un producto o servicio identificado. Es importantetambién considerar que la notoriedad de la marca no es estática, por el contrarioes una figura dinámica98 que dependerá del consumidor y cuanta difusión llegue atener en ese sector del mercado. Así, una marca que alcance notoriedad podrámantener esa notoriedad durante el tiempo en que esa marca sea plenamenteidentificada por el sector de consumidores a los que está destinado ese productoo servicio. La notoriedad de la marca no se esfuma en cuestión de meses, sino enaños. Considero que la marca no necesariamente debe desaparecer delmercado, sino que también puede difuminarse su poder de identificación odeteriorarse su imagen, en lo que se denomina en la actualidad como dilución99
de la marca.
75
José Luis Barzallo
96Recomendación de la OMPI aprobada por la Asamblea de la Unión de París para laprotección de la Propiedad Industrial y por la Asamblea General de la OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual en la trigésima cuarta serie de reuniones de lasAsambleas de los Estados Miembros de la OMPI EL 29 de Septiembre de 1.999.
97Las clases internacionales se dividen para los productos o servicios y la lista que seencuentra vigente es la que fue aprobada en Niza durante las reuniones del Convenio deParís. Así se puede observar en el documento que se adjunta a este trabajo que seencuentran en diferentes clases los metales, minerales, plásticos, aceites, etc. Igual cosaocurre con las marcas de servicios. En total hay cuarenta y dos clases internacionales.
98Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de Derecho de Marcas. Pág. 32
99La dilución de la marca es un anglicismo proveniente de la “Dilution Act” de los EstadosUnidos de Norteamérica. Significa la pérdida de imagen de la marca por el usoindiscriminado de la misma al punto de perder la importancia obtenida comercialmente.También puede producirse por un uso ilícito de la marca por un tercero no autorizado.Traducido es el debilitamiento de la fuerza distintiva del signo protegido. Su uso ha sidoimpulsado por la doctrina de los EE.UU. El termino dilución es actualmente aplicado a lasmarcas de renombre o de alto renombre, sin embargo considero que se podría dar undebilitamiento de la imagen por el uso negativo que se le de a una marca que protege otrosproductos o servicios. Por ejemplo de pornografía frente a artículos infantiles protegidospor una marca notoria.
La notoriedad de una marca en el tráfico supone su implantación y efectivoconocimiento entre el público destinatario de los productos o servicios amparadoso identificados por la marca100. Como diferencia de otros signos escasamenteusados, la implantación de la que habla Monteagudo supone una aprehensión delos consumidores respecto de la identificación sobre los productos o servicios deun empresario, respecto de los productos o servicios similares de otrosoperadores del comercio. Este tipo de marcas presuponen una identificación quelimitará el riesgo de confusión de los usuarios respecto del signo que protege, asícomo también de asociaciones parasitarias de competidores, todo esto dentro delprincipio de la especialidad de la marca. Reconocido este principio básico dentrodel derecho de marcas también vale recalcar que se siguen lineamientoscuantitativos para delimitar y definir el campo de acción del “ius prohibendi”101 delderecho de marcas
En las marcas notorias reluce una función del signo, sobre la cual se discuteen este capítulo, la función de indicativo de la procedencia. En las marcas notoriases un elemento destacable el conocer la procedencia de una marca, ya que al serplenamente identificada y distinguida existe una compenetración con la garantíade procedencia del producto o servicio amparado por la marca de preferencia delconsumidor. En estos momentos el público consumidor relacionará la marca conel empresario que elabora ese producto. Aún en estos casos, no debemosolvidarnos que al consumidor también le puede ser indiferente el origenempresarial de un producto, siempre y cuando éste mantenga los niveles decalidad exigidos en el mercado que los consume.
La marca notoria ha de contener los fundamentos tradicionales del derechode marcas, en cuanto a la protección del signo dentro del principio de laespecialidad, basándose en elementos cuantitativos para su definición, quepermitirán la aplicación del ius prohibendi o del riesgo de confusión, entre losprincipales elementos con que cuenta.
76
La Propiedad Intelectual en Internet
100Monteagudo, Montiano. Op. cit. Pág. 38.
101El ius prohibendi es el principio de la exclusividad negativa del titular de los derechosmarcarios, que los puede ejercer en contra de quien solicite un registro de marca queconlleve un riesgo de confusión. Este tema fue analizado en el capítulo segundo.
2.5.3.- Marca renombrada
La marca renombrada102, de alto renombre103 o famosa104 tiene untratamiento especial en las legislaciones del mundo. Esta importancia se debe alimpulso que se le dio en los tratados internacionales como el Convenio de París,los ADPIC (Acuerdos Relativos a la Propiedad Intelectual y el Comercio) y otrosque gozan del respaldo de la OMPI105. Las marcas de alto renombre, marcasrenombradas, marcas famosas, marcas reputadas, marcas prestigiosas, etc106.La disparidad de términos no ha escondido una disparidad de aplicación, sino labúsqueda de la justificación para alejarse del tradicional concepto de notoriedad,que mantenía el principio de la especialización de las marcas.
“Se entenderá que un signo es de alto renombre cuando fuese conocido porel público en general en el país o internacionalmente.”107
Las marcas renombradas son protegidas por la especial trayectoria que hancumplido durante años en el mercado, que las ha convertido en signosidentificables por cualquier persona. “Cuando la marca es fuerte aumenta laprobabilidad de que el empleo de la misma marca o de una marca semejantecause confusión a los consumidores para productos o servicios nocompetidores”108. Es por esto que merecen una protección especial para evitarque se produzca confusión entre las marcas renombradas y cualquier otra marcaidéntica o similar que se registre y que pueda causar confusión en losconsumidores. La protección excepcional109 que rige para las marcasrenombradas no se limita con el principio de la especialidad y esa es la razón porla cual se utilizan diferentes principios para su análisis.
La marca renombrada va más allá de la regla de la especialidad. El ejerciciode los derechos del titular de la marca renombrada sobrepasa el derecho del iusprohibendi, ya que puede ejercitarse aún en contra de productos o servicios queno son idénticos o similares a aquellos para los que se registró la marca
77
José Luis Barzallo
102Ley Española de Marcas.
103Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual.
104Término utilizado en la legislación y doctrina Norteaméricana.
105Organización Mundial de Propiedad Intelectual.
106Monteagudo, Montiano. La protección de la marca renombrada. Edit. Civitas. 1995. Pág.41
107Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998. Art. 196.
108OMPI. El papel de la propiedad industrial en la protección de los consumidores. Pág. 18
109Op. Cit. Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 290.
originalmente. “En la marca renombrada quiebra la regla de la especialidad, yaque no pueden convivir marcas iguales o semejantes para productos diferentes.No obstante, también puede considerarse que este tipo de marcas constituyenuna excepción a esta regla universalmente reconocida en el derecho de marcas,puesto que la marca se protege en su totalidad frente a productos o serviciosdiferentes de aquellos para los que se inscribió”110.
La marca renombrada por gozar de una protección especial que sobrepasala tradicional protección de las marcas por el principio de la especialidad,presupone reunir ciertos requisitos estrictos que configuren la delicada línea quesignifica calificar a una marca como renombrada. En la actualidad existe una listaelaborada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en la queconstan la mayoría de marcas de alto renombre. Resulta importante en esteestudio el conocer los requisitos que deben cumplir las marcas para considerarsecomo renombradas, a efectos de dilucidar parte de la controversia presentadacon los nombres de dominio en internet.
Entre los exigentes requisitos que deben concurrir en este tipo especial demarcas, tenemos111: para gozar del estatus de marca renombrada o famosa, lamarca tiene que ser conocida por un sector cuantitativamente importante delpúblico en general; el signo constitutivo de la marca renombrada ha de poseercierta originalidad; y, finalmente, la marca renombrada ha de ser valorada oestimada positivamente por el público de los consumidores.
Además del riesgo de confusión, a la marca renombrada se la debe protegerde la dilución112, que es la pérdida, debilitamiento, aguamiento o disminución de lafuerza distintiva de la marca113. Esta dilución presupone el uso de una marcaidéntica, por un tercero que se aprovecha del prestigio de la marca de renombre,para productos o servicios diferentes. Esto presupone un debilitamiento de laimagen y por ende de la fuerza distintiva del signo, por lo que el titular de la marcadebe ser protegido.
78
La Propiedad Intelectual en Internet
110De la Fuente, García. Elena. El uso de la marca y sus efectos jurídicos. Editorial. 1.999.Pág. 83.
111Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 291.
112La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual dice: “Se entenderá por dilución del activointangible el desvanecimiento del carácter distintivo o del valor publicitario de una marca,de un nombre u otro identificador comercial, de la apariencia de un producto o de lapresentación de productos o servicios, o de un celebridad o de un personaje ficticionotoriamente conocido”. Registro Oficial No. 320. 19 Mayo de 1.998.
113Monteagudo, Montiano. La protección de la marca renombrada. Pág. 40 yFernández-Novoa, Carlos en su obra Fundamentos de derecho de marcas. Pág. 291.
Considera Casado Cerviño, que la protección reforzada de la marcanombrada es totalmente acorde con el actual derecho de marca, ya que valora losdistintos intereses en juego. Por un lado protege al titular de la marca que hadebido realizar fuertes inversiones para crear, defender y usar adecuadamente sumarca en el mercado y por otro lado refuerza el interés de los consumidores paraevitar que puedan ser inducidos a error respecto del origen empresarial y lacalidad de los productos o servicios identificados con la marca114.
Debemos concluir con Monteagudo que el concepto de notoriedad revisteuna dimensión cuantitativa, mientras que la reputación implica su fuerza atractivaindependiente, por lo que supone un criterio esencialmente cualitativo. Por eso seimpone el criterio cualitativo sobre el cuantitativo, tomando en cuenta que el unono es ajeno del otro y que sería un error trazar una frontera entre estos dosconceptos, que resultaría arbitraria y limitante para las aspiraciones del derechode marcas.
2.6.- TIPOS DE MARCAS
2.6.1.- Marcas denominativas
Las marcas denominativas pueden tener un significado que sea una palabrao término evocativo o con un significado conocido en el mismo lenguaje einclusive podría ser una palabra en otro idioma, que pueda ser identificado yrecordado por el potencial consumidor del producto o servicio que se pretendevender con la marca. Así mismo la marca denominativa puede ser también unapalabra o expresión de fantasía que no tenga ningún significado, que seaproducto de la creación intelectual de su autor. Esta expresión de fantasía puedellevar un orden o sintaxis determinados de acuerdo a la idea que se quieratransmitir con la marca.
Las marcas denominativas que expresan una palabra definida por un idiomao aquellas que son expresiones de fantasía pueden a su vez tener relación con elproducto o servicio que se pretende vender o a su vez evocar o traer a la mente delpotencial consumidor la idea más fuerte de la marca.
79
José Luis Barzallo
114Casado Cerviño, Alberto. Derecho de marca y protección de los consumidores. Eltratamiento del error del consumidor. Editorial Tecnos (Grupo Anaya). 2000. Pág. 72.
2.6.2.- Marcas gráficas
Son signos representados por figuras que evocan una imagen en elconsumidor115. Estas imágenes se caracterizan por ser formas geométricas,bidimensionales, tridimensionales, compuestas por colores, figuras, cualquierasea su disposición o forma o tamaño.
Es importante que las marcas gráficas tengan una forma determinada eidentificable por el consumidor o usuario, de tal manera que ésta pueda serfácilmente relacionada con el producto o servicio objeto de protección.
La marca gráfica puede ir sola o acompañada por números, letras opalabras, en cuyo caso se la considera como una marca mixta.
2.6.3.- Marcas mixtas
La marca Mixta se compone por elementos denominativos y por elementosgráficos. Resulta importante determinar cuál de los dos elementos es elpredominante para determinar el riesgo de confusión de la marca con otrasolicitada por un tercero.
Una vez que hemos pasado de una manera breve pero concisa estaclasificación respecto de las marcas, pasaremos a comentar algunas relacionesdel proceso de los nombres de dominio frente a las marcas.
2.7.- VIOLACIONES DE LOS NOMBRES DE DOMINIO AL DERECHODE MARCAS
La propiedad intelectual se preocupa de mantener una serie de derechossobre creaciones intelectuales, en nuestro caso definidas como derechos depropiedad industrial y más específicamente las marcas.
El derecho de propiedad intelectual se encarga se proteger, en primerlugar116, las creaciones intelectuales como una recompensa a la inversión de
80
La Propiedad Intelectual en Internet
115Op. Cit. Fernández-Novoa, Carlos. Pág. 29.
116A este respecto se pronuncia la OMPI en su informe final sobre las controversias entrenombres de dominio y marcas en la dirección www.wipo2.wipo.int
tiempo en las creaciones originales procedentes del esfuerzo humano. Lasmarcas protegen los signos que sirven para distinguir productos o servicios en elmercado, sean suficientemente distintivos y sean susceptibles de representacióngráfica117. Así esta recompensa se verá reflejada en el derecho de exclusividad118
que se confiere al titular de la marca para que durante un tiempo determinadogoce de un derecho exclusivo de explotación territorial119 e impedir que tercerosusen el mismo signo u otro similar para productos o servicios que sean similares.De acuerdo con este derecho, el titular de la marca puede ejercer actividades decualquier tipo dentro de las clases internacionales120 para las que haya registradoa la marca de bienes o servicios. Así el titular podrá usar su marca en etiquetas,empaques de productos, papelería, documentos legales y publicidad, entre otros.Este último uso de la marca concede al titular una gran fuente de conocimiento desu signo entre el público consumidor, que lo podrían convertir rápidamente en unsigno notoriamente conocido y millonariamente vendido, con las grandesmaquinarias y estrategias de marketing.
El derecho de exclusividad otorga a su vez al titular del derecho sobre lamarca, la facultad para impedir que otros usen su marca u otra similar, facilitandoal titular para que use los procedimientos legales que le otorga la jurisdicción en lacual se ejerce el derecho y ha sido violado por un tercero. La diversidad deacciones con las que cuentan los titulares de derechos de propiedad industrial le
81
José Luis Barzallo
117Ver www.wipo.int.
118Según la ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual se confiere al titular de la marca “elderecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por su registro ante la DirecciónNacional de Propiedad Industrial”, “ El registro de la marca confiere a su titular el derechode actuar contra cualquier tercero que la utilice sin su consentimiento y , en especialrealice, con relación a productos o servicios idénticos o similares para los cuales haya sidoregistrada la marca. Alguno de los actos siguientes:
a) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca registrada, con relación aproductos o servicios idénticos o similares a aquellos para los cuales se la ha registrado,cuando el uso de ese signo pudiese causar confusión o producir a su titular un dañoeconómico o comercial, u ocasionar una dilución de su fuerza distintiva.
b)Vender, ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con la misma marcau ofrecer servicios con la misma;
c)Importar o exportar productos con la marca; y,
d)Cualquier otro que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo oasimilable a los previsto en los literales anteriores.El titular de la marca podrá impedir todoslos actos enumerados en el presente artículo, independientemente de que éstos serealicen en redes de comunicación digitales o a través de otros canales de comunicaciónconocidos o por conocer.”
119Pardini. Anibal. A.Derecho de Internet. Ediciones la Rocca. Buenos Aires. 2002. Pág. 75.
120Clasificación internacional de productos y servicios para el registro de las marcas.Establecida en virtud del Arreglo de Niza de 15 de Junio de 1.957, revisado en Estocolmoel 14 de Julio de 1.967 y en Ginebra el 13 de Mayo de 1.977.
permiten defender sus derechos y reclamar por lo daños que le hubieran causadocon el uso ilícito del signo. Así, se podrán ejercitar procedimientos judiciales yalternativos para resolver las controversias que se presentaren dentro delderecho de la propiedad industrial.
En segundo lugar, tenemos la función ordenadora del mercado, para evitarla confusión y el engaño. “Esta es la función principal de las marcas, derechossobre indicaciones geográficas y protección contra la competencia desleal. Unamarca permite a los consumidores identificar la fuente de un producto y vincular elproducto con su fabricante en mercados de gran distribución. El derechoexclusivo a utilizar la marca permite al titular evitar que otros induzcan a error alconsumidor asociando erróneamente productos con una empresa de la que noprovienen”121.
En las controversias surgidas, este es uno de los principales reclamos de lostitulares de marcas: el uso ilícito del nombre de dominio para atraer usuarios conla representación de la red de una marca conocida. Ha sido práctica usual de losregistrantes depredadores del sistema de nombres de dominio el registrar marcasconocidas como nombres de dominio en los cuales albergaban contenidosdiferentes, pero que por la notoriedad de esas marcas, usuarios eran atraídoshacia los dominios. Estos casos eran peores cuando el solicitante y luego titularde un nombre de dominio presentaba en la dirección URL, designada con elnombre de dominio, productos o servicios iguales a los que representaba lamarca en el mundo material.
Esto es indudablemente producir un error voluntario en los usuarios, quienesentraban en un dominio buscando vehículos Porsche en el dominio porsche.comy encontraban información relativa a un distribuidor en los Estados Unidos deAmérica. En este mismo sentido se registraron nombres de dominio similarescomo porschecar.com que obviamente producían una confusión en los clientes opotenciales clientes de la marca. Ante estos actos, Porsche consideró que losregistros de nombres de dominio en los que se utilizaba sin autorización la marca,obstaculizaban la presencia en internet del titular de la marca, llevando a error,confusión o asociación de los usuarios de internet, respecto de la calidad oprocedencia empresarial de los productos ofertados en dichas páginas. Ademásconsideró que los actos mencionados, por medio de los nombres de dominioregistrados, producían una dilución de la imagen y poder distintivo de la marca.Estos argumentos así planteados por Porsche, concluían que el registro de los
82
La Propiedad Intelectual en Internet
121Informe final OMPI. Op. Cit. Párrafo 11.
nombres de dominio usando como palabra clave la marca Porsche, constituyenun aprovechamiento desleal de la marca122.
Casos como el anteriormente citado dan una pauta del aprovechamiento dela marca para inducir a error o a confusión a los usuarios de internet respecto de laverdadera identidad del titular del nombre de dominio, causando un perjuicio reala la marca y al titular. Basado en esto último, en los Estados Unidos de América sehan iniciado acciones legales basadas en la “Anti Dilution Act”123 que, al igual queen otros países que han reconocido el principio de la dilución124, protege al titularde la marca, ya que las demás normas de la propiedad intelectual protegen a lamarca como tal. Esta salida al problema parece ser uno de las más adecuadas, entanto en cuanto dichos conflictos se tramiten ante la jurisdicción local delRegistrador o del titular del nombre de dominio y que en esa jurisdicciónespecífica se reconozcan las normas mencionadas.
2.8.- EL PROCESO DE LOS NOMBRES DE DOMINIO FRENTEA LAS MARCAS
Con una idea de lo que representan las marcas y lo que constituyen,pasaremos a revisar la problemática surgida entre ambas figuras del mundomaterial y el virtual.
Los nombres de dominio en sus inicios cumplieron una función deidentificación mnemotécnica en la red de ordenadores dispersa por el mundo.Estos nombres de dominio, al ser la representación mnemotécnica de un conjuntode números que tiene por objeto facilitar la identificación y rápida localización deun lugar en internet, son elegidos libremente por los solicitantes de dichosnombres.
El nombre de dominio viene a aparecer casi como un recurso escaso125, porel cual se admiten las combinaciones numéricas y alfanuméricas, interesando
83
José Luis Barzallo
122Fernando Carbajo C. en su obra Conflictos entre Signos Distintivo y Nombres de Dominioen Internet trata detalladamente el caso Porsche. Pág. 83
123Ver. Juicio Panavisión contra Dennis Toeepen en en la página de la Universidad JohnMarsahll Law School de Chicago.
124La introducción de las normas antidilución son recomendadas por los ADPIC, Acuerdos dePropiedad Intelectual relacionados con el Comercio. SE han adherido los 134 Estados queforman parte de la Organización Mundial de Comercio. OMC.
125Comparándolo con las frecuencias radioeléctricas y guardando las correspondientesdiferencias.
únicamente su significado lógico o lingüístico. Esto tiene un doble efecto: primero,por ser más escasas e irrepetibles, las combinaciones alfanuméricas resultanmucho más preciadas, con lo cual no aparece como descabellada la necesidad deuna mayor protección por parte del derecho; y segundo, surge una limitaciónrespecto de los recursos para lograr la identificación126.
Ante una falta de interés primaria de los usuarios en general, considerandodentro de éstos a las empresas dueñas de marcas conocidas, muchos visionariosdel DNS127 empezaron en una segunda etapa, a registrar sus nombres dedominio, en previsión de que pudieran perder su lugar frente a una declaración deprincipios128 que daba prioridades de registro bajo la declaración “first come, firstserve”. Esto a su vez dio paso para que ciertos individuos pretendan sacar unabuena tajada a la tecnología que implicaba internet.
Es así como empiezan las prácticas parasitarias de registrar como nombresde dominio a marcas que gozaban de cierta reputación y que en una tercera etapase mostraron interesados en utilizar el DNS como un escaparate para sus marcaso empresas. Debemos resaltar que estas funciones, que las llamaremosterciarias129, así al haber una intención de usar los nombres de dominio confunciones publicitarias, empieza el negocio y la primera gran transacciónconocida fue la Compaq, que compró la marca y el dominio altavista.com para subuscador Altavista en 3.35 millones de dólares.130 Este negocio fue unacoincidencia entre el nombre de dominio, la marca, el buscador rápidamentepopularizado y un uso legítimo del primer dueño. Es decir fue una transacciónmercantil espontánea que no violaba derechos.
Al aparecer, este tipo de noticias en los diarios, los ojos atónitos denegociantes parásitos empezaron a marcar el signo de dinero y empezaron aextorsionar o a presionar a las empresas para que compren sus nombres de
84
La Propiedad Intelectual en Internet
126Pardini Anibal. Derecho de Internet. Op. Cit. Pág. 76.
127Conocido como Domain Name System o Sistema de Nombres de Dominio.
128Esta declaración es conocida como el RFC 1591 Domain Name System Structure andDelegation.
129Dentro del proceso de los nombres de dominio encontramos varias etapas oficiales comola intervención de la comunidad internet, el proceso de privatización, la búsqueda desoluciones, etc. Para este análisis hemos dividido el proceso en las etapas comercialesque dieron lugar a los conflictos. Tenemos con esto una 1ª como la mera identificación,una 2ª como el registro de los primeros nombres variados, una 3ª como el interés en lasfunciones publicitarias y de oportunidades comerciales, una 4ª como el despertar delcomercio electrónico y la obligatoriedad de contar con un nombre de dominiorepresentativo, junto con los conflictos que surgieron.
130Op. Cit Fernando Carbajo Cascón. Pág. 33.
dominio, coincidentemente registrados tiempo atrás y que podían servir paraalbergar páginas pornográficas o información en contra de la marca.
Es así como se cerraron algunas negociaciones, mientras que otras iniciaronla guerra en contra de los llamados cybersquatters. Un caso conocido que llegó aresolución ejemplar fue el iniciado por la compañía Panavisión en contra deDennis Toeppen131, propietario de los nombres de dominio Panavisión yPanaflex. Toeppen tenía registros de más de 200 nombres de dominio entre loscuales se encontraban nombres de marcas famosas a nivel internacional, talescomo deltaairlines.com, australiaopen.com, aircanada.com y otros.
Desde la perspectiva de la propiedad industrial se violan los derechos detitulares de marcas, al considerar que los nombres de dominio cumplen funcionesdistintivas, al diferenciar una página web de otra, por su titular, que puede ser unapersona natural o jurídica que se encuentra detrás; la información que se recojaen dicha dirección URL puede ser también sobre el titular del nombre de dominio,así la página web puede ser usada comercial o no comercialmente. Por losservicios o productos que ofrece, en este tipo de nombre de dominio que presentacontenidos comerciales por ofrecer productos o servicios se pueden encontrardiversas manifestaciones de actividades comerciales, desde información hastacomercio electrónico, pasando por ofrecer los datos de contacto para cerrarnegocios en el espacio real.
En el momento en que un nombre de dominio constituye una marca de unproducto o servicio, que es presentada en la dirección URL asignada para esenombre, se acerca la relación entre ambas figuras, que sin llegar a fundirse enuna, cumplen funciones similares que pueden ser consideradas como distintivas.
Así los nombres de dominio, de cumplir con funciones netamente indicativasde ubicación técnica se convirtieron en una especie de signo identificativo de lapersonalidad, de información, de venta de productos amparados por marcas o denegocios en la red.
Desatada esta guerra entre nombres de dominio y marcas, intervino elgobierno de los Estados Unidos de América con sus libros verde y blanco sobre laadministración del sistema de nombres de dominio. Así la OMPI fue encargada depreparar un informe con recomendaciones sobre la conflictividad entre nombresde dominio y marcas. Debido a lo limitado de sus funciones, la OMPI llegó a la
85
José Luis Barzallo
131Ver en la página de la Universidad John Marsahll School de Chicago.www.jmls.edu/cyber/cases/panavis2.html
conclusión de tratar la naturaleza jurídica de ambas figuras de manera separada,así las recomendaciones de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectualeran aplicables cuando se producía un encuentro de ambas figuras, tratándolascomo una violación a los derechos del titular de la marca en la casos consideradoscomo registros abusivos del nombre de dominio o una simple coincidencia en loscasos en los que se demostraba no existir mala fe132.
86
La Propiedad Intelectual en Internet
132Sobre este procedimiento inverso de prueba de buena fe, se contrapone a los principiosprocesales en los que, quien alega la mala fe debe probarla y no al contrario como sucedecon las recomendaciones de la OMPI y las normas dictadas por la ICANN.
Capítulo III
3.- NOMBRES DE DOMINIO Y MARCAS. NATURALEZA
3.1.- TIPOS DE CONFLICTOS ENTRE NOMBRES DE DOMINIO Y MARCAS
Ante las enormes posibilidades que ofrece internet, el abanico de
posibilidades de que surjan conflictos también se multiplica. Así se pueden
encontrar derechos legítimos frente a derechos adquiridos ilegítimamente o
derechos con finalidades comerciales frente a derechos adquiridos con
finalidades personales no comerciales.
Hablamos de derechos adquiridos encontrados, porque de acuerdo a las
normas de registro del sistema de nombres de dominio, aplicado por NSI Network
Solutions Inc133, quien primero llega, tiene el dominio “first come, first serve”. De
tal manera que el que primero solicita el registro de un nombre de dominio en
internet, ante uno de los registradores autorizados, gozará de un derecho de uso
como titular de ese nombre en el espacio virtual del sistema de nombres de
dominio.
Esto, como es sabido, ha generado una avalancha de registros a nivel
mundial, registros de todo tipo. Entre estos registros encontramos nombres cortos
o largos, el máximo permitido son 63 caracteres y el mínimo 3. Se recomienda que
los nombres no tengan más de 24 caracteres para facilitar su uso, aunque es
sabido que debe procurarse nombres cortos que sean de fácil memorización a fin
de que los usuarios los recuerden cómodamente al relacionar una necesidad con
la dirección en la que consiste el nombre de dominio.
Hasta el mes de diciembre de 1.999 no había una normativa uniforme para la
resolución de conflictos que generase confianza, por quienes serían los
beneficiarios del sistema. Frente a esto surgieron numerosos casos que fueron
87
José Luis Barzallo
133Primer registrador autorizado para ejercer sus funciones, bajo monopolio, por la IANA bajoun contrato polémico y su posterior prórroga también polémica.
resueltos en la jurisdicción interna del lugar en donde se produjeron, con la
ventaja que muchos de ellos fueron entre nacionales de un mismo país.
Dejando de lado los nombres de dominio que no coinciden con signos o
derechos de la propiedad intelectual ni violan derechos de terceros, actualmente
los casos giran en torno a la buena o mala fe del registro y a los derechos o
intereses legítimos sobre el nombre de dominio.
A partir del informe de la OMPI, la práctica anteriormente denominada
piratería de nombres de dominio “cyberpiracy134”, ahora es conocida oficialmente
en la ICANN como REGISTRO ABUSIVO DE NOMBRES DE DOMINIO.
3.1.1.- Clasificación de los conflictos generados por los nombresde dominio
Dentro de las diferentes visiones que se tienen sobre los problemas, casi
siempre redundan en los casos ya conocidos y que los encontramos reflejados en
las diferentes disputas resueltas por vía económica, amistosa o procesal.
El secuestro de nombres de dominio como práctica parasitaria de registro de
nombres de dominio ha ocasionado ingentes pérdidas económicas en las
empresas, que han debido hacer frente a los gastos que les supuso el comprar un
nombre de dominio al cual tenían pleno derecho y en inversiones legales para
recuperar esos nombres de dominio por la vía jurídica.
El problema, criticado por muchos, se ocasiona técnicamente debido a que,
en el sistema de nombres de dominio, se le otorga el derecho de uso al que
primero registra, con la dificultad de que no se puede registrar más de un nombre
de dominio bajo una misma denominación, así tengan diferentes actividades.
El secuestro de nombres de dominio ha encontrado su mina con las marcas
registradas como signos de la propiedad industrial, especialmente de aquellas
marcas que gozan de un reconocimiento especial por parte de los consumidores.
Así podemos dividir los diferentes actos de secuestro o registro abusivo de
nombres de dominio en:
88
La Propiedad Intelectual en Internet
134Por recomendación de la OMPI, el término cyberpiracy se reserva para las actividadesviolatorias de los derechos de autor en el espacio virtual de internet.
a). Los primeros en entrar bajo la lupa son los “cybersquatters”; que son los
registrantes de nombres de dominio para negociarlos por un precio. Entre sus
prácticas se encuentra la extorsión mediante llamadas o comunicados a las
empresas dueñas de las marcas, para solicitarles la cantidad de dinero estimado,
amenazándolos de que en caso de no acceder a su petición el dominio sería
vendido a un competidor. En otros casos, la misma página web solo
proporcionaba datos del vendedor o directamente se anunciaba en venta al mejor
postor, mediante un sistema de subastas en internet, que se registraba en la
misma página web perteneciente al nombre de dominio en cuestión. Estos
depredadores del mercado se llamaron a si mismos “domain dealers”135.
Ante la reacción de los titulares de las marcas idénticas a los nombres de
dominio, estos individuos optaron por mantener las direcciones inactivas, a la
espera del interés y la iniciativa propia de las empresas que en algún momento
necesitarían usar su nombre de dominio en el mercado virtual.
b). Otra práctica directamente relacionada con los cybersquatters es la
denominada como “warehousing”, que consiste en el almacenamiento de
nombres de dominio, hasta reunir un número considerable, especialmente
aquellos que se relacionan por parecido o son idénticos a marcas notoriamente
conocidas, para luego ofrecerlos en el mercado a los legítimos titulares de
derechos de propiedad intelectual o para cualquier interesado, ofreciendo las
páginas en venta, alquiler o transmisión. Así algunos de estos individuos son
conocidos por sus prácticas parasitarias en internet136.
Con el objeto de mantener un uso sobre los dominios, muchos empezaron a
incluir contenidos que podían ser inocentes saludos en la página, burla en contra
de la marca, comparación extrema denigrando los productos o servicios,
invención de quejas para dañar la imagen o fotos pornográficas que sorprendían a
los usuarios de internet.
c). El registro deshonesto de marcas conocidas como nombres de dominio
en una dirección URL de internet se conoce como Domain Grabbing137. Este tipo
89
José Luis Barzallo
135Negociantes de dominios. Que podían abrir páginas web en donde se realizaban sustransacciones de acuerdo a las condiciones impuestas en la misma página web.
136Se conoce el caso de Dennis Toeppen en los Estados Unidos de América que teníaregistradas más de 200 marcas a su nombre, incluyendo marcas famosas o nombresfamosos que podían ser llevados a internet. La compañía w3Systems Inc. de Francia teníamás de 300 registros a su nombre.
137Es la mayor práctica de registro de nombres de dominio conocida y la que ha generadomayor cantidad de conflictos resueltos directamente entre las partes o mediante unaresolución arbitral con el procedimiento dictado por la ICANN.
de registros abusivos generaba réditos económicos, ya que se podía crear
confusión entre los conocedores de la marca y así atraer clientes a la página web.
Mediante esta práctica se hace un uso real del nombre de dominio,
aprovechándose del prestigio de la marca para captar mayores usuarios a la
página y presentar sus productos o servicios propios, que podían ser una clara
competencia para la marca registrada en el mundo material. Para el engaño a los
usuarios de internet, se utilizaban medios técnicos como los link, con los cuales se
apuntaba a la página verdadera del titular de la marca, creando una sensación de
relación entre el nombre de dominio y la marca.
Prácticas de este tipo las encontramos de diverso tipo de acuerdo a la
imaginación del registrante, pero siempre con el objetivo de obtener un beneficio
económico por el nombre de dominio.
Dentro del Domain Grabbing existen diferentes tipos de conflictos, así el
registro de una marca conocida para un uso personal, no comercial ni publicitario,
conocido como Not Quite Domain Name Grabbing. Estos registros son
supuestamente de buena fe, se da una identidad respecto de la marca o signo de
la propiedad industrial conocido y se utiliza el dominio para ofrecer información
personal o de cualquier tipo no comercial ni relacionada con el nombre de
dominio.
Este tipo de prácticas deben ser analizadas con detenimiento ya que son la
forma de evadir principios de mala fe. En muchos casos se incluye información
variada y se espera la propuesta del titular de la marca138. Es debido a este tipo de
conductas con mala fe escondida que en estos casos se considera como
supuesta buena fe hasta desentrañar con la ayuda del demandante la verdadera
actitud del registrante del nombre de dominio.
d). Los casos conocidos como Logical Choice en los que se produce una
coincidencia entre una denominación registrada como nombre de dominio, sobre
el cual el registrante tiene derechos.
El primer caso se presenta cuando encontramos el registro de un nombre de
dominio para ofrecer comercialmente diferentes productos o servicios
comerciales a los que usualmente también identifica la marca en conflicto.
90
La Propiedad Intelectual en Internet
138Casos como este es el que se presentó con la marca española Uralita. Ver la contestacióna la demanda y el proceso en http:/arbiter.wipo.int/domains/case/index-es.html
El segundo caso se presenta cuando el registrante del nombre de dominio
obtiene su derecho en el DNS para presentar información variada y contenidos de
tipo personal, sin que se ofrezcan productos o servicios.
Estos casos de Logical Choice se dividen en dos categorías: la primera
cuando los nombres son idénticos a las marcas y la segunda cuando los nombres,
sin ser iguales, son similares o presentan identidades relevantes.139
Milton Mueller realizó una clasificación140 basada en un análisis de casos,
dividiéndolos de la siguiente manera:
– Infringement: En esta categoría el titular del nombre de dominio tenía
la intención de apropiarse de la reputación de la marca ajena.
– Speculation: No se hace uso del nombre de dominio, pero si se
comprueba una intención comercial se transforma en un uso ilícito
que derivaría en un infringement. Aún en este caso y de tratarse de
marcas, según Mueller se estaría violando la protección otorgada a
las marcas.
– String conflicts: Ocurre este caso cuando aparentemente dos o más
personas tienen el derecho a utilizar un mismo nombre de dominio.
– Parody: No encuadran en los casos anteriores, ya que el interés del
titular del nombre de dominio es hacer una parodia o burlarse del
titular de la marca. En estos casos no existiría una infracción al
derecho marcario al no existir una intención de confundirse con el
signo distintivo.
3.2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO FRENTE ALA NATURALEZA JURÍDICA DE LA MARCA
“La mayoría de la Doctrina de Derecho Informático es clara al señalar que los
nombres de dominio no son marcas, sino que son identificadores en la red
Internet. La OMPI indica lo mismo en sus documentos sobre Propiedad Intelectual
y Nombres de Dominio, diferenciándose ambos ámbitos, pero teniendo en
91
José Luis Barzallo
139Maestre Javier. El derecho al Nombre de Dominio. Cit. Pág. 68.
140Mueller. Milton. Ver la clasificación en http://istweb.sry.edu/-mueller/list.html. Clasificacióntambién recomendada por Javier Maestre en su obra citada.
consideración que hay colisiones entre ellos. Aunque hay mucho por debatir
tenemos en claro que el nuevo significador debe ser analizado y tomando en
cuenta como de una naturaleza jurídica nueva”141.
3.2.1.- Perspectiva técnica
Una vez que hemos revisado el sistema de nombres de dominio142 y las
marcas, vamos a tratar sobre las relaciones directas entre las dos figuras, los
puntos de conexión y las diferencias que los acercan o alejan como elementos de
la propiedad intelectual y el sistema de nombres de dominio.
Los nombres de dominio son la identificación mnemotécnica de los
ordenadores dispersos en la red con el objeto de que se recuerde con mayor
facilidad su ubicación. Entre los nombres de dominio tenemos los dominios de
nivel superior abierto y cerrado. Los abiertos son los COM, NET y ORG y los
cerrados son MIL y GOV reservados para el gobierno de los Estados Unidos de
América y los EDU e INT para organizaciones educativas de nivel superior y para
organizaciones internacionales reconocidas, respectivamente.
Dentro de la estructura tenemos que siguen los dominios de segundo nivel
que son los que se encuentran siempre de derecha a izquierda, luego del .com,
.net, etc. Como se mencionó anteriormente, sobre los dominios de segundo nivel
son las controversias con las marcas. Así los nombres de dominios de los que
hemos venido hablando son específicamente los nombres de dominio de
segundo nivel.
92
La Propiedad Intelectual en Internet
141Iriarte. Erick. “Sobre nombres de dominio, una propuesta para el debate (v.1.04) ( Análisisde la Radicación 1376 del Consejo de Estado Colombiano). Revista Alfa Redi. Enwww.alfa-redi.org/upload/revista/20403--11-24
142El sistema de nombres de dominio está manejado por los parámetros contenidos en eldocumento RFC 1591, elaborado por John Postel, que habla de la Estructura y Delegacióndel Sistema de Nombres de Dominio. 1.- Introducción: Este documento es consideradocomo informativo para la comunidad internet y no especifica estándares de internet deninguna clase. 2.- La Estructura máxima de los nombres de dominio (The Top LevelStructure of the Domain Names): En el sistema de nombres de Dominio existe unajerarquía de nombres. Así tenemos los nombres de dominio genéricos, conocidos comogTLD, entre estos encontramos los EDU, COM, NET, ORG, GOV, MIL y los INT. Para losnombres de dominio con código país se usa la numeración ISO 3166, por ejemplo ES paraEspaña, EC para Ecuador, FR para Francia, UK para el Reino Unido, etc. Cada uno de losdominios podrá administrado en un forma plana y se le asignarán a diferentesclasificaciones al segundo nivel, dependiendo de su identificación. Sobre los nombres ymarcas registradas, el documento declara que la autoridad de registro no tiene ningunaresponsabilidad fuera de la de facilitar los datos de contacto. Se ratifica que el nombre dedominio no concede ningún estatus de propiedad intelectual.
Originalmente el nombre de dominio tenía funciones de ubicación en
internet. De esta forma, para encontrar una dirección URL, en lugar de hacerlo
técnicamente mediante números que dificultan su memorización, se utiliza
nombres que permiten una mayor facilidad al usuario en cuanto a ubicación se
refiere. Esta adaptación nos lleva a relacionar a las direcciones en internet con el
sistema telefónico que funciona en base a números para su localización y
conexión. Estos sistemas numéricos se diferencian del sistema de nombres de
dominio en que estos últimos fueron pensados para facilitar la ubicación en un
mundo virtual interactivo. El nombre de dominio escogido por el solicitante de
registro tiene, por tanto, una dirección numérica asignada para su nombre
libremente escogido.
En estos términos, el nombre de dominio basándose en un nombre
identificable por sus caracteres mnemotécnicos orienta al usuario respecto de los
contenidos de la página web y le provee de información respecto de lo que ahí
encuentra.
Podemos ver cómo el nombre de dominio va adaptando su figura de mero
localizador a identificador en internet para encontrar actividades, información,
oferta de productos o servicios contenido en esa dirección URL.
Este cambio en sus funciones trae muchas consecuencias importantes y
entre éstas encontramos la importante trascendencia en el mundo virtual que
adquiere el nombre de dominio al servir con localizador e identificador143. Así el
nombre de dominio adquiere mayor importancia tanto en el mundo virtual como en
el real al poder diferenciar sus contenidos mediante un nombre que lo diferencia el
resto. Este nombre a su vez puede orientar fácilmente al usuario sobre el tipo de
contenido que se encuentra en su página web.
Las nuevas funciones de los nombres de dominio identifican y relacionan un
nombre de dominio con una persona natural o jurídica, informando sobre sus
actividades, productos o servicios, domicilio, formas de trabajo. Esta relación e
identificación será generalmente mediante el nombre de la persona natural o
jurídica.
Encontramos que se usa el nombre dominio como identificativo de marcas
de productos o servicios o con otras figuras de la propiedad industrial. Para estos
93
José Luis Barzallo
143Esta identificación de la que hablamos es la que da distintividad a los nombres de dominio.Esta distintividad propia de sus nuevas funciones en muchos de los casos se veenfrentada con la característica propia de las marcas
casos, el nombre de dominio coincide plenamente con la marca y al entrar en la
dirección que corresponde a la marca del producto o servicio que buscamos, nos
encontramos con información relativa a la misma. En esa misma dirección se nos
puede facilitar datos de contacto, direcciones o las indicaciones para negociar en
línea (comercio electrónico).
En este mismo ámbito, podemos encontrar en direcciones correspondientes
a dominios virtuales de internet, nombres o marcas relacionados con la propiedad
intelectual. Así podremos descargar los programas, la música, las películas, las
obras literarias o cualquier otro derecho protegido por la propiedad intelectual.
Así, al encontrar un nombre de dominio que sea www.cienañosdesoledad.com,
nos induce a pensar que en dicha dirección encontraremos información
relacionada con el libro del autor Gabriel García Marquez144.
Con internet se abren nuevas posibilidades de representación de signos
distintivos, denominaciones sociales, nombres personales o combinaciones de
letras que representen palabras de fantasía o creaciones propias de su autor.
Conforme lo habíamos manifestado, los problemas empiezan a surgir
cuando se descubre el potencial de los nombres de dominio como
representaciones virtuales en un mundo donde los avances de la tecnología han
entrado en los negocios. Así, la enorme oportunidad de ofrecer productos a nivel
mundial en internet acerca a las empresas a cualquier parte del mundo.
La publicidad ve reducidos sus costes en internet, ya que el nombre de la
empresa, sus signos distintivos y los productos o servicios podrán ser
visualizados desde el otro extremo del planeta, incrementando las oportunidades
de negocios. Como factor adicional tenemos que los empresarios pueden
negociar a través de internet. Así, si una página ha sido conocida en otro lugar,
pueden ofrecerse los productos o servicios en línea, acordándose las condiciones
contractuales y cerrando el negocio sin moverse de la matriz de la empresa.
En el caso de los derechos de autor sucede igual cosa. Las nuevas
creaciones pueden ser expuestas en internet con la identificación que presupone
94
La Propiedad Intelectual en Internet
144Igual caso sería con los nombres de personas naturales o jurídicas. Si encontramos unnombre de dominio que dice www.iberia.com enseguida viene a nuestra mente laaerolínea española. También es el mismo caso si encontramos www.cocacola.comenseguida relacionamos dicha página con la conocida bebida y con la empresa Coca ColaCompany. En el caso de los derechos de autor, encontraremos nombres de periódicos,revistas, programas de ordenador que inmediatamente relacionaremos con el nombre quese nos presenta en el mundo real.
el nombre de dominio. Con esto se reducen costos de edición y las publicaciones
pueden estar accesibles para los lectores en el mismo instante en que se paguen
los derechos de autor. En algunos sistemas jurídicos inclusive145, el título de la
obra se protege como un signo distintivo de la propiedad industrial.
Con estos planteamientos podemos entrar al análisis de si los nombres de
dominio pueden ser considerados como una marca y en tal caso deben ser
protegidos por los derechos de propiedad intelectual.
Sobre esto es importante tomar en cuenta la opinión de J. Maestre, quien
nos dice que “el nombre de dominio, y su regulación jurídica, no puede
circunscribirse a uno de los signos que conocemos en el mundo anterior a la
aparición de Internet, pues, entre otras cosas, se corre el riesgo de marginar
fenómenos identificativos tradicionales a favor de unos elementos identificadores
concretos y parciales pertenecientes a grandes grupos de poder”146.
Bajo los parámetros por los cuales se usa una marca de propiedad del titular
del nombre de dominio, hay algunas teorías que consideran que éste tiene un
carácter de híbrido147, ya que desempeña funciones de localizador en internet, en
una dirección URL para encontrar la página web correspondiente a dicho nombre
y también desempeña funciones distintivas que por su naturaleza jurídica
deberían ser empresariales148. De acuerdo con esta teoría, los nombres de
dominio cumplen a cabalidad las dos funciones. Por un lado sirve como
localizador en internet del lugar donde se encuentra el ordenador con la página
web que alberga el dominio, con un carácter absolutamente técnico y, por otro
lado, cumple con las funciones propias de la marca, mencionando especialmente
la distintividad de sus productos o servicios.
95
José Luis Barzallo
145Señala Conti, citado por Fernando Carbajo Cascón. Op. Cit. Pág. 48. “que la tutela deltítulo de una obra no reside en su valor intelectual- como ocurre con la obre en si- sino en sufunción de identificación de la obra y distinción de otras similares en el campo intelectual yen el tráfico comercial. Nos encontramos así nuevamente con la función distintiva ensentido amplio aplicada a una obra del ingenio. De tal forma, el título de obra adquiere elvalor de signo distintivo que no será protegido normalmente como tal por las leyes sobrederecho áureo o propiedad intelectual en sentido restringido, sino por las leyes sobresignos distintivos ( si parece tipificado como tal......”)
146Maestre. Javier. A. El Derecho al Nombre de Dominio. Edición Dominiuris.com. España.2001. Pág. 64.
147Al determinarlo como híbrido, el nombre de dominio tiene que cumplir con las doscaracterísticas propias que le otorgarían tal calidad, es decir un localizador en internet y unsigno distintivo y no indistintamente una y otra.
148Ver. www.onnet.es/02001003.htm de la página web de Ribas & Rodríguez Abogados.
Respecto de esta posición y sin perjuicio de la potencialidad que puedan
tener como signos distintivos, debemos indicar que nos deja dudas, ya que el
nombre de dominio cumple siempre con sus funciones de localizador en internet,
es decir, las funciones mnemotécnicas por las cuales se puede encontrar un
recurso de internet mediante un localizador alfa numérico se producen siempre.
Sobre sus funciones distintivas149, no encontramos un comportamiento idéntico
en todos los casos de registros y uso de nombres dominio.
Un nombre de dominio puede no cumplir dichas funciones en los casos en
los cuales se registra solo para incluir contenidos sin ninguna función adicional
(por ejemplo, fotos), o también puede servir para poner a disposición de los
usuarios un programa de ordenador o una obra literaria distribuida
gratuitamente150. Además, los signos distintivos de la propiedad industrial
protegen derechos dentro del mundo comercial, así que al no ser un signo con
fines comerciales, no es sujeto de protección jurídica151.
Esto es lo que viene a suceder con los nombres de dominio que no reúnen
las características para ser destinados al comercio como identificativos de
productos, origen empresarial y actividades o servicios. Así, ciertos nombres de
dominio sirven como autopresentación, información gratuita, programas de
ordenador gratuitos, entre otros.
Para José Ovidio Salgueiro, la diferencia básica entre las marcas y que las
diferencian de los nombres de dominio radica en cual es el procedimiento de
Concesión152. Así en el primer caso se otorgan bajo el principio del “first come first
serve” y en el caso de las marcas, luego de un proceso y examen de
registrabilidad a fin de verificar que no perjudiquen a terceros titulares de marcas.
Por lo expuesto, consideramos que los nombres de dominio no son
propiamente un híbrido de la propiedad industrial por no reunir las características
necesarias para ser calificados como marcas o signos distintivos de la propiedad
industrial.
96
La Propiedad Intelectual en Internet
149La Ley de Propiedad Intelectual ya reconoce la esencialidad de la distinción al definir a lamarca como “cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado.
150Las mismas cualidades de los programas freeware y shareware se pueden encontrar
respecto de obras literarias digitalizadas y puestas en circulación en la red.151
Ver las definiciones de www.wipo.int152
Salgueiro. José, Ovidio. “Nombres de Dominio y Marcas: Dos sistemas de identificacióncon funciones similares pero claramente diferenciados entre sí”. Revista Alfa-Redi. Enwww.alfa-redi.org/revista/data/31-1.asp
3.2.1.1.- Tipos de nombres de dominio y características de uso
1). Primero nos referiremos a los registros de nombres de dominio fruto de
creaciones propias, que representan al nombre personal, denominación social,
nombre comercial o marca registrada del titular del nombre de dominio. En estos
casos, el nombre de dominio no interfiere con derechos adquiridos por terceros
bajo el régimen de la propiedad intelectual. Así, el nombre de dominio sigue como
originalmente se lo diseñó en el sistema de nombre de dominio. Es decir, como un
localizador mnemotécnico que reemplaza a los números con los cuales es
ubicado el ordenador que aloja el dominio en internet. Por tanto el nombre de
dominio puede cumplir funciones simplemente técnicas.
2). En segundo lugar tenemos aquellos nombres de dominio que son
registrados imitando marcas desconocidas o conocidas entre el público en
general o en un determinado sector comercial. Estos nombres de dominio,
contrariamente a los mencionados anteriormente, carecen de originalidad, ya que
son la marca completa, la imitación, el acrónimo de una tercera empresa o el
nombre de una celebridad utilizada en el comercio. En todos estos casos
señalados como ejemplo, el titular del nombre de dominio puede haber solicitado
el registro sin conocimiento de la existencia de los derechos de terceros, en este
caso nos vemos expuestos ante un conflicto de “logical choice”153 o coincidencia
de lógica de selección.
En los casos mencionados anteriormente, quien corre un riesgo de perder
sus derechos es el titular del nombre de dominio, ya que si el signo de la propiedad
industrial con el cual presenta identidad es notoriamente conocido, se verá
enfrentado a un conflicto por ese SLD154 (“Second Level Domain”)155 con altas
posibilidades de perderlo de acuerdo a los criterios recomendados por la OMPI en
su informe dirigido a la ICANN sobre la problemática de los nombres de dominio y
las marcas. Mientras que si la marca no es conocida por un amplio público de
consumidores, el titular de el nombre de dominio tendrá la posibilidad de justificar
su buena fe y legítimos derechos sobre el nombre de dominio.
En estos casos de registro de buena fe, se presenta el secuestro de nombres
de dominio por titulares de marcas, a quienes les interesa apropiarse de un
nombre de dominio conocido entre los usuarios de internet.
97
José Luis Barzallo
153Véase la explicación en el capítulo 1.
154Davara&Davara. Op. Cit. Pág. 106.
155Que como habíamos señalado, corresponde con exactitud al problema enfrentado y
definido con el genérico “nombre de dominio”.
Si el nombre de dominio es idéntico a una marca reconocida en un
determinado mercado territorial, existe para nosotros una presunción de mala fe
si el titular del nombre de dominio conoce, por su condición de nacional o
residente en el país, de la notoriedad de la marca.
En la página web identificada con la marca perteneciente a un tercero titular
de los derechos de propiedad intelectual pueden identificarse productos o
servicios diferentes a los que la marca protege. En estos casos lo que tenemos es
una apropiación de la fama156 y de la notoriedad de la marca, con la pretensión de
confundir o engañar a los consumidores. En esta dirección URL constarán otros
contenidos diferentes a los productos o servicios que representa la marca.
En estos casos el usuario de internet al buscar la marca que le recuerda
calidad de los productos o servicios, se guiará por el nombre de dominio que
representa literalmente a la marca, sin saber que detrás de ella existe otra oferta
de bienes y servicios diferentes a los que usualmente oferta la marca. De esta
manera, el titular de el nombre de dominio, valiéndose de la marca conocida,
atraerá a su página web potenciales clientes para sus propios productos o
servicios.
Al ser una de las cualidades de la marca el identificativo que sirve también
como recordatorio de la memoria, respecto de la imagen o calidad de un producto
o servicio, ésta se une con una de las cualidades y objetivos de los nombres de
dominio dentro del sistema de nombres de dominio, que es facilitar la
memorización de las direcciones en el internet, en lugar de tener que recordar
bloques de números que son más difíciles de aprender.
3). En tercer lugar, como un acto más grave, tenemos el registro de un
nombre de dominio conocido por un competidor. Este tipo de registros, a la vez
que buscan beneficiarse del nombre de dominio, se benefician de la confusión
que produce en los consumidores al acceder a esa dirección en internet, ya que
encontrarán una oferta de productos o servicios similares a los que distingue la
marca. Esto genera un daño en el titular de la marca, ya que al encontrar el
usuario productos aparentemente iguales, se confunde o simplemente los
adquiere por comodidad. Así se genera un daño económico al perder en las
ventas y otro daño igual de grave en la imagen de la marca, produciendo lo que se
ha conceptualizado como la dilución, como anteriormente explicamos.
98
La Propiedad Intelectual en Internet
156También conocido como señalamos en el capítulo segundo, por su término en inglés,como “goodwill”.
Este tipo de registro, además de aprovecharse de la notoriedad de la marca
en base a la confusión y engaño, perjudica también al titular de la marca, ya que al
no poder presentar en internet su marca, ve disminuidas sus posibilidades de
hacer negocios en línea o trasladarlos al mundo material. Estas prácticas se han
convertido en un negocio parasitario que se busca detener con las normas
uniformes, que animen a los perjudicados a enfrentar en un procedimiento corto y
económico a los cybersquatters157.
4). Por último tenemos los casos de logical choice entre un nombre de
dominio y una marca sin notoriedad en el mercado. En estos casos, existe una
coincidencia entre el signo de la propiedad industrial y el supuesto registro de
buena fe del titular del nombre de dominio. En estos casos se aplica el principio de
la especialidad158, por el cual se exige que para ejercer los derechos de propiedad
industrial, la identidad o similitud suficientes para producir engaño o error en los
consumidores debe ser por el mismo tipo de productos o servicios de tal suerte
que se produzca un verdadero riesgo de confusión. También se protege a la
marca contra el riesgo de dilución, cuando el conocimiento de la marca así lo
justifica.
Como hemos podido ver en los cuatro puntos anteriores, el nombre de
dominio cumple obligatoriamente sus funciones primordiales, que son el servir de
localizador en internet para las direcciones URL159 y facilitar su uso.
Hemos de tomar en cuenta que existe una diferencia entre una marca como
signo distintivo de la propiedad industrial, considerado como tal por la doctrina y
tipificado por las legislaciones internacionales y nacionales, y simples medios de
localización (los nombres de dominio en todos los casos) o distinción ( algunos
nombres de dominio). Como hemos venido manifestando en varias
oportunidades, la calificación de un nombre de dominio como marca o como signo
de mera identificación dependerá de los contenidos de la página web y la
naturaleza de éstos160.
99
José Luis Barzallo
157Como se denomina a los titulares de registros abusivos de nombres de dominio.
158Cit. Cap. 2.
159Cit. Cap. 1.
160Iguales criterios se aplican para las marcas conocidas que son registradas por terceros sinderechos sobre el signo.
3.2.2.- Perspectiva jurídica
El encuadrar los derechos de propiedad industrial y el derecho al nombre de
dominio dentro de una naturaleza jurídica pasa por la necesidad de identificar los
elementos técnicos como lo hemos hecho en este capítulo.
Por esta razón, en la parte correspondiente a la perspectiva netamente
jurídica, vamos a señalar algunas características y luego comentar otros
elementos de carácter esencial.
3.2.2.1.- Características.
a). Bienes inmateriales
Debemos señalar que tanto el nombre de dominio como la marca son
objetos inmateriales susceptibles de valoración y transferencia. Esta
característica común compartida resulta de mucha importancia porque las
convierte en víctimas de la oportunidad de negociar con ellas. Ya sucedió en su
momento con las marcas y posteriormente con los nombres de dominio.
Cuando sucedió el caso de los registros abusivos de las marcas, muchas de
ellas fueron negociadas, tal vez no por valores exorbitantes como los nombres de
dominio, pero sí por valores que no correspondían al existir un derecho legítimo.
En el caso de los nombres de dominio, la presencia de este nuevo fenómeno
llamado internet, que despegó con la burbuja de los negocios de internet, permitió
que la incertidumbre de este nuevo medio descubierto explote el legítimo derecho
de muchas personas y empresas.
b). Unicos y exclusivos
En el caso del nombre de dominio, se configura por su carácter excluyente
respecto de otros nombres de dominio. Una vez que se obtiene su registro, ningún
otro puede tener el mismo indicativo.
En el caso de la marca, también posee características de exclusividad pero
conlleva también limitaciones al ejercicio de su derecho, como la territorialidad,
agotamiento del derecho, especialidad.
100
La Propiedad Intelectual en Internet
c). Presentación
El nombre de dominio no tiene aspecto ni se diferencia de otros signos por
sus características especiales. El principal elemento del nombre de dominio es su
descripción alfa numérica que la diferencia del resto y le permite ser identificado
por otros servidores bajo el protocolo IP.
La marca, como hemos señalado, puede ser denominativa, gráfica, mixta,
sonidos, olores, llegando más lejos que el nombre de dominio en su distinción, por
lo cual debe tener características propias de distintividad.
d). Identificación, diferencias y elementos
Como habíamos mencionado, las primeras teorías estaban orientadas a
considerar al nombre de dominio como una marca, especialmente por la
confusión ocasionada por los cybesquaters o secuestradores de nombres de
dominio, que registraban a marcas conocidas en la red para luego pretender
obtener beneficios económicos. En este punto es vital ejercitar la lógica para
entender que toda marca puede ser un nombre de dominio, pero no todo nombre
de dominio puede ser una marca.
Hoy día no hay duda alguna que el uso de un nombre de dominio no
necesariamente implica un uso a título comercial o económico de mercado.161
En primer lugar, el uso del nombre de dominio no implica un uso comercial,
pudiéndose usar como mero indicativo personal o sin fines de invitación al
consumo. En segundo lugar tenemos la aterritorialidad del nombre de dominio,
frente a la territorialidad de las marcas. Se puede considerar que “si el concepto
de marca famosa y notoriamente conocida se deja al arbitrio del Estado162 en que
se haya cometido el uso ilegítimo de la marca ¿cómo se puede aplicar esto al
ámbito de Internet?163 ¿En donde se realizará el uso ilegítimo de la marca?”164. La
101
José Luis Barzallo
161Erdozain. José, Carlos. Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet. EditorialTecnos. 2002. Madrid. Pág. 161.
162De acuerdo con el artículo 6 bis del Convenio de París. Sin embargo vale la pena resaltarque existen listados internacionales en los cuales se reconoce la existencia de marcasfamosas, como el Tratado Macharthy, luego de lo cual, los parámetros legales queestablece cada Estado.
163Ver. www.wipo.int. Afortunadamente la Recomendación conjunta sobre el uso de signosdistintivos y marcas en internet ayuda a despejar algunas dudas.
164Davara. Op. Cit. Pág. 119.
aplicación del principio de la territorialidad casi imposibilita una certera aplicación
de las normas de propiedad intelectual para los casos de ocupación indebida de
nombres de dominio.
Una diferencia importante también radica en que la administración del
registro de los nombres de dominio es en un 95% por instituciones privadas,
mientras que la gestión de las marcas se hace por parte de algún organismo
público165.
Para José Carlos Erdozain, con la mayor experiencia que se fue adquiriendo
en el campo legislativo y de la controversia judicial se fue abriendo una segunda
teoría que va prevaleciendo poco a poco. Esta segunda teoría califica a los
nombres de dominio como “identificadores de actividad”. Así no sólo sirven para
identificar a marcas, sino a otras actividades de variada procedencia que incluyen
a los inmateriales.166
e). Derechos sobre el nombre de dominio
i). Conforme habíamos señalado, sobre la marca se adquiere un derecho
especial denominado “derecho de propiedad intelectual” como mayoritariamente
la doctrina se ha inclinado por reconocer. Esto no descarta la existencia de un
derecho de propiedad sobre un bien inmaterial que, bajo la configuración de
ciertas características especiales, tiene sus propias normas y doctrina, llevándolo
a la tradicional división de considerarlo como una rama jurídica autónoma del
derecho.
ii). En el caso de los nombres de dominio, como ya habíamos señalado, no
se trata de un sitio de dominio sino, como lo visualizó Jon Postel, un lugar abierto.
En base a esto ICANN es el regulador, pero no dueño del sistema, delegando la
administración a los registradores de nombres de dominio.
La asignación del nombre de dominio proviene de un contrato mercantil,
bilateral, por el cual el registrador delegado autoriza el uso del nombre de dominio
por un tiempo determinado. Este acuerdo permite al usuario adquirir un derecho
102
La Propiedad Intelectual en Internet
165Robles, Oscar. “De nombres de Dominio y Otros Demonios...” Revista Alfa-Redi. Enwww.alfa-redi.org/areatematica/articulo.asp?idCategoria=31
166Erdozain. José. Op. Cit. Pág. 162.
de uso que le permite usarlo libremente. Es importante mencionar que el usuario
del nombre de dominio no se convierte en titular de derechos, ya que el registro no
le confiere ninguno más allá del uso reservado y único. De hecho, el usuario
declara que no está infringiendo derechos de terceros y en la mayoría de
contratos expresamente se aclara que no adquiere derechos de ningún tipo por el
registro167.
Para Omar Rodríguez T, el contrato debe ser visto como un contrato bilateral
en el que una de las partes, el administrador del dominio de primer nivel, presta el
servicio de registro de un nombre de dominio en el dominio que administra,
permitiendo al usuario ocupar el espacio en el Internet, y por la otra parte el
usuario paga un precio por el servicio. Para Rodríguez el contrato de prestación
de servicios podría considerarse como un contrato de arrendamiento168.
iii). La relación contractual es lo que hace obligatorio el sometimiento a las
normas uniformes de resolución de conflictos, ya que mediante el contrato
privado, mercantil y bilateral las partes se someten a las cláusulas que aceptan
previamente. Muchos países han optado por la administración pública del sistema
de nombres de dominio en el nivel de código país.
En definitiva, no existe un contrato de propiedad sobre el nombre de
dominio, sino una autorización de uso para intervenir en la red Internet.
f). Distinción de bienes y servicios en el mercado mediante un
signo distintivo
De acuerdo con las normas internacionales de marcas, éstas sirven para
identificar los productos o servicios de una empresa de otras, en el mercado en el
cual son ofrecidos estos bienes y servicios.
El uso de una marca como nombre de dominio en el espacio virtual implica la
existencia de una vinculación entre los bienes y servicios que protege la marca y
los bienes y servicios ofrecidos a través del nombre de dominio registrado. En
estos casos se tiene como opción las normas que regulan la competencia desleal
y especialmente aquellos que se refieren a la conexión competitiva de los bienes y
servicios ofrecidos.
103
José Luis Barzallo
167Refiriéndose especialmente a los derechos de propiedad intelectual.
168Rodríguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 548.
Generalmente ocurre que los bienes y servicios ofrecidos son idénticos lo
que resulta aún más obvio en cuanto a la relación entre estos dos signos con vida
jurídica independiente, ya que se está ocasionando una confusión entre los
productos y servicios y el origen de éstos, entre otras complicaciones que la teoría
de la propiedad intelectual intenta evitar. En este sentido se pronuncia José
Erdozain al manifestar que, en determinadas circunstancias, el sólo hecho del uso
de un nombre de dominio coincidente con un derecho de marca registrado,
aunque dicho uso no tenga como finalidad directa o indirecta el ofrecimiento de
una contratación relativa a los bienes y servicios protegidos, es un uso jurídico del
derecho de marca que trae como consecuencia la aplicación de la legislación
correspondiente”. 169
Así se podrán aplicar las normas sobre competencia desleal en materia de
propiedad intelectual sobre aquellos casos en los cuales encontramos
actuaciones contrarias a la libre competencia. A criterio de Jorge Otamendi170, se
perfila un abuso del derecho y esto presupone carencia de buena fe como
elemento absolutamente necesario en el libre ejercicio de las iniciativas
económicas de mercado.
Uno de los mayores daños que puede ocasionar un nombre de dominio
registrado usando un signo distintivo registrado será la pérdida de imagen frente
los clientes en lo que se conoce como dilución de la marca. A esto se puede añadir
también la pérdida de fuerza publicitaria al ocasionar una falta de interés por parte
del consumidor al no poder distinguir si se encuentra frente a los productos
originales o a los imitados, con la consiguiente desviación hacia los bienes y
servicios de la competencia.
Desde los inicios del sistema de nombres de dominio, ha existido una gran
divergencia respecto a considerarlos como marca o una nueva forma de
identificar actividades realizadas en el también nuevo espacio virtual. Las
primeras teorías se orientaban a considerar al nombre dominio como marcas, ya
que los primeros casos relacionaban a los nombres de dominio con marcas
famosas. Así se considera que toda marca puede ser utilizada como nombre de
dominio pero no todo nombre de dominio puede ser o llegar a ser una marca.
104
La Propiedad Intelectual en Internet
169Op. Cit. Pág. 165.
170Citado por J. C. Erdozain en su obra. Op Cit. Pág. 173.
g). Funciones de distintividad del nombre de dominio
Frente a estos casos también encontramos que el nombre de dominio en
muchas ocasiones desarrolla funciones distintivas determinadas por la
naturaleza propia de la marca, de forma tal que el nombre de dominio sirve para
identificar el origen empresarial, una actividad y productos o servicios asociados
con la marca. A primera vista estos signos denominativos (no de la propiedad
industrial) podrían ser considerados como marcas propias de los productos,
servicios o actividades expuestos en internet y pensar en concederles los
derechos exclusivos que gozan los signos de la propiedad industrial. Sin
embargo, estas funciones similares entre marcas y nombres de dominio no son
suficientes como para considerar a estos últimos como sujetos independientes de
protección de los derechos de propiedad intelectual.
El nombre de dominio puede tener una doble función al identificar las
actividades personales de un individuo o simplemente contener información
respecto a cualquier tema. Esta doble función ha sido reconocida por la doctrina y
en múltiples sentencias, entre las cuales podemos mencionar a la del caso
zaragozavirtual.com en la que se dice que el nombre de dominio “puede tener una
función de identificación de un sujeto que desarrolla una actividad o prestación, o
bien puede identificar productos o servicios” . Todo dependerá el uso que se le dé
al nombre de dominio, bien sea para considerarlo como un mero recurso técnico o
como un auténtico signo distintivo.
Podemos encontrar un gran número de casos de este tipo, en los cuales el
nombre de dominio en el campo comercial o sin realizar actividades comerciales,
llega a adquirir gran notoriedad entre los usuarios de internet, sin que por esto se
lo pueda considerar como una marca u otro signo distintivo.
Es por esta razón que se puede hablar de una doble función del nombre de
dominio. “Cabe pues, que los nombres de dominio asuman una doble función. De
un lado, son direcciones que permiten localizar los recursos presentes en
Internet. De otro, pueden asumir una eficacia distintiva equiparable a la de los
demás signos distintivos. Esta doble naturaleza es patente cuando se utiliza un
nombre de dominio que se corresponde con distintivos ya existentes. Pero el
nombre de dominio puede presentar una función distinta de la actividad
empresarial o de los productos o servicios de su titular aun cuando no coincida
con otros signos distintivos de la empresa”171.
105
José Luis Barzallo
171García, Vidal. Angel. Op Cit. Pág. 68,69.
Las características alfanuméricas del nombre de dominio hacen posible que
éste pueda alcanzar un cierto grado de reconocimiento entre los usuarios de
internet, provocando reacciones o emociones en la memoria respecto de los
contenidos de esa página web. “Pero esas características no determinan
necesariamente el desarrollo de una función distintiva típica por parte del
dominio”172. Según la jurisprudencia alemana se pueden desarrollar funciones
distintivas en el tráfico sin llegar por sí mismo a la categoría de signo distintivo173.
Estos nombres de dominio que no realizan actividades comerciales directas,
a su vez, pueden obtener notoriedad, y de hecho hay algunos casos como los
buscadores Altavista174 y Yahoo175 que han alcanzado una distintividad
secundaria o secondary meaning176. Esta característica secundaria consiste en la
transformación de un signo carente de distintividad en un signo que identifica
plenamente los productos o servicios de un empresario.
Los nombres de dominio considerados con distintividad secundaria vendrían
a ser signos atípicos de los propiedad industrial, ya que podrían acceder a
derechos de propiedad intelectual reservados para los signos tradicionales que
se recogen en los Convenio Internacionales. En estos casos los nombres de
dominio que realizan funciones de marcas identificando productos o servicios en
internet podrían ser beneficiarios de los derechos de exclusión y protección
jurídica frente a terceros, sea por medio de un registro, por las normas que
protegen las marcas de alto renombre o normas sobre competencia desleal177.
En aquellos casos en los cuales el nombre de dominio es confusamente
similar o idéntico al punto de producir error en los usuarios, se tienen las
legislaciones que sobre derechos de la propiedad intelectual se han dictado a
nivel internacional y nacional. Así, al no gozar de una protección especial como
signo de la propiedad industrial, el nombre de dominio de segundo nivel (SLD) que
106
La Propiedad Intelectual en Internet
172Carbajo Cascón. Cit. Pág. 56.
173Bettinger, T. Kennzeichenrecht im Cyberspace: Der Kampf um die Domain-Namen. GrurInt, Heft 5, 1997. Pág. 409
174www.Altavista.com
175www.yahoo.com Son buscadores muy conocidos.
176Para Gomez Segade en “Fuerza distintiva y secondary meaning en el derecho de lossignos distintivos de CDC número 16, Abril de 1995. Pág. 175 y sig.
177La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual citada anteriormente, al referirse a lacompetencia desleal dice “Estos actos pueden referirse, entre otros, a marcas, sean o noregistradas; nombres comerciales; identificadores comerciales; apariencias de productoso establecimientos; presentaciones de productos o servicios; celebridades o personajesficticios notoriamente conocidos;....”
viole derechos de propiedad intelectual de terceros, registrados o reconocidos
con anterioridad conforme la normativa aplicable, deberá enfrentarse con titulares
de derechos, de acuerdo a lo que determine la normativa a aplicarse de acuerdo a
la violación provocada con el registro abusivo del nombre de dominio.
Actualmente estos remedios jurídicos se aplican de acuerdo a la normativa
interna de cada país en los conflictos sometidos a su jurisdicción y, en el ámbito
internacional, para los TLD se aplican las normas uniformes para la resolución de
conflictos de nombres de dominio.
En definitiva, consideramos que los nombres de dominio no forman parte de
la propiedad intelectual, por tanto no tienen una protección automática y
autónoma frente a cualquier violación que contra ellos se cometieren. En caso de
atentar los nombres de dominio contra derechos de propiedad intelectual, serán
sometidos a las normas que protegen dichos derechos. Actualmente se puede
recurrir ante la ICANN a fin de que aplique la normativa uniforme para la
resolución de conflictos de nivel superior genérico en vigencia desde diciembre de
1.999 y se tiene la recomendación conjunta de la OMPI sobre signos distintivos en
internet.
Se debe dejar en claro que, siendo los nombres de dominio objeto de su
propia naturaleza “técnica”, no dejan de mantener una potencialidad para adquirir
distintividad en el mercado, sea que ésta sea primaria o secundaria. Actualmente
la relación marcaria con los nombres de dominio se ha estrechado mucho más,
confundiéndola persistentemente en su naturaleza, la misma que se mantiene
como recurso técnico de internet al servicio de su comunidad y por supuesto del
mercado global.
h). Extraterritorialidad de los nombres de dominio
En el caso de las marcas, aquellas que no entran en la categoría de famosas
o de alto renombre pueden convivir pacíficamente en el mercado, sin que se
afecten unas a otras, incluso en la misma clase internacional, sin que por esto se
entienda quebrantado el principio de la especialidad. “De este modo el derecho de
uso exclusivo en su manifestación negativa, la facultad de impedir que terceros
usen la marca, alcanza tan solo a aquellos elementos que se encuentren dentro
de sus esfera de soberanía”178.
107
José Luis Barzallo
178Bardales, Enrique. “ Conflictos entre los nombres de dominio en internet y los Derechossobre las Marcas. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/revista/data/2-1.asp
En el caso de los nombres de dominio se presentan dos situaciones
claramente diferenciadas.
a). Cuando nos referimos a nombres de dominio clasificados por la normas
ISO 3166 de acuerdo con lo dispuesto por el RFC 1591, en la que se establecen
los territorios179 ( no países) que tendrán una asignación en el sistema de
nombres de dominio.
Esto implica que los dominios responden a un territorio determinado que en
la mayoría de los casos forma parte de un país y la violación de un derecho
marcario puede extenderse de acuerdo a los convenios multilaterales, bilaterales
o comunitarios que sean de obligatoria aplicación por el país titular del ccTLD.
De acuerdo con esto, los nombres de dominio se someten a las normas
internas de los países, así como a la normativa comunitaria que se encuentra
vigente.
b). Cuando se trata de los nombres de dominio de nivel superior genérico
TLD, en los que se producen dificultades por los dominios de segundo nivel que
se ha comentado en esta obra, se entiende que el registro de nombres de dominio
ha roto dos principios tradicionales del derecho de marcas, como son el principio
de territorialidad y el principio de especialidad180.
En estos casos se presenta una extraterritorialidad que deberá ser atendida
de acuerdo a las normas y principios del derecho internacional privado, así como
a la teoría que pueda invocarse dependiendo de la aplicación que se haga: sé
esta es en el lugar del cometimiento de la infracción o el lugar en el que se
produzcan los daños. Internet como tal no tiene un territorio determinado181 y sus
efectos realmente se expanden por todo el mundo, lo cual no solo refleja una
extraterritorialidad, sino realmente una aterritorialidad por cuanto no se puede
asumir un determinado sitio de sometimiento legal.
En este caso los nombres de dominio presentan como característica
fundamental la unicidad de existencia, ya que las empresas pueden coexistir y
108
La Propiedad Intelectual en Internet
179Maestre Javier. Op. Cit. Pág. 54.
180Davara. Op. Cit. Pág. 120.
181“The law of Cyberspace”. Artículo publicado en “ Harvard Law Review”. Volume 112. Mayo1999. No. 7.
prestar sus servicios u ofrecer sus productos en diferentes partes del mundo, pero
no tener la misma presencia en internet bajo el mismo indicativo.
En el caso de las marcas, éstas pueden coexistir pacíficamente en el
mercado182, aun cuando éstas oferten sus productos y servicios en una misma
clase internacional y siendo competitivas entre sí. La diferencia radica en que, de
acuerdo con los principios que habíamos analizado anteriormente sobre las
marcas, éstas se mantienen bajo el principio de la territorialidad permitiendo la
coexistencia marcaria en distintos países sin que se afecten comercialmente. De
esta manera no existe un monopolio en el uso, facilitando el desarrollo
económico.
109
José Luis Barzallo
182Kenneth Sutherlin. En http:// folt.law.harvard.edu/articles/v9n2p483.html
110
La Propiedad Intelectual en Internet
Capítulo IV
4.- REGISTRO DE NOMBRES DE DOMINIO DE NIVEL SECUNDARIO
4.1.- EL REGISTRO DE NOMBRES DE DOMINIO EN CONFLICTO
En torno al registro de nombres de dominio gira la problemática analizada en
este trabajo. En el registro de los nombres de dominio, desde sus inicios, basados
en el documento de John Postel conocido como RFC 1591, se establecía el
principio first come, first serve. Si bien este parámetro fundamental en el sistema
de nombres de dominio cumple una función universal, ha permitido que se
realicen prácticas predatorias que han atentado contra el mismo sistema
establecido.
El mayor problema es la violación de las marcas, especialmente las marcas
notorias o de alto renombre. Al no controlarse, por la dificultad que representa, el
registro a nivel mundial de los Open Top Level Domains, .com, .net, .org. los
ciberpiratas, conocidos como cybersquatters, han registrado marcas conocidas
como nombres de dominio bajo su titularidad. Así, hemos mencionado el famoso
caso de Toeppen contra Panavision que fue resuelto en los tribunales de justicia
de los Estados Unidos de América o podemos mencionar el caso de
macdonalds.com que fue registrado como una broma183.
La actividad de registro fue encargada mediante contrato a NSI Network
Solutions Inc.184 que mantuvo, hasta 1.999, el monopolio del registro de nombres
de dominio, encargándose de establecer los contratos y las reglas para el registro
en el DNS.
111
José Luis Barzallo
183Mueller, Milton. Rough justice: An Análisis of ICANN´s Uniform Dispute Resolution Policy.Noviembre 2000. en http://dcc.syr.edu/report.htm
184Cit. Cap. 1
Al descubrirse el enorme potencial de los nombres de dominio, las empresas
titulares de marcas notoriamente conocidas y de alto renombre, encontraron que
sus marcas habían sido registradas por terceros desconocidos, que mantenían
ciertos contenidos con los datos de contacto para negociar la transferencia del
nombre de dominio.
Esto dio origen a que saliera a la luz un conflicto entre los titulares de las
marcas y los cybersquatters que mantenían secuestrado el nombre de dominio
hasta el pago de una determinada cantidad de dinero, generalmente alta.
A su vez, fueron iniciadas varias demandas en contra de NSI, por
considerarlo responsable del registro y por tanto de la asignación de los nombres
de dominio a los solicitantes185. Estas acciones judiciales en contra de NSI
hicieron que realizara cambios en cuanto a su política relacionada con los
conflictos entre nombres de dominio.
El 23 de Noviembre de 1.995, Internic adoptó un reglamento para regular la
resolución de conflictos entre nombre de dominio e internet, conocido como
“Domain Name Dispute Policy Statement” DNDPS . Estas reglas fueron revisadas
el 9 de Septiembre de 1.996 y el 26 de Enero de 1.998, sin que en esta última se
cambiaran temas fundamentales186. En estas normas se reitera expresamente la
falta de competencia de NSI en arbitrar los conflictos generados entre titulares de
TLD y titulares de derechos exclusivos. Las normas DNDPS no incluían
impedimentos o límites reales en el registro de nombres de dominio, con lo cual el
libre registro de marcas como nombres no tenía control.
Con estas normas, Internic trata de liberar a NSI de responsabilidades en la
violación de derechos de terceros en el registro de nombres de dominio. Es por
esto que exige una declaración de los solicitantes, en el sentido de que el nombre
ha sido originalmente seleccionado y es total responsabilidad del solicitante. Así
también se declaraba que el nombre no interfería con derechos establecidos de
terceros. Estas normas expresamente niegan derechos a terceros, declarando
que no están obligadas a someterse previamente a las normas inherentes al
registro de nombres de dominio, sin perjuicio de su derecho a reclamar ante los
tribunales de justicia. Mediante estas normas se trató de liberar por cualquier
medio a NSI de la responsabilidad en el registro, así se incluía una declaración del
112
La Propiedad Intelectual en Internet
185Ver en el caso Panavision contra Toeppen y en el caso Roadrunner.
186La primera versión de 1.995 la encontramos en la dirección http://rs.internic.net/domain-info/internicdomain-4.html y la segunda y tercera versiones en la pagina webhttp://rs.internic.net/domain-info/internic-domain-6.html
solicitante liberando expresamente de responsabilidad a la IANA, Internic y NSI
por la concesión del registro de nombres de dominio.
4.2.- RESOLUCION DE CONFLICTOS
Sin embargo a lo mencionado, se establece de contestación al registro de
nombres de dominio en los .com, .net, .org, .int, .edu, por el cual se concede a
terceros187 que consideren violados sus derechos de propiedad intelectual, la
facultad de acudir ante NSI con una acción extrajudicial y demostrar derechos
sobre la marca idéntica al nombre de dominio.
El procedimiento funcionaba mediante un conjunto de reglas dictadas por
NSI188 la suspensión de uso del nombre de dominio o “Hold Status”. Este derecho
se ejercía con la presentación del documento que certificaba la existencia de un
derecho de propiedad intelectual registrado. El titular del nombre de dominio
tenía, a su vez, en el plazo de treinta días, la oportunidad del justificar su derecho,
probando la relación entre el nombre de dominio y una marca registrada189 antes
o después190 de adquirir los derechos sobre el nombre identificativo de la
dirección URL en internet. En caso de no justificar un derecho de propiedad
industrial sobre una marca relacionada con un nombre de dominio, la NSI
procedía a suspender el uso sobre dicho nombre, hasta que se dicte una
resolución judicial o arbitral que ponga fin a la disputa surgida. Mientras duraba el
conflicto, se podía solicitar el uso de una página web para albergar los contenidos
que se hallaban bajo el nombre de dominio suspendido.
Este procedimiento solo funcionaba con la exhibición de documentos que
certificaran el registro de los derechos sobre la marca. Ante esto, los titulares de
nombre de dominio que basaban sus derechos en otras figuras mercantiles191,
113
José Luis Barzallo
187Por la dificultad que implica iniciar un procedimiento litigioso en otro país, esteprocedimiento sirvió especialmente para los titulares de derechos residentes en losEstados Unidos de América.
188Estas reglas eran decididas por Network Solutions Inc, y podían ser cambiadas a su librealbedrío. Las nuevas normas tendrían una vacancia legal de 30 días a partir de supublicación.
189Se podía justificar este derecho basado en el principio de la especialidad y la territorialidadque prima en el derecho de propiedad industrial.
190Esto se debía a que en términos generales NSI se declaraba incompetente para resolverconflictos relacionados con la propiedad industrial, de cualquier tipo que estos fueran.
191En muchas ocasiones es el nombre de la empresa, un acrónimo del nombre o el mismonombre del dueño con el cual es conocido el negocio.
tuvieron que acudir ante los Tribunales de Justicia de Virginia en los Estados
Unidos de América para obligar a NSI a poner nuevamente en funcionamiento la
página web con los contenidos bajo el nombre de dominio en disputa.
Con este procedimiento, se permitió que titulares de derechos de propiedad
industrial fincados sobre las marcas reclamantes, puedan evitar que los titulares
de nombres de dominio, que supuestamente violaban sus derechos, sigan
usando la marca como nombre de dominio mientras duraba el proceso judicial o
arbitral. Así se pretendía evitar que con el uso del nombre de dominio se
perjudique la imagen de la marca y se cause daños comerciales a la empresa
titular de los derechos marcarios. Estos efectos que se querían evitar estaban
directamente relacionados con las normas de protección de la propiedad
intelectual y las normas anti dilución vigentes en los Estados Unidos de América.
Los titulares de otros derechos, como hemos visto, también podían accionar
el aparato judicial para defender su registro de buena fe, demostrando sus
legítimos intereses de uso sobre el nombre de dominio en conflicto.
Pese a querer mantenerse aislado de responsabilidades por el registro de
nombres de dominio, NSI ha tenido que comparecer en múltiples ocasiones a los
tribunales, por demandas relacionadas con el registro de nombres de dominio.
Esto fue el resultado de la aplicación del principio rector en el sistema de nombres
de dominio “first come, first serve”, que aceptaba las solicitudes de nombres de
dominio sin verificar o exigir datos que responsabilizaran de alguna forma al
solicitante del registro, así como la ligereza con la cual, en un proceso
administrativo, resolvía sobre la suspensión de los nombres de dominio.
Todo esto colaboró para la creación de normas uniformes que resolvieran
las disputas fuera del seno del organismo administrador del sistema de nombres
de dominio o de los registradores encargados de la asignación.
4.2.1.- Normas y reglas de la ICANN para la resolucion de conflictos
Como hemos visto, a partir de la década de los noventa se desarrolló la
industria del la ocupación ilegal de signos distintivos como nombres de dominio,
ocasionando problemas a las marcas, denominaciones de origen, productos
farmacéuticos, nombre comerciales y de personas de reconocido prestigio.
Ante los graves problemas que se seguían presentando en el registro de
nombres de dominio, la ICANN, Internet for Assigned Names and Numbers, tomó
114
La Propiedad Intelectual en Internet
cartas en el asunto y aprobó la política y normas uniformes para la resolución de
conflictos. En estas normas y su reglamento192, se establece como objetivo la
redacción de las cláusulas y condiciones a las cuales debe someterse el titular de
un nombre de dominio frente a un reclamo presentado en relación a dicho
nombre. Estas normas serán aplicadas conjuntamente con el reglamento dictado
y el reglamento adicional del proveedor de servicios de solución de controversias.
Como procedimiento iremos analizando cada párrafo de las normas arriba
mencionadas.
- Párrafo Segundo: Declaraciones. Las declaraciones corren a cargo del
solicitante de un nombre de dominio y debe declarar y garantizar que:
a) Las declaraciones que efectúa son completas y exactas (De
conformidad con las recomendaciones del informe de la OMPI,
relacionadas con los datos de contacto como medio para facilitar la
resolución de conflictos);
b) De acuerdo al conocimiento del solicitante, el nombre de dominio no
viola derechos de terceros;
c) No se solicita el nombre de dominio con fines ilícitos (Los fines
generalmente aceptados como ilícitos en la mayoría de países con
acceso a internet); y,
d) El solicitante no debe usar el nombre de dominio para infringir
legislaciones o reglamentos que se le apliquen. (Con esto limita las
violaciones a jurisdicciones específicas donde existe conexión con
internet). La aclaración final resulta importante a efectos de descargar la
responsabilidad sobre el solicitante, siendo responsable de determinar
por sí mismo si viola o infringe derechos de terceros.
- Párrafo Tercero: Cancelaciones, cesiones y cambios. El registrador podrá
cancelar, ceder o efectuar cambios de acuerdo a las siguientes circunstancias.
a). Por solicitud del titular o de su agente autorizado, sea por escrito o por
cualquier medio adecuado con el objeto de tomar dichas medidas;
115
José Luis Barzallo
192Disponible en www.icann.org/udrp-rules-24oct99.htm
b). Por orden de una autoridad judicial o arbitral de la jurisdicción
correspondiente, por la que se exija la adopción de dicha medida;
c). Por orden un grupo administrativo de expertos, por una resolución
dictada al amparo de las normas que regulan el procedimiento
administrativo dictado por la ICANN, en el cual las partes estén
involucradas. Cuando se refiere a las normas de la ICANN, son las
actuales y las que se llegaren a dictar en el futuro. Vemos que las
opciones son tres, voluntariamente, por orden de autoridad competente
o por orden de un tribunal de expertos que resuelvan la controversia.
Con esto queda libre la opción de acudir a la jurisdicción competente
para conocer del caso.
Párrafo Cuarto. Procedimiento administrativo obligatorio. Este párrafo
establece el tipo de controversias por las cuales el titular del nombre de dominio
debe someterse al procedimiento obligatorio para la solución de controversias,
que pueden llevarse a cabo ante un tribunal de expertos calificado por la
ICANN193.
Este procedimiento de la ICANN no es arbitral ya que en muchas
legislaciones no está aprobado el arbitraje como medio de solución alternativa a
conflictos surgidos entre sujetos del derecho. Por esta razón se opta por el
sometimiento a un panel de expertos en la materia que deberán resolver los
conflictos surgidos.
El procedimiento de la ICANN es un procedimiento alternativo de resolución
de disputas “ADR”194, el que siguiendo con su denominación resulta como una
alternativa jurídica a la problemática judicial existente.
“El procedimiento alternativo tiene como ámbito de aplicación a:
a). Sólo para gTLD abiertos. Sin embargo no se excluye su uso por parte de
un administrador de dominio local que se sometiera a la resolución del
UDRP.
116
La Propiedad Intelectual en Internet
193Estos tribunales de expertos están organizados por los proveedores de servicios desolución de controversias administrativas que ha sido previamente aprobados por laICANN. En la dirección www.icann.org/udrp/approved-providers.htm
194Small. Harry. Dispute Prevention and Resolution. International Federation of ComputerLaw Associations 2004 Conference. “ Contemporary Issues in Global IT Law. KebleCollege, Oxford, UK. 8, 9 July 2004.
b). Solo para marcas.
c). Sólo para casos de cyberocupación.”195
Así, en base al contrato de registro196, las partes se someten a un
procedimiento uniforme y privado para resolver los conflictos surgidos por el
registro de nombres de dominio. Esta imposición se basa en la libertad contractual
de las partes y la aceptación al sistema cuando se suscribe el contrato de registro
del nombre de dominio.
Este procedimiento del panel de expertos se basa en la protección a los
titulares de marcas. No nos olvidemos que quien recomendó la creación de la
política fue la OMPI por los reiterados problemas presentados por la ocupación
ilegal como nombres de dominio de marcas conocidas.
Especial atención se le brinda a la protección de las marcas famosas y
notoriamente conocidas197. Esta protección se basa a nivel internacional en la
normativa contenida en el Convenio de París y el Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos e Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC).
El artículo 6 (bis 1) del Convenio de París nos dice:
“Los países de la Unión se comprometen, bien de oficio, si la legislación
del país lo permite, bien a instancia del interesado, a rehusar o invalidar
el registro y a prohibir el uso de una marca de fábrica o de comercio que
constituya la reproducción, imitación o traducción, susceptibles de
crear confusión, de una marca que la autoridad competente del país del
registro o del uso estimare ser allí notoriamente conocida como siendo
ya marca de una persona que pueda beneficiarse del presente
Convenio y utilizada para productos idénticos o similares. Ocurrirá lo
mismo cuando la parte esencial de la marca constituya la reproducción
117
José Luis Barzallo
195Casas, Vallés. Ramón. Políticas uniformes para la Resolución de conflictos en materia denombres de dominio”. En Régimen jurídico de Internet. Edit. La Ley. 2002. España. Pág.1525- 1529.
196Ver en www.icann.org
197Igual cosa sucede con la Decisión 486 de la Comunidad Andina que protege a las marcasnotoriamente conocidas del registro abusivo de nombres de dominio y cuentas de correoelectrónico. La Autoridad competente deberá ordenar la cancelación o modificación delnombre de dominio o dirección de correo electrónico.
de tal marca notoriamente conocida o de una imitación susceptible de
crear confusión con ésta.”198
Davara destaca cuatro características derivadas del artículo 6 (bis 1) del
Convenio de París.
a) La protección concedida es una protección contra el registro y el uso de
la marca famosa y notoriamente conocida.
b) La protección se aplica únicamente a las marcas de fábrica <marcas de
productos>, y no se extiende a las marcas de servicio <marcas respecto
de servicios>, aunque en virtud del tratado sobre Derecho de Marcas, se
extiende también a estas marcas de servicios (aunque se debe hacer
notar que este Tratado todavía no ha sido suscrito por muchos Estados).
c) La protección se extiende al registro o uso de productos idénticos o
similares. Esto se denomina <principio de especialidad> y es un punto a
tener en cuenta.
d) Determinar qué marca es notoriamente conocida dependerá de cada
Estado donde se presenta el uso ilegítimo.199
Es importante señalar que la Decisión 486 de la Comunidad Andina de
Naciones, que establece el Régimen Común sobre la Propiedad Industrial, se
refiere a signos distintivos200, ampliando el régimen de las marcas observado a
nivel internacional, incluyendo desde ya a signos que no fueron incluidos en el
Segundo Proceso de la OMPI sobre nombres de dominio. Esto puede ser un
punto de difícil atención en los países miembros o puede resultar un experimento
interesante.
Esta política uniforme pretendía solucionar los conflictos surgidos entre
marcas y nombres de dominio, pero la práctica y la casuística demuestran una
errónea aplicación al resolver también sobre nombres de personas naturales como
el caso que se resolvió a favor de la actriz Julia Roberts, www.juliaroberts.com .
118
La Propiedad Intelectual en Internet
198Ver en www.wipo.int
199Davara. Op. Cit. Pág. 119.
200Aguirre, Fanny. “Tratamiento de los signos notoriamente conocidos y el registro denombres de dominio en la Decisión 486”. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi/revista/data/31-7.asp
También se busca un ahorro en el tiempo utilizado para resolver las
controversias al contar con tiempos límites y expertos en el materia que van
directamente sobre la problemática presentada. Sin embargo aún queda un
agujero por resolver y es la norma 4 de la política uniforme que permite acudir ante
las autoridades judiciales para que se resuelvan sobre la decisión del panel de
expertos. Esto ha permitido que inescrupulosos ciberocupadores desgasten
tiempo en la devolución del nombre de dominio.
Este procedimiento está sujeto a esta especie de recurso al que pueden
recurrir las partes sobre la resolución para que la autoridad competente judicial
resuelva sobre la decisión del panel de expertos,201 lo que le puede quitar el nivel
de agilidad que se pretendió imponer. Sin embargo este tipo de casos será raro ya
que se concede un término de diez días hábiles para presentar el recurso,
tomando en cuenta que se lo haría en el domicilio del registrador o en el domicilio
del registrante del nombre de dominio202. Vale la pena resaltar que no son muchos
los casos llevados a la justicia ordinaria luego de la resolución del panel de
expertos.
En resumen diremos que el procedimiento tiene las siguientes etapas:
1). Presentación de la demanda.
2). Presentación de la contestación de la demanda o rebeldía.
3). Nombramiento de un panel administrativo de expertos.
4). Resolución del panel de expertos.
5). Ejecución de la resolución por parte del Registrador.
4.2.1.1.- El Procedimiento Administrativo
El procedimiento alternativo brinda facilidades para que las partes puedan
intervenir usando medios electrónicos, excepto por aquella información que debe
ser remitida usando correo convencional (léase expreso).
119
José Luis Barzallo
201Erdozain. José. Carlos. Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet. Pág. 176
202Esto a la vez puede considerarse como una disminución del derecho a la defensa que
tienen las partes en todo proceso legal.
Este proceso administrativo implica ventajas como:
– Rapidez: Entre cuarenta y cinco y cincuenta días para dictar la
resolución.
– Economía: Los costos pueden ser previstos de antemano y el tiempo
que demora la resolución resulta productivo para las partes.
Adicionalmente son reducidos en comparación a la importancia que
puede tener el dominio.
– Informalidad: La ausencia de demoras derivadas de formalidad,
recursos y su falta de cumplimiento lo hace más ágil.
– Especialidad: Los encargados de resolver son expertos
internacionales en el tema.
– Internacionalidad: Ayuda a la neutralidad del juzgador. A la vez puede
ser una desventaja al conocer los principios jurídicos que rigen a los
participantes.
– Sencillez: Tanto en el lenguaje como en el procedimiento.203
– Neutralidad e independencia.
– No necesidad de abogados. Lo cual no es usual porque disminuye las
posibilidades de defensa del derecho sobre el nombre de dominio.
– Confidencialidad del proceso hasta su resolución.
– Responsabilidad: De los administradores y del proveedor de
resolución de conflictos.
Estos procedimientos obligatorios se llevan a cabo cuando un tercero, en
cumplimiento de lo dispuesto en las normas UDRP204 de la ICANN, demande al
titular del nombre de dominio porque:
120
La Propiedad Intelectual en Internet
203Pardini. Anibal. Op. Cit. Pág. 98, 99.
204Siglas con las que se conoce a las Uniform Domain Dispute Resolution Policy, dictadas porla Internet Corporation for Assigned Names and Numbers.
“i) Posee un nombre de dominio idéntico o similar hasta el punto de
crear confusión con respecto a una marca de productos o de servicios
sobre la que el demandante tiene derechos; y
ii) No tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de
dominio; y
iii) Posee un nombre de dominio que ha sido registrado y se utiliza de
mala fe.”
a). Requisito común en el procedimiento administrativo
La carga de la prueba la llevará siempre el demandante, a quien le
corresponde probar sus aseveraciones de acuerdo con las normas de la ICANN,
en caso contrario el dominio se mantiene en poder del demandado.
En el procedimiento administrativo, el demandante deberá probar que están
presentes todos y cada uno de estos tres elementos.”
Resulta vital, resaltar que “en el procedimiento administrativo, el
demandante deberá probar que están presentes cada uno de estos tres
elementos.” Los tres aspectos señalados con anterioridad se deberán demostrar
por parte del demandante, de manera independiente, y todos ellos. Si el
demandante no es capaz de probar uno solo de ellos, el nombre de dominio
seguirá siendo utilizado por el demandado.”205
Esta frase incluida a modo de subpárrafo al final del párrafo cuarto, resulta
de gran importancia al momento de resolver los conflictos entre nombres de
dominio y marcas, ya que la intención de probar estas tres causales sirve para
obtener un resultado común, sobre la mala fe y la falta de interés legitimo. Según
el informe de la OMPI, ante la falta de uno de estos requisitos, se presumirá que el
titular del nombre de dominio lo adquirió de buena fe. Por lo tanto, no se debe
permitir que el cumplimiento de uno de los requisitos implique el cumplimiento del
resto. Esta errónea interpretación de las normas puede ocasionar que con el
registro de la marca del demandante, se presuma206 la mala fe del demandado y
titular del nombre de dominio.
121
José Luis Barzallo
205Davara. Op. Cit. Pág. 124.
206Esta presunción será en contra del espíritu interpretativo contenido en el informe de la
OMPI
Para la correcta aplicación de las normas, las resoluciones deben ser
motivadas respecto de los párrafos y subpárrafos interpretados por el Tribunal de
Expertos del Proveedor de Servicios de Resolución de Controversias.
b). Identidad o similitud
Respecto del punto i): Identidad o similitud hasta causar confusión entre el
nombre de dominio y el derecho de marca o el interés legítimo de protección:
El concepto que se aplica es el de las marcas. Sobre esto la propiedad
industrial, especialmente el derecho de marcas, protege a estos signos contra la
identidad, la similitud y la confusión, relacionándolas frente a la reacción de los
consumidores. Así si una marca es parecida o idéntica a otra marca existente en
el mercado, puede crear confusión respecto de su origen o calidad.
Aquí no se menciona el hecho de que estas identifiquen productos o
servicios idénticos o similares. Debemos entender que cuando habla de “hasta el
punto de crear confusión” se está refiriendo a que estos signos pueden causar
confusión por su similitud tanto en su representación denominativa como de los
productos o servicios que ampara.
Esta regla poco clara respecto de las recomendaciones del informe de la
OMPI207 que resaltaba el principio de la especialidad de la marca, puede
prestarse a confusiones en la interpretación de las UDRP al momento de resolver
los conflictos ante uno de los tribunales de expertos. La regla de la especialidad se
relaciona directamente con las normas que protegen a las marcas del riesgo de
confusión o error, por el grado de semejanza y la mayor o menor similitud del
signo y los productos o servicios que protege dentro de la normativa sobre
propiedad industrial, lo cual no siempre resulta de obligatoria aplicación en el
sistema de nombres de dominio.
Sobre la regla de la especialidad diremos que en el sistema de nombres de
dominio existe una independencia entre la posible confusión que se produciría
por la semejanza entre los productos o servicios que se encuentran en un nombre
de dominio y los relacionados con la marca demandante ya que la confusión se
habría producido al momento de enlazarse con la dirección URL llevando al
consumidor a una página web diferente a la que buscaba.
122
La Propiedad Intelectual en Internet
207Op. Cit. Cap. 1.
En el sistema de nombres de dominio encuadra la apreciación de que es
posible que exista riesgo de confusión pese a no existir similitud ente los
productos o servicios distinguidos, dado que esa similitud no sería más que un
factor entre otros muchos y que puede o no estar presente208.
Al proteger la marca a los productos o servicios que se ofrecen en el
mercado, los derechos de intereses que se protegen son estrictamente
comerciales, por lo que se deja de lado cualquier consideración personal o
personalísima de las partes sobre su derecho al nombre209. Así nos planteamos la
necesidad de que objetivamente exista identidad sustancial entre el signo en
conflicto y el nombre de dominio. Esta identidad deberá abarcar los puntos
referidos por el Tribunal Andino de Justicia que en varias oportunidades ha
determinado la existencia de una violación marcaria cuando existe tal identidad
entre signos distintivos210.
La resolución de los conflictos en el caso de similitud debe conllevar el
análisis del juzgador sobre los parámetros de confusión considerados y el nivel de
similitud en cuanto a lo gráfico, fonético, visual, conceptual y de notoriedad que
sean relevantes de considerar. Esto implica que deben observarse parámetros
textuales en el orden de los signos o letras que pueden inducir a error a los
consumidores. Esto ya ha sido resuelto en casos como el de Giorgio Armani211 o
en otros como el de GUINNESS , cuyo añadido era la palabra “beer” y el uso de
una sola “N”, ante lo cual se resolvió que ninguna de las dos diferencia señaladas
era sustancial, para concluir que no había riesgo de confusión212.
Vemos como en la mayoría de los casos de violaciones de nombres de
dominio se altera la denominación, cambiando el orden de las letras o sus
elementos característicos para crear confusión sin llegar a ser idéntico, pero por
supuesto sí similar. Se analiza si la imitación es esencial respecto de la marca a fin
de no caer en restricciones genéricas respecto de denominaciones que forman
parte del acerbo usual del idioma.
123
José Luis Barzallo
208Wagner, G. Zeichenkollisionen im Internet. Ed. ZHR 1.998. Pág. 701-714.
209Erdozain. J. C. Pág. 179.
210En este caso nos referimos a la marca y al nombre de dominio que se someten a losprincipios del derecho de propiedad intelectual.
211En www.icann.org observar los casos D2001-0308 o D2001-0331 sobre el registro deldominio de la marca Giorgio Armani.
212Caso D2001-0020.
En otros casos también se encuentra el cambio de partículas que no resultan
esenciales a la marca ni al nombre de dominio, pero que al momento de activar un
buscador de internet se verá reflejado en los resultados, ocasionando una
confusión respecto del ente jurídico buscado o del origen y calidad de los
productos y servicios ofrecidos213. Esto constituye un indicio de mala fe en el
registro y uso del nombre de dominio al beneficiarse del nombre y prestigio
alcanzado por la marca y mucho más cuando colisionan las actividades del
recurso técnico ( nombre de dominio) y el signo distintivo ( marca).
En ambos casos se parte del principio de la exclusividad de las marcas, por
lo que no puede estar presente en el mercado otro signo que sea idéntico o similar
al que ostenta los derechos conforme al la legislación nacional e internacional.
Esto implícitamente deja de lado las actividades que desarrollen las partes en el
mercado. Estas cuestiones son excluidas a priori en la mayoría de los casos por la
facilidad que se presenta en el mundo virtual de cambiar las imágenes en los sitios
web creados214.
En muchos casos también se considera que la marca puede alcanzar
niveles de notoriedad importantes, llegando a considerarse famosa. En estos
casos la aplicación de principios marcarios cubre las actividades que tiene el
nombre de dominio.
En el caso de los nombres de dominio genéricos como en el caso tan sonado
de Barcelona.com o el de Heildelberg.com, se decidió en éste último, que la
ciudad no tenía un derecho de exclusividad para restringir el uso del nombre de
dominio al no tener registrada la marca que lo identificara.
Es importante tomar en cuenta que los principios de régimen de marcas no
rigen para todos los casos. Así por ejemplo, en el caso de la especialidad,
veíamos que cuando se trata de ciertas marcas que han alcanzado una
notoriedad importante se analizan las actividades que realizan el signo localizador
y el signo distintivo, sin que como ya señalamos anteriormente, se pueda a priori
determinar que el contenido del sitio web no sufrirá cambios.
Resulta fundamental identificar aquellos casos en los cuales se acciona el
derecho marcario como medida de solución de controversias bajo las normas que
regulan la propiedad industrial y de aquellos casos en los cuales se trata de
124
La Propiedad Intelectual en Internet
213Bajo los principios del derecho de propiedad industrial.
214Problemática que esta tratada también en cuanto al cometimiento de delitos y laresponsabilidad de los proveedores de servicios de internet.
recuperar un nombre de dominio, en los que se aplicará la Norma Uniforme para la
Resolución de Conflictos entre marcas y nombres de dominio. La excepción a
este caso la constituyen las marcas renombradas o famosas215.
Si no se respeta el principio de la especialidad216 y la aplicación de los
principios y conocimientos sobre el análisis marcario únicamente para los casos
en los cuales intervienen signos de alto renombre, se corre el riesgo de cometer
graves daños a titulares de buena fe de registros de nombres de dominio, que en
base a una inversión han logrado posicionar su nombre de dominio en internet,
adquiriendo una propia notoriedad, con gran conocimiento entre los usuarios del
sistema de Nombres de Dominio.
c). Registro y utilización de mala fe
Para pruebas del registro y utilización de mala fe, el grupo de expertos
deberá constatar la existencia de uno de los siguientes puntos, para que
constituya prueba del registro y utilización de mala fe del nombre de dominio.
i) “Circunstancias que indiquen que usted ha registrado o adquirido el
nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o
ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al demandante
que es el titular de la marca de productos o servicios o a un competidor
de ese demandante, por un valor cierto que supera los costos diversos
documentados que están relacionados directamente con el nombre de
dominio; o
ii) Usted ha registrado el nombre de dominio a fin de impedir que el titular
de la marca de productos o de servicios refleje la marca en un nombre de
dominio correspondiente, siempre y cuando usted haya desarrollado
una conducta de esa índole; o
125
José Luis Barzallo
215García, Vidal. Angel. Derecho de marcas e internet. Cit. Pág. 186.
216Este principio debe ser respetado, ya que de lo contrario los usuarios del sistema denombres de dominio se verán indefensos frente a los casos de secuestro inverso denombre de dominio, que como habíamos explicado consiste en la presión de titulares dederechos de marcas sobre los titulares de nombres de dominio de buena fe, paraarrebatarles su derecho, basándose en normas proteccionistas que perjudicarían al DNS.Este riesgo adquiere mayor importancia cuando el reverse hijacking domain lo realizanmarcas o titulares de marcas que no tienen notoriedad en el mercado y que por lo tantoestán ciento por ciento sujetas al principio de la especialidad y territorialidad.
iii) Usted ha registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin
de perturbar la actividad comercial de un competidor; o
iv) Al utilizar el nombre de dominio, usted ha intentado de manera
intencionada atraer, con ánimo de lucro, usuarios de internet a su sitio
web o a cualquier otro sitio en línea, creando la posibilidad de que exista
confusión con la marca del demandante en cuanto a la fuente, patrocinio,
afiliación o promoción de su sitio web o de su sitio en línea o de un
producto o servicio que figure en su sitio web o en su sitio en línea.”
Este requisito resulta un elemento eminentemente interior y subjetivo217 que
debe basarse en presunciones para su resolución. En la mayoría de los casos
sometidos a resolución de la OMPI, vemos que se parte de una presunción
positiva sobre su buena fe, partiendo de los hechos objetivos que rodean el
registro y uso, así como del nivel de conocimiento que tiene el supuesto infractor
sobre el sistema de nombres de dominio.
i). El primer subpárrafo que dice “Circunstancias que indiquen que usted ha
registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de
vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al
demandante que es el titular de la marca de productos o servicios o a un
competidor de ese demandante, por un valor cierto que supera los costos
diversos documentados que están relacionados directamente con el nombre de
dominio”, se refiere directamente a cualquier medio de transferencia,
cybersquatting, por lo tanto un anuncio directo o relacionado con la transferencia
también constituirá una prueba de mala fe. Vale la pena anotar que esa venta
constituye prueba de mala fe, siempre y cuando supere los gastos ocasionados
con el registro, los que deberán estar documentados y ser racionales de acuerdo
a los costos de los registradores.
Sobre la cesión apuntada debemos tomar en cuenta que en primera
instancia se refiere a una cesión al titular de la marca o a un competidor. Aquí nos
planteamos la interrogante sobre lo que debería pasar si el nombre de dominio es
ofrecido a un tercero que no tiene relación con la actividad o los productos y
servicios ofrecidos por el titular de la marca.
En este caso, estamos frente un aparente caso de una transacción
comercial lícita que no traería problemas al registrante del nombre de dominio. Sin
embargo, las resoluciones del panel de expertos de la OMPI han considerado la
126
La Propiedad Intelectual en Internet
217Erdozain. José. Op. Cit. Pág. 183.
intención de venta como una actividad comercial suficiente para incurrir en el
supuesto planteado del beneficio económico o el ánimo de lucro presente en tal
intención.
Por esta razón también se parte del supuesto concebido para la resolución
de conflictos con marca de alto renombre. Entre estos, el de mejor aplicación para
los nombres de dominio resulta ser el del nivel de difusión y conocimiento del
signo distintivo. También la territorialidad del uso del signo y fundamentalmente el
lugar de la prestación de los servicios y la entrega de los productos relacionados
con la actividad del nombre de dominio. Finalmente y como elemento importante
pero no fundamental, la nacionalidad del registrante en relación al conocimiento
que debe tener sobre la marca registrada como nombre de dominio.
ii) El siguiente subpárrafo que contiene el requisito o elemento de prueba
dice: “Usted ha registrado el nombre de dominio a fin de impedir que el titular de la
marca de productos o de servicios refleje la marca en un nombre de dominio
correspondiente, siempre y cuando usted haya desarrollado una conducta de esa
índole”. Esta prueba funciona como un antecedente del cyberespacio, ya que esta
relacionado directamente con conductas conocidas como warehousing, que son
el secuestro y la acumulación de nombres de dominio para después negociarlos
en internet o fuera de él.
Este tipo de conductas son precisamente las que impiden que los titulares de
marcas puedan registrar su signo de la propiedad industrial como nombre de
dominio. Así que, quienes mantienen nombres de dominio acumulados, sea con
contenidos o sin contenidos, pero que resulten dominios relacionados con marcas
ajenas, son sancionados por actuar de mala fe en el sistema de nombres de
dominio.
El problema resulta más complicado cuando se trata de un nombre de
dominio que está siendo utilizado y el registrante no observa ni tiene
antecedentes de registros masivos o problemas sometidos a resolución de la
UDRP. En estos casos podemos estar ante una apropiación inversa de nombres
de dominio por parte de titulares de marcas. Aquí nuevamente es necesaria la
coherencia y uniformidad de criterios respecto de la norma utilizada para resolver
los conflictos entre marcas y nombres de dominio218.
127
José Luis Barzallo
218Especialmente aquellos que son de exclusiva aplicación sobre las marcas famosas o dealto renombre.
iii) El siguiente subpárrafo sobre el requisito o prueba219 que se tiene que
demostrar, exige que “usted ha registrado el nombre de dominio
fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un
competidor”. Esta prueba se refiere a las marca competidoras o empresas
competidores que registran un nombre de dominio para evitar que su
competencia lo consiga. En este tipo de casos, de registrarse abiertamente un
dominio se conocería los datos del titular, pero no nos olvidemos que esto se
puede hacer por medio de un tercero que actúe como testaferro. Esto implica usar
el dominio introduciéndole contenidos no comerciales. Esta prueba
definitivamente resulta complicada, en caso de actuar organizadamente por
medio de un tercero.
iv) El último requisito exigido como prueba de mala fe deja abierta una puerta
respecto de la anterior y de lo que llamaríamos un doble registro de mala fe. “Al
utilizar el nombre de dominio, usted ha intentado de manera intencionada atraer,
con animo de lucro, usuarios de internet a su sitio web o a cualquier otro sitio en
línea, creando la posibilidad de que exista confusión con la marca del
demandante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción de su sitio
web o de su sitio en línea o de un producto o servicio que figure en su sitio web o
en su sitio en línea”. Hablamos de doble mala fe, ya que se puede registrar un
nombre de dominio para evitar la intervención de un competidor y aplicar el
salvoconducto que otorga esta última prueba. Según el reglamento, cualquier uso
que no sea con fines de lucro es permitido. Esto permite la realización de cualquier
actividad prohibida220, escondiéndose en una actividad no comercial.
Esta última prueba de mala fe abre una puerta a que hábilmente se registre
una marca como nombre de dominio por un tercero, extraño al mercado ilegal de
nombres de dominio, que no lo ofrezca en venta, que no tenga otros nombres de
dominio, que no sea un competidor221, y que no use el nombre de dominio con
fines comerciales, es decir que introduzca contenidos personales. Una elaborada
estrategia, que puede significar mucho dinero por un nombre de dominio
importante.
En este momento resulta esencial recordar que ya se han presentado casos
como “Archie”, personaje de los comics que fue registrado por una joven conocida
128
La Propiedad Intelectual en Internet
219Estas pruebas son a su vez requisitos que no necesariamente se deben cumplirconjuntamente.
220Cybersquatting o warehousing.
221De hecho sería una persona totalmente extraña a internet o al comercio. Un testaferro.
como Archie, a quién se le arrebató el nombre de dominio en base a la aplicación
de los principios marcarios de la marca de alto renombre o famosa.
Encontramos también el caso por el cual en estricta aplicación del derecho
de marcas, un tercero ha registrado el nombre de dominio basado en su registro
de marca local222, con lo cual en estricta interpretación de las normas jurídicas de
propiedad intelectual, el reclamo no tendría resultados positivos al encuadrar a los
titulares de derechos en los supuestos fácticos permisibles para el registro del
nombre de dominio, con lo cual opera a perfección el principio de “first come first
serve” del Sistema de Nombres de Dominio.
En aquellos casos en los cuales el demandante no sea titular de una marca
de alto renombre, ve disminuidas sus posibilidades de éxito en el procedimiento
de la UDRP.
d). Existencia o ausencia de interés legítimo sobre el nombre de dominio
Con el objeto de no dificultar el uso de buena fe de los nombres de dominio,
se establece por el tenor de las normas que será suficiente probar uno de los
aspectos señalado, para probar que el demandado tiene un legítimo interés en el
nombre de dominio, razón por la cual podrá conservarlo.
literal c) del párrafo cuarto explica cómo demostrar sus derechos y sus
legítimos intereses sobre el nombre de dominio al responder a una demanda. De
esta manera no se están predeterminando las posibilidades de prueba del
demandante, sino que abre las opciones de defensa del registrante.
Cualquiera de estas circunstancias demostrarán sus derechos o legitimo
interés sobre un nombre de dominio, admitiendo otro tipo de pruebas que a criterio
del panel de expertos demuestren sus derechos o legitimo interés.
i) Antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, usted ha
utilizado el nombre de dominio, ha efectuado preparativos demostrables
para su utilización, o un nombre correspondiente al nombre de dominio
en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios; o
129
José Luis Barzallo
222Kobia, R. A. Intelectual property in the Internet: The collision of trade marks and domainnames. Mitt. 1.998. Pág. 468 y ss.
ii) Usted (en calidad de particular, empresa u otra organización) ha sido
conocido corrientemente por el nombre de dominio, aun cuando no haya
adquirido derechos de marcas de productos o servicios; o
iii) Usted hace un uso legítimo y leal o no comercial del nombre de dominio,
sin intención de desviar a los consumidores de manera equivoca o de
engañar el buen nombre de la marca de productos o de servicio en
cuestión con ánimo de lucro.
El párrafo introductorio resulta de gran valor, al aclarar la forma en la cual se
consideran las pruebas presentadas, de acuerdo con estas normas y su
reglamento. Consta en primer lugar que cualquiera de las circunstancias que se
señalan se consideran pruebas de tener derechos o legítimos intereses sobre el
nombre de dominio, es decir que no utiliza la conjunción obligatoria que constituye
el prerrequisito de la buena fe. En este caso, cualquier situación de las descritas
servirá como tabla de salvación para el titular del nombre de dominio.
En segundo lugar, en el mismo párrafo deja libertad en cuanto a la prueba
que se puede presentar, permitiendo con esto que se aporten mayores
argumentos o información respecto a los actos o situaciones previas al registro
del nombre de dominio. Esto abrirá la puerta para que se utilicen medios
probatorios reconocidos en legislaciones locales, concediéndoles el valor legal y
respaldo necesario a dichos actos.
Las normas dan prioridad o buscan que se prueben situaciones anteriores o
reales respecto al nombre de dominio, así: “antes de haber recibido cualquier
aviso de la controversia, usted ha utilizado el nombre de dominio, ha efectuado
preparativos demostrables para su utilización, o un nombre correspondiente al
nombre de dominio en relación con una oferta de buena fe de productos o
servicios”. Siempre y cuando los actos que justifiquen o busquen justificar
derechos o intereses deben ser anteriores a la notificación de la demanda, no
señala un periodo determinado, sino simplemente un tiempo anterior, cualquiera.
Tampoco se determina el tipo de uso que se le debe haber dado al nombre de
dominio, este podría ser cualquiera, en publicidad, en papelería, en comunicados
o contratos.
Al señalar preparativos demostrables, entendemos que podría ser una
solicitud de trabajo, un contrato de publicidad o una petición a una autoridad
competente para usar el nombre en una determinada jurisdicción.
130
La Propiedad Intelectual en Internet
El Nombre correspondiente a un nombre de dominio, constituye el mismo
nombre sin el uso de los puntos técnicos que diferencian un SLD223 de un dominio
genérico de primer nivel224, es decir “Nombre de dominio.com”. Este nombre
utilizado y relacionado directamente con el nombre de dominio tiene que estar
relacionado con una oferta de buena fe de productos o servicios. Esta oferta de
buena fe tendría que ser una oferta verdadera, licita, no comercial y para las
ofertas comerciales de bienes o servicios debería ser respetando los derechos de
propiedad intelectual y las normas sobre competencia desleal que se hubieren
dictado.
El segundo medio de prueba que conceden las normas es la prueba de la
relación usual, así, si “Usted (en calidad de particular, empresa u otra
organización) ha sido conocido corrientemente por el nombre de dominio, aun
cuando no haya adquirido derechos de marcas de productos o servicios;”. Esto
permite que personas o empresas que son conocidas por su nombre comercial,
adquirido sin necesidad de depósito o registro225, de acuerdo con lo dispuesto por
el convenio de París y recomendado por la Organización Mundial de Protección
de la Propiedad Intelectual, puedan obtener sus derechos con anterioridad. La
prueba sobre estos derechos serán los mismos que regularmente se exigen para
justificar su existencia en el régimen de Propiedad Intelectual. Otra manera de ser
conocido y adquirir derechos sobre este nombre, consiste en un registro mercantil
de sociedades de todo tipo. Mediante estos dos sistemas, sin necesidad de
adquirir un derecho de marca sobre productos o servicios, el titular del nombre de
dominio podría justificar sus derechos anteriores.
El tercer medio de prueba consiste en un uso no comercial del nombre de
dominio. En este caso, si se “hace un uso legítimo y leal o no comercial del nombre
de dominio, sin intención de desviar a los consumidores de manera equívoca o de
empañar el buen nombre de la marca de productos o de servicio en cuestión con
ánimo de lucro”. Este uso no comercial no debe ser destructor de la imagen
lograda por la marca, ni ocasionar que se relacione la información con la marca
imitada en el nombre de dominio. En este caso se respeta el principio de la
especialidad de las marcas respecto del nombre de dominio. En todo caso, si la
atención del público se desvía, no se debe presentar información dañina a la
imagen de la marca, ni tampoco debe ser comercial o con ánimo de lucro,
entendemos cualquier tipo de lucro, incluida la publicidad.
131
José Luis Barzallo
223Second Level Domain
224gTLD “Generic Top Level Domain”.
225Barzallo, José Luis. Tesis Doctoral en derecho. “La Propiedad Sobre los Nombrescomerciales”. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. 1.998.
Con esto da por terminado la sección destinada a las situaciones
consideradas como mala fe para sancionarla mediante la cancelación o la cesión
al demandante, así como los medios de prueba de prueba para desvirtuar
demandas planteadas erróneamente o de mala fe para arrebatar un nombre de
dominio adquirido de buena fe.
e). Procedimiento ante el Proveedor de Solución de Controversias
Las normas establecen que se nombrara un Proveedor de Solución de
Controversias, de entre los calificados por la ICANN. Estas normas permiten la
acumulación de conflictos en manos de un solo Proveedor de Servicios con el
objeto de manejar criterios uniformes respecto de actos idénticos entre un mismo
demandante y demandado. La petición de acumulación se deberá hacer al primer
grupo de expertos que conozca del caso.
Según las normas, y se ratifica en el Reglamento, las tasas serán pagadas
por el demandante, excepto en el caso de que el demandado elija un grupo de tres
expertos para resolver el conflicto, en cuyo caso se repartirán los honorarios en
partes iguales.
Como ya hemos señalado en repetidas ocasiones, el Registrador no
participa en ningún tipo de conflicto o resolución, exonerándose de cualquier
responsabilidad por las resoluciones que se dicten.
La única acción que se puede iniciar será tendiente a que se cancele o se
ceda el nombre de dominio en conflicto. Todas las resoluciones deberán ser
íntegramente publicadas en internet.
Acción judicial: El procedimiento administrativo no será un limitante para
que cualquiera de las partes inicien una acción judicial en la jurisdicción a la que
se halla sometido el demandante en su demanda. El Registrador tendrá diez días
hábiles para recibir esta notificación, a partir de la notificación de la Resolución
dictada por el Proveedor de Servicios de Resolución de Conflictos. El Panel
Administrativo deberá recibir un documento oficial sellado de la presentación de la
demanda dentro de los diez días señalados, en tal caso, no adoptará ninguna
medida hasta que haya recibido i) pruebas satisfactorias de que se ha producido
una solución entre las partes); ii) pruebas satisfactorias de que la demanda
judicial ha sido rechazada o retirada o iii) una copia de una orden dictada por dicho
tribunal por la que se rechaza la demanda o se ordena que el demandado no tiene
derecho a continuar utilizando el nombre de dominio.
132
La Propiedad Intelectual en Internet
Con el objeto de evitar evasiones al procedimiento administrativo, se
prohíben las cesiones de nombres de dominio, mientras esté pendiente de
resolución administrativa, arbitral o judicial cualquier conflicto entre una marca y
un nombre de dominio.
Tampoco se podrá cambiar de registrador mientras esté pendiente un
procedimiento administrativo. Se podrá cambiar de registrador, en los casos en
que exista seguridad de que el nombre de dominio seguirá sometido a las mismas
normas de resolución de conflictos respecto de los procedimientos iniciados en su
contra.
Finalmente se dispone que el registrador se reserva el derecho a modificar
en cualquier momento la política constante en las normas ICANN, siempre y
cuando se lo haga con su autorización. Estos cambios serán publicados en
internet en la dirección URL del registrador y entrarán en vigor treinta días
después de su publicación.
f). Reglamento de la Política Uniforme de solución de controversias
en materia de nombres de dominio. “El Reglamento”.
El Reglamento contiene el procedimiento a seguirse para la tramitación de
demandas relativas a nombre de dominio y marcas. Este reglamento podrá ser
complementado por otro adicional, dictado y publicado en internet por el
Proveedor que administre el procedimiento.
Sobre el Reglamento trataremos las partes generales, ya que su contenido
es netamente instrumental y se pueden tomar sus reglas de la página web en la
cual se encuentra publicado.
El reglamento contiene las definiciones que regirán el procedimiento, para
información de los usuarios. Define y establece las comunicaciones y como han
de ser comunicadas a todas las direcciones disponibles por el registrador y las
que constan en la página web de “who is”, es decir contactos administrativos,
técnicos y financieros. El Registrador buscará la manera más segura para
comunicar la demanda y los requisitos que debe contener, esto es, el
cumplimiento de las normas generales de la Política uniforme o UDRP. Esta
demanda contendrá una portada de transmisión, se debe notificar al registrador,
la demanda será notificada de acuerdo con las instrucciones del centro. El centro,
en un plazo de cinco días, revisará que la demanda cumpla con los requisitos
determinados. En caso de no hacerlo, el demandante tendrá un plazo idéntico
133
José Luis Barzallo
para completar los requisitos faltantes. El Centro nombrará al administrador del
procedimiento, el que será responsable de la asistencia administrativa a los
Miembros del Grupo de expertos que resolverá la cuestión. Todas las
comunicaciones entre las partes y los expertos serán centralizadas por el
administrador del Procedimiento.
El demandado dispondrá de veinte días para presentar el escrito de
contestación a la demanda. Lo podrá hacer por medios físicos o electrónicos.
Las partes deberán seleccionar de la lista proporcionada por el Proveedor
elegido a los expertos para conformar el Panel y el orden de preferencia, en caso
de no hacerlo, el Tribunal lo hará por su cuenta en un plazo de cinco días.
Es importante resaltar que, entre la facultades del grupo de expertos, se
encuentra la de “determinar la admisibilidad, pertinencia, importancia relativa y
peso de las pruebas”.
El idioma del procedimiento, salvo decisión en contrario del grupo de
expertos, será el del registro del nombre de dominio (Registrador).
En un plazo de catorce días, a partir de su nombramiento, el Grupo de
Expertos transmitirá la resolución al Proveedor y éste la comunicará a las partes
en un plazo de tres días. Las resoluciones deberán ser motivadas.
En caso de iniciarse procedimientos judiciales, antes o después del
procedimiento administrativo, el Grupo de expertos decidirá si continúa o
suspende el procedimiento administrativo.
Los honorarios de un solo experto serán pagados por el demandante y, si
son tres expertos los elegidos por el demandado, cada parte pagará el cincuenta
por ciento del total de honorarios.
Mediante una cláusula incluida en la demanda y en la contestación, se exime
de responsabilidad al Grupo de Expertos y al Centro de Resolución de
Controversias.
Estas normas son detalladas y son una excelente guía de procedimientos
para iniciar una demanda, así como para su contestación. Su lectura y revisión
son obligatorios para quienes son usuarios de la Política Uniforme de Resolución
de conflictos entre nombres de dominio y marcas.
134
La Propiedad Intelectual en Internet
Capítulo V
5.- ANALISIS DE SENTENCIAS
5.1.- EL PROBLEMA DE LA PLURIJURISDICCIONALIDADDE LOS CONFLICTOS
Ante el fenómeno mundial que representa internet, como ya hemos
comentado en anteriores oportunidades en este trabajo, surgieron importantes
problemas que debían ser resueltos en diferentes jurisdicciones al mismo tiempo,
activando el derecho internacional para buscar una solución legal a los conflictos
surgidos entre las marcas como derechos de la propiedad intelectual y los
nombres de dominio.
En la actualidad la solución de conflictos se ve aliviada con la Política de
Solución de Conflictos entre Nombres de Dominio y Marcas en Internet, dictada
por la ICANN. La necesidad de acudir ante los Tribunales surge en los casos en
los cuales no existe confianza de las partes involucradas en que el Tribunal o
Panel de Expertos resolverá el caso de la mejor manera.
La problemática presentada gira en torno a las marcas y los nombres de
dominio y a las violaciones que se producen con la reproducción del nombre de
dominio en diferentes países y en todo el mundo al mismo tiempo.
En internet surgen problemas como determinar el lugar de la infracción de
los derechos de propiedad intelectual, si fue el lugar de emisión o recepción del
daño, si se aplica el principio de la especialidad de la marca y dónde se puede
enjuiciar al titular del nombre de dominio.
Frente a esto tenemos el problema presentado por un nombre de dominio
que resulta idéntico a una marca registrada en un país. El nombre de dominio
puede representar a una marca o ser simplemente un identificador en internet. En
ambos casos, se deberá cuidar, que si las marcas son localmente conocidas,
merecen protección territorial. Esto no obsta para que se prohíba la utilización del
135
José Luis Barzallo
nombre de dominio en ese país, ya que representa a un signo que ejerce sus
derechos en el mismo territorio.
En caso de que el nombre de dominio tuviera injerencia en el mercado de
una marca local, entonces se rompe el principio de la territorialidad y se seudo
materializa una violación de los derechos de propiedad intelectual, en cuyo caso
se deberá recurrir a las normas que protegen dichos derechos, sin olvidarnos que
el registro del nombre de dominio es internacional y el registro es local. En este
caso recurriremos a la Recomendación Conjunta de la OMPI sobre los derechos
de propiedad intelectual en internet.
En primer lugar, se ha descartado la teoría conocida como la “teoría de la
emisión” ya que en muchos países no constituyen delito ciertos actos condenados
en otros, lo que nos llevaría una imposibilidad de sanción, considerado por
muchos sistemas como impunidad.
La segunda teoría, conocida como la de la “recepción”, se ha venido
aplicando hasta la actualidad. Este principio se basa en el lugar en el cual se
produce el daño. Así se podrá evaluar de mejor forma las violaciones a los
derechos de propiedad intelectual y la relación existente entre el titular del nombre
de dominio y el titular de la marca. La Recomendación Conjunta de la OMPI sobre
los derechos propiedad intelectual en internet sigue este principio extendiéndolo a
las actividades comerciales, prestación efectiva de servicios y los efectos o
resultados de los negocios relacionados entre la marca y el nombre de dominio.
Los conflictos resueltos antes de las normas UDRP dictadas por la ICANN,
fueron en su mayoría presentados en países Europeos y en los Estados Unidos
de América. Estos países resolvieron en diferentes instancias judiciales aplicar
las normas contenidas en el Convenio de Bruselas del 27 de Septiembre de 1.986
y el Convenio de que Lugano de 1.988 relativos a la competencia judicial y a la
ejecución de sentencias en materia civil y mercantil. El Tribunal de Justicia de las
Comunidades europeas interpretó los Convenios, permitiendo que se demande o
bien en el lugar donde se originó el daño, o bien en el lugar donde se produjo el
hecho dañoso. La Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana sigue esta misma
teoría para el caso de violaciones a los derechos protegidos por esta ley.
5.2.- CASO PANAVISION CONTRA TOEPPEN
Las sentencias dictadas a procesos iniciados y resueltos antes de que se
dicte la Política Uniforme para la resolución de Controversias entre Marcas y
136
La Propiedad Intelectual en Internet
Nombres de Dominio son un importante referente para la resolución de las
controversias surgidas bajo la actual política. Estas sentencias analizaron y
sentaron los principios que fueron considerados por la ICANN para la preparación
de las normas uniformes.
Debemos señalar que, a la fecha actual, tienen mayor trascendencia legal
las sentencias previas que las mismas resoluciones de los Proveedores
calificados por la ICANN, ya que estas últimas no contienen un fundamento
jurídico que las respalde y muchas de ellas son poco afortunadas en su resultado.
El juicio de la compañía Panavision con Denis Toeppen se siguió en el
USDC California de 19 de septiembre de 1.996.
Los fundamentos jurídicos de la sentencia analizaron la similitud entre la
marca y el nombre de dominio y el uso que este último tenía en internet. Ya que un
uso no comercial del nombre de dominio inhibía la aplicación de las ley de marcas
de los Estados Unidos de América, llamada la “Lanham Act”226 de 1.946 y reformada
en 1.988 y posteriormente por la “Anticybersquatting Consumer Protection Act” en
noviembre de 1.999227 y finalmente por la “Digital Millenium Act”. En este caso se
llegó a la conclusión de que la similitud por sí sola no implicaba un uso comercial
del nombre de dominio idéntico a la marca.
De la revisión de las circunstancias que rodearon el caso, el Tribunal llegó a
la conclusión que había un uso comercial del nombre de dominio, ya que Toeppen
tenia registrados a su nombre más de 200 nombres de dominio de importantes
empresas. Muchos de estos nombres de dominio estaban sin uso, mientras que
otros se ofertaban a la venta directamente en internet o por medios materiales.
Esta actividad de Toeppen fue considerada como comercial, ya que el fin del
registro de los nombres de dominio era obtener por ellos una suma de dinero.
Estos antecedentes encajaban con la Ley de Marcas. Esto permitió que se
inteprete la “Federal Trade Mark Dilution Act”228 en el sentido de que, al no
137
José Luis Barzallo
226Con este nombre se conoce a la Ley de marcas de los Estados Unidos de América. EstaLey ha sufrido importantes cambios, siendo el principal, registrado en el año de 1.988.
227Magliona, Claudio. “Ciberocupación y Anticybersquatting Consumer Protection Act”Revista Electrónica Redi. En www.alfa-redi-org/revista/data/38-1.asp
228Ley Antidilución o desvanecimiento de la Marca. Ley de los Estados Unidos de América.Esta ley se aprobó en Enero de 1.996 y abría la protección limitada del principio de laespecialidad de las marcas, con el reconocimiento de la marca renombrada y la protecciónque necesita en el mercado por su reconocimiento. Con esto, para estas marcas ya no erade aplicación el principio de la especialidad de la marca.
permitirse el libre uso del titular de la marca en internet y al crear una imagen
negativa de la marca en los usuarios frente a la oferta de venta de un nombre
idéntico a la marca, se estaba diluyendo su imagen.
El Tribunal que conoció del caso dispuso la cesión del nombre de dominio
Panavision al titular de la marca, basándose en las consideraciones analizadas y
en las normas citadas.
5.3.- COMENTARIO SOBRE LOS REQUISITOS PARA EL PROCEDIMIENTOOBLIGATORIO DE LA ICANN Y SITUACION ACTUAL DE LASRESOLUCIONES DE ARBITRAJE
a). Respecto de los requisitos que deben cumplirse conjuntamente
encontramos que el primero de ellos, la identidad o similitud, se cumple en todos o
casi todos los casos.
b). El segundo requisito que exige derecho e intereses legítimos sobre el
nombre de dominio, da la oportunidad de demostrar que sí se tiene derecho o
intereses legítimos mediante:
1.- los preparativos de uso del nombre de dominio para presentar una oferta
seria de productos o servicios. En cada caso el Tribunal resolverá si esos
preparativos son reales y si son serios, entendiendo como serio a una
preparación verdadera;
2.- Si se demuestra que es conocido normalmente por ese nombre;
3.- Si está haciendo un uso no comercial del nombre de dominio y sin
engaño a los consumidores de la marca.
Estas circunstancias que permiten una defensa al titular del nombre de
dominio no son limitantes y las normas aclaran que no son restrictivas de otras
pruebas, lo que permitiría demostrar por cualquier medio válido que se tiene un
derecho o un interés legítimo sobre el nombre de dominio. Esta libertad de
defensa permitirá a los titulares de buena fe demostrar que el registro es una
coincidencia o caso de Logical Choice.
138
La Propiedad Intelectual en Internet
El problema que se presenta con este requisito, es la excesiva valoración
que le han dado los Tribunales de Arbitraje al registro de la marca229. Este
problema que también fuera comentado por Javier Maestre230 en la lista
Alfa-Redi, está inclinando la balanza de la justicia a favor de los titulares de
marcas registradas, al considerar que dichos registros son suficientes para
demostrar el legítimo derecho de los demandantes.
Los Panelistas se olvidan que las excepciones y oportunidades, constantes
en las Normas de Resolución de Conflictos de la ICANN, son para el ejercicio de
los demandados, para que estos puedan demostrar sus derechos o intereses
legítimos sobre el nombre de dominio registrado. Dando además la oportunidad
de utilizar otras pruebas fehacientes.
Si solo se utilizan los argumentos del registro de la marca del demandante, la
resolución seguirá ciegamente la razón de ser de las normas: proteger a las
marcas frente al registro abusivo de nombres de dominio. El registro del nombre
de dominio debe ser considerado como “supuestamente” abusivo y no al revés
como está sucediendo con las resoluciones que tenemos hasta ahora. Se está
dejando de lado el principio básico de la presunción de inocencia. A los Tribunales
les basta con un registro de marca del demandante, para que el principio de
inocencia se revierta y automáticamente se considere mala fe y falta de derechos
o intereses legítimos sobre el nombre de dominio.
Al basarse las resoluciones en el registro de marca, se está dejando de lado
la triple aplicación de los requisitos, tal cual como exige la normativa de resolución
de conflictos de la ICANN, lo cual resulta perjudicial para el sistema, ya que dichas
normas no inducen a derivar una conducta negativa como la mala fe de un acto
positivo como el registro, sino la conjunción de los tres requisitos. “En el
procedimiento administrativo, el demandante debe probar que se da cada uno de
estos tres elementos”231. Es más, la falta de uno de estos requisitos implica un
registro de buena fe, que no se considera abusivo, y por lo tanto la legalidad del
registro del nombre de dominio, como lo reconoce la OMPI en su informe.
139
José Luis Barzallo
229Frommkim. M. “ The collition of trademarks. Domian names and due process incyberspace”. Communications of the ACM. February 2001. Vol. 44, number 2. Pág. 91 yss.
230Javier Maestre mantiene una página que trata sobre Nombres de Dominio enwww.dominiuris.com. En la página de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.Los casos se pueden ver en http://arbiter.wipo/decisions/index-es.html
231Inciso final del literal a) del artículo 4 de las Normas de Resolución de Conflictos deNombres de Dominio.
No se puede convertir uno de los requisitos en la base para interpretar
negativamente los demás, ya que el espíritu de las normas de la ICANN es que se
cumplan conjuntamente los tres requisitos, para que sea aplicable la normativa
uniforme para la resolución de conflictos sobre nombres de dominio.
En caso contrario se verían beneficiados intereses de titulares de marcas,
permitiendo en muchos casos reales abusos de poder frente a registros de buena
fe o reverse domain name hijacking, lo cual no puede permitirse, ya que no se
defienden derechos ilegítimos, sino el estricto cumplimiento de las normas que se
crearon para dar certeza y seguridad jurídica.
En la misma línea, otro de los problemas que se presentan y pueden agravar
la situación jurídica y dificultar el dinamismo en internet, es el relativo a la
imposición sobre los nombres de dominio de las marcas que no gozan de
notoriedad. La aplicación ciega de la presunción a la inversa con el registro de
marca beneficiará a los titulares de marcas, así éstas no fueran notorias, lo cual
crea una situación de inseguridad para quien, en el ejercicio de sus derechos
comerciales, pretende poner su negocio en internet con un nombre que coincide
con una marca desconocida, pero con un registro que la respalda y que hará
presumir una mala fe en el registro del nombre de dominio. Al respecto se
comenta en la revista Redi en la edición de Julio del año 2.000. (caso Raimat232).
c). El tercer requisito, la mala fe, también se pone de manifiesto cuando el
dominio está a la venta o se han realizado acciones con esa intención. También
se puede probar el caso de registro de un competidor que quiera impedir el
registro o la intención de beneficiarse del nombre de dominio induciendo a error a
usuarios de internet, para vender productos iguales o similares a los que ofrece el
titular de la marca. Otra cosa sería la prueba del desprestigio o problemas a la
marca, ya que se debería entrar al análisis de si es notoria la marca y cual es más
conocida internacionalmente, la marca o el nombre de dominio. Para desentrañar
este requisito será indispensable en muchas ocasiones combinarlo con los dos
restantes, para así poder descifrar la mala fe que opera al supuestamente impedir
que el titular de una marca la registre como nombre de dominio.
El problema se debe a que no existen más criterios para probar la mala fe y
se ata a los requisitos existentes en las normas de la ICANN. Debemos considerar
que los países que basan su legislación en el sistema Romano-Napoleónico
140
La Propiedad Intelectual en Internet
232Artículo de Pedro Manuel del Castillo. Http://publicaciones.derecho.org/redi/No._24_-_Julio_del_2000/4
tienen diferentes elementos para evaluar la mala fe, dejando siempre libertad de
prueba a las partes en litigio, ya que lo contrario sería una violación del derecho a
la legítima defensa.
Es importante considerar que, en muchos sistemas, la mala fe equivale al
dolo, entendiéndoselo como actos provocados con la intención de causar un
daño. Así definido el dolo, es un delito que puede ser sancionado penalmente.
Esto cambia el panorama frente a la intención de la ICANN, respecto de la
normativa dictada para la resolución de conflictos, que busca únicamente la
devolución del nombre de dominio al legítimo interesado.
La ICANN limita los casos de mala fe a la venta, daño, impedimento y
aprovechamiento de una marca mediante el nombre de dominio, sancionando
mediante un proceso administrativo al registrante del gTLD233. Se debe reconocer
que el arbitraje propuesto por la ICANN soluciona en muchos casos una justicia
lenta y ante todo evita el problema de la jurisdicción en los Open Top Level
Domains234.
El requisito de la mala fe viene aplicándose en los Estados Unidos de
América, desde sentencias como las de Panavisión y Panaflex contra
Toeppen235, en las que luego del análisis se resolvió interpretar como mala fe por
la oferta de venta del nombre de dominio, así como la aplicación de criterios
tarnishment (daño de imagen) y blurring (pérdida de fuerza) de las normas
antidilución.
La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual236, en el libro IV
correspondiente a la competencia desleal, considera como actos de competencia
desleal “entre otros, aquellos capaces de crear confusión, independientemente
del medio utilizado, respecto del establecimiento, de los productos, los servicios o
la actividad comercial o industrial de un competidor; las aseveraciones falsas en el
ejercicio del comercio capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o
los servicios, o la actividad comercial o industrial de un competidor, así como
cualquier otro acto susceptible de dañar o diluir el activo intangible o la reputación
de la empresa; .....237.”
141
José Luis Barzallo
233Generic Top Level Domain
234Son los dominios abiertos de primer nivel .com, .net y .org.
235Ver www.jmls.edu. Página completa con casos judiciales resueltos sobre nombres dedominio. Pertenece a la Universidad John Marshall Law School de Chicago.
236Registro Oficial No. 320 del 19 de Mayo de 1.998.
237Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana. Artículo 285.
Estos actos pueden ser contra marcas registradas o no, nombres
comerciales y otros. Al comprender también las marcas no registradas, se deja
abierto el camino a los “ADPIC”, Acuerdo Relativos a los Derechos de Propiedad
Intelectual y el Comercio, que busca proteger los derechos de las marcas de alto
renombre, con lo que éstas se encuentran protegidas jurídicamente frente a otros
signos distintivos o frente a cualquier otro acto capaz de dañar o diluir el activo
intangible o la reputación de la empresa. Aquí tenemos que los actos pueden ser
reales o virtuales, teniendo entre éstos a los Nombres de Dominio.
La misma Ley considera como dilución del activo intangible “el
desvanecimiento del carácter distintivo o del valor publicitario de una marca, de un
nombre u otro identificador comercial, de la apariencia de un producto o de la
presentación de productos o servicios, o de una celebridad o un personaje ficticio
notoriamente conocido.”238
Aquellos conflictos entre marcas y nombres de dominio, que se generen
entre nacionales, ecuatorianos, seguirán las normas anteriormente señaladas,
dejando un claro margen de ventaja al signo distintivo frente al nombre de
dominio, inclusive para aquellos registrados con buena fe.
Las normas antidilución son las que permitirán en muchos casos proteger
directamente a las marcas de alto renombre frente a los nombres de dominio, al
permitirles una mayor o excepcional protección frente a la otorgada por el
principio de la especialidad que rige el derecho de marcas.
Problema importante también constituye las referencias a la legislación
nacional, ya que traen una preocupación bastante grave respecto a los criterios
bajo los cuales los Miembros del Tribunal Administrativo evalúan el derecho
positivo escrito. Para este sistema el derecho se aplica sobre las normas que han
cumplido con todos los requisitos Constitucionales y Legislativos, con esto me
refiero a que la Ley aplicable es la promulgada en el Registro oficial o el Diario
Oficial del Estado como tal.
En el caso BANESTO.ORG y BANESTO.NET239 el Tribunal Administrativo
de la OMPI da la razón a la institución financiera por considerar idéntico el nombre
de dominio con la marca del demandante, la misma que en la doctrina podría
considerarse como de renombre, también por considerar que existe mala fe y no
hay interés legítimo en el registro del nombre de dominio.
142
La Propiedad Intelectual en Internet
238Idem.
239http://arbiter.wipo.int/domains/cases/index-es.html
El problema del caso banesto.org y banesto.net no radica en la resolución
como tal, sino en el análisis que realiza el Miembro del Panel, mencionando entre
lo que podríamos llamar sus consideraciones, al “anteproyecto de ley...”. Esta
negativa referencia a la legislación nacional puede poner en graves apuros la
legitimidad de las resoluciones que se basen en apuntes o en meras referencias
que no tengan fuerza de Ley o no sean pertinentes al proceso. Esto puede abrir
una puerta para que en las demandas se aleguen fundamentos inexistentes o
inaplicables de acuerdo a la legislación nacional de las partes, inclusive
pudiéndose llegar al engaño del Tribunal, que no admite apelaciones.
Otro problema que se relaciona con los dos anteriores resulta del
conocimiento que tienen los juzgadores de acuerdo a su origen, domicilio o
contacto permanente con el quehacer diario de una sociedad. Esto genera que
resuelva por sus conocimientos, sin tomar en cuenta que frente a esto se puede
encontrar con millones de usuarios que tienen otro conocimiento o consideración
sobre la temática tratada. Tal es el caso de Corintians que es el nombre de un
equipo brasileño de fútbol de amplia trayectoria y reconocimiento internacional,
especialmente en toda Latinoamérica, contra una de las iglesias que tienen como
base los Estados Unidos de América. En este caso se resolvió a favor de la
iglesia, al considerarla240 como una marca de alto renombre, dejando de lado la
importancia que tenía el equipo de fútbol, su existencia previa y la buena fe en el
registro.
Debemos estar atentos a las resoluciones de los Proveedores de Servicios
de Resolución de Conflictos aceptados por la ICANN y evitar que las demandas
presentadas se conviertan en alegatos de cualquier clase, menos jurídicos.
Si se cae en este tipo de errores, se tendrá la certeza de cuáles son las
normas de aplicación, pero no se tendrá la seguridad jurídica de una resolución
justa, de acuerdo al desviado criterio de los expertos de los paneles para juzgar
las controversias presentadas.
“El Procedimiento se realizará de conformidad con normas de procedimiento
que figuran en el Anexo V. Dichas reglas tienen dos objetivos: i) garantizar el
proceso o la equidad debidos durante el procedimiento, de manera que
cada una de las partes tenga una oportunidad igual y adecuada de presentar
su caso241; ....”
143
José Luis Barzallo
240La consideración en ese caso era únicamente personal ya que por sí misma no resulta unamarca con tales características.
241Párrafo 180 del Informe Final sobre el Proceso de la OMPI relativo a los Nombres deDominio de Internet. En http://wipo2.wipo.int
¿Suena familiar este derecho?
Pese a las críticas que tiene la UDRP de la ICANN, se le debe reconocer que
al momento ha significado una solución para la gran cantidad de problemas que
se presentaron en un inicio.
En muchos casos se cambió la estrategia en el registro de los nombres de
dominio, tornándose hacia las marcas que tienen una presencia territorial, con lo
cual es más difícil la aplicación de la norma internacional de la UDRP, por lo que
se está negociando en la actualidad sobre esos nombres de dominio.
En cuanto a la aplicación de preceptos inválidos en sistemas jurídicos
diferentes a los del experto del panel administrativo, se ha tratado de nombrar
expertos que tengan relación con el sistema jurídico. Esto no se ha solucionado
por completo, pero sí se ha avanzado desde la aprobación de la UDRP.
El problema analizado desde la perspectiva de la propiedad intelectual ha
encontrado cada vez más una mayor razón para imponerse, debido a que los
conflictos en su mayoría están generados por las violaciones a las marcas en el
registro de nombres de dominio. Esto otorga un respaldo a la protección que se
brinda y especialmente no debemos olvidar que toda la UDRP parte de la
recomendación de la OMPI, por los conflictos generados contra las marcas.
De todas maneras debemos permanecer atentos a la aplicación de la UDRP
para que ésta mantenga sus objetivos y sus principios no sean dejados de lado
por aplicaciones que pueden resultar antojadizas.
Las resoluciones siguen mejorando y siguen presentando casos de
aplicación indebida, por lo que todo llamado de atención por los medios
académicos y profesionales resultará oportuno para el mejoramiento de la
comunidad internet.
Es vital que sigamos participando y aportando con nuestras ideas para que
el sistema de nombres de dominio pueda ser “Abierto para todos”.
144
La Propiedad Intelectual en Internet
EL DERECHO DE AUTOR EN EL ESPACIO DIGITAL
1.- INTRODUCCIÓN
El derecho de autor es la rama jurídica del derecho que ha sido reconocidadesde tiempos antiguos y algunos autores la consideran como una modernaaplicación legal que representa la suma de derechos que tiene el creador sobreuna obra y su relación con la sociedad. Esta relación parte de un derecho moralque tiene el autor para mantener la paternidad sobre su obra, reflejo de sí mismoen su creación, del derecho de explotación que le reconoce el derecho exclusivopara explotar su creación y trabajo intelectual, hasta llegar al derecho mismo quetiene la sociedad de poder gozar de la obra, respetando esos derechos morales ypatrimoniales del autor. Esta interrelación parte a su vez de considerar a lasociedad como el destino de su obra para conocerla, mas no para alterar sucontenido y mucho menos reproducirla o explotarla. Esta interrelación con lasociedad impone limitaciones al derecho de autor tales como el tiempo, enbeneficio de la sociedad, la cultura y la educación, así como la protección de laforma en la que el trabajo es expresado, mas no las ideas o la informacióncontenida en la creación
Es decir, el derecho de autor busca el balance justo entre el autor de la obrapublicada y la sociedad en cuanto al derecho al conocimiento y a la información ylos derechos propios que tiene el autor sobre la creación.
Con el aparecimiento de la tecnología en los derechos de propiedadintelectual, se ve la necesidad de que el derecho de autor sea ampliado deacuerdo con el uso de nuevos canales de comunicación como el satélite, la fibraóptica, la reproducción magnética, digital, el uso de la telemática y otros aún másnovedosos como la holografía, que hacen que el derecho de autor rebase losconceptos básicos basados en la reproducción impresa y las representaciones envivo. Esto obliga a que el moderno derecho de autor sea más genérico en cuanto asus expresiones y recomendaciones legales internacionales y a ser más cautosen el uso de los términos legales en las legislaciones nacionales a fin de podercobijar bajo su amparo a futuros cambios que se producen en la tecnología y quepor su naturaleza cambiante no son posibles de enumerar.
145
José Luis Barzallo
Los derechos morales, siendo una creación propia y directa del autor, querefleja su personalidad y espíritu, no está sometida a los cambios en los medios dereproducción, comunicación y distribución que son propios en la naturalezaeconómica de las obras, sino que mantienen los principios de perpetuidad,inalienabilidad, e irrenunciabilidad que a su vez comprenden el derecho a lapaternidad, integridad, al inédito y modificación exclusiva de la obra, tanto en laprotección de las obras literarias científicas o artísticas y sus respectivasextensiones e interpretaciones como en los llamados derechos conexos242.
Los derechos patrimoniales que otorgan el derecho exclusivo243 deexplotación al autor que están reconocidos en los derechos a la reproducción,comunicación y distribución, importación y transformación, con la ventaja queotorga el sistema jurídico latino, a diferencia del copyright, de no tener la limitaciónde numerus clausus244, permite la protección abierta de los derechos depropiedad intelectual a las nuevas formas y medios de presentación y transmisiónde las creaciones tanto de los derechos de propiedad industrial como lossometidos al derecho e autor.
2.- DERECHO DE AUTOR
La propiedad intelectual o derechos intelectuales se los puede definir como“el área jurídica que contempla sistemas de protección para los bienesinmateriales, de carácter intelectual y de contenido creativo, así como de susactividades afines o conexas”245.
La Propiedad Intelectual más que una disciplina jurídica esta referida a un
“espacio jurídico en el que además de las disposiciones reguladoras de esos
derechos, se encuentran otras (que otorgan o no derechos subjetivos)que
disciplinan la actividad económica (de explotación) en que tales derechos inciden
y en el plano de la misma en que se produce esa incidencia (en el de la
competencia económica).”246
146
La Propiedad Intelectual en Internet
242Entre los derechos conexos se ubican las interpretaciones, ejecuciones de artistas,intérpretes y, los fonogramas y las producciones de los organismos de radiodifusión.
243Ius excludendi
244Abarca todas las formas de utilización de las obras a través de medios conocidos o porconocerse.
245Antequera, Parrilli. Ricardo, Derecho de Autor, Tomo I, Segunda Edición, 1998, Caracas,Pág. 37.
246Delgado. Antonio, Propiedad Intelectual, 1994, Panamá, Pág. 2.
Conforme el Convenio de Estocolmo que establece la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI), bajo la denominación de Propiedad
Intelectual o Derechos Intelectuales quedan comprendidos los derechos relativos
a:
1. Las obras literarias, artísticas, y científicas.
2. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los
ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión.
3. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana.
4. Los descubrimientos científicos.
5. Los dibujos y modelos industriales.
6. Las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los
nombres y denominaciones comerciales.
7. La protección contra la competencia desleal.
8. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los
terrenos industrial, científico, literario y artístico.
La protección de bienes inmateriales en materia de Propiedad Intelectual
ha hecho que la doctrina determinara una clasificación tripartita de los derechos
intelectuales, así:
1. El derecho de autor, propiamente dicho, sobre las obras artísticas,
científicas, literarias; así como los derechos conexos que comprenden a
los artistas, intérpretes y ejecutantes, de productores de fonogramas y
de organismos de radiodifusión.
2. La llamada producción comercial que comprende las marcas de fábrica,
de comercio, y de agricultura, las denominaciones y los lemas
comerciales.
3. La creación técnica, es decir, la comprensiva de las invenciones
industriales y los descubrimientos.
147
José Luis Barzallo
En el derecho de Autor, se considera autor a la persona física que realiza la
creación intelectual y quien tiene, salvo ciertas excepciones legales, la titularidad
de los derechos de su obra.
“Los derechos patrimoniales reconocidos al autor, de modo genérico y
tomando en cuenta así mismo la doctrina, se pueden referir a los siguientes:
a. El derecho de reproducción de la obra.
b. El derecho de distribución.
c. El derecho de comunicación pública y;
d. El derecho de transformación.”
El derecho de explotación puede ser libremente ejercido por el autor de laobra, mediante cualquier modalidad lícita existente o que existiere. Los derechosanteriores son transferibles y se explotan normalmente a través de la cesión olicencias.
2.1.- INICIOS DEL DERECHO DE AUTOR
Breve Historia del derecho de Autor
La historia de los derechos de autor tiene sus orígenes en la Antigua Roma,sin que tal referencia se considere como el nacimiento propio de tal derecho comolo conocemos en la actualidad.
En la antigüedad romana, si bien se vislumbró el derecho de autor y lapropiedad sobre los libros y creaciones literarias, no se instituyó como un derechoespecífico que protegía tales creaciones del intelecto.
En las obras literarias se sigue como la accesión la suerte de lo principal, eneste caso la suerte del material (papiro o pergamino). El dueño del material sobreel cual se desarrolla la creación se considera como dueño de la escritura ocontenido de la obra.
148
La Propiedad Intelectual en Internet
El concepto de plagio se lo encuentra en la literatura, pero en las referenciasjurídicas no encontramos referencias sobre sanciones a los plagistas. En laépoca posclásica el autor podía intentar una acción de injuria,247 introducida por elpretor y concedida a la victima si la obra era presentada bajo el nombre de otro, sinque tal referencia sea plenamente demostrable. La pintura en base a laspecificatio248, deriva en propiedad del pintor si es realizada en material de otro.Pero la pintura sobre una pared era considerada como propiedad del dueño deledificio. Los sabinianos sostenían que el dueño de la materia sobre la cual sepintaba era el propietario de la pintura; para los proculeyanos, el dueño del todoera el pintor.249
Una de las razones fundamentales para no cuajar completamente losderechos de propiedad intelectual en Roma, era el hecho de que las obras eranconsideradas como suntuarias, un trabajo físico, en muchos casos realizado porlos esclavos o libertos para sus amos y posteriormente creado para los patriciosque auspiciaban a los artistas.
En Roma la preocupación era conocer de quién era la propiedad sobre lacosa que resultaba de la escritura o dibujo en el papel ajeno, pero no de protegerla creación intelectual como tal. Como podemos ver, no aparecía una clara ladiferencia entre el derecho corporal sobre la cosa material y el que hoyconocemos como derechos de autor.
Grecia en general, y Atenas en particular, al igual que los romanos, notuvieron un desarrollo del derecho de autor. Básicamente tenemos datos deuna ley ateniense dictada en el año 330 A.C., por la cual tan solo se ordenabaque los actores copien y dramaticen una obra tal cual era el original.
Pese a su influencia, los romanos no llegaron a contemplar normas queampararan las creaciones del intelecto; por esta razón, ni los propios autoresde aquellas “se habían planteado la inquietud de pretender por sus obrasotras recompensas que las derivadas del prestigio y reputación que las
149
José Luis Barzallo
247Actio iniuriarum
248La especificación (specificatio) era considerada en el derecho romano como un modooriginario de adquirir la propiedad. En el código de Don Andrés Bello, inspirador de lamayoría de códigos latinoamericanos, se lo considera como una especie de accesión.Cuando con la materia de una persona, otra distinta hace una obra o artefacto cualquiera.Como en el caso del vino, cuyas uvas le pertenecen a otro.
249Rengifo, García, Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor. Edit.Universidad Externado de Colombia 1.997. Segunda edición. Bogotá Colombia. Pág. 52.
mismas les procuraban”250. Es así que, por regla general, el propietario delmaterial en el que se escribía una obra literaria, se hacía una pintura, o bienuna escultura pues se convertía en dueño de la obra por un derecho deaccesión; sin embargo, los proculeyanos sostuvieron a la inversa que en el casode la pintura y la escultura el dueño de dichas obras también lo sería delmaterial con que se realizaron aunque éste no les perteneciere.
Con el aparecimiento y discusión de la diferencia entre la concepción de la
creación del hombre que surge en la Edad Media, la que, impulsada por la fuerte
influencia religiosa, se consideraba a la obra humana como una extensión de la
divinidad del Dios.
Posteriormente con la concepción de la liberalización del pensamiento, el
hombre es considerado como un ser autónomo y sus obras se consideran como
objetos independientes, por esta razón se le otorga un valor al espíritu humano y
su expresión, encontrándose con una valoración moral y económica. Por ese
entonces muchos artistas eran protegidos por las casas reales y sus obras
reconocidas como maravillas.
El avance en los derechos de autor proviene del invento de la imprenta quepermitió la reproducción de las obras. Esto originó cambios en la posesión delconocimiento que la había tenido la iglesia, permitiendo la difusión de nuevasideas como la reforma de la Iglesia Católica o las teorías sobre el sistema solarque el mismo Copérnico pudo presentar y difundir gracias al estudio que realizósobre las diferentes teorías que ya existían presentadas, gracias a la imprenta.
Con el invento de la imprenta, en el siglo XV, del alemán Gutemberg, secambia el concepto que se tenía de hacer una copia hasta entonces, lamisma que se convirtió en una herramienta fundamental que permitió eldesarrollo de una nueva actividad humana que fue la publicación y difusión delibros, volantes, ideas, noticias, documentos de una manera sencilla, rápida yeficiente. La invención de la imprenta “ha producido para la propiedadintelectual, poco más o menos, los mismos efectos que la invención delarado produjo a la propiedad territorial”251; esto cambió el papel que tenían los
150
La Propiedad Intelectual en Internet
250OMEBA. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XXIII. Editorial Driskill S.A. BuenosAires, 1991. Pág. 637
251(4) Danvila. “La propiedad Intelectual”. Citado por: Ernesto Rengifo García. PropiedadIntelectual. El Moderno Derecho de Autor. Universidad Externado de Colombia.Reimpresión .2000. Colombia Pág. 54
autores hasta aquellas época otorgándoles un papel protagónico en la difusióndel conocimiento.
“La imprenta no era sólo una mejora cuantitativa sino que afectaba demanera dispar a los distintos tipos de copias, e introducía una economía agran escala”252; es así que, posteriormente, la copia de libros alcanza unaproducción masiva, y sobre todo rentable para sus autores.
Vale destacar que, en los inicios de la imprenta, ésta no reemplazótotalmente a los copiados a mano; puesto que, quienes tenían recursoseconómicos suficientes podían darse el lujo de tener copias impresas parademostrar su poder económico; mientras que la gente del pueblo tenía queconformarse únicamente con copias a mano debido a que no podíancomprar las copias impresas. “Los equipos de impresión y los materiales erancaros y la recuperación de los gastos por medio de la venta de los libros eralenta y aleatoria. Los impresores reclamaron alguna forma de protección desus inversiones contra la competencia de los otros impresores quereimprimían los mismos libros”253.
En el siglo XV se dicta la primera norma de privilegios, por la cual se prohibíala reproducción de las obras sin la autorización real. En base a esto loslibreros-impresores tenían un derecho privativo de explotar cierta clase de obras.Es así que tal protección se otorgó con la creación de los llamadosprivilegios, siendo los más antiguos que se conocen los concedidos enVenecia desde 1469.
En el año de 1470 en la República de Venecia se concedió otro privilegio, elque se refería directamente a los derechos de explotación254. De esta manera elimpresor, editor que compraba los derechos de impresión sobre el libro, seconsideraba como propietario y podía imprimir todas las versiones que se puedanvender. Esto permitió que se inicie de una manera originaria el derecho deexplotación, ya que los editores, bajo sus términos, les pagaban a los autores másrentables y reconocidos.
151
José Luis Barzallo
252http://colombia.indymedia.org/news/2003/07/4751.php
253Lipszyc, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Impresiones Avellaneda S.A.Argentina, 1993. Pág. 30
254Baylos Carroza, Hermenegildo. Tratado de derecho industrial, propiedad industrial,propiedad intelectual, derecho de la competencia económica, disciplina de la competenciadesleal. Madrid, España. Ed. Civitas S.A, segunda edición. 1993. Pág. 153 y 154.
Los privilegios emanaban del soberano, quien en un inicio los concedíasolo a favor de los dueños de las imprentas. “El editor que compraba una obrapara imprimirla era considerado propietario de ella”255. El objetivo erabeneficiarlos y protegerlos comercialmente. El problema que se presentabaestaba en que esos beneficios no protegían a los autores de la obra, quedandoéstos obligados a sujetarse a las condiciones y ciertas retribucioneseconómicas arbitrarias de los empresarios que editaban las obras; pero debereconocerse, al decir de Allezard que el sistema del privilegio “en una épocaen que la legislación común no contenía disposiciones sobre la materia, fueel germen de desarrollo posterior de un verdadero derecho protector de lasobras de la inteligencia”256.
El Renacimiento tuvo como aliado a la imprenta; ya que, a través de ellase podían difundir los nuevos conocimientos. “El aumento del número depersonas con capacidad para leer y escribir creó una amplia demanda delibros impresos, y el proteger a los autores y editores de la copia noautorizada fue reconocido como un elemento cada vez más importante en elcontexto de esta nueva forma de poner obras a disposición del público”257.
En 1473 se introdujo la imprenta en España. La preocupación españolaestuvo en legislar la censura eclesiástica y la censura gubernativa de lasobras. Por la censura eclesiástica se prohibían impresiones por motivos deorden moral y religioso; y, por la censura gubernativa, se dictaron leyes conel fin de evitar la impresión de obras sin licencia real.
En América, la imprenta se introdujo en México en 1535, en Perú en1582 y en el Río de la Plata en los inicios del siglo XVIII, y al igual que enEspaña se aplicó el doble sistema de censura: tanto gubernativa comoeclesiástica.
En América, estaba prohibida la impresión de textos sin la licencia previadel Consejo de Indias, así como también de temas supuestamente profanos,historias que no correspondían a la verdad y obras luteranas258, prohibición que
152
La Propiedad Intelectual en Internet
255Baylos Carroza, Hermenegildo. Idem.
256Nieto, López. Martha. El Derecho de Autor y su regulación en la Ley Colombiana.Coopnalgráficas. Bogotá, 1978. Pág. 16
257(8) OMPI y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. X Congreso Internacionalsobre la protección de Derechos Intelectuales del autor, el artista y el productor.Impresión Xerox . Quito, 1995. Pág. 1
258OMEBA. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XXIII. Editorial Driskill S.A. BuenosAires, 1991. Pág. 638
claramente deja ver la problemática de la época, la confusión de la religión con lapolítica; sin embargo, las restricciones que se dictaron no llegaron a cumplirse“al amparo de la tolerancia demostrada por los funcionarios encargados deejecutarlas y del aporte proveniente del contrabando, que no solo era - segúnMouchet y Radaelli - un medio para introducir mercaderías sino también paradifundir ideas prohibidas”259 .
El derecho de autor español comienza a desarrollarse a partir de 1763, araíz de una pragmática de Carlos III que decía: “Deseando fomentar yadelantar el comercio de los libros en estos reynos, de cuya libertad resultatanto beneficio y utilidad a las Ciencias y a las Artes, mando que aquí enadelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir ningún libro,sino al mismo autor que lo haya compuesto”260; con esto, se eliminaba elmonopolio del editor, reconociendo el derecho del autor como titular de unaobra para poder imprimirla y distribuirla a su arbitrio.
En 1764, Carlos III, mediante real orden dispuso “que los privilegiosconcedidos a los autores de libros no se extingan por su muerte sino quepasen a sus herederos, no siendo Comunidad o Manomuerta, por la atenciónque merecen aquellos literatos que después de haber ilustrado su Patria, nodexan más patrimonio a sus familias que el honrado caudal de sus propiasobras y el estímulo de imitar su buen exemplo”261. Este paso resultaimportante en el derecho de autor al extender los derechos de éste hasta sudescendencia.
En el año 1709, el Parlamento Británico promulgó el llamado Estatuto deLa Reina Ana262, convirtiéndose en la primera ley que fomentaba la cultura y elsaber. Dicha ley regulaba lo que los editores y los autores podían hacer conuna obra, pero no controlaba lo que los lectores podían hacer con la misma.Se trataba de impedir los monopolios concediendo un privilegio temporal aleditor, mediante una autorización del autor, para producir y distribuir copias desu obra, y una vez fenecido el período respectivo para la publicación ydistribución, el autor de la obra podía conceder dicho privilegio temporal aotro editor.
153
José Luis Barzallo
259OMEBA. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Pág. 639
260OMEBA. Pág. 638
261Idem
262El acta para el estímulo del saber, atribuyendo los ejemplares de sus libros impresos a losautores o cesionarios de tales ejemplares, durante el tiempo en ella mencionado.
En el año 1790, Estados Unidos de América prepara su primera leyfederal sobre derecho de autor, por la necesidad de estimular la creatividad através de la protección a sus autores. En 1909, se promulga el Acta deDerechos de Autor que estuvo en vigencia hasta el 1 de enero de 1978,fecha en la cual entra a regir la nueva Ley de Derechos de Autor, la mismaque sigue constituyendo base legal hasta nuestros días, disponiendo que “losderechos de autor se convierten en la propiedad del autor en el momento que secrea la obra y permanecen durante la vida del autor y 50 años adicionales. Sinembargo, cuando un empleado crea una obra en el curso normal del trabajo, losderechos de autor se convierten en propiedad del patrón y duran 75 años a partirde su publicación o 100 años a partir del momento de su creación, dandopreferencia al que sea más corto”.263
En Francia, antes de la revolución, el derecho de autor se atribuíaexclusivamente a los editores, cuyo derecho lo otorgaba el Monarca; pero,con los inicios de la Revolución, mediante decreto de 1791 que decía “ la mássagrada, la más personal de todas las propiedades es la obra, fruto delpensamiento de un escritor”264 y en el decreto de 1793; así, “para reforzar laprotección de los creadores intelectuales asimiló las relaciones que losvinculaban a sus obras al derecho real de dominio, considerando a estapropiedad como más importante que la establecida sobre los bienesmateriales”265. Se invierten los papeles, y se comienza a dar protección tantoa los autores de obras literarias como artísticas, se amplía el plazo deprotección, se reforzaron las sanciones penales y exigen el cumplimiento dedeterminadas formalidades266.
Estos cambios fueron de gran trascendencia, al cambiarse el conceptosobre propiedad de la obras al orientarse a lo inmaterial, “más tarde surgió eltérmino propiedad intelectual, haciendo notar con ello, que se habíareconocido la naturaleza especial de esta materia, y que por ningún motivose le podía dar a estos bienes incorporales el mismo tratamiento dado a lascosas corporales”267.
154
La Propiedad Intelectual en Internet
263http://www.sba.gov/espanol/Anuncios_Comerciales/patentes.html
264Colombet, Propiete litterarie et artistique, París, 2° edición. 1980. Citado por ErnestoRengifo en “ El moderno derecho de Autor”.
265OMEBA. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Pág. 638.
266Rengifo, García. Ernesto. El moderno derecho de autor. Op. Cit. pág. 59.
267Nieto, López. Martha. El derecho de Autor y su regulación en la Ley Colombiana.Coopnalgráficas. Bogotá, 1978. Págs. 17-18.
Con el Convenio de París de 1883, la protección del derecho de autor tieneun aporte fundamental. Ya no solo se piensa en regular creaciones clásicascomo obras literarias, pinturas, esculturas, sino que ya hablamos de unaprotección a la propiedad industrial, comercial, comprendiéndose temas comopor ejemplo nombres comerciales, denominaciones de origen, productosfabricados.
Uno de los hechos más relevantes en el campo internacional se dio en1886 con la celebración del Convenio de Berna que buscó darle proteccióninternacional al derecho de autor, sin lograr mayor acogida en América ya queni Estados Unidos, ni los países árabes, ni los principales paíseslatinoamericanos la suscribieron. Posteriormente, se propició un acuerdo deunificación entre los países miembros del Convenio de Berna y los paísessignatarios de la nueva Convención de La Habana, cuyos esfuerzos dieroncomo resultado la celebración de la Convención de Buenos Aires de 1910 yla Convención de Washington de 1946, siendo ésta un antecedenteimportante para la Convención Universal de Ginebra de 1952.
Los cambios en la tecnología han traído dificultades al derecho de autor, quecomo en todas las épocas le ha correspondido buscar alternativas que permitan laprotección de los creadores de obras. Con el propósito de evitar el perjuicio delderecho de autor, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual aprobó elTratado WIPO de Derechos de Autor (WCT) y el Tratado WIPO deInterpretaciones y Fonogramas en diciembre de 1996, lo que constituyó larevisión más extensa de la ley internacional en más de 25 años.
2.2.- PRINCIPIOS BASICOS DEL DERECHO DE AUTOR
El derecho de autor se basa en dos fundamentos. El primero se refiere alinterés público y el segundo el derecho a la propiedad sobre las obras creadas.Estos fundamentos tienen su origen en el artículo 27 de la Declaración Universalde los Derechos Humanos de 1948.
El derecho de autor se preocupa de establecer una balanza entre el interéspúblico y el privado, por lo que fija limitaciones en cuanto al alcance y ejercicio delos derechos objeto de protección. Así tenemos que limita el tiempo de duraciónde los derechos y establece el control o monopolio en el uso de las obras, evitandoasí que sean copiadas, reproducidas o explotadas comercialmente; sin embargo,a la vez también limitada este poder sobre las obras al permitir ciertos actos enbeneficio del interés público, como cuando se utiliza con fines investigativos,
155
José Luis Barzallo
educativos, noticiosos, estudio u objetivamente públicos. La limitación alcanza ala forma en la cual el trabajo es expresado, mas no a las ideas o informacióncontenida en la creación.
El derecho de autor se basa en una serie de principios que guían laregulación normativa, por lo que a continuación expondremos los principios ycriterios fundamentales para su mejor entendimiento y posterior aplicación a losderechos en las tecnologías de la información y las comunicaciones.
1.- Originalidad.-
Es un elemento básico en la protección de los derechos de autor. Para queéste pueda ser protegido, inevitablemente debe cumplir con la originalidad. “Elpresupuesto para que la creación sea protegible es que no consista en una copiao reproducción total o simulada de otra obra”268. En el caso de las creacionesintelectuales protegidas por el derecho de autor, la importancia radica en estaoriginalidad, sin que signifique que deba ser una idea completamente nueva. Nonos olvidemos que no se protegen las ideas o la información contenida en la obra.
Vale la pena resaltar lo señalado por Ernesto Rengifo respecto de que elprincipio de la originalidad no aparece en la mayoría de leyes sobre derechos deautor. Así no se la encuentra en la Convención de Berna de 1886, la ConvenciónUniversal de Ginebra de 1952, así como tampoco lo hace expresamente en laDecisión 351 de la Comunidad Andina.
Por esta razón, Ernesto Rengifo G. pone de relieve dos teorías que explicanla originalidad, una subjetiva y otra objetiva. En cuanto a la primera, se caracterizapor el reflejo de la personalidad del autor y el segundo en que el trabajo debe serúnico. Menciona también que ha surgido una teoría moderna que sugiere que labase de la protección sean el esfuerzo intelectual o la contribución del creador.
William S. Strong menciona que la ley aplica una teoría altamente subjetivasobre la originalidad que a menudo sorprende, y a veces impacta, a quienes seenfrentan con ella por primera vez, y dice: “Frente al interrogante de si unapersona puede obtener la protección de la ley respecto de una obra creada por untercero, la mayoría responderá que NO, pero esa respuesta no siempre será la
156
La Propiedad Intelectual en Internet
268Rengifo, Garcia. Ernesto, “Propiedad Intelectual. El derecho moderno de autor”,Universidad Externado de Colombia, Bogota, Colombia, 1996- 2000.
correcta, porque si se ha recreado una obra preexistente sin haber tenido accesoa ella, y sin haber tenido conocimiento de ella, se puede hacer valer la propiedadintelectual frente a cualquiera que efectivamente haya copiado la recreación, apesar de que esa persona pudo haber copiado, con igual facilidad, de la obrapreexistente”269. Es importante tomar en cuenta el elemento señalado por el autoren cuanto a que quien supuestamente ha recreado la obra, no ha tenido contactoanterior con ella.
Por tanto, la originalidad consiste en un proceso creativo particular, basadoen el esfuerzo y la contribución del autor, con características propias de eseobjeto, inspiración personal, propios conocimientos o consulta, con ciertanovedad e independencia.
Por estas razones, Ernesto Rengifo García afirma que originalidad significaque la obra provenga de un esfuerzo intelectual del autor, y que contenga ciertogrado de creatividad.270
Respecto de la originalidad, la OMPI dice: “En relación con una obra, laoriginalidad significa que ésta es una creación propia del autor, y no copiada deotra obra en su totalidad o en una parte esencial. En la legislación de derecho deautor se exige originalidad en la composición del contenido y en la forma de suexpresión, pero no en cuanto a meras ideas, información o métodos incorporadosa la obra. La originalidad no ha de confundirse con la novedad; la preexistencia deuna obra similar, desconocida para el autor, no afecta a la originalidad de unacreación independiente”271.
Podríamos afirmar que la originalidad significa que la obra sea creación delautor, tenga cierto grado de creatividad, y sea el reflejo del esfuerzo del autor eimplique un aporte o contribución creativa.
2.- Fijación
El derecho de autor empieza la protección en cuanto una obra pasa delmundo de las ideas a la materalización, es decir, su incorporación o fijación enforma material.
157
José Luis Barzallo
269Strong. William S. El Libro de los Derechos de Autor. Guía Práctica. Argentina. Ed.HELIASTA 1995. p. 15.
270Rengifo, García. Ernesto. Op. Cit. p.82.
271OMPI. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Glosario de derecho de autor yderechos conexos. Ginebra 1980. Pág. 175.
W. Strong define a la Fijación como “el acto de presentar una creación enalguna forma tangible por la que, o por medio de la que, otras personas la puedenpercibir”272. La Ley Argentina concibe la percepción de una obra coreográfica omusical, con la verificación de las notas musicales en un papel o soporte materialque permite al ejecutante reproducir la obra. De este modo, una obra musicalexiste fuera del mundo de la ideas.
En las “creaciones espirituales deben concurrir dos elementos: el corpusmysticum y el corpus mechanicum. El primero es una entidad puramente ideal y elsegundo, una entidad material”.273 Estas dos entidades son necesarias para laobra y van a formar lo que se conoce como creación.
Cuando se conjugue la parte tangible de la creación podemos decir que esdigna de protección. Con esto queremos decir que siempre debe materializarsepor cualquier forma de expresión conocida al momento de su elaboración.
Una de la facultades exclusivas del derecho de autor es la de autorizar oprohibir la reproducción de la obra. Así, la Convención de Berna nos dice que “lareproducción consiste en la fijación material de la obra por cualquier medio o porcualquier forma”274. Esto nos da una gran amplitud al momento de analizar laprotección a los medios digitales.
La Decisión 351 de la Comunidad Andina para la protección de los derechosde autor define a la fijación como “la incorporación de signos, sonidos o imágenessobre una base material que permita su percepción, reproducción ocomunicación”. En este caso y pese a pertenecer a dos épocas distintas, laDecisión 351 es limitante respecto de las obras pertenecientes al entorno digital.Sin perjuicio de esto, el mundo digital siempre reposa en último término en unsoporte material, llámese a éste disco duro o microchip.
La propia Decisión 351 en su artículo 4 establece que también se encuentranprotegidas ciertas obras que no están fijadas en un soporte físico, como en el casode las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; lascomposiciones musicales sin letra; las obras dramáticas y dramático-musicales;las obras coreográficas y las pantomimas.
158
La Propiedad Intelectual en Internet
272Strong. William S. El Libro de los Derechos de Autor. Guía Práctica. Argentina. Ed.Heliasta 1995. p. 13
273Baylos, Corroza. Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial, Madrid, Ed. Civitas, 1978,p. 486.
274Convenio de Berna, del 9 de septiembre de 1886. R. O. No. 844, 2-I-1992
Encontraremos diferentes posiciones respecto de las normasinternacionales, incluso, dentro de cada una de ellas al momento de tratar lafijación de las obras intelectuales, resolviendo en último término una aplicación ointerpretación de la doctrina tanto en el ámbito de la protección de derechos deautor como en lo que a derecho informático y tecnología se refiere.
3.- Objeto de protección
Existe como principio la expresión material de la obra. Esto quiere decir queno son objeto de protección las ideas ni las simples o serias intenciones de crearalguna obra. Este es considerado como uno de los requisitos de la PropiedadIntelectual. W. Strong dice: “...es que la obra sea una expresión y no una idea. Unviejo axioma en la legislación sobre Derechos de Autor es que no se puedeobtener la Propiedad Intelectual sobre una idea, sino sólo sobre su expresión: lasideas, como los hechos, corresponden al dominio público.”275 De la mismamanera se encuentra determinado en el artículo 7 de la Decisión 351 al decir:“Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autorson descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto deprotección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenidoideológico o técnico de las obras científicas”276
Podemos decir por lo tanto, que la forma en la que se ha expresado el trabajoes la garantía en la cual descansa o se hace posible la protección a los Derechosde Autor. De lo contrario, sería humanamente imposible que se pueda protegeralgo que en la realidad no existe.
Por estas razones, este principio es considerado por muchos autores comoel más importante, en vista de que hace posible que el trabajo intelectual sematerialice. Sin embargo, Ernesto Rengifo García dice: “A fin de asegurar unaprotección no excesiva y de establecer un punto de equilibrio entre los derechosde los creadores y el interés público, el derecho de autor no otorga derechosexclusivos en ideas, opiniones, informaciones o hechos que deben estardisponibles a su uso público; por consiguiente, simplemente se protege la forma através de la cual el autor expresa sus ideas o información”277
159
José Luis Barzallo
275Strong. William. El Libro de los Derechos de Autor. Guía Práctica. Argentina. Ed. Heliasta1995. p. 22
276Existen varias legislaciones, en las que se contempla que las ideas o contenidoconceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación.
277Op. Cit. García pág.87.
Es por esto que no se protege el contenido de la obra, sino la forma deexpresión, a fin de asegurar un equilibrio entre los derechos comunes y losderechos privados del creador. De esta manera no se concede el derecho depropiedad a quien exponga una idea.
En el caso de los programas de ordenador, para diferenciar entre idea yexpresión se tiene la definición de la Corte Suprema de Justicia de los EstadosUnidos de América que nos ofrece un criterio para esta consideración. Idea esaquello necesario y expresión es lo que no es necesario para alcanzar el objetivopropuesto278. Esto se aplicaría tanto en el campo interno como externo de la obra,es decir en la estructura lógica que lo compone como el código fuente, así comoen la interface con la que tiene contacto el usuario. Esta última deberá contenerlos principios del derecho de autor en cuanto a su originalidad, independencia ydemás.
“No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras, losprocedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí; lossistemas o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni suaprovechamiento industrial o comercial; y las disposiciones legales,reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones ydictámenes de los organismos públicos, así como sus traducciones oficiales”279.
La finalidad de las creaciones protegidas por el derecho de autor es lasatisfacción de exigencias culturales, estéticas, etc., mientras tanto que las decarácter técnico e industrial, persiguen la obtención de resultados útiles en estecampo.
Los derechos reconocidos por el régimen jurídico de los autores sonindependientes de la propiedad del objeto material en la que está incorporada laobra.280 Esto significa, que el derecho de autor es una forma de propiedaddiferente de la que se tiene en el medio de expresión en que permanece la obra. Elderecho de autor no se lo tiene sobre el objeto físico en el cual está incorporada laobra281.
160
La Propiedad Intelectual en Internet
278Rengifo, Ernesto, Op. Cit. Pág. 96, 97.
279Artículo 10. Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Ley 83. R. O. No. 320. 19 de Mayode 1998.
280Artículo 8 Ley de Propiedad Intelectual. Ley 83. R. O. No. 320. 19 de Mayo de 1998.
281El dueño de un libro puede rayar, anotar, cortar o romper las páginas del libro o el dueño deun disco compacto puede rayarlo o romperlo sin que esto signifique una violación a losderechos de autor.
4.- Creación Independiente
En el derecho de patentes, una vez que se ha obtenido el correspondientetítulo, se tiene un derecho absoluto de impedir que terceros exploten la invenciónsin su consentimiento o autorización, incluso contra aquellos que por víaseparada o independiente han obtenido el mismo resultado o invención.
En el derecho de autor es diferente, ya que se protege la originalidad de laobra desde el punto de vista de creación del autor y si bien se concede un derechopara impedir que terceros usen su obra sin su consentimiento, también es factibleque si un tercero obtiene una creación igual a la de otro autor de maneraindependiente, esta obra no constituya una violación a los derechos de autor.
Debemos tomar en cuenta que el principio de la Creación Independienteestá íntimamente relacionado con el principio de la originalidad, por lo cual seprotege es el esfuerzo humano, el trabajo intelectual propio y no la copia oreproducción de la obra ajena. 282
Dos autores pueden obtener una obra igual o similar sin que se violenderecho de autor, siempre y cuando el resultado sea producto de un trabajoindependiente y no sea una reproducción total o parcial de la obra.
En el caso de la tecnología, íntimamente relacionada con la informática, paraafirmar la existencia de una violación a los derechos de autor se deberá probar enprimera instancia que se trata de una versión de la primera obra o programación.En los casos informáticos deberá existir una derivación de la programaciónprincipal, de aquella que forma parte original y propia del programa o sistema.
El derecho de autor otorga una protección a los titulares, sobre los que existeun derecho de exclusividad temporal y a la vez un beneficio público, es por estoque no es justa la utilización de la tecnología para negar a terceros sus derechosesgrimiendo constantemente los derechos de autor. Si los titulares de losderechos de autor desean realmente beneficiarse de la protección de dichosderechos, deben aceptar las responsabilidades concomitantes, como por ejemplola de obras en dominio público y la aceptación de copias de sus obras parabeneficio social283.
161
José Luis Barzallo
282op. Cit. García, p.92.
283http://www.ipjustice.org/spanish.shtml.
5.- Modo adquisitivo
El modo de adquirir la propiedad sobre una obra es la creación misma ydesde el mismo momento en que ésta puede considerarse como tal. Las obrasprotegidas por los derechos de autor no necesitan de registros para otorgar a sutitular la propiedad sobre ellas.
El Derecho de Autor se lo adquiere automáticamente, tan rápido comocrearse o reproducirse de cualquier manera, o por cualquier medio conocido o porconocerse, a diferencia de los derechos reales sobre los inmuebles en los que elregistro es un elemento constitutivo del derecho. Es decir, que el modo de adquirirla propiedad en el derecho de autor es la creación y no se requiere de ningúnregistro.
La Decisión 351 sobre Derechos de Autor sostiene: “La protección que seotorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás produccionessalvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términosde la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. Enconsecuencia, la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de losderechos reconocidos en la presente Decisión”284. La Decisión 351 esconcomitante con el Convenio de Berna, que no establece ningún requisito para laatribución de derechos.
El reconocimiento de derechos sobre la obra es atributiva, desde elmomento mismo de su creación. La existencia del Registro tiene un valormeramente declarativo y no constitutivo y, por consiguiente, no es obligatorio sinoopcional.285
Estos derechos recaen sobre los bienes inmateriales y pueden sertransmitidos por el titular a terceros en todo o en parte, a título universal o singular.Este tipo de actos debe celebrárselos por medio de Escritura Pública o endocumento privado debidamente reconocido con el fin de que sea oponible aterceros.
6.- Coexistencia de derechos e intereses.-
Este principio significa que pueden existir varios derechos, intereses, formasde explotación y limitaciones en una misma obra. Así tenemos que en una obra
162
La Propiedad Intelectual en Internet
284R.O. 366. 25 Enero de 1994.
285op. Cit. p.95.
musical pueden intervenir, escritores, músicos, arreglistas, traductores,intérpretes y productores que ejecutarán sus derechos de diferentes maneras, asícomo también resguardarán sus intereses de acuerdo con la Ley que los protege.
El hecho de que pueden coexistir derechos de autor separados en relacióncon una obra que en primera instancia estén representados por un productor o unapoderado, no significa que el resto de titulares de derechos estén prohibidos deejercer sus derechos sobre la obra.
El derecho de autor sobre una obra puede ser dividido para su explotación,aumentándose la probabilidades de incrementar la retribución económica paralos creadores o titulares de derechos.
Los derechos de explotación del derecho de autor pueden ser transferidos,especificando las modalidades que comprende. Así, la cesión del publicación deuna obra a un editor no lo faculta para utilizar la obra en la realización de unapelícula o un programa de televisión. La cesión de derechos sobre obras futurastiene limitaciones de acuerdo con la legislación, siendo prohibida la cesiónindeterminada en la mayoría de cuerpos normativos.
Los derechos de los titulares de obras llegan a la protección frente a posiblestransformaciones que pueda sufrir la obra mediante arreglos, traducciones,adaptaciones, por lo que será necesaria la autorización del titular de la obra paraestos cambios y que los derechos derivados puedan surtir efecto. Inclusive losautores morales de la obra pueden oponerse a cambios que sean consideradoscomo deformaciones o mutilaciones de la obra.
2.3.- DERECHOS MORALES DEL AUTOR
El autor, en el ejercicio de sus derechos, cuenta con varias facultades que lepermiten identificarse y proteger su obra frente a la sociedad. Las facultades delautor sobre su obra se clasifican en:
– Facultades de orden personal o espiritual, aquellas que vinculanafectivamente al creador con su obra y que conforman el llamadoderecho moral del autor.
– Facultades de orden económico o patrimonial, aquellas que asignanal autor el derecho exclusivo de autorizar la explotación de su obra y
163
José Luis Barzallo
obtener beneficio por ello, y forman parte del contenido del derechopatrimonial del autor.
“Una de las características más particulares del Derecho de Autor, son losllamados derechos morales, ya que estos procuran la defensa de elementosextra-patrimoniales, aunque no por ello menos valiosos para la Colectividad;como, por ejemplo el derecho al reconocimiento a la paternidad o el de integridadde la obra, derecho este último que nos permite conocer a la obra, tal como laexpresó originariamente su creador, y que las sucesivas generaciones tenganacceso a la misma”.286
Los derechos morales son considerados como un conjunto de facultadesinalienables, irrenunciables e imprescriptibles del autor por la relevancia deldesarrollo intelectual y cultural de los pueblos, en relación con el creador de laobra, siendo previstos como parte de los Derechos Humanos, y otorgándolesprotección a los intereses tanto morales como patrimoniales del autor.
“El derecho moral comprende, por lo menos, el del autor de reivindicar lapaternidad de su obra y a oponerse a cualquier deformación que atente contra eldecoro de la misma o su propia reputación como autor, además de otrasfacultades extra-patrimoniales, como el derecho a divulgación y al inédito y elderecho de retirar la obra del comercio o derecho de arrepentimiento”.287
Derecho a reivindicar la paternidad y del acceso al ejemplar único
El hombre, durante su evolución, ha estado siempre en la constantebúsqueda del saber y del desarrollo del pensamiento y del conocimiento. Desde lainvención de la rueda, pasando por los grandes pensadores como Platón,Aristóteles o Sócrates, hasta el desarrollo tecnológico actual, la mente humana hasido una fuente inagotable de creación, y tras la creación viene la imitación.
Es precisamente para evitar que la creación del hombre se vea amenazada,que se han establecido leyes que amparan a los autores de una genialidad, porgrande o pequeña que esta sea.
164
La Propiedad Intelectual en Internet
286Antequera, Parrilli. Ricardo. “Breviario del Derecho de Autor”. Editorial LIVROSCA,Caracas - Venezuela. 2000. Pág., 77.
287Antequera, Parrilli. Ricardo. “Derecho de Autor”. 2° Edición. Servicio Autónomo de laPropiedad Intelectual. Caracas. Tomo I. Pág., 55.
El Derecho de Autor es el marco jurídico legal en el cual se reconoce alcreador de una obra. Éste está compuesto tanto por derechos morales comopatrimoniales, a pesar de que los morales deben ser implícitos pues, como señalaPérez Serrano, “desde cierto ángulo de visión parece implicar una redundancia,pues todo derecho debe ser moral, o, lo que sería peor, puede entrañar la tesisherética de que en materia de propiedad intelectual hay derechos que no sonmorales, es decir, que son inmorales”288
Derecho a la paternidad de la obra
La creatividad en el ser humano es una de sus cualidades innatas. En unasmás desarrolladas que en otros, siempre está presente. El momento que unapersona crea de su ingenio un nuevo bien o una original manera de llevar a cabouna actividad ese momento adquiere su propiedad intelectual y sus derechoscomo autor, reconocidos como derechos morales.
Si bien este reconocimiento dentro de las normas del derecho positivo esrelativamente reciente, tanto en Roma como en Grecia ya se reconocía lacreatividad; la copia y el plagio eran mal vistos, a pesar del renombre que podíanalcanzar los imitadores.
El Convenio de Berna es la base no solo para la creación de la mayoría deleyes de derechos de autor y propiedad intelectual a nivel internacional sino quees una norma básica de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual,organismo que en la actualidad cuenta con 179 países miembros.
El Convenio de Berna reconoce ya la existencia de derechos morales ypatrimoniales del autor. Como detalla Sandra Bringas: “Los derechos morales sonimprescriptibles, indisponibles, irrenunciables y perpetuos por estar impregnadosde la personalidad del autor, por lo que son derechos morales que comprenden elderecho de divulgación, derecho de paternidad, derecho de integridad, derechode modificación o variación, derecho de retiro de la obra del comercio, derecho deacceso”289.
Estos derechos morales facultan al autor “el reivindicar en todo momento lapaternidad de su obra; es decir, que él tiene la patria potestad sobre si la publica o
165
José Luis Barzallo
288http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/R2A5/R2A5-A1_El_Derecho_de_Divulgacion.htm
289http://comunidad.vlex.com/cajamarca/Revista13/pirateria.htm
no, de oponerse a cualquier deformación o mutilación que atente contra laintegridad de la obra o la reputación del autor; modificar por sí la obra en cualquiermomento; y a ejercer el derecho de arrepentimiento, esto es, la posibilidad deretirar los ejemplares de la obra cuando estos ya estén en circulación”290.
El autor, para publicar su obra, requiere de los servicios de un editor ocesionario, quien se encargará de divulgarla y promoverla. Para esto, el autorrealiza un contrato con el cesionario. En muchos de los casos, el propio autor seconvierte en el editor de su obra, momento en el cual no es necesario lasuscripción de contrato alguno.
Como plantea Pascual Martínez Espín, “el cesionario puede lesionar losderechos morales de paternidad desde una doble vertiente: según se produzca laviolación de un deber hacer (vertiente positiva), o la violación de una obligación deno hacer, por medio de un acto que la contraviene (vertiente negativa)”291.
En el caso de las obras con pluralidad de autores, Ernesto Rengifo292 laclasifica en tres categorías
1.- Obra en colaboración: la realizada por dos o más personas naturalescuyos aportes no pueden ser separados porque de ser así alteraría la naturalezade la obra. En este caso los derechos patrimoniales corresponden a cada uno enla proporción determinada, pero ninguno de ellos puede disponer libremente de laparte con la que contribuyó, cuando así se hubiere estipulado expresamente aliniciarse la obra común.
2.- Obra Colectiva: Producida por un grupo de autores bajo la dirección deuna persona natural o jurídica que la coordina, divulga y publica bajo su nombre yresponsabilidad; en virtud del contrato laboral o de arrendamiento de servicios, eltitular de los derechos patrimoniales será el editor o la persona jurídica o naturalque coordina, divulga y publica la obra; pero el pago de un salario o de unoshonorarios pactados en el respectivo contrato no imposibilita el ejercicio de losderechos morales, y concretamente la facultad de reivindicar la paternidad de laobra y el de oponerse a cualquier deformación que pueda causar o cause perjuicioal honor o reputación del autor o su obra.
166
La Propiedad Intelectual en Internet
290http://www.derautor.gov.co
291Martínez, Espín, Pascual.- El daño moral contractual en la ley de propiedad intelectual. Ed.Tecnos. Madrid, España, 1996 p.90
292RENGIFO García, Ernesto.- Op. Cit. pp. 138 - 139
3.- Obra Compuesta: Es la obra nueva a la cual se incorpora una obrapreexistente sin la colaboración del autor de la primera. En ésta no existe unacuerdo entre los autores de la primera obra y de la nueva para realizar una laboren conjunto, limitándose el compromiso a respetar el derecho de autor de la obrapreexistente. Por tanto, a cada titular le corresponden sus derechos morales en surespectiva creación.
En estos casos, los autores tienen el derecho para ejercer de maneraconjunta o separada sus derechos morales y, en este caso, a reivindicar lapaternidad sobre la obra.
De igual manera, muchos autores utilizan un seudónimo para identificarseen su creación. Este uso del seudónimo también forma parte del derecho depaternidad de la obra, y el autor no pierde su derecho moral por esta forma deejercitarlo.
Consecuentemente, el derecho a reivindicar la paternidad es aquel que lepermite al autor hacer uso de su creación de la forma que lo crea pertinente. Comolo explica González López: “Aunque la obra nace con una vocación decomunicación, el autor es el único facultado para decidir si ésta ha de ser puestaen conocimiento del público, pues no hay duda que la divulgación pone en juegola reputación o fama del autor, siendo por ello lógico que solo él, de modosoberano, pueda decidir si ha de quedar en su esfera privada o ha de ver la luz.Decisión que dependerá de una amplia serie de motivaciones o circunstancias: lamaduración de la obra, la oportunidad social, económica o política que se estimemás favorable, la perfección deseada, etc.”293
Así existe un reconocimiento a la paternidad del autor, que la puede ejerceren cualquier momento, sea bajo su propio nombre o bajo el seudónimo. Estereconocimiento va en términos de que se indique su nombre en la obra, areivindicar su derecho para que esto surta efectos así como a que en caso deutilizar su seudónimo, éste también sea respetado e incluido en la obra. Estederecho deberá ser reconocido en cualquier forma en la obra, sea en lasreproducciones, traducciones, adaptaciones, arreglos o comunicación pública.
167
José Luis Barzallo
293http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/R2A5/R2A5-A1_El_Derecho_de_Divulgacion.htm
Derecho al anonimato o inédito
Este derecho es reconocido tanto por el anonimato o por el reconocimiento eidentificación del autor en la obra.
El autor anónimo que escribe una obra para otro también puede ejercer suderecho de reconocimiento de acuerdo con el derecho colombiano, separando demanera clara el ejercicio de los derechos morales y los patrimoniales294.
Para varios autores que definen al Derecho Moral de Paternidad, estederecho se fundamenta en el poder que tiene el autor para cuidar la integridad desu obra, ya sea literaria o artística.295
El autor es responsable y señor de su obra, tiene el derecho de presentarla,ocultando su personalidad, es decir que el autor, por distintas razones personalespuede decidir el mantenerse en el anonimato, sin dar a conocer su verdaderonombre.296
Al ser el derecho de anonimato una facultad personalísima del autor, éstaserá inalienable, irrenunciable, inembargable e imprescriptible, por lo que enningún caso el cesionario podrá prescindir, cambiar, sustituir o modificar elnombre del autor. El autor es el único que tiene dichas atribuciones, quedando asu criterio si su obra llevará o no su nombre.
El autor busca, por medio del anonimato, el ocultamiento de su identidad. Sepuede decir que un seudónimo se relaciona con el anonimato, ejemplo de estoencontramos varios, especialmente en la Edad Media cuando se perseguía a losautores de obras consideradas como profanas. (Sor Juana Inés de la Cruz.)
Como decíamos, el hecho de que un autor se mantenga en el anonimato noimplica que éste haya perdido sus derechos sobre su obra, sino que estosgeneralmente son ejercidos por un tercero en su representación. Este terceropodrá ser una persona jurídica o natural con el consentimiento del autor.
168
La Propiedad Intelectual en Internet
294Rengifo, García. Ernesto. Op. Cit. Pág. 127-128.
295Vasquez. Herbert, “Derechos de Autor”, Bogotá, Colombia, Universidad Javeriana, 1970,pag. 13.
296Proaño, Maya. Marco, “Derecho de autor con referencia a la legislación ecuatoriana”,Quito, Ecuador, Editorial Fray Jodoco Ricke, 1992, pag. 41
Este tercero representante del autor deberá en todo momento abstenerse derevelar el nombre de su mandante bajo cualquier medio o circunstancia, ya que delo contrario estará violando los derechos morales del autor.
El tercero representante del autor no podrá ejercer los derechos como titular,ya que bastará la presentación del autor para que éste ejerza sus derechospersonalmente. Esto faculta al autor para que en cualquier momento revele suidentidad, pues el derecho al anonimato forma parte de su derecho moral. Elderecho al anonimato tampoco le quita su facultad de ejercer personalmente losderechos patrimoniales, desde el momento en que revele su nombre.
En materia de derechos de autor, se han firmado varios convenios para suprotección, resaltando el Convenio de Berna297, que en el numeral tercero delArtículo 15 nos dice sobre el anonimato: “Para las obras anónimas y para lasobras seudónimas que en aquellas de las que se ha hecho mención en el párrafo1 anterior <seudónimo que por lo conocido no deje la menor duda sobre laidentidad del autor>, el editor cuyo nombre aparezca estampado en la obra seráconsiderado, sin necesidad de otras pruebas, representante del autor; con estacualidad, estará legitimado para defender y hacer valer los derechos de aquel. Ladisposición del presente párrafo dejará de ser aplicable cuando el autor hayarevelado su identidad y justificado su calidad de tal”.298
En la legislación ecuatoriana tenemos la ley de propiedad intelectual que, ensu artículo 17 dice: “En la obra anónima, el editor cuyo nombre aparezca en laobra será considerado representante del autor y estará autorizado para ejercer yhacer valer sus derechos morales y patrimoniales, hasta que el autor revele suidentidad y justifique su calidad”.299
En cuanto al Registro General del Ecuador, habrá una sección especial paraaquellas obras publicadas con seudónimo y para las obras anónimas, y si sepublicaren obras anónimas y no se hubiere hecho constar en el registro elverdadero nombre del autor, se reputa como tal, al Editor.300
169
José Luis Barzallo
297Acta de Paris.
298Lipszyc, Delia, “Derechos de autor y derechos conexos”, Buenos Aires – AR, EditorialUNESCO Cerlac Zavalia, 2001, p. 135.
299“Ley de propiedad Intelectual”, Ley No. 83, Art. 17
300Proaño Maya, Marco, Op. Cit. p. 41.
Al igual que en el Ecuador en varias legislaciones europeas se consideraque, si no se publica el nombre del autor, se establecerá como su representante aleditor de la obra, siempre y cuando el nombre del autor no se dé a conocer.
Muchos autores consideran al derecho de anónimo como una categoríanegativa porque éste se traduce en un derecho de impedir o en una simpleabstención por parte de los sujetos pasivos, autores de la obra.
Este punto de vista tiene su contraparte, ya que, aun después de la muertedel autor y de que la obra haya entrado en el dominio público, permite actuar a susherederos en resguardo del derecho moral a fin de proteger la individualidad eintegración de la dicha creación sobre todo si ésta ya es de dominio yconocimiento de las personas, es decir, público.301
Acceder al ejemplar único o raro de la obra
Por otra parte, el derecho a acceder al ejemplar único de la obra es otroderecho moral que le permite al autor obtener un ejemplar de su creación paraejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda, de talmanera que el autor pueda dar a su obra el fin que a bien tuviere, que finalmentees el interés intelectual de los creadores que podrán perfeccionar sus obras.
Al incluir el término ejemplar raro de la obra, el autor puede hacer uso de estederecho cuando los ejemplares de su creación sean escasos y esto impida que elacceso a su obra se dificulte sin satisfacer la voluntad de su autor.
Si bien el autor tiene este derecho, no puede exigir la entrega de su obra siesto le causa problemas al poseedor, a quien el autor deberá indemnizar losdaños y perjuicios que cause al titular.
En la actualidad, con las tecnologías de la información, este derecho no seráde necesario ejercicio ya que siempre existirá una ejemplar disponible en lamemoria de un ordenador o servidor.
En el caso ecuatoriano, el derecho de reivindicar la paternidad y el derechoal acceso al ejemplar único o raro se encuentran amparados en la Ley
170
La Propiedad Intelectual en Internet
301Lipszyc, Delia, “Derechos de autor y derechos conexos”, Buenos Aires - AR, EditorialUNESCO Cerlac Zavalia, 2001, p. 155.
Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Al igual que todas las naciones miembros ala Organización Mundial de Propiedad Intelectual, nuestro país cuenta con lanormativa necesaria para la protección de los autores, así como con unorganismo nacional competente para conocer estos temas como el InstitutoEcuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI).
Integridad
El creador de una obra tiene el derecho para proteger la integridad de suobra a fin de evitar que cualquier cambio pueda afectar su imagen o reputación.Este derecho a cambiar la obra queda reservado al autor, el mismo que podrámodificar en cualquier momento su obra. También le queda reservado el derechoa sacar de circulación a su obra, indemnizando a quienes cause un perjuicio porsu accionar.
El autor tiene derecho a proteger su imagen y reputación por los efectos quepueda causarle la obra y sus modificaciones. Así, tiene derecho a “oponerse atoda deformación, mutilación, alteración o modificación de la obra que puedaperjudicar el honor o la reputación de su autor”(Literal c. del Art. 18 LeyEcuatoriana de Propiedad Intelectual). En igual sentido se pronuncia el artículo 11de la Decisión 351 sobre derechos de autor al decir “El autor tiene el derecho de:… c). oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra eldecoro de la obra o la reputación del autor”.
Se pueden mencionar varios casos en los cuales se contrató una obra yposteriormente ésta sufrió cambios dispuestos por el dueño físico de la obra,alterando la imagen de la misma y por ende del autor, el que, al considerarseafectado, presentó acciones en contra del dueño físico de la obra. En el caso deguiones para televisión o cine, éstos deben adaptarse para hacer posible supresentación visual en un tiempo determinado, sin embargo es fundamental querespete la esencia misma de la obra, en caso contrario el guión puede serrechazado por el autor y no llegarse a concluir con la obra, con el consiguienteefecto legal.
Puede suceder en los casos arquitectónicos, en los que se pueden hacercambios necesarios, en tanto en cuanto el arquitecto no considere que esoscambios afectan su derecho moral. Desde el punto de vista objetivo, tenemos queestos cambios deben afectar realmente su imagen y reputación, en caso contrariono se podrá oponer a los cambios necesarios.
171
José Luis Barzallo
Para esto es importante considerar que, para el pleno ejercicio del derechomoral, debe existir una afectación a la obra y a la reputación del autor. En caso deno darse este daño a la reputación del autor, nos encontraremos frente a underecho patrimonial y requerirá la autorización y por ende se trata de un derechorenunciable.
Características de los derechos morales del autor
Se parte del enunciado que casi existen tantas legislaciones como países,por lo que los postulados de cada una de ellas pueden variar; pero podemos partirde una aproximación básica señalando que el derecho de autor tiene un carácteruniversal y conlleva dos tipos de atributos, unos de orden intelectual y moral yotros de tipo patrimonial; consagrándose así el derecho del autor de beneficiarsede su derecho al respeto de su nombre, de su calidad y de su obra 302; cabeseñalar que estos postulados han sido recogidos principalmente por la legislaciónfrancesa (Code de Propriété intellectuelle), y luego se ha difundido en los paísesde cultura jurídica latina a través del Convenio de Berna.
La misma legislación francesa, refiriéndose a las características de laprotección, señala que el derecho de autor confiere a su titular una propiedadprivativa que le permite establecer las condiciones de explotación de su obra,diferenciando de igual manera que la prerrogativa antes referida contiene dospartes principales, primero una patrimonial, verificable por una eventualexistencia de una contraprestación monetaria, y segundo, una moral, que buscaproteger la personalidad del autor expresada por su obra.303
La protección de los derechos morales en las legislaciones basadas enprincipios romano-germánicos se mantiene con sus características principalesque son: la perpetuidad, la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Esto no ocurreen otros sistemas jurídicos como el anglosajón, en el que la garantía de losderechos morales ha sido dejada de lado, primando los derechos patrimoniales,impulsados por los intereses económicos, en los rendimientos o productividadque las creaciones puedan aportar, considerándolas como un bien más, sin tomaren cuenta ese valor agregado especial que constituye la intervención del hombrey su ingenio y creación en dicha obra.
172
La Propiedad Intelectual en Internet
302Le droit d’auteur. www.progexpi.com/htm48.php3
303La propriété littéraire et artistique. www.culture.gouv.fr/culture/infos-pratiques/droits
León Poinsard nos dice: “La concepción, la autonomía del pensamiento y dela creación, es lo que se ha llamado el derecho moral del autor sobre su obra.”304
“Derechos Morales son los que permiten al autor crear la obra y hacerlarespetar, defender su integridad en la forma y en el fondo, siendo ésta unamanifestación, prolongación, o emanación de la personalidad, pues recae sobrela obra en sí misma”.305
“Derechos morales son aquellos derechos que protegen la reputación delautor con respecto a su obra”.306 Vemos la consideración respecto de estosderechos inclusive en bibliografía no especializada en materia, por lo quepodemos darnos cuenta de su universalidad, pese a los diferentes sistemas quela regulan.
Inalienable
Los negocios jurídicos relacionados con las obras intelectuales no puedenser objeto de transferencia. Así, cuando se transfieren los derechos deexplotación, no pueden incluir los derechos personalísimos del autor, razón por lacual se lo considerada inalienable. Se considera que “las facultades personalesen que se concreta el derecho moral no pueden ser objeto de negocios jurídicosdispositivos”307.
Marco Proaño Maya, en su obra308, manifiesta que el derecho moral esinalienable porque en toda cesión de derechos intelectuales, solo se transfiere elderecho pecuniario, conservando siempre el autor el derecho moral."
Así tenemos que sólo los derechos de explotación están sujetos a unrégimen de transferencia total o parcial. No se puede disponer del señorío sobrelas obras.
173
José Luis Barzallo
304Vásquez. Herbert, “Derechos de Autor”, Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 1970,p. 13.
305Propiedad Intelectual - Derechos de Autor, Editorial Jurídica Chile, Santiago, Chile, 2002,p. 64.
306Diccionario Encarta, Multimedia, Búsqueda en Derechos.
307Rengifo, García. Ernesto. La propiedad Intelectual. El moderno derecho de Autor. Edit.Universidad Externado de Colombia. 1.996-2000. Colombia. Pág. 126
308Proaño, Maya. Marco, “Derecho de autor con referencia a la legislación ecuatoriana”,Editorial Fray Jodoco Ricke, Quito, Ecuador, 1992.
Esta característica de inalienabilidad persiste en el tiempo, es así, quedespués de muerto el autor y en caso de que su obra no haya sido publicada,quien la publique no adquiere el derecho moral, por lo que deberá respetar elnombre del autor y su título. Tampoco podrá realizar modificaciones, ya que, paratener estas facultades, deberá contar con una autorización por parte del creador osus causahabientes. Este principio también será aplicable para aquellas obrasque se encuentren en el dominio público.
“A falta de cónyuge o herederos consanguíneos, el derecho corresponde aquien acredite ser titular de los derechos sobre la obra respectiva. Estepresupuesto debe entenderse en el sentido de que es necesario acreditar elderecho patrimonial sobre la obra, ya sea porque el autor lo enajenó o bien porquelo dejó como herencia o legado a una persona diferente, pues en sí mismo losderechos morales son inalienables”.309
El artículo 11 de la Decisión 351 mantiene este principio a nivel comunitarioal disponer que “a la muerte del autor, el ejercicio de los derechos moralescorresponderá a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capítulo VIde la presente Decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado uotras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del autor yde la integridad de su obra”.
El derecho moral es inalienable, es decir, que cualquier transferencia delderecho patrimonial que haga el autor no incluye derechos morales. “Es de hacernotar que esa intransmisibilidad resulta también obvia en aquellas leyes quesolamente admiten la transmisión del derecho por causa de muerte (v.gr.:Alemania) o contemplan la figura de la cesión en relación exclusiva con el derechopatrimonial (v.gr.: Argentina)”.310
Delia Lipszyc nos dice que en razón de la inalienabilidad del derecho moral,toda transmisión entre vivos de derechos de autor solo puede involucrar losderechos patrimoniales."311 Este derecho conserva la característica deinalienable como fuente básica del derecho moral del autor al ser un derechopersonalísimo del creador de la obra.
174
La Propiedad Intelectual en Internet
309Pachón, Muñoz. Manuel. “Manual de Derechos de Autor”. Editorial Temis S.A. Bogotá.Pág. 59.
310Antequera Parrilli , Ricardo. “Derecho de Autor”. 2° Edición. Servicio Autónomo de laPropiedad Intelectual. Caracas. Tomo I. Pág., 367.
311Lipszyc, Delia, “Derechos de autor y derechos conexos”, Zavalia, Buenos, Aires, 2001, p.157
Perpetuo o imprescriptible
La perpetuidad forma parte de los derechos morales como una facultad queimplica el control “post morten auctoris”312 que otorga al titular de derechos elreconocimiento y control presente y futuro de su obra.
“El derecho moral que tiene el autor sobre su obra no termina nunca, no se leconoce ningún límite en el tiempo. El goce moral que éste tiene perdura con elpaso de los años, por lo que es de duración indefinida”.313
La perpetuidad del derecho moral en relación con el derecho de autor partede la relación íntima e inseparable que tiene con la irrenunciabilidad einalienabilidad; es decir, la perpetuidad no existe per se, se mantiene relacionadacon el carácter de paternidad e integridad del derecho. Caracteriza un derechonetamente protector, manifestándose aún después de la muerte de su creador.
“El derecho moral es perpetuo porque no tiene límites de duración. Las leyessolo establecen términos al goce del derecho pecuniario”. 314
Respecto de los postulados de la legislación en relación con la perpetuidad,aquellas de origen germánico romano han propugnado la protección del derechomoral y el sistema jurídico anglosajón ha sido el principal opositor a su protección,considerando a los derechos de autor como un bien de consumo.
En lo que concierne a nuestra Ley de Propiedad Intelectual, en su artículo 18se recogen expresamente el criterio de protección a los derechos morales. Asíreconoce y protege a los derechos morales como contenido del derecho de autor,y determina como características de éste a lo irrenunciable, inalienable,inembargable e imprescriptible315, no determinándose expresamente laperpetuidad, pero pudiendo presumirse como consecuencia de las antesreferidas características.
El mismo artículo 18 dispone, en su inciso segundo cuando señala que “A lamuerte del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los literales a) y c)
175
José Luis Barzallo
312Rengifo, Garcìa. Op. Cit. Pág. 125.
313Vaquez, Herbert, Derechos de Autor, Universidad Javeriana, Bogotá Colombia, 1970, p.14.
314Proaño Maya, Marco, Op. Cit. p. 38.
315Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana, artículo 18
corresponderá, sin límite de tiempo, a sus causahabientes”. Esto implica quedurará toda la vida del autor y posteriormente a sus causahabientes sin límite detiempo, desprendiéndose dos hechos básicos:
1) La obra queda siempre dentro de la esfera del autor. La vigencia sintérmino del derecho moral es un lógico complemento de lainalienabilidad; obra de autor subsiste por sobre todos los plazos a favorde un tercero a que haya podido someterse su obra y que solo rige en elaspecto pecuniario.
2) La obra constituye por sí misma un algo autónomo, perfecto, cerrado,cuya pureza se mantiene por encima de los plazos.
Al respecto, Escarra señala que “el pensamiento concebido en una obra, haadoptado un medio de expresión y ningún hecho podrá admitirse en contra de lavoluntad del autor susceptible de modificar, la expresión de su pensamiento”.
Ha existido influencia de las potencias comerciales mundiales en torno a lalegislación de los derechos de propiedad intelectual, es así que por ejemplo en lostratados de protección de propiedad intelectual y propiedad industrial de la OMC,no se ha topado el tema de protección a los derechos morales, sino quesolamente se ha hecho referencia a la necesidad de garantizar la circulación deun bien más, esto es de la propiedad intelectual como derecho patrimonial, comoelemento generador de riqueza, resaltando que tampoco se lo ha desechado.
En el “nuevo” mundo digital y tecnológico, nos vemos confrontados a unnuevo problema, este es el manejo íntegro de la información, de las creacionesintelectuales a través de los medios actuales de comunicación, sobre todoconsiderando la facilidad que existe hoy en día para distorsionar, modificar yafectar a tales creaciones sin autorización de su autor, por lo que se debeimpulsar el respeto a la normativa vigente así como a los principios que rigen lapropiedad intelectual en todos los ámbitos.
Debemos diferenciar que “la propiedad es perpetua y los privilegios sontemporales; el privilegio es una concesión, y la propiedad es un derecho. Elprivilegio supone la propiedad del cedente y el uso del cesionario, el privilegiopuede retirarse, y la propiedad no se cede sino solo por la voluntad de supropietario.”316
176
La Propiedad Intelectual en Internet
316Sulla perpetuità della proprietà letteraria. Www.geocities.com/cattaneo_it/diritto/autore.html
Irrenunciable
El derecho moral del autor, al ser un derecho personalísimo no está sujeto ala libre disposición por parte de su titular. El objetivo de esta característica está enproteger el derecho personal del autor a poder ejercer su derecho en cualquiermomento.
No debe dejarse de lado el hecho de que la creación proviene del ingenio delautor y el objetivo del derecho de autor tiene su origen en proteger al individuofrente a la sociedad a la que está aportando su obra.
Se pretende proteger mediante un principio internacional una posiblesituación de necesidad del autor que lo pueda ubicar en una situacióndesventajosa frente a una negociación por su derecho personalísimo.
El derecho moral no queda a la libre disposición del autor buscando que ésteno se pueda desprender del mismo ya que el reconocimiento del autor resultafundamental dentro de sus derechos morales.
“Son pocos los derechos que integran a la vez deberes, el principio en lamateria lo constituye la facultad de renuncia; pero se niega, y se entra en la esferade lo irrenunciable, cuando se contraría el interés o el orden público o se perjudicailegítimamente a terceros”.317
Los derechos subjetivos del autor están directamente relacionados a lascreaciones que presentan individualidad y que son resultado de su actividadintelectual, por lo tanto no se pueden renunciar ya que se estaría afectando suinterés particular, dado el vínculo tan especial que existe entre el autor y su obra.
Las características señaladas nos demuestran que son aplicables a losderechos morales del autor los mismos derechos relacionados con la propiedad,entre ellos la limitación absoluta de disponer de los mismos, de manera que esnula cualquier cláusula contractual por la cual se obligue a abstenerse de ejercerese derecho.
“La disposición sobre la irrenunciabilidad responde a dos diversos intereses:a la protección del propio autor, para que así no se vea en desventaja ante el
177
José Luis Barzallo
317Cabanelas. Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. 12° Edición,Buenos Aires. Tomo III. Pág. 806.
editor, agente literario, patrono o comitente. El segundo interés protegido es lapropia opinión pública, ya que se debe conocer la verdadera identidad de loscreadores de las obras intelectuales para evitar así la injusta situación dereconocerle créditos a una persona que no se lo merece, al no ser el verdaderocreador, además, la característica de la irrenunciabilidad permite garantizarle a lacolectividad la integridad de la Obra como bien autónomo que es”.318
Estos intereses afectan a la esfera individual del autor y a todo lo que lerodea, pues las facultades que otorga el derecho moral al autor se ven reflejadastambién en sus intereses económicos, familiares y sociales.
El derecho moral es absoluto y oponible erga omnes, puesto que debe serrespetado por todas las personas, en especial por el propietario del soportematerial que contiene la obra o por el cesionario del derecho de explotación,quienes deben reconocer al autor la titularidad originaria sobre los derechos de suobra.
A pesar de que en varias legislaciones existen figuras jurídicas como lasobras realizadas por encargo o en virtud de una relación de trabajo, la renuncia delos derechos morales no es un presupuesto aceptado en derecho.
“Obra por encargo es el producto de un contrato para la realización de unaobra determinada, sin que medie entre el autor y quien la encomienda unarelación de empleo o trabajo”.319
En las obras creadas bajo relación laboral, el autor es un trabajador que, envirtud de vínculo laboral, presta sus servicios a favor de un empleador, a quien sele subordina jurídicamente por el pago de una remuneración. La Ley Ecuatorianade Propiedad Intelectual nos dice al respecto: “Salvo pacto en contrario odisposición especial contenida en el presente Libro, la titularidad de las obrascreadas bajo relación de dependencia laboral corresponderá al empleador, quienestará autorizado a ejercer los derechos morales para la explotación de laobra”.320
La tendencia predominante considera que, salvo pacto en contrario, latitularidad de los derechos de explotación de la obra se transmite de pleno
178
La Propiedad Intelectual en Internet
318Antequera, Parrilli. Ricardo. “Breviario del Derecho de Autor”. Op. Cit. Pág., 83.
319Ley de Propiedad Intelectual, Artículo 7, RO: 320/ 19 de mayo de 1998.
320Ley de Propiedad Intelectual, Artículo 16, RO: 320/ 19 de mayo de 1998.
derecho al patrono en la forma establecida en la ley. Esta es una presunción decesión o atribución de titularidad originaria, pero los derechos morales no setransmiten y siguen inmersos en la esfera individual del autor de la obra.
Inalienable
El derecho moral del autor como derecho personalísimo y propio del autor noestá sujeto en embargo o cualquier otra limitación sobre el ejercicio de suderecho. Es importante que las limitaciones no pueden ser ni antes ni durante nidespués de un juicio o proceso administrativo.
Al momento que todos estos elementos se juntan en un mismo artículo,como en la legislación ecuatoriana, se está protegiendo de todas las formas ymaneras a los derechos morales que le pertenecen al autor.
El autor está facultado para ceder sus derechos patrimoniales, sin que tengalibre disposición de que estos formen parte de sus bienes que pueden formarparte de un negocio jurídico y por tanto estar sujetos a gravámenes.
El artículo 18 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos dice que: “Constituyen derechos morales irrenunciables, inalienables, inembargables eimprescriptibles del autor:
a) Reivindicar la paternidad de su obra;
b) Mantener la obra inédita o conservarla en el anonimato o exigir que semencione su nombre o seudónimo cada vez que sea utilizada;
c) Oponerse a toda deformación, mutilación, alteración o modificación de laobra que pueda perjudicar el honor o la reputación de su autor;
d) Acceder al ejemplar único o raro de la obra que se encuentre enposesión de un tercero, a fin de ejercitar el derecho de divulgación ocualquier otro que le corresponda; y,
e) La violación de cualquiera de los derechos establecidos en los literalesanteriores dará lugar a la indemnización de daños y perjuiciosindependientemente de las otras acciones contempladas en esta Ley.
179
José Luis Barzallo
Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra, y el acceso ala misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menosincomodidades al poseedor, a quien se indemnizará, en su caso, por los daños yperjuicios que se le irroguen.
A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en losliterales a) y c) corresponderá, sin límite de tiempo, a sus causahabientes.321
La legislación protege los derechos morales del autor, los cuales soninalienables, irrenunciables e imprescriptibles. La base legislativa proviene de delConvenio de Berna, que busca proteger los derechos de autor desde su fasefundamental, la creación y su consideración como derecho personal y único delautor.
2.4.- DERECHOS PATRIMONIALES DEL AUTOR
Siguiendo con esta revisión previa de los derechos de autor antes de suanálisis en las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones,comentaremos algunos aspectos relevantes de los derechos patrimoniales delautor.
Bajo la concepción dualista del derecho de autor, éste se divide en derechosmorales y derechos patrimoniales, correspondiéndoles a estos últimos losderechos de explotación de las obras.
El derecho patrimonial le concede al autor el derecho exclusivo de explotar laobra obteniendo beneficios por cualquier medio o forma. Existen ciertaslimitaciones al derecho exclusivo de explotación de las obras.
Para que la obra sea protegida tiene que existira exteriorizarse de algunaforma a fin de que pueda ser susceptible de utilizarse. No se protegen las ideassino su concreción o su materialización. Esto no significa que se protegen elsoporte material en el cual está contenida la obra, corpus mechanicum, sino quese protege el bien intelectual o corpus misticum.
180
La Propiedad Intelectual en Internet
321Ley de Propiedad de Intelectual del Ecuador, Artículo 18.
Forma parte intrínseca de los derechos patrimoniales, el derecho dedisposición, por el cual el titular de la obra tiene la facultad de transferir por causade muerte o por acto entre vivos de acuerdo con la legislación del país al que lecorresponda conocer sobre el tema. Al respecto, el artículo 29 de la Decisión 351sobre Derechos de Autor de la Comunidad Andina dice: El derecho de autorpuede ser transmitido por sucesión de acuerdo a lo dispuesto en la legislaciónnacional aplicable” y el artículo 30 dice “Las disposiciones relativas a la cesión oconcesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obrasprotegidas se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los PaísesMiembros”.
El derecho de explotación es un derecho que concede la exclusividad paraautorizar o prohibir ciertos actos expresamente señalados en las normas que loregulan.
Dentro de los derechos patrimoniales tenemos los siguientes derechos:
a) La reproducción de una obra por cualquier forma o procedimiento;
b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva paradifundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;
c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante laventa, arrendamiento o alquiler:
d) La importación; y,
e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.322
Derecho de reproducción
El derecho de reproducción consiste en el derecho exclusivo que tiene elautor o titular de la obra para reproducirla por cualquier medio o forma. Estederecho puede ejercerlo directa o indirectamente.
El objetivo de esta reproducción puede consistir en hacer llegar a usuariossu obra y percibir un ingreso por esta forma de explotación. La reproducciónpuede ser total o parcial.
181
José Luis Barzallo
322Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador. Artículo 20.
De acuerdo con el artículo 9 del Convenio de Berna:
a). Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presenteConvenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción desus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.
b). Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad depermitir la reproducción de dichas obras en determinados casosespeciales, con tal que esa reproducción no atente a la explotaciónnormal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereseslegítimos del autor.
c). Toda grabación sonora o visual será considerada como unareproducción en el sentido del presente Convenio.
El artículo 13 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina sobre Derechos deAutor323 nos dice: “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derechoexclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra porcualquier forma o procedimiento”.
El artículo 14 de la misma Decisión define a la reproducción de la siguientemanera: “Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio quepermita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, porcualquier medio o procedimiento”.
El artículo 21 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual va un poco másallá al cubrir nuevos aspectos de la realidad circundante y de la virtual. “Lareproducción consiste en la fijación o réplica de la obra en cualquier medio o porcualquier procedimiento, conocido o por conocerse, incluyendo sualmacenamiento digital, temporal o definitivo, de modo que permita supercepción, comunicación o la obtención de copias de todo o parte de ella”.
Debe tomarse en cuenta que en una obra existen dos objetos de derechos.La creación misma sobre la cual el autor tiene el derecho exclusivo -iusexcludendi- para autorizar la reproducción total o parcial de su obra por cualquiermedio o forma y, el soporte físico o material que permite al adquirente un uso lícitoy honrado, aclarando que se excluye la reproducción. En los dos objetos dederechos están incluidas las reproducciones digitales que se realizan a través de
182
La Propiedad Intelectual en Internet
323Esta norma es la Decisión 351 que contiene el Régimen Común sobre Derechos de Autor yDerechos Conexos. Forma parte del Acuerdo de Cartagena.
medios de comunicación electrónica y que, en la mayoría de los casos, sonarchivadas en un soporte virtual fuera de la propiedad del usuario y, en otras, en elmismo disco duro de la máquina que también resulta un soporte material parasatisfacción de los fundamentalistas literales de textos normativos clásicos de lapropiedad intelectual.
La reproducción debe darse en la misma forma o procedimiento utilizado porel autor. En caso de hacerlo de otra forma o procedimiento, deberá contar con laautorización del autor.
Derecho de Comunicación
Se entiende por comunicación pública cualquier acto u operación quepermite que una pluralidad de individuos tengan acceso a una obra, por cualquiermedio o procedimiento, sea que ésta esté dirigida a ellos o simplemente puesta adisposición para que puedan acceder a la obra en cualquier momento.
El artículo 22 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual entiende porcomunicación pública a “todo acto en virtud del cual una pluralidad de personas,reunidas o no en u mismo lugar y, en el momento en que individualmente decidan,puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una deellas, como en los siguientes casos:.....”
1. Representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones
públicas de las obras dramáticas, dramático musicales, musicales y
mediante cualquier medio o procedimiento.
2. La proyección o exhibición pública de obras cinematográficas y de las
demás obras audiovisuales
3. La radiodifusión o comunicación publica de cualesquiera obras por
cualquier medio que sirva para difundir sin hilo, los signos, los sonidos, o
las imágenes o la representación digital de estos sea o no simultánea.
La transmisión de señales codificadas portadoras de programas es
también un acto de comunicación pública, siempre que se ponga a
disposición del público por la entidad radiodifusora o con su
consentimiento, medios de decodificación.
A efecto de lo dispuesto anteriormente se entenderá por satélite
cualquiera que opere en bandas de frecuencia reservadas por la
183
José Luis Barzallo
legislación de telecomunicaciones a la difusión de señales para la
recepción por el publico o para la comunicación individual no pública,
siempre que en este ultimo caso las circunstancia en que se lleve a
efecto la recepción individual de las señales sean comparables a las que
se aplican en el primer caso;
4. La transmisión al público de obras por hilo, cable, fibra óptica u otro
procedimiento análogo, sea o no mediante abono,
5. La retransmisión de la obra radiodifundida por radio, televisión o
cualquier otro medio con o sin hilo cuando se efectúe por una entidad
distinta a la de origen.
6. La emisión, transmisión o captación, en lugar accesible al público,
mediante cualquier instrumento idóneo de la obra radiodifundida.
7. La presentación y exposiciones públicas.
8. El acceso al público a bases de datos de ordenador por medio de
telecomunicación cuando estas incorporen o constituyan obras
protegidas, y;
9. En fin la difusión por cualquier procedimiento conocido o por conocerse,
de los signos, las palabras, los sonidos, las imágenes de su
representación u otras formas de expresión de las obras.
Se considerará pública toda comunicación que exceda del ámbitoestrictamente doméstico.324
Esta ley constituye un gran avance en lo que a derechos de autor se refiere,ya que deja abierta la puerta a las transmisiones digitales con todos sus vértices.
El artículo 15 de la Decisión 351 nos dice respecto de la comunicaciónpública que: “Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual unapluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a laobra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial a lassiguientes:....”. También resulta una definición importante al añadir expresamentela no distribución previa de ejemplares. Antequera Parrilli recomienda la adopción
184
La Propiedad Intelectual en Internet
324Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Art. 22,
de tal definición y explica que un concepto de tal dimensión permite unainterpretación no restrictiva de los actos de comunicación pública y unaadaptación de disposición legal a cualquier adelanto tecnológico relacionado a ladifusión de las obras.325
La referencia a público resulta interesante a efectos de definir el ámbito deprotección de los derechos de comunicación pública del autor. Así, cuando seseñala a “público”, definitivamente estamos hablando de pluralidad de personas.Éste concepto tiene la característica de que no necesariamente tienen que estaragrupadas en un mismo lugar para que se considere como comunicación pública.Lo importante es que esta pluralidad de personas distribuidas individualmente opor grupo puedan acceder a la obra en un mismo momento o en el momento a suelección. “Existirá una comunicación privada cuando se celebre dentro de unámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red dedifusión de cualquier tipo”326. Por lo tanto, en cuanto la obra sea difundida opuesta a disposición ya se considera como comunicación pública, así un soloindividuo acceda a la obra en la privacidad de su casa.
Para Antonio Delgado, la noción de público se refiere a una pluralidad depersonas que debe merecer ese calificativo y que, por lo general, las leyesidentifican por un concepto negativo, a través de la definición de lo que no espúblico. Criterios distintos pueden ser utilizados, que se complementan y queestán relacionados: al lugar privado o público en que se encuentra la pluralidad depersonas; a la existencia o no de vínculos personales entre los componentes delgrupo; al número de personas que integran el grupo; o a la naturaleza gratuita dela explotación.327
La comunicación al público entendida como el acto por el cual una pluralidad
de personas puede tener acceso a una obra, tiene algunas variantes:
– La representación, recitación o ejecución de la obra; en donde unos
intérpretes o ejecutantes dan a conocer al público la obra sin
185
José Luis Barzallo
325Antequera, Parrilli. Ricardo. Las Superautopistas Digitales y las Reglas de Circulación-México 1.995. En En X Congreso Internacional sobre la protección de los DerechosIntelectual del Autor, del Artista y el Productor. Impresión Xerox del Ecuador. Noviembrede 1.995. Pág. 70.
326Rengifo, García. Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor.Universidad Externado de Colombia. 2.000. Pág. 168.
327Porras, Delgado. Antonio. El Derecho de Representación Pública y su Ejercicio- Asunción,1993. En X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectual delAutor, del Artista y el Productor. Impresión Xerox del Ecuador. Noviembre de 1.995. Pág.70.
necesidad de un soporte material sino con la utilización de palabras,
sonidos, imágenes o acciones escénicas; ejemplo obras dramáticas,
dramático - musicales, musicales o literarias.
– La exhibición de obras únicas en galerías, museos, etc., donde
tampoco hay una multiplicación de soportes materiales por lo que se
mantiene la obra única.
– La emisión de cualquier obra por radiodifusión o por cualquier medio
de difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.
El Convenio de Berna establece que los autores de obras literarias y
artísticas tienen el derecho exclusivo de autorizar la radiodifusión o
comunicación pública de sus obras, por cualquier medio que sirva
para difundir sin hilo, los signos, sonidos o las imágenes.328
– La captación de la obra en un lugar accesible al público, de una obra
difundida por radio o televisión.
– El Convenio de Berna atribuye a los autores de obras literarias y
artísticas el derecho de autorizar o no la comunicación pública
mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo, transmisor de
signos sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida.
– La venta de obras de arte.
Derecho de distribución
Se entiende como derecho de distribución a la facultad que tiene el titular deuna obra para distribuirla y hacer llegar al público ejemplar de la obra. Estederecho se desprende del que tiene el autor para autorizar un sinnúmero dereproducciones de la su obra.
El artículo 13 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena329, al señalarentre los derechos exclusivos para realizar, autorizar o prohibir, reconoce alderecho de distribución diciendo: “c) La distribución pública de ejemplares ocopias de la obra mediante venta, arrendamiento o alquiler”.
El artículo 23 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos señala que,por el derecho de distribución, “el titular de los derechos de autor tiene la facultad
186
La Propiedad Intelectual en Internet
328Convenio de Berna, Art. 11, Acta de Paris, 1971
329Actualmente Comunidad Andina.
de poner a disposición del público el original o copias de la obra mediante venta,arrendamiento, préstamo público o cualquier otra forma”. Vale la pena destacarque al final del primer inciso se abre una amplia gama de opciones al determinarque también podrá ser de “cualquier otra forma”.
La oficina internacional de la OMPI dio la siguiente definición: “El derecho dedistribución y su sinónimo, el derecho de circulación, es el derecho de autorizarcualquier acto en que el derecho de propiedad o de posesión de ejemplares de laobra cambia de manos; en los casos de venta, donación, etc., lo que pasa de unapersona a otra es la propiedad, mientras que en los casos de alquiler o préstamoes el derecho de posesión. Naturalmente, el derecho de propiedad y de posesiónpuede cambiar de manos simultáneamente. Como se verá, es raro que esederecho exista en forma absoluta.
El derecho de primera distribución y su sinónimo, el derecho de puesta encirculación, es el derecho de distribución relativo a cualquier copia de la obrarespecto de la cual el derecho de distribución no se ha extinguido durante laprimera venta”330.
Respecto del agotamiento de este derecho, claramente se expresa elprofesor Carlos Villalva: “El propósito de este derecho es conferir al autor, enforma nítida, la facultad de oponerse a la circulación de ejemplares que han sidoproducidos lícitamente, pero que, por razones geográficas o temporales, carecende legitimidad para ser comerciados”331. Se debe dejar en claro que la reventa noagota los derechos patrimoniales ni morales del autor. Únicamente guardaestrecha vinculación con el corpus misticum de la obra.
Derecho de Importación
La Ley Ecuatoriana de Propiedad intelectual se refiere al derecho deimportación señalando que “confiere al titular de los derechos de autor la facultadde prohibir la introducción en el territorio ecuatoriano, incluyendo la transmisión
187
José Luis Barzallo
330Propiedad industrial y Derecho de Autor. Revista Bimestral de la Organización Mundial dela Propiedad Intelectual- OMPI. Ginebra, Año I- No. 3. Mayo/Junio 1.995. Citado porGuillermo Bracamonte Ortiz. “ El derecho de Reproducción”. En X Congreso Internacionalsobre la protección de los Derechos Intelectual del Autor, del Artista y el Productor.Impresión Xerox del Ecuador. Noviembre de 1.995. Pág. 58.
331Villalva. Carlos Alberto. El Control del Autor sobre la utilización de los ejemplares de suobra. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Madrid. 1991. ( fuente SGAE).España. Pág. 495.
analógica y digital, del original o copias de obras protegidas, sin perjuicio deobtener igual prohibición respecto de las copias ilícitas. Este derecho podráejercerse tanto para suspender el ingreso del original y copias en fronteras, comopara obtener el retiro o suspender la circulación de los ejemplares que ya hubiereningresado. Este derecho no afectará los ejemplares que formen parte del equipajepersonal”.
El artículo 13 de la Decisión 351 también lo reconoce como un derechopatrimonial del autor, dentro de sus facultades de autorizar, realizar o prohibir, enel literal “c) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copiashechas sin autorización del titular del derecho”.
Es importante comentar que algunos autores consideran a este derechocomo una especie del derecho de distribución, sin que tal afirmación seaacertada, ya que en el derecho de importación no existe necesariamentetransferencia de dominio o de posesión de la obra, por lo que este derechosubsiste por sus propia características.
Derecho de Traducción, Adaptación, Arreglo u otra Transformación
El Derecho de Transformación es parte de los derechos patrimoniales, pormedio de los cuales el autor puede explotar por sí mismo o a través de terceros sucreación; estos aspectos patrimoniales configuran netamente la idea de laretribución al trabajador intelectual que es el sujeto principal del derecho de autor.
Existen algunas definiciones acerca de lo que significa el Derecho deTransformación; entre los principales tenemos los siguientes:
Ernesto Reginfo define al Derecho de Transformación como “la facultadexclusiva del autor de autorizar a otra persona la creación de obras derivadas comotraducciones, adaptaciones, arreglos musicales, revisiones, actualizaciones,compendios, resúmenes, extractos, colecciones y antologías”332.
Delia Lpszyc, establece que el Derecho de Transformación permite que laobra inicial, primigenia, de primera mano u original, sea trastocada o modificadasin que por ella ésta pierda su individualidad; ya que la obra derivada
188
La Propiedad Intelectual en Internet
332Rengifo, García. Ernesto “Propiedad Intelectual – El moderno Derecho de autor” EdicionesUniversidad Externado de Colombia . Reimpresión 2.000. Colombia. Pág. 172.
“subsecuente o de segunda mano” debe determinar que se trata de una creación
posterior con el fin de que no exista confusión alguna con la obra principal y, así no
se trastoca el derecho.333
Características del Derecho de Transformación
Basados en las definiciones que se dan sobre el derecho de transformación,
se pueden llegar a establecer ciertas características como las siguientes:
– Se determina la existencia de una transformación o modificación de
una obra cuando “se utiliza el mismo género de expresión”334. Es el
caso de las adaptaciones de obras literarias al teatro, cine o a
cualquier tipo de expresión audiovisual o cuando un guión se traduce
en una obra escrita.
– La transformación de una obra privada que cuente con la pertinente
autorización genera en quien la modifica una titularidad en los
derechos de traducción, arreglo, adaptación, etc., de la obra, es
decir, sobre la obra modificada, no la obra original.
– El derecho de transformación, al igual que el conjunto de derechos
patrimoniales, se encuentran protegidos en el tiempo; de acuerdo
con el artículo 18 de La Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena335 se
establece que la protección de los derechos patrimoniales, de las
obras artísticas o literarias no será inferior a la vida del autor y 50 años
más después de su muerte. Para el caso de las personas jurídicas, el
plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a
partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según
sea el caso.
Luego de ese tiempo, la obra pasa a ser de dominio público y podrá ser
utilizada sin autorización, siempre que se respete la autoría e integridad de la
misma, pues se mantiene la salvedad de que quien modifique la obra debe aclarar
que se trata de una transformación, pues éste hecho nunca prescribirá.
189
José Luis Barzallo
333Lipszyc, Delia. “Derechos de Autor y Derechos conexos” Ediciones Unesco/ Cerlalc/Zavalia 2da. Edición 1993.
334Rengifo , Ernesto: “Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor”
335El Ecuador es suscriptor del Acuerdo de Cartagena, por ende puede acogerse a sus
disposiciones en caso de duda, conflicto, etc.
La transformación o modificación de una obra de dominio privado, porprincipio general, requiere del consentimiento de su creador o del titular de losderechos de explotación. En el caso de los derechos morales, también serequiere la autorización si los cambios afectarán la imagen del autor. Los dosderechos se refieren a la obra, sin embargo, el derecho de transformación protegeun derecho patrimonial, mientras que en el derecho moral de integridad seprotege directamente al autor.
La doctrina también ha estimado el caso de la transformación de obrasderivadas, es decir, de aquellas que ya han sido modificadas. En este caso se haprevisto que para una nueva modificación es necesario tanto del consentimientodel titular de la obra original, como la aceptación de quien la modificó, puesto que,quien compila, traduce o transforma se basa en todas las anteriores. Para laexplotación de esta obra se requerirá la autorización del autor original y dequienes transformaron la obra, en caso de utilizar la obra transformada.
La doctrina general ha determinado con respecto a la transformación queuna obra pueda sufrir, que “cuando la obra primigenia sea del dominio público, laobra derivada que se realice será protegida en lo que tenga de original, pero no setendrá derecho exclusivo a explotar la obra original ni se tendrá el derecho deimpedir que se realicen otras versiones; es decir, otras obras derivadas de la obraprimigenia” 336.
De acuerdo al artículo 11 literal c) de la Decisión 351 del Acuerdo deCartagena, “el derecho exclusivo de transformación no debe confundirse con elderecho moral a la integridad de la obra, pese a que ambos parecen coincidir encuanto a su contenido”337. Esencialmente porque éste último es una facultadextrapatrimonial que busca que la obra refleje la personalidad del autor, por ende,el autor podrá oponerse a cualquier transformación que atente en contra de lareputación del autor o el pundonor de la obra. Mientras que el derecho exclusivode transformación hace referencia a la facultad patrimonial del autor en autorizar ono la explotación de su obra transformada.
La Ley de Propiedad Intelectual acerca del Derecho de Transformaciónúnicamente dedica un literal, dentro de su artículo 20, “el derecho exclusivo deexplotación de la obra comprende especialmente la facultad de realizar, autorizaro prohibir:
190
La Propiedad Intelectual en Internet
336Cabanellas, Ana María. “Derechos de autor”. Ediciones “LUCSA” 1ra. Edición – 2000Argentina
337Rengifo, Ernesto: “Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor”
e) la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
La explotación de la obra por cualquier forma, y especialmente mediantecualquiera de los actos enumerados en éste artículo, es ilícito sin la autorizaciónexpresa del titular de los derechos de autor, salvo las excepciones previstas enesta ley.”
El derecho de transformación está protegido por los derechos patrimonialesdel autor, exigiéndose su autorización para transformarla y luego para explotarla.Estos casos como veremos más adelante son usuales con el uso de la tecnología.
El Derecho de Remuneración
El derecho de remuneración constituye un derecho Patrimonial de losDerechos de autor que consiste en el derecho pecuniario que tiene el autor de unaobra generado por la reproducción de la misma. 338
En términos generales, las obras pueden reproducirse para uso exclusivo dequien adquirió la obra. Esta copia genera una remuneración equitativa y única afavor de los titulares de las obras copiadas, sin embargo para realizar cualquiertipo de copia se debe contar con la autorización de los titulares de las obrasoriginales.
Sin embargo de lo antes mencionado, la remuneración compensatoria por lareproducción de las obras se determinará para cada tipo de obra y siempre enfunción de los equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar sureproducción.339 “Los autores de obras que por su propia naturaleza seansusceptibles de reproducción por impresión, copia o transferencia a otro soportecon ayuda de un aparato reprográfico o de cualquier otra técnica tendrán derechoa percibir una remuneración compensatoria pagadera por el fabricante o elimportador según sea el caso del aparato utilizado.”340
Además de las antes mencionadas copias que generan derechos deremuneración para el titular, existen las copias privadas que consisten “en queuna obra ya divulgada puede ser reproducida sin autorización del autor, cuando
191
José Luis Barzallo
338Centro español de Derechos Reprográficos. www.cedro.org
339Centro español de Derechos Reprográficos. www.cedro.org
340Unesco. www.unesco.org
dicha reproducción se hace para uso privado del copista y siempre que la copia nosea objeto de utilización colectiva ni lucrativa.”341 Este uso autorizado por la leytambién genera una remuneración a favor de los titulares de obras.
Al ser un derecho trascendente para el autor y demás titulares de derechosconexos, es importante reconocer que aún se mantienen diferencias que debenser comentadas respecto del derecho de remuneración por copia privada.
Existen diferentes posiciones sobre este derecho ya que dentro de ciertosparámetros se lo puede considerar como excesivo al tener que cancelar en variasoportunidades por un derecho por el que se pagó en su oportunidad. Esto porquequien adquiere una obra contenida en un soporte material ya paga por esosderechos al momento de comprar, con lo cual podría, una vez agotado el derecho,revender la obra contenida en el soporte que adquirió.
En el caso de la remuneración compensatoria por copia privada, quien pagópor una obra volvería a pagar un porcentaje por el mismo derecho de la única obraque puede haber adquirido durante su vida. Para esta deducción se parte de laconsideración que el usuario, al comprar una equipo que tiene capacidad parareproducir, como casi todos en la actualidad, y en teoría va a copiar una obrasobre la cual adquirió esos mismos derechos. En el caso de que reproduzca laobra, entonces se dirá que tenía el derecho de grabar para su propio uso orespaldo; en el caso de no reproducir, entonces estará pagando un valor por unhecho que no realizó.
En el caso de equipos que se los usa para datos, entonces la reproducciónmusical que podría tener se le aplica como si estuviera duplicando obras, cuandoen realidad no lo hace.
En el caso de obras del entorno digital, se puede llegar al extremo de exigirpor equipos informáticos el pago de una remuneración por copia privada, ya queestos procesadores u ordenadores tienen la capacidad para reproducir copias deobras que están contenidas en soportes digitales o pueden ser descargadasdesde Internet.
Uno de los problemas jurídicos que representa la remuneración por copiaprivada, internacionalmente aceptada como principio, es que llega a atentarcontra el principio de la inocencia y buena fe de los individuos, y su interpretación
192
La Propiedad Intelectual en Internet
341Sociedad chilena de derechos de Autor. www.scd.cl
jurídica de fondo puede llegar a la misma consideración con la que la doctrinaBetamax se impuso anteriormente.
Existen varias modalidades técnicas para reproducir y para la fijación de lasobras en un medio que permita su comunicación u obtención de copias de todo oparte de ellas.342 Es por esto que se ha buscado un método que compense altitular de los derechos de autor mediante una remuneración por talesreproducciones que salen del control del autor.
La actual facilidad de explotación de las obras intelectuales343 exige que laslegislaciones nacionales y supranacionales establezcan una doble protección,que consiste, “por un lado una protección jurídica, a través del derecho exclusivo odel derecho de remuneración, compensatorio de la pérdida que pueda sufrir eltitular de derechos como consecuencia de la posibilidad ilimitada de acceso a suobra o prestación; por otro, una protección técnica, real que impida la réplicailimitada del original al que la obra o prestación se hubiese incorporado.”344
El derecho de remuneración constituye una forma de compensación por eluso o explotación de la obra en relación con las copias dejadas de explotar en elmercado por los titulares de derechos como consecuencia del acceso de losusuarios a la obra.
Este derecho tiene un carácter netamente económico y en principio esirrenunciable, a menos que las disposiciones internas de los estados establezcanlo contrario. El derecho de remuneración irá de acuerdo con el tipo de obra y el tipode reproducción, así como también por el uso de herramientas que permiten estareproducción.
La Legislación Ecuatoriana, en concordancia con la norma comunitariaandina, también protege los derechos patrimoniales de los autores de obras. Así,La Ley de Propiedad Intelectual en su artículo cuarto reconoce y garantiza losderechos de los autores y demás derechos de los titulares sobre sus obras. 345
193
José Luis Barzallo
342Entidad de gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales. Egeda. www.egeda.es
343Ahora en mayor grado con el aparecimiento y uso masivo de las tecnologías de lainformación y las comunicaciones.
344Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad Intelectual en el Internet. EditorialTecnos España 2002.
345Ley de Propiedad Intelectual. R.O 320. 19 de mayo de 1998.
Así mismo, el artículo 63 del mismo cuerpo legal establece que laremuneración del autor será proporcional al valor de los ejemplares vendidos yserá pagada periódicamente.
En lo referente a la remuneración por copia privada, la ley Ecuatoriana dePropiedad Intelectual, en su artículo 105, establece que “La copia privada deobras fijadas en fonogramas o videogramas, así como la reproducciónreprográfica de obras literarias impresas estará sujeta a una remuneracióncompensatoria de conformidad con las disposiciones de este Parágrafo. Estaremuneración se causará por el hecho de la distribución de soportes susceptiblesde incorporar una fijación sonora o audiovisual o de equipos reproductores defonogramas o videogramas, de equipo, para reproducción reprográfica.
La remuneración corresponderá por partes iguales a los autores, a losartistas, intérpretes o ejecutantes y, a los productores de fonogramas en el casode fonogramas y videogramas y, corresponderá así mismo, por partes iguales alos autores y editores en el caso de obras literarias.
La remuneración compensatoria por copia privada de fonogramas yvideogramas será recaudada por una entidad recaudadora única y común deautores, intérpretes y productores de fonogramas y videogramas, cuyo objetosocial será exclusivamente la recaudación colectiva de la remuneracióncompensatoria por copia privada. Igualmente, la recaudación de los derechoscompensatorios por reproducción reprográfica corresponderá a una entidadrecaudadora única y común de autores y editores.
Estas entidades de gestión serán autorizadas por el IEPI y observarán lasdisposiciones de esta Ley.”346
En el marco internacional, existen varios documentos internacionales queprotegen los derechos de remuneración, citando como uno de los másimportantes, al Convenio de Berna que está orientado a “proteger del modo máseficaz y uniforme posible los derechos de los autores sobre obras literarias yartísticas”347.
Con la suscripción de tratados internacionales como los antes mencionados,tanto los países desarrollados como en vías de desarrollo se han comprometido a
194
La Propiedad Intelectual en Internet
346Ley de Propiedad Intelectual. R.O 320. 19 de mayo de 1998.
347Convenio de Berna para la protección de las obras Literarias y Artísticas, de 9 deseptiembre de 1886.
incluir en sus legislaciones internas normas que reconozcan el Derecho deRemuneración en beneficio de los titulares de las obras.
El Ecuador ya ha dictado su normativa tendiente a proteger estos derechosal incluir el pago de una tasa por la importación de equipos e instrumentos quepermiten o facilitan la reproducción de las obras, especialmente en el ámbitoprivado.
3.- DERECHOS DE AUTOR Y TECNOLOGIA
3.1.- EL DERECHO DE AUTOR EN LA ACTUALIDAD
La tecnología ha impuesto un nuevo ritmo en la sociedad, sea en su cultura,costumbre, comercio y modo de actuar.
Anteriormente necesitábamos de días y hasta meses para comunicarnoscon nuestros socios de negocios o nuestra familia al otro lado del mundo. Hoy endía podemos mantener nuestras relaciones familiares y de negocios en constantecontacto, de una forma rápida y a bajos costos mediante el uso de la tecnologíaque emplea el protocolo de internet (protocolo IP). No sólo resulta económicopara el usuario final sino también para los operadores de telecomunicacionesque, frente al desafío de bajar sus costos cada día mejorar sus servicios enbeneficio del consumidor.
La tecnología también ha cambiado la manera de pensar de la gente y, enmuchos casos, la llamada globalización, al tiempo de enriquecer a los pueblos, leshace perder parte de su cultura. Para los defensores a ultranza de laglobalización, es parte del proceso y eso sólo lleva a que la gente sea una sola yse comporte de una misma manera y con los mismos derechos de información.Para los críticos de este proceso, el llegar a la aldea global nos arrastrará a unapérdida de la identidad cultural de los pueblos. Esto implica que el trabajo demuchos en mantener las tradiciones de grupos étnicos del mundo seincrementará o al final del proceso desaparecerá con el triunfo de la sociedadglobalizada.
Al tiempo de influir en la cultura, las ventajas que ofrece la tecnología sonenormes, como el poder presentar nuestros productos en cualquier parte delmundo. Esto beneficia al pequeño y gran comerciante. Es por esta razón que a las
195
José Luis Barzallo
PYMES se les ha otorgado una gran atención ya que al ser consideradas el motorde desarrollo de las economías de los países, con la tecnología actual basada enla internet, pueden desarrollarse aún más a nivel internacional.
Esta facilidad que tiene el ser humano para intercambiar información con sussemejantes en cualquier parte del mundo ha traído un beneficio insuperable al díade hoy.
El aparecimiento de la tecnología en la sociedad nos enfrenta a nuevosderechos de las personas y uno de ellos constituye el “derecho a la información”,que es básicamente el derecho que tienen las personas al acceso y a lainformación como elemento sustancial de la sociedad de la información o de lastecnologías de la información y las comunicaciones (TICs).
Las normas sobre derechos de autor en las tecnologías de la informaciónalcanzan un espectro bastante amplio, relacionándose con normas de supremaimportancia para diferentes comunidades. Respecto de derechosconstitucionales como la libertad de expresión, Lawrence Lessing de laUniversidad de Standford nos dice “que funcionan como una pequeñainterferencia a la Primera Enmienda”348, haciendo alusión a las normas de losEstados Unidos de América. Esto refleja que también las normas de propiedadintelectual son analizadas bajo diferentes ópticas y que no siempre su regulaciónes considerada ciento por ciento adecuada y en muchos casos, pese a seracertada, también puede ser exagerada.
Este fenómeno, como no podía ser de otra manera, también llegó al Ecuadory, a pesar de ser un país con dificultades económicas graves, busca integrarse ala nueva onda de la internet. Muchos países como el Ecuador tienen una tasabastante baja de usuarios con acceso a las telecomunicaciones o conectados a lainternet, pese a esto los servicios o productos de comercio electrónico y decomunicaciones personales en el protocolo IP son variadas.
Esto implica que, en el Ecuador y el mundo, el sector comercial tecnológicose ha desarrollado, permitiendo a las empresas negociar sus productos a losextremos del planeta tierra. Así las empresas pueden comerciar sus artesanías,productos elaborados y semi elaborados. Se incluye entre los beneficiarios delcomercio electrónico a los prestadores de servicios, productos pequeños de bajo
196
La Propiedad Intelectual en Internet
348Lessing, Lawrence. “A Regra dos Direitos Autorais”. En Propiedad Intelectual & Internet.Editorial Jurua. Curitiba, Brasil. 2.002. Pág. 35.
costo, vendedores de artículos grandes como vehículos y a quienes lucran conactividades consideradas como menos conservadoras.
La falta de una ley de comercio electrónico ha frenado en gran parte estedesarrollo natural de la tecnología en el mundo. Pese a esto, en el Ecuador y enotros países de Latinoamérica ha prosperado el denominado comercioelectrónico sui géneris, que a falta de normas propias trata de compensar con lasleyes existentes y con la iniciativa de los comerciantes que no se quieren quedarfuera del tren tecnológico.
Sin embargo, a la internet se puede tener como la reina de la actualidad,considerándosela como el máximo invento del mundo moderno por todas lasalternativas que presta, ofreciéndonos información, comunicaciones, negocios,publicidad, entretenimiento, servicios y un sinnúmero de opciones adaptables alusuario.
3.2.- TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACI N EN EL DERECHO DE AUTOR
Como hemos visto en el capítulo anterior, los derechos de autor entran en laclasificación de bienes incorporales349 o inmateriales y, como cualquier derecho,están sujetos a la protección que se ha elaborado para garantizar el ejercicio deesos derechos. El derecho de autor recibe protección desde el momento mismode su creación, siendo tal momento, el de la puesta a disposición del público, seaque se trate de una obra reconocida o que se presente como una obra anónima.
Los derechos de autor protegen las creaciones artísticas, literarias ocientíficas que impliquen una novedad, y el autor de estas creaciones estáprotegido por los derechos de la propiedad intelectual imperantes en unadeterminada legislación y apoyada por las normas internacionales.
Estos derechos de propiedad intelectual, y específicamente los conocidoscomo derechos de autor, se han ganado un campo en la protección que se buscaotorgar a los creadores y de hecho ha alcanzado importantes avancesenmarcados en los tratados y convenios internacionales, tales como el Convenio
197
José Luis Barzallo
349Barzallo Sacoto, José. Tesis doctoral. La propiedad sobre los nombres comerciales.Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Quito, Ecuador. 1.998. Pág.10
de Berna, París, ADPIC, OMPI350 y otros que se han constituido el frente denormas que dirigen los derechos de autor.
El derecho de autor ha evolucionado desde antes de los inicios de laimprenta, época en la cual los autores buscaban el reconocimiento a suinvestigación y en muchos de los casos las obras se mantenían en el anonimatodebido a las restricciones políticas y religiosas imperantes en los siglosanteriores. Posteriormente a la imprenta, los autores ya temían por el plagio desus obras, por las repercusiones económicas que se había alcanzado con lareproducción en serie de sus creaciones. De todas maneras este plagio, en susinicios, no fue un problema mayor para los autores que poco a poco fueronidentificando al nuevo enemigo que se había bajado de los barcos para arremetercontra sus obras: el pirata moderno351. “Tras ese acontecimiento tecnológico, quehace factible realizar una multiplicidad de copias en un periodo relativamentecorto de tiempo, se abren dos nuevas posibilidades, que son, de una parte, laexplotación económica de las obras y de otra el riesgo de que se produzcanreproducciones no autorizadas en cuantías considerables”352.
José Javier González Cardona353 clasifica las etapas de los desafíos delderecho de autor como revoluciones. La primera revolución la enmarca en laépoca de la imprenta; la segunda la identifica con el nacimiento y desarrollo de laradiodifusión, televisión y los audiovisuales con la presencia de nuevos formatoscomo el casete, discos, cintas y un emergente sector profesional e industrial354,entre los que está un nuevo grupo de personas que pasan a formar parte de loscreadores de obras y, por lo tanto, merecedoras de la protección de los derechosde autor; la tercera revolución nace con el aparecimiento de los ordenadores y losprogramas de ordenador que son una pieza difícil de encasillar en los derechos deautor, lo que son incluidas y consideradas como obras literarias y como tal recibenla protección. Ha progresado mucho este tema y ya lo encontramos muy definidoen la doctrina y en la legislación por su nombre, como protección del software; lacuarta revolución es la que mayores cambios y desafíos ha traído a los derechos
198
La Propiedad Intelectual en Internet
350Convenio de Berna, del 9 de septiembre de 1886 y con su última enmienda del 2 deOctubre de 1979; el de París del 20 de Marzo de 1883 y enmendado el 02 de Octubre de1979; el de la OMPI de 1996; Los ADPIC que son un protocolo de adhesión a laOrganización Mundial de Comercio.
351Símil referente al personaje dañino de su época.
352González de Alaiza, José J. (1999-2.00O). La propuesta de Directiva relativa a laarmonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en lasociedad de la información: nuevas perspectivas para el derecho de autor. UniversidadPontificia Comillas. Madrid. XIII Encuentros sobre Informática y Derecho. Pág. 403.
353Idem.
354Idem.
de autor. Se trata de las autopistas de la información, comúnmente conocidascomo internet, al ser el mayor exponente de la red de redes interconectada contodo el mundo. Este paso también trajo consigo el cambio de las redes analógicaspor las redes digitales que impiden identificar el original de una copia y elconsiguiente cambio en los soportes que almacenan la información en cantidadesmuy superiores a las imaginadas con los primeros desarrollos. Esta nuevarevolución permitió el aparecimiento de nuevas formas y soportes, que sereflejaron, a decir de Gómez Segade355, en nuevas formas de explotación que asu vez pueden constituir fuentes suplementarias de retribución de los autores y ala vez facilitar la difusión de sus obras sin limitaciones económicas, territoriales oculturales356.
Esta realidad que enfrenta aspectos positivos y favorables a los titulares dederechos también tiene puntos negativos por las facilidades prestadas para violarderechos protegidos por la propiedad intelectual. Es por esta razón, y partiendode que las tecnologías de la información son una realidad, debemos tener cuidadoen no aplicar completamente todas las excepciones que encontramos en losderechos de autor a las transmisiones digitales, así como tampoco aplicar todaslas reglas ciegamente por lo que esto traería consecuencias terribles para eldesarrollo de la tecnología o para los derechos de autor.
Debemos fijarnos en que ciertas reglas no pueden quedarse en la aplicaciónpara los soportes materiales, tomando en cuenta que muchas de esas actividadesdejaron de ser de exclusiva aplicación en formatos físicos para convertirse en unarealidad virtual, es decir, pese a que no los podemos tocar, sí los podemos percibira través de nuestros sentidos y perfeccionar la intención del autor o titular de laobra, esto es, escuchar, leer, usar u obtener un beneficio económico de esacreación, es decir lograr lo que el autor pretendió al momento de su creación357.
Igual cosa ocurre con el funcionamiento propio de internet, el que a estasalturas difícilmente podría cambiar para proteger completamente los derechos depropiedad intelectual, por lo que debemos fijarnos en la intención del usuario, tipode acto desarrollado, el fin que se dé a la obra o el beneficio que se obtenga en latransmisión a través de las redes digitales. En caso de no hacerlo nos corremos el
199
José Luis Barzallo
355Gómez Segade, J.A., El derecho de autor en el entorno digital, Nuevas tecnologías yPropiedad Intelectual, ISGE, Editorial Reus, Madrid, 1,999.
356Serrano Gómez, E., La propiedad intelectual y las nuevas tecnologías, Cuadernos Civitas,2.000.
357Inclusive podemos decir que se logra lo que el autor no pretendía, como en el caso de laincógnita o de la obra inédita.
riesgo de que todas las actividades realizadas en la red sean consideradas comoilegales.
La lucha contra la piratería ha sido bastante dura y difícil en todos los países,ya que, por la diversidad del comercio y la amplitud territorial, las medidastomadas han debido contar con la concientización de los usuarios oconsumidores de las creaciones para poder alcanzar resultados cuantificables.
Las dificultades se han presentado con los avances de las tecnologías. Así,uno de los primeros problemas que se enfrentó fue el aparecimiento del software yla facilidad con la que se reproducía, junto con las variedades de formatos queaparecían en el mercado. Esto complicó la protección de los derechos de autor,ya que si comparamos el casette con el diskette, encontramos una gran diferenciaen cuanto a la capacidad de archivo. Pero las diferencias empiezan a ser notablescon el aparecimiento del CD o CD ROM (compact disc-read only memory)358, queen su estándar modelo tiene una capacidad de 650 MB359 y luego incrementar lacapacidad con el aparecimiento del DVD (Disc video digital) con una capacidadmuy superior a su antecesor. Pero son los programas de compresión y cambio deformato digital los que en realidad pusieron en aprietos a los derechos de autor y alas creaciones que podrían ser grabadas en pequeños archivos. Estos archivoslogran digitalizar la información, imágenes, videos y en general obras multimediaque ocupan un especio considerable en formatos digitales comunes, pero con losnuevos programas de compresión de archivos permiten guardar en un mismosoporte, música, video y texto.
Estos cambios, y la velocidad vertiginosa con la que avanzan, son parte de lasociedad de la información en la que vivimos y “se caracteriza por la existencia denuevas tecnologías e infraestructuras que permiten la recopilación, elalmacenamiento y la transmisión de todo tipo de información, con un nivel defiabilidad y una rapidez hasta ahora nunca conocidas”360.
Como vemos, las siempre nuevas tecnologías de la información, conocidasen la actualidad como “Tecnologías de la información y las comunicaciones” o
200
La Propiedad Intelectual en Internet
358Disco compacto con memoria de sólo lectura. Posteriormente aparecieron los modeloscon formatos para grabación y luego para regrabar. Actualmente existen otros formatoscomo el CD interactivo que permite alternar el uso de información en video y texto.
359Forma parte de la información binaria, que aparece como ceros y uno que son leídos por lamáquina. Un byte es la unidad mínima y un libro puede representar 1 megabyte.
360Cremades, Javier.,Régimen Jurídico de Internet. Tratado por Marta Pons de Vall Alomar.Propiedad Intelectual e internet. Edit. La Ley. Madrid España. Edición: Enero 2.002. Pág.1.405.
“Tics” han sido la base para que la sociedad de la información avance, generandolos cambios que demanda la sociedad moderna.
3.3.- INFLUENCIA DE LA TECNOLOGÍA EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Este nuevo ritmo impuesto por la tecnología tiene una íntima relación con lasfacilidades que tenemos a nuestra disposición. Así hemos visto que podemossentarnos frente a la pantalla de nuestra computadora y realizar transaccionescomerciales en pocos segundos, conocer gente, recibir información sobreproductos o servicios, disfrutar de una película o deleitarnos con música clásica ode moda.
Las actividades anteriores o la intervención de los actores necesarios para eldesarrollo, distribución y comunicación de las creaciones intelectuales hanobligado a pensar en nuevas formas de interactuar y de plantearse la protecciónde los derechos de propiedad intelectual.
Las herramientas modernas facilitan el trabajo y el desarrollo de lascreaciones; así ahora no se necesita pasar tiempo encargando partes de una obraa terceras personas, para lograr visualizar una imagen sobre la cual se va atrabajar. De hecho los programas de ordenador son de tal variedad, que sepueden incorporar sus utilidades al mismo tiempo para mejorar el trabajo que serealiza. Así con un ejemplo muy simple, encontramos que la revisión gramatical yortográfica se facilita enormemente con el uso de un programa corrector instaladoen el ordenador o la consulta de información se la puede hacer directamente enuna enciclopedia virtual o a través de la internet en el momento mismo de la dudao necesidad.
Otro de los factores notables que encontramos con el uso de la tecnología esla mejora de la calidad, ya que la cantidad y la facilidad de autoabastecimientoayudan a mejorar la calidad de las creaciones. Esto es definitivo, ya que el trabajotendrá una mayor amplitud informativa. Tomemos como ejemplo un escritor quenecesita conocer sobre las últimas noticias relacionadas con el caso que estudia,entonces podrá conectarse a la internet y obtener la información deseada otambién quien necesita sacar cálculos exactos o trazar líneas perfectas sobre suobra arquitectónica para obtener una imagen en tercera dimensión, entoncesutilizará las herramientas tecnológicas desarrolladas especialmente para esosmenesteres.
201
José Luis Barzallo
En las creaciones digitales ha incrementado el trabajo colectivo,colaborando cada uno de los creadores con una parte de su trabajo sin lanecesidad de trabajar físicamente juntos. Esto ha permitido que la cantidad decreaciones aumente y mejoren por el trabajo en equipo, ya que no sólo se cuentacon el intelecto de una persona sino de varias, de diferentes países y por endediferentes desarrollos tecnológicos, pero lo más importantes es que todas lasideas aportadas o creaciones pueden discutirse al mismo tiempo, haciendo deltrabajo colectivo a distancia, un trabajo de presencia virtual. Se llega al extremode que dos personas filmen un video musical por separado y, al momento deeditarlo, con el uso de las herramientas apropiadas, la obra se presente como untrabajo filmado al mismo tiempo y con los dos actores juntos, logrando imágenestan perfectas que no nos podemos dar cuenta de la manipulación tecnológica.
Esto también cambia el panorama de las relaciones entre creadores, comopor ejemplo el porcentaje de su aporte y el de sus derechos patrimoniales sobre laobra, además el reconocimiento de la obra al momento de su comunicación y porsupuesto el ejercicio de sus derechos morales.
La tecnología, especialmente, ha cambiado el modo de comunicar las obras,teniendo una mejor forma de hacerlo alrededor del mundo sin limitaciones dedistancia o idioma. Así el lanzamiento de una obra puede ser conocidasimultáneamente en todos los rincones del planeta tierra y actualizarse junto conel trabajo original. La publicidad constante que se mantiene de una obra colaborapara su difusión y conocimiento del público interesado.
Esta comunicación digital se la realiza por medio de la internet con todas lasfacilidades que ésta presta. La económica y cómoda manera de comunicar lasobras permite que los autores puedan obtener una mayor reputacióninternacional en poco tiempo. La internet facilita también la posesión personal dela obras, ya que basta el uso de la herramientas que ofrecen los navegadores(browser) para que se pueda descargar la información en cuestión de segundos, yquien tiene una autorización (y quien no la tiene) pueda usar el contenido o elservicio ofrecido.
La distribución de las obras por internet facilita el intercambio de las obrasdesde los sitios web en los cuales se han ubicado las obras para permitir que losinteresados puedan acceder a ellas y descargarlas desde su sitio hasta lascomputadoras. Este método también cambia la tradicional entrega de las obrasen medios físicos que resulta demorada e inclusive riesgosa para ambas partespor la pérdida del producto. Debemos considerar que un 100% de losintercambios por internet es por servicios o productos intangibles que puedentransferirse por medios electrónicos.
202
La Propiedad Intelectual en Internet
La distribución también ha revolucionado el mundo de los derechos de autormaximizándola hasta el punto de volverse incontrolable en muchas ocasiones, loque ha provocado una violación de las normas de propiedad intelectual medianteel desarrollo de programas que permiten compartir obras sin pagar las regalías asus autores.
Otra importante rama de la propiedad intelectual es la propiedad industrialque también tiene sus ventajas y desventajas, especialmente con lasdenominaciones de origen, nombres comerciales y las marcas relacionadas conlos nombres de dominio en internet. De este tema trataremos luego con mayordetalle.
De esta manera, la tecnología cambia el espectro de la propiedad intelectualenfrentándola a nuevos desafíos propios de las tecnologías, frente a los cuales elderecho de propiedad intelectual debe responder con innovaciones legales yrespaldo tecnológico. Las ventajas que ofrecen las tecnologías de la informacióntambién deben regularse para evitar una caída en la protección de los titulares dederechos de propiedad intelectual. De lo contrario se correrá el riesgo de disminuiruna protección que ha costado mucho adquirir y radicar en el mundo entero. Estedesafío ha puesto en aprietos a la propiedad intelectual, sin embargo de lo cualnuevamente se está respondiendo con el análisis y la elaboración de tratados queprotejan los derechos de propiedad intelectual en la internet.
4.- DERECHOS DE AUTOR Y COMERCIO ELECTRÓNICO
Una de las formas en las cuales se manifiesta la influencia de la tecnologíaen los derechos de autor está en el comercio electrónico, por su representación yuso de los diferentes bienes y servicios que se pueden comercializar, entre losque se encuentran los intangibles que están sujetos a los derechos de propiedadintelectual y específicamente de los derechos de autor.
Son justamente los bienes incorporales, que presentando característicaspropias a su naturaleza, son comercializados de manera predominante en la red yjustamente por esa naturaleza incorporal conllevan una facilidad en cuanto a laviolación de los derechos que representan sus titulares.
El comercio electrónico tiene la finalidad de poner en la red diferentes bienesy servicios, a título gratuito y oneroso. Esta disposición se logra mediante elacceso desde servidores distribuidos alrededor el mundo, interconectados en la
203
José Luis Barzallo
red mundial de la internet transmitiendo la información desde cualquiera de lossistemas informáticos que componen la red mundial.
El comercio electrónico ha facilitado los negocios en un mundo globalizadoque cada vez exige un mayor rendimiento de los avances tecnológicos, contandocon el acceso a esos avances en cuestión de segundos.
El comercio electrónico no es un fenómeno reciente y encuentra novedososcampos en los cuales se está desarrollando, en especial aprovechando la granpenetración alcanzada por la internet, que ha expuesto las formas de hacernegocios, logrando un interés y crecimiento acelerado de los negocios en la red.
También es cierto que la contratación electrónica aún no es una generalidaden los países europeos y latinoamericanos, pero debemos tomar en cuenta lasprevisiones hechas por los expertos, quienes consideran que en la primeradécada del nuevo milenio el comercio electrónico habrá tenido una altapenetración en todos los países.
Es por esto que en la mayoría de países existe la preocupación por prepararla legislación que regule el comercio electrónico, sea mediante la implantación denormas sobre las herramientas que se utilizan o directamente al comercioelectrónico como tal. De hecho, la Comisión de las Naciones Unidas para elderecho mercantil internacional presentó su Ley modelo en el año 1.996 yreformándola hasta el año 1.998, considerándola como un verdadero esquemaque ha sido seguido por los países del mundo. Así tenemos que los EstadosUnidos de América expidió la Digital Millenium Act, la comunidad Europeatambién dictó su directiva sobre el comercio electrónico, exigiendo a susmiembros la pronta incorporación de legislaciones sobre comercio electrónico.Latinoamérica no ha sido la excepción y casi todos sus países tienen unalegislación sobre comercio electrónico, incluido el Ecuador, que cuenta con unaley de comercio electrónico de avanzada y que servirá con unos pequeños ajustespara el futuro próximo y lejano.
En este contexto encontramos que los contenidos protegidos por losderechos de autor, tanto por su naturaleza como por sus características, sonobjeto del comercio electrónico y justamente en torno a estos contenidos gira granparte del comercio electrónico actual. Estos contenidos se convierten enprotagonistas del comercio electrónico y entonces también de la propiedadintelectual. Esto lo podemos notar en el intenso tráfico comercial generado por loscontenidos y por la preocupación que esto origina en cuanto al acceso,adquisición, intercambio y manipulación de la información, signos, noticias,
204
La Propiedad Intelectual en Internet
publicaciones, música, videos, películas y demás géneros de radio, televisión,prensa, cine protegidos por la propiedad intelectual.
Estas formas de comercio electrónico en el cual se pone especial atención alos contenidos protegidos, como lo hemos señalado, se manifiestan mediante loque se conoce como el comercio electrónico directo y el comercio electrónicoindirecto. En el comercio electrónico directo, la promoción, comercialización,pago y entrega de los bienes o servicios tienen lugar a través de la trasmisiónelectrónica, es decir completamente por medios electrónicos. En el comercioelectrónico indirecto, la promoción, comercialización y hasta el pago se losefectúa por medios electrónicos, pero la entrega del bien o servicio se la realizapor medios tradicionales.
En lo que respecta a la propiedad intelectual en la internet, existen doscuestiones que particularmente son tomadas en cuenta para su estudio, por lasimplicaciones que conllevan. La primera tiene relación con las herramientasutilizadas para el desarrollo y aplicación del comercio electrónico, como son lasplataformas tecnológicas desarrolladas para mejorar el uso del comercioelectrónico y que tiene directa relación con las patentes y también comoherramienta de ubicación e identificación. Encontramos a los nombres de dominioque encuentran conflicto con las marcas y también caen en la propiedadindustrial, sobre esto comentaremos en la parte referente a los conflictos surgidosentre las marcas y los nombres de dominio. La segunda cuestión estádirectamente relacionada con los contenidos y el objeto mismo de los contratos ocuasicontratos celebrados en internet, con especial atención al uso de las obras ylas prestaciones protegidas por la propiedad intelectual.
Ya particularmente en los derechos de autor, podemos destacar tresaspectos que merecen especial atención en la internet, sin que esto signifique unalimitación a los derechos de autor. “Un primer aspecto relativo a la protección delos programas de ordenador o software, con especial referencia a los medios decomercialización de los mismos. Un segundo relativo a la protección de los sitiosweb como obra intelectual, y un tercero relativo a la protección de las obras quecirculan en internet, es decir de los contenidos en internet, con especial referenciaa su control”361.
205
José Luis Barzallo
361Cremades, Javier.,Régimen Jurídico de Internet. Tratado por Marta Pons de Vall Alomar.Propiedad Intelectual e internet. Edit. La Ley. Madrid España. Edición: Enero 2.002. Pág.1.405.
4.1.- SITIOS WEB Y COMERCIO ELECTRÓNICO
En el comercio convencional, se trata de atraer a los compradores medianteestrategias de mercado, haciendo atractiva la oferta, con la ventaja de tener elobjeto o servicio de manera presencial.
Es por esto que se deben destacar los siguientes elementos que formanparte del comercio electrónico:
– Al no tener presencia física, el sitio web constituye la imagencorporativa de la empresa.
– La imposibilidad de apreciar directamente la calidad de los productos,razón por la cual se debe tomar como referencia fundamental lasfotografías y descripciones de los objetos.
– La facilidad, rapidez y comodidad de los usuarios al momento deacceder al sitio web. Esto amplía su campo de acción a losmecanismos propios de la interface del programa de la web para quese desplieguen los menús adecuados y que estos sean de fácilutilización por parte de los interesados.
El esfuerzo “invertido en el diseño estético y funcional de la web debe serprotegido jurídicamente, no sólo porque constituye una creación intelectual, sinotambién porque representa una estrategia comercial de la empresa que puede sercopiada o imitada por la competencia”362.
El sitio web como tal es una forma de recopilación de texto, imágenes,sonidos, gráficos que son ordenados de manera sistemática que les permitealcanzar un nivel estético y de organización entendibles por el ser humano. Estose logra mediante órdenes de programación desde simples hasta complicadasque le permiten una mejor comprensión y atracción del destinatario de la obra.
Este ensayo de definición nos lleva a pensar que el sitio web, por lasnecesidades modernas, debe cumplir con ciertas características básicas que lohagan interesante, práctico y sencillo frente al usuario y a la tecnología empleadapara visualizar la obra. Así una combinación necesaria será la rapidez que tiene lapágina web para desplegarse en el ordenador del usuario y la estética que debe
206
La Propiedad Intelectual en Internet
362Ribas Alejandro, Javier., Aspecto jurídicos del Comercio Electrónico en Internet. EditorialAranzadi, S.A. Pamplona, España. 1.999. Pág. 19.
resultar atractiva para recordarla al momento de necesitar nuevamente lainformación363. A esto debemos añadir la utilidad de los contenidos enmarcadosen el sitio web que son la razón fundamental para identificar y buscar en la web.Como vemos esto implica que el sitio web debe contar con una originalidad tantoen lo estético, como en lo tecnológico y por ende está sujeto a la protección de losderechos de autor.
La elaboración de un sitio web puede provenir de la selección de creacionespreexistentes o de creaciones nuevas por el desarrollo mismo del sitio web. En elcaso de las creaciones preexistentes, la protección de la originalidad del sitio webvendrá de “la selección y combinación de éstas, otras veces la originalidadsurgirá como consecuencia de la propia creación de obras exnovo incardinablesen las categorías tradicionales”364.
Vemos entonces que el sitio web no sólo es protegido por los elementos quelos componen individualmente, sean estos textos, imágenes, gráficos,audiovisuales, sino también por la disposición propia que tienen estos elementosen su versión final y fundamentalmente por el resultado final, perfectamentecapaz de ser considerado como una obra independiente, original y creativa que lahace susceptible de la protección de los derechos de propiedad intelectual.
Existen algunas propuestas para considerar a los sitios web dentro de unanueva categoría de obras. Esto se debe a que las diferentes creaciones en texto,imágenes, sonidos y otros que son incluidas dentro de las obras encuentran unaclasificación ya tradicional, mientras que la conjunción de éstas no forman partede una nueva definición o clasificación365.
Sin embargo, no vemos la necesidad de establecer una nueva categoría deobras, ya que las obras combinadas implican una protección de la obra, sea por laprotección individual que tienen las creaciones que forman parte del sitio web, seapor la selección y disposición de las obras o sea por los nuevos elementos
207
José Luis Barzallo
363Barzallo, José L., El comercio electrónico y la propiedad intelectual en el Ecuador:Situación actual y perspectivas. Seminario Regional de la OMPI sobre PropiedadIntelectual y Comercio Electrónico en América Latina. Quito, Ecuador. 7 de Noviembre de2.001.
364Bercovitz, A., Riesgos de la nuevas tecnologías en la protección de los derechosintelectuales. La quiebra de los conceptos tradicionales de propiedad intelectual, Elderecho de Propiedad Intelectual y las nuevas tecnologías. Número 10, Ministerios deCultura. España. Colección análisis y documentos 1.996.
365Delgado Porras, A., Esteve Pardo., Ma. A, Citado por Gabeiras Patricia. Protección de lossitios web., en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002.Pág. 1428.
incluidos en la obra. Además las obras digitales, por el hecho de esta formada porbits, no implican el aparecimiento de un nuevo tipo de obra, sino que sonencajadas naturalmente en las categorías ya existentes. Además, por el hecho deutilizar medios o formatos diferentes para acceder a las obras tampoco implica laexistencia de una nueva categoría inmaterial, sino frente a nuevas formas paramaterializar y comunicar las obras.
Esta comunicación de las obras también presenta formas u opciones deacuerdo a la tecnología existente.
Fruto de ese esfuerzo, que es objeto de protección, el sitio web alcanza losderechos de autor desde una óptica jurídica, considera a la web como unacreación que puede estar, en mayor o menor grado, basada en programas deordenador, base de datos u obras audiovisuales entre sus formas másimportantes:
Programa de ordenador: Los sitios web, siempre tienen como uno de suscomponentes fundamentales, al programa de ordenador, ya que la página websiempre será un conjunto de órdenes que la ponen en funcionamiento.
El programa de ordenador con el cual se logra el funcionamiento del sitioweb también tiene una protección propia de derechos de autor.
Base de Datos: En los sitios web también encontramos una disposición deelementos y datos que por su organización, funcionan permitiendo el accesoindividual para su consulta y revisión.
Obra Audiovisual: Existen diferentes formas de presentación de un sitio web,así tenemos aquellos que llevan una combinación de imágenes, sonido, texto einteractividad con la participación de varios autores que conforman una obramultimedia que puede llegar a considerarse como una obra audiovisual366,mientras que en otras obras, existe una presentación multimedia, sin movimientoy sin un enlace entre los movimientos que se presentan la página web. Esto nosda la pauta para encontrar en una página web diferentes tipos de obras, seanestas multimedia, audiovisual, programas de ordenador, bases de datos y otrasobras que pueden ser combinadas.
208
La Propiedad Intelectual en Internet
366Delgado. Antonio., La propiedad intelectual ante la tecnología digital: las obras multimedia,Los derechos de propiedad intelectual en la nueva sociedad de la información;perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional privado. Edit. Comares,Granada, 1.998. Pág. 45
Entre las obras que usualmente forman parte de un sitio web y que sonobjeto de atención desde una visión comercial están:
– Texto: Con parcialidad o totalidad de obras literarias, obrascientíficas, descripciones, definiciones, artículos de prensa einternet, entre otros.
– Fotografías: Con parcialidad o totalidad de personas, animales,objetos, monumentos, paisajes, fotografías de terceros, etc.
– Video: Con parcialidad o totalidad de obras cinematográficas,televisivas, investigaciones, audiovisuales, personales, etc.
– Sonido: Con parcialidad o totalidad de música, voz, efectosespeciales, sonidos naturaleza, etc.
– Gráficos: Con parcialidad o totalidad de diseños, dibujos, mapas,diagramas, trazados, impresiones, etc.
– Animaciones: Con parcialidad o totalidad de dibujos animados,esquemas de animación, equipos de animación, mapas animados,gráficos interactivos, etc.
4.2.- PROTECCIÓN SITIOS WEB
La internet como tal se ha convertido en el medio masivo de comunicaciónmás grande del mundo, con un crecimiento exponencial que se presenta como unavance revolucionario que ha cambiado la manera tradicional de obtener lainformación. Este cambio va desde la lectura de libros en formato digital en elordenador, pasando por el uso de herramientas informáticas que mejoran lascreaciones, hasta llegar a los novedosos formatos que permiten leer y transmitirmúsica.
Esto necesita de una protección, ya que la internet abre este nuevo mundo ysus formas pueden verse materializadas en los sitios web, por lo que se requierennuevas recomendaciones para lograr que los autores ejerzan sus derechos comolo venían haciendo en el ya difícil mundo real o material de los derechos depropiedad intelectual.
209
José Luis Barzallo
Como ya hemos visto, el sitio367 web es un conjunto de aplicaciones de todotipo de obras protegidas368, empezando por la programación de sus tablas,frames, órdenes, tarjetas de programas, pasando por la organización ydisposición de la información recopilada de otras obras y autores, que enriquecenla obra llevándola por el campo de la multimedia basada en todo tipo decreaciones anteriores, hasta llegar a la propia creación de la página web como tal,con toda la creatividad que se necesita para que la página web sea funcional,atractiva y con un buen sentido de comprensión y coherencia de la informaciónincluida. Desde este punto de vista del diseño de la creación, José CarlosErdozain nos dice que “lo que más no debe interesar es el alcance de laprotección jurídica respecto del como el propietario diseñador de la página web laha desarrollado expresivamente. En definitiva, una página web estará protegidajurídicamente en la medida en que el formato o forma de la misma puedan serconsiderados como originales”369.
4.3.- OBJETO DE PROTECCIÓN EN LOS SITIOS WEB
En los sitios web de internet, encontramos un sinnúmero370 de creacionesque deben ser protegidas por las leyes de propiedad intelectual. Es importante
210
La Propiedad Intelectual en Internet
367Debemos diferenciar entre los conceptos de página web y la de sitio web. La primera esuna creación individual que lleva todas las características de originalidad, selección,disposición de elementos que hacen que sea protegida por los derechos de autor.Mientras que la segunda será el conjunto de páginas web. Es la estructura superior en lacual se ubica en primera instancia a través del nombre de dominio y que contiene lasdiferentes obras o conjunto de obras que son susceptibles de protección. Para efectos delpresente trabajo, podemos considerar a los dos conceptos como sometidos a las normasde propiedad intelectual, sin que dicha confusión voluntaria quite fuerza a los derechosque ambas llevan.
368En la protección otorgada por el Convenio de Berna, con el acta de revisión de París dejulio de 1971, que en su artículo 2.1 dice textualmente “ Los términos obras literarias yartísticas comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico,cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como libros, folletos y otrosescritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras palabras de la mismanaturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras cinematográficas, a lascuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía;las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obrasfotográficas; las obras de arte aplicadas; las instrucciones, mapas, planos croquis y obrasplásticas relativas a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias”.
369Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. EditorialTecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 93.
370Empezando por considerar como creación al sitio web y a la página web como estructurasque contienen elementos objetos de protección y a la vez pueden ser consideradasindividualmente para recibir la protección de los derechos de propiedad intelectual.
resaltar uno de los requisitos fundamentales para que los sitios web sean objetode protección en la propiedad intelectual, tratándose de la originalidad que debetener el sitio web, desde una visión de conjunto, hasta la abstracción propia decada uno de los elementos que la componen. Para esto debemos tomar en cuentala selección o disposición de los elementos que conforman el sitio web, en el queresaltará si existe o no esa singularidad mínima exigida para considerar suoriginalidad. Como vemos, en su conjunto también debe ser considerada como losuficientemente particular como para distinguirla de otras de su misma especie.
La propia estructura del sitio web no debe ser considerada comonecesaria371 para expresar la idea o concepto que dio lugar al sitio web. Estopartiendo de que las ideas ya comunicadas que implican una forma esencial deexpresión, no son objeto de protección por la generalidad que implica su uso. Porello las estructuras necesarias no permiten visualizar la obra como una creaciónoriginal. Así las páginas web necesitan el uso de botones o señales gráficas queorienten al usuario en la navegación, siendo éstas herramientas tecnológicasnecesarias en toda web. Los sitios web que tengan una misma idea o temadeberán usar diferentes métodos y formas fuera de los tradicionales, para quecomprendan una originalidad objetiva y sean susceptibles de protección directa.
Resulta ya conocido el hecho de que las obras que se ubican o cuelgan eninternet resultan además de fácil acceso, también posibles de reproducir, por loque además de una protección tecnológica, es necesaria una protección adicionalde los derechos de propiedad intelectual, especialmente los contenidos comoderechos de autor.
En los elementos desarrollados en las páginas web, definitivamentetenemos el aporte de uno o varios creadores que ponen su trabajo para que el sitioweb sea más atractivo para los usuarios del internet.
También encontramos una mayoría de obras que son incorporadas al sitioweb y que pasan a formar parte de una creación multimedia, sin que sus autoressean considerados como autores de la obra multimedia desde la óptica de losderechos morales de la obra individual, respetándose sus derechos patrimonialespor la participación de sus obras en el resultado final.
El desafío también es para los creadores que deben pensar en la manera deatraer a los usuarios del internet, facilitando el intercambio de datos de la maneramás rápida y eficaz.
211
José Luis Barzallo
371Erdozain, José Carlos. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág.94.
La protección de los sitios web gira alrededor de la creación particular delsitio y de los textos, imágenes (gif, jpeg), programas (java) videos, sonidos queconforman un sitio web. La protección se orienta de la siguiente manera:
4.3.1.-Información, contenidos y bases de datos
Los contenidos han sido objeto de protección de la propiedad intelectual yespecialmente por los derechos de autor, por la importancia que tienen en lasobras. Con el paso a la digitalización de las obras, tenemos que en su mayoríapueden seguir siendo clasificadas como tales luego del proceso tecnológico alque se someten para ser transmitidas por las redes digitales. Sin embargotambién se deben realizar adaptaciones a la noción o tratamiento que se veníahaciendo a las obras en los derechos de autor, especialmente por los nuevosmedios tecnológicos que facilitan su comunicación. Esto no implica un cambiosustancial en la esencia de los derechos de autor, ya que es el entorno en el quese crearán y explotarán las obras y otros materiales protegidos el que hacambiado, y no los conceptos básicos de los derechos de autor372.
Por la importancia misma de los contenidos, uno de los elementosfundamentales en un sitio web es el que conforma a los contenidos. Estos puedenestar integrados por textos, imágenes, sonidos, fotografías, gráficos oanimaciones, entre otros.
Como ya conocemos, una página web está compuesta por diferentescreaciones, sean estas originales o preexistentes. En la mayoría de los casos lasobras parten de creaciones contenidas en soportes materiales (hard copy) y sonconvertidas a formato digital en bits373 a fin de poder fijarse en un formato digital.Luego se incorporan en una creación, luego podrían pasar a formar parte de unarchivo almacenado en otro de la red internet y finalmente transmitidas al usuarioque podrá visualizar la obra, grabarla, retransmitirla o reproducirla.
Debemos añadir además que la tecnología impulsa a que actualmente sedeba pensar en nuevas maneras de proteger los derechos de autor desde unaperspectiva tecnológica, ya que contando con los actuales protocolos decomunicación como WAP (wireless aplication protocol) a través de los teléfonos
212
La Propiedad Intelectual en Internet
372Comisión de seguimiento del Libro verde sobre los derechos de autor y derechos afines enla sociedad de la información, COM ( 96) 568, de 20 de Noviembre de 1.996.
373La tecnología digital representada en bits se visualizaría como 01010010110, es decir,ceros y unos.
que utilizan tecnología UMTS374 o cualquier otra tecnología que permitaintercambiar información y contenidos a través de dispositivos móviles, se debepensar seriamente en adaptar cada vez más el derecho de propiedad intelectual ala realidad tecnológica. Sin embargo de que debemos adaptar el derecho,tampoco debemos pensar que el uso de nuevas tecnologías necesariamenteimplica cambios en la conceptualización actual sobre el espacio virtual y lamaneras de transmisión de información, ya que en la mayoría de casos latransmisión y los problemas que se tienen seguirán siendo los mismos mientrasse usen redes y protocolos virtuales de comunicación. En el presente debemosocuparnos por definir adecuadamente la protección de los derechos de propiedadintelectual, independientemente del medio usado, sea por los mediostradicionales o mediante el uso de cualquier red digital o tecnología que seutilizare.
Siendo los contenidos un componente fundamental en el sitio web, podemosdecir que “son los contenidos los que diferencian un web y otro, en definitiva, losque realmente aportan valor al sitio web”375, por lo que debe recibir la protecciónnecesaria a las creaciones que componen, sean éstas originales o preexistentes.
En el caso de las obras preexistentes, resulta difícil el poder controlar elmanejo de las obras en los sitios web. Este problema ha venido siendo desdehace mucho tiempo una piedra de toque para el ejercicio de los derechos de autor.La solución para el uso legal de las obras, en la generalidad de los casos, es lalicencia, la misma que debe ser concedida por el autor de la obra y deberíaextenderse por escrito y en forma expresa, en la que constarán los límites ymodalidad de dicha licencia. Ahora el problema sigue siendo el mismo, esnecesario localizar a los titulares de las obras y los derechos de explotación de lasmismas para obtener la autorización para el uso, negociar las condiciones yformalizar estos acuerdos, siendo que las obras generalmente pertenecen a unmismo género, sino que están combinados los literarios, artísticos, gráficos,audiovisuales, musicales, etc., y los derechos no están administrados por unasola entidad de gestión.
A esta problemática la OMPI ha buscado soluciones conjuntamente con laUNESCO y la Comunidad Europea, sin que hasta el momento se encuentre unsistema adecuado. Por esta razón las sociedades de gestión han previsto un
213
José Luis Barzallo
374Gabeiras, Patricia. Muñoz Sánchez, Emma. Protección de los contenidos en internet:Desde la web TV a la publicación de libros on-line, en Régimen Jurídico de Internet. Edit.La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1457
375Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. La Protección de los sitios web., enRégimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1438.
sistema denominado ventanillas únicas o “one stop shop” para coordinar susbases de datos sobre las autorías, titulares de derechos, importe de los cánonespor los derechos cedidos, convirtiéndose en los negociadores de los derechosque deben pagar los usuarios de las creaciones y así recaudar de mejor maneralos derechos de los autores376. En los Estados Unidos de América existe unacorriente que promueve la creación de una cámara de compensación o clearinghouse377, así el titular o la entidad de gestión introduciría la obra en una base dedatos que podría ser consultada por el interesado, que elegiría la obra y pagaríapor ella, on line para su proyecto multimedia, como nos dice Javier Ribas en suobra.
Como vemos, la problemática sobre el pago de los derechos de autor a sustitulares sigue siendo un problema que se arrastra desde las obras producidasmaterialmente y que, por la dificultad encontrada para respetar los derechosmorales y patrimoniales, los autores y sus editores perciben un perjuicio en sucontra. Es definitivamente lógica la dificultad geográfica y material para podercontrolar el uso de las creaciones preexistentes y por ende el cobro de losderechos correspondientes, pero en las soluciones que se apliquen no sólodebemos considerar el elemento patrimonial sino que debemos tomar comopunto de referencia a la globalidad de los derechos exclusivos que tiene el autorsobre sus obras.
Así, soluciones como las de un cobro automático o de un valor fijo por unconjunto de obras o pretenciones ilimitadas respecto de obras que son expuestaslimitadamente, no cabrían como una mejora en el resguardo de los derechos deautor, sino por el contrario tenderían a menoscabar las oportunidades del autor yesta responsabilidad recaería sobre la sociedad de gestión, el autor o la normainternacional que impone la obligación.
Es vital para cualquier creación en internet dotarse de contenidos queconstituyan el atractivo esencial o de fondo del sitio en internet. Estos contenidosdeben ser el objetivo final del usuario que busca una información determinada oindeterminada, por lo que se otorga a la creación la protección quetradicionalmente se ha concebido a las obras literarias dentro de los derechos deautor.
214
La Propiedad Intelectual en Internet
376Idem Pág. 1439.
377Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi.Pamplona, España, 1.999. Pág. 22.
4.3.2.- Diseño Gráfico
Con los cambios que se producen en el internet y por la ausencia corporal desus usuarios, otro grupo de actores en el sitio web lo conforman los diseñadoresgráficos de las páginas en internet.
Si el diseño gráfico del web es original, puede llegar a ser una obra artística ográfica independiente, protegida por el derecho de autor incluso por la propiedadindustrial como dibujo industrial378.
Por el carácter universal de la información y por el atractivo necesario paraque los usuarios del internet se queden en el mismo lugar y busquen lainformación, ya no sólo es necesaria la creación inédita en la obra, sino tambiénen la presentación de la misma, desde el inicio de la información o guía del lugar.
Ciertos sitios web utilizan como enganche de curiosidad, imágenes creadas,dibujos o logotipos que, siendo una creación original, son objeto de protección porparte de la propiedad intelectual.
Los elementos que acostumbran a adornar una página web son lossiguientes379:
– Texturas y colores de fondo
– Botones navegación
– Iconos estáticos y animados
– Fotografías
– Dibujos, cliparts, gráficos, etcétera
Especialmente se recomienda el registro de los elementos que componenlos signos gráficos o el signo gráfico en sí, como marcas, “evitando así el riesgo deque la imagen corporativa del titular del sitio web sea copiada o imitada por untercero”380.
215
José Luis Barzallo
378Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi.Pamplona, España, 1.999. Pág. 26.
379Idem. Pág. 27.
380Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. La Protección de los sitios web. Op. Cit.Pág. 1438.
Es por este esfuerzo que deben realizar los diseñadores, que es necesaria laprotección de la “imagen de la página web” como una creación independiente delcontenido mismo que presenta. Inclusive es necesario que la imagen completasea protegida como marca por la representatividad que alcanza a tener y quepuede ser copiada por otros sitios de la web con el objeto de beneficiarse de sureputación o inducir a error respecto del origen de su información.
La página web no sólo es imagen, sino también, como parte del diseñopodemos encajar el sonido que ésta tendrá. Este registro del sonido dependeráde la legislación en la cual se pretenda aplicarlo, ya que algunos países ya lo hanreconocido como objeto de registro. Así, la Ley de propiedad intelectualecuatoriana exige que el signo sea susceptible de representación gráfica, por loque, si esto sucede al momento de la solicitud, ésta podrá ser aceptada. En elcaso de Alemania, la oficina nacional competente exige que al momento desolicitar el registro de la marca sonora, se aporte la representación gráfica delsonido, esto es, que se presenten las notas musicales que componen ese sonidoy una versión sonora del sonido en un medio que lo contenga incorporado,otorgándole primacía a la gráfica en caso de no coincidir las dosrepresentaciones381.
En el diseño también existe la preocupación del tiempo que se necesita parapresentar la obra o para que ésta se despliegue en la pantalla del usuario, ya queno sólo se trata de la imagen o el contenido, sino también de los recursosnecesarios para su presentación. Es por esta razón que las partes integrantes dela página web deben ser comprimidas382, sencillas, el uso de colores moderado,los botones guía prácticos y todo esto sin perder la fidelidad de la información quese presenta.
4.3.3.- Código Fuente
“El código fuente está escrito en un lenguaje de alto nivel comprensible por elser humano pero no por el ordenador, mientras que el código objeto está
216
La Propiedad Intelectual en Internet
381Fernández-Novoa, C., Tratado sobre derecho de marcas, Edit. Marcial Pons; Madrid-España, 2.001. Pág. 42.
382Sin embargo, el uso de programas de compresión como JPEG y GIF, pese a que ayuda amantener una relación entre calidad y cantidad , por el tamaño de las imágenes, tambiénse corre el riesgo de que mientras más aumentas el nivel de compresión, tambiéndisminuye la calidad de la imágenes y eso influye en la fidelidad de la imágenes ofertadasen el comercio electrónico o de las obras presentadas.
expresado en un lenguaje que puede ser comprendido por el ordenador pero nopor el ser humano, ya que es el resultado de la compilación del código objeto”383.
Por código fuente de un sitio web debe entenderse un conjunto deinstrucciones escritas por el programa informático y que, una vez interpretadaspor un programa visor de página web, permite al usuario visualizar sucontenido384. Este código para la lectura de la programación por parte del hombrepresenta un problema respecto de la protección de los derechos de autor.
El código fuente usualmente no puede ser visto o leído en los programas deordenador, pero en las páginas web puede ser visto por quienes tienen acceso ala página web mediante el uso de un programa de texto en código ASCII. Uno desus principales problemas es la portabilidad que presenta, ya que desde suorigen, la web está programada en un lenguaje para que pueda ser leído porcualquier computadora. Esto, como es obvio, ocasiona la copia de muchos sitiosweb y su consecuente problemática en la propiedad intelectual.
La programación de las páginas web usa un formato sencillo demanipulación como es el lenguaje HTML que facilita la organización de los textosy las imágenes. La creación aumenta en dificultad e impone una mayorcreatividad cuando se trata del diseño de ventanas, tablas, cuadros, etc., que sonnecesarias para ofrecer el nivel estético necesario y la versatilidad requerida paraque la página web sea atractiva para el usuario, demandando un mayor esfuerzodel autor.
Como vemos, el código fuente y el diseño son accesibles en un sitio web a lamanipulación y reproducción, por lo que se lo debe proteger mediante losderechos de autor, como programa de computación385 o como obra. De locontrario, el uso ilícito de este código dejaría afuera a las páginas web, que comohemos visto tienen varios elementos que constituyen objeto de protección por lapropiedad intelectual.
Una de las alternativas propias de programación que incluso sirven comoprotección, es la incorporación de applets de java, y programas en active X, queexcepto por el caso de Java Script, van en código objeto, lo que hace más difícil su
217
José Luis Barzallo
383Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi.Pamplona, España, 1.999. Pág.27.
384Gabeiras, Patricia. Régimen Jurídico de Internet. Op. Cit. Pág. 1438
385Por la programación en HTML.
aprovechamiento por otros diseñadores, salvo el caso de que sean de propósitogeneral386.
4.3.4.- Derechos terceros
En los dominios de internet o de cualquier red electrónica, siempre vamos aencontrar derechos de terceros, por lo que comentaremos los más importantesque son identificados en toda obra relacionada con la internet.
Resulta fundamental el respeto a los derechos de terceros, principalmenteporque a través de ellos se mantiene una cadena de derechos que parten de lasnormas internacionales y nacionales.
Derecho de cita.- Siguiendo las normas, encontramos limitaciones alderecho patrimonial387 entre las que constan:
Las licencias no voluntarias, recogidas en el Convenio de Berna, que son: lareproducción mecánica de obras musicales y la radiodifusión de obras; y,
Los casos autorizados de libre utilización, que permiten la inclusión en unaobra propia de fragmentos de otra obra de un tercero, de naturaleza escrita388.Entre éstas podemos resaltar las siguientes:
El derecho de cita cuando se trate de obras divulgadas y su inclusión serealice a título de referencia o para análisis e investigación. Las citas podránrealizarse con fines docentes o de investigación, en proporciones justificadas ysiempre indicando la fuente con los datos completos entre los que debe constar elnombre de la obra y su autor.
218
La Propiedad Intelectual en Internet
386Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi.Pamplona, España, 1.999. Pág.28.
387Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial No. 320 de 19 de Mayo de 1.998. Artículo 83.
388De acuerdo con la Ley de Mensajes de datos, Firma Electrónica, Certificados y comercioelectrónico, conocida como ley de comercio electrónico los mensajes de datos odocumentos electrónicos presentados en formato digital, tienen el mismo valor y eficaciaque los documentos escritos y no se les podrá negar valor ni validez. Esta normativa partede la ley modelo de la UNCITRAL y la mayoría de países con legislación sobre temaselectrónicos reconoce igualmente esta equivalencia funcional.
Imágenes y gráficos.- En la internet encontramos imágenes y gráficos demagnífica calidad que pueden ser utilizados para diferente tipos de obras. Debidoa los costos de producción, el uso de obras fotográficas o imágenes creadaspuede resultar muy económico, por lo que debemos fijarnos si esas obras estánen el dominio público antes de su utilización a fin de no violar derechos depropiedad intelectual previamente atribuidos. Esta verificación es obligatoria yaque “ a pesar de que una obra haya sido localizada en internet, la ley presuponeque los derechos no han sido objeto de renuncia y que por lo tanto se precisaautorización expresa para llevar a cabo actividades como la reproducción,adaptación, distribución o comunicación pública de la obra”389. Esto es vitalconsiderar ya que, si bien los derechos de explotación son transmisibles orenunciables de acuerdo con la legislación aplicable, por lo que siendo derechosespeciales deben cumplir con una autorización directa, ya que en ciertos casoslas creaciones son colocadas en internet para que pasen al dominio público, sinque esta sea una generalidad, sino por el contrario, la excepción a la regla. Porestas razones debemos investigar la disponibilidad de la obra, partiendo de que,en caso de duda, lo más seguro será que los derechos permanezcan en poder desu titular.
Signos distintivos.- El caso de los signos distintivos es muy variopinta y entodos los casos será indispensable el mencionar que el signo pertenece a sutitular. El caso típico es la marca, ya que encontramos en muchas ocasionesreferencias directas al producto o servicio por ser conocidos, al menos en mayorgrado que la compañía titular de los derechos, por lo que debemos señalar queeste signo pertenece a su titular.
Enlaces electrónicos.- Conocidos como “links” o enlaces hipertextuales. Alrespecto tenemos dos posiciones contrarias respecto del uso de los links. Laprimera sigue la línea de que sí se deben respetar los derechos de cita ya que seestá haciendo una referencia sobre el texto de un tercero, y en la mayoría decasos esta referencia se enmarca en un contexto, por lo que toma al menos unfragmento de la obra ya divulgada. Esto nos lleva a la conclusión de que sí se estáutilizando la obra ajena y que además cumple con las características que debecontener el derecho de cita. La segunda posición considera que “en los casos enque se introducen enlaces hipertextuales con webs de terceros, nos es obligatorioseguir los requisitos del derecho de cita, ya que, aunque se está enviando al lectora consultar una obra ajena, no se reproduce parte de esa obra en el web propio.Además, en el web de destino el usuario encontrará la completa identificación del
219
José Luis Barzallo
389Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi.Pamplona, España, 1.999. Pág.30.
autor”390, esto con las limitaciones racionales al ejercicio del derecho de autor, esdecir no utilizar el índice de otra obra para completar la primera que referenciamediante el link, ni aquella en la que se usa el conocido framing391 para aparentarque la obra es nuestra. Nos identificamos más con la primera posición.
4.4 .- MODOS ALTERNATIVOS PARA OBTENER DERECHOS DE AUTOREN LA INTERNET
El sistema originario de adquisición, tradicionalmente aceptado en losderechos de autor, es el atributivo, mediante el cual el autor de una obra adquieresus derechos con la creación de la obra, reservándose sus derechos morales ycumpliendo con los requisitos propios de una obra como la originalidad ycapacidad de divulgación, para que sea protegida por los derechos de autor.
Las formas dependen del origen mismo el trabajo realizado. Así, porejemplo, tenemos las obras individuales en la cuales el autor es titular único de laobra y con capacidad suficiente para ejercer tanto sus derechos morales comopatrimoniales.
En la obras de carácter colectivo, en la que tenemos un grupo de personasque se repartieron el desarrollo de la creación, puede la representación del grupoverbo? uno de sus integrantes, un productor de ser el caso o una tercera personajurídica que gestione sus derechos.
En la obra por encargo, tenemos al productor o a la persona natural o jurídicaque encargó la obra, la misma que ejercerá los derechos de explotación,reservándose el autor los derechos morales. El contratante deberá estaplenamente identificado.
En la obra bajo relación de dependencia el autor conserva sus derechos,pero los derechos patrimoniales son reservados de manera exclusiva para elempleador que contrató los servicios de programación para desarrollar la obra.
220
La Propiedad Intelectual en Internet
390Idem. Pág. 31.
391El framing es el enmarcamiento de la obra de un tercero en una página web a fin deaparentar que la obra que aparece le pertenece al titular de la página web. Se trata de unplagio en internet.
Adicionalmente, tenemos otras formas de adquirir derivativamente latitularidad sobre una obra, las mismas que tienen gran importancia por la agilidady versatilidad que presenta internet como vitrina de todo tipo de creaciones.
4.4.1.- Licencia
Las licencias son fundamentales al ser el modo de autorización para el usode una obra. Pueden ser de naturaleza exclusiva y no exclusiva. La obtención delas licencias puede convertirse en un problema logístico para el desarrollo de laobra, razón por la cual se ha planteado como solución la centralización dederechos en ciertas organizaciones como las sociedades de gestión en undepósito centralizado que se pueda consultar a través de internet. De todasmaneras los desarrolladores y creativos normalmente tienen bancos de datos,imágenes e información de dominio público, así como sus propias creaciones, delas cuales pueden tomar libremente sin pagar por los derechos o regalíasimplícitas en el derecho de autor. De esta manera se reducen los gastos de unamanera considerable, aunque en la mayoría de los casos las obras tienencaracterísticas propias y evitan sobrecargarse a fin de no caer en lo barroco quedificulta la presentación de la obra en internet, especialmente en países que nocuentan con la infraestructura necesaria en telecomunicaciones.
Para el caso específico de las licencias, éstas deben otorgarseexpresamente y contener una descripción detallada de las actividadesautorizadas392. Existen algunas recomendaciones prácticas de lo que se deberíaincluir en la licencia y que deberían ser tomadas en cuenta:
– La comunicación pública a través de redes públicas o privadas de
telecomunicaciones ( internet).
– La distribución directa o indirecta ( download) de la obra a terceros.
– Calidad técnica de las reproducciones.
– El almacenamiento en un servidor central y sus respaldos.
– Transformación del formato.
– Usuales como repetición, tiempo de uso y otros.
221
José Luis Barzallo
392Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi.Pamplona, España, 1.999. Pág. 21.
4.4.2.- Dominio público
Debido al tiempo o las circunstancias, varias obras contenidas enfotografías, imágenes, sonidos, etc, han pasado al dominio público, por lo que eneste caso se facilita el desarrollo de la nueva creación al poder ubicar en lainternet estas obras que formarán parte de la nueva creación.
Para que las obras pasen al dominio público se deberá cumplir con lanormativa que regula este tipo de casos.
El Ecuador es uno de los países que mayor protección otorga a las obras enrelación con el tiempo de vida del autor. Le concede a los causahabientes setentaaños después del fallecimiento del autor.
4.4.3.- Compilaciones
Las compilaciones también constituyen obras protegidas por la selección ydisposición de las obras pertenecientes a otros autores, sin perjuicio de losderechos originales sobre dichas obras.
Estas compilaciones sobre obras científicas o literarias, sean de noticias,leyes o diferentes materias, encuentran protección como nuevas obras en lapropiedad intelectual.
5.- DERECHOS MORALES EN LAS TECNOLOGÍASDE LA INFORMACIÓN
El derecho de autor mantiene principios básicos en los sistemas de tradiciónjurídica latina, los mismos que son tomados en consideración cuando tratamos eltema de los derechos de propiedad intelectual en la redes de la tecnología de lainformación.
La división tradicional que tenemos es la que diferencia a los derechosmorales o personales393 de los derechos patrimoniales o de explotación.
222
La Propiedad Intelectual en Internet
393Davara&Davara y Microsoft bCentral. Factbook Comercio Electrónico. Editorial AranzadiS.A. Elcano, Navarra. España. 2.001. Primera edición. P. 145.
Estos derechos están reconocidos como mínimos en el Convenio de Berna yen las legislaciones de la mayoría de países incluidos en la tradición jurídica latinogermana. Podemos resumir estos derechos en:
1.- El derecho absoluto e inalienable del autor de mantener su derecho depaternidad e integridad sobre la obra.
2.- Derecho exclusivo de autorizar las traducciones, adaptaciones y engeneral las transformaciones sobre su obra.
3.- El derecho a explotar su obra por cualquier medio, forma oprocedimiento. Este derecho patrimonial es ilimitado394, por lo que no está sujetoal sistema del “numerus clausus395”, es decir no tiene los límites de enumeración,ya que las enumeraciones que encontramos llevan un carácter ejemplificativocomo constan en varias legislaciones nacionales, cuyo desarrollo analizaremosposteriormente.
A esto debemos añadir los derechos adicionales que tienen los intérpretes oejecutantes y los productores de fonogramas en la legislación comunitaria y en lainterna de cada país, los que podemos resumir en el derecho de oposición adeformaciones, a que su nombre figure en las interpretaciones, a la autorizaciónpara la comunicación, reproducción, ejecución, e importación, y el derecho a unaremuneración por la utilización comercial de las obras. Estos derechos tienen unamayor o menor especialización o detalle, dependiendo del titular de los derechos.
Recordemos que son objeto de protección de la propiedad intelectual lascreaciones, obras, científicas, literarias o artísticas, y “la persona que gozará de laprotección será su autor”396. Generalmente el autor es una persona natural,aunque en algunas legislaciones y en ciertos casos, se considera también a lapersona jurídica como autor.
223
José Luis Barzallo
394También como “numerus apertus”.
395Este sistema resulta limitativo en el derecho general y especialmente en aquellas normasrelacionadas con la tecnología. La propiedad intelectual en sus relaciones con el derechoinformático debe ajustarse a una apertura en cuanto a las consideraciones que debenimperar en el derecho como normas evolutivas que avanzan junto a la sociedad. Elderecho como tal es un conjunto de normas que representan el estado de una comunidad ypor lo tanto deben formar parte de la realidad social y su entorno tecnológico.
396Davara&Davara y Microsoft bCentral. Factbook Comercio Electrónico. Editorial AranzadiS.A. Elcano, Navarra. España. 2.001. Primera edición. P. 145.
Las tecnologías de la información definitivamente han cambiado losparámetros tradicionales, dentro de los cuales se desenvolvían los criterios, ysobre las creaciones y el ejercicio de los derechos relacionados con la propiedadintelectual. Estos cambios están básicamente relacionados con los medios através de los cuales las creaciones son presentadas ante el público, y me refierono sólo a la comunicación, sino a los formatos por los cuales atraviesa lainformación y en donde queda registrada.
Se pasó de las técnicas convencionales de grabar o quemar la informaciónen los medios materiales que se tenían, al uso de la tecnología, primero en lossistemas analógicos y luego en los sistemas digitales que han permitido elmejoramiento, en todo sentido, de las creaciones intelectuales.
Aún existen quienes consideran que el derecho moral del autor debedesaparecer para dar únicamente a los derechos patrimoniales sobre las obras.El principal argumento para esto, ahora, ha cambiado al utilizar a las tecnologíasde la información (digitales) como el pretexto para semejante afirmación.
Se entiende que esas perspectivas busquen de cierta manera liberalizar porcompleto a las obras, para que de cierta manera siempre estén a disposición delos usuarios, sin más limitaciones que las impuestas por los derechos deexplotación. Esto resulta contradictorio frente a la libertad buscada.
5.1.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MORAL EN LAS NUEVASTECNOLOGÍAS
Con las características del derecho moral, empieza el artículo 18 de la ley depropiedad intelectual ecuatoriana, recogiendo las normas internacionales yespecialmente de la Decisión 351, al reconocer como características del derechomoral del autor a la irrenunciabilidad, inalienabilidad, inembargabilidad eimprescriptibilidad.
5.1.1.- Irrenunciable
El derecho de autor, al ser un derecho personal y sujeto al individuo, no estásujeto a renuncia, esto se debe a los orígenes propios del derecho de autor, yaque pretende evitar que el autor renuncie a sus derechos por encontrarse bajocircunstancias difíciles.
224
La Propiedad Intelectual en Internet
En la sociedad de la información encontramos que la versatilidad demovimiento de las obras, así como la facilidad de su integración en otras, obligana mantener este derecho intacto en beneficio del autor.
Justamente una de las impugnaciones que se puede hacer a lairrenunciabilidad del derecho moral del autor estaría basada en que la situacióndel autor cambia en el internet y las creaciones se están cediendo a favor deterceros a fin de desarrollar nuevas obras. Al respecto debemos reconocer queeste fenómeno sucede, pero esto no implica el que los derechos del autor debanmenoscabarse por el simple hecho de cambiarse el medio de comunicación oelaboración de las obras. En todo caso, los ajustes deben efectuarse en lasformas propias del derecho de explotación, sin que esto también implique uncambio en la esencia de estos derechos.
5.1.2.- Inalienable
El comercio electrónico en la internet ha presentado muchas irregularidades,lo que ocasionó en muchos aspectos la caída de los negocios punto com. Esto portrasladar apenas una de las cuestiones propias de internet a la protección generalque otorga el derecho de autor.
Entonces, el derecho moral no puede estar sujeto a negocios jurídicos queimpliquen una disposición de tal derecho, ya que se trata de un derechoconsiderado de la personalidad y por lo tanto no puede se transferido comoproducto de transacciones del titular de los derechos.
Justamente al ser el derecho de autor parte de un derecho de la persona,protege que este no pueda ser dispuesto a favor de terceros por negociospatrimoniales, sobre los cuales el autor sí puede trasladar o ser destinatario deacciones que limiten su derecho.
5.1.3.- Inembargable
Partiendo de considerar al derecho de autor como inalienable, encontramosque, en muchos casos, este derecho de autor puede ser víctima de accioneslegales que pretendan desviar su ejercicio a favor de terceros acreedores.
Los negocios en internet pueden cambiar de un día para otro, sea por lascaracterísticas propias de la sociedad de la información o por derivaciones
225
José Luis Barzallo
negocios. No debemos tomar únicamente como parte de los negocios a losbuscadores de internet, sino también al comercio electrónico que implica elmanejo de marcas, fórmulas, secretos, variedades vegetales, etc.
La ley de propiedad intelectual ecuatoriana permite que las marcas seanobjeto de gravámenes, pero esto no se extiende a los derechos de autor, reglaque se mantiene en la mayoría, sino en todas, las legislaciones del mundo.
5.1.4.- Perpetuo e imprescriptible
Las obras en internet pueden tener una duración indefinida sin que existauna limitación definida al ejercicio de los derechos sobre las obras, así comotambién una perpetuidad en cuanto al ejercicio de la reivindicación de lapaternidad y la oponibilidad a la deformación de la obra por parte de loscausahabientes del autor. “Igualmente, los derechos morales del autor, que sonimprescriptibles, no se desnaturalizan porque cambie el soporte o medio decomunicación.”397 El derecho de autor de las obras que son manipuladas en lassuperautopistas de la información, redes electrónicas de comunicación, nocambia por estar contenidas en formatos o soportes diferentes a los materiales ocorporales conocidos tradicionalmente, ya que también debe ser considerado eldisco duro de un ordenador o la propia memoria RAM o caching de archivostemporales de la misma máquina, que, por operaciones propias de la internet,resguarda temporalmente una copia de la obra sin autorización de su autor.
En el caso de las obras digitales, vemos que éstas pueden estar circulandoalrededor del mundo durante todo el tiempo sin que se presenten limitaciones. Encuanto a la paternidad y la deformación de la obra, este derecho debe serreforzado y exigido en todos los medios a través de los cuales las obras soncomunicadas y distribuidas.
Las facilidades que nos ofrece internet no llevan implícita la limitación de losderechos de autor, sino por el contrario, son una ratificación de que éstos debenser respetados, incluso en los medios digitales o cualquier otro que se llegara adesarrollar.
226
La Propiedad Intelectual en Internet
397Ull, Pont. Eugenio. “ La Propiedad Intelectual en la Informática”, en Propiedad intelectual &Internet. Edit. Jurua. Curitiba- Brasil. 2.002. Pág. 59.
5.2.- DERECHOS MORALES EN LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN
Los derechos morales se encargan de resguardar los derechos del autor encuanto a los cambios que se pueden producir en la obra, evitando así sudesnaturalización y mucho más en las tecnologías de la información, en la que loscambios del soporte contentivo de las obras muchas veces pone en riesgo losderechos de propiedad intelectual de los autor. Eugenio Ull Pont señala que “losderechos morales son la garantía de que no se deformará, modificará o adulteraráel contenido y esencia del trabajo intelectual, si no por el propio autor o con suconsentimiento. Es algo así como el <derecho de paternidad> sobre una obra,que viene a ser como el <hijo de su ingenio>”398
Los derechos morales en las tecnologías de la información están recibiendopor parte de la doctrina un impulso importante, ya que el uso de los nuevos mediospara reproducir, comunicar, manipular y presentar la obra son de fácil acceso, locual otorga facilidad para que terceros con o sin licencia puedan violar estosderechos. Además a esto se añade el hecho de que las comunicaciones digitalespermiten que las violaciones no tengan límites territoriales o de número, lo quedificulta la acción que puedan emprender los autores en defensa de sus derechos,razón por la cual resulta no sólo conveniente, sino también práctico399 el permitirque los productores puedan ejercer acciones a favor de los autores400, bajo elargumento que por su organización extendida alrededor del mundo tienen unamejor capacidad para actuar.
227
José Luis Barzallo
398Ull, Pont. Eugenio. “ La Propiedad Intelectual en la Informática”, en Propiedad intelectual &Internet. Edit. Jurua. Curitiba- Brasil. 2.002. Pág. 59.
399Es vital que el derecho de autor se adapte a nuevas formas de protección. Especialmenteporque se trata de un derecho inmaterial y que de hecho avanzó mucho desde lasdiscusiones sobre qué rama del derecho pertenece. Discusiones que hoy podríansostener pero que no tienen sentido por la existencia misma del autor, la creación y porderivación el derecho. Por este motivo, el derecho de propiedad intelectual se ha acercadomucho al sistema del common law que tiene opciones prácticas para su completaaplicación. Lo dicho se potencializa con el aparecimiento de las tecnologías de lainformación y las comunicaciones que han revolucionado el mundo y han tenido unespecial efecto sobre los derechos de propiedad intelectual.
400Otra rama de la doctrina critica esta fórmula por considerarla una desviación del sistemalatino o continental. Así lo expresa Ricardo Antequera en la revista de derecho privado dela Universidad de los Andes. Derecho Informático y Telecomunicaciones. EdicionesUniandes. Diciembre de 2.002. Pág. 35 al citar a Delgado Porras, Antonio (1997). “Laprotección de las obras audiovisuales: la autoría y la titularidad en el sistema jurídico latinoo continental”. En: Memorias del III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor yderechos conexos. Ed. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ( OMPI)/ InstitutoInteramericano de Derecho de Autor (IIDA)/ República Oriental del Uruguay, Montevideo.P. 489.
Es importante considerar que, pese a que los derechos morales, por sunaturaleza son considerados como inalterables e intocables por persona oinstitución legal alguna, deben ser protegidos frente a las nuevas tecnologías quepermiten una interactividad por parte de los usuarios, especialmente en el caso delos derechos sobre el audiovisual que se transmite por cualquier medio, en estecaso por internet en lo que se conoce como Webcasting o WebTv.
5.2.1.- Derecho a reivindicar la paternidad de la obra
Definitivamente no existe una razón por la cual el derecho del autor para quese reconozca la paternidad de la obra sea eliminado, argumentando cambios enlos medios de comunicar y distribuir las obras. Este derecho del autor se mantieneya que no hay razón para eliminar o sustituir su nombre por el simple hecho de quelas obras se encuentren en redes digitales de comunicación, ya que esto no obstapara que sean reconocidos los créditos de quién creó la obra o a su vez para queesta permanezca en el anonimato.
En las tecnologías de la información existe un cambio en el medio, es decirse pasa del papel o medios materiales a documentos electrónicos o mediosinmateriales, pero esto no debe alterar un derecho que debe ser respetado yejercido independientemente del medio. Así deberá aparecer el nombre del autoren la grabación digital, en el medio que la contiene, sea ésta analógica,proyectada o digital.
Tenemos el caso de internet por televisión o la televisión por internet(webcasting), caso en el cual el servicio se convierte en interactivo y el usuariotiene la facultad de seleccionar la recepción de contenidos, el momento y laperiodicidad de estos. Así se aplica la tecnología “push”, por la que el usuariorecibe la información actualizada, es decir el servicio busca al usuario o elstreaming que permite descargar la información que el usuario necesita, sinnecesidad de hacerlo con toda la información o asistir en tiempo real a cualquieracontecimiento que se transmita por internet.
La webTv implica la manipulación de los contenidos que se reciben porinternet mediante la prestación de servicios que permiten una interactividad delusuario, el mismo que puede alterar o editar la información que recibe. Esto traecomo consecuencias que se pueda obtener una nueva obra basada en lastransmisiones que se reciben a través de WebTv.
228
La Propiedad Intelectual en Internet
En estos casos se debe dejar en claro hasta donde llega la autorización queel autor debe conceder para que se pueda transmitir la información a través delmedio WebTv. En caso de que se autorice cambios en la obra, ésta debeconservar el derecho de la paternidad de la obra.
5.2.2.- Derecho de integridad
Siguiendo con el artículo 6 bis del Convenio de Berna, encontramos que elautor tiene derecho a oponerse a cualquier mutilación, deformación o cualquierotra modificación que altere la obra y que cause un perjuicio en su nombre, honoro reputación. Esto se debe a que el derecho moral contiene características comola irrenunciablidad, que faculta siempre al autor a ejercer su derecho frente acualquier deformación o mutilación que se pudiera manipular en la obra.
También tomemos en cuenta que en toda creación intelectual estáninmersos valores personales, culturales y fundamentalmente el espíritu propio delautor y sus ideas, lo que acerca el derecho moral a los derechos personalísimosdel autor.
Quedó atrás la discusión sobre el ejercicio del derecho de autor en aquelloscasos en los cuales, con el uso de la tecnología, se eliminan los sonidos, ruidos odesperfectos en los medios utilizados para almacenar las obras. Esta supresiónde aquellas pequeñas fallas no implican en lo absoluto una violación a losderechos de autor, sino por el contrario constituyen las herramientas modernaspara mejorar las creaciones y su almacenamiento. Por ejemplo, si eliminamos elescarabajo de la carrera de carrozas de la película “Ben Hur” o el reloj Rolex deotra escena del mismo filme. Como elemento básico en este tema, podemos decirque aquellos cambios no afectan el derecho del autor, ya que no deforman,modifican o alteran en desmedro de su buen nombre o reputación, sino, por elcontrario, mejoran la obra sin alterarla, por lo que no podemos considerarlo comouna violación al derecho moral de la integridad. Así también, la supresión digitalde ruidos de superficie o de sonidos que no capta el oído humano (proceso muycomún cuando se trata de actualizar grabaciones antiguas), no producemutilación o alteración de la obra en sí misma, sino a la grabación, con el objeto demejorar la calidad del sonido y así en nada se afecta a la creación401.
229
José Luis Barzallo
401Antequera, Parilli. Ricardo. “El derecho de Autor en el entorno digital”. Revista de DerechoPrivado. Derecho Informático y Telecomunicaciones. Ediciones Uniandes # 29. Diciembrede 2.002. pág. 32.
Sin embargo, las violaciones al derecho moral de la integridad sí llegan aproducirse con mayor facilidad con el uso de la tecnología, cuando se alteramediante manipulaciones digitales la música de una obra o se incluyen efectosmusicales o visuales que cambian el contexto mismo que el autor pretendió dar asu creación. Tómese como ejemplo si a una escena de la película “La Guerra delas Galaxias” se le cambia la música, entonces, definitivamente se está alterandoel espíritu que se pretendió imprimir a esa parte con la música ya clásica de lapelícula mencionada. Así también con mucha facilidad se puede eliminar laimagen de una persona de una escena, quedando en suspenso y sin sentido elmensaje del filme o, en una producción musical, alterar de tal forma que elresultado sea totalmente absurdo.
También resulta preocupante402 la duplicación de imágenes de las obrascinematográficas, en la cuales se puede clonar la imagen de un artista para crearuna nueva escena que no fue actuada pero que se considera necesaria paramejorar la obra. Aún más allá, el hecho de duplicar la imagen para lograr unanueva obra que no contó con la participación del artista o el hecho de utilizar laimagen duplicada para usos diferentes a la proyección o reproducción de la obra,como es el caso de publicidad directa o indirecta403.
También podemos recordar violaciones que se han producido en lafotografías, no sólo en los últimos años sino desde varios años atrás, lo queincrementó en número y calidad con el uso de las tecnologías de la información.De hecho, actualmente y también con el uso de la tecnología a viejos filmes, a loscuales se les quitó las fallas de imagen y sonido, se les ha introducido colores,práctica que va en aumento y que ha ocasionado acciones judiciales por parte detitulares de derechos de autor sobre las obras.
En el caso de las obras multimedia, la alteración puede ser peor, ya que eluso de diversas obras permitiría la violación de varios derechos que hasta podríanser combinados. En estos casos se puede alterar también una parte de la obra,desvirtuando el concepto y el espíritu original de la obra. Igual sucederá cuandose permite una acción directa por parte del usuario, quien, al interactuar con laobra, cambie fragmentos a su gusto, obteniéndose un resultado totalmentediferente a la creación original y en un claro exceso de los derechos particularesdel usuario sobre la obra.
230
La Propiedad Intelectual en Internet
402Estas acotaciones resultan de ver lo que actualmente está ocurriendo con el uso de latecnología en el derecho de autor. Sin embargo, debemos anotar que el futuro deparanuevas formas a través de las cuales el derecho de autor puede ser vulnerado.
403Estas lucubraciones parten del caso en que no se solicitó u obtuvo la autorización delartista.
También las violaciones las podemos encontrar en los resúmenes ofragmentos de obras, en los cuales se modifica el mensaje del autor, cambiandototalmente su pensamiento. Esto también puede suceder en las bases de datoslegales en las cuales encontramos resúmenes de leyes y la jurisprudencia. Estasmodificaciones no son nuevas, pero debemos tomar en cuenta que sonpotencializadas por el uso de la tecnología, que nos permite hacer cualquiercambio a nuestro antojo.
Especialmente tenemos el caso de internet por televisión o la televisión porinternet (webcasting) caso, en el cual, el servicio se convierte en interactivo y elusuario tiene la facultad de seleccionar la recepción de contenidos, el momento yla periodicidad de estos. Así se aplica la tecnología “push”, por la que el usuariorecibe la información actualizada, es decir el servicio busca al usuario o elstreamig que permite descargar la información que el usuario necesita, sinnecesidad de hacerlo con toda la información o asistir en tiempo real a cualquieracontecimiento que se transmita por internet.
Así vemos que el usuario puede seleccionar el porcentaje de la obra que leinteresa o editar la obra, de tal manera que pueda visualizarla en la versión que leinteresa. Esto se debe considerar desde la perspectiva de la copia para usoprivado. Sin embargo de esto, es importante que se respete el derecho moral delautor al tener preeminencia sobre el resto de derechos relacionados con lascreaciones intelectuales. Aún así, estamos frente a una realidad que buscarespuestas y que éstas deben ajustarse a la tecnología para beneficiar a losautores y no dificultar su situación actual.
Esta es la razón por la cual, junto con la autorización del autor, debendeterminarse las limitaciones mediante un sistema de advertencias sobre lamanipulación de la obra y su comunicación a terceras personas. En este caso, aligual que se lo hizo con los programas de ordenador, se le debe mantener laexcepción al usuario para que éste pueda adaptar la obra de acuerdo a sunecesidad particular, sin que esto signifique que la pueda comercializar otransmitir a terceros sin la autorización del autor, ya que esto sería una violación alderecho moral de la integridad.
5.2.3.- Derecho de divulgación o anonimato
El creador de la obra tiene el derecho para mantener su obra como inédita oa publicarla con su nombre. El derecho del autor para mantenerla como inédita oanónima es un derecho absoluto que tiene el autor para decidir o dar su
231
José Luis Barzallo
consentimiento, en lo que formaría parte de los derechos fundamentales delhombre y que se considera como un derecho de la personalidad. Su derecho a laintimidad. Este derecho lo encontramos en la normativa de varios países, entreellos el Ecuador, que lo garantiza en la Constitución404 y en la Ley de ComercioElectrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos405, mejor conocida comoLey de Comercio Electrónico. El derecho moral del autor y su consiguientereconocimiento a la paternidad de la misma, los encontramos en el artículo 6 bisdel Convenio de Berna, por lo que el autor goza desde todos los ámbitos por laprotección de su derecho a comunicar o mantener inédita su obra.
En lo que se refiere a las nuevas tecnologías y su influencia para eliminar losderechos de autor, no se encuentra ninguna motivación para que el cambio de losmedios o formatos conlleve una modificación en cuanto a la esencia de losderechos de autor. De hecho, si bien se deben tomar en cuenta las nuevastecnologías para proteger de mejora manera los derechos de autor, y éstos debenevolucionar para mejorar su protección, no significa que deban desaparecer.
El cambio en el formato, del disco de acetato, al disco compacto, a lastécnicas de compresión digital a la multiplicidad de medios y formas dealmacenar, no encuentra el porqué del cambio esencial.
El mundo ha cambiado de lo material a lo digital y eso está relacionado comola materia, mas no con los derechos. Con una cruda comparación y retrocediendoalgunos años en una vieja discusión del derecho penal sobre el cuerpo del delito,con el uso de la tecnologías en las armas de destrucción masiva, al no quedarningún rastro de vida luego del uso de ciertas bombas de alto poder, no existiríacrimen contra la humanidad al no quedar la materia probatoria del cuerpo deldelito. En la actualidad y afortunadamente la discusión reconoce la existencia deldelito y por tanto no descuida la esencia misma del derecho penal. Lo mismoocurre con los derechos de propiedad intelectual, que protege las creacionesinmateriales del hombre y esa es la esencia. En todo caso, los que se debenadaptar son los derechos de explotación y su protección.
Tomemos como punto de relación las dificultades que se pueden presentarrespecto de las creaciones colectivas, en las que ya se ha observado desde hacemucho tiempo atrás, en la era del soporte material, los problemas presentadoscuando en las obras participan un sinnúmero de personas que aportan con unaparte de su conocimiento. Esto ocurría con los diccionarios, enciclopedias y
232
La Propiedad Intelectual en Internet
404Corporación de estudios y publicaciones Registro Oficial No. 00 del 01 de Agosto de 1.998.
405Registro Oficial de 17 de Abril de 2.002.
ciertas compilaciones, en las que no era posible determinar el número exacto departicipantes, muchas veces su identidad o el aporte a la obra. Por esta razón, laOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), ha reconocido paraestas obras el estatus concedido a las obras anónimas, esto es, por la dificultadde revelar las identidades de los participantes, por la numerosa participación yacomentada, las personas jurídicas o naturales que editan o producen tales obrasquedan en condiciones de ejercer los derechos de propiedad intelectual a nombredel resto de participantes.
Esto nos lleva a la conclusión que el derecho moral de autor a mantenerinédita su obra o a publicarla dependerá siempre de su voluntad, lo que no esobjeto de cambio con la modificación de la forma o los formatos utilizados. Semantiene la esencia respecto de este derecho considerado de la personalidad.
5.2.4.- Acceder al ejemplar único o raro
En las nuevas tecnologías de la información, hemos visto que uno de losserios problemas está relacionado con las copias. Este problema trae consigo ladificultad de poder identificar la copia del original, porque en la mayoría de casosla copia resulta exactamente igual al original, en otras la supera en calidad opuede disminuirla. Respecto de la calidad, ésta siempre estará relacionada con laintención de quien la realiza, por lo que está sujeta a la voluntad del autor de lacopia.
Este derecho ha cambiado, no en cuanto a su esencia misma, sino en cuantoal modo de ejercerlo, ya que será difícil contar con un ejemplar único o raro en elciberespacio o en circulación en formatos materiales como un CD. El derecho nose pierde, pero, salvo que la primera grabación tenga particularidades especiales,es muy difícil identificar a ese primer ejemplar o al único o raro que esté encirculación o en manos de una persona. De hecho, al ponerlo en la red, será muydifícil que éste se pierda y bastará con localizarlo por medio de sistemasbuscadores para poder descargarlo completamente, en cuyo caso la obra serácopiada y en la práctica, lograr el archivo directo de la obra será físicamenteimposible, con el riesgo de que se trate de otra copia digital de la obra.
Este derecho se adaptaría en cuanto a poder acceder al ejemplar único oraro de la obra, sea cual fuere situación, ubicación o estatus. Este acceso noimplicaría tener físicamente la obra, sino el poder reproducirla para su archivopersonal o mantenerla disponible en una red electrónica a su alcance. Comopodemos ver al final, el derecho se mantiene cambiando su ejercicio por loscambios en los medios o formas existentes.
233
José Luis Barzallo
6.- DERECHOS PATRIMONIALES EN LAS TECNOLOGÍASDE LA INFORMACIÓN
Con los cambios originados por la tecnología, los derechos autor sonenfocados desde una nueva perspectiva por los medios ante los cuales debedesenvolverse.
Así tenemos que el autor será siempre la persona que realiza la creaciónintelectual. Los derechos morales del autor permanecerán inalienablesindependientemente del medio utilizado para distribuir, comunicar, reproducir omanipular la obra.
La discusión se plantea en torno a si las nuevas formas de explotacióninfringen los derechos patrimoniales de los autores en qué medida violan losderechos tanto morales como patrimoniales. Al respecto diremos quedefinitivamente la tecnología ha progresado mucho en los últimos años, con unavance que se puede denominar como espectacular en relación a lo que fue ensus inicios la computación o programación. No se puede pretender detener losadelantos de las ciencias y a tecnología, ya que las soluciones que se plantearíanbajo esa óptica son del todo equivocadas.
Definitivamente, se debe ver en la tecnología la ratificación de los derechos depropiedad intelectual, sin que se piense que la solución radique exclusivamente enel uso de la propia tecnología como barrera contra el uso de la tecnología paraviolar los derechos de propiedad intelectual.
Es importante señalar que el uso de la tecnología para dañar los equipos oprogramas con los cuales se obtienen copias piratas de las obras protegidas porlos derechos e propiedad intelectual, constituye una falacia y una atrocidad contrael ordenamiento jurídico de la mayoría de los países de Latinoamérica al infringir asu vez normas básicas del derecho civil y penal que sancionan las dañosocasionados a terceros, sea directa o indirectamente.
Es recomendable que se utilice la tecnología para proteger las creaciones enlas redes electrónicas sin ocasionar daños a terceros, ya que en la misma medidaen la que avanzan las nuevas formas de explotación, así mismo debe mejorar laprotección de los derechos de propiedad intelectual. El desafío existe, lo autoresdeben enfrentarlo y las leyes deben progresar frente a la cambiante tecnología.
234
La Propiedad Intelectual en Internet
6.1.- FORMAS TECNOLÓGICAS DE LA EXPLOTACIÓN
6.1.1.- Digitalización
La digitalización consiste en pasar la información a ceros y unos, es decir enbits, partir del medio de expresión y del soporte originario (sin olvidar, con todo,que algunas de las prestaciones protegidas como los fonogramas, grabaciones,audiovisuales o señales emitidas por las entidades de radiodifusión pueden tenerab origine forma digital)406 pasando luego a su archivo en soporte digital material,sea utilizando el disco duro del ordenador o sea mediante la grabación ensoportes externos como un CD o DVD. Esta digitalización o grabación digital quepodemos realizar es un medio tecnológico por el cual introducimos datos oinformación en un ordenador para su procesamiento digital407, garantizando suscaracterísticas fidedignamente y pueden ser reproducidos cuantitativa ycualitativamente idénticos, de manera ilimitada a partir del nuevo archivodigitalizado.
Esta información que se une al mundo digital conserva todas suscaracterísticas y esencia, tratándose de un proceso por el cual se facilita alordenador a que éste lea la información en un lenguaje entendible para él. “Así ladigitalización nace como la técnica adecuada para lograr que el computadorpueda inteligir información y que la conversión de los signos convencionales endigitales permita al ser leídos y procesados, la pantalla o la impresora nosdevuelvan palabras, sonidos, colores o imágenes.408”
La digitalización cambia la forma exterior o soporte en el cual está contenidala obra, pero no altera el contenido o esencia misma de la obra ni su naturalezacreativa. Esta forma o soporte necesitará un procesamiento para que la obrapueda ser visualizada, escuchada o interpretada, transformando la obra a su
235
José Luis Barzallo
406En la obra. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el internet”. De laobra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes.Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 420. Massager Fuentes. José. Seminario Regional de laOMPI sobre propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. El impactodel Comercio Electrónico en la Propiedad Intelectual. Quito. 07 de Noviembre de 2.002.
407Por digital entendemos la programación de la máquina en ceros y unos.
408Mille. Antonio (1.992). “Problemas de propiedad intelectual relacionados con lacomposición y ejecución musical con medios electrónicos”. Derecho de Alta Tecnología(DAT). Año. V. No. 52/53, Buenos Aires, diciembre, enero (1.993). Citado por Antequera,Parilli. Ricardo. “El derecho de autor en la era digital”. En revista de Derecho Privado.Derecho informático y telecomunicaciones. Universidad de los Andes. EdicionesUniandes. Bogotá. Diciembre 2.002. Pág. 5.
formato original o reproduciendo inmediatamente la obra, mediante la utilizaciónde nuevos programas de compresión y lectura de la información que se hanpopularizado por su facilidad de archivo y reproducción. Es decir, la obra está enformato digital, pero su esencia se mantiene intacta y por ende los derechos depropiedad intelectual del autor. Como se manifestó anteriormente, esto ha sidoratificado en aplicación al artículo 9º del Convenio de Berna en el Tratado de laOMPI sobre Derecho de Autor409 en su artículo 1.4 y en el Tratado de la OMPIsobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas410 en sus artículos 7, 11 y 16.
Esta obra contenida en un soporte digital puede haber partido de unacreación original y ser en definitiva una reproducción, pero también encontramosy cada vez más recurrentemente aquellos casos en los cuales la creación originalparte de la propia digitalización de la obra, en cuyo momento la esencia es todavíamás exacta respecto de la presencia de los derechos de propiedad intelectualsobre aquellas obras, surgiendo peligros de reproducción no autorizada medianteel uso de nuevos dispositivos o programas de compresión de archivos o impresiónen papel. Antequera Parrili señala que la “tecnología digital facilita que lainformación así fijada en el soporte o almacenada en la base de datos (in put),tenga salida a través de la impresora conectada al ordenador (out put), lo queconstituye la obtención de una ejemplar o una copia, acto de reproducciónexclusivo del autor, ya que ese derecho comprende cualquier forma oprocedimiento (Convenio de Berna, Art. 9,1; Decisión 351, Arts. 13a y 14)411. Estonos permite ver que los derechos de propiedad intelectual pueden ser violados apartir de obras contenidas en soportes materiales como en soportes digitales yque el problema no está en lo corpóreo o incorpóreo sino en la concientización delos titulares de derechos de las obras respecto del valor de su obra y de losconsumidores sobre el reconocimiento de la creación de los titulares de las obras.
Entendida de esta manera la reproducción en las superautopistas de lainformación, podemos concluir que la digitalización es una reproducciónindependientemente del medio utilizado412 para exteriorizar su contenido. La
236
La Propiedad Intelectual en Internet
409Conocido por sus siglas en inglés como WCT Tratado de Derechos de Autor de la OMPI.
410También conocido por sus siglas en inglés como WPPT.
411Antequera, Parrili. Ricardo. “ El impacto de las tecnologías y las transmisiones digitales enel derecho de autor y los derechos conexos”. En X Congreso Internacional sobre laProtección de los Derechos Intelectuales (del autor, el artista y el productor). OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del Ecuador, Tribunal de Justicia delAcuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pág. 311.
412En cuanto a los medios, éstos pueden ser durables o permanentes y fungibles por sucontenido como en el caso del disco duro del ordenador. Sin embargo de todo esto, serecomienda que no se consideren a los medios materiales como eternos, ya que por suuso pueden perder calidad en su contenido.
fijación, cualquiera que sea ésta, es considerada una reproducción, inclusocuando ésta es temporal en un sistema informático o por su transmisióntelemática a través de las redes electrónicas de comunicación. En esencia estafijación o reproducción permite la comunicación y la obtención de un númeroilimitado de copias, lo cual no desvía la particularidad misma de los principios delderecho de autor.
Podemos considerar que la digitalización es un acto importante para elderecho de autor ya que puede ser preparatorio y en muchos casos necesariopara iniciar la explotación de la obra. Así también la digitalización de la obra, paraser incluida en una base de datos, parte del hecho de que puede ser distribuida yreproducida indefinidamente. En caso consumarse estos actos, deberán contarcon la autorización del autor. Esto dos supuestos en la actualidad no puedenconsiderarse como actos violatorios a los derechos de autor por existir unafacilidad, sino que también deben tomarse en cuenta que el derecho de copiaprivada o de copia de seguridad, no implica necesariamente la reproducción ydistribución de la obra. Debemos adaptarnos a la realidad tecnológica quevivimos y esta nos obliga al uso de las Tecnologías de la Información, por lo que laexplotación de las obras mediante el uso de la tecnología necesita autorización,mas no el uso normal o privado de la tecnología en relación con las obras.
El cambio que trae la digitalización, como se ha puesto de manifiesto, radicaen la forma exterior de la obra, por lo que el concepto de reproducción en materiade propiedad intelectual se mantiene intacto, cualquiera sea el medio413 o laforma, conforme rezan las normas internacionales y algunas nacionales que sonde tinte modernista.
6.1.2.- Grabación o carga
La grabación es una forma de archivar la información contenida en formatodigital en un ordenador para facilitar su posterior visualización o reproducción deacuerdo con la intención del usuario. “Grabación digital es un medio tecnológicomediante el cual los datos (v.gr.: palabras, sonidos, imágenes) se registran en
237
José Luis Barzallo
413En este caso también debemos considerar que los medios utilizados para visualizar unaobra no alteran en nada su contenido y que en muchos casos la necesidad de aparatospara poder disfrutar, reproducir, visualizar o escuchar las obras protegidas no cambia lanaturaleza misma de la obra ni el derechos de su titular a ser protegido por la propiedadintelectual, así como tampoco se cambian los conceptos propios de los principios querigen los derechos de autor.
forma procesable por un computador, de manera que se garantizanreproducciones idénticas, sin defectos de fidelidad”414.
Una vez que se ha digitalizado el documento si se encontraba en un formatodistinto o si éste fue creado directamente en medios digitales, es necesario queesos contenidos sean cargados en los servidores de internet. Estos servidorespueden encontrarse conectados a través de las redes electrónicas abiertas ycargarlos mediante la transmisión de un fichero o archivo de las característicasprogramadas para el efecto415. También se lo puede hacer mediante latransmisión de la información en una intranet para luego ser publicados en elservidor de internet o en su defecto grabados directamente en el servidor, cuandoéste está bajo el control del responsable tecnológico. Esta información debe serprocesada por el ordenador en un lenguaje entendible por la máquina, es decirpasar los signos convencionales como letras, colores y otros a impulsos digitalesen ceros y unos.
Este procedimiento consiste en un acto de reproducción al fijar loscontenidos de una manera permanente416, ya que en este caso se está grabandola información con el propósito de que los usuarios de la internet puedan accedera la información libremente a través de las redes electrónicas de comunicación.Esta fijación tiene las mismas características de la grabación original, sin que sepierda calidad en la grabación, lo que significa tener copias exactamente igualesal original, sin que incluso, en ocasiones, se pueda distinguir el original de lacopia. “A la fidelidad de los datos se une la impresionante velocidad de respuestay la masa enorme de información susceptible de almacenarse ( por compresióndigital), de modo que a la facilidad en el acceso se une la economía del sistema,ya que la entrada a todos esos datos por métodos tradicionales sería, en razón devolumen y costos, casi imposible, al menos para el hombre común417”.
238
La Propiedad Intelectual en Internet
414Antequera, Parilli. Ricardo. “ El impacto de las tecnologías y las transmisiones digitales enel derecho de autor y los derechos conexos”. X Congreso Internacional sobre la protecciónde los derechos intelectuales del autor el artista y el productor. República del Ecuador;Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y Tribunal de Justicia del Acuerdo deCartagena. Quito, Noviembre de 1.995. pág. 298.
415Usualmente se utilizan los fichero o archivos “FTP”.
416Como lo mencionamos anteriormente, la reproducción o utilización de medios digitalestambién están considerados como actos que inciden en los derechos de autor(reproducción), en este sentido tenemos la ratificación del Tratado de Derecho de Autor dela OMPI y la declaración concertada sobre el Convenio de Berna.
417Antequera, Parilli. Ricardo. “El derecho de autor en la era digital”. En revista de DerechoPrivado. Derecho informático y telecomunicaciones. Universidad de los Andes. EdicionesUniandes. Bogotá. Diciembre 2.002. Pág. 6.
Respecto de los límites al derecho de reproducción y al agotamiento delderecho, el Profesor José Massaguer expresa: “Adviértase, por otro lado, quecada una de las reproducciones constituye un acto de explotación independiente;de ahí que sea del todo irrelevante que la obra en cuestión haya sido fijada en unsoporte digital con anterioridad o incluso que haya sido cargada en otro ordenadorconectado a internet con anterioridad”418. La digitalización de la obra no implicapor sí misma un solo acto. Técnicamente la digitalización es la conversión aformato digital de las obras contenidas en formato material o la creación delarchivo en el mismo formato digital, por lo que este acto meramente deprocedimiento técnico no es uno solo para efectos de la reproducción, ya que eldocumento digitalizado mantiene su misma naturaleza dentro del derecho deautor, por lo que cada grabación o reproducción en el formato digital constituye unacto de afectación a los derechos de autor, mucho más cuando estas obras sonidénticas y hasta consideradas clónicas419 del original.
Este acto de reproducción sigue siendo independiente, ya que los principiosde los derechos de propiedad intelectual se mantienen intactos, por lo que deborespetarlos y mantener las obras que adquiero bajo la esfera de mi uso personal yprivado de acuerdo con lo señalado en la normativa nacional e internacional sobrederechos de autor. “Desde otra perspectiva, el agotamiento no afecta el derechode reproducción, por lo que también es del todo irrelevante que el soporte digital apartir del cual se efectúa la carga en la red haya sido comprado anteriormente”420.El agotamiento del derecho de autor no se altera por el mero hecho de digitalizarla información. De hecho, en la mayoría de los casos de violaciones a losderechos musicales o audiovisuales, la reproducción proviene de una obraoriginal, adquirida por mayoristas, los mismos que reproducen una infinidad decopias para luego ser colocadas en en sector informal de los mercados locales, loque a todas luces resulta una violación de los derechos de autor, en el cual, comose manifestó, no existe agotamiento del derecho de propiedad intelectual.
239
José Luis Barzallo
418Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en lapropiedad intelectual”. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual yComercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual yOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pág. 5.
419Antequera, Parilli. Ricardo. “ El impacto de las tecnologías y las transmisiones digiales enel derecho de autor y los derechos conexos”. X Congreso Internacional sobre la protecciónde los derechos intelectuales del autor el artista y el productor. República del Ecuador;Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y Tribunal de Justicia del Acuerdo deCartagena. Quito, Noviembre de 1.995. pág. 299.
420Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en lapropiedad intelectual”. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual yComercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual yOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pág. 5.
6.1.3.- Transmisión
La transmisión de la información es parte del eje del uso de la tecnología quese realiza en lo que normalmente interviene la conocida telemática, que es lacombinación de la informática y las telecomunicaciones. Estas comunicacionesinterrelacionadas con las telecomunicaciones, se pueden hacer por cable decobre, fibra óptica, comunicaciones satelitales, redes internas y otras que usan elespectro radio eléctrico de acuerdo con los planes nacionales e internacionalesde frecuencias.
El proceso que empieza con digitalización por la transmisión se difunde a losusuarios de internet, los que pueden realizar diferentes actos con la informaciónque reciben sus equipos, fijándolos provisional o definitivamente en archivosdigitales internos421 o externos422 en relación con los equipos receptores.
Este proceso relaciona estudios del derecho informático como el teletrabajo,comercio electrónico, finanzas electrónicas o home banking, y aduanaselectrónicas entre otros. Este último tipo de actividad electrónica es importante enel combate contra las actividades ilegales que violan los derechos de autor, por laintroducción de software, libros, revistas, obras audiovisuales y musicales,materiales de investigación, entre otros.
Las facilidades que brinda la tecnología son asombrosas, proyectándose enel futuro el uso de súper equipos centralizados en nuestras oficinas u hogares, enlos cuales tendremos todos los servicios tecnológicos que actualmente seencuentran divididos en ordenador, televisor, equipo de sonidos reproductor deimágenes, teléfono, fax, copiadora, impresora. Estos equipos son cada día máspopulares y han alcanzado una gran penetración en los mercados tecnológicospor la alta calidad que ofrecen en su funcionamiento, en el cual incluimos a lareproducción que incita, en muchas ocasiones, a la copia privada sinremuneración al autor y, en otras, a la piratería masiva de obras.
Esta transmisión trae consigo problemas al derecho autoral, ya que elusuario o espectador pasivo423 ha dejado de serlo para interactuar en lapresentación de las obras audiovisuales, decidiendo el ángulo, el idioma o la toma
240
La Propiedad Intelectual en Internet
421Como el disco duro.
422Podrían ser CD´s, DVD, Cintas magnéticas, etc.
423Antequera, Parilli. Ricardo. “El derecho de autor en la era digital”. En revista de DerechoPrivado. Derecho informático y telecomunicaciones. Universidad de los Andes. EdicionesUniandes. Bogotá. Diciembre 2.002. Pág. 8.
misma que le interesa, llegando a interactuar con otros usuarios de las redes, loque le ha permitido interactuar e intercambiar archivos que contienen obrasprotegidas. La tecnología sigue abriendo nuevos desafíos para el derechoautoral, sin que podamos predecir en algún momento si se podrá decir durantevarios años, lo que constituye violación a los derechos de autor sin que aparezcauna nueva tecnología que obligue a estudiar profundamente el caso.
6.2.- DERECHO DE EXPLOTACIÓN Y TECNOLOGÍA
6.2.1.- Reproducción
El derecho de reproducción, como hemos visto anteriormente, se constituyeen parte fundamental de los derechos de los titulares de las obras protegidas porlos derechos de autor.
En la actualidad y desde hace varios años atrás, la tecnología permiteacceder a la información en cualquier lugar que ésta se encuentre. Así podemosusar bases de datos a distancia mediante el uso de las telecomunicaciones einclusive interactuar a través de lo que se conoce como la telemática424conempresas, universidades, bibliotecas virtuales y cualquier otro tipo de bases dedatos. Esta información puede ser almacenada en diferentes soportes como unCD o un DVD sin que se pueda distinguir la copia del original por la calidad de lareproducción.
Con el uso de la tecnología, una obra en formato digital es más vulnerableque una obra contenida en formato analógico, ya que permite la aplicación deciertas técnicas como el escaneo o el almacenamiento digital de las obras en lamemoria de un ordenador.
Es importante considerar para esto que los derechos patrimoniales del autordescansan sobre ciertos principios que son básicos y que deben serconsiderados a efectos de obtener resultados correctos en la aplicación de lanormativa nacional e internacional relativa a la protección de los derechos depropiedad intelectual.
241
José Luis Barzallo
424Convergencia entre las telecomunicaciones y la informática.
Partimos del derecho que tiene el autor para explotar de manera exclusivasu obra, es decir no tenemos una limitación natural a esta explotación. Por otrolado también debemos considerar que las maneras de explotar las obras sonnumerus apertus, es decir que las formas son ilimitadas y las enumeracionescontenidas en las normas son referenciales y no limitativas. Como refuerzo a estoúltimo, las normas internacionales que son consideradas como matrices delderecho de autor tampoco limitan la explotación de las obras por lo que seentiende que el formato digital está enteramente reconocido por las normas sobrela propiedad intelectual.
El artículo 9 del Convenio de Berna se refiere a la reproducción por cualquierprocedimiento, o forma, sin que se limite el uso de la tecnología o cualquier otroprocedimiento como lo señala expresamente la norma. Vale la pena aclarar que,por la época en la cual se aprobó la normativa internacional, se hizo unapuntualización respecto de las grabaciones sonoras y de imágenes, lo que fueoportuno en su momento, sin perjudicar bajo ningún aspecto el espíritu de laprotección de los derechos de autor. El Tratado de la OMPI sobre derechos deautor se ratifica en la reproducción como fue establecida por el Convenio deBerna425, al decir: “El derecho de reproducción, tal como se establece en elartículo 9º del convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud delmismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilizaciónde obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en formadigital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye unareproducción en el sentido del artículo 9º del Convenio de Berna”426. Tenemos asíque la grabación como sinónimo de fijación incluye los procedimientos y formatosdigitales, sean estos realizados a través de redes electrónicas, en cuyo casotambién debe considerarse como una fijación temporal o definitiva, o sea enformatos materiales de grabación como el CD, el DVD, diskette u otros conocidos.Sobre la reproducción temporal, José Javier González nos dice: “Durante laelaboración del Tratado de la OMPI de 1.996 sobre derecho de autor se propusola inclusión de un concepto de <reproducción>, con el principal objetivo de quecomprendiese expresamente las copias temporales. Dicha propuesta no llegó abuen puerto, pues, por una parte, es cuestionable que tal cosa se derivenecesariamente del concepto amplio de <reproducción> del Convenio de Berna,y, por otra, caso de adoptar una decisión de tal índole, se pondría en tela de juiciola legitimidad del mero consumo o recepción de la información por lo usuarios(p.ej., navegar por lo red o <browsing>) y se haría peligrar la actividad de losproveedores de infraestructura, pues al entenderse que la realización de copias
242
La Propiedad Intelectual en Internet
425Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas. Acta de Revisión deParís, de 24 de Julio de 1.971.
426Artículo 1.4 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor. ( WCT)
efímeras es derecho exclusivo de autores y titulares de derechos afines veríanseriamente dificultada su actividad.”427 El resultado fue la inclusión en el Tratadosobre Derechos de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectualen su artículo 10, la excepción al derecho patrimonial de reproducción exclusivaque tiene el autor, en los casos en que la reproducción temporal o accidental seael producto de un proceso tecnológico cuya finalidad consista exclusivamente enfacilitar o permitir la transmisión de contenidos protegidos y que esta transmisiónno tenga como objetivo un beneficio económico directo producto de lareproducción de la obra.
La Directiva Europea sobre Derechos de Autor también reconoce el derechoexclusivo de los autores para autorizar o prohibir “la reproducción directa oindirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, ode la totalidad o parte…”428 de sus obras. Podemos ver cómo se busca armonizarlas normas, partiendo siempre del Convenio de Berna y de los Tratados de laOMPI. En este caso y de forma totalmente oportuna se refiere a la fijaciónprovisional o permanente, lo que resulta apropiado tratándose de una Directivaque se refiere al derecho de autor en la sociedad de la información. La que fuepropuesta de Directiva contenía un aclaración oportuna, la misma que es citadapor Javier Ribas en su obra. “La propuesta sugirió una excepción obligatoria alderecho de reproducción para ciertos actos técnicos de reproducción llevadosrequeridos por la tecnología pero que no tienen significación económica en símismos, tales como ciertas copias caché que se efectúan en forma automáticadurante una transmisión a través de internet.”429 Esta disposición fue implantadaen la actual normativa europea en el artículo 5.1 de la Directiva de Derecho deAutor y Sociedad de la Información, de tal manera que la reproducción temporal oaccidental de una obra protegida por el derecho exclusivo de reproducción delautor tiene la excepción de que ésta no sea definitiva y que no impliquen unbeneficio económico directa o indirectamente relacionado con la explotación deesa obra. Esta posición normativa debería ser considerada como una regla, yaque no lleva la intencionalidad de violar los derechos de autor.
243
José Luis Barzallo
427González, de Alaiza Cardona. José Javier. “ La propuesta de Directiva relativa a laarmonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en lasociedad de la información: Nuevas perspectivas para el derecho de autor, en XIIencuentros sobre informática y derecho. Universdiad Pontificia Comillas. Madrid. EditorialAranzadi. Madrid. 2.000. Pág. 411.
428Artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a laarmonización de determinados aspectos de los derechos de autor en la sociedad de lainformación.
429Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Internet.Editorial Aranzadi. 1.999. Pág. 24.
Entre las Directivas Comunitarias Europeas430 encontramos mencionado elderecho de reproducción en tres ocasiones, al tratar sobre los programas deordenador y bases de datos y la tercera Directiva sobre el derecho dereproducción a los titulares de derechos afines en general. En todas ellas, sereconoce el derecho del autor para reproducir definitiva o temporalmente, total oparcialmente, por cualquier medio o forma. Es importante señalar que tanto laDirectiva sobre programas de ordenador como la Directiva sobre bases de datos,exceptúan el derecho de reproducción a los actos de uso común de la obra porparte del usuario legítimo. Se entiende como acto de uso común, la carga odescarga de un programa o el acceso a una base de datos en línea a través de lainternet.
La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en sus artículos24, 25, 26, protege al software mediante los derechos de autor y autoriza aladquirente a realizar una copia cuando sea indispensable para su uso y paraseguridad. Ratifica la necesidad de autorización por parte del autor cuando seesté utilizando la obra en un sistema integrado de redes. La Decisión mencionadano se refiere a la fijación de la obra como resultado de una operación normal de lainternet. Por la fecha en la que se dictó la Decisión, es razonable que aún no seconsidere de forma específica la protección de las obras en las redes digitales, sinembargo de los cual, una de sus fuentes es la normativa internacional, entre lasque encontramos al Convenio de Berna, en el que como ya hemos indicado,comprende cualquier forma o medio.
La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual431, la cual es considerada comode avanzada, por haber sido elaborada a la par que gran parte de la Decisión 486sobre propiedad industrial de la Comunidad Andina de Naciones, ya contiene ensu artículo 296 la restricción de los derechos de autor al uso no autorizado de lasobras por la redes digitales o por cualquier otro medio existente o que existiere.Esto da paso a que, sin necesidad de referencias a una tecnología específica, secontemple el respeto a los derechos de autor inclusive en las redes electrónicas odigitales, entre las cuales se puede considerar a la internet, ocasionándose con eluso de las redes de comunicación que utiliza internet para llegar hasta sususuarios.
244
La Propiedad Intelectual en Internet
430Directiva 91/250/CEE sobre programas de ordenador, artículo 4; Directiva 96/6/CE sobrebases de datos, artículo artículo 5; Directiva 92/100/CEE sobre derechos de alquiler,artículo 7.
431R.O. No. 320 de 19 de mayo de 1.998.
La Jurisprudencia norteamericana, al analizar sobre la responsabilidad quetienen los Proveedores de Servicios de Internet, determinó432 que la copia que sehace en la memoria RAM de los computadores sí constituye una violación a losderechos de autor al tratarse de una fijación temporal en un soporte físico (discoduro) sin la autorización previa del autor.
El fenómeno de la reproducción de las obras protegidas en lasuperautopistas de la información, ha sido largamente discutido por las fuertesimplicaciones legales que trae la aplicación de la tecnología en la denominadasociedad de la información. “ Esa tecnología ha permitido la invención de soportesoff line, con la posibilidad de almacenar un sinnúmero de hechos, datos u obraspreexistentes; y de las telemática, para el acceso directo a bases centralizadas deinformación, desde simples receptores a distancia, en comunicación on line”.433
Definitivamente no quedan dudas sobre que la incorporación de las obras alas redes digitales constituye una reproducción, bien por la fijación en un medioelectrónico (en las redes electrónicas), bien en la copias en ese medio de unafijación preexistente434. Todas estas formas y las que se derivan de éstas como eluso de las redes electrónicas o digitales para multiplicar las obras, siguenconsiderándose como reproducciones.
“De este modo, reproducción es la fijación de la obra con ánimo depermanencia en un soporte físico, con independencia de que a partir de estareproducción se puedan obtener copias o no435,….” Se entiende quetécnicamente hablando, el disco duro de un ordenador es un soporte físico y por lotanto la información obtenida a partir de un soporte material o de las redeselectrónicas de comunicación se fijarán temporal o definitivamente en el disco
245
José Luis Barzallo
432MAI Systems Corp. VS. Peak Computer, Inc., 991 F. 2d 511 ( 9th Cir. 1992). MAGGS, PeterB. Soma John T., Sprowl James A. Computer Law. West Publishing Co. United States.Suplement 1996. P 77.
433Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de derecho Privado. Derecho informático ytelecomunicaciones. Op. Cit. Pág. 9.
434Delgado, Porras. Antonio. De su conferencia El futuro digital. La protección de losderechos en la red. Seminario “ El entorno profesional y legal del músico”. Fundación Autory SGAE, AIE. Madrid. Pág. 8-9, Citado por Antequera, Parrili. Ricardo en Revista dederecho Privado. Derecho informático y telecomunicaciones. “El derecho de Autor en elentorno digital”. Ediciones Uniandes. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes.Bogotá. Diciembre de 2.002. Pág. 10.
435Gabeiras, Patricia. Muñoz, Emma. Alvarez, Belén. Protección de los contenidos eninternet., en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002.Pág.1459.
duro de algún servidor u ordenador. Aquí es importante resaltar que la autoramenciona que debe existir un ánimo de permanencia, con lo cual estamoscompletamente de acuerdo. “Cabe precisar que aunque el derecho de autorprotege la obra que se materializa en una forma de expresión y no las ideas, suobjetivo final es proteger el contenido y no el material en el que se materializa”436.
Uno de los aspectos que están pendientes por resolver, pese a que ladoctrina y las normas internacionales apuntan a ellos, gira en torno a ratificar quetodo tipo de reproducción, incluso la temporal, como puede ser en los routers437 ola memoria caché (caching438) constituyen una violación a los derechos de autor.Si tomamos la norma al extremo fundamentalista, el resultado será que todos losusuarios de ordenadores alrededor del mundo estarán violando diariamente losderechos de autor, incluidos quienes desempeñan funciones en la propia OMPI.Es por esta razón que debemos partir de la buena fe, de la efectiva ejecución deactos de explotación o conducentes439 a la explotación por cualquiera de susformas. Así, el uso de la tecnología también trae consigo el desafío de regularadecuadamente la protección de los derechos de autor y no hacerlo de unamanera indiscriminada, ya que perjudicará a futuro su desarrollo, cuando sebusca una compatibilización y adaptación a la realidad social de la humanidad.
Respecto del archivo temporal, se debe considerar que se necesita lavoluntad del individuo para violar un derecho de propiedad intelectual y estavoluntad se perfecciona cuando se usa nuevamente un archivo que se mantienetemporalmente en el ordenador. Entonces sí se viola el derecho de autor al nocontar con la autorización para usar la obra fuera de los límites concedidos laprimera ocasión cuando se la usó y posteriormente se archivó automáticamente yen forma temporal en la memoria RAM o caching. Cuando se habla del ánimo depermanencia, podemos identificar plenamente esa intencionalidad440 y la
246
La Propiedad Intelectual en Internet
436Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor enel internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidadde los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 418.
437El router es un equipo de comunicaciones que facilita y direcciona las comunicaciones enuna red de área local LAN y que trabaja o interpreta los protocolos de comunicaciónutilizados por la internet.
438El caching es el almacenamiento temporal en el ordenador de la información regularmenteutilizada o el histórico de la información revisada. Entonces esta memoria archivatemporalmente información que luego de cierto tiempo es eliminada de la misma forma enla cual se archivó, esto es, automáticamente.
439Entiéndase como conducentes a la realización de actos propios y no sólo coincidentes porel uso de la tecnología.
440Omar Rodríguez Turriago observa que “ A pesar de todo lo anterior somos bastantes losque creemos que la copia en la memoria RAM del computador y, en general, en loscomputadores que intervienen para que el internet funcione, es una copia que no puede
voluntad del supuesto infractor o simplemente usuario. El caso de la memoria
caching o RAM es similar al caso betamax o al de los reproductores de audio y
video y hasta los mismos ordenadores, es decir su función no es la de violar los
derechos de autor, sino servir como una herramienta útil para los usuarios de la
tecnología, por lo que, si bien el desafío ha sido enfrentado y hasta
normativamente solucionado, como vemos, aún quedan aspectos que deberán
ser pulidos a fin de no enfrentar a la propiedad intelectual con el desarrollo
tecnológico y la sociedad.
Se ha visto que, con cada cambio operado en el mundo, los desafíos se
enfrentaron. Sin terminar el anterior referente al uso de las cintas magnetofónicas
y los reproductores de video, ya tenemos el nuevo problema relacionado con las
redes electrónicas de información, también conocidas como las superautopistas
de la información.
Es por esto que los autores constantemente se ven enfrentados a los
cambios que la modernidad trae consigo y uno de estos es el uso de nuevos
soportes y, en el caso actual, la digitalización.
6.2.2.- Características de la reproducción en internet
La transmisión de la información sigue ciertos pasos en las redes digitales
antes de llegar a su destino, camino en el cual se realizan ciertas reproducciones
para facilitar su envío y recepción. Aparentemente, los mensajes salen del
destinatario y llegan al receptor sin ningún procedimiento interno; sin embargo el
proceso que sufren los mensajes obliga en muchos de los casos a que se copien
los mensajes en memorias temporales de los denominados enrutadores.
El mensaje, al momento de su envío, se divide en partes, las cuales viajan
divididas en paquetes de información, por rutas distintas que son integradas al
momento de llegar al equipo informático de destino, todo esto en micronésimas de
segundo.
Este proceso que tienen los paquetes de información en su viaje a través de
la redes y de enrutadores de datos y de servidores de correo electrónico proviene
247
José Luis Barzallo
catalogarse como una violación a los derechos de autor al no mediar una intención dedañar, y siendo esto algo inevitable para que opere el internet”.
de la concepción misma de la internet441. Durante este proceso se reproducen
copias en las diferentes máquinas ubicadas en el camino hacia el destino de la
información, sea esta como datos o como mensajes de correo electrónico. Estas
copias son creadas involuntariamente por los titulares de los equipos, quienes en
muchas ocasiones ven directamente a sus equipos para fines de mantenimiento
una vez al año. Esta reproducción forma parte de la configuración original de la
internet442, sin importar o conocer la naturaleza o el contenido mismo de la
información de los datos enviados o accedidos.
El acceso a la información contenida en la red implica la carga provisional de
las obras en los ordenadores de los usuarios para su posterior visualización por el
usuario. Esta reproducción temporal se hace en la memoria RAM de los
ordenadores y se elimina una vez que se cierra la información o se apaga el
equipo. Tanto la reproducción como la visualización de los contenidos en la
pantallas son temporales y se eliminan una vez que se cierran esos datos. Esto
implica que la navegación o browsing implica la realización de ciertas copias
temporales que se archivan en la memoria RAM de los ordenadores, para luego
ser automáticamente eliminados al cambiar la información443 en la internet.
Adicionalmente está la otra función de la denominada memoria caché
(caching), que generalmente está situada en la memoria RAM de los
ordenadores. Su función consiste en grabar provisionalmente en la propia
memoria del usuario las páginas web que éste ha visitado en la red, de tal forma
248
La Propiedad Intelectual en Internet
441La internet fue diseñada como una arma de guerra para evitar que se interrumpan lascomunicaciones, dividiendo la información en paquetes que viajan al mismo tiempo pordiferentes rutas y luego son integrados en el equipo final o de destino. Para esto debenpasar por otros equipos servidores que sirven de puente o enrutadores de la información.En caso de cortarse una vía de comunicación, inmediatamente la información busca víasalternas y en cuestión de microsegundos integra los mensajes en servidores intermediospara luego reenviar automáticamente el mensaje a su destino final. Estos puntos deconexión forman parte de la red de proveedores de rutas o enrutadores de internet que asu vez se dividen en los proveedores de red y los proveedores de servicios,añadiéndoseles aquellos proveedores de correos electrónicos, “mails” que se encargande identificar las direcciones a las que van destinados los paquetes. Para esto lainformación ha sido respaldada en varias máquinas al momento de verificar si lainformación o el mensaje está completo, en caso de necesitarse su reenvío por fallas enuno de los sistemas. Este almacenamiento es parte del proceso de verificación de lainformación, tanto en los enrutadores como en los servidores intermedios de correo,siendo temporal y en muchos casos de eliminación automática, luego de cierto tiempo,bajo respuesta de recepción o de cierta volumen de información almacenada.
442Esta reproducción es diferente a la carga de contenidos en internet o a la que se graba enlas memorias RAM y caché de los ordenadores, siendo estas copias temporales y hastaefímeras.
443Este cambio de información implica la navegación a otro sitio de internet con otra direcciónelectrónica.
que al momento de querer regresar a visualizar estos documentos electrónicos,puede hacerlo directamente sin necesidad de cargar nuevamente los contenidosubicados en el sitio web visitado444. También, como función incorporada en elnavegador, encontramos que las páginas más visitadas son grabadas en lamemoria caché o RAM de los ordenadores, de tal manera que, al momento dequerer visualizarlas nuevamente simplemente accedemos a ellas directamenteen nuestro ordenador. Esto sucede generalmente en el ordenador del usuario yen el ordenador de los proveedores de servicios, de tal forma que la conexión noes directamente al servidor que alberga a esas páginas web sino al del proveedor.Esta función usualmente es complementada con la de actualización que estáprovista en el propio navegador proporcionado al usuario. El objetivo de estasfunciones es facilitar y agilizar el acceso a los sitios web. Esto, como se ha visto,implicó un estudio por parte de la Organización Mundial de Propiedad intelectualque fue recibido por la Directiva sobre derechos de autor de la ComunidadEuropea, excluyendo de la violación a los derechos de autor a las reproduccionestemporales que fueren parte de un proceso tecnológico que consista sólo enfacilitar las transmisión de los contenidos o que no tengan una implicacióneconómica por sus actividades.
6.3.- COMUNICACIÓN PÚBLICA
Como hemos visto anteriormente, el derecho de comunicación públicapermite que el autor difunda la obra por medios masivos. “El derecho decomunicación pública dota al autor de la facultad de controlar la diseminación quesu obra pueda tener en el público en general, esto es, ejercer un control en elacceso que tiene el público de su obra. La comunicación pública presupone queno se hace a través de la distribución de un ejemplar de la obra, sino por un mediode difusión masiva”445. Así la comunicación pública a través de internet no serealiza mediante la distribución previa de ejemplares físicos de la obra,independientemente de si el acceso se produce en forma individualizada en elmomento, lugar, medio o receptor seleccionado por quién accede a la obra.
El derecho de comunicar una obra al público mediante la representación,ejecución y transmisión, también se involucra con las nuevas tecnologías que
249
José Luis Barzallo
444Esta función se la activa mediante la función “adelante o atrás” que está disponible entodos los navegadores de internet.
445Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor enel internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidadde los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 422.
permiten que esta comunicación sea realizada por medios que no fueronespecíficamente contemplados por la legislación internacional, sin queafortunadamente se hubiera limitado su interpretación a la doctrina, lo que a suvez ha permitido entender hasta dónde avanza este derecho a la comunicación alpúblico.
El tema de la comunicación pública ha sido ampliamente debatido por ladoctrina y en los últimos tiempos por la Organización Mundial de la PropiedadIntelectual, a propósito de definir a la comunicación pública respecto de lasnuevas tecnologías.
El artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor incluye entre losactos de comunicación al público, la puesta a disposición de obras protegidasmediante derechos de autor de forma que se pueda acceder a ellas en el lugar ymomento que el público lo decida.
Por la misma línea ha optado la Directiva Europea de Derecho de autor ysociedad de la información446 al señalarla como “El derecho exclusivo a autorizaro prohibir cualquier comunicación al público de sus obras por procedimientosalámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de susobras, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar yen el momento que elija”447. Esta es precisamente una de las virtudes de la redInternet, el poder acceder a la información que se encuentra a miles de kilómetrosen el momento en el cual el usuario seleccione, habiendo, previamente o en eseinstante elegido el sitio web a visitar.
Este concepto de puesta a disposición se recoge por vez primera en el toda,debido a la urgencia de regular una nueva forma de comunicación que aparececomo consecuencia de las innovaciones tecnológicas. La puesta disposición deuna obra implica que ésta queda a disposición de los usuarios en una base dedatos ubicada en un servidor, al objeto de que el usuario en el momento y lugarque considere oportuno pueda tener acceso a la misma. Por tanto, lacomunicación se produce punto a punto, previa solicitud del usuario. Sinembargo, lo cierto es que el derecho de autor se genera desde el precisomomento en que se coloca la obra en el servidor facilitando el acceso a la misma,es decir, no es necesario que se produzca efectivamente la comunicación para
250
La Propiedad Intelectual en Internet
446Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. DOCE No. L 167 de22/06/2001.
447Directiva relativa a la armonización de los derechos de autor y derechos afines a losderechos de autor en la sociedad de la información.
generar el derecho, es suficiente con la mera posibilidad de que ésta puedarealizarse448. El acto se perfecciona, sometiéndose al derecho exclusivo decomunicación, por el hecho de que esas obras pueden ser recibidas ovisualizadas por el receptor, sin que sea necesaria una recepción confirmada omaterial. Bastará su incorporación o puesta a disposición para que ésta seconfigure.
La Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones define a lacomunicación pública de la siguiente manera “ Se entiende por comunicaciónpública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en unmismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares acada una de ellas” La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos dice también:“ Se entiende por comunicación pública todo acto en virtud del cual una pluralidadde personas, reunidas o no en un mismo lugar y, en el momento en queindividualmente decidan, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución deejemplares a cada una de ellas, “ Las discusiones se han centrado en definirvarios aspectos que encontramos usualmente en las normas y la doctrina sobre lacomunicación pública.
Uno de los primeros cuestionamientos hechos a la comunicación pública enla internet consiste en definir lo que se entiende por <pluralidad de personas>para seguir con la <forma o medio de comunicación y su acceso>, y su <distincióncon otras formas y derechos de explotación>. Al respecto de lo último diremos quela comunicación pública a una pluralidad de personas se concreta, ya que estacomunicación no cae en el ámbito de lo privado449, ya que cuando nos referimos ala internet entendida como red de comunicación, podemos darnos cuenta que lacomunicación se dispersa al mismo tiempo para un número ilimitado de usuariosque pueden estar conectados al mismo tiempo a la red, por lo que resultaindiferente el que el receptor se encuentre dentro o fuera de su domicilio ya que lainformación es distribuida a través de diferentes medios de comunicación450 tantopara el individuo particular como para el resto.
Podemos compararla con una señal abierta de televisión que puede serdecodificada mediante la simple operación de encendido del aparato receptor o
251
José Luis Barzallo
448Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. Op. Cit. Pág. 1461.
449La comunicación en el ámbito privado sería estrictamente doméstica, aislada sin contactocon ninguna red de comunicación o red de difusión de información, sea que esta red sea detelecomunicaciones o de distribución física de información, tales como librerías,noticieros, etc.
450Que podrían ser por cable, fibra óptica, espectro radioeléctrico, infrarojos, satélites ycuantos más aparecieren como parte de la tecnología de las telecomunicaciones.
mediante el uso de un decodificador de señales que está al alcance de cualquierpersona. En el caso de la televisión bajo pedido o pague por ver, “…acudir alderecho de comunicación pública, con la dificultad de que las <transmisiones a lacarta> interactivas son de punto a punto y no de punto a multipunto como espropio de los actos de comunicación pública (p.ej., radiodifusión)”451. Estosderechos podrán aplicarse en función del número de veces que la obra seatransmitida al público en línea y bajo demanda. Este servicio prestado al público,precisamente, será el que necesite de una autorización del titular de la obra452. Enel caso de la tecnología de redes universales como internet, la comunicaciónpública se realiza en el caso en el cual internet funciona como una base de datos,en la cual las obras están colocadas para que el usuario pueda disponer de ellasen cualquier momento. Esta forma de comunicación es la usual en la internet, sinembargo de lo cual también existen las comunicaciones punto a punto o directas,en las que se configura otro tipo de acto o violación de los derechos de autor quebien puede encajar en el derecho de distribución.
De esta manera, este tipo de comunicación pública no sólo que rebasa conexceso a lo público o generalizado, sino que, con el uso de las tecnologías de lainformación y las comunicaciones, puede efectuarse al mismo tiempo a miles depersonas en diferentes lugares del mundo.
Nos dice Ernesto Rengifo en su obra, que “En el capítulo referido al contratode representación pública que trae la Ley 23/82 se dice que por pública debeentenderse toda representación que se efectúe fuera de un domicilio privado yaún adentro de éste si es proyectada o propalada al exterior. La Representaciónde una obra por procedimientos mecánicos de reproducción, tales como latransmisión por radio y televisión, se considera pública (Art. 140), citandoadicionalmente otras normas en las cuales aparecen incluidos los mediosmecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales.”453
El internet puede ser utilizado como un medio a través del cual se transmite aun público indeterminado un material que goza de protección por el derecho deautor, en cuyo caso puede gestarse una violación a los derechos del titular de loscontenidos transmitidos. En principio, se considera que si la audiencia no es unpúblico, sino por el contrario una persona individual, no se está ante una violación
252
La Propiedad Intelectual en Internet
451González de Alaiza, Cardona. José J. “Nuevas perspectivas para el derecho de autor” enXII encuentro sobre informática y derecho. Universidad Pontificia Comillas de Madrid. Edit.Aranzadi. 2.000. Pág. 417.
452Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos Jurídicos del Comercio electrónico en Internet. EditorialAranzadi. 1.999. España. Pág. 25.
453Rengifo, García, Ernesto. Op. Cit. Pág. 169.
de este derecho. El caso del internet es distinto. Aunque el destinatario final seauna persona en particular, en vista de su funcionamiento, el contenido, antes dellegar a su destino, tiene que haber hecho un recorrido donde queda constanciadel material en la memoria de una serie de computadores y en consecuencia laobra se ha diseminado a un público que se encuentra en diferente sitio454.
El hecho de que una transmisión sea realizada por internet y acceda a ella unindividuo en particular no quiere decir que, si bien no violaría técnicamente elderecho de comunicación pública, debe considerarse que si esa transmisión,desde un punto de vista tecnológico, puede ser accedida por varios individuosdesde cualquier sitio a su libre elección, entonces sí se trata de una comunicaciónpública y por otro lado, en caso de no configurarse esta transmisión a partir de unabase de datos incorporada en un servidor, entonces podríamos estar frente a laviolación de otro derecho de propiedad intelectual.
En la Normativa Comunitaria Andina encontramos que el artículo 15 de laDecisión 351 sobre derecho de autor señala a “las representaciones escénicas,recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas,dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio oprocedimiento”. Aquí la norma andina nos permite analizar el espíritu delConvenio de Berna cuando se refiere a la comunicación directa o indirecta, seaque ésta se realice mediante las ejecuciones o presentaciones en vivo o mediantela fijación de la obra en soportes materiales como CDs, DVDs o el disco duro delos ordenadores. No olvidemos que la expresión por cualquier medio oprocedimiento abre un abanico bastante grande sobre el alcance de la tecnología,considerando a esta acotación como visionaria y apropiada para la protección delos derechos de propiedad intelectual.
También se refiere a la “emisión de obras por radiodifusión o cualquier otromedio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes”. Altratar sobre la emisión, se refiere a la transmisión de señales desde estacionesterrestres a estaciones satelitales. De acuerdo con el Convenio celebrado enBruselas el 21 de Mayo de 1.974 sobre la distribución de señales portadoras deprogramas transmitidas por satélite, se obliga a los Estados signatarios tomar lasmedidas necesarias para evitar la transmisión satelital (emisión o recepción) noautorizada de señales portadoras de programas, por cuanto la transmisión esconsiderada como un acto de comunicación pública y su distribución poroperadores no autorizados constituye un acto de violación a los derechos deautor.
253
José Luis Barzallo
454Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág.422.
Citaremos igualmente, del mismo artículo de la norma comunitaria, cuatroliterales que, además de preocuparse de los derechos de autor, también serelacionan con la tecnología:
Literal d). “La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica uotro procedimiento análogo, sea o no mediante abono”. Debemos añadir tambiénla retransmisión de las obras. Esta transmisión o retransmisión por medios decomunicación, no excluyen a las superautopistas de la información, la cuales sevalen de la base existente en las telecomunicaciones para que las obras ocualquier información pueda circular libremente, lo que encaja además, con laexpresión de “cualquier otro procedimiento análogo”;
Literal f). “La Emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediantecualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión”. No nosolvidemos que en el estado actual de la convergencia tecnológica se ha integradola internet con las telecomunicaciones y junto a ellas la televisión y laradiodifusión;
Literal h). “El acceso público a bases de datos de ordenador por medio detelecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas”. Eneste caso el acceso puede ser a través de redes privadas de telecomunicacioneso de redes abiertas como internet. En la mayoría de los casos, se debe pagar unvalor por la autorización para el acceso a las bases de datos a fin de respetar elderecho de explotación de la obra; y, finalmente,
Literal i). “En general, la difusión por cualquier procedimiento conocido o porconocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o imágenes”. Este último literalabre la posibilidad de que la tecnología actual, sea cual fuere, sea aplicada para ladifusión, ya que este es el concepto básico que debe respetarse, mas no el medioutilizado. Así como la edición de un libro es el acto de comunicación pública porexcelencia de una obra literaria, y una exposición lo es de una obra plástica, enmateria de software la puesta a disposición de programas de ordenador eninternet, sería un claro ejemplo del ejercicio del derecho de comunicación públicarespecto a este tipo especial de obras455. El concepto básico de la obra semantiene, cambia el soporte que la contiene o el medio a través del cual sepresente, pero siempre conservará la esencia misma de la creación.
254
La Propiedad Intelectual en Internet
455Pons, de Vall Alomar. Marta. Viladás, Jene. Anna. Propiedad intelectual en internet, enRégimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1412.
Como se observa456, en la mayoría de legislaciones latinoamericanas sereconoce el derecho de autor, mediante la difusión, independientemente delmedio o procedimiento, de los signos, palabras, sonidos, imágenes, etc,indicando en algunos casos, a modo enunciativo, algunas formas deconfiguración de ese derecho.
Estas legislaciones latinoamericanas ya incorporan en su normativa que lacomunicación pública es el acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas ono en un mismo lugar, pueden acceder a las obras independientemente delmomento o lugar en que elijan hacerlo.
Vemos cómo la legislación internacional ha seguido los lineamientos que lapropia tecnología impone, resaltando que, en muchos casos, las legislacionesnacionales se adelantaron al Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor enInternet. Esto se debe en gran medida a la rápida difusión que se alcanza graciasa la propia internet para conocer sobre las discusiones planteadas en el seno de laOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual.
“Esta faceta de la transmisión digital queda, por lo tanto, revestida deautonomía como acto particular de comunicación pública sui géneris, dotada porello de autonomía respecto de los actos tradicionalmente encuadrados en estacategoría y, en particular respecto de las emisiones, transmisiones oretransmisiones”457. Sin importar cómo señala el mismo autor si los usuariostienen la opción de seleccionar el momento y lugar desde el cual accederán a loscontenidos u obras.
En definitiva, el acto de comunicación pública se produce por laincorporación de la obra a la base de datos, y tan pronto como la posibilidad deacceso se presente como técnicamente viable, sin que sea necesaria para que seejecute el acto de comunicación pública, la recepción efectiva de la obra por partedel usuario458. Siguiendo la misma línea, en la legislación española, también seconsidera como comunicación pública “el acceso público a bases de datos deordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o
255
José Luis Barzallo
456Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de derecho Privado. Derecho informático ytelecomunicaciones. Op. Cit. Pág. 12.
457Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en laPropiedad Intelectual”. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual yComercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual yOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pág. 6.
458Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. La Protección de los sitios web., Op. Cit.Pág. 1.462
constituyan obras protegidas”459. Este análisis parte de considerar a la internetcomo una inmensa base de datos que alberga información de todo tipo, ya que elcontenido forma parte del disco duro o de la memoria temporal de los equipos oservidores que integran la red internet.
Tomando todos estos aportes, el acceso público a las transmisionesdigitales por aparatos reproductores y receptores es un acto de comunicaciónpública sometido al régimen de autorización460 previa por parte de los titulares dederechos sobre el contenido de las transmisiones, sea que éstas se realicen poruna red abierta o cerrada o por cualquier medio alámbrico o inalámbrico conocidoo por conocerse. Como hemos manifestado, al difundirse la información,cualquier persona puede acceder a ella desde cualquier punto en al red, anotandoque el régimen de autorización se aplica para quienes cuentan con el material y loponen a disposición del público, por lo que el infractor del derecho decomunicación no resulta ser el usuario de la red electrónica de comunicación, sinoquien tiene la información y la pone a disposición del público a través de lainternet.
Adicionalmente, el derecho de comunicación pública en las redeselectrónicas de comunicación es un acto enteramente virtual, por lo que no seconfigura bajo ningún aspecto el agotamiento del derecho que es propio delderecho de distribución.
Es importante recordar que las tecnologías de la información y lacomunicación nos abren nuevas opciones para hacer negocios, incluso para losautores que se verían beneficiados por la venta de sus obras461, por lo que, comomanifestamos anteriormente, “ las tecnologías de la información son una realidad”y como tal debemos enfrentarla, teniendo mucho cuidado en aplicar ciegamentelas excepciones tradicionales a las transmisiones en línea ya que podrían afectargravemente los derechos de explotación del derecho de autor.
Estas reflexiones nos llevan a ratificar a la comunicación pública a través detransmisiones digitales, especialmente internet y otros medios tecnológicos
256
La Propiedad Intelectual en Internet
459Delgado, Porras. Antonio. El futuro digital: la protección de los derechos en la red.Seminario “ El entorno profesional y legal del músico”. Fundación Autor y SGAE, IAE,Madrid. 2000. Pág. 1.
460Podemos decir que incluso que cada prestación en línea, requerirá la autorización de sutitular o de quién ejerciere los derechos a su nombre.
461Esto ya se dió en el caso de Stephen King que vendió alrededor de 40.000 de unejemplares publicado a través de internet, en una semana, lo que en muchos casossobrepasa completamente las ventas directas en soportes materiales.
similares, como un acto de difusión pública garantizado por los derechos depropiedad intelectual.
6.4.- REMUNERACIÓN
Adicionalmente a las definiciones jurídicas sobre la naturaleza de lacomunicación a través de redes digitales, encontramos implicaciones de tipoeconómico que tienen gran significación para los autores y demás titulares dederechos, en cuanto a que la participación positiva o negativa de los usuarios delas redes electrónicas como internet, resultará en el respeto o violación de losderechos de autor, con especial atención al derecho de remuneración.
Siendo la internet un medio de comunicación masiva, que sobrepasaenormemente al resto de medios, debería considerarse como el fenómeno delsiglo para los autores y demás titulares de derechos, ya que significa poder recibirlos derechos de remuneración de un ilimitado mercado de usuarios de la redinternet. Los cambios tecnológicos no se orientan a negar los derechos deexplotación a los titulares de derechos. Ya en la Directiva Europea sobre derechode autor y sociedad de la información citada anteriormente, se recomienda en susconsiderandos que no se debe conceptualizar sobre los derechos de propiedadintelectual sino que las normas deben adecuarse a la realidad de la sociedad,especialmente en cuanto se relacionan con los derechos de explotación de lasobras, a fin de mantener intacto el derecho de los autores y demás titulares de laobras a percibir un beneficio económico por sus creaciones, ejecuciones serviciosy producciones.
Una de las preocupaciones que se tiene respecto de los derechos depropiedad intelectual es la fragilidad que alcanzan las creaciones digitales eninternet por la facilidad que presta la tecnología para el intercambio de datos, enlos cuales muchas veces van las obras sin el respectivo reconocimiento de losderechos de autor, violando entre otros el derecho que busca incentivar elintelecto de los autores mediante el desarrollo de creaciones.
Se debe tomar en cuenta la realidad, esto es, ¿que ocurría en el mundoanalógico respecto de las obras? La respuesta es conocida por todos, se producíauna violación de los derechos de autor por diferentes medios y formas. Esimportante que se tome en cuenta esto, ya que las redes electrónicas decomunicación y actualmente la internet como su mejor representante, no son lacausa para que exista el mal, sino que por el contrario tiene aspecto positivos y
257
José Luis Barzallo
negativos como en todo. Ya hemos mencionado las ventajas que puede obtenerel autor al explotar de manera adecuada su obra mediante el uso de herramientasque brinda el comercio electrónico.
Esto nos lleva al análisis de las dos caras del problema. Por el un ladotenemos las violaciones de las creaciones digitales por las facilidades que prestasu propia naturaleza tecnológica. Para esto definitivamente existen medios oherramientas tecnológicas que pueden facilitar el control de los derechos depropiedad intelectual. Tomemos como ejemplo el uso de criptografía en latransmisión de los datos que contienen las creaciones o el uso de claves oinstalación de programas de constante actualización para asegurar la posesiónde las obras por parte de quienes adquirieron los derechos legalmente.
Paralelamente es vital que los países formen parte de los conveniosinternacionales y que se protejan las obras de las transmisiones ilegales, ya queen ciertos países este comportamiento no puede infringir normas sobre propiedadintelectual o, lo que es peor, que sea un paraíso de la piratería de creacionesprotegidas.
Adicionalmente, las sociedades de gestión de derechos deben adecuar susactividades al mundo digital a fin de optimizar el cobro de los derechos de losautores. En muchos aspectos se debe trasladar la eficacia que tienen estasgestiones de derechos de autor en los diferentes países y dentro de éstos en lasciudades de numerosa población o pequeñas ciudades y en algunos casos hastapoblaciones alejadas.
Si combinamos las herramientas tecnológicas, la certera regulación, lautilización de medios electrónicos en las creaciones, la gestión colectivaelectrónica y la utilización del comercio electrónico, entonces podremos mejoraren un alto porcentaje las violaciones a los derechos de propiedad intelectual enlas redes digitales.
6.4.1.- DERECHOS DE REMUNERACIÓN POR COPIA PRIVADA
La copia privada es una actividad que se lleva a cabo en el mundo entero,considerándose como una realidad ya en la realidad analógica, siendo que por lasfacilidades que presta la tecnología, casi constituye un incentivo el uso de latecnología para la reproducción de las copias privadas.
258
La Propiedad Intelectual en Internet
En la actualidad el fenómeno de la copia privada ha sido motivo dediscusiones en cuanto a la aplicabilidad del derecho de autorización yremuneración. La copia privada, “especialmente la digital, no puede considerarseparte de los usos honrados de la propiedad intelectual en las tecnologías de lainformación462”. Sin embargo, resulta casi imposible el regular el derecho deautorización sobre las reproducciones privadas, por la ubicación material de lascopias privadas en todas partes del mundo, mucho más cuando se cuenta conherramientas tecnológicas que permiten obtener copias mejores aún que lospropios clones de las obras sin la intervención de terceros o elementos quepermitan su ubicación.
Por esta razón resulta necesaria la imposición del derecho de remuneraciónen beneficio de los autores, compositores y demás titulares de derechos de autor,sobre los equipos y soportes materiales utilizados o que permiten la reproducciónde la obras, cualquiera sea la forma de éstas.
En el caso del software, no se aplica la remuneración por copia privada, yaque por su propia naturaleza constituye un uso permitido la copia de seguridad oresguardo de la información463. Ya que en muchos casos, por la inestabilidadpropia de los equipos y sistemas que soportan los programas de ordenador, losdatos se pueden corromper o perder, caso en el cual el titular debería adquirir otroprograma idéntico y adquirir otra licencia, cuando la información contenida puederesultar invaluable y resulta poco práctico el no utilizar la herramienta tecnológicade los soportes vírgenes para resguardar los programas legalmente adquiridos.
6.4.2.- DERECHOS DE REMUNERACIÓN EN LA LEGISLACIÓNNACIONAL E INTERNACIONAL
Con el aparecimiento y rápido desarrollo de las tecnologías de la informaciónque facilitan las explotación legal e ilegal de la obras, es necesario establecer unprotección fortalecida que permita por un lado proteger el derecho de exclusividadde la remuneraciones, adecuado al entorno digital a fin de garantizar el ilimitadoacceso que se tiene a las obras, y por otro alcanzar una protección real a lastambién ilimitadas reproducciones que se pueden hacer a la obra original.
La protección jurídica propia de ordenamiento protege el derecho de laexclusividad y la remuneración del autor, y procura la cesión del derecho y la
259
José Luis Barzallo
462Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de Derecho Privado. Op. Cit. Pág. 18.
463Artículo 25 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones.
entrega del medio físico o digital al usuario mediante una transacción económica,desprendiéndose de su control sobre el destino del ejemplar entregado. Por otrolado debe procurarse una protección estrictamente económica del titular de laobra para garantizar su derecho de remuneración por los usos y copias sobre loscuales no tiene control y a las que el público tiene acceso luego del primer accesoal mercado. Este derecho de remuneración, visto desde una óptica económica, sepreocupa por el derecho económico de explotación por la difusión de la obra endistintos mercados y usuarios que reproducen la obra indiscriminadamente. Seráimportante que este tipo de protección debe otorgarse en función de la obra y lasformas de explotación, tomando especial atención a las transmisiones yretransmisiones que se realicen por cualquier medio, actos de comunicaciónpública, obras copiadas y expuestas al público en lugares de representaciónartística por lo que se paga un derecho, que no es precisamente el del autor.
En cuanto a la norma legal que garantiza el derecho exclusivo de explotaciónde la obra para percibir una remuneración, existe y en muchos casos incluso setorno complicado descifrar, mientras que el control efectivo sobre lasreproducciones privadas, ilegales, representaciones y presentaciones es difícil delograr.
Trataremos de ampliar el panorama legislativo sobre la protección delderecho de remuneración de las legislaciones nacionales e internacionales,empezando por:
6.4.2.1.- Convención Internacional de Roma de 1961, en la que ya seestablece el derecho de los artistas, intérpretes o ejecutantes y productores delderecho a una remuneración equitativa sobre la explotación comercial de lasobras mediante cualquier forma de comunicación al público.
De acuerdo a esta Convención, los artistas, intérpretes o ejecutantes yproductores, tienen derecho individualmente para exigir la remuneración,señalando que será la legislación nacional la que determinará la forma dedistribución de este derecho.
6.4.2.2.- Tratados de la OMPI
El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1.996 entró en vigor el 6de marzo de 2.002 y el Tratado sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas
260
La Propiedad Intelectual en Internet
entró en vigor el 20 de Mayo de 2002464. Vale la pena resaltar que pese a estanorma propia de los Tratados OMPI, por aquella época estaban en procesoelaboración varias legislaciones, entre ellas la ecuatoriana y la Directiva europeasobre derechos de autor en la sociedad de la información, por lo que muchas desus normas o principios fueron incorporados en dichos cuerpos legales.
Los derechos de remuneración en el Tratado OMPI, son los siguientes:
En primer lugar, para los dos Tratados el derecho de remuneración semantiene pese a que el titular hubiera autorizado su derecho de distribucióndirectamente o a través de un tercero aprobado.
En cuanto a los artistas intérpretes o ejecutantes, el artículo 6.i) hablasolamente de un derecho, lo que relacionado con el resto de artículos (derechos)nos indica que no existe una exclusividad en el medio digital. Esta exclusiónresulta injusta, salvo que se tratara de una interpretación radiodifundida. Encuanto al derecho de comunicación pública, éste aparece como un derecho deremuneración, por lo que también encontramos una limitación en este sentido.
El derecho exclusivo de alquiler en el Tratado OMPI de derechos de autor sereconoce para los autores de programas de ordenador, de obras audiovisuales yde obras incorporadas en fonogramas, en la forma que establezcan laslegislaciones nacionales de los países miembros.
Los países miembros podrán establecer excepciones o limitaciones alderecho exclusivo de remuneración en tanto en cuanto estos no perjudiquen a losintereses legítimos del autor. También se reconoce la excepción para los paísesque tengan vigente el sistema de remuneración equitativa en cuanto a las obrasincorporadas en fonogramas, siempre que no atenten contra los intereses de losautores.
El derecho exclusivo de alquiler en el Tratado OMPI sobre interpretación oejecución y fonogramas sigue las mismas líneas y excepciones contempladas enel Tratado sobre derechos de autor. Se adiciona en el derecho de alquiler elreconocimiento a los artistas intérpretes o ejecutantes sobre el alquiler en elcomercio del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecucionesfijadas en fonogramas en la forma establecida en las legislaciones nacionales.
261
José Luis Barzallo
464De acuerdo con el artículo 20 del Tratado OMPI sobre derechos de Autor y el artículo 29 delTratado sobre Interpretación o Actuación y Fonogramas, éstos entrarían en vigor luego detres meses del depósito de la aprobación, ratificación o adhesión de la menos 30 Estados.
Para los productores será el mismo derecho exclusivo sobre el comercio alpúblico del original o los ejemplares de sus fonogramas.
Igualmente, de acuerdo con el artículo 15.1 del WPPT465, los artistas,intérpretes o ejecutantes y productores tienen derecho a una remuneraciónequitativa por la utilización directa e indirecta para la radiodifusión o paracualquier comunicación al público para los fines comerciales466. Para esto sedebe tener en cuenta que también se aplica para los medios que permiten haceraudibles los sonidos para el público. Estas consideraciones acercan totalmente aeste derecho del autor a las redes digitales (internet), haciendo imposible sudesconocimiento.
Este derecho reconocido en el WPPT les permite a los intérpretes oejecutantes, artistas y productores reclamar por la remuneración indistintamente,quedando a discreción de la legislación nacional la fijación de esos derechos. Lagarantía se refiere al acto exclusivamente económico, mientras que su derechoestá reconocido en el resto de la misma norma.
La remuneración tiene el carácter de equitativa y única, dejando también alas partes contratantes la cuantificación de la remuneración.
6.4.2.3.- Decisión 351. Régimen Común sobre derechos de autory derechos conexos.
En la Decisión 351 de la Comunidad Andina sobre derechos de autor, sereconoce mediante el derecho de distribución la facultad de autorizar o prohibir laventa, arrendamiento o alquiler.
Este derecho deberá ser complementado por la legislación nacional einclusive ampliado, sin menoscabar los derechos de los titulares de las obras.
262
La Propiedad Intelectual en Internet
465Ya señalado anteriormente como el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecuciónde fonogramas.
466El artículo 15.4 del WPPT dice al respecto: “A los fines de este artículo, los fonogramaspuestos a disposición del público, ya sea por hilo o por medios inalámbricos de tal maneraque los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momentoque cada uno de ellos elija, serán considerados como si se hubiesen publicado con finescomerciales”.
6.4.2.4.- Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana
Los derechos de remuneración están considerados en la Ley de PropiedadIntelectual como parte de los derechos de distribución en cuanto a la facultad devender, arrendar o alquilar una obra.
En cuanto al arrendamiento, que debe ser con finalidad económica y portiempo limitado, se resalta el hecho de la existencia de un beneficio económico467,sea directo o indirecto.
Es importante resaltar la no exigencia de materialidad para estos actos.
En cuanto a la remuneración por copia privada, se refiere específicamente alas obras contenidas en videogramas y fonogramas, así como la reproducciónreprográfica de las obras literarias. Es importante en este caso aplicar los otrosderechos de explotación, como el de reproducción a fin de controlar el escape quetienen las obras contenidas en soportes materiales como un disco duro o lareferencia a las obras contenidas en medios digitales que generalmente son elsoporte final de las bases de datos de obras contenidas en internet.
6.4.2.5.- Directiva Europea
Conforme se había analizado anteriormente, la Directiva Europea 2001/29mantiene los derechos de alquiler, de préstamo.
Los titulares de derechos deben recibir la remuneración equitativa sobre susobras. Art. 5.2.a.
El derecho de remuneración equitativa en el caso de reproducciones encualquier medio o soporte de copias privadas para uso no comercial. Art. 5.2.b.
Se observa en el artículo 6 de la Directiva el establecimiento de medidastecnológicas, la copia o distribución no autorizada de las obras por parte deterceros.
263
José Luis Barzallo
467Artículos 19 y 23 de la Ley de Propiedad Intelectual
Finalmente debe tomarse en cuenta la aplicación de la normativa nacional,en este caso comunitario, que establece la excepción contractual para aquellaspersonas concretas del público que tienen autorización para acceder a las obrasen el momento y lugar seleccionado por ellas mismas.
6.5.- DISTRIBUCIÓN DIGITAL
El derecho de distribución de las obras consiste en la facultad exclusiva quetiene el titular de una obra de ponerla en circulación en el mercado mediante latransferencia de propiedad o la simple posesión, cuando se refiere al alquiler,préstamo o uso. También está este mismo derecho restringido como derecho depuesta en circulación que es la facultad del autor o titular de los derechos, deponer en circulación o publicar el primer ejemplar de la obra como una primeracirculación de la misma. Esta distribución podrá ser del original y sucesivamentede ejemplares reproducidos de la obra.
Actualmente el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, conocidocomo (WCT) TODA, definió la discusión al señalar que el derecho de distribuciónera factible siempre y cuando se tratase de una fijación en soportes físicos ytangibles, excluyendo a las transmisiones digitales en las que el almacenamientose realiza en el camino al equipo del receptor468.
La problemática fue planteada por la posibilidad de que en la transmisión dela información, al igual que ocurre en el derecho de reproducción, ésta sealmacene temporalmente en la memoria RAM de los equipos que se encuentranubicados o que sirven de puente para la transmisión desde el emisor hasta elreceptor. Esto implica que se puede hacer un sinnúmero de copias a partir de esafijación.
Cuando comentamos sobre el derecho de reproducción se dijo que cadacopia, sea ésta efímera o permanente, era considerada como una reproducción,la pregunta que surgió entonces era ¿si ocurre lo mismo en el derecho dedistribución. Ésta fue la premisa que originó la recomendación de la OMPI en su
264
La Propiedad Intelectual en Internet
468Dice la declaración concertada a los artículos 6 y 7 del TODA “ Tal como se utilizan enestos artículos las expresiones copias y originales y copias sujetas al derecho dedistribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos artículos, se refierenexclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetostangibles ( en esta declaración concertada, la referencia a copias debe ser entendida comouna referencia a ejemplares, expresión utilizada en los artículos mencionados)”.
tratado sobre derechos de autor, en la que, como comentamos, limita el derechode distribución a la fijación en soportes físicos y tangibles que se pueden poner encirculación. Esta última puntualización resulta de vital importancia a efectos deentender el funcionamiento tecnológico de las fijaciones y sus soportes físicos ovirtuales.
Se puede analizar la parte técnica del soporte que contiene la información enun ordenador. En estos casos, usualmente es el disco duro, el mismo que es unsoporte físico y que en muchos casos puede ser extraído con gran facilidad. Elpunto aquí surge cuando se menciona en el Tratado de la OMPI que los soportesfísicos y tangibles que se pueden poner en circulación están considerados sujetosde distribución. En el caso actual, el disco duro de un ordenador, si bien es físico ytangible, es menos probable que se lo ponga en circulación, ya que esto va encontra de la funcionabilidad propia del equipo del cual forma parte. Al disminuir elmargen de circulación, podemos darnos cuenta que la aplicación para el caso dela reproducción y la distribución en las tecnologías de la información es distinta,siendo que además, desde el punto de vista de la propiedad intelectual, existe unadiferencia ínfima que puede aplicarse al campo tecnológico.
Ahora el tema que causa polémica radica en puntualizar el concepto, comolo hizo el Tratado de la OMPI, respecto a la circulación del soporte físico. “ En ladistribución se parte de que la obra ha sido incorporada a un soporte materialtangible, el cual se pone a disposición del público”469. Como vemos, esto enmuchos casos es tomado como el punto de partida o la palabra que pone fin a unadiscusión y en otros como una conceptualización forzada.
De este modo, la transmisión de contenidos protegidos a través de la red haquedado al margen del derecho de distribución. No es, ciertamente, una cuestiónpacífica. De un lado se ha puesto de manifiesto que en la transmisión digital noconcurre el elemento esencial y definitorio de la distribución, cuyo objeto ha de seruna copia física de los contenidos protegidos470. Como vemos, se mantiene elconcepto material sobre la distribución en la búsqueda de una definición queaclare la problemática sobre la distribución en las redes digitales. Es fundamentalrecordar que se debe aplicar el Convenio de Berna en estos casos.
265
José Luis Barzallo
469Gabeiras, Patricia. Muñoz. Emma. Protección de los contenidos en internet. Op. Cit. Pág.1.460
470Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en lapropiedad intelectual”. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual yComercio Electrónico en América Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual yOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pág. 6.
Al respecto nos dice el TODA: “Tal como se utilizan en estos artículos lasexpresiones copias y originales y copias sujetas al derecho de distribución y alderecho de alquiler en virtud de dichos artículos, se refieren exclusivamente a lascopias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles (en estadeclaración concertada, la referencia a copias debe ser entendida como unareferencia a ejemplares, expresión utilizada en los artículos mencionados)”471. ElTratado de la OMPI sobre Intérpretes o Ejecutantes y Fonogramas incluye unarecomendación parecida.
Podemos decir que la recomendación del TODA sería forzada en esteaspecto, por cuanto el derecho de autor se preocupa de las formas dedistribución. Así el artículo 19 del TRLPI nos dice que se entiende por distribucióna la “puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante suventa, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”. Citando la misma norma, senos dice que el titular del programa de ordenador será el único autorizado paradistribuir o permitir la distribución pública del programa de ordenador o de suscopias.472 Se debe tomar en cuenta que el TODA debe interpretarse siguiendo loslineamientos del Convenio de Berna, con lo cual esta aplicación puedeextenderse.
El artículo 23 de la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana considera alderecho de distribución como la facultad que tiene el autor para poner adisposición del público su obra, mediante la venta, alquiler, préstamo público ocualquier otra forma.
Así tenemos que, como en toda norma, es considerada como una facultadexclusiva del autor, como parte del principio general de los derechos deexplotación y empieza la enumeración con la primera regla de este derecho, laventa, que está orientada a la transferencia de dominio, muy propia de estederecho, como veremos más adelante.
Adicionalmente la norma ecuatoriana utiliza el término poner a disposición,que como habíamos visto fue introducido por el TODA para una adecuadaaplicación del derecho de comunicación pública y que también consta en lalegislación española en el artículo 19 del TRLPI. Este concepto de poner adisposición excede el ámbito de transferencia de dominio utilizado en la mayoría
266
La Propiedad Intelectual en Internet
471Declaración concertada a los artículos 6 y 7 del Tratado de la OMPI sobre Derechos deAutor.
472Pons, de Vall Alomar. Marta. Viladás Jené. Anna. Propiedad Intelectual en Internet, enRégimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1412
de legislaciones, lo que guarda coherencia con la normativa ecuatoriana quecontempla el préstamo público como una forma de poner a disposición.
El artículo 4 de la Directiva Europea sobre Derechos de Autor y Sociedad dela Información, reconoce en favor de los autores “respecto del original de susobras o copias de ellas, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma dedistribución al público ya sea mediante venta o por cualquier otro medio”. Sinembargo, en el considerando 28 de la misma Directiva, señala como objetoesencial de la distribución las copias físicas de los contenidos protegidos.
El artículo 13 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina consagra elderecho exclusivo de la autor o sus derechohabientes para la distribución deejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler473.
Se considera que los autores tienen el derecho exclusivo de distribuir copiasde su obra al público. La distribución puede hacerse por medio de una venta ocualquier otra forma de transferencia de dominio.474 El mismo autor enfoca elproblema respecto del derecho de distribución en Internet, al señalar que “en elámbito del Internet, el derecho exclusivo de distribución se viola cuando una copiaelectrónica del documento o cualquier otro material protegido, es transmitido sinautorización de su autor”475. Al respecto diremos que falta mencionar aquellasotras formas de distribución que no son consideradas como transferencias dedominio, en las cuales, incluso, pueden caber las relacionadas con internet.
En este caso, se plantea la duda sobre si cualquier transmisión constituyeuna distribución y por ende una violación al derecho de autor. Partimos delsupuesto de que no existe una autorización para dicha transmisión, en cuyo casosí nos encontramos frente a una violación del derecho, ya que no nos referimos ala venta o el agotamiento del derecho, sino a la mera transmisión de la informacióno del documento.
En Internet esto es usual. Cuando recibimos un mensaje o correoelectrónico, éste puede ser reenviado a terceras o múltiples personas sin quemedie una autorización para tal hecho. Se presenta la duda para muchaspersonas sobre el alcance que tiene el receptor de un mensaje para distribuirlo
267
José Luis Barzallo
473Podemos darnos cuenta que no se incluye la figura del agotamiento, sino que consiste enun derecho amplío de distribución general.
474Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor enel Internet, Op. Cit. Pág. 421.
475Idem.
libremente, reputándose en muchos casos como titular del mensaje y sucontenido, lo cual, como veremos, resulta un error.
Esta situación surgida en el correo electrónico debe ser enfocada desde laóptica del respeto a los derechos de autor, ya que si una persona recibe unmensaje, éste puede tener dos características: a). Que el mensaje sea de tipopersonal, caso en el cual su contenido le pertenece y puede disponer librementede él. Debemos tomar en cuenta también que en ciertos casos, pese a que elmensaje es personal, la información contenida es de carácter confidencial, por loque su distribución al público estará limitada al contenido mismo del mensaje; b).Que la información o documento recibido, no sea de carácter personal, sinoabierto, de tal forma que no se pueda presumir que dicho documento oinformación sea para su libre disposición. En este caso se deberán observar lasnormas sobre derechos de autor respecto de la información o documento quellega a nuestras manos.
En muchos documentos, los autores han optado por aclarar que dichotrabajo está protegido por las normas de propiedad intelectual. Se llega inclusive arestringir el uso, disposición, distribución, reproducción por cualquier medio oforma. En muchas listas de distribución y portales informativos se abre o se cierrala opción para disponer o manipular libremente la obra.
Es así como vemos que la realidad tecnológica nos lleva mucho más allá deuna circulación física en soportes tangibles de las obras protegidas, lo que a suvez debe ser observado por las legislaciones de los países que están tratando deregular adecuadamente las tecnologías de la información en la propiedadintelectual.
Pero este tema no quedó limitado por el tratado de la OMPI, sino que fueconsiderado por la mayoría de delegaciones de expertos como una obligaciónconvencional mínima476. De hecho, históricamente477 se buscaban alternativaspara un protocolo al Convenio de Berna, lo cual como vemos, nos deja abierta laopción para que los países puedan legislar con mayor amplitud sobre el derecho
268
La Propiedad Intelectual en Internet
476Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de derecho Privado. Op. Cit. Pág. 11.
477Idem. “La cuestión fue muy debatida en el seno de la cuarta sesión de expertos para uneventual protocolo al Convenio de Berna (Ginebra, 1.994), aprobado luego como Tratadode la OMPI sobre derecho de autor (TODA) y la mayoría de las delegaciones concluyeronen que el derecho de distribución (como obligación convencional mínima), debía limitarsea la distribución de copias físicas y tangibles, pero no a las transmisiones digitales en lasque la obra se comunica con un almacenamiento de camino al receptor”.
de distribución en la redes electrónicas y su posible combinación o confusión conel derecho de comunicación pública.
Así lo reconoce Ricardo Antequera al referirse a la posible calificación deestos actos en una determinada legislación478. Estos casos no sólo se hanproducido por parte del órgano legislativo, sino también por el judicial, por lo que,tomando la opción de la recomendación del TODA e inclusive antes de ésta, “nopuede ocultarse que en algunos países no faltan pronunciamientos judiciales enlos que se ha entendido que la transmisión digital constituye un acto dedistribución [OGH 4-X-94, Playboy Enterprise vs Frena 839 F. Supp. 1552 ( M.D.Fla:1993), Central Point Software, Inc vs Jummy Nugent 903 F. Supp 1057 ( E.D.Tex. 1995)]… Tal vez por ello, y por un encomiable sentido práctico, en el informede la OMPI sobre el Tratado de la OMPI de derecho de autor, se da por buena ladeclaración unilateral de los Estados Unidos de América en relación con elartículo 8 del Tratado, que no encontró ninguna oposición, y se reconoce lalibertad de las partes contratantes para reservar a los titulares de derechos sobreobras protegidas su puesta a disposición sea como supuesto de comunicación alpúblico o de distribución, o de ambas”479 .
Esta reserva hecha por los Estados Unidos de América demuestra suvivencia con las tecnologías de la información, inclusive en el ámbito judicial en elcual le correspondió resolver importantes casos que marcaron muchos senderosen cuanto a la interpretación de varios derechos respecto de internet o las redesdigitales480. En el caso mencionado, se puede ver cómo se mezclan los conceptospor la realidad tecnológica.
269
José Luis Barzallo
478Idem. “ Nada impide que, además, una legislación considere a los actos mencionadoscomo formas de distribución por transmisión, independientemente de calificarlos tambiéncomo modos de reproducción y de comunicación pública de las obras.
479Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en lapropiedad intelectual”. Op. Cit.pág. 6-7.
480Así tenemos el caso sobre libertad de expresión en Internet, por el cual se declaró comoinconstitucional la ley moral que prohibía la exhibición de material pornográfico en la red.En esta resolución de la Corte, se ha desarrollado un interesante análisis de lo que esInternet y su significación para la sociedad. Otro caso resuelto fue el de los nombres deDominio que enfrentó a una importante empresa de material cinematográfico contra unregistrador abusivo de nombres de dominio, en el cual se marcaron las pautas a tomarseen cuenta en este tipo de casos y que fueron consideradas por la Organización Mundial dela Propiedad Intelectual OMPI en su recomendación a la Internet Corporation forAssignmet Names And Numbers ICANN para la resolución de conflictos.
6.6.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DERECHOS DECOMUNICACIÓN, REPRODUCCIÓN Y DISTRIBUCIÓN
6.6.1.- Comunicación, reproducción y distribución
Será importante tomar en cuenta ciertas cuestiones propias de cada uno deestos derechos y poder tomar su esencia, para lo cual se debe partir de losprimeros temas comentados, en los que tratamos sobre los principios básicos delderecho de autor, para luego referirnos a las definiciones legales incluidas apropósito de las tecnologías de la información y finalmente detenernos en larealidad flexible recomendada el día de hoy.
Si consideramos estos actos que son propios de los derechos patrimonialesde los derechos de autor veremos que:
En la comunicación se parte del hecho de que se puede comunicar la obra auna pluralidad de personas que pueden tener a acceso en cualquier momento ylugar, sin que sea necesaria una distribución previa481.
En la distribución se determina el derecho del autor a prohibirla o autorizarlapor toda forma, sea ésta mediante una venta o cualquier otro medio. Se debeconsiderar que este derecho en muchas legislaciones se agota luego de laprimera venta y en otros es un derecho de distribución general. Tradicionalmenteera necesaria su incorporación material en un soporte tangible, previamente a sudistribución.
El derecho de reproducción, como se dejó indicado, consiste en la facultaddel autor para autorizar la copia de su obra, por cualquier medio o forma.
Bajo estos parámetros trataremos de definir si la transmisión puedeconfigurar los derechos de reproducción, comunicación y distribución.
Habíamos señalado anteriormente que sobre la reproducción no nos quedala menor duda al contar con el Convenio de Berna y las normas del Tratado dederechos de autor sobre las tecnologías de la información. Específicamente nosreferimos a la expresión de que se considera como reproducción cualquiera sea elmedio o la forma.
270
La Propiedad Intelectual en Internet
481En este caso, como habíamos señalado, basta con la inclusión de la información en unabase de datos electrónica para que la obra quede a disposición de los interesados.
Para el caso de la comunicación, también nos quedó claro que es suficienteque la obra sea puesta a disposición del público, como para que ésta seaconsiderada como comunicación, cumpliendo con el principio básico de que sea auna pluralidad de personas. Esto ocurre en las redes digitales al incluir lainformación en una base de datos electrónica que permita a los usuarios su libredisposición en cualquier momento o lugar.
La distribución debe partir de la transferencia de dominio o posesión porcualquier forma jurídica prevista. Es importante convenir que lo que se busca es,en primer lugar, una transferencia de dominio mediante una venta y en otroscasos permite su alquiler o préstamo. También debemos tomar en cuentaaquellos casos en los cuales se agota con la primera venta y aquellos del derechode distribución general.
En la distribución también debemos observar la necesidad de la autorizacióndel titular de la obra como elemento esencial del derecho. En el ámbito delInternet, el derecho exclusivo de distribución se viola cuando una copiaelectrónica del documento o cualquier material protegido es transmitido sinautorización de su autor”482. A esto debemos añadir que no bastará la meratransmisión483, sino también la transferencia de dominio, onerosa o gratuita.
Si partimos de los supuestos señalados, debemos considerar que latransmisión en general está abierta para la aplicación de cualquiera de estosderechos, eso sí, puntualizando que la simple transmisión de la información noconstituye un acto de distribución que requiere de una autorización por parte delautor; sino que puede ser una reproducción mediante procesos dirigidos oautomáticos; o de comunicación mediante la visualización en cualquier momentopor el usuario, visualización que, como servicio, puede prestarse un númeroindefinido de ocasiones; mientras que en el derecho de distribución se aplica elprincipio del agotamiento del derecho.
271
José Luis Barzallo
482Rodríguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor enel Internet, Op. Cit. Pág. 421.
483Debemos entender que la transmisión se produce de una manera pasiva desde un sitioweb y de una manera activa con el correo electrónico, listas de distribución, punto a punto ydemás herramientas de este tipo.
6.6.2.- El agotamiento del derecho en las transmisiones digitales
El agotamiento del derecho, tradicionalmente ha sido la consecuencia de laexplotación material de la obra, mediante la distribución general y limitada o latransmisión del dominio, pero siempre desde la perspectiva de la entrega física dela obra. Así lo ratifica José Massaguer cuando dice que “el agotamiento es, enefecto, una consecuencia jurídica propia y exclusiva de la que se debe conocercomo explotación material de los derechos de propiedad intelectual, esto es, de laexplotación que tiene lugar a través de ejemplares físicos, y es enteramente ajenaa los supuestos de explotación inmaterial, esto es, a través de servicios,calificación que sin duda merece cualquier supuesto de transmisión on-line de loscontenidos protegidos”484. Este principio ha cambiado bajo la realidad tecnológicaimperante en la actualidad.
Debemos considerar que las tecnologías de la información son una realidady que la explotación de las obras se las puede realizar a través de medioselectrónicos, sea mediante comercio electrónico directo o indirecto, comohabíamos mencionado anteriormente en este trabajo. En el comercio electrónicodirecto, la transacción total se la efectúa a través de las redes electrónicas odigitales de comunicación, mientras que en el comercio electrónico indirecto, unaparte se completa mediante la logística material de las empresas.
Con esto queremos decir que se ha rebasado los límites de lo físico, y lo queanteriormente sólo se podía hacer mediante una entrega física, el día de hoy se lopuede hacer por medios digitales. En esto incluimos la venta y la cesión dederechos sobre obras protegidas por el derecho de autor. Entonces la explotaciónmaterial de las obras también se puede perfeccionar mediante el uso exclusivo demedios digitales, dejando atrás el monopolio de lo material.
El agotamiento del derecho debe adecuarse a la realidad social, comoprincipio jurídico y por ende ya no debe ser considerada como una consecuenciaexclusiva de la explotación material, sino ajustarse a la realidad tecnológica quepermite todo tipo de transacciones y transferencias por medios digitales.
Respecto de la explotación inmaterial de la transmisión en línea, calificadacomo servicios y por ende excluida de la explotación propia del derecho, debemosdecir que si bien existe una prestación de servicios para la transmisión en línea decontenidos protegidos, esta prestación de servicios se refiere a la facilidad para
272
La Propiedad Intelectual en Internet
484Massaguer, Fuentes. José. Conferencia “Impacto del Comercio Electrónico en laPropiedad intelectual”. Op. Cit. pág. 7.
poder llegar con los contenidos. El comercio electrónico se sustenta en redes decomunicación sin que sea considerado como un servicio de telecomunicación485,ocurriendo igual cosa con las actividades propias del comercio electrónico comola venta, permuta y otras figuras que permiten la transferencia de dominio.
Por estas razones no se pueden considerar a las transmisiones decontenidos en línea como un servicio486, ya que éstas se llevan a cabo medianteel servicio de conexión a la red electrónica, siendo una transacción enteramentecomercial.
La transmisión en línea de los contenidos no puede considerarse como unageneralidad de servicios ya que en la mayoría de los casos corre sobre el servicioprestado por un proveedor de servicios de internet, pero en esencia es elresultado de una transacción enteramente comercial.
Es por estas razones que también debemos observar que la simple puesta adisposición del contenido de una obra no implica el agotamiento del derecho,debiéndose cumplir con aquellos elementos propios y vigentes de cada derechopara que éste pueda considerarse agotado. En el caso del derecho dedistribución, se debe contar con la transmisión de dominio y especialmente laventa.
El agotamiento del derecho de comunicación se produce una vez que se hapuesto la obra a disposición del público y, a partir de allí, una vez que se distribuyópor cualquier medio aceptado por la legislación, cualquier persona puede conocero dar a conocer la obra, mas no su contenido, sin violar este derecho de autor487.Igual cosa sucede en el derecho de reproducción cuando la obra se ha cedido aun tercero. Entonces éste tendrá la facultad de autorizar sobre ese original o copiala reproducción de acuerdo con la excepciones legalmente aceptadas por lalegislación correspondiente a los derechos de autor488.
273
José Luis Barzallo
485Inclusive con la propia Internet, existe una exclusión por parte de la Unión Internacional deTelecomunicaciones para que sea considerado como servicio de telecomunicación.
486En ciertos casos sí resulta un servicio, momento en el cual no se aplicará el agotamientodel derecho para efectos de la protección de la propiedad intelectual.
487Es importante aclarar que, cuando nos referimos al derecho de comunicación ymencionamos que se puede dar a conocer la obra, estamos hablando sobre la existenciade la obra, mas no su contenido, ya que éste está englobado en el concepto de “puesta adisposición”, que como tal es inagotable. El derecho de distribución se puede agotar sobrela obra que ha sido objeto de transferencia de dominio, sin que se generalice al resto decopias de la obra distribuida.
488El Art. 99 de del TRLPI nos dice que “quien sea titular de los derechos de explotación de unprograma de ordenador, tendrá derecho a realizar o a autorizar la reproducción total o
En el caso del agotamiento del derecho de distribución, veíamos que éste seproduce con la primera transferencia de dominio. Luego de ésta, el autor tendrácompleta facultad para distribuirla, sin violar otros derechos de propiedadintelectual. Javier Ribas nos dice: “No puede entenderse que la introducción deuna obra en internet faculte su redistribución. La distribución no es un actoprivado, y por lo tanto exige una autorización expresa”489 . Debemos tomar encuenta que la sola ubicación en internet no implica, por sí misma, unatransferencia de dominio; puede implicar una comunicación, pero no permite suventa o reproducción.
Así podemos afirmar que “el control que tiene el autor sobre su obra seextingue cuando un tercero adquiere lícitamente una copia de la obra. A partir deese momento, el tercero podrá disponer de la obra a su arbitrio, en cuanto lo hagadentro de los parámetros legales, y el creador no podrá controlar lo que sucedacon ésta. Es decir, el adquirente podrá venderla o distribuirla sin previoconsentimiento del autor. Claro está que no podrá copiar la obra porque estaríaviolando el derecho como ya fue analizado”490. En la normativa española elderecho de distribución del titular de un programa de ordenador se agota con laprimera venta de una copia del mismo en cualquiera de los países miembros de laUnión Europea, dejando a salvo el derecho de controlar su posterior alquiler ocopia491.
6.6.3.- Consideraciones sobre los derechos de explotación digital
Es importante que las legislaciones nacionales se acojan a la reservalegislativa a fin de enfrentar la realidad tecnológica imperante, que no reaccionade acuerdo con la norma, sino que, por regla general, la norma debe responder deacuerdo con la sociedad y su realidad. Será importante que, en el casoecuatoriano, se observen oportunamente estos conceptos por quienes estánfacultados para intervenir.
Esta posibilidad o más bien flexibilidad que se deja para los países resultamás lógica ya que las relaciones a través de medios electrónicos permiten que los
274
La Propiedad Intelectual en Internet
parcial, incluso para uso personal de dicho programa, por cualquier medio y bajo cualquierforma”.
489Ribas Alejandro, Javier., (Aspectos jurídicos del Comercio Electrónico en Internet.Editorial Aranzadi, S.A. Pamplona, España. 1.999. Pág. 37.
490Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 421.
491Artículos 99 y 19 del TRLPI.
actos de comunicación, distribución y reproducción puedan conjugarse en ciertosinstantes durante la transmisión de la información.
Adicionalmente se debe considerar que en muchos casos, los derechos deautor tienen limitaciones propias a su naturaleza y elementos, lo que hace queestos derechos sean complementarios, a fin de proteger debidamente losderechos del titular de la obra. Así, la puesta a disposición de una obra en internetimplica su comunicación, pero no necesariamente su distribución o reproducción.En otros casos, estos derechos se confunden o se funden en uno sólo,debiéndose respetar su esencia y exigiéndose el cumplimiento de los otrosderechos de autor ante su evasión por medios digitales.
También debemos adecuar el derecho de propiedad intelectual a las nuevasrealidades tecnológicas para que pueda cumplir con los desafíos propios de lapropiedad intelectual frente a las tecnologías de la información y lascomunicaciones. Sólo de esta manera se podrán ejercer adecuadamente losderechos de propiedad intelectual en el entorno digital.
6.7.- IMPORTACIÓN
El derecho de importación está consagrado por el artículo 24 de la Ley dePropiedad Intelectual Ecuatoriana y por el artículo 13 de la Decisión 351 de laComunidad Andina, definiendo a la importación como el ingreso al territorio decualquier país miembro de copias hechas sin autorización del titular.
Este derecho ha sido incluido en las legislaciones como una protecciónadicional a la propia del derecho de distribución, ya que este derecho esconsiderado como una especie de este derecho. A su vez también es una formade refuerzo al derecho de reproducción.
Su razón de ser viene de las restricciones impuestas por los autores sobresus obras bajo el principio de la territorialidad, logrando de esta manera un controlsobre las posteriores reproducciones y distribuciones que se hagan sobre la obraen diferentes países. Esta limitación territorial de los derechos sobre la obra enciertos países también implica la posibilidad de conceder licencias para variospaíses y así mejorar la explotación económica sobre las obras.
De esta manera se busca mejorar la explotación y proteger la obra deacuerdo con la legislación de cada país, ya que sucede que en muchaslegislaciones se otorga una menor protección a los derechos de autor.
275
José Luis Barzallo
Es importante diferenciar entre el importador legal y el ilegal, relacionándoseen muchos casos con la reproducción de la obra o la introducción de los soporteso contenidos de la obra al país. Así, el importador que introduce la obra para suuso personal no realiza una violación del derecho. Lo contrario se perfeccionacuando se realiza la explotación en escala que excede el uso privado.
Una oposición a este derecho ha nacido en quienes postulan la extincióninternacional del derecho, a partir de la primera venta, con el argumento depermitir la libre circulación de bienes culturales492. Sigue siendo importanteconsiderar que la extinción del derecho bajo el principio de la primera venta buscaincorporar un derecho del adquirente del soporte que contiene la obra, el mismoque puede revenderlo sin violar los derechos de autor.
En aquellos países que cuentan con una integración aduanera, este derechode importación tendrá sus limitaciones por la propia aplicación de libertad en lacirculación de bienes y servicios, bajo el principio del trato igualitario.
6.8.- TRANSFORMACIÓN
Las características propias de las tecnologías de la información yespecialmente internet, permiten el acceso a grandes cantidades de información,entre las que se encuentran obras protegidas por los derechos de autor. Elproblema radica en que, por la facilidad de manipulación digital encontramosresúmenes o versiones de las obras, sin que mediara autorización previa.
De la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual y de la Decisión 351 de laComunidad Andina, entendemos que la transformación es el derecho deexplotación exclusivo que tiene el autor de una obra para autorizar latransformación o creación de una obra derivada de la original para realizar sutraducción, adaptación, resumen, antologías, etc. Legislativamente, en la normainterna incluye la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
El artículo 21 de la TRLPI dispone que la transformación de la obracomprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma
276
La Propiedad Intelectual en Internet
492Schuster, Santiago. “ El Derecho de Distribución”. En X Congreso Internacional sobre laProtección de los Derechos Intelectuales ( del autor, el artista y el productor).Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del Ecuador, Tribunal deJusticia del Acuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pág. 108.
de la que se derive una obra diferente, correspondiendo los derechos depropiedad intelectual sobre la obra resultante al autor de la transformación, sinperjuicio de los derechos que puedan corresponder al autor de la obrapreexistente493.
Para el caso de las redes digitales, podemos decir que la aplicación de lasnormas tradicionales se mantiene, ya que los cambios y transformaciones siguenmanteniendo el mismo concepto de la alteración. “En este sentido, el material quese publique en una página de Internet puede ser modificado y publicadoposteriormente con gran facilidad. A partir de ese instante, su nuevo autor seconvierte en un infractor de los derechos del autor originario”494. El paso de lomaterial a lo digital no excluye la observancia de las normas sobre transformaciónconsagradas por el derecho de autor.
A fin de precisar ciertos puntos podremos decir que:
El principio fundamental consiste en la autorización que debe hacer el titularde la obra al tercero interesado en su transformación. Será importante definir loslímites de dicha transformación, ya que en muchos casos la titularidad de la obraderivada pasará a manos de su creador, conforme lo ratifica Omar Rodríguez: “Elconsentimiento que presta el autor de que un tercero tome como partida su obra,hace al tercero propietario de la obra derivada. En el sector de la informática se haconsiderado que la versión posterior de un software es un obra derivada de laversión anterior”495. En nuestro caso, debemos considerar que la obra derivadano ha tenido la acogida legislativa de otros países. En el caso del software, si noexiste autorización, se entiende que la obra sigue siendo la misma y que el cambioefectuado sin autorización es un acto de piratería. El artículo 99.b) del TRLPIprotege los derechos de explotación del autor de los programas de ordenador alconcederle el derecho a realizar o autorizar la traducción, adaptación, arreglo ocualquier transformación de un programa de ordenador, así como sureproducción, todo esto sin perjuicio de los derechos que le puedan correspondera quien realizó la transformación.
El derecho de cita se mantiene para la referencias textuales queencontramos en las redes digitales. Se aplican las disposiciones del Convenio de
277
José Luis Barzallo
493Pons, de Vall Alomar. Marta. Viladás Jené. Anna. “Propiedad Intelectual en Internet”, Op.Cit. Pág. 1412.
494Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor enel Internet”, Op. Cit. Pág. 423.
495Idem.
Berna y la Decisión 351 sobre Derechos de Autor de la Comunidad Andina, estoes dentro de los usos honrados y siempre y cuando la extensión de la cita seainformativa y no pretenda sustituir a la obra o el interés por su adquisición orevisión física o en las redes digitales.
En la referencia bibliográfica, no se considera que afecte al derecho deautor, salvo que omita su nombre o altere el contenido de la obra. En términosgenerales no atenta contra los derechos morales o los de explotación.
Es más fácil encontrar traducciones en las redes digitales que en el mundofísico, inclusive muchos buscadores ofrecen el servicio de traducción automáticaal momento de acceder al documento. En muchos casos, éstos pueden contenerla autorización para su distribución por la internet, pero no cuentan con laautorización para su traducción, ocurriendo que distorsionan por completo laobra.
Las traducciones necesitan de la autorización del autor y así lo ratifican tantoel Convenio de Berna en su artículo 8 y la Decisión 351 señalada en el literal e) delartículo 13.
El caso de los resúmenes debe dividirse en resumen general y referenciainformativa sobre la obra. Para el resumen general, será necesario contar con laautorización del autor, mientras que para el resumen informativo no seránecesaria esta autorización ya que se considera que no constituye una obra quese deriva de la primera, sino una mera referencia496 sobre el contenido de la obra.
En internet, también encontramos bases de datos y obras que pueden serobjeto de transformación mediante la aplicación de técnicas de multimedia. Enestos casos la obra no debe convertirse en una obra derivada de la primera, yaque en cuyo caso requerirá obligatoriamente de la autorización de su autor. Alincorporar imágenes, sonidos y efectos a una obra, ésta cambia y por endenecesita de autorización. En el caso de la representación de la obra mediante eluso de la multimedia, también se produce una alteración a la obra y debeobservarse adicionalmente si estos cambios producen un daño moral en losderechos del autor.
278
La Propiedad Intelectual en Internet
496Esta referencia también debe contener limitaciones en su extensión a fin de no perjudicarla explotación de la obra. Así este resúmen podría ser informativo sobre el contenido oreferencial sobre la existencia de la obra y sus virtudes.
La transformación también se presenta en las composiciones musicales queestán sujetas a cambios que antes ya ocurrían en las consolas de sonido dequienes poseían equipos adecuados para reproducir y combinar música497. Estacombinación de la música y ritmos altera el sentido mismo de la creación musicalal incorporar ruidos, voces, llegando a combinar dos ritmos al mismo tiempo yproduciendo una nueva.
Estas actividades se han visto mejoradas con la tecnología digital quepermite adicionalmente la fijación sonora en soportes móviles no autorizados quecirculan igual que los originales, causando un perjuicio a sus autores,compositores, intérpretes o ejecutantes y productores de las composicionesmusicales, exigiendo una mayor protección a las obras.
7.- LIMITACIONES AL DERECHO DE EXPLOTACIÓN
Las limitaciones al derecho de explotación parten de las limitaciones propiasque surgen de la contraposición entre los derechos especiales y los generales,imponiéndose unos u otros, dependiendo de la legislación y su clasificación encada país. Es importante que frente a la limitación sobre el uso de las obrasprotegidas que concede la legislación internacional y nacional a los titulares dederechos, también se imponga un equilibrio entre los derechos de los particularesy el interés público.
Es vital que se marquen las diferencias entre lo que significa el uso de lasobras en internet, ya que éste como medio de transmisión de imágenes, texto,música y contenido en general facilita en muchos casos las violación de derechosde propiedad intelectual bajo la argumentación de usos honrados. Esto último sedebe diferenciar, ya que si bien internet resulta de gran utilidad para el comercioelectrónico, el uso honrado está claramente determinado como veremosposteriormente.
El principio básico del cual se parte es la necesidad de la autorización parausar, reproducir, comunicar y realizar cualquier acto relacionado con los derechosde autor del titular de una obra protegida. Así, por el hecho de que en internet lasobras se puedan visualizar libremente o manipular con las herramientas propiasde la tecnología, no significa que se pueden reproducir o distribuir libremente sin
279
José Luis Barzallo
497Usualmente eran los disc jockeys, muchos de ellos de gran fama en países especialmenteeuropeos.
que esto sea una violación a los derechos de autor. Igual cosa sucede cuandocompro un libro, no lo puedo reproducir libremente para comercializarlo, o cuandovamos a una biblioteca y obtengo un ejemplar de lectura, no podemos fotocopiarlolibremente.
Por el hecho de publicar una obra en internet, no presupone la cesión delderecho o la donación al uso público o la permisividad en el uso. Se parte de laaplicación del derecho exclusivo de autorización que tienen los autores de lasobras y luego ponemos los límites de ese derecho en relación a si existe unaautorización expresa o tácita498.
En el caso de la propiedad intelectual resulta fundamental lo que se entiendepor usos honrados. El fair use499, como también se lo conoce, está relacionadocon el uso no comercial, licenciado, autorizado y personal dentro de losparámetros legislativos de cada país.
En los Estados Unidos de América, se contempla el fair use como lalimitación a los derechos exclusivos. Esta es considerada como la limitación mássignificativa a los derechos de autor en los EEUU y en otros países. Elfundamento radica en considerar que la copia sin autorización de una obra nosiempre debe restringirse. Algunas actividades como la enseñanza y lainvestigación o los medios de comunicación requieren de esta actividad. Lo difícilen estos casos resulta el determinar cuando se está realmente frente a estaexcepción. Para esto la Jurisprudencia determinó la necesidad de que exista laconcurrencia de los siguientes elementos: a) El propósito y carácter del uso, si eluso es comercial o sin ánimo de lucro con propósitos educativos; b) la naturalezade la obra protegida; c) la proporción de la parte utilizada con relación a latotalidad de la obra; y d) el efecto del uso en el mercado potencial y el valor de laobra protegida500.
280
La Propiedad Intelectual en Internet
498Es importante reafirmar que la presencia de una obra en internet no constituye unaautorización expresa o tácita. Caso contrario sería el de las listas de opinión, en el cual unapersona publica su opinión en el listado para que sea de conocimiento público. Inclusive enel caso de las listas de opinión se deben respetar los derechos de autor, especialmente encuanto al origen, integridad o autoría de las opiniones.
499Por su expresión en inglés. Forma parte de los sistemas de common law y del derechocontinental, considerándoselo como un principio universal.
500“Fair Use in Copyright” http://bitlaw.com/copyright/fair_use.html citado por Rodriguez,Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el Internet”,en Internet Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet,Comercio electrónico & Telecomunicaciones e informática. Universidad de los Andes.Editorial Legis. Bogotá Colombia. 2.002. Pág. 424.
El derecho de autor concede una amplitud total respecto de los derechos deexplotación y concede la facultad a la legislación nacional de permitirreproducciones, entendiéndose como una limitación a la protección, como unaverdadera excepción de acuerdo con lo que nos señala el artículo 9,2 delConvenio de Berna. Este artículo señala expresamente los casos en los que seaplica el concepto de usos honrados.
1.- Existencia de casos especiales determinados501.
2.- Que esa reproducción no atente contra la explotación normal de laobra502.
3.- Que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autoro del titular del derecho503.
Adicionalmente encontramos las licencias no voluntarias, reconocidas en elConvenio de Berna.
– La reproducción mecánica de obras musicales y
– La radiodifusión de obras.504
El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, en su artículo 10, ratifica lomanifestado por el Convenio de Berna al permitir que las legislaciones de lospaíses apliquen limitaciones o excepciones al derecho de explotación de losautores de las obras literarias y artísticas, siempre y cuando sean casosespeciales, no atenten contra la normal explotación de la obra y no atenten contralos intereses del autor.
Al referirse al Convenio de Berna, el artículo 10.2 del Tratado sobrederechos de autor de la OMPI determina que las excepciones deberán ser
281
José Luis Barzallo
501Casos expresamente señalados en la legislación y de interpretación restrictiva. Debenestar absolutamente claros en todos los aspectos..
502La referencia o el acto debe relacionarse específicamente con esa reproducción y sudirecta afectación a la explotación de la obra.
503El Convenio de Berna menciona a los derechos de los autores, sin embargo el derecho deexplotación es un derecho susceptible de transmisión.
504En el caso de la reproducción mecánica, se deja afuera al entorno digital, que se encuadraen otros conceptos. La radiodifusión en la actualidad también se la realiza por mediosdigitales, muchas de ellas con gran éxito comercial.
restrictivas, lo que implica que sean tanto en su esencia como en suinterpretación. En la declaración concertada sobre este artículo expresamentequeda determinado que las disposiciones del artículo no exceden lo dispuesto enel Convenio de Berna. Basta con leer las dos normas para que salte a la vista suaplicación paralela.
Pese a la puntualización, debemos comentar que la declaración concertadase autolimita frente a su propia posición a fin de evitar interpretaciones erróneasrespecto a sus afirmaciones de que se permite “aplicar y ampliar debidamente laslimitaciones y excepciones al entorno digital...” e, “Igualmente, deberá entenderseque estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevasexcepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno digital”505. Al noestablecer nuevas excepciones y limitaciones al derecho de autor, éste debemantener los principios que sustentan los usos honrados, sosteniendo de estaforma los lineamientos descritos en esta obra y que se soportan en el Convenio deBerna y los principios tradicionales del derecho de autor, siendo por esta razónaún más oportuna la declaración concertada y su aclaración tanto de la aplicacióny ampliación de los derechos en el entorno digital como de su propia limitación.Por tanto, aunque la tecnología digital puede cambiar las condiciones de uso delas obras, el traslado al entorno digital de limitaciones o excepciones válidas en elmundo analógico, el reconocimiento de nuevas excepciones o limitaciones, sóloson aceptables, en los términos de tratado, sobre las base de comprobación deesos tres niveles506, refiriéndose a los niveles que avalan los usos honrados en elderecho de autor. Así nos ratificamos en la necesidad de contemplar nuevasformas y usos en el entorno digital de las obras protegidas por el derecho de autor,sin perder los principios que resguardan las normas internacionales y la doctrina.
Contempla la Directiva Europea sobre derechos de autor en la sociedad dela información que debe ofrecerse a los países miembros la oportunidad deestablecer límites y excepciones al derecho de autor, buscando al mismo tiempola manera de compensar a los autores por el uso no exclusivo que se hará de susobras.507 También contempla en su artículo 5 un listado numerus clausus de laslimitaciones al derecho de autor, sin que encontremos novedades respecto a loexistente en otras legislaciones previas al aparecimiento de las creaciones
282
La Propiedad Intelectual en Internet
505Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. Registro Oficial No. 711, 25-XI-2002.
506Ficsor, Mihaly, citado por R. Antequera P. en revista de Derecho Privado. Derechoinformático y telecomunicaciones. “El Derecho de Autor en el entorno digital”. EdicionesUniandes. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Bogotá. Diciembre de 2.002.Pág. 19.
507Considerandos 34 y 35 de la Directiva sobre derechos de autor en la sociedad de lainformación.
digitales y la transmisión a través de éstas. Así encontramos que los EstadosMiembros “tendrán la opción de aplicar excepciones al derecho de reproducción yal de comunicación pública en los siguientes casos:
– Utilización de las obra con único propósito de ilustrar las actividadesde enseñanza e investigación científica.
– Usos no comerciales para personas con problemas de oído o visión.
– Uso de fragmentos de la obra en la información de hechos deactualidad.
– Citas para la crítica, o para fines de seguridad pública o prueba en unproceso administrativo o judicial.”508
Adicionalmente podemos mencionar a manera de referencia el resto deexcepciones previstas en la Directiva:
a) Actos de reproducción provisional necesaria y transitoria.
b) Grabaciones efímeras.
c) Excepciones basadas en fines culturales y de acceso personal a lacultura.
d) Investigación científica y desarrollo cultural.
e) Usos tradicionales contemplados tradicionalmente.
f) Excepciones basadas en usos incidentales (sin afectar los derechos deltitular; no ir más allá de del uso razonable de la obra)509.
Siendo una lista cerrada, los países miembros deben acoplar suslegislaciones en caso de contemplar alguna limitación no prevista en el artículo 5mencionado.
283
José Luis Barzallo
508Ribas, Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet. Editorial Aranzadi.Pamplona, España, 1.999. Pág. 25.
509Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. EditorialTecnos Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 148.
El artículo 5.1 de la Directiva510 establece las excepciones en relación conlos actos de reproducción como ya lo habíamos señalado anteriormente. Así,dispone que “los actos de reproducción provisional a que se refiere el artículo 2,que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de unproceso tecnológico cuya única finalidad consista en facilitar: a) una transmisiónen una red entre terceras partes por un intermediario, o b) una utilización lícita, deuna obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significacióneconómica independiente, estarán exentos del derecho de reproduccióncontemplado en el artículo 2”511. Esto implica que están exentos de la autorizaciónnecesaria en el derecho de autor las reproducciones en la memoria caché,memoria RAM y las realizadas en los ruteadores, reproducciones que, comohabíamos visto en la parte correspondiente al derecho de reproducción, se tratande un acto meramente temporal y tecnológicamente necesario.
Igual caso encontramos en el derecho español al señalar las facultades quetiene el titular del programa de ordenador en relación con los derechos deexplotación, encontrando los tradicionales respaldos de seguridad, estudiar overificar el funcionamiento del programa, cuando dichos actos sean necesariospara el funcionamiento del programa512. En especial se prestó atención a lalimitación por copia privada, “por ello, se consideró que lo más realista y eficazfrente a las reproducciones masivas para uso privado consistía en legalizar lasreproducciones que se hacían en el ámbito privado ( licencia legal) y, encontraprestación, reconocer un derecho de remuneración compensatorio”513.Este derecho limitado, con una compensación económica, también trae lalimitación al uso exclusivamente privado, dejando de lado las reproduccionesmasivas y además aquellas con fines comerciales.
En la Directiva 351 sobre derechos de autor de la Comunidad Andina, sedetermina la lista de circunstancias bajo las cuales una tercera persona puedeusar una obra, sin que implique una violación a los derechos de autor. La normaparte de señalar en su artículo 21 que las legislaciones nacionales podránobservar limitaciones al derecho de autor, siempre y cuando se circunscriban aaquellos casos en los cuales no atenten contra el uso normal de la obra ni contra
284
La Propiedad Intelectual en Internet
510La Directiva debe ser aprobada por el Consejo de Ministros, por lo que su ratificacióndefinitiva puede traer cambios, incluso en lo futuro.
511Artículo 5.1 de la Directiva europea sobre derechos de autor en la sociedad de lainformación.
512Pons, de Vall Alomar. Marta. Viladás Jené. Anna. “Propiedad Intelectual en Internet”, enRégimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1413.
513Gabeiras, Patricia. Muñoz. Emma. Protección de los contenidos en internet., Op. Cit. Pág.1.465.
los intereses legítimos de los titulares de derechos de las obras. Entre otraslimitaciones tenemos la usual cita bibliográfica, la reproducción para fines deenseñanza o para fines particulares de una biblioteca que no tenga fines de lucro,preservar la obra, sustituirla para el fondo de una biblioteca que haya extraviado eloriginal, reproducción informativa, entre otros ya conocidos514.
En la Ley ecuatoriana de propiedad intelectual515, encontramos en el artículo83 las limitaciones al derecho de autor que permiten el uso sin necesidad deautorización o remuneración alguna, señalando como importante elemento elrespeto a los usos honrados, para luego entrar en la usual recomendación de noatentar contra la normal explotación de la obra ni contra los legítimos intereses desu titular. Así, entre otras, encontramos el caso de las obras divulgadas cuando suinclusión se realice a título de cita para su análisis, la inclusión de fragmentos deotras obras de naturaleza escrita, para fines docentes y de investigación, difusiónen la prensa para fines informativos, las grabaciones efímeras que seandestruidas después de su radiodifusión, entre otras ya reconocidas en la mayoríade legislaciones nacionales.
Es importante señalar que estas limitaciones constan ya preparadas conanterioridad a la vigencia de la tecnología, por lo que deberían actualizarse yespecificar ciertas características propias, como lo ha hecho el tratado deDerecho de Autor de la OMPI, que con su declaración concertada demuestra lanecesidad de no dejar libre la interpretación sobre el entorno digital. Es decir,frente a aquellas medidas de control o limitación de los actos ilícitos, siempre sedebe buscar un equilibrio entre los derechos y la realidad digital.
La tendencia sigue la línea adecuada, esto es, respetar los principiosbásicos del derecho de autor. El problema surge con la definición de limitaciones ode interpretación a lo cual la respuesta debe orientarse por los usos honrados, elvolumen de material utilizado, el uso no comercial de la obra y la presencia de unareferencia tecnológica o bibliográfica identificatoria del autor y del sitio webvisitado516.
285
José Luis Barzallo
514Decisión 351. Régimen Común sobre derechos de autor y derechos conexos. Registro
Oficial No. 366, del 25 de enero de 1994.515
Op. Cit.516
También nos podemos referir a una base de datos electrónica.
8.- MEDIOS TECNOLÓGICOS DE PROTECCIÓN
La facilidad con la que se violan los derechos de los titulares de la obrasprotegidas, especialmente con el aparecimiento de aparatos o dispositivos quefacilitan los actos no autorizados, así como el desarrollo de las redes digitales decomunicación, ha obligado a que se recurra al uso de medios tecnológicos paraevitar el acceso, reproducción, comunicación, distribución o ejecución noautorizada de las obras.
Podemos definir las medidas tecnológicas como toda técnica, medida odispositivo utilizado usual o específicamente para proteger los legítimos interesesdel titular de una creación, de usos no autorizados por parte de terceros, frente aun uso que violente la normal explotación de la obra protegida.
Las medidas tecnológicas de protección de las obras surgen como unacomplementación a las normas jurídicas, para la defensa de los derechos de lostitulares de las obras protegidas, a fin de evitar que se les cause un perjuicio a susderechos legítimamente obtenidos. El objetivo se encamina a pasar de un planoteórico normativo a uno práctico que asegure una debida protección frente adispositivos, equipos o cualquier otra medida tecnológica que tenga comoobjetivo la elusión, rompimiento o desactivación de las medidas adoptadas por lostitulares de derechos para evitar el uso no autorizado de sus obras.
Estas medidas tecnológicas son además el indicativo de protección de lasobras, determinando la obligatoriedad del usuario de la obra a solicitar laautorización por parte del titular. Al ser un indicativo de que la obra está protegida,también podemos encontrar diversos grados de protección y la prohibición a losusuarios del romper o evadir las medidas impuestas.
Las medidas tecnológicas de protección son consideradas como talescuando el titular de la obra, directa o indirectamente, tiene el control sobre elacceso o un procedimiento desarrollado para proteger la obra. Esto es importantecomentarlo desde una perspectiva netamente tecnológica, ya que en el entornodigital de las redes electrónicas de comunicaciones no es suficiente la protecciónque pueda tener el sitio web que alberga a la obra. Esto se debe a que, en lamayoría de los casos, la protección está destinada a proteger en primer lugar alsitio web de ataques o visitas que vulneren los contenidos y luego a protegerlo devirus ingresados a propósito. En este contexto podemos ver que no se trata deuna protección especial a la obra, ya que esa misma protección estará presentetambién cuando no sea necesaria una autorización para acceder o reproducir lacreación protegida.
286
La Propiedad Intelectual en Internet
Respecto de la protección en el entorno digital, será importante aplicar elprincipio de la proporcionalidad para definir si la obra está realmente protegida y elde la oportunidad para conocer si la protección brindada es para la obra enparticular o para todos los contenidos en general, estén o no protegidos por losderechos de autor.
Las medidas tecnológicas las encontramos especialmente orientadas aproteger a los legítimos intereses de los titulares de obras protegidas por elderecho de autor. Esto implica que:
a). Fundamentalmente las obras deben estar protegidas, es decir, sercreaciones tuteladas por el derecho de autor, en caso contrario sucedelo señalado anteriormente y la protección tecnológica se convierte enuna mera medida de protección frente a actos de terceros juzgables bajootras normas legales;
b). Debe ser el titular de la obra quien, en una demostración deintencionalidad, pretenda ejercer la protección de la creación sobre lacual tiene derechos;
c). La proporcionalidad y lo especifico en la protección nos darán la pautasobre si existe la protección para una obra determinada y si la intenciónera lograr una protección sobre la obra;
d). Entre los legítimos intereses del titular de una obra están los derechosexplotación de la obra y la consecuente remuneración a la que tienenderechos autores, compositores, intérpretes o ejecutantes, productoresy demás titulares de derechos conexos de la obra. Es por esto que sedebe tomar en cuenta las limitaciones a los derechos de explotación delas obras. Entre las limitaciones encontramos una que nos brinda unamplio criterio para la protección y éste es el uso comercial. Así esimportante considerar que el acto de reproducción, comunicación opréstamos no se realice con fines comerciales. Esta es la razón por lacual el mero uso de la internet desde nuestros ordenadores o el adquirirun reproductor o una grabadora de videos en formato CD o DVD517 nosignifica una violación implícita de los derechos de autor. Lo contrarioserá obstaculizar el desarrollo tecnológico que existe actualmente.
287
José Luis Barzallo
517El caso del desciframiento del código DeCSS que permite ver las películas de DVD. Estecaso se guió en la corte Federal de Nueva York y es el caso Universal City Studios, Inc. VS.Reimerdes. ( http:cyberlaw.harvard.edu/openlaw/DVD/NY.)
Actualmente existen diferentes medios de protección de las obras en lasredes digitales. Entre ellas encontramos:
1. La protección conocida desde hace varios años mediante el uso declaves de acceso que son obtenidas a través de los propios programasoperativos instalados en los equipos que contienen la información. Deesta manera se evita que terceros accedan a las obras ilegalmente yque quienes tengan la autorización puedan disfrutar libremente de ellas.
2. La protección mediante el uso de sistemas de codificación o criptografía.Estos sistemas han avanzado bastante en relación a sus aplicaciones,ya que no sólo impiden el acceso a los documentos sin el uso de unaclave o información descifradora, sino que también permiten unaidentificación segura de los autores de la obra.
3. El acceso restringido en los servidores de internet con el uso de claves oprogramas que limitan la manipulación de los contenidos. De estamanera se puede acceder a las obras, sin que se pueda reproducirlas,imprimirlas o manipularlas.
Así como se han propuesto diferentes medidas para impedir la violación dederechos de propiedad intelectual en las redes digitales, también es cierto que amedida que avanza la tecnología de protección, los medios que se desarrollanpara romper con esas medidas, son en muchas ocasiones igual de efectivos parael rompimiento de claves, desciframiento de algoritmos, descubrir procedimientosy desarrollar equipos especiales, software y hardware que permiten elrompimiento y descubrimiento de los medios de protección tecnológicosimpuestos518. Con el avance tecnológico es posible que las copias sean cada díamás perfectas y su costo sea mínimo519.
Se están desarrollando diferentes medios de protección para las obras, talescomo el sistema de watermarking, que no es otra cosa que la codificación deinformación para que quede constancia de los derechos de autor o bien parautilizar esta información en un litigio por los derechos de autor.
288
La Propiedad Intelectual en Internet
518Entre estos tenemos que los equipos de reproducción masiva se encuentran en elmercado y muchos de ellos permiten decodificar y leer los contenidos digitales en susdiversos soportes.
519Lessing, Lawrence. Code and other laws of cyberspace. Published by Basic Books. Firstedition 1999. New York, United States. Pag. 125.
Otra de las estrategias que se utilizan son los cambios en ciertas notasmusicales al momento de su grabación o la introducción de pequeñascodificaciones que permitan en un momento determinado probar la procedenciade las obras.
La técnica del watermarking también se está desarrollando para la industriade la televisión, cuyo formato se está cambiando al digital ya que temen quepueda empezarse a copiar e intercambiar programas de televisión vía internet, sinla debida autorización de su autor520. Estas marcas digitales deberán insertar lainformación sobre los derechos de autor y sólo podrán ser decodificadas por losaparatos que tengan incorporado el sistema como un medio de protecciónpreviamente acordado por la industria de la televisión a fin de no alterar la librecirculación de materiales autorizados y no perjudicar a un sector importante de lastelecomunicaciones521.
Actualmente se está desarrollando y probando un nuevo CD que solamentepueda leer datos, buscando de esta manera limitar el uso de estos dispositivospara la grabación de música. Se trata de la introducción de cierta información alinicio del dispositivo que imposibilita la introducción y reproducción de música522.
Ya en la legislación internacional encontramos diferentes normas quebuscan asegurar jurídicamente el control tecnológico impuesto por los titulares dederechos. Así, en el artículo 11 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, yel artículo 18 del Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución defonogramas, comprometen a las partes contratantes que proporcionen laprotección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos a las medidastecnológicas impuestas por los autores, intérpretes o ejecutantes para laprotección frente al uso no autorizado o ilícito de sus obras. Se mantiene el interéspara poder ejercitar efectivamente los derechos de los titulares de las obras, queestán reconocidos por los dos Tratados OMPI.
289
José Luis Barzallo
520Rodríguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 423.
521Todo sistema busca la protección, pero uno de los problemas que se presenta con ciertossistemas será la imposibilidad de leer estas transmisiones en los ordenadores o queciertos equipos que funcionan con sistemas operativos como LINUX puedan tenerlimitaciones para su interpretación. Esto, como se puede observar, implica un problematanto para el consumidor como para la empresa que ve disminuir el número de usuarios desus emisiones.
522www.alfa-redi.org Lista de distribución de la Comunidad Alfa Redi. 10 de noviembre de2.003.
La Directiva Europea 29/2001 en su artículo 6.3 sobre derechos de autor yderechos afines en la sociedad de la información considera las medidastecnológicas como toda técnica, dispositivo o componente que, en sufuncionamiento normal, está destinado a impedir o restringir actos relacionadoscon obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con autorización del titularde derechos. Estas medidas son consideradas eficaces cuando cuentan con unareal protección jurídica y son controladas por el titular de derechos mediantecontroles de acceso o procedimientos que permitan que se cumpla el objetivopropuesto con tales medidas.
La Directiva determina que se debe ofrecer una protección adecuada contraciertos actos que atentan contra los derechos de autor en la sociedad de lainformación. Entre estas medidas reguladoras y sancionadoras tenemos523:
a). La elusión por cualquier persona de medidas tecnológicas efectivascontra los actos no autorizados, conociendo por cualquier motivo quebusca cumplir con el objetivo de romper tales medidas.
b). La fabricación, importación, venta, alquiler, publicidad o posesión confinalidad comercial de equipos, dispositivos o componentes o laprestación de servicios que: permitan la elusión de la protección, que suuso se limite a la elusión de protección, que esté concebido, elaborado odiseñado con la finalidad de eludir las medidas tecnológicas deprotección.
En relación con los dos literales anteriores se sancionan estos actos yactividades, que, como orienta la Directiva, deben tener fines comerciales yespecialmente cuando los actos anteriormente señalados, en relación con unamedida tecnológica eficaz524:
a. Sea objeto de una promoción, de una publicidad o de unacomercialización con la finalidad de eludir la protección que brinda, o
b. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusiónde la protección que garantiza, o
290
La Propiedad Intelectual en Internet
523Directiva Europea sobre Derechos de Autor y Cuestiones Relativas a la Sociedad de la
Información.524
Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. EditorialTecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 154.
c. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con lafinalidad de permitir o facilitar la elusión de dicha protección.
Vemos que se protege legalmente las actividades orientadas a romper lasmedidas tecnológicas de protección, así como aquellas que están relacionadascon actos de comercio y adicionalmente las que promocionen, comercialicen otengan como finalidad atentar contra los derechos de autor.
La Digital Millenium Copyright Act, DMCA, concede al titular de los derechosde autor la facultad de impedir que se neutralicen o eliminen las proteccionestecnológicas impuestas para controlar el acceso a las obras protegidas525.
La DMA considera como violaciones a:
a). Neutralización de las medidas técnicas que permitan proteger ycontrolar el acceso a las obras protegidas.
b). Fabricar, difundir o poner a disposición cualquier equipo o dispositivoexistente, que permitan romper las protecciones tecnológicasimpuestas.
c). Fabricar, difundir o poner a disposición cualquier equipo existente quepermitan romper las medidas técnicas impuestas para controlar elacceso a las obras protegidas.
El artículo 25 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual tambiénreconoce el derecho de aplicar o exigir que se apliquen medidas tecnológicastangibles o intangibles para evitar que se violen sus derechos de propiedadintelectual. “El titular del derecho de autor tiene el derecho de aplicar o exigir quese apliquen las protecciones técnicas que crea pertinente, mediante laincorporación de medios o dispositivos, la codificación de señales u otrossistemas de protección de tangibles o intangibles, a fin de impedir o prevenir laviolación de sus derechos…”526.
En el mismo artículo 25 se detallan las prohibiciones contra los actos noautorizados que sean contrarios a las medidas tecnológicas impuestas por losautores. Así, encontramos que:
291
José Luis Barzallo
525Digital Millennium Copyright Act. Sección 1201.
526Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Op. Cit.
Los actos de importación, fabricación, ventas, arrendamiento, oferta deservicios, puesta en circulación o cualquier otra forma de facilitación de aparatos omedios destinados a descifrar o decodificar las señales codificadas o de cualquierotra manera burlar o quebrantar los medios de protección serán asimilados a unaviolación del derecho de autor para efectos de acciones civiles así como para elejercicio de las medidas cautelares que correspondan, sin perjuicio de las penas aque haya lugar por el delito.
Vemos que en la legislación ecuatoriana se realiza un detalle de losdiferentes actos que pueden ser considerados como atentatorios a las medidastecnológicas impuestas por los titulares de las obras para protegerlas del accesono autorizado.
9.- CREACIONES SUJETAS A PROTECCIÓN ESPECIAL
9.1. PROGRAMAS DE ORDENADOR - SOFTWARE-
Los programas de ordenador o también conocidos como programas decomputación o software se han convertido en la mejor herramienta para el trabajoy la vida personal del hombre, todo esto en un medio informatizado que cada díaavanza y tiene mayor importancia económica mundial.
El software definitivamente es una creación intelectual y ha sido reconocidocomo tal, razón por la cual está protegido por los derechos de propiedadintelectual. Sin embargo de esto, encontramos que en países como los EstadosUnidos de América527 o Japón se protege mediante la propiedad industrial y enotros países como Latinoamérica o Europa528 está protegida por los derechosautor.
En el caso de que el programa forme parte de un procedimiento completo,este podría ser patentado en conjunto y en los ADPIC529 se deja abierta laposibilidad para que el programa de ordenador pueda ser patentado. Esta patentetendría que ser parte de sistemas técnicos530.
292
La Propiedad Intelectual en Internet
527Bajo el sistema del Common Law.
528Sistema Romano Germánico.
529Acuerdo Relativo a los Derechos de Propiedad Intelectual y Comercio que forma parte delos acuerdos de la Organización Mundial de Comercio.
530Pons Marta. Régimen Jurídico de Internet. Propiedad intelectual e internet. Cit. Pág. 1407.
Usualmente el programa de ordenador en nuestro sistema está protegidocomo una obra literaria, siendo que en legislaciones como la ecuatoriana tiene unapartado especial para su tratamiento. Esto no implica contradicción sino elcamino que ha seguido el software en la historia de la propiedad intelectual.
El software se lo puede definir como “toda sucesión de instrucciones oindicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en undispositivo de lectura automatizada, ordenador, o aparato electrónico o similarcon capacidad de procesar información, para la realización de una función otarea, u obtención de un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma deexpresión o fijación. El programa de ordenador comprende también ladocumentación preparatoria, planes y diseños, la documentación técnica y, losmanuales de uso531”.
Esta definición de la ley ecuatoriana cubre las otras definiciones queencontramos en otras legislaciones. Para ejemplificar, la ley española define alprograma de ordenador como “toda secuencia de instrucciones o indicacionesdestinadas a ser utilizadas directa o indirectamente en un sistema informáticopara realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado,cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”532. También incluye laprotección a los documentos, planes y manuales técnicos del uso del programade ordenador.
El punto de partida para la protección del programa de ordenador está en lacreación original del mismo, sin que se protejan las ideas y principios que rigieronsu desarrollo.
La protección conferida a los programas de ordenador no abarca sólo aéstos sino que se extiende también a las versiones sucesivas de un programa deordenador original y los programas derivados del mismo533.
A todas las creaciones debemos imponer la excepción del bien público,tomando sus fuentes del derecho en general, sea en aplicación civil, penal ocualquier otra, ya que en el caso de los virus, independientemente de su forma, setrata de programas. Sin embargo de lo mencionado, estos virus son programasque tienen como finalidad el causar daños en programas y ordenadores, razón
293
José Luis Barzallo
531Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual.
532Real Decreto Ley 1/ 1996.
533Davara&Davara y Microsoft bCentral. Factbook Comercio Electrónico. Editorial AranzadiS.A. Elcano, Navarra. España. 2.001. Primera edición. P. 151.
por la cual no pueden estar sujetos a protección por el objeto ilícito que implica suconcepción y objeto.
En la legislación ecuatoriana, el programa de ordenador está consideradocomo obra literaria y se protege independientemente de que haya sidoincorporado a un ordenador, cualquiera que sea que sea la forma en la que estéexpresado, sea como código fuente (lectura del hombre) o como código objeto(lectura de la máquina), sea un programa operativo o aplicativo, incluyendo losmanuales, instrucciones, diagramas, flujos, secuencia u organización delprograma534.
La Decisión 351 de la Comunidad Andina en su artículo 23 determina que losprogramas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obrasliterarias. Es decir, no los considera como obras, pero sí las protege como unaficción legal y el artículo 58 del mismo cuerpo legal los considera como una obraexpresada por escrito. Sin perjuicio de notarse una incoherencia entre estosartículos, definitivamente el programa de ordenador es considerado y protegidocomo una obra literaria y así lo ratifica la Ley de Propiedad IntelectualEcuatoriana.
El titular del programa será el productor que toma la iniciativa y laresponsabilidad de la obra. Para efectos de identificación, se considerará comotitular del programa de ordenador al productor que conste en la obra,admitiéndose prueba en contrario. Este productor tiene la facultad de ejercer losderechos morales sobre la obra, decidiendo inclusive sobre su divulgación. Seráel mismo productor quien ejercerá el derecho de autorización sobre cualquierreproducción, modificación, versiones sucesivas o programas derivados. Sepueden alterar las disposiciones de la ley por acuerdo entre autor y productor.
Cualquiera que fuese la forma de acceso al programa, esto es, medianteadquisición del soporte material o la descarga de las redes electrónicas comointernet, el programa de ordenador autoriza exclusivamente a su titular a:
a. Mantener una copia de seguridad.
b. Fijar el programa en la memoria del aparato, sea que ésta sea temporal ono, para fines de su uso necesario.
294
La Propiedad Intelectual en Internet
534Este detalle radica en que programa de ordenador no incluye, a diferencia de la palabrasoftware todos los elementos mencionados.
c. Adaptar el programa a sus necesidades personales, salvo prohibiciónexpresa y que sea para el uso normal previsto en la licencia.
La utilización en redes requerirá la autorización del titular al ser unaprovechamiento del programa, así como su reproducción para uso personal535.Están incluidas las reproducciones temporales que se puedan hacer en lamemoria temporal de la máquina, como la memoria RAM ( Random AccessMemory) al considerarse como una reproducción en sentido jurídico536, salvandolas puntualizaciones actuales de la OMPI respecto al sentido y uso de talreproducción.
9.2. OBRAS LITERARIAS
Las obras literarias están protegidas por los derechos de autor y sureconocimiento viene desde épocas remotas, pasando por el convenio de Berna,hasta llegar al caso de las legislaciones mundiales. Así, por ejemplo, la legislaciónespañola sobre derechos de autor propiedad intelectual en el artículo 10 delTRLPI que establece como objeto de propiedad intelectual derechos de autor“todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas porcualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que seinvente en el futuro”537. Vemos que la legislación española protege en primertérmino a las obras literarias y enseguida señala que esta protección esindependiente del soporte que las contenga. Aquí resulta bastante clara laprotección.
En el caso de la legislación ecuatoriana538, la protección de los derechos deautor se determina en el artículo 8 que dice: “La protección del derecho de autorrecae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico,cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. Losderechos reconocidos por el presente título son independientes de la propiedaddel objeto material en el cual está incorporada la obra, y su goce o ejercicio noestán supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otraformalidad”. Así vemos que en primer lugar se señalan a las obras literarias como
295
José Luis Barzallo
535Ley de propiedad intelectual
536Tobar, Bernardo. X Congreso Internacional sobre la Protección de los DerechosIntelectuales del Autor, el artista y y el productor. Quito. 1.995. Pág. 373.
537Op. Cit.
538Opo. Cit.
objeto de protección y posteriormente se deja independencia del soporte que lacontiene. Las obras literarias pueden estar contenidas en un libro o en el discoduro de un ordenador.
En un inicio, la intención del legislador era aclarar un principio básicorespecto de la independencia del derecho de autor respecto de la propiedad delsoporte que contiene la obra para así garantizar el derecho básico deexclusividad que tiene el autor. Actualmente, en el entorno digital, tiene perfectaaplicación este artículo ya que, como mencionamos hace un instante, la obrapuede estar contenida en un libro de papel o en el disco duro de un ordenador. Eneste caso se mantiene el principio de la independencia de lo tangible frente a lointangible y además se aplica a su forma de expresión o contenido.
Se deben observar las formalidades del entorno digital para el caso de loscontratos relacionados con las creaciones digitales. Así, por ejemplo, el editor deuna obra literaria no podrá distribuir un mayor número de ejemplares que aqueldeterminado en el contrato. En este caso cualquier reproducción deberá estarautorizada por el autor, y el contrato debe especificar el medio autorizado o en sudefecto limitar o ampliar el margen de actuación del editor.
9.3. MULTIMEDIA
En la obra multimedia entra un amplio espectro de obras conjugadas en unanueva obra que puede llevar a su vez diferentes tipos de derechos de autor. Asípor ejemplo puede ser considerada obra colectiva, base de datos, obraaudiovisual e inclusive llegar a ser cada una de ellas de acuerdo a suscaracterísticas. Por la cercanía con cada categoría se puede decir que “algunasde ellas pueden ser calificadas de obras colectivas (literarias, fotográficas, etc.),un número mayor, de bases de datos (colecciones), y otro sector importante, deobras audiovisuales”539. En definitiva sí podemos decir que la obra multimediaconstituye una obra de creación por la originalidad, composición e interactividaden un mismo soporte, sin importar el medio o forma de creación.
Al definir una obra como multimedia, podemos decir que se trata de aquellaconcebida como creación única y expresada mediante la reunión en un mismo
296
La Propiedad Intelectual en Internet
539Delgado. Antonio., La propiedad intelectual ante la tecnología digital: las obras multimedia,Los derechos propiedad intelectual en la nueva sociedad de la información; perspectivasde derecho civil, procesal, penal e internacional privado. Edit. Comares, Granada, 1.998.Pág. 46.
soporte digital, con o sin previa adaptación informática, de elementos textuales,sonoros, de imágenes fijas o de animación, entre otros, pertenecientes, al menos,a dos de dichos géneros, cuya estructura y acceso están regidos por un programaque permite la interactividad540. Vemos cómo se conjugan varios elementos queforman parte de las características de otro tipo de creaciones, lo que le da unanueva categoría como obra.
Así planteado, se puede entender por obra multimedia a un sistemainteractivo que permite reunir y grabar en un solo soporte y en un mismo lenguajede programación y uso, expresiones, imágenes, sonidos, audiovisuales y textos.Anteriormente las obras se expresaban directamente como el pintor con sustrazos en un lienzo, el escritor con sus letras mediante una sucesión de frasesimpregnadas en un texto, la música en un pentagrama. Con la digitalización,todas las obras pueden quedar en un mismo soporte y compartiendo el mismolenguaje541. Las obras multimedia, en las cuales pueden intervenir un sinnúmerode autores y por ende la agrupación de varios derechos diferentes, también sufrealteraciones adicionales producto de la intervención del entorno digital. Seránecesaria la autorización de los autores de la obras que se incorporan, con lavariación que hemos anotado en varias oportunidades sobre la disponibilidad deuna gran cantidad de obras en las redes electrónicas de comunicación. Elejercicio del derecho moral respecto del autor en cuanto a la transformación de laobra que pueda alterar la reputación de la obra o de su autor, en aquellas obrasque se encuentran a disposición de quienes acceden a las redes electrónicas decomunicación, sin que esto implique una libertad total o cesión del derecho moralsobre la obra.
Estas creaciones multimedia permiten entre otras cosas la incorporación depelículas, obras escritas, visuales, sonoras o audiovisuales a un sistemainformático y de ahí su conversión o adaptación a las necesidades del creador deeste tipo de obras542. Esto plantea la necesidad imperiosa de autorización deltitular de derechos de autor para proteger los derechos de su titular durante laexplotación de la obra, así como el planteamiento firme de la necesidad de estaautorización para precautelar los derechos morales del autor, frente a los cambios
297
José Luis Barzallo
540Idem. Pág. 41
541Mille. Antonio. “El ambiente tecnológico de la sociedad de la información”, en DerechosIntelectuales. Edit. Astrea. 1993. No. 6. Buenos Aires, Argentina. Pág. 83.
542Antequera, Parrili. Ricardo. “ El impacto de las tecnologías y las transmisiones digitales enel derecho de autor y los derechos conexos”. En X Congreso Internacional sobre laProtección de los Derechos Intelectuales ( del autor, el artista y el productor).Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del Ecuador, Tribunal deJusticia del Acuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pág. 322.
o adaptaciones interactivas que sean aplicadas a la obra a fin de no causar undaño en la reputación de autor o en el decoro de las obras.
Así, las creaciones multimedia se encuentran protegidas por el derecho deautor, sea en sus derechos morales o patrimoniales y cualquiera sea su forma deexpresión o soporte que la contiene.
La particularidad especial en el entorno digital está en la fácil manipulación ala que se ve sometida por las herramientas informáticas puestas a disposición enlas redes electrónicas de comunicación y la convergencia lograda entre lastelecomunicaciones y la informática. Esta facilidad permite acceder a una grancantidad de obra recopiladas en bases de datos o dispersas en la red internet. Sinembargo, como ya habíamos mencionado, actualmente se pueden tener alalcance importantes herramientas que facilitan la labor de los creadores, sin queesto implique bajo ningún concepto una disminución de la originalidad que sepuede imponer a sus obras, muchas de las cuales se han destacado en el mundoartístico.
9.4. OBRAS MUSICALES
La incorporación de la música en internet ha hecho definitivamentenecesaria una mayor protección del derecho de autor frente al uso de las nuevastecnologías.
El entorno digital ha abierto un gran campo de posibilidades en laexplotación de las obras, lo cual obliga a los autores y a las creaciones a unamejor adaptación a la sociedad de la información en la digitalización ymanipulación de las obras en las redes electrónicas de comunicación.
Pese a todos los cambios, las obras musicales continúan siendo yconsiderándose obras del intelectual, razón por la cual están protegidas por losderechos de autor y estan sujetas a los beneficios que conceden los derechosmorales y patrimoniales propios del derecho de autor.
Una de las virtudes que presenta internet al momento es la ventaja de podercargar la música en un servidor y distribuirla a nivel mundial, ahorrando costos ytiempo para su puesta a disposición entre el público.
298
La Propiedad Intelectual en Internet
Estos beneficios de las tecnologías de la información se reflejan en lasnuevas formas para lograr que la música pueda tener un mayor rendimiento envelocidad y eficiencia al momento de descargarla o escucharla con la mejorcalidad posible.
Este movimiento se conoce como la distribución de la música en internet ypresenta dos casos relevantes que han pasado a formar parte de la historia de lamúsica en internet. Al ser dos casos conocidos, nos vamos a referir a los puntosmás importantes sobre ellos.
9.4.1. Formato MP3
Los cambios en la cultura sobre la forma de manipular la música llevaron aque se busquen formas y formatos amigables y eficientes, especialmentepensando en la descarga de la música desde internet a soportes informatizadosen un inicio y luego directamente a reproductores de música.
El MP3 es un formato de compresión de archivos que ocupan grandesrecursos informáticos, como es el caso de la música, guardando buenos nivelesde calidad por sus características especiales. Su nombre técnico es el MPEGaudio layer543. El MP3 comprime la música utilizando el algoritmo conocido comoel MPEG-1, convirtiéndolo en un archivo de audio, que necesita de un software yhardware adecuado para reproducir la música con estándares de calidad que eloído humano percibe como similares a los que se generan de un disco compactoa través de su reproductor.
Este formato de compresión elimina aquellos sonidos perceptibles por eloido humano. Estos sonidos o frecuencias las encontramos en el archivo originalo en la creación original, pero no son percibidas por el hombre debido a que otrossonidos dominantes se sobreponen a éstos. Por esta razón la calidad que recibeel usuario es prácticamente la misma.
Gracias a este formato, se abre un universo de explotación para los autores,fijando la atención en las facilidades de carga y descarga de los archivos. A suvez, este formato también permite la violación de los derechos de autor, razón porla cual se cuestionó mucho su legalidad. El problema mayor se ha enfocado
299
José Luis Barzallo
543González de Alaiza, J. Npaster. “Copias robadas”, responsabilidad de los intermediarios yotros integrrogantes para el derecho de autor en internet. Revista Pe.i, Bercal, S.A., 2.000,número 6, pág. 73-75.
mayormente en la facilidad para violar los derechos de autor y a su vez el granpeligro que representa para las casas discográficas.
Las casas discográficas han emprendido una guerra en contra de estossistema, la que en la actualidad se está perdiendo, obligando a los autores atomar medidas respecto de la carga y descarga de la música. Así por ejemplo, laRIAA544, la SGAE545 y, en el Ecuador, la SAYCE546, han tratado en diferentemedida de evitar que este formato penetre en el mercado nacional e internacionalde la música.
Por su lado la RIAA con acciones legales, la SGAE mediante negociacionescon los propietarios de páginas web y las SAYCE con acciones tutelares, hanfracasado en el intento de detener a la tecnología, en un mundo en el cual laglobalización forma parte también del fenómeno musical.
Es importante señalar que, si bien las casas discográficas han obtenidosendas victorias en el área judicial, esto no ha detenido el avance de este tipo deprogramas que pueden utilizarse en diferentes páginas web y que en la mayoríade casos, éstos sitios web no pueden ser identificados y mucho menos sustitulares.
Así comentaremos sobre los dos casos más importantes en la historia de lamúsica por internet.
9.4.2. Caso WWW.MP3.COM
Al contar con el formato de compresión musical, las ideas de servicios através de internet empezaron a multiplicarse, alcanzando algunas grannotoriedad por el sistema utilizado y otras simplemente por su nombre o la suertede ser fácilmente ubicadas.
MP3 es un proveedor de servicios en internet que permite a sus usuarioscomprar, vender y almacenar música en línea mediante descargas en cualquiermomento y lugar. Para esto el usuario debe demostrar a través de un sistema
300
La Propiedad Intelectual en Internet
544Recording Industry Association of America que agrupa a BMG entertaiment, Sony Music,EMI, Universal Music, y Warner.
545Sociedad General de Autores de España.
546Sociedad de autores y compositores del Ecuador.
denominado beam it547 que posee una copia en formato CD de la canción quequiere escuchar548.
El problema radicaba en que mp3.com permitía escuchar la música desdesu servidor sin que tuviera los derechos de reproducción o explotación. Por estarazón varias empresas discográficas demandaron a mp3.com por el uso ilegalque hacía con las obras musicales relacionadas con su colección discográfica.
La defensa que mp3.com presentó estaba amparada en la doctrina del “fairuse”. Dicha doctrina se basa, especialmente para el caso mp3.com, en losprincipios de equidad de la Copyright Act. En este caso se alegó que, si bien lostitulares del derecho de copyright ostentaban un derecho exclusivo sobre lareproducción de sus obras, este derecho no es ilimitado y que existen ciertosactos de reproducción que pueden ser realizados por terceros sin la autorizacióndel titular, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos que no pueden serentendidos como un numerus clausus bajo principios de equidad549.
Entre las características que señala la Copyright Act, encontramos:
a. El propósito y el carácter del uso que se están dando a las obras.Especialmente si el uso es de carácter comercial o si tiene fineseducativos o sin ánimo de lucro.
b. Naturaleza de la obra protegida.
c. El porcentaje utilizado o explotado de la obra, tomando especialconsideración si este porcentaje es sustancial respecto de la totalidad dela obra y, especialmente, para este tipo de casos.
d. Los efectos que tiene el uso realizado, tomando en cuenta lapotencialidad de su explotación y los efectos económicos que puedenderivarse.
301
José Luis Barzallo
547Este sistema gratuito de mp3.com identifica el CD insertado en la unidad lectora de suordenador y archiva en un mismo lugar la música del usuario permitiéndole escuchar suscanciones desde una cuenta denominada Mymp3.com. (www.mp3.com/aboutus.html)
548www.mp3.com/aboutus.html
549Gabeiras, Patricia. Muñoz. Emma. Protección de los contenidos en internet, en RégimenJurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1475.
En el mes de abril del año 2.000, un Tribunal de Nueva York dictó sentenciaen contra de mp3.com por considerar que éste sí obtenía beneficios económicosal poder armar una base de datos de sus clientes que sirvieran como presentaciónpara la venta de publicidad; que la naturaleza de las obras impedía aplicar ladoctrina del fair use; se copiaba la totalidad de las canciones, por lo que elporcentaje de uso era completamente sustancial; mp3.com no contaba con laslicencias de los titulares de las obras.
Luego de las sentencia, mp3.com llegó a acuerdos con las casas disquerasque los demandaron y con la Asociación Nacional de Editores de Música de losEstados Unidos, para permitir que sus usuarios tengan acceso a las cancionesque están autorizadas para su reproducción. Por este acuerdo, mp3.com pagóuna importante suma de dinero, indemnizaciones y adicionalmente en laactualidad se cobra una tarifa por las canciones descargadas.
Esta sentencia marcó un hito en la guerra contra la piratería en internet, sinembargo de lo cual, como veremos más adelante, se trató de una batalla quecomo muchas otras sigue ganándose en estos años.
9.4.3. Caso NAPSTER
El caso Napster atrajo el interés del mundo entero por las particularidadesque exhibía en su funcionamiento y la facilidad para el intercambio de archivos.
Napster funcionaba con una base de datos de usuarios y música que éstosponían a disposición del resto de usuarios del programa Napster. Este programapermitía localizar los archivos de música que se buscaba sin que se almacene niun solo bit de música en los servidores de Napster. La interface de Napsterutilizaba una reproductor de mp3 para facilitar la búsqueda identificatoria dearchivos en los diferentes directorios registrados.
Este programa, que se convirtió en un centralizador de directorios demúsica, permitía que los usuarios intercambien directamente entre ellos lascanciones que solicitaban550. El funcionamiento era bastante sencillo, ya quebastaba con introducir el nombre de la canción o del autor, para que el directorio loubique entre los millares de individuos registrados.
302
La Propiedad Intelectual en Internet
550Ver en www.alfa-redi.org/propiedad intelectual
De esta manera Napster, a diferencia de mp3.com, no almacenaba lamúsica, sino que ponía en contacto a sus usuarios para que estos intercambienlos archivos que necesitan. Así Napster no realizaba ningún acto de reproducción.
Las discusiones en los tribunales legales de los Estados Unidos551sedividieron como sigue a continuación.
La RIAA alegaba que Napster violaba sus derechos por:
a. El servicio prestado por Napster permitía la descarga de archivosmusicales sin la autorización de sus titulares.
b. Napster tenía el control sobre el sitio web y el servicio, por lo que tenía lafacultad de eliminar o limitar el servicio de directorios que facilitaban laviolación de sus derechos.
c. Napster obtenía un beneficio económico de sus actividades con la ventade publicidad.
Por su parte Napster alegaba que no violaba ningún derecho por:
a. El servicio que prestaba únicamente ponía en contacto a sus usuarios yéstos intercambiaban archivos musicales para su uso personal.
b. Si tenía alguna relación con los autores e intérpretes era la promocióngratuita que recibían.
c. Su responsabilidad estaba limitada por la Digital Millenium Act, ya que elintercambio era entre los discos duros de sus usuarios y Napster noalojaba, reproducían transformaba ninguno de esos archivos.
En la sentencia, que llegó hasta el Tribunal de Apelaciones, se resolvió encontra de Napster ya que se consideró a su actividad como atentatoria a losderechos de propiedad intelectual, que el intercambio que promueve, al estardestinado a millares de usuarios, rompe con el principio de la copia privada,obtiene un beneficio económico y especialmente, a mi criterio, porque se convirtióen cooperador necesario para que la violación se configure.
303
José Luis Barzallo
551Las acciones fueron presentadas por las RIAA.
Respecto de los dos primeros elementos de la sentencia, podemos decir queno tienen la suficiente fortaleza como para ser definitivos en la resolución judicial,resaltando el hecho de que la demanda versaba sobre la supuesta violación dederechos de propiedad intelectual, lo cual debía probarse durante el juicio. Sobreel segundo, Napster no interviene en el intercambio de archivos, por lo que lascopias de la música pueden ser a uno como a varios usuarios y no millares dearchivos musicales a un sólo individuo como podría configurarse esta violación.
En relación al beneficio económico, sí vemos que definitivamente Napster sebeneficia económicamente de sus actos, con la venta de publicidad basada en lagran cantidad de usuarios que tiene y que significan entradas o impactos a su sitioweb y por lo tanto potenciales observadores de la publicidad. Esta tesis secomplementa con el resto de la sentencia.
El convertirse en cooperador552 necesario para la violación de los derechosde propiedad intelectual de los titulares de las obras. Esta cooperación radica enque Napster ponía a disposición de sus usuarios un software que permitía ofacilitaba la descarga de los archivos musicales que contaban con Copyright.
Respecto de la alegación sobre la limitación de responsabilidad establecidaen la Digital Millenium Act, ésta se refiere a los casos en los cuales el acusado noconocía sobre las actividades que se realizaban, pero en el caso Napster, elsoftware fue desarrollado para el intercambio de archivos musicales en formatomp3, por lo que había un conocimiento anticipado y que luego tomaba mayorfuerza jurídica con la oposición de los titulares de las obras intercambiadas.
Así Napster dejó de funcionar con su concepción original y se convirtió en unsitio web que permite el intercambio de música a través del pago de un valormensual para poder constar en el directorio y poder utilizarlo.
Como hemos visto, en los dos casos más sonados, mp3.com y Napster, lassentencias acabaron con las actividades desarrolladas en internet por losprogramas que fueron motivo de juicio. En su momento, claro que existió unarazón fundamental para iniciar las acciones legales y éstas fueron la enormeexpectativa que causaron en el mundo entero por la gran cantidad de usuariosque llegaron a tener y por ende las múltiples violaciones a los derechos depropiedad intelectual que esto implicaba.
304
La Propiedad Intelectual en Internet
552De acuerdo con la ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual, se considera también a quienfacilite la violación de derechos de propiedad intelectual.
Sin embargo es importante resaltar el hecho de que no significó el fin de estetipo de programa, sino el dejar de lado a los más grandes. En la actualidad otrosprogramas siguen prestando estos servicios, sin que dejen señal alguna sobrequienes intervienen desde el servidor y mucho peor desde los puntos de origen yterminación de los intercambios.
Estos casos dieron la pauta para que el mundo discográfico se ponga enguardia y esté alerta sobre los cambios que la actualidad exige. Definitivamenteestamos frente al fin de los soporte materiales como el CD. Éstos bajaránconsiderablemente sus ventas al punto de no ser el negocio rentable de lascompañías discográficas. Especialmente con el lanzamiento del reproductor deApple ( machintosh) Ipod, y con el seguro lanzamiento del reproductor digital demicrosoft, las descargas de música serán mucho mayores y el negocio seorientará hacia el manejo de la música en formato digital.
Uno de los principales desafíos que tiene la propiedad intelectual será elcontrol sobre la música digital legalmente obtenida de los sitios que pongan adisposición los programas de Apple y Microsoft y quienes deben buscar otrasformas de negocio son definitivamente las empresas discográficas.
9.4.4 Caso Kazaa y Grokster
Durante las últimas semanas de agosto y septiembre de 2005 se dictaron lassentencias que significan un triunfo para la música legal en el entorno digital,cortando también la posibilidad de que sistema peer to peer puedan convertirseen una nueva forma de transferir música saltándose los derechos de propiedadintelectual de los autores y titulares de derechos.
Esto sin embargo también implica que se corta la posibilidad de que sean loseditores musicales quienes diseñen una nueva forma de comercializar la músicaen beneficios de los autores, compositores, ejecutantes y demás titulares dederechos. También podría limitar la transferencia de archivos de datos que noconllevan derechos de propiedad intelectual.
En el caso Grokster ya se sancionó la transmisión de los archivos conmúsica por el beneficio que reporta esta actividad.
El juez australiano Murray Wilcox concluye en el caso Kazaa que:
305
José Luis Barzallo
“- Las compañías e individuos asociados a Kazaa facilitaron a sabiendas yobtuvieron ganancias de la violación masiva de derechos de propiedadintelectual.
- Fallaron en tomar medidas para frenar esta situación
- Deben implementar un filtro para excluir de sus sistemas los archivospiratas en un período de 2 meses o bien cerrar sus operaciones.”553
9.5. BASES DE DATOS
Las bases de datos tradicionalmente han sido compilaciones dispuestas enun orden diseñado por su autor. Para efectos del tema que nos atrae, diremos queuna base de datos es un conjunto electrónico de información almacenado yprocesado por un ordenador, de acuerdo a las instrucciones y disposiciónsistemática de su creador. Se la considera como una compilación electrónica554.
Al comentar las bases de datos, la Ley de propiedad intelectual española555
busca entrar con el uso de terminología que incluya directamente a los medioselectrónicos de acuerdo a la recomendación de la OMPI. “Se consideran bases dedatos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes,dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente pormedios electrónicos o de otra forma”. La propuesta de tratado sobre protección delas bases de datos <documento OMPI No. CRNR/DC/6> propuesto por la OMPIno tuvo el desenlace de los tratados sobre derechos de autor y sobreinterpretación o ejecución de fonogramas aprobados en 1996556.
Millé, citado por Bernardo Tobar, los define como “un conjunto deinformaciones seleccionadas con miras a cubrir áreas determinadas deconocimientos generalmente descritas mediante el uso de herramientassemánticas alojadas en sistemas informáticos accesibles en un tiempo real
306
La Propiedad Intelectual en Internet
553Comunidad Alfa-Redi. Lista Colaboradores Alfa- Redi.
554Tobar, Bernardo. Op. Cit. Pág. 378.
555Cámara Lapuente. Sergio. Protección jurídica de las Bases de Datos en Internet, enRégimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1561.
556Cámara, Lapuente. Sergio. ltimas orientaciones internacionales sobre la protecciónjurídica de las bases de datos. Revista chilena de derecho. Vol. 26, número 1, enero 1999.
mediante procesos interactivos que se recuperan discriminadamente mediante lautilización de recursos lógicos”557.
El artículo 28 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, nos dice que “lasbases de datos son protegidas siempre que la selección o disposición de lasmaterias constituyan una creación intelectual. La protección concedida no se haráextensiva a los datos o información compilados, pero no afectará los derechosque pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman”. Al ser unacompilación, ya es una obra protegible por el derecho de autor y solo necesita queesta disposición represente una creación original, independientemente de loselementos que la componen.
Podemos decir que a las bases de datos se las puede consideraractualmente como558 “el conjunto de datos y toda información independiente,seleccionada y organizada metódicamente a las que se puede acceder pormedios físicos o por cualquier otro medio”.
Las bases de datos electrónicas, si bien forman parte de las bases de datostradicionales, sean éstas compilaciones, antologías o resúmenes, debenprotegerse sin importar su medio o forma de expresión. Adicionalmente, y portratarse de una nueva forma de expresión sistemática y procesada a través de unordenador, produce otros efectos por sus resultados que deben ser observadospor la propiedad intelectual.
Encontramos dos tipos de bases de datos, las que se encuentran en línea (on line) y pueden ser consultadas por el interesado mediante el uso de una vía decomunicación electrónica, un modem y un servidor de internet que se encuentraconectadas a la red; por otro lado están las bases de datos fuera de línea ( off line)que pueden ser consultadas manualmente o en los ordenadores que almacenanla información, siendo necesaria, para este efecto, la presencia de la informaciónen la memoria del ordenador a través del cual se consulta.
En los contenidos también se debe proteger a las bases de datos que, por laselección y disposición de las materias que incorporan, constituyen unacombinación de creaciones protegidas que deben ser incluidas en la propiedadintelectual sin la menor duda. Es por esto que resulta importante identificar a
307
José Luis Barzallo
557Millé, Antonio, El software y los bancos de datos, citado por Tobar, Bernardo. X CongresoInternacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales del Autor, el artista y elproductor. Quito. 1.995. Pág. 379
558Incorporando a internet en la modenidad.
quienes intervienen directamente en la creación de la obra, sin perjuicio de laexistencia de un titular de los derechos de explotación. Encontramos alcompilador directo, que es quien se encarga de buscar y seleccionar lainformación a ser incluida sin depurar en la base de datos; proveedor de datos,como la persona que está en posesión de los datos y los proporciona559 alcompilador directo; editor de datos, que es quien propiamente depura los datos,los selecciona y los ordena para darles un sentido o intención; los operadores delsistema que se encargan de desarrollar el programa para su funcionamiento yalmacenamiento; y los proveedores de servicios electrónicos que se encargan dela distribución a través de las redes de transmisión, directa o indirectamente a losusuarios finales.
Todo este proceso debe ser coordinado y dirigido por alguna persona naturalo jurídica, sobre el que recae un derecho considerado por la doctrina como suigéneris, que protege la inversión que realiza el promotor o creador560, así como eltiempo, la inversión realizada y el esfuerzo para la obtención, verificación ypresentación de los contenidos de la base de datos. Este derecho sui génerisdefinitivamente resulta importante para las empresas que se dedican adesarrollarlas y que las comercializan por internet.
Al ser tan maleable la información en internet, se protege la inversión deltitular de los derechos de explotación de la base de datos. Uno de los objetivos esevitar la extracción de partes de la base de datos o la reutilización de loscontenidos introducidos con los criterios del titular. Esto nos lleva a que unaprotección está destinada a los contenidos, en todo o en parte.
Pese a contar con normas legales que las protegen561, desgraciadamenteaún no se le da toda la importancia necesaria a los derechos de autor por parte de
308
La Propiedad Intelectual en Internet
559En este caso, se debe contar con la autorización del autor en caso de tratarse de datos queforman parte de una obra preexistente y que cuente con las protección de los derechos deautor. De contar con la autorización, la compilación estará protegida ya que en casocontrario estaría violando derechos de propiedad intelectual ya constituidos.
560Al respecto de la creatividad y originalidad nos dice Bernardo Tobar:“ Así las bases dedatos pueden bien responder a un proceso de transformación o de adaptación, generandoobras derivadas de superior creatividad, o lo que resulta todavía más sugestivo y singular,pueden resultar de la selección de hecho de informaciones cuyo valor aislado incipientecobra una especialísima potencia ilustrativa gracias a la magia de los recursosinformáticos y de un esfuerzo intelectual superior en términos siempre relativos, alnecesario para producir una obra literaria común”.
561La decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones nos dice sobre la protección de lasbases de datos: “Las bases de datos son protegidas siempre que la selección o disposiciónde las materias constituyan una creación intelectual. La protección concedida no se haráextensiva a los datos o información compilados, pero afectará los derechos que pudieransubsistir sobre las obras o materiales que la conforman”.
los desarrolladores de bases de datos o las empresas que las impulsan. Otroproblema radicaba en que los criterios para seleccionar los contenidos de la basede datos no eran considerados como rentables y, por lo tanto, no eranconsiderados como negocio para quienes se dedican a esta actividad.
Pese a esto, la necesidad empresarial de información rápida y oportuna hallevado a las empresas a requerir que ésta sea presentada en forma ordenada yprecisa, lo que a su vez ha demandado la inversión de grandes sumas paraadquirir bases de datos de acuerdo a su necesidad. Con la irrupción de las nuevastecnologías de la información, el concepto y la utilidad práctica de las bases dedatos cambió adoptando la gran versatilidad que los sistemas informáticosproveen. Esto ha permitido un cambio en el criterio sobre la utilidad y protecciónde las bases de datos.
Se protege la estructura original de la base de datos que es diseñada por sucreador, desde la selección y disposición hasta la disposición de los elementosque la componen. Esta estructura que le da el autor debe constituirse en unacreación intelectual con todas sus características sin tomar en cuenta criterioscualitativos o cuantitativos.
La protección a la bases de datos se concede de manera independiente a lasde las obras o materiales contenidos en la misma, sin perjuicio de la propiaprotección que reciben por parte del derecho de autor. Es decir, se consideranobjetos separados y diferentes los elementos que componen la base de datos y laprotección de las obras o materiales incluidos no se extienden a la base de datosque recibe una protección especial. Para efectos del derecho de autor, sonindependientes las compilaciones y los elementos compilados.
Será importante también que este derecho de autor se mantenga durante eltiempo que se otorgó la licencia de uso a fin de que una vez que se puso adisposición del usuario a través de los medios telemáticos, éste pueda hacer usode la información en la medida en la que se concedió la licencia.
Resulta indispensable que los derechos de autor de la legislación queprotege la base de datos sean extensibles en caso de que estas normas constenen cuerpo separado, sin menoscabar este derecho fundamental.
Es fundamental que la base de datos, por sus características, seaconsiderada como una creación original, ya que, de lo contrario, muchas bases dedatos que no se ajustan completamente a este requisito quedarían fuera deprotección y los usuarios podrían disponer libremente de la información, lo que
309
José Luis Barzallo
ocasionaría una fuerte pérdida de tiempo y de recursos invertidos en sudesarrollo.
La Directiva562 Europea sobre protección de las bases de datos confiere elderecho de autor a las personas naturales y jurídicas que desarrollaron la base dedatos, manteniéndose en esta protección los derechos morales y patrimonialesde los autores. “En todo caso, la protección a nivel de propiedad intelectual (derechos de autor) ha de alcanzar tanto a los programas de ordenador como a losbancos de datos……”563.
La Directiva Europea contiene varias excepciones al derecho de autor564, lasque son:
– Reproducción con fines privados de una base de datos noelectrónica.
– Utilización de la base de datos con fines ilustrativos de enseñanza ode investigación científica, en la medida justificada por el objetivo nocomercial que se persigue, y siempre que se indique la fuente.
– Utilización para fines de seguridad pública o a efectos de unprocedimiento administrativo o judicial.
Es importante tomar en cuenta que el derecho de autor sobre las bases dedatos considera el elemento inversión565 y esto resulta importante desde laperspectiva de que no sólo se protege al creador, sino también a aquel que invirtióen la base de datos. Esta consideración resulta interesante, ya que se desprendede un análisis económico sobre el desarrollo de las bases de datos en laactualidad. La protección abarca fragmentos esenciales o la totalidad de la obra
310
La Propiedad Intelectual en Internet
562Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1.996 sobrela protección jurídica de las bases de datos, DOCE número. L.77/20, 27-3-1.996.
563Suñé Emilio. Tratado de Derecho informático. Volumen I. Servicio de publicaciones,facultad de derecho Universidad Complutense de Madrid. Madrid. 2002. Segunda edición.Pág. 18.
564Fernández, Masiá, Enrique. Informática y Propiedad Intelectual: Software, bases de datosy creaciones asistidas por ordenador. Los derechos de Propiedad intelectual en la nuevasociedad de la información. ( Perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacionalprivado). Editorial Comares. 1.998. Granada, España. Pág. 20.
565Vivant, Michael. “ Protección de los datos en Bruto y de los bancos de datos en Francia.Revista Derecho de Alta Tecnología “DAT”, año IV, números 46/47, Junio y Julio de 1992.Pág. 13-18.
frente a posibles intentos por apropiarse de la información dispuesta en lacompilación.
Las bases de datos deben protegerse como una creación y ajustar todas lascaracterísticas la derecho de autor a fin de lograr una protección completa, no sólodesde la perspectiva comercial sino también de creación humana.
9.6. OBRAS AUDIOVISUALES
La obra audiovisual se la puede considerar como una obra en la queintervienen varios elementos coherentes que pueden estar sincronizados porvarios autores y necesita de cualquier medio de comunicación pública,independientemente del soporte que se utilice.
Se considera que la obra audiovisual engloba todo un elenco de creacionesintelectuales teniendo como elemento definitorio a la forma de expresión enimágenes asociadas, independientemente de a si tienen o no sonido y querequieren de medio técnicos para su comunicación pública566.
Con el uso de las nuevas tecnologías aparecen nuevas formas que alteran elmedio utilizado, como en el caso de la televisión por internet, en el queencontramos a la interactividad como el elemento esencial de la selección quepuede eliminar ciertas partes567 correspondientes a coautores de las obras.
La titularidad de las obras audiovisuales cambia de acuerdo con lalegislación, así en el caso de la ecuatoriana, se reputa titular al productor de laobra, en el caso de que sean varios los intervinientes. En términos generales sepresumen coautores a:
a). El director o realizador.
311
José Luis Barzallo
566Pérez, de Castro. N. “Las obras audiovisuales y las nuevas tecnologías” en AA.VV.,Nuevas tecnologías y propiedad intelectual. Editorial Reus. Madrid. 1999. Pág. 101.
567Podrían eliminarse partes que afecten al derecho de integridad y su resultado al derechode paternidad sobre la obra. Sin embargo a que nada se ha dicho al respecto, se debeconsiderar al derecho moral como inamovible respecto de las nuevas tecnologías ya que,como resulta en el cine y en la televisión, siempre ha implicado la existencia de unaautorización por parte del autor para la manipulación y adaptación de las obras para sudesarrollo tanto en el cine como en la televisión. Los medios interactivos requerirán laautorización especial de sus autores para que puedan ser comunicados al público.
b). Los autores del argumento, de la adaptación y del guión y diálogos.
c). El autor de la música compuesta especialmente para la obra; y,
d). El dibujante, en caso de diseños animados.
En otras legislaciones, como en España, de acuerdo con la Ley dePropiedad Intelectual el titular de la obra es el autor o los coautores, los mismosque pueden ceder la explotación de la obra al productor mediante un contratooneroso de producción.
Las obras audiovisuales tienen a sus mayores exponentes técnicos en elcine, video y televisión.
9.6.1. Cine
Esta forma técnica de comunicación tiene como principal característica a laproyección pública de la obra a cambio de un precio que se paga al exhibidor de laobra. Esto se logra mediante un contrato entre el titular de los derechos,generalmente el productor, y un distribuidor mediante la cesión temporal noexclusiva de los derechos de explotación, permitiéndole la reproducción de variascopias, para que este distribuidor pueda a su vez nuevamente celebrar uncontrato con el exhibidor para que éste pueda presentar las copias obtenidas enlas salas de cine568.
9.6.2. Video en internet
Este medio normalmente permite varias formas de explotación, resaltando laventa y el alquiler como las tradicionales.
En el caso de la venta, el titular de los derechos permite mediante un contratoque un distribuidor o directamente el comercializador puedan arrendar las obras,sea limitada o ilimitadamente. Dependiendo del caso, en internet deberán constaro las limitaciones al uso o las medidas tecnológicas para que se cumplaestrictamente las condiciones de explotación de la obra. En el caso de las ventas,
312
La Propiedad Intelectual en Internet
568Ecija, Bernal. A. y AA.VV. Libro Blanco del Audiovisual. Cómo producir, distribuir yfinanciar una obra audiovisual. Ecija y Asociados. Madrid. 2000. Pág. 159.
éstas generalmente son las mismas obras que han sido cedidas mediante uncontrato de explotación que permite al comercializador vender ejemplares de laobra, también limitada o ilimitadamente.
En muchos casos, la piratería se ha valido de este medio para explotarilegalmente las obras, sin la autorización necesaria, reproduciendo la obra en unnúmero ilimitado, de acuerdo con la demanda, perjudicando enormemente a lostitulares de los derechos de explotación de la obra.
El problema en torno a esta obra radica en la distribución masiva de obrasprotegidas a través de medios electrónicos, que los encontramos en las calles dela mayoría de ciudades del mundo sin control suficiente para erradicar esteproblema.
Por otro lado, y también en medios digitales, encontramos a la distribución através de internet. Esta distribución se logra desde sitios web pasivos y otrosactivos que reparten la información contenida en formato digital. Actualmente, losformatos de compresión de archivos, permiten la fácil distribución de las obras porlas redes electrónicas, dejando sin el ejercicio de los derechos de explotación asus titulares.
Estas acciones siguen considerándose como ilegales y la manera dedetenerlas será mediante el propio control tecnológico a las obras que circulan porlas redes de internet.
9.6.3. Televisión en internet
La televisión por internet es uno de los fenómenos que está llevando unmayor revuelo en su introducción y que implicará grandes cambios en la manerade hacer audiovisuales, especialmente en lo referido a los usuarios y esto, porsupuesto, implica también un fuerte desafío a los derechos de autor.
Las formas actualmente conocidas son:
La Tv web, que es el aprovechamiento de los nuevos equipos de televisiónque traen incorporado un software permitiéndoles el acceso a la red de internetpara navegar y utilizar como si el aparato de la televisión fuera un ordenador. Estesistema funciona mediante el uso de decodificadores especiales que les permitenver los programas de televisión abierta, suscribirse a programas especiales de
313
José Luis Barzallo
televisión, realizar órdenes de compra o compras directas, transmitir datos y usarlas aplicaciones de internet, fundamentalmente el navegador.
También está la net Tv o Webcasting, que es el acceso desde el ordenador ala televisión. También es conocida como Netcasting. WebTv es la emisión deaudio o video en tiempo real o diferido de animaciones, contenidos de texto,imágenes, y sonidos a través de internet, mediante el uso de webs que dejaron deser estáticas para pasar a ser multimedia. El web casting comprende: i) la difusiónregular de contenidos textuales, gráficos o audiovisuales abonados a través deinternet; ii) el streaming que consiste en la descarga de información de unamanera continua y constante sin necesidad de descargar toda la información.Permite asistir a cualquier acontecimiento que se transmita en la red en tiemporeal.; y iii) la difusión de video conferencia o audio conferencia sobre internet569.
Este sistema se basa en la tecnología conocida como push que en el primercaso implica la actualización automática de la información, cambiando elconcepto de acceso, ya que es la información de la Tv, la que busca al usuario yno a la inversa como ocurre tradicionalmente. En los otros casos es el usuario elque selecciona la información y los contenidos a los que quiere acceder, así comosu forma y el momento570.
Estos cambios, como se han señalado, traen como consecuencia ladiscusión sobre si los servicios de webcasting o webTv consisten en servicios detelevisión. En este caso, y de acuerdo con la Ley de Radiodifusión y Televisióncon sus respectivos reglamentos, establecen los casos de uso del espectroradioeléctrico y aquellos sistemas que sean bajo suscripción. En este casotenemos un sistema bajo suscripción codificado que, de acuerdo con lalegislación, debería estar regulado por las normas que rigen al sector de lastelecomunicaciones. Sin embargo debemos fijarnos que en algunos casos latransmisión será de datos y no de contenidos audiovisuales, por lo que a estoscasos no se les puede aplicar la regulación para televisión.
Esto definitivamente nos pone frente a cambios en los que la regulacióntradicional se ve rebasada por la tecnología. Igual caso sucede con el uso de la vozsobre IP o la consideración de internet como un servicio de telecomunicaciones alamparo de la legislación actual. Las regulaciones tradicionales en el caso de lastelecomunicaciones ya no tienen completa aplicación respecto de las nuevas
314
La Propiedad Intelectual en Internet
569Gabeiras, Patricia. Muñoz. Emma. Protección de los contenidos en internet, en RégimenJurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002. Pág. 1485
570Idem.
tecnologías, por lo que se debe reformar las normas en la mayoría de países delmundo para ajustarlas a la realidad actual, sin que por ello se regule sobretecnologías, sino bajo la consideración del servicio que se presta.
En estos casos, también encontramos el problema de la selección ymanipulación interactiva que tiene el usuario frente a los programas o contenidosaudiovisuales que se le presentan o que escoge desde su ordenador. En estecaso, nuevamente surge la duda sobre el derecho moral del autor respecto a laintegridad y la paternidad de la obra, y nuevamente debemos buscar la ratificaciónde los derechos de propiedad intelectual mediante la acción proactiva del autor,mediante el acuerdo con las empresas de transmisión para autorizar la emisión decontenidos interactivos, con las advertencias, implicaciones y los controlesnecesarios a fin de no desvirtuar la obra del autor y mucho menos que se pongaen tela de duda la paternidad de la obra, que deberá mantenerse con suscualidades originales luego de la interactividad con el usuario, televidente onetvidente.
10.- PATENTES EN INTERNET
El avance de la tecnología ha concitado el interés de los expertos enpropiedad intelectual y de quienes ejercen el comercio en torno a las discusionessobre las patentes en internet y especialmente de lo que se conoce como laspatentes sobre los métodos de negocios en internet.
El sistema de patentes, al conceder una exclusividad monopólica enbeneficio de su titular, ofrece grandes ventajas en el comercio sobre suscompetidores en el mercado. Este sistema exclusivo permite a la empresa quecuenta con una patente el obtener durante un largo periodo los mayoresmárgenes posibles de dicha explotación, sea directamente o mediante ellicenciamiento de su patente.
Estas razones y beneficios comerciales siempre han mantenido al sistemade patentes con discusiones en torno a su conveniencia o inconveniencia. Partede los argumentos se basan en “la mejor identificación de un programa deordenador como invención técnica susceptible de uso industrial, en la mayorseguridad que el sistema de patentes ofrece”571. Así, por ejemplo, el sistema de
315
José Luis Barzallo
571Pons, Marta. de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Régimen Jurídico deInternet. Edit. La Ley. Madrid España. Edición: Enero 2.002. Pág. 1.406.
patentes desde la perspectiva de la creación incentiva el desarrollo de losinventores y del conocimiento y esto beneficia el avance de la tecnología, con elconsecuente aporte para la sociedad de sus bienes públicos. Pero, por el ladoeconómico, es difícil establecer si el sistema de exclusividad otorga una pérdida ouna ganancia para la sociedad.
Para el caso del firmware o microcódigo, también se parte de laconsideración de su necesaria protección. Siendo una especie de software,podemos decir que se trata de un aparato que es una especie de soporte paramantener el software572. En relación al firmware se han planteado muchasdiscusiones, que para efectos de este trabajo quedan pendientes, sin embargodiremos que se le exigirían los mismos requisitos y reglas que al software paraaprobar su patentabilidad.
Este tema, trasladado a internet, tiene implicaciones especiales ya queinternet sigue siendo un negocio que necesita desarrollarse, y sus pérdidas yganancias son relativas, sin que se descubra aún la fórmula para el boom de losnegocios virtuales. Es por esta razón que, pese a existir en los Estados Unidos deAmérica sentencias favorables573 al patentamiento de modelos de negocios, eltema aún mantiene polémica por las realidades a las que se enfrenta, como fueexpuesto en caso de la librería Barnesandnoble.com contra la librería virtualamazon.com en el año de 1.999, que llegó hasta la apelación y en este caso sedesechó la demanda por las dudas planteadas en torno a la patentabilidad delmodelo de negocio574.
Un aspecto importante que se debe comentar es si la protección de lapatente, en el ámbito comercial, será suficiente para el software o si seránnecesarias las dos protecciones. En el caso del patentamiento, el software por símismo no sería susceptible de registro por su naturaleza intrínseca, lo que enmuchos casos afecta el resultado. Pero en aquellos en los que la patente sepuede obtener por la combinación del modelo de negocio con el software, siguequedándose afuera el software como tal, lo que implicaría una protección doble,por un lado, y de manera previa, su validez como derecho de autor y en segundolugar la búsqueda de la patente.
316
La Propiedad Intelectual en Internet
572Massaguer Fuentes y Perez Frías citados por Carlos Erdozain en “Derechos de Autor ypropiedad intelectual en internet”. Op. Cit. Pág. 194.
573State Street Bank&Trust Co. Vs. Signatures financial Group inc. 149 F. 3d 1368, 47U.S.P.Q.2D 1596. Circuito Federal. 1998.
574Amazon.comvsBarnesandnoble.com. No. 00-1109. En http://law.emory.edu/fedcircuit/feb2001.html
Uno de los casos importantes de patentes registradas en los Estados Unidosde América es la del carrito de compras. Solicitada por Open Market el 24 deoctubre de 1994 y concedida el 3 de febrero de 1998, reivindica un sistema deventas en internet, comprendiendo como mínimo a un ordenador del comprador,vendedor y otro que funcione como pasarela de pagos, todos interconectados enuna red. El sistema describe una forma de pago en internet que facilita laidentificación mediante un sistema criptográfico que permite hacer pagos contarjetas en tiempo real con una especificación parecida a la del protocolo SET.Reivindica el uso del carro de compras para ir acumulando los objetos deseadospara finalmente pagarlos575.
Aún no existe una definición completa sobre métodos de negocios, sinembargo podemos considerarlos como cualquier técnica o desarrollo paraadministrar, conducir operaciones comerciales (marketing, ventas y demás) ofinancieras que se valen de las implementaciones logradas para alcanzar losobjetivos propuestos, utilizando cualquier medio o forma. También se haconsiderado como “métodos para evaluar hábitos de consumo, métodos demercadeo, métodos para inducir a los consumidores a comprar, métodos paracobrar por bienes y servicios, métodos de contabilidad, métodos para crearnuevos mercados y comercio, métodos para distribuir bienes y servicios ymétodos generales de producción”576.
Respecto de la patentabilidad, El Tratado de la Organización Mundial de laPropiedad Intelectual sobre derechos de Autor nos dice: “Los programas deordenador están protegidos como obras literarias en el marco de los dispuesto enel artículo 3 del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas deordenador, cualquier que sea su modo o forma de expresión”577.
El artículo 1 de la Directiva Europea del Consejo 91/250/CE de 14 de mayode 1991, establece que se protege como derechos de autor a los programas deordenador, excluyendo a las ideas y principios en los que se base cualquieraelemento de un programa de ordenador. Se excluye a los que sirven comofundamento a los interfaces del ordenador.
317
José Luis Barzallo
575Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en internet. EditorialAranzadi. España 1999. Pág. 43.
576Instituto Oxford para la propiedad intelectual en http://oslswang.co.uk
577Conferencia diplomática sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechosconexos. Ginebra, diciembre de 1.996.
El artículo 52.2 del Convenio de Munich excluye de patentabilidad a losplanes, principios y métodos de actividades intelectuales para juegos oactividades comerciales, programas de ordenador, teorías científicas, ideas,métodos y fórmulas matemáticas (que son la base algorítmica de programas deordenador). El 29 de noviembre de 2.000, en la Conferencia diplomática deMunich, frente a las presiones, especialmente de Alemania, se decidió no eliminaral software de la lista de materias no patentables. Sin embargo, en dichaConferencia se aclaró que las invenciones implementadas mediante ordenadorespueden ser patentadas si efectivamente implican una contribución innovadoracon respecto al estado de la técnica.
El artículo 14 de la Decisión 486 sobre el Régimen Común sobre PropiedadIndustrial nos dice que se otorgarán patentes para las invenciones, sean deproductos o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre quesean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial.
El artículo 15 nos dice que no se considera como invención a: a). losmétodos matemáticos; c) cualquier obra protegida por el derecho de autor; e). Losprogramas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y, f) las formas depresentar la información.
El artículo 18 de la misma decisión dice: “Se considerará que una invencióntiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en lamateria técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni sehubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica”.
El artículo 19 nos dice que se considerará que una invención es susceptiblede aplicación industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado encualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquieractividad productiva, incluidos los servicios.
La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual en su artículo 121 nos dice quese otorgarán patentes para toda invención, sea de productos o de procedimientosen todos los campos de la tecnología, siempre que sea nueva, tenga nivelinventivo y sea susceptible de aplicación industrial.
El artículo 124 de la misma ley nos dice que toda invención es susceptible deaplicación industrial cuando su objeto puede ser reproducido o utilizado encualquier actividad productiva, incluidos los servicios.
318
La Propiedad Intelectual en Internet
El artículo 125 nos dice que no se consideran invenciones, entre otras, a lassiguientes:
a). Los descubrimientos, principios y teorías científicas y los métodosmatemáticos.
d). Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividadesintelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales,así como los programas de ordenador o el soporte lógico en tanto noformen parte de una invención susceptible de aplicación industrial.
El artículo 27 del Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de PropiedadIntelectual relacionados con el Comercio “ADPIC” de la Organización Mundial deComercio “OMC”, establece que se concederán patentes a toda invención, ya seaque se trate de productos o procedimientos de fabricación, en cualquier ámbitotécnico a condición de que sean invenciones nuevas, que impliquen una actividadcon nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial, entonces, seotorgarán patentes a las invenciones que reúnan requisitos de novedad (nuevas),impliquen un nivel inventivo y que tengan aplicación industrial. Como se puedeapreciar, este artículo y por tanto la norma en general no se opone a lapatentabilidad de inventos que contengan software.
Se han definido varios requisitos para las patentes en las diferenteslegislaciones que rigen la materia en el mundo, así los Estados Unidos tiene unaposición, Europa otra y la Comunidad Andina la suya. Todas las posiciones sebasan en principios comunes y por ende tienen relación entre sí.
Por existencia de posiciones diferentes, haremos un análisis comparativo delas visiones que se tiene en cada legislación sobre los requisitos o barrerasimpuestos a las patentes de los métodos de negocios y software en internet.
10.1. PATENTABILIDAD DE MODELOS DE NEGOCIOS EN INTERNET
Estados Unidos de América, Comunidad Europea, Comunidad Andina deNaciones
Cada legislación tiene su propia particularidad al momento de establecer loque considera como patentable, existiendo una clara diferencia entre lo dispuestopor las normas de los EEUU frente a Europa y la Comunidad Andina en América.
319
José Luis Barzallo
10.1.1. Estados Unidos de América
Los Estados Unidos de América considera como materia patentable y sujeta
a recibir una patente a cualquier persona que invente un proceso, máquina,
manufactura o composición de materia, que sea nueva y útil578.
La posición del sistema del common law dificultaba la ubicación de los
métodos de negocios en la clasificación de patentes de acuerdo con lo
establecido por el Estatuto de Patentes de los EEUU. Las exclusiones que
normalmente estaban consideradas eran las leyes de la naturaleza, los principios
científicos, los fenómenos naturales y las ideas abstractas. Frente al interés
creciente de patentabilidad, se excluyeron como materia abstracta a las fórmulas
matemáticas ( algoritmos) y por falta de elementos tecnológicos que debe llevar
toda invención, se excluyó a los métodos de negocios. Entonces se consideraba
que ninguno de los anteriores reunía los requisitos de utilidad, concreción y
especialmente tangibilidad.
Los cambios iniciaron con la decisión en el caso Diamond v. Chakrabarty
que trataba sobre los avances en biotecnología. Interpretando el espíritu del
Estatuto de Patentes, la Corte declaró que la intención del legislador era extender
el sistema de patentes a “cualquier cosa bajo el sol, hecha por el hombre”579.
La Decisión en el caso State Street Bank v. Signature Financial Group580
marcó una pauta interesante y fuerte en las decisiones judiciales respecto de la
patentabilidad del software y los métodos de negocios. Signature es titular de una
patente relacionada con un sistema de contabilidad para el manejo de una
estructura de fondos mutuales, facilitando grandes ventajas comerciales y
tributarias. Las dos empresas se dedicaban a lo mismo e intentaron formar una
alianza, que cuando fracasó, State Street demandó la nulidad de la patente
alegando que estaba protegida por un algoritmo y un método de negocios. La
Corte de Apelaciones resolvió581 que el software que obtenía un resultado, es
decir, que podía ser visualizado, era considerado como útil, tangible y concreto.
320
La Propiedad Intelectual en Internet
578Estatutos de patentes de los EEUU. Sección 101.
579Diamondv. Chakrabatary, 447 US. 303, 309, 100 S.Ct. 2204, 65 L.Ed. 2d 144 (1980).Citado por Javier Gamboa en Internet, comercio electrónico & telecomunicaciones. Pág.357. Edit. Legis. Colombia. 2002.
580Gamboa. Javier. “Patentabilidad de los métodos de negocios en internet. En internet,comercio electrónico & telecomunicaciones. Edit. Legis. Colombia. 2002. Pág. 357
581Sentencia completa en www.onnet.es/02003003.htm
En resumen, la patentabilidad del algoritmo matemático dependía del resultado
útil que produjera.
Casos como estos se han presentado en varias oportunidades, siendo
comentados por la doctrina los más importantes como el caso Fujitsu que
buscaba patentar un método y un aparato que permitía modelar una estructura de
cristal para diseño de materiales inorgánicos. El programa funcionaba con el
acceso en la pantalla del ordenador a datos sobre la estructura de los cristales a
pulir. En primera instancia, fue rechazada la patente por considerar que se trataba
de un acto mental y un software y posteriormente en la apelación se aceptó la
patentabilidad del programa por considerar que es suficiente que se presente un
aspecto técnico o una contribución.
Sobre los métodos de negocios, la corte fue terminante al decir que se debía
terminar con la costumbre errada por muchos años de no considerar a los
métodos de negocios como patente y que debían imponérseles los mismos
requisitos de patentabilidad que al resto de inventos. La Corte considera a los
métodos de negocios como un proceso y esto los ubica en la categorías del
Estatuto de Patentes de los Estados Unidos de América.
Así, para que una invención sea patentable no es necesario (como lo
considera la OEP) que aporte una contribución al estado de la técnica. Basta con
que la invención pertenezca al ámbito de la técnica para que sea patentable. En
este sentido, el simple hecho de que una invención utilice un ordenador o un
software es suficiente para que entre en el ámbito de la técnica, a condición de
que produzca un resultado tangible, útil y concreto582. Esto, como vemos,
permitiría la patentabilidad de los métodos de negocios en internet. A esto aún se
le debe aplicar reglas para saber si se trata de un programa de ordenador o se
encuentra en el estado de la técnica.
La doctrina de los Estados Unidos de América nos ofrece parámetros para
determinar la patentabilidad del software. Por un lado está la necesidad de que
resulte una actividad como efecto posterior y, por el otro lado, que la invención sea
capaz de transformar la realidad y convertir algo físico o algo virtual en algo
tangible por sus resultados.
Como se ha visto, el software sólo se encarga de calcular o de resolver un
algoritmo matemático, lo que lo excluye de la patentabilidad, por lo que será
321
José Luis Barzallo
582Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. EditorialTecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 195.
necesario que la transformación583 de la que habla la doctrina se manifieste de la
siguiente manera.
– Descripción del invento. Deberá constar una descripción completa
sobre el uso que el invento tendrá y la mejor manera para hacerlo.
– Determinación de utilidad del invento, mediante la determinación del
objeto o procedimiento que la aplicación aporta como nuevo.
– Clasificación del invento en una actividad determinada de acuerdo a
su resultado.
– Verificación de novedad, es decir que no haya sido accesible al
público con anterioridad, por vía de conocimiento o uso, por ningún
medio.
– Verificación de que no sea evidente o regla de no obviedad. Se tiene
que poner el invento al nivel de una persona normal, que tenga
conocimiento en el arte u oficio en el cual el invento surtirá efectos.
Posteriormente iremos analizando cada uno de estos puntos de acuerdo con
la clasificación establecida en este trabajo.
10.1.2. Europa
Los programas de ordenador están protegidos por los derechos de autor de
acuerdo a lo señalado por el artículo 1 de la Directiva del Consejo 91/250/CE, de
14 de mayo de 1.991, en la que dice que la protección del derecho de autor se
proporcionará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador, y
que las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un
programa de ordenador no estarán protegidos por el derecho de autor.
Para la Convención Europea de Patentes584 EPC, una patente debe reunir
aplicación industrial y nivel inventivo, excluyendo expresamente a “los esquemas,
reglas y métodos para realizar actos mentales, participar en juegos o hacer
negocios y los programas de computador”585, aclarando que no son patentables
322
La Propiedad Intelectual en Internet
583Computers, Databases And Software. US. Patentet And Trademark Office Guidelines poromputer-related inventions. 9 EIPR, 1996, Pág. 268 y ss.
584http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ma1.html#CVN
585Artículo 52.2 literal c) de la Convención Europea de Patentes.
en tanto en cuanto buscan proteger mediante patente dicha actividad o materialcomo tal. De esta manera descarta la patentabilidad de los métodos de negocios ysoftware.
Es importante resaltar que la invención, de acuerdo con lo que busca lanorma europea de patentes, debe tener un resultado técnico directo o que proveauna contribución técnica al oficio586, mientras que los métodos de negocios sonconsiderados como de naturaleza abstracta y puramente intelectual.
Sin embargo, esta consideración abstracta y puramente intelectual asignadaa los modelos de negocios puede cambiar al momento de clarificar la excepciónimpuesta de forma interesante, cuando se analiza la intención de patentarmodelos de negocios como tales. Así, si nuevamente razonamos sobre elsoftware y su base, los algoritmos matemáticos, podemos avanzar en relación alos modelos de negocios. Tenemos que una formula matemática que permiteobtener una resultado en base al cálculo de los números ya existentes no implicaninguna invención o aporte o resultado al estado de la técnica. Sin embargo, siese cálculo es aplicado a un proceso técnico y ese proceso es trasladado omaterializado por un medio técnico que logre algún cambio en el objetivo delproceso, entonces el resultado técnico sería directo587. Esto permitiría que elproceso sea patentado y entonces el modelo de negocios también.
La Oficina Europea de Patentes tiene algunas reglas588 para verificar lapatentabilidad de las invenciones solicitadas en conjunto con programas deordenador:
1. Conocer si se solicita la patente para algún algoritmo matemático en símismo o se trata de algo que es inherente y forma parte de un conjunto yes intrínseco de la invención.
2. De considerarse la invención como un conjunto, se debe analizar si losalgoritmos forman parte de un proceso o máquina, de manera tal que los
323
José Luis Barzallo
586Esta contribución técnica al oficio debe constar en la solicitud de patentes de tal maneraque determine claramente la invención para que el problema técnico y su solución seanperfectamente entendibles para efectos de registrabilidad y diferenciación. El problematécnico puede encontrarse en el problema resuelto por la patente, en los medios pararesolverlo o en los efectos técnicos obtenidos con la solución al problema.
587Inclusive si el método matemático es colateral a la idea que se pretende materializar en unresultado, permite ratificar que lo que se busca no es el método matemático sino elresultado tangible y derivado que se ha obtenido.
588La jurisprudencia americana lo usa como una especie de test para determinar si unprograma de ordenador es susceptible de patentabilidad.
algoritmos son necesarios para lograr ciertos pasos físicos o procesosnecesarios para alcanzar un resultado o actividad sustancialposterior.589
Por la gran importancia que ha tenido el tema, se han abierto variasdiscusiones590, manteniéndose actualmente la discusión para la aprobación de laConvención sobre patentabilidad del software591, en la cual juega un papelimportante la Oficina Europea de Patentes.
Se discute la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del consejosobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador. LaPropuesta de Directiva protege a los programas de ordenador stricto sensu yconsidera como invenciones a los avances técnicos que aporte una vezimplementado o adaptado o un ordenador o un sistema informático. Por últimoexcluye a los modelos de negocios en tanto en cuanto sólo signifiquen un métodopuro o procesos sociales al exigir una contribución técnica para que seanconsiderados como materia patentable.
10.1.3. Comunidad Andina de Naciones
En la Comunidad Andina de Naciones, rige la Decisión 486 que establece elrégimen común de propiedad industrial. Vale resaltar que este Régimen es normacomunitaria para los países del Área Andina y, como tal, se considera norma deaplicación directa en las legislaciones de los países miembros.
El artículo 14 de la Decisión 486 nos dice que se otorgarán patentes a lasinvenciones que sean de productos o de procedimiento, en todos los campos de latecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptiblesde aplicación industrial. La Ley ecuatoriana de propiedad intelectual nos dice lomismo de manera paralela. Con este punto de partida vemos que las patentesnecesitan de novedad, nivel inventivo y que tengan aplicación industrial. Esimportante también resaltar que, al igual que en otras legislaciones, se menciona
324
La Propiedad Intelectual en Internet
589Vease. EPO, Guidelines for examinations en, www.european-patent-office.org/legal/gui_lines/index.htm
590Viega, Rodriguez. María J. Software un bien informático. ¿ Portegido penalmente?. En larevista electrónica de derecho informatico. Redi 1.999. www.redi.org. actualmentevlex.com.
591En European Patent Office. www.epo.co.at
a los procedimientos y en estos caen los modelos de negocios, los que se debencumplir con la novedad, nivel inventivo y aplicación industrial.
Adicionalmente, el artículo 15 de la misma Decisión dispone que no seconsidera como invención a “los planes, reglas y métodos para el ejercicio deactividades intelectual, juegos o actividades económico-comerciales”, incluyendotambién a “los programas de ordenador o el soporte lógico, como tales”. Vemosque la legislación andina es igual que la europea en este tema, aclarando queestas disposiciones vienen desde la Decisión 433 vigente desde el año 1.993, loque traería comentarios comunes a estas dos normas.
Sin embargo, notamos que únicamente para el caso del software se lopuntualiza al expresar “como tales”, dejando de lado a los modelos de negocios.Es decir, el programa de ordenador o software simplemente presentado comoprograma de ordenador o software no es considerado como una invención. En elcaso del software adicionalmente, éste está protegido por el derecho de autor.
En el caso de los modelos de negocios, podemos decir que la interpretaciónde la norma es general, esto es, en ningún caso podemos considerar a losmétodos económicos-comerciales como una invención y por lo tanto no estaríansujetos al registro de patentes. Sin embargo, no debemos descartar lainterpretación genérica sobre las patentes y las invenciones y la posibilidad deque los modelos o métodos de negocios que tengan una finalidad objetiva y suresultado sea paralelo y tangible, pueda ser considerado como una invención.Esto no puede ser interpretado ligeramente por las oficinas nacionalescompetentes, sino que deberá tomar en cuenta las características propias decada uno de los requisitos de las invenciones, como lo veremos posteriormente.
Esto nos da la pauta para considerar que los modelos de negocios que llevenalguna combinación propia puedan ser reconocidos como invenciones. Sobre losmodelos (métodos) de negocios tenemos que parte de la doctrina592 consideraque las actividades económicas no tienen aplicación industrial, por lo que noserían patentables. Pese a esto, vemos que la Decisión 486 expresamente nodice que se entiende por industria la referida a cualquier actividad productiva,incluidos los servicios. Lo anteriormente señalado nos da la pauta de la tendenciaque sigue la norma comunitaria respecto a la apertura cada vez mayor hacia lasnuevas formas de invenciones y posteriores patentes. En el próximo tema
325
José Luis Barzallo
592Pachón, Manuel. Sánchez, Z. El Régimen Andino de Propiedad Industrial. Edit. GustavoIbañez. Bogotá, 1995. Pág. 64.
comentaremos sobre las características de novedad, nivel inventivo y aplicaciónindustrial.
Pese a estas consideraciones, vemos que, cuando se trata sobre lapatentabilidad del software o de los modelos de negocio como tales, es decirúnicamente el cálculo numérico o abstracto, las normas expresamente excluyenla patentabilidad, pero cuando se trata de procedimientos combinados paraobtener un resultado objetivo y externo el tema es susceptible de interpretación ypatentabilidad.
Así, Michel Vivant en su trabajo sobre “Patentabilidad de los programas”presentado en el II Congreso Mundial de Derecho Informático llevado a cabo enMadrid en septiembre de 2002 (traducido por Fanny Coudert), nos dice:“Tratándose de programa de ordenador, dicha patente no puede ser con razónotra cosa que una patente de proceso, lo que remite a categorías conocidas perotambién le asigna un sitio bien definido”.
Es importante anotar que, en el caso de varios países de la ComunidadAndina de Naciones, entre ellos el Ecuador, también rige el Acuerdo de Aspectosde Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, mejor conocido comoADPIC, que forma parte de los acuerdos de la Organización Mundial de Comercioy como tal una guía para los países miembros de la OMC.
Lo indicado por los ADPIC puede considerarse como la tendencia a seguirsepor parte de los países en materia de propiedad intelectual, claro está,especialmente en aquellos miembros de la OMC.
El artículo 27 (1) de los ADPIC señala que las patentes podrán obtenerse portodas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos loscampos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividadinventiva y sean susceptibles de aplicación industrial593, y añade que se debenotorgar patentes “sin discriminación por el lugar de invención, el campo de latecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en elpaís.
326
La Propiedad Intelectual en Internet
593Los ADPIC traen la nota No. 5 que dice “ A los efectos del presente artículo, todo miembropodrá considerar que las expresiones “actividad inventiva” y “susceptibles de aplicaciónindustrial son sinónimos respectivamente de las expresiones “ No evidentes” y “mercantiles”.
Con la nota de los ADPIC y el complemento que ésta trae, se entiende queestán abiertas las puertas para que todo aquello que pueda ser considerado comouna invención, incluido el software y los métodos de negocios, siempre y cuandoéstos reúnan los requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial.
10.2. CARACTERÍSTICAS DE LAS INVENCIONES
10.2.1. Novedad
El requisito de la novedad resulta indispensable en todo invento. Estoimplica que no sea sea conocido entre la generalidad de la personas, sea que nose encuentre difundido verbalmente o por escrito o mediante la costumbre o eluso. Aquí se incluye al estado de la técnica, los fenómenos de la naturaleza oexistencias biológicas propias de la materia a la que corresponda.
Una de las cuestiones más importantes que podemos resaltar en este puntoes la novedad intrínseca que tiene internet, en el cual las probabilidades denovedad son bastante altas594. Frente a esto, cabe el análisis de sí la novedadque se alega no se trata ya de un procedimiento de uso generalizado o que elprincipio en el cual se fundamenta no implica novedad en el resultado, más allá dela programación informática para que sea visualizado.
En cuanto a la novedad, encontramos que el principio técnico jurídico que sebusca es el mismo, sólo que con diferentes visiones y aplicaciones.
10.2.1.1 Estados Unidos
La sección 101 del Estatuto de Patentes establece que el invento deberequerir de novedad y utilidad, con lo que la novedad consta expresamentedeterminada en la legislación de los Estados Unidos de América.
327
José Luis Barzallo
594De hecho, luego de las primeras sentencias en los Estados Unidos de América, aceptandocomo patentes a modelos de negocios, se produjo una avalancha de solicitudes sobre losdesarrollos informáticos aplicados a internet y que en muchos de los casos sí producían unresultado tangible desde un punto de vista económico. Otras patentes siguen pendientesde resolución por haber encontrado disputas a su titularización por el uso ya conocido quetenían en la internet.
En cuanto a los modelos o métodos de negocios, debemos aclarar que éstosno pueden haber sido presentados, expuestos, usados o descritos595 por ningúnmedio. En este caso específico, se requiere la descripción idéntica del invento. Encaso de existir con anterioridad la descripción del invento en cualquier lugar oforma, éste excluye al segundo por la novedad.
10.2.1.2. Europa y Comunidad Andina
Conforme lo habíamos señalado anteriormente, el Estatuto Europeo dePatentes lleva una similitud con la norma Andina, por lo que las comentaremos enconjunto.
La necesidad de que el invento sea novedoso se incluye como característicafundamental en el derecho de patentes, ya que, de lo contrario, si se refiere a unainvención que ya existe, su derecho será reivindicado por su titular o directamentela oficina nacional competente se encargará de rechazarla durante el examen deregistrabilidad.
El artículo 14 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones nosdice: “Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean deproductos o servicios o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología,siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles deaplicación industrial”. Vemos como el primer requisito que se impone es el de lanovedad, ya que como habíamos manifestado es necesario que no exista unapatente igual que se hubiera divulgado oficial o comercialmente.
El artículo 16 de la Decisión 486 nos dice que una patente se consideranueva si no está comprendida en el estado de la técnica. Por estado de la técnicaentiende esta norma que será todo aquello que no haya sido accesible al públicopor una descripción oral, escrita, uso comercial o cualquier otro tipo de utilización
328
La Propiedad Intelectual en Internet
595Esta descripción podría ser parcial o total. En muchos casos se puede considerar que paraque la patente tenga un nivel inventivo no debería ser descrita de manera idéntica. Sinembargo, si el procedimiento o producto ya existe por su esencia misma, mediante otraexplicación, de una patente anterior, que demuestra o desarrolla el mismo procedimientopero expuesto de otra forma, entonces vemos que se trata de lo mismo. Para esto sedeberá analizar si los fundamentos y principios en los que se basan son iguales ocontienen diferencias sustanciales.
que se le hubiera dado, antes de la fecha596 de presentación de la solicitud o de lareclamación de la prioridad invocada y reconocida.
La legislación ecuatoriana sigue la misma línea que la Comunidad Andina,por lo que se le aplican los mismos comentarios.
En cuanto a los modelos de negocios por internet, la característica denovedad como un requisito impuesto es fundamental, incluso antes del análisis decualquier otra característica. Luego de ésta, entonces sí se puede discutir sobreotros elementos necesarios del derecho de patentes.
Sin embargo, en muchos casos, las solicitudes de métodos de negocios hansido eliminados por la falta de novedad, por no sobrepasar el estado de la técnicao porque la solución planteada ya ha sido descrita como una necesidad o como unprocedimiento necesario597.
10.2.2. Nivel Inventivo
En este caso específico es posible que, pese a la novedad que implicainternet, muchos procedimientos ya sean conocidos y el nivel inventivo que sepretende alegar en la solicitud ya forma parte de una descripción oficial, oral,escrita o por cualquier otro medio que haya difundido de alguna manera elcontenido de la patente o que por el estado de la técnica ya forme parte del usonormal de los usuarios de internet.
10.2.2.1. Estados Unidos
Vamos a incluir en esta característica a otra que tiene vida propia, pero quepor su fundamento guarda relación con el nivel inventivo y con la novedad598, estaes, el no ser evidente.
329
José Luis Barzallo
596Para los efectos relacionados con la novedad, también se considera la fecha de la solicitudy la relación en el contenido de las patentes. Incluso para determinar la novedad, no setoma en cuenta la divulgación en el año precedente, siempre que hubiera sido del inventor,una oficina nacional competente, un tercero que hubiera obtenido la información delinventor.
597Estos casos de solicitud de modelos de negocios como patentes, se han concedidoespecialmente en los Estados Unidos de América y uno de los principales rechazos porfalta de novedad se dio en el caso barnnesandnobles contra Amazon.com por la existenciade antecedentes que demostraban la falta de novedad o, en el caso de la legislación de losEstados Unidos, el ser evidente.
598En la Decisión 486 de la comunidad Andina de Naciones se habla de las características dela no evidencia, dentro de lo que se denomina como novedad y nivel inventivo. Pese aestar clasificadas de diferente manera, en esencia se refieren a lo mismo.
Este requisito se impone a la novedad y utilidad, cuando existan diferenciasentre la materia a ser patentable y el estado de la técnica599que sean obvias parauna persona versada en la materia.
En el caso Grahan v. Jhon Deere Co600., la Corte Suprema estableció un testgeneral para determinar si una invención cumple con el requisito de no serevidente:
1. Determinar el alcance y contenido del estado de la técnica al momentoen que la investigación fue hecha.
2. Determinar las diferencias entre el estado del arte y la reivindicaciónhecha en la solicitud de patente.
3. Determinar el nivel de una persona de destrezas ordinarias en el oficiorespectivo, en el momento en que la invención fue hecha.
4. Considerar muestras objetivas de que no es algo evidente, en caso deexistir alguna.
10.2.2. 2. Europa
La Convención Europea de Patentes determina que se otorgarán patentes alas invenciones que tengan un nivel inventivo601 y se considera que tienen un nivelinventivo si, considerando el estado de la técnica, no es evidente para unapersona con destrezas en la misma técnica602.
Como podemos ver y ya se había mencionado anteriormente, el problemade determinar el nivel inventivo o que no sea evidente de acuerdo a los Estados
330
La Propiedad Intelectual en Internet
599Se podría definir al estado de la técnica como los conocimientos que tiene un experto en suárea de trabajo y en aquellas áreas relacionadas que resulten pertinentes al problema aresolver. Así, los fundamentos o principios que guían una determinada materia no podránser objeto de patente, tampoco lo serán aquellos conocimientos combinados de otrasáreas que se relacionen de alguna manera con el problema a resolverse.
600Ver. Javier Gamboa. Internet, comercio electrónico y telecomunicaciones. Pág. 361.
601Inventive step.
602Se busca que la persona con destrezas en la técnica no hubiera llegado al mismo resultadosin el conocimiento sobre el contenido constante en la solicitud.
Unidos de América, constituye el mayor problema en las patentes de métodos denegocios en internet.
Así, el aporte de la invención debe ser técnico, por sus característicaspropias en cuanto al procedimiento y al resultado, en relación con el estado de latécnica. El problema no necesariamente debe ser técnico, pero la solución sí lodebe ser. La patente solicitada debe reunir requisitos para ser considerada comopatente. En todo caso se podría conceder “siempre y cuando dicho sistemaincorpore un análisis del estado de la técnica como requisito previo a la obtenciónde la patente”603. El nivel inventivo no puede desarrollar únicamentecaracterísticas no técnicas, es decir exclusivamente relacionadas con el modelode negocios, sino que el modelo de negocios y la parte técnica deben serinseparables y formar parte del todo que implica el resultado técnico y lanecesidad del modelo de negocio.
10.2.2.3. Comunidad Andina
El artículo 18 de la Decisión 486 nos dice que “se considerará que unainvención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmenteversada en al materia técnica correspondiente, esa invención no hubieseresultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente el estado de latécnica”.
Los modelos de negocios o métodos de negocios en internet deberánbasarse esencialmente en el nivel inventivo que pueda tener el invento. Así, unode los parámetros que se utilizará será la relación entre un programador desoftware y un comerciante. Los conocimientos de cada uno de éstos servirán porseparado y luego en conjunto para determinar si la invención resultaba obvia.
“Por el otro lado tenemos el resultado obvio o la derivación evidente delestado de la técnica. Hay que tomar en cuenta que se utiliza la palabra” hubiese“cuando se refiere a lo obvio como cuando se refiere a la derivación del estado dela técnica. Sobre esto podemos manifestar que no se refiere al hecho de poderhacerlo o conocerlo con la información constante en la solicitud de patente, sino almomento previo y sin conocer la base de la invención. Igual regla se aplicaría conla derivación del estado de la técnica.
331
José Luis Barzallo
603Pons, Marta. de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Régimen Jurídico deInternet. Edit. La Ley. Madrid España. Edición: Enero 2.002. Pág. 1.406.
10.2.3. Aplicación industrial
Esta aplicación industrial ha cedido con las interpretaciones y los cambiosnecesarios en la legislación de los diferentes sistemas jurídicos y legislaciones delos países en el mundo.
Parte del análisis que nos permite observar con mayor detalle los métodos omodelos de negocios en internet pasa por revisar hasta dónde llega la expresiónaplicación industrial, hasta dónde llega la interpretación de esta aplicación asícomo si ésta implica utilidad de la invención.
10.2.3.1. Estados Unidos de América
Este requisito está previsto en la sección 101 del Estatuto de Patentes de losEstados Unidos de América y busca que la invención tenga una utilidad práctica.Esta utilidad debe ser la solución a un problema específico planteado conanterioridad y que no haya sido descrito anteriormente o deducible por el estadode la técnica o el conocimiento de una persona versada en la materia.
Con las resoluciones de la Corte de los Estados Unidos de América seavanzó con el concepto de artes útiles hasta llegar a lo que podrían ser artestecnológicas con todas las implicaciones tecnológicas que esto conlleva.
Será necesario que la invención derive en un resultado concreto, tangible yútil, por lo que si un modelo de negocios soluciona un problema concreto quepueda ser utilizado y se pueda materializar, entonces estamos frente a unapotencial invención.
10.2.3.2. Europa
Como habíamos señalado anteriormente, el Estatuto Europeo de Patentesnos dice que las invenciones deberán tener una aplicación industrial, por lo queposteriormente su artículo 57 determina que “una invención será consideradacomo susceptible de aplicación industrial sí ésta puede ser hecha o usada encualquier clase de industria, incluyendo la agricultura”. Cuando se menciona acualquier clase de industria, podemos interpretar que se refiere a las actividadesque producen un lucro, ya que incluye a la agricultura y esto nos permite comentarque se pretenderían abarcar también a las actividades mercantiles.
332
La Propiedad Intelectual en Internet
Si partimos de considerar a la actividad industrial, también, como unaactividad que se desarrolla continua e independientemente, podemos ubicar alcomercio dentro de esta interpretación, por lo que las invenciones de modelos denegocios necesitan un problema técnico que solucionar, con el que, una vezcumplido, tendremos verificada la aplicación industrial.
Pese a todas las interpretaciones que ha tenido la oficina europea depatentes, la Convención sobre patentes de software604 ha tenido retrasos ymuchas barreras para su aprobación entre los 19 Miembros.
10.2.3.3. Comunidad Andina de Naciones
El artículo 19 nos dice que “se considerará que una invención es susceptiblede aplicación industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado encualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquieractividad productiva, incluidos los servicios”.
Este artículo abre completamente las opciones para la patentabilidad de losmétodos de negocios al referirse a las actividades productivas e incluyendo a losservicios que están en la gran mayoría de modelos de negocios. Sobre laaplicación industrial, podemos decir que ésta se refiere a tanto al procedimientocomo al resultado de la invención, es decir, que ésta tenga un nivel inventivo, nosolo en el proceso que permite llegar al resultado, sino el resultado mismo a fin deque éste no quede como un simple proceso, sino como un elemento tangible. Losresultados que se puedan producir como producto del uso o aplicación de lainvención no guardan relación con la invención misma, por lo que no forman partedel análisis del nivel inventivo.
10.3. Patentabilidad universal de métodos de negocios
Hemos visto que hasta el momento no existe una posición uniforme sobre lapatentabilidad de los modelos de negocios, sin embargo, como se desprende delanálisis anterior, la tendencia interpretativa está orientada a conceder patentes alos modelos de negocios, bajo ciertos requisitos605 que también se van cerrandoen la misma medida que la penetración de internet avanza en el mundo.
333
José Luis Barzallo
604http://www.el-mundo.es/navegante/2000/11/22/portada/974913813.html
605Uno de ellos proviene directamente de la propiedad industrial y se trata del registroobligatorio, que otorgaría una mayor protección y facilidad de defensa.
El caso de los modelos de negocios en internet tiene una relación muycercana con el software, por lo que se deben analizar los dos casos vinculados enla solicitud de patente. Específicamente, el software “es susceptible depatentabilidad cuando forma parte o es objeto de una innovación tecnológicamayor”606. Es decir, que forme parte de un grupo de elementos técnicos y asípueda calificarse, en conjunto, como invención. Igual aplicación debería alfirmware o microcódigo. Este es un concepto general del que se debe partir antesde cualquier análisis y que permitirá una correcta interpretación y aplicación de lasnormas sobre derechos de autor y patentes.
Este acercamiento a la patentabilidad ha despertado a grupos que seoponen607 terminantemente a la posibilidad de patentamiento, basándosefundamentalmente en que las patentes sobre modelos de negocios no aportan unnuevo conocimiento o novedad alguna a las invenciones ya existentes o que serefieren a temas comunes en materia de negocios; el supuesto invento realmenteno existe al ser problemas que muchas veces tienen su origen en problemas denegocios físicos y el aporte que se le da en lo virtual solo cambia de escenario; nose estudia con detenimiento o se interpreta erróneamente la teoría delconocimiento en el oficio análogo ya que es complicado establecer la exactitud dela analogía al momento de aplicar una patente; las muestras objetivas no puedenser tomadas como consideraciones técnicas ni como un análisis completo yexhaustivo de la solicitud de patente; se establece un monopolio que afecta alcomercio internacional tanto en las grandes corporaciones como las PYMES.
Javier Candeira608 expone diez razones para oponerse a las patentes desoftware:
1.- Gran parte de las patentes concedidas hasta la fecha son obvias.
2.- Las patentes de ‘métodos de negocio’ registran prácticas socialeshabituales.
334
La Propiedad Intelectual en Internet
606Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial
Tecnos ( Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 184.607
http://www.el-mundo.es/navegante/2000/10/19/razones2.html608
En la versión digital del diario el mundo de España http://www.el-mundo.es/navegante/2000/10/19/razones2.html. Jueves, 19 de octubre de 2000 Javier Candeira es elrepresentante en España de la Alianza Eurolinux, organización sin ánimo de lucro quepromueve la ‘Petición por una Europa libre de patentes de software’. El grupo Barrapunto,al que pertenece Candeira, es uno de los patrocinadores de la iniciativa de la AlianzaEurolinux.
3.- Es imposible implementar un sistema que no produzca malas patentes.
4.- Las patentes de software suponen un peligro para la pequeña empresa.
5.- Las patentes de software atentan contra la competencia.
6.- Las patentes de software suponen un peligro para Europa.
7.- Las patentes de software suponen un grave peligro para el SoftwareLibre.
8.- Es casi imposible asegurar que no se infringe alguna patente.
9.- Se puede casi asegurar que se infringirá una patente.
10.-El Copyright y las Marcas Registradas son más que suficientes.
También se deben relacionar los beneficios y perjuicios en torno a laprotección brindada por el derecho de autor y por el derecho de patentes, encuanto a la protección del autor o creador y su posterior transmisión y, duración.Así, en el derecho de autor no se puede privar del derecho moral a su creador y enel caso de las patentes, a quien consta como inventor. La transmisión de losderechos es definitiva y rápida, en el derecho de patentes, mientras que en losderechos de autor se la realiza mediante el licenciamiento y la cesión dederechos. En cuanto a la duración, el derecho de autor es para toda la vida,mientras que en las patentes, será el tiempo que determine la legislación que larige609.
Para encontrar un punto definitivo, aún deben pasar muchas discusionessobre el tema610, pero es vital que se analice la perspectiva de la realidadlegislativa, que permite bajo interpretación el patentamiento de los modelos denegocios, bajo parámetros restrictivos de la propias definiciones de las leyes.Pese a que puede resultar uno de los puntos importantes para continuar con laconcesión de patentes, también se debe considerar que, en muchos campos,especialmente en el que se relaciona con el tiempo útil y productivo de losfuncionarios de las oficinas nacionales competentes, no se está haciendo una
335
José Luis Barzallo
609Veinte años en el caso ecuatoriano y el español.
610Castán, A. “Perpectivas actuales en la protección de los programas de ordenador” enNuevas tecnologías y propiedad intelectual. AISGE., Editorial Reus. Madrid. 1999.
aplicación debida de las normas y principios generales que rigen la teoría de laspatentes.
Luego del análisis anterior, se considera que sí se debe avanzar a laconcesión de patentes de modelos de negocios, pero basados en el análisiscompleto y minucioso de los requisitos de patentabilidad que observan laslegislaciones. Uno de los factores fundamentales que se tiene que producir, caeen el profundo análisis del supuesto invento en la parte tecnológica, es decirsoftware o fundamentos matemáticos, ya que ni éstos ni los modelos de negociospodrían considerarse como tales, independientemente del aporte tecnológico realy tangible que debe existir.
Es decir, la novedad, aplicación técnica y el nivel inventivo de los modelos denegocios en internet combinados con el software deben superar las limitacionesgenerales de los principios del derecho de patentes.
11.- LINKS, FRAMES, META TAGS
11.1.- LINKS
Los links son herramientas de internet que permiten el acceso a lainformación y resultan en una de las figuras más importantes de internet, que hadado forma a la facilidad de navegación utilizando estos enlaces.
Estos enlaces que son electrónicos funcionan enlazando la información deun servidor a la de otro servidor mediante la acción de un click en una palabraresaltada en azul o una imagen indicativa de la información a la que se accede.Links tiene la traducción al español como vínculo y los links en internet sonhipervínculos, ya que se derivan del lenguaje de programación conocido comohipertexto.
Tenemos dos casos de linking. El primero es el linking superficial que dirigeal usuario a la página web principal del sitio web referido mediante el hipertexto,desde donde debe partir para buscar la infomración que requiere. El segundocaso y que será materia de análisis es el linking profundo o <deep linking>, que vadirecto a la página relacionada o que contiene la información. El problema giraentorno a la publicidad que generalmente consta en la página principal y que nosería visualizada en el caso del linking profundo.
336
La Propiedad Intelectual en Internet
Los dos casos pueden traer complicaciones legales. Así, por ejemplo, no sepueden incluir las referencias hipertextuales como si fueran un menú remoto delos contenidos que se tienen en la página web de un tercero. Es decir, cada sitioweb tendrá sus propios contenidos y su propio índice. En caso de solamenteutilizarlos como referencia informativa, no es necesario que se sigan los requisitosdel derecho de cita, ya que se está remitiendo al lector a revisar otra página web,sin reproducir la obra611.
Es usual que una página web establezca enlaces con otra, con la cual notiene ningún acuerdo previo. En estos casos se analiza si se afecta al derecho dela competencia por la reproducción que pueda producirse al grabarsetemporalmente en la memoria RAM de la máquina el paso a la página web deltercero que puede ser un competidor.
El primer caso conocido fue el de Shetland Times Ltd, contra el ShetlandNews en Escocia en el año de 1.996612. El caso se produjo cuando el S. Timesdemando al S. News por el uso de sus noticias, porque este último empezó acolocar en las páginas de su sitio web encabezados de noticias que, al momentode hacer click sobre éstas, el hipervínculo saltaba a las páginas del S. Times,evitando de esta manera que el navegante pase por las páginas que conteníanpublicidad.
La demandada se basó en normas de derecho de autor, por la violación deobras literarias (artículos periodísticos y servicio de envío de noticias) y dañoseconómicos. Esta acción fue concedida como medida precautelatoria, ordenandoal S. News que se abstenga de publicar las noticias del S. Times.
Un año después, las partes llegaron a un acuerdo por el que el ShetlandNews se comprometió a incluir la referencia de que las noticias provenían del ShetTimes, en letras del mismo tamaño y con un link a la página principal del S. Times.
Otro caso conocido fue el de Ticketmaster contra tickets.com613 y luegocontra Microsoft por violación del derecho marcario y competencia desleal.Ticketmaster se dedica a la venta de boletos de espectáculos artísticos, mientrasque Microsoft era dueña de un portal llamado Seattle Side Walk que contenía una
337
José Luis Barzallo
611Ribas, Alejandro. Javier. Op. Cit. Pág.31.
612Alvarez, Carlos M. Internet, Links, Frames y Meta-Tags. Comercio Electrónico yTelecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 392.
613Ticketmaster v. Tickets.com (2000) en http://wwwgigalaw.com/library/ticketmaster-tickets-2000-08-10-p1.html)
guía turística y cultural de Seattle. El caso, como muchos otros, empezó con unanegociación fallida entre Microsoft y Ticketmaster.
Microsoft desarrolló links desde su sitio Seattle Side Walk a las páginasprincipales de Ticketmaster, ofreciendo los mismos servicios, pero utilizando lainformación de su competidor, dejando de lado los acuerdos comerciales a losque había llegado Ticketmaster con otros proveedores de servicios comoMastercard. Esto ocasionó un problema ya que Ticketmaster perdía el paso de losnavegantes por las páginas principales y perdía los impactos614 ocasionados porlos banners615. La demanda estaba basada en las normas marcarias de dilución ycompetencia desleal.
El problema se resolvió vía negociación, por la cual Microsoft secomprometió a que sus links no serían profundos, sino a la página principal deTicketmaster.
Como vemos, el problema se origina por las pérdidas que ocasiona la novisualización de la publicidad, ya que ésta permite el mantenimiento del sitio web yel beneficio económico de toda empresa. Adicionalmente vemos que se aplicannormas sobre derechos de autor o propiedad industrial dependiendo de los actosdesarrollados por quien realiza linking profundo sin la autorización del titular delsitio web. El caso finalmente dependerá del uso de la imagen o del contenido delsitio web para considerar si se violan o no derechos de propiedad intelectual. En elcaso de contar con legislación que proteja la competencia leal, entonces tambiénse puede acudir a esta norma por las pérdidas que ocasiona la falta de accesocompleto a la información, con toda la publicidad incluida.
Cuando se hace referencia a marcas de terceros, es necesario que esto seaexpresamente señalado616 en forma clara, bien junto a la marca o al final de lapágina. Es responsabilidad del titular de la marca adoptar la medidas necesariaspara proteger a su marca y a las marcas de terceros, que mantiene en su páginaweb, del uso indiscriminado que puedan hacer quienes utilizan su contenidomediante enlaces hipertextuales.
Por otra parte, se considera que la “ inclusión de un vínculo, quegeneralmente incluye un icono, una marca ajena u otro signo distintivo ajeno en el
338
La Propiedad Intelectual en Internet
614Ingresos visuales o visitas a la página web específica que incluyen publicidad
615Espacios publicitarios en forma denominativa, gráfica o mixta
616Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en Internet., Op. Cit.Pág. 30.
sitio web, conocida con el término linking, puede provocar la oposición del titulardel signo. Parte de la doctrina entiende que, en este caso, la marca ajena no estásiendo utilizada para diferenciar productos o servicios, sino para establecer unaconexión inmediata con otro sitio web y que, por tanto, no puede considerarse queha existido un supuesto de violación de marca”617. Esta excepción no se puedeaplicar como regla general, ya que debemos tomar en cuenta que no se puedehacer un uso reiterado del signo, al punto de producir confusión en los buscadoreselectrónicos, que, al localizar una página web, toman como referencia palabrasque encuentran en los documentos, originando confusión en los lectores ousuarios de internet. Si el uso es racional, entonces será una simple referenciaque no busca obtener beneficios de la imagen de la marca.
Es necesario que se considere que el uso de los links debe ser moderado encuanto a lo que se refiere a las referencias textuales que podemos encontrar enuna página web. Así no podemos utilizar otro sitio web como destino de nuestroshipertextos electrónicos bajo pretexto de anunciar la información y que sea eltercero destinatario el que desarrolle los contenidos.
11.2.- FRAMES
El Framing consiste en una técnica de programación de páginas web paraque éstas exhiban el contenido de otra página web, sin cambiar el marco querodea a la información y que normalmente tiene la dirección e identificación delsitio web que origina estos actos. Esta superposición de contenido, mensajes,barras de herramientas y otras técnicas, permiten utilizar el contenido de la páginaweb de un tercero con la información o la publicidad de quien creó el hipervínculo.
Estos actos se originan en un sitio web y se unen mediante hipervínculos conotros sitios, presentando la información como si ésta fuera propia o desarrolladapor el sitio web desde donde proviene el hipervínculo.
Antonio Millé determina que mediante la ventaja que otorga el uso deframing se está alentando para que el usuario regrese a la página web quesupone titular del contenido618.
339
José Luis Barzallo
617Gabeiras , Patricia. Op. Cit. Pág. 1447.
618Antonio Mille, citado por Gabeiras , Patricia. En “ La protección de los sitios web”. De laobra Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. Madrid, España. Edición: Enero 2.002.Pág. 1448. Así nos dice Antonio Mille textualmente: “La página queda rodeada por unasuperficie de pantallas en forma de franja o de orla, que permanece desplegada aunque el
Esto sucedió en el caso entre Washington Post contra Totalnews619. En estecaso, la empresa demandada obtenía toda la información y contenidos de otraspáginas web y, cuando los usuarios iban al link, entonces entraban a la páginaprincipal en donde se encontraba la publicidad. Este caso fue resuelto medianteacuerdo, sin embargo su contenido resulta importante.
Esto ocasiona que la gente se confunda respecto del origen del contenido yde la imagen que se presenta en esto sitios web. Así, se tienen violaciones a losderechos de autor por los contenidos desarrollados y que no cuentan conautorización y las violaciones de propiedad industrial por las imágenes y lossignos que se presentan sin que guarden relación con el sitio web que origina elenlace.
Así, por ejemplo, en el caso de Microsoft en su sitio de correo gratuitohotmail, vemos que se abren pantallas más pequeñas que demuestran que unose encuentra fuera del sitio principal. Así se está evitando la responsabilidad porposibles confusiones que se presentan en estos casos.
El beneficio que se busca con esto consiste en mejorar la imagen del sitioque origina el enlace, ya que, sin tener acuerdos para el desarrollo de contenidos,presenta información que no le pertenece y por otro lado se beneficia de acuerdoscomerciales que lo hacen aparecer con mayores acuerdos económicos que losque realmente posee. Esto, como es lógico, ocasiona un perjuicio al consumidorque se ve engañado por estas prácticas anticompetitivas.
11.3.- META-TAG
Son señaladores, palabras claves que están basados en lenguaje HTML yque se incluyen en el código fuente de las páginas web para identificar el
340
La Propiedad Intelectual en Internet
usuario navegue hacia otra páginas. El marco se utiliza para dejar permanentementehabilitados accesos preferenciales o servicios especialmente promovidos, como paraexhibir publicidad. Algunos propietarios de páginas que tienen vínculos apuntando haciaotras ajenas están usando la técnica para enmarcar contenidos ajenos: cuando elnavegante usa el vínculo y sale de la página rumbo a otra, el marco de la primerapermanece presente en la pantalla, lo cual consitutye una innegable ventaja de orden aalentar el regreso del visitante”.
619Washington Post v. Totalnews, Inc. (1997). Westlaw, en www.westlaw.com.
contenido de la página y facilitar el funcionamiento de los motores de búsqueda620
a través de palabras relacionadas con el derecho de autor.
De acuerdo con los resultados621 del motor de búsqueda, la información seubica de acuerdo con la supuesta importancia que tenga en la organización dedicho motor, apareciendo en este orden en la interface con el usuario.
El problema con los meta-tags surge por el uso de palabras que estánregistradas como marcas, nombres comerciales o estén protegidas por elderecho de autor, sea material o digitalmente. Estos casos, como veremos,también caen en la legislación de la mayoría de los países y en la legislaciónecuatoriana la encontramos en la diferentes formas por las que estas violacionespueden producirse. Así, por el uso desleal de la imagen de un tercero, de lasmarcas del titular registrado, de la creación del autor entre otros que seencuentran protegidos por la norma nacional.
Algunos autores consideran que los meta-tags resultan invisibles para elusuario, pero perfectamente identificables para los buscadores, por lo que nopuede ser considerado como una vulneración de la marca, pero sí podría llegar acalificarse como un acto de competencia desleal o aprovechamiento injusto622.Incluso bajo esta consideración, encontramos que si bien no se identificavisualmente de una manera directa a la marca del producto o al servicio con quienincluyó los meta-tags en su página web, el resultado indirecto será el mismo, sitenemos que la identificación que hacen los buscadores resulta en un beneficiopara quien los programó.
Pese a que las marcas incluidas como meta-tags no pueden ser vistas, estánpresentes y están siendo utilizadas con un beneficio económico, por lo que sícrean confusión respecto del origen de la página web. Es decir, el resultado final síes el protegido por las normas marcarias, adicionando a éstas las normas queprotegen la competencia desleal y los derechos de autor.
341
José Luis Barzallo
620Los motores de búsqueda son servicios gratuitos en internet, los primeros servicios
conocidos que se prestaron. Sirven para identificar palabras claves en internet con unprograma especial que es conocido como araña, mediante la localización de palabras y suorganización mediante índices, para luego clasificarlos y ubicarlos en un rankingdependiendo de los criterios utilizados.
621Los motores de búsqueda utilizan normalmente el método de localización y frecuencia depalabra para la clasificación. Así, una palabra que se encuentre en el título tendrá unabuena ubicación o aquellas palabras que se repiten, también estarán mejor ubicadas en elranking establecido por el motor de búsqueda.
622Gabeiras , Patricia. “ La protección de los sitios web”. . Régimen Jurídico de Internet. Edit.La Ley. Madrid, España. Edición: Enero 2.002. Pág. 1450
En ciertos casos, encontramos que empresas o negocios competidoresincluyen entre sus meta-tags las marcas de sus competidores a fin de serubicados por los motores de búsqueda en internet. Así, cuando el motor debúsqueda localiza las palabras claves, coloca en una mejor posición a la páginaweb competidora frente a la que contiene el desarrollo buscado. Así tenemos elcaso entre Niton Corporación contra Radiation Monitoring623 en el cual seencontraba en primer lugar la página web del competidor con los resultados frentea una segunda aparición de la página web titular de las marcas. En este caso enparticular, también se encontró que los meta-tags que había creado eldemandante eran idénticos a los incluidos por el demandado, lo que constituíauna violación a los derechos de autor.
En ciertos casos como en Playboy Enterprises Inc. contra Calvin DesignerLabel, el demandado alegó que el uso de la marcas era simplemente coincidente,cuando en realidad lo estaba haciendo a propósito mediante la inclusión depalabras que estaban registradas como marcas y el uso en pantallas oscuras delas marcas que pertenecían a su competidor.
En estos casos, el uso de la marca no era sólo como referencia a un tercero,sino que su uso rebasa los comentarios, ya que los meta-tags deben ser incluidosen varias oportunidades para que sean notorios por los motores de búsqueda.
Estos casos sí se aplican cuando una persona como Terri Wells, usa sunombre y las referencias que la hicieron famosa para describirse en internet, sinque esto constituya un uso abusivo de las marcas624. El caso en mención tratabasobre una ex Playmate del mes en 1980 y Playmate del año 1981.Particularmente, la demandada hacía referencias expresas y exclusiones devinculación (disclaimers) entre su página web y la de Playboy, que en este casoera la demandante.
Como vemos, la acción de propiedad intelectual siempre dependerá de losusos honrados de los signos y derechos de la propiedad intelectual. Así, no sepueden usar las marcas de un tercero de manera repetitiva para referirse al propionegocio ya que esto presume un uso deliberado e ilegal del signo en internet.
Así, los comentarios que se puedan producir sobre la marca de un tercero oun competidor también deben tener una limitación de uso honrada para evitar una
342
La Propiedad Intelectual en Internet
623Alvarez, Carlos. Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Pág. 405.
624www.antequera.org
competencia desleal en estos campos en los cuales el programa de búsquedareconoce únicamente palabras, las que, al encontrase desproporcionadamente,causan un perjuicio al titular del derecho.
Finalmente, en estos casos se debe analizar desde la perspectiva del usohonrado poniendo especial énfasis en la proporcionalidad del uso, ya que de éstese podrá presumir la competencia desleal u honrada de acuerdo con la legislaciónnacional.
12.- RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOSDE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
Los Proveedores de servicios de internet se encargan de poner a disposiciónde sus usuarios los medios tecnológicos para que éstos se puedan conectar a lared internet y puedan servirse de las aplicaciones que tienen como serviciospropios. Estos servicios permiten en primer lugar la conexión y luego la facilidadpara que los usuarios puedan acceder a través de internet a los contenidos que seencuentra alojados en los diferentes sitios de la red. “Son los encargados deproveer el acceso a la red. A través de sus equipos e infraestructura, prestan elservicio de conexión a los usuarios. Los usuarios pueden utilizar su servicio paranavegar en el Internet en busca de información o con otro propósito, y para colgarsus páginas de internet. Su función a simple vista es exclusivamenteoperativa”625.
Los proveedores de servicios, incluidos los que prestan el medio decomunicación, como las telecomunicaciones, pueden tener responsabilidaddirecta o indirecta, independientemente de si los actos realizados son legales oilegales. Por esta razón, es importante que las normas que sirven como nexoentre el derecho civil y la propiedad intelectual se basen en los principios yobjetivos de la propiedad intelectual.
El problema radica en que, a través de estos medios, se realizan acciones dereproducción, comunicación pública y hasta distribución de contenidos protegidospor los derechos de autor. “Dependiendo de ello, se establece si su posición debeser pasiva o activa frente a la conducta ilegal de sus usuarios. El resultado final
343
José Luis Barzallo
625Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor enel internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidadde los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 437.
será el alcance de su responsabilidad”626. Partiendo de esto, la responsabilidadde los proveedores de servicios de internet puede ser considerada de acuerdocon la infracción; como directa, en los casos en los cuales los contenidos estánalojados en sus servidores o cuando su sitio web está diseñado para violaciones acontenidos o sistemas. El caso de la infracción indirecta se produce cuando, através de sus medios tecnológicos, se permite o favorece para que se violen losderechos contenidos en sitios web protegidos por la propiedad intelectual. En losdos casos se tendrá una responsabilidad de indemnización por daños yperjuicios.
12.1.- RESPONSABILIDAD DIRECTA
Los proveedores de servicios generalmente no se encargan personal odirectamente de la carga de los contenidos en sus servidores, ni de la circulaciónde los mismos. Por esta razón, no llevan responsabilidad directa en lareproducción o en otros actos de violación de los derechos de titulares. Lasactividades que se realizan en los servidores o en el acceso a los contenidoscargados son automatizadas, por lo que no tienen injerencia en estas actividades.Estos actos son manipulados directamente por terceros, pero gracias a lasherramientas que los proveedores ponen a su disposición.
Cuestión opuesta resulta si el proveedor, por su propia cuenta, carga en susservidores contenidos protegidos y realiza un acto de comunicación pública o desimple disposición a terceros. Esto implica una posesión de los contenidos y unuso directo de las obras que se ofrecen al público. También puede darse el casode que el proveedor actúa como editor que verifica el material que transmiten sususuarios. En este caso adquiere una posición activa respecto del contenido.
Puede presentarse el caso en el cual el proveedor cuenta con autorizacióndel titular de la obra protegida. En este caso, no se estaría facilitando laexplotación de las obras más allá de la propia autorización de su titular, por lo queno generaría una responsabilidad patrimonial por dicho uso.
También se presupone que existe una responsabilidad cuando se realizanlos actos de comunicación y puesta a disposición del público de los contenidos
344
La Propiedad Intelectual en Internet
626Rodriguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor enel internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidadde los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 437.
desde los servidores del Proveedor de Servicios de internet. En esta oportunidad,también nos encontramos frente a una situación en la cual están involucrados enla mayoría de casos los usuarios de los servicios, por lo que la responsabilidad delproveedor se ve eliminada o disminuida ya que no tiene intervención ni directa nipersonal en dichos actos.
“El material y la información que se transmite por la enruteadores delProveedor pasan muy rápidamente y en gran volumen, lo cual se convierte en unobstáculo para que los Proveedores puedan monitorear la información”627. Estohace prácticamente imposible que el Proveedor pueda controlar la informaciónque se transmite. Esto obliga a que en la mayoría de los casos, la actividad delProveedor no llegue a la edición de los contenidos de sus usuarios, por lo que suposición es mayoritariamente pasiva y su responsabilidad se ve disminuida ylimitada respecto de lo que ocurre a través de sus servidores.
Como vemos, no se puede imputar al proveedor una responsabilidad directasobre la infracción a los derechos de autor que se cometen en internet, cuando laintervención sobre los contenidos ha sido estrictamente automatizada o a travésde sus usuarios.
12.2.- RESPONSABILIDAD INDIRECTA
El derecho de autor tiene implicaciones propias en lo que respecta a laexplotación indirecta en los supuestos de puesta a disposición de los medios queposibiliten o faciliten el cometimiento de violaciones a los derechos de las obrasprotegidas.
Estos supuestos deben traer causas e implicaciones a su vez indirectascontra los derechos de autor. Así, en el caso en el cual un sitio web proporcionalos medios tecnológicos necesarios para que se produzcan violaciones a losderechos de propiedad intelectual, tendremos que analizar los dos supuestos.
a. Únicamente se pone a disposición las herramientas para optimizar oexplotar de mejor manera los recursos tecnológicos de la red. Porejemplo, compresión de archivos o transmisión de datos. En estos doscasos, la acción del proveedor está enmarcada en la ley, sin perjuicio de
345
José Luis Barzallo
627Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 437.
que terceros le den un uso ilegal a las herramientas para manipularpersonalmente los contenidos.
b. Cuando el proveedor de servicios pone a disposición del usuario lasherramientas que sirven para romper con las seguridades tecnológicasimpuestas por quienes ostentan alguna titularidad de derechos.Adicionalmente, cuando ofrecen herramientas con una clara apologíasobre actividades atentatorias a los derechos de autor.
Afortunadamente, la legislación internacional está avanzando a esterespecto, y en las legislaciones nacionales ya se contemplan sanciones por lasherramientas tecnológicas que sirvan para romper seguridades impuestas paraproteger derechos intelectuales.
Es difícil establecer esta responsabilidad por el simple hecho de poner adisposición los medios tecnológicos con los cuales se están cometiendoviolaciones. En una correcta interpretación de la doctrina, se tendrá que observarcuál era el destino de los medios antes de su sanción o de considerardirectamente que esta disposición de los medios tecnológicos implica por simisma una infracción.
Como hemos manifestado, no es fácil extender la violación a los derechospatrimoniales a la puesta a disposición de los medios. Los proveedores noofrecen sus herramientas tecnológicas para actos contra contenidos protegidospor el derecho de autor y tampoco están en condiciones de controlar loscontenidos que se introducen o el acceso que procuran o si se cuenta con losderechos por los contenidos cargados en su servidor.
Por estas razones, vemos que la responsabilidad indirecta será atribuiblecuando el proveedor tenga conocimiento presente o futuro sobre las violaciones ala propiedad intelectual desde, hacia, por o a través de sus recursos tecnológicos.
12.3.- RESPONSABILIDAD CIVIL
El enjuiciamiento por responsabilidad civil extracontractual por los dañosocasionados por la utilización de contenidos sin autorización de su titular es untema que debe ser tratado de acuerdo con los parámetros que permita lalegislación. Se debe plantear el supuesto de si tienen cabida en este tipo deresponsabilidad los daños causados por las violaciones a los derechos de
346
La Propiedad Intelectual en Internet
propiedad intelectual que sean producidos por el uso indebido de obrasprotegidas por los derechos de propiedad intelectual por parte de sus usuarios oclientes.
Para esto será importante analizar lo que nos dice José Massaguer alrespecto: “ A estos efectos habrá de estar, como es obvio, a las normas generalesen materia de responsabilidad extracontractual y, en consecuencia y nopareciendo éste un ámbito apropiado para la responsabilidad objetiva, dicharesponsabilidad habrá de depender de la existencia de una acción u omisiónculposa e imputable a los proveedores de servicio y a la que se deba unos daños yperjuicios efectivos padecidos por el titular de los derechos infringidos. De estoscuatro elementos (acción u omisión, daño efectivo y nexo de causalidad) noplantea ningún problema el primero de ellos: la puesta a disposición de losclientes de los recursos técnicos necesarios para cargar contenidos protegidos detal forma que pueda accederse a ellos a través de internet constituye una acciónimputable a los proveedores de servicios suficiente para generar responsabilidad,y los dos últimos, daño efectivo y nexo de causalidad, son circunstancias dehecho que han de estimarse caso por caso, debiendo partirse a los efectos queahora interesa considerar, de la aptitud de la infracción de los derechos depropiedad intelectual para ocasionar un daño efectivo a su titular628”. Vamos acomentar los elementos propuestos a fin de encontrar los puntos a partir de loscuales existiría una responsabilidad civil.
El punto de partida será la existencia de normas que establezcan laresponsabilidad civil extracontractual en la legislación del país de aplicación. En elcaso ecuatoriano, encontramos que el artículo 292 de la Ley de PropiedadIntelectual nos dice que:
“Si la violación de los derechos se realiza a través de redes de comunicacióndigital, tendrá responsabilidad solidaria el operador o cualquier otra personanatural o jurídica que tenga el control de un sistema informático interconectado adicha red, a través del cual se permita, induzca o facilite la comunicación,reproducción, transmisión o cualquier otro acto violatorio de los derechosprevistos en esta ley, siempre que se tenga conocimiento o haya sidoadvertido de la posible infracción, o no haya podido ignorarla sinnegligencia grave de su parte.
347
José Luis Barzallo
628Massaguer, Fuentes. José. “Impacto del Comercio Electrónico en la Propiedad Intelectual”en Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico enAmérica Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organización Mundial dela Propiedad Intelectual. Quito, 7 de Noviembre de 2001. Pág. 11.
Se entenderá que ha sido advertido de la posibilidad de la infraccióncuando se le ha dado noticia debidamente fundamentada sobre ella629.”(Negrillas del Autor)
Tenemos como elementos esenciales de la infracción a los derechos depropiedad intelectual y que serían el origen de indemnizaciones, a los siguientes:conocimiento, advertencia sobre los actos mediante noticia fundamentada,negligencia grave en los actos relacionados con la infracción.
Respecto del primero de los elementos, de la acción u omisión, dependerádel control que imponga el proveedor de servicios a los contenidos que se carganen sus servidores o sobre aquellos que son relacionados desde su sitio web,como con el uso de hipervínculos profundos y frames sobre otras páginas web.
La existencia de este tipo de control es casi nula y además casi imposible, yaque se enfrenta a dos barreras absolutamente lógicas desde el punto de vistacomercial. En primer lugar, encontramos que el imponer a los proveedores deinternet la obligación de controlar la carga y posterior modificación de loscontenidos resulta poco práctica, lo que a su vez repercutiría en la agilidad quetienen las redes electrónicas en la actualidad, convirtiendo a internet en unpesado organismo y proceso de información. Si internet ha ganado espacio hasido por la facilidad y rapidez para cargar información y para acceder a ella.
Por el otro lado, está la barrera comercial de los costos que implicaría elmantener este tipo de controles a los movimientos que se realicen en internet, loque encarecería su uso y eso obviamente perjudicaría su desarrollo, puntoesencial en la mayoría de las agendas de conectividad de diferentes países630.
Estos dos puntos, convierten a los controles en materia casi imposible y porende de difícil introducción en las constituciones de los países, en los quenormalmente se garantiza la libertad de comercio y se presume la buena fe en losactos de todo ciudadano631.
Es por esto que no se puede cambiar la perspectiva de internet comoherramienta de información y negocios, mas no como una herramienta para violar
348
La Propiedad Intelectual en Internet
629Registro Oficial No. 320, del 19 de mayo de 1998.
630Las agendas de conectividad son iniciativas propuestas en el marco de la Reunión de laAmércias del Año 2.001, en el cual se establecieron parámetros digitales para el desarrolloen los países que presentaban un menor avance en el campo tecnológico.
631Constitución Política de la República del Ecuador.
los derechos de terceros. El problema surge cuando estos actos ilegales seproducen. Ante esto, los proveedores deben protegerse y plantear lascondiciones de uso del sitio web y establecer las consecuencias comercialesfrente a actos ilícitos.
En aquellos casos en los cuales el proveedor sí conoce sobre las violacionesa los derechos de propiedad intelectual y no ha tomado ninguna medida paraterminarlas, entonces sí tiene una responsabilidad directa sobre la violación ytambién será responsable indirectamente por su negligencia o complicidad. Estasafirmaciones se deben desprender claramente de los hechos o probarse.
Entonces tenemos como elementos esenciales de la infracción a losderechos de propiedad intelectual y que serían el origen de indemnizaciones, alos siguientes: conocimiento, advertencia sobre los actos mediante noticiafundamentada, negligencia grave en los actos relacionados con la infracción.
Una vez que se configure una violación a los derechos de propiedadintelectual, podrá ésta derivarse en una responsabilidad civil por los dañosocasionados, en cuyo caso se aplicarían normas similares a la del artículo 303 dela Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual que nos dice:
“La indemnización de daños y perjuicios comprenderá las pérdidas sufridasy el lucro cesante, causadas por la infracción. La cuantía de los ingresos noobtenido se fijará teniendo en cuenta entre otros, los siguientes criterios:……” yseñala la relación en torno a beneficios que hubiera obtenido el titular, así comolos valores que se debería por regalías y los gastos razonables incurridos porparte del titular. Vemos que este artículo se refiere a las indemnizacionescompletas que encontramos en el régimen civil, esto es, la indemnización pordaños y perjuicios, tomando como referencia el lucro cesante y el dañoemergente.
También se imponen sanciones que van de tres a cinco veces el valor de losejemplares que el titular de las obras hubiera percibido por la explotación de laobra. Vemos que el régimen indemnizatorio es completo dependiendo de lalegislación aplicable y, en estos casos, también suelen aplicarse sanciones pordichos actos, complementando la normativa en contra de quienes violan losderechos de propiedad intelectual.
Con esto, una vez que se ha comprobado la violación de los derechos depropiedad intelectual, mediante la aplicación de la norma, las indemnizaciones noquedan como una prueba adicional, sino que forman parte del mismo sistema
349
José Luis Barzallo
impuesto en la norma sobre propiedad intelectual en base a los supuestosestablecidos.
Vemos como, a la vez que se incluye la responsabilidad, ésta también traeimplícitas las exclusiones de responsabilidad.
La Digital Millenium Copyright Act ( DMCA), como primera medida, define lafunción de un Proveedor de Servicio de Internet y lo califica como un ente pasivoque transmite, enruta y conecta a sus usuarios en comunicaciones en línea632.Esto resulta de gran utilidad, ya que en muchos casos se tendrá a terceroscometiendo actos ilícitos, tratando de agruparse en la categoría de Proveedoresde Servicios.
En el caso de la responsabilidad respecto de las actividades de losproveedores de servicios, en la DMCA queda limitada a (i) si una entidadresponde a la definición reglamentaria de un “proveedor de servicios”; (ii) si elproveedor de servicios realiza alguna de las funciones descritas en el título II de laDMCA (servicio de conducto, caching, hosting (almacenamiento por la red),herramientas de localización); (iii) si, en el curso de esta función, se produce unainfracción; y (iv) si el proveedor de servicios es jurídicamente responsable de lainfracción, ya sea porque la comete directamente o porque es responsable segúnlas doctrinas de responsabilidad indirecta y/o o de contribución.633
Vemos que en la Digital Millenium Copyrigth Act634 existe una limitación deresponsabilidad en tanto en cuanto se cumplan con los requisitos anteriormenteseñalados. Dependiendo de esto y de la posición activa o pasiva, se determinaráel grado de responsabilidad y por ende el nivel de limitación en cuanto a lassanciones que debe recibir por la violación a los derechos de autor.
En esta línea, se obtiene que la DMCA no exime de responsabilidad alproveedor, pero, si impone condiciones para su sanción o atribución deresponsabilidad, no exime al proveedor que alega no conocer sobre una
350
La Propiedad Intelectual en Internet
632Rodríguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor enel internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidadde los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 439.
633Ficsor. Mihály. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y comercioelectrónico en América Latina. Op. Cit.
634Nos observa Omar Rodriguez en la obra citada, que “Este estatuto, en el título segundo, seocupa de la limitación a la responsabilidad de los Proveedores de Servicio en Internetcuando prestan el servicio de conexión a sus usuarios, que son potenciales infractores dederechos de autor”.
infracción por falta de control o por existir una violación previa y no limita losderechos de los titulares por el uso del procedimiento de notificación y cierreestablecido en la norma.
Para una mejor aplicación de las normas, es necesario que los gobiernos delos países tomen también medidas paralelas para proteger los derechos depropiedad intelectual, especialmente en aquellos relacionados con el derechos deautor que han tenido cierto éxito en el campo tradicional o material, como loslibros, películas, música, ya que es necesario eliminar los obstáculos legales quedificultan el desarrollo de medidas tecnológicas para controlar las violaciones alos derechos de Autor. También se debe partir de la necesidad de medidasconsensuales como medidas de prevención para que el litigio sea la última opcióna tomarse. Entre las principales medidas consensuales tenemos a las quepermiten los acuerdos del comercio electrónico, tales como los contratos,licencias y otros mecanismos de protección y gestión de derechos.
Es importante que los proveedores de servicios y los titulares de derechos sepreocupen de educar a los usuarios y de desarrollar medidas tecnológicas paradetectar y combatir los actos de piratería en la red. Por esta razón será esencialque los proveedores y titulares de derechos cuenten con los recursos legalesnecesarios, sean judiciales o administrativos, para combatir contra la violentadiseminación de sus contenidos ilícitos en la red global635. Con el actual desarrollodel comercio electrónico es necesario contar con normas legales que garanticenla obtención y validez de las pruebas que se puedan alcanzar en la red.
Las normas sobre responsabilidad de los proveedores de servicios deberánentonces lograr un equilibrio entre los derechos y responsabilidad de éstos, a finde lograr que se cumplan los objetivos de la propiedad intelectual636. Al momentode desarrollar las normas sobre protección de los derechos de autor en la red, sedebe tomar en cuenta que la responsabilidad de los proveedores de servicios nopuede estar orientada hacia una inmunidad por sus actuaciones, sino por elcontrario estar reglada a fin de no perder el incentivo a los productores de obrasen la red. Es fundamental que tanto los proveedores de servicios como lostitulares o creadores de sus obras reciban los beneficios comerciales de laexplotación de sus obras o servicios en las redes digitales de comunicación.
351
José Luis Barzallo
635El artículo 14 del Tratado de derechos de autor en internet pide a los gobiernos que sepreocupen por la protección de los derechos de autor, adoptando las medidas eficacescontra las violaciones a la propiedad intelectual.
636Se puede partir del principio fundamental que es la garantía al ejercicio y exclusividad delas obras creadas, así como el fomento para la creación de nuevas obras.
4.- Exclusiones de responsabilidad de los proveedores de servicios deinternet
a). El artículo 14.2 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor y elartículo 23.2 del Tratado de la OMPI sobre interpretación y ejecución defonogramas establecen ciertos parámetros fundamentales para la aplicación de laresponsabilidad en las legislaciones internas.
En primer lugar, se dispone que se deberán establecer “procedimientos deobservancia de los derechos”. Es decir, es necesario que la legislación interna decada país miembro, contenga normas que regulen la responsabilidad de quienesviolan derechos de terceros, sea directa o indirectamente.
Enseguida, los Tratados de la OMPI señalan la obligatoriedad de establecerprocedimientos de observancia de los derechos bajo las leyes nacionales “quepermitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora delos derechos”. Adicionalmente a las normas para determinar responsabilidades,deben existir mecanismos legales que permitan el uso de herramientas quefaciliten la adopción rápida e inmediata de acciones en contra de la violación quese produce en la red digital, que, como habíamos dicho, tiene características derapidez y de fácil mutabilidad.
En el caso de los EE.UU, se tienen normas que rápidamente puedenresolver las dudas sobre la responsabilidad y otras que tienen efectosreparadores, por lo que será fundamental contar en cualquier legislación connormas que permitan un rápida y eficaz acción contra las violaciones a losderechos exclusivos de propiedad intelectual en la red digital. La DMCA establececomo responsables a todos los proveedores, incluidos entre éstos a los queprestan servicios de telecomunicaciones y de internet. La diferencia radica en elnivel de responsabilidad y el régimen sancionador o las acciones reparadorastienen limitaciones en cuanto a las excepciones previstas en la ley.
En la conferencia diplomática637 que estableció el Tratado de la OMPIsobre derechos de autor, se dictó una declaración concertada sobre el artículo 8del Tratado, creada por los prestadores de servicios y acceso, el cual dice losiguiente:
352
La Propiedad Intelectual en Internet
637Conferencia Diplomática de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobreciertas cuestiones de derechos de autor y derechos conexos, llevada a cabo en Ginebradel 2 al 20 de diciembre de 1996.
“Queda entendido que el simple suministro de instalaciones físicas parafacilitar o realizar una comunicación, en sí mismo, no representa unacomunicación en el sentido del Presente Tratado o del Convenio de Berna”.
Esta declaración concertada despeja algo que resulta fundamental y puedeser hasta lógico, al no regular la responsabilidad de los prestadores de servicios yacceso ya que esto queda para que sea normado por las legislaciones internas decada país. Ya que, como veremos en los diferentes bloques, se manejandiferentes opciones sobre la responsabilidad, pero todas partiendo de lo mismo,la exclusión de responsabilidad en aquellos casos de buena fe638.
Como siempre, queda abierta la posibilidad de cierto tipo de responsabilidadcomo la contributiva, sin embargo sigue tratándose de un tema demasiadoextenso y específico como para que sea normado por el TODA, quedando, comohemos dicho, para la legislación nacional.
El tratado de la OMPI sobre derechos de autor establece una referenciasobre la responsabilidad de los proveedores de servicios, sin que se determineexactamente un texto para las legislaciones internas, por lo que cada paísmiembro debe desarrollar su propia legislación basada en los principios yobjetivos de la propiedad intelectual.
b). La legislación ecuatoriana claramente establece los supuestos bajo loscuales se considera que una violación es responsabilidad del proveedor deservicios de internet. Así, veíamos en el artículo 292 de este cuerpo legal, que esnecesario un conocimiento previo o posterior del hecho ilícito y la actividadnegligente ya que esto también implica responsabilidad por los contenidosnocivos en general, tales como pornografía infantil o, en el caso que nos ocupa, lapropiedad intelectual. Adicionalmente se establecen los parámetros para lasindemnizaciones por los daños y perjuicios sufridos.
Es importante tratar de definir la responsabilidad del proveedor de serviciosfrente a lo que se conoce como el aviso o conocimiento previo de la infracción,“noticia debidamente fundamentada sobre ella” ( la infracción). En esto debemosconsiderar que se establece un noticia fundamentada, es decir que contengaclaramente la descripción de la infracción. Ya que, en caso contrario, se estaría
353
José Luis Barzallo
638En estos casos se presume la buena fe, la mala fe o el conocimiento deberá probarse,
especialmente sobre el conocimiento previo o negligencia grave sobre los contenidos o elacceso permitido.
obligando al proveedor a mantener una policía digital sobre las actividades que serealizan por medio de sus servicios.
Adicionalmente, la ley también señala a la “negligencia grave” como causalde responsabilidad solidaria. En esto existe una diferencia respecto de la ley delos EE.UU, ya que se mantiene el respeto por la intimidad propia de lostrabajadores al no obligar a mantener un control activo sobre las actividades querealizan los trabajadores de su empresa. Si bien existe una responsabilidadsolidaria sobre la empresa, por los actos violatorios que emanen de su interior,también está la notificación fundamentada y en ese caso la delegación deresponsabilidades, que será en último término el indicio de responsabilidad omala fe al momento de responder a las disposiciones jerárquicas de la empresa.
c). Según el artículo 2.c) de la Directiva Europea639, el prestador deservicios de la sociedad de la información es “cualquier persona física o jurídicaque suministre un servicio de la sociedad de la información”. Es decir, se encargade facilitar la transmisión a distancia mediante el uso de medios tecnológicosadecuados para que los usuarios puedan adquirir bienes o servicios. Entre losservicios encontramos no sólo las actividades de publicidad u oferta de bienes oservicios, sino también la contratación directa de éstos mediante el uso de medioselectrónicos.
La Directiva se orienta640 específicamente de esta manera al proveedorcomo la entidad a través de la cual tiene lugar un acto de transmisión, alojamientoo envío de información. El proveedor de la Directiva, como intermediario641, notiene control ni conocimiento sobre la información transmitida o almacenada.
El artículo 12 de la Directiva se refiere a servicios de la sociedad de lainformación que consistan en la mera transmisión de datos o informaciónfacilitados en una red de comunicaciones, por parte del proveedor de servicios.En dicho caso, el proveedor de servicios no tendría responsabilidad, siempre quese cumplan los siguientes requisitos:
354
La Propiedad Intelectual en Internet
639Directiva Europea No. 2000/31/CE
640A criterio de J. Erdozain en su obra citada, el problema radicaba en la diversidad de normasy criterios jurisprudenciales que rigen el mercado europeo, lo que dificultaría elfuncionamiento del mercado y produciría distorsiones a la competencia.
641Como también se lo puede conocer al proveedor de servicios de la sociedad de lainformación.
a. No haya originado él mismo la transmisión;
b. No seleccione el destinatario de la transmisión; y
c. No seleccione ni modifique los datos transmitidos.
Estos actos enumerados642 implican la no intervención del proveedor en laactividades y en la manipulación de los contenidos proporcionados para laprestación del servicios tecnológicos de transmisión.
La manipulación a la que se refiere la Directiva significa que excluye aaquella necesaria durante el transcurso de la transmisión y que sólo seaconsiderada de carácter técnico y sin que se altere la información transmitida.
Esta transmisión cubre además el almacenamiento automático, provisionaly transitorio de la información para facilitar la prestación del servicio, en tanto encuanto éste no sobrepase el tiempo normal necesario para dicha transmisión,caso en el cual ya se consideraría un almacenamiento permanente o intencionalde la información.
En términos generales, cuando se procede al almacenamiento643 de lainformación para facilitar la transmisión de la información, se deben observarcondiciones para que se aplique la exclusión de responsabilidad644:
a. Que el prestador de servicios no modifique la información,
b. Que el prestador de servicios cumpla las condiciones de acceso a lainformación,
c. Que el prestador de servicios cumpla las normas relativas a laactualización de la información, especificada de manera ampliamentereconocida y utilizada en el sector,
d. Que no interfiera en la utilización lícita de tecnología ampliamentereconocida y utilizada por el sector, con el fin de obtener datos sobre lautilización de la información, y
355
José Luis Barzallo
642Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. EditorialTecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 201.
643Se refiere a la memoria conocida como tampón o caching.
644Erdozain. Cit. Pág. 202.
e. Que el prestador actúe con prontitud para retirar la información que haya
almacenado, o hacer que el acceso a ella sea imposible, en cuanto tenga
conocimiento efectivo del hecho de que la información ha sido retirada
del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, de que se ha
imposibilitado el acceso a dicha información o de que un tribunal o una
autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir que se pueda
acceder a ella.
Como iremos comentando posteriormente, este conocimiento efectivo no
impone una obligación de control o monitoreo de la información por parte de los
proveedores de servicios, sino que se refiere al conocimiento de que la
información proporcionada es ilícita o viola derechos protegidos por la propiedad
intelectual. El conocimiento puede nacer por una noticia o aviso de un tercero, del
proveedor, del particular interesado o de una autoridad administrativa o judicial.
Cada país miembro debe establecer los medios por los cuales se aplicarán
las medidas eficaces para actuar con prontitud o impedir el acceso a la
información contra los contenidos que violen derechos de autor, respetando los
principios constitucionales del derecho a la defensa y especialmente el debido
proceso, ya que, a pretexto de impartir justicia, se pueden cometer abusos
administrativos o judiciales que atenten contra los derechos de los individuos.
En el caso de los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Directiva Europea sobre
Comercio Electrónico, ésta determina que los proveedores de servicios de
internet, en especial de aquellos que prestan sus servicios mediante la actuación
directa en la manipulación de la información, alojamiento o transmisión, deben
tratar645 de controlar los contenidos que ponen en circulación en la red,
determinándose los casos de excepción basándose en condiciones impuestas.
En el caso en el cual los proveedores se limitan poner a disposición de los
usuarios sus sistemas para que estos se encarguen directamente de la carga y
actualización de los contenidos, prestan el servicio de acceso o son meros
transportadores de la información, no se impone una obligación o responsabilidad
directa sobre la posibles violaciones a los derechos de propiedad intelectual que
puedan producirse a través de las redes electrónicas de comunicación. En estos
casos, el proceso debe ser automatizado, provisional o transitorio, para que el
356
La Propiedad Intelectual en Internet
645Esto como una muestra de buena voluntad por parte del proveedor, sin que por esto se veaen la obligación de imponer medidas de control o monitoreo de los contenidos o cualquierotra práctica que afecte el libre mercado de bienes y servicios por medios electrónicos.
servicio sea más eficiente y facilitar el alojamiento o la transmisión646 posterior a
otros usuarios, dependiendo del servicio prestado, para presumirse que no existe
actuación por parte del proveedor. Aquí, la responsabilidad será limitada y
consecuente con su conocimiento o funciones.
Sin perjuicio de la exoneración de responsabilidad que puede haber sobre
los prestadores de servicios por los actos que realicen sus usuarios, no se excluye
completamente o está sujeta al cumplimiento de las disposiciones de la autoridad
competente para el retiro o cancelación de acceso a los contenidos ilícitos que
están en su sitio web o que son transmitidos a través de éste.
En cuanto a los prestadores de servicios web, el artículo 14.1 de la Directiva
de Comercio Electrónico establece condicionamientos a la exclusión de
responsabilidad sobre los contenidos ilícitos o nocivos que están alojados en su
sitio web. Se debe partir de la equivalencia que se aplica al conocimiento real con
el conocimiento de hechos y circunstancias de las que puedan derivar los ilícitos.
Es decir, se impone un mínimo de alerta a los proveedores para que estos se
mantengan atentos sobre los posibles actos que se pudieran cometer en o a
través de su sitio web.
Se les aplicará la exclusión a los prestadores de servicios de
almacenamiento de datos facilitados por el usuario en la medida en la que,
habiendo respetado las reglas impuestas a sus clientes, no hubieran conocido
sobre el acto ilícito que se comete y que se retiren los contenidos o se imposibilite
el acceso a los servicios, una vez que tengan conocimiento directo o indirecto
sobre el cometimiento de actos ilícitos.
Las violaciones a los derechos de autor en internet pueden formar parte de
actos ilícitos que se producen en contenidos de todo tipo que circulan en la red y
que muchos de ellos, al no ser controlados por la dificultad que esto representa o
porque disminuyen la actividad comercial <voluntario desentendiminento>
incluyen obras protegidas por el derecho de autor. Por esta razón, desde el año de
1.996, el Parlamento Europeo “reiteró la necesidad de fomentar la
autoregulación, basándola en la cooperación entre las asociaciones de
proveedores de servicios de Internet y en el debate y la investigación sobre
cuestiones técnicas relativas al papel que desempeñan los suministradores de
357
José Luis Barzallo
646Se considera en este caso que será especialmente cuando se ocasiona la reproducciónprovisional o transitoria de información, de manera automatizada y con el único fin deprestar un mejor servicio a sus usuarios.
acceso y albergue en la distribución de contenidos ilícitos”.647 En aquellos
momentos existía una preocupación general sobre la variedad en cuanto a
contenidos que circulaban por la red y que llegaban a violar diferentes normas
jurídicas, entre ellas las que protegen los derechos de propiedad intelectual.
Se debe tomar en cuenta que la intervención del proveedor de servicios,
generalmente en la manipulación de la información o la colaboración,
especialmente en aquellos casos en los que se transmite información
comprimida, elimina totalmente la exclusión de responsabilidad que se le atribuye
en la Directiva previo cumplimiento de los requisitos señalados.
Tenemos que la Directiva se preocupa por los actos que realicen los
proveedores de servicios de la sociedad de la información, poniendo especial
atención a las condiciones por las cuales se puede involucrar al intermediario por
sus actos.
Entonces el proveedor no puede participar en la creación o envío de
información o contenidos ilícitos, no puede alterar la información recibida,
seleccionar a los usuarios de los contenidos ilícitos, no facilitar o colaborar con la
infracción, cumplan con las reglas impuestas a sus usuarios y no participar o
facilitar de ningún modo la eliminación o rompimiento de tecnologías de
protección de los contenidos.
Es importante resaltar que no se cambian los principios que rigen la
protección de los derechos de propiedad intelectual.
c). La Digital Millenium Act, a través de su título II, modifica la Copyrigth Act
al tratar las cuestiones relacionadas con la responsabilidad de los proveedores de
servicios. Es importante resaltar que ninguna de las disposiciones del título II
modifica los derechos exclusivos existentes ni las excepciones o limitaciones.
De esta manera, se mantienen las normas generales sobre responsabilidad
de quienes violan directamente los derechos de titulares de obras, aún si el acto
de la violación fue inintencional o inconsciente. En los casos de violación
indirecta, se mantienen las reglas por las que en ciertos casos se considera
responsable a quien se beneficia de la violación cometida por un tercero. También
358
La Propiedad Intelectual en Internet
647Ribas Alejandro, Javier., Op. Cit. Pág. 112.
está la doctrina de la violación de derechos por contribución para considerar
responsable a quien instiga o permite cometer una violación.
Como podemos notar, la DMA, que reforma positivamente la Copyright Act,
no encuentra dificultades para definir la responsabilidad, sin embargo es
fundamental dotar de herramientas legales útiles y prácticas frente a los desafíos
que presentan las comunicaciones digitales ya que, como habíamos manifestado
anteriormente, éstas presentan características que permiten la violación de
derechos exclusivos de propiedad intelectual, sin que se pueda detectar y en
muchos casos identificar o localizar al responsable. Es por esto que se necesita
que las normas legales permitan acciones rápidas y eficaces para detener las
violaciones que se están cometiendo en la red, sea que éstas sean
administrativas o judiciales. Sin estas acciones preventivas o inmediatas, en
muchos casos no se podrá identificar al responsable o en su defecto debemos
atenernos a las normas sancionadoras que van en paralelo con los efectos.
En otros casos, también puede resultar que el Proveedor formal es la figura
de más fácil ubicación y localización para sancionar y bloquear los contenidos
ilícitos que circulan en la red bajo su responsabilidad.
La Digital Millenium Act, se guía por las exclusiones de responsabilidad a los
proveedores de servicios de internet respecto de las actividades que realicen los
clientes sobre los servicios prestados, específicamente en el alojamiento de sitios
web, la transmisión de información, el acceso y la reproducción temporal o
efímera producto de la transmisión o acceso. La DMCA “determina que no puede
publicar material en línea, ni modificar su contenido. Su operación debe ser
automatizada, de donde se infiere que le es imposible ejercer una labor de
monitoreo”648. En estos casos se aplican iguales principios que en la Directiva
Europea sobre Comercio Electrónico en cuanto a la exigencia de que estos actos
sean automatizados, provisionales o transitorios a fin de prestar un mejor servicio,
para que se presuma una exclusión de responsabilidad por parte del proveedor de
servicios.
La DMA establece un procedimiento para verificar el conocimiento que tiene
o tenía el proveedor de servicios frente a la utilización de contenidos ilícitos en el
sitio web. Para esto debe nombrar un representante y notificar su dirección de
correo electrónico a la US Copyright Office, incorporándose su dirección a la
359
José Luis Barzallo
648Rodríguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor enel internet”. De la obra: Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Universidadde los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002. Pág. 439.
página web del proveedor de servicios. De esta manera, quien tiene objeciones a
los contenidos de una página web debe comunicarla al representante del
proveedor, quien traslada la observación al cliente señalándole los motivos para
el retiro del material, dándole de esta manera la oportunidad de contestar la
notificación con lo que se conoce como contranotificación. Así el proveedor
notificaría al titular de los derechos sobre la reintegración para que éste pueda
interponer las acciones judiciales necesarias para obtener la tutela cautelar para
evitar que se restablezca el acceso al material cuestionado649.
Así, el Proveedor no puede beneficiarse de la violación de los derechos de
propiedad intelectual que cometa un tercero. Debe encuadrarse en las
limitaciones de responsabilidad establecidas, debe incluir en las políticas de su
servicio la posibilidad de terminar con la prestación ante la violación del usuario de
derechos de terceros protegidos por el derecho de autor, no utilizar sistemas o
medios que interfieran con las seguridades tecnológicas impuestas a las obras
por los titulares de derechos, y de designar a una persona que se encargue de
recibir y encauzar las notificaciones que reciban sobre supuestos actos de
violación. El proveedor deberá tomar las medidas adecuadas para, en caso de
llegar a conocer de una violación de derechos de autor, que esto no implique una
carga en cuanto al control del contenido y conducta de sus usuarios.
Específicamente, la normativa establece la limitación de la responsabilidad
en el marco de ciertas actitudes del Proveedor, entre las cuales está la copia
temporal del contenido del material que el Proveedor hace en el sistema para
poder enrutarlo, transmitirlo, y en general cumplir con lo requerido por el usuario.
Si el proveedor no cumple con los requerimientos que trae el estatuto, la limitación
a la responsabilidad no es aplicable y en consecuencia se le aplica el régimen
común de derecho de autor650.
La DMCA no sólo se preocupa del respeto de los principios, sino que incluye
incentivos para disminuir o limitar la responsabilidad de los proveedores de
servicios mediante la contribución de éstos para resguardar los derechos de los
titulares de servicios. Así se establece la responsabilidad indirecta sobre las
actividades que realiza una empresa, incluyendo a sus trabajadores, por lo que
los administradores tienen la facultad y la obligación de controlar las actividades
de éstos y de esta manera evitar violaciones a los derechos de propiedad
360
La Propiedad Intelectual en Internet
649Massaguer, Fuentes. José. “Impacto del Comercio Electrónico en la Propiedad Intelectual”en Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico enAmérica Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organización Mundial dela Propiedad Intelectual. Quito, 7 de Noviembre de 2001. Pág. 17
650Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pág. 437
intelectual y también la pasividad frente a posible violaciones. También se
recompensa al proveedor limitando su responsabilidad cuando actúa de
inmediato frente a una denuncia o conocimiento directo sobre violaciones que se
produzcan a través de sus servicios.
Las normas de los EE.UU proveen de acciones reparadoras aplicables a la
violación de derechos de autor en la red: (i) daños y perjuicios, y otras
reparaciones judiciales monetarias; (ii) mandatos judiciales; (iii) confiscación; y (
iv) sanciones penales ( multas o encarcelamiento).651
d). Aplicación legislativa general
Como habíamos mencionado anteriormente, es necesario que los países se
fijen en los objetivos y principios de la propiedad intelectual al momento de
elaborar su legislación sobre responsabilidad de los proveedores de servicios, ya
que no existe recomendación o norma expresa al respecto en el tratado de la
OMPI sobre derechos de autor en internet.
Es fundamental que se cuente siempre con la visión empresarial, ya que
resultaría contraproducente el imponer a los Proveedores de servicios de internet
una obligación exagerada sobre la cual casi es imposible ejercer un control, ya
que, en caso de hacerlo, éste resulta oneroso y esto va en perjuicio de los
usuarios y del desarrollo de Internet.
Una vez que se cuente con estas normas determinadoras, entonces debe
desarrollar o modificar aquellas que accionan mecanismos legales para
suspender o terminar con la violación de los derechos exclusivos de autor, ya que
las violaciones en la red son rápidas y de fácil mutación, por lo que también se
deben emplear herramientas legales que permitan actuar rápido al titular de
derechos y a la autoridad. En este mismo campo, el cuerpo legal debe reconocer
a los denominados mensajes de datos652 o información digital, a fin de que ésta
pueda ser considerada como prueba y permita tomar las medidas necesarias.
361
José Luis Barzallo
651Ficsor. Mihály. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y comercioelectrónico en América Latina. “ El comercio electrónico y el derecho de Autor. Laaplicación a nivel nacional de los tratados de la OMPI sobre Internet”. OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual y el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual.Quito. 7 de Noviembre de 2.001.
652Término introducido por la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la UNCITRAL. Quepromueve el desarrollo de legislaciones de comercio electrónico como elementonecesario para validar las nuevas tecnologías de la información en la sociedad.
Entonces se debe considerar la responsabilidad directa de quienes actúan
por sí mismos en los actos de violación de los derechos de autor; la
responsabilidad indirecta de quienes facilitan653 u obtienen un beneficio comercial
o financiero de las actividades de terceros que perjudican los derechos exclusivos
de propiedad intelectual; y la responsabilidad de quienes conscientemente
contribuyen, permiten o inducen a terceros a la violación de derechos de autor.
Es necesario contar con medidas legales de reparación que sancionen las
violaciones a los derechos de autor, terminen con la violación, se indemnice por
los daños y que se tengan medidas para hacer retener bienes para lograr la
reparación.
Todas estas medidas deberán respetar los principios constitucionales y
legales de carácter general que se aplican en cada legislación, a fin de infringir
otros derechos consagrados como fundamentales o romper con los principios
procesales de la prueba que la final causarán un estado de indefensión legal por
contradicciones propias de una errada técnica legislativa.
Se debe considerar que, para el desarrollo de una legislación, se deben
tomar en cuenta temas puntuales como lo ha hecho la Digital Millenium Copyright
Act, sin llegar al extremo de regular absolutamente todas las conductas, ya que
esto puede resultar un limitante con el tiempo al estar regulando a la tecnología,
que por su propia naturaleza cambia a gran velocidad. También debe quedar
abierta la posibilidad real de aplicar las normas generales sobre la
responsabilidad civil vigente en la legislación nacional a fin de abrir un mayor
espectro para controlar y proteger los derechos de autor en el entorno digital.
Es importante resaltar el hecho de lo que implica el no tener un
conocimiento, el que debe ser razonable o fundamentadamente comunicado,
como en el caso ecuatoriano, ya que, de lo contrario, se estaría cayendo en un
control exagerado sobre los usuarios que dificultaría el prestar el servicio y por
ende su encarecimiento con la consecuente disminución de la penetración de
internet en la sociedad.
Desde un punto de vista de acción, sí se deben tomar medidas sobre las
denuncias fundamentadas a fin de evitar que la violación pueda continuar.
Inclusive en el caso de que estas denuncias no tuvieran fundamento legal o
razonable, deben ser comunicadas y advertidas al supuesto infractor de los
362
La Propiedad Intelectual en Internet
653O prestan conscientemente los medios necesarios para la violación de los derechos deautor.
derechos de terceros. En ambos casos, el proveedor deberá comunicar y actuar
en la medida de la información recibida, así en el caso de que exista un
fundamento, tomar las medidas inmediatas para cesar las actividades infractoras,
sea impidiendo el acceso temporalmente conforme a las reglas previamente
impuestas al usuario o de manera definitiva, en los casos en que tuviera orden
judicial o administrativa de la autoridad competente y luego de un proceso legal.
Como punto de partida y sin pretender agotar las condiciones de cada
legislación nacional, sugerimos las siguientes condiciones que se le deberían
imponer al proveedor de servicios de la sociedad de la información para que sea
incluido en el régimen de limitaciones de la responsabilidad:
a. No tener conocimiento de las actividades o de que la información o los
contenidos eran de carácter ilícito,
b. No participar ni originar las transmisiones,
c. No alterar el contenido de las transmisiones o de la información alojada,
d. No intercambiar con usuarios seleccionados la información infractora,
e. Que se cumplan las condiciones de acceso impuestas a sus usuarios,
f. Imponer algún tipo de control o medida tecnológica, cualquiera que ésta
sea para evitar la violación de derechos de terceros.
g. Que no interfiera con los controles tecnológicos impuestos legalmente
por los titulares de los derechos de autor,
h. Que no almacene la información por más tiempo del necesario en caso
de no hacerlo por medio automatizados,
i. Que el proveedor actúe con eficacia legal frente a los actos ilícitos sobre
los que tenga conocimiento.
Estos condicionamientos se basarán en la norma interna desarrollada para
el efecto y que contenga los procedimientos y pasos legalmente establecidos
para la aplicación adecuada de los principios o recomendaciones anteriormente
señalados. En caso contrario se podría caer en un abuso del derecho por parte de
quienes tienen el control informático o legal.
363
José Luis Barzallo
13.- SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL ASISTIDOSO CREADOS POR ORDENADOR
El ordenador ha sido normalmente el instrumento del que se ha valido el
hombre para desarrollar sus creaciones. Así, por ejemplo, un pincel funciona en
base a los trazos que haga el autor o la máquina de escribir funciona en base a la
presión dactilar que impone el autor e inclusive el tercero encargado imprimirá las
directrices del autor contratante.
El problema surge con los avances de la tecnología en los cuales el
ordenador y sus programas empiezan a tomar decisiones que terminan en un
resultado, sea orientado directamente por el creador o por razonamientos lógicos
desarrollados por la propia máquina, en lo que se conoce como inteligencia
artificial. Es por esto que será importante diferenciar entre las creaciones
asistidas por ordenador y las generadas directamente por el ordenador.
Gervais654 esquematiza el funcionamiento del ordenador en el proceso de
creación de la obra de la siguiente manera655:
a. Como instrumento
b. Como asistente
c. Como creador
En los casos en los que el ordenador interviene como un instrumento, es
decir como en el caso del pincel para el pintor, la utilización o actuación del
instrumento es meramente de medio y por lo tanto no puede estar afecto a ningún
tipo de atribución legal.
En el caso de que le ordenador haya asistido al usuario en la creación de
una obra y éste ha impuesto su contribución y aporte intelectual, entonces se
364
La Propiedad Intelectual en Internet
654Daniel J. Gervais, “ The protection Under International Copyright Law of Works Createdwith or by Computers”, en IIC, vol. 22, No. 5, 1991, pp.628-660. Citado por ErnestoRengifo. Op. Cit.
655El doctor Thomas Dreider, Miembro del Reserch Staff del Instituto Max Planck de Munich,planteó la hipótesis basada en la consideración de las obras creadas por computador conuna apreciación parecida ordenándolo así: 1. Utilización del computador comoherramienta; 2. Utilización del computador como instrumento. Citado por Wilson Ríos.Revista de Derecho Privado. Bogotá. Diciembre de 2.002. Pág. 209.
aplicará el mismo principio general del derecho de autor, concediéndosele la
titularidad sobre la obra creada.
En aquellos casos en los cuales exista un resultado final diseñado y
establecido por el programador, de tal forma que no sólo se cuente con el aporte
del usuario sino además con el elemento esencial incluido por el programador,
entonces se podría hablar de una coautoría. Se presentan casos en los cuales
existe un final predeterminado por el autor de la obra < software> y, en aquellos en
los cuales existen diferentes posibilidades de resultados, el usuario encarga al
autor del programa de ordenador la selección de los elementos finales que
determinarán la obra656. En estos casos, tendremos una coautoría sobre la obra,
ya que existe una participación, selección y decisión del autor del software sobre
el final o resultado de la nueva obra.
Debemos diferenciar el caso en el cual, gracias al programa, el usuario logra
la creación, seleccionando las opciones y decidiendo el final de la obra, caso en el
cual el usuario tiene el esfuerzo y la creación intelectual, y el caso en el cual la
obra se realiza gracias a la decisión y selección del final por la intervención del
creador del software tendiendo éste a una coautoría. Incluso debemos considerar
aquellos casos en los cuales el programa657 desarrolla en forma individual e
independiente el resultado de la obra, caso en el cual el autor será el creador del
software.
Es vital aclarar algunos aspectos relacionados:
Sobre su origen: El derecho de autor fue creado y desarrollado para proteger
las creaciones de intelecto658, en el entendido de que éste proviene del ser
humano. En caso contrario, el derecho de autor no tendría el sentido y más bien
se debería buscar otra alternativa para las nuevas formas de creación fuera de la
esfera humana.
Sobre la titularidad de las obras: En primer lugar es necesario contar un
titular de los derechos morales y los patrimoniales. En ambos casos es necesaria
365
José Luis Barzallo
656Ompi.UNESCO, informe del II Comité de Expertos Gubernamentales sobre los problemasque plantean en el plano del derecho de autor, el empleo de ordenadores en la creación delas obras. París 7-11 de Junio de 1982, No. 4. Pág. 48. Op. Cit. Rengifo.
657Como en el caso de los juegos de video y de diseños predeterminados por el ordenador.
658En el caso de la máquinas o del software, nos encontramos frente a un conjunto derazonamientos que parten de una base de datos creada y que son coherentementerelacionados para obtener un resultado.
la existencia de una persona natural o jurídica que pueda atribuirse tales
derechos, es decir una entidad reconocida por la ley para poder ejercer los
derechos de autor.
Sobre la creación: Es necesario, de acuerdo con los principios del derecho
de autor, contar con un esfuerzo intelectual por parte de quien pretende la
atribución de la titularidad de los derechos de autor sobre la obra. En el caso de la
máquina, no existe un esfuerzo que pueda calificarse, ya que ésta parte de
razonamientos lógicos programados por el creador del software y que seguirán
las líneas generales de las instrucciones programadas.
Sobre su destino: El derecho de autor está contemplado para las creaciones
fruto del intelecto y del esfuerzo humano, por lo que, al no existir estos elementos,
la protección659 que brinda el derecho de autor no recaería sobre persona alguna,
por lo que esas obras caerían en el dominio público660 y quedarían libres para su
uso y explotación.
Sin embargo de esto, cada día existe un mayor avance de la capacidad y
resultados que se pueden obtener por parte de las máquinas en cuanto a los
resultados, previstos o no por su creador, por lo que se están desarrollando
nuevas formas de pensamiento respecto del derecho de autor por el
aparecimiento y desarrollo de la inteligencia artificial.
Se considera como inteligencia artificial al conjunto de cualidades
informáticas que presentan características similares a las de la inteligencia
humana, las cuales permiten resolver una serie de problemas mediante
percepción, el entendimiento, el aprendizaje, el razonamiento, etc. Actualmente
se conocen tres tipos de inteligencia artificial, en su orden de desarrollo:
– Sistemas expertos.
– Sistemas de Percepción.
– Sistemas basados en lenguaje natural.661.
366
La Propiedad Intelectual en Internet
659La protección de los derechos exclusivos de propiedad intelectual son la base de suexistencia para luego dar paso a la regulación de los mismos, como incentivo para lacreaciones.
660En igual sentido se expresa Ernesto Rengifo, citando a Gervais en la obra citadaanteriormente.
661Ríos, Ruiz.Wilson. “ Propiedad Intelectual de las obras creadas, producidas o generadasmediante computador”. Revista de Derecho Privado. Derecho Informático ytelecomunicaciones. Ediciones Uniandes # 29. Bogotá. Diciembre de 2.002. pág. 205.
Los sistemas de inteligencia artificial son programas de ordenador que
contienen una base de datos de conocimientos actualizada o que puede
actualizarse por sí misma; un motor de búsqueda de la información; un motor
lógico que ordena la información para su respuesta; un lenguaje claro para el
usuario.
Así, la ley inglesa662 “ Copyright, Designs and Patents Act663” de 1998, en su
sección 178, considera como objeto de protección a las obras literarias artísticas o
científicas generadas por computador, es decir, aquellas que no tienen
intervención humana en el resultado del trabajo. La ley inglesa puntualiza lo que
sucede en estos casos, así la “persona para quien los ajustes necesarios para la
creación del trabajo son acometidos”. Entonces en este caso las obras ya no
quedan al dominio público, sino que pasan a formar parte de la titularidad de quien
se ve beneficiado por los ajustes del programa.
Esto implica la necesidad de que una persona haga ajustes adicionales en el
programa a los que ya tiene y que éstos beneficien a quién realizó estos ajustes.
Otra lectura que podría darse sobre esto será que alguien realice ajustes
adicionales al programa y éste obtenga resultados independientes a los previstos,
en cuyo caso sería beneficiado el titular del programa. Se debe tomar en cuenta
que el programa tiene que estar cedido por completo respecto de los derechos de
autor, ya que nos referimos a un programa que esté provisto de la capacidad de
razonamiento lógico independiente664. En este supuesto, mediante ley, se está
atribuyendo una titularidad que, basada en principios, puede quedar sin
fundamento doctrinario. Es necesario separar completamente los fundamentos
del derecho de autor, así como los derechos morales de los patrimoniales.
No debemos dejar de lado estas nuevas características que se presentan
frente a las creaciones desarrolladas por la inteligencia artificial, ya que en los
casos en los que actúe sin intervención humana, el resultado y el derecho de
autor, bien se podría atribuir al creador del software o a futuro a quien tiene la
titularidad de los derechos de explotación, pero atribuirle la autoría a la máquina
sería contradictorio con los principios del derecho de autor que fueron
desarrollados para proteger las creaciones humanas.
367
José Luis Barzallo
662Rengifo, García, Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor. Edit.Universidad Externado de Colombia 1.997. Segunda edición. Bogotá Colombia. Pág. 52.
663Ley de Derechos de Autor, Diseños y Patentes de Reino Unido.
664En caso contrario nos remitimos a los principios de aplicación sobre el nivel de intervencióndel autor de la obra y del software.
También debemos tomar en cuenta lo mencionado anteriormente sobre que
las bases de datos son el sustento de los sistemas de inteligencia artificial, por lo
que se les podría aplicar adicionalmente la normativa a los programas de
ordenador. Esto nos daría como resultado que los autores serían quienes
desarrollaron el software o quienes realizaron los ajustes necesarios para que se
produzca el resultado final.
Finalmente, mientras no exista ley que regule el tema, resulta creador el
usuario del programa de ordenador que, en base a su esfuerzo y aporte
intelectual, obtiene como resultado una obra, o aquel que por su titularidad se
atribuye la obra y se beneficia de los resultados que ésta produce. En caso de no
existir intervención humana, la obra no tendrá un autor ni titular de derechos, por
lo que pertenecerá al dominio público al igual que los efectos producidos por la
naturaleza.
14.- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL CIBERESPACIO
Establecer la competencia judicial internacional tiene diferentes aristas que
son tomadas como fundamento o como punto de partida para una definición del
lugar en el que debe juzgarse un determinado caso.
Las cuestiones relativas a internet muestran una faceta diferente del
derecho internacional privado, al no existir reglas que determinen de manera
especial cuál debería ser el lugar de resolución de los conflictos.
En relación con los criterios atributivos de competencia judicial internacional,
podemos señalar los siguientes:
• Domicilio del demandado (fuero general).
• Residencial habitual del demandado.
• Domicilio del titular de derechos (daño personal y violación a derechos
morales).
• Lugar del daño (emisión- recepción).
• Lugar de origen del daño (emisión).
• Lugar donde se materializa el daño (recepción).
368
La Propiedad Intelectual en Internet
• Lugar donde se elabora la información.
• Lugar donde se realizó el registro.
• Lex Loci Protectionis (aplicar la Ley del sitio donde se reclame la
protección).
Los Criterios para establecer la jurisdicción en internet para el reclamo de
daños y perjuicios debe considerar al Estado donde:
• Se produjo el acto u omisión.
• Hubiera surgido el acto dañoso.
• Surgió la comunicación.
• Se recibió la comunicación.
Los criterios anteriormente señalados665 son aquellos directamente
relacionados o aplicables para determinar la jurisdicción en el entorno digital.
Sin embargo a los criterios anteriormente señalados, es difícil localizar la
jurisdicción aplicable para los casos en el entorno digital, especial por las
características que presente éste. El punto de partida siempre debe ser el
derecho internacional privado.
Las dificultades que se encuentran generalmente en internet son:
• Los usuarios pueden estar conectados en cualquier lugar del mundo.
• No existen reglas específicas para determinar la jurisdicción legal en
internet.
• Los servidores utilizados pueden estar en cualquier lugar del mundo.
• Las relaciones pueden entablarse en sitios diferentes a los domicilios
de los involucrados.
369
José Luis Barzallo
665Ríos, Ruiz.Wilson. “ Jurisdicción, competencia y legislación aplicable a los conflictos dederechos de autor”. Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Grupo deEstudios en Internet Comercio Electrónico & Telecomunicaciones e Informática. LegisEditores S.A. Universidad de los Andes. Bogotá. 2.002. pág. 478-479.
• La ejecución del contrato puede ser en un lugar diferente al del
domicilio de las partes o el lugar del giro de su negocio.
Las partes pueden residir temporalmente en lugares diferentes al de su
domicilio legal.
Uno de los puntos de referencia para la aplicación de la llamada
ciberjurisdicción es la figura del contrato con todos sus efectos y principios. Así,
uno de los principios que se utiliza en muchos casos será la del Tribunal ante el
cual se presente la acción correspondiente, el mismo que utilizará para resolver el
caso las normas de su propia jurisdicción y competencia.
En Europa existen normas de aplicación para los casos de determinación de
la jurisdicción, mientras que en América se cuenta con pocas normas y
especialmente convenios bilaterales que pueden suplir estas deficiencias.
Entre las normas más importantes, contamos con:
• La Convención de Bruselas de Septiembre de 1968 sobre la
competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil.
• Convenio de Lugano de Septiembre de 1988 sobre la competencia
civil y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil.
• Reglamento de la Comunidad Europea No. 44/2001 de 22 de
diciembre de 2000 sobre la competencia judicial, reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
• Para el caso de Latinoamérica, el Código Sánchez Bustamante que
tiene varias normas, y entre ellas la jurisdicción concurrente en los
casos de conflictos entre nacionales de países suscriptores del
Código.
Uno de los casos interesantes sobre la delimitación de la jurisdicción en las
redes digitales para el caso de violaciones a los derechos de propiedad
intelectual, es la establecida por la legislación ecuatoriana en su artículo 296, en el
que se establece: “ En caso de infracciones cometidas a través de redes de
comunicación digital, se entenderán cometidas las mismas, bien en el lugar en
que se encuentren los sistemas informáticos referidos en el artículo 292, bien en
el lugar en que la transmisión se hiciere accesible al público en forma
370
La Propiedad Intelectual en Internet
predominante”. Como vemos, se determinan dos formas para identificar el lugar
de la violación de los derechos de propiedad intelectual.
El segundo caso que se establece otorga una protección más amplia a los
derechos de autor, ya que permitirá seguir acciones en aquellos lugares en los
cuales la violación puede ser vista o accesada. Norma similar existe en la
recomendación de la OMPI sobre violaciones producidas sobre las marcas. El
lugar de accesión de la información o los contenidos protegidos marcará el sitio de
la jurisdicción. Sin perjuicio de esto, también queda la primera opción que ofrece
la alternativa de los bienes, como servidores a efectos de una reclamación
económica.
También se presenta la discusión respecto del lugar de cometimiento de la
infracción de los derechos de propiedad industrial, específicamente las marcas.
“Muchos tribunales a lo largo y ancho del globo han seguido el criterio de la
naturaleza de los sitios de Internet, desarrollado en el caso Zippo, donde el
tribunal estableció una escala para determinar era o no competente para conocer
de controversias derivadas de contratos de Internet de un asunto contra un
individuo no residente en la jurisdicción”666. En estos casos la alternativa tiene que
regirse por el lugar en el cual se comete la infracción y esto sucederá en cualquier
parte del mundo donde exista acceso a la infraestructura de telecomunicaciones.
Se podrán presentar casos en los cuales exista un uso comercial o privado, con
signo registrado o en uso, en fin las circunstancias pueden ser variadas y se
deberá justificar en cada uno de estos casos la existencia de la infracción de
acuerdo con la normativa nacional vigente. El hecho está, en que por tratarse de
Internet la existencia de la infracción y los daños igual pueden presentarse e
incluso ser mayores que en los casos de existencia material.
Una de las prácticas que ha adquirido el mundo de internet y que puede
finalmente resultar de mucha utilidad, es la “lex mercatoria” que consiste en
prácticas de tipo mercantil que tienen aceptación en ciertos medios empresariales
multinacionales, respecto de la aplicación de normas desarrolladas por estos
grupos y que adquieren obligatoriedad mediante una imposición comercial como
en el caso de algunas tarjetas de crédito que optaron por esta autoregulación
como medida para solucionar sus conflictos en el ciberespacio.
371
José Luis Barzallo
666Solorio, Pérez. Oscar Javier. Revista electrónica de Derecho Informático.www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=4211. Edición enero 2.006.
El internet no tiene una jurisdicción determinada y, por el contrario, se puede
establecer en diferentes lugares667 por su propia naturaleza al formar parte de una
red mundial de redes que utilizan medios de comunicación para llegar a su destino
final, el usuario.
Los esquemas de negocios que se presentan son varios en los derechos de
autor al manejar contenidos de todo tipo, bienes y servicios que incluyen derechos
de propiedad intelectual, como música, video, literatura y demás que pueden
estar alojados en cualquier parte del mundo y ser accesibles desde el lugar en el
que se encuentre el usuario.
También podemos encontrar múltiples sujetos intervinientes de acuerdo al
negocio, así identificamos al comprador, vendedor, diseñador el sitio web;
proveedor de hosting, proveedor de comunicaciones, de logística con el detalle de
que estos no siempre estarán en el mismo lugar físico.
En general nos podemos encontrar con una serie de cuestionamientos
cuando se trata de los derechos de autor, sea por su violación o por la definición
del lugar donde se debe aplicar el contrato.
Legislación aplicable
En primer término, tenemos la legislación acordada por las partes. Esta
opción evita los conflictos para definir el lugar de resolución.
En los contratos de adhesión en los que se involucran los derechos de los
consumidores, también existen normas sobre la validez o invalidez de ciertas
cláusulas que pueden ser consideradas como abusivas por parte del vendedor.
Sin perjuicio de esto, también quedan los casos en los cuales las cláusulas del
contrato de adhesión no violan ninguna norma legal de protección a los
consumidores, caso en el cual sigue presentándose el problema sobre el lugar de
resolución de conflictos.
En el caso de los derechos de autor y de los países suscriptores del
Convenio de París y del Convenio de Berna, se verían beneficiados en ciertos
casos por la aplicación de la norma del trato nacional, esto es, que los ciudadanos
372
La Propiedad Intelectual en Internet
667Estudio de la OMPI sobre comercio electrónico. Ver: http://ecommerce.wipo.int/primer/section2-es.html
de los países miembros gozarán del mismo trato que los nacionales del país en el
cual ejerza sus derechos.
La UCITA, Uniform Computer Information Transactions Act, de Julio de
1.999, expedida por la National Conference of Commissioners on Uniform State
Law, en su apartado 109 establece los siguientes parámetros que resultan de
mucha utilidad
• Los contratos de acceso y los que estipulen el envío de una copia
electrónica, se regirán por la ley de la jurisdicción en la que se
encontraba el licenciante cuando concluyó el acuerdo668.
• Las transacciones que obliguen el envío de una copia física al
consumidor se someterán a la jurisdicción a la que debía enviarse la
copia al consumidor669.
• En el resto de casos, se aplicará la legislación con la que se
establezcan mayores lazos con la transacción670.
Es importante tomar en cuenta que la UCITA parte de la consideración de
que sus normas regularán especialmente las relaciones estatales de su país y las
de aquellos que se sometan a su legislación.
Estas normas internacionales presentan la particularidad de que no son
obligatorias sino por los países que han suscrito la norma o aquellos que están
sometidos a determinada legislación que adopta esa normativa internacional.
373
José Luis Barzallo
668Establece un apartado en el cual se determina que el derecho a aplicarse será en funciónde la ubicación del licenciante. Con esto se fortalece la posición del comerciante frente aotras normas que puedan obligarlo a responder en las legislaciones de otras partes delmundo, sin que en muchos casos se pueda determinar directamente el lugar en el que secelebró el contrato.
669Enseguida pone en riesgo la posición del comerciante cuando determina la jurisdicción delconsumidor en aquellos casos en los cuales deba enviarse la copia física. Esto ya conllevauna contradicción en un mundo globalizado en el cual las legislaciones se estánadaptando para que, todas, aunque sea la mayor parte de las transacciones se puedanhacer por medios electrónicos. Veremos que la mayoría de legislaciones permiten el envíode los documentos y demás justificativos de las transacciones por medios electrónicos.Entonces esta norma quedará sin sustento en la mayoría de los casos.
670Norma parecida a la establecida en el Código Latinoamericano Sánchez Bustamante, quebusca el lugar de la ejecución del contrato como uno de sus elementos para radicar lacompetencia. Esta norma de la UCITA tiene relación con el estudio sobre comercioelectrónico de la OMPI y al no ser específica, también trae dificultades que deberíanresolverse mediante la aplicación de las normas del derecho internacional privado.
En ciertas ocasiones y dependiendo de la legislación de los países, se
podrán aplicar normas como el EXEQUATUR que establece los principios para la
ejecución de sentencias extranjeras en la legislación nacional671.
También se han propuesto medios alternativos de resolución de conflictos
como el arbitraje con todos sus beneficios y existen interesantes proyectos como
centros de resolución virtual672 de controversias. Así, no será necesaria la
movilización física de los interesados, sino que podrán llevar los procesos a través
de medios electrónicos o virtuales. El caso de la resolución de las controversias
surgidas entre marcas y nombres de dominio se convirtió en un modelo piloto que
hasta la fecha ha dado resultados673, sirviendo como parámetro para muchos
otros proyectos.
El problema de la jurisdicción sigue latente con un vacío que aún no ha
podido ser llenado por los países, con problemas como la exigibilidad en el
cumplimiento de las normas internacionales y otros que se presentan.
Como vemos será fundamental contar con normas internacionales que
permitan el definir la jurisdicción para el caso de conflictos surgidos en internet ya
que, de lo contrario, seguimos dependiendo del derecho internacional privado y la
buena fe de los países al momento de exigir el cumplimiento a sus nacionales.
15.- TRATADOS INTERNACIONALES
En materia de propiedad intelectual y específicamente derechos de autor,
existen varios acuerdos y convenios que protegen los derechos de autor,
resaltando entre éstos a la Convención de Berna de 1886.
Pese al desarrollo tecnológico ocurrido en las décadas de los setenta y
ochenta, con el aparecimiento de reprografía, cassettes, compactos, televisión
por cable y satelital, radiodifusión, programas de ordenador y derivaciones y
374
La Propiedad Intelectual en Internet
671Esta norma exequatur trae por ejemplo especificaciones en cuanto a: que las sentenciasestén ejecutoriadas; que el asunto resuelto no sea de competencia de los juecesnacionales; derechos reales establecidos en el país de origen; que no se opongan anormas nacionales o de orden público; que no se esté siguiendo un juicio por idénticascausas; etc, dependiendo de las normas del país que limita o especifica su aplicación.
672El cibertribunal peruano es un ejemplo en este sentido en Latinoamérica.
673Pese a que aún existen críticas entorno a sus resoluciones, pero es una alternativa válidapara la resolución de conflictos entre marcas y nombres de dominio.
soportes informáticos que facilitaban la reproducción y explotación de obras sin la
autorización del titular, durante muchos años los representantes del sector autoral
internacional se fijaron en la aplicación del desarrollo orientado, dejando de lado
la actualización de las normas internacionales.
Posteriormente entró en discusión el Acuerdo de los Aspectos de los
derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio “ADPIC” que
incluyó ciertos aspectos sobre el desarrollo orientado, pero no enfrentó los
avances tecnológicos del mundo moderno.
La falta de lineamientos sobre desafíos no enfrentados por la propiedad
intelectual dio origen para que del 2 al 20 de diciembre de 1996 se lleve a cabo en
Ginebra la Conferencia Diplomática sobre Ciertas Cuestiones de Derechos de
Autor y Derechos Conexos. Esta Conferencia Diplomática adoptó dos tratados, el
“WCT” Wipo Copyrigth Treaty o por sus siglas en español “TODA” Tratado de la
OMPI sobre Derechos de Autor y el “WPPT” Wipo Performances and
Phonograms Treaty, que traducido es el Tratado de la OMPI sobre Interpretación
o Ejecución de Fonogramas. Estos tratados fueron denominados como tratados
de internet por ofrecer en gran parte una respuesta a los desafíos planteados por
las redes digitales de comunicación.
Pasaremos a revisar las disposiciones del WCT, en las que encontramos
referencias similares a las existentes en el acuerdo de los ADPIC y relaciones
directas con la Convención de Berna:
1.- Empieza el numeral 1) del artículo 1 del WCT diciendo que este Tratado
tendrá conexión con el Convenio de Berna, señalando que no afectará ni
perjudicará derechos adquiridos a través de cualquier otro tratado. Al tomarse la
decisión de elaborar un Tratado que sirva de aplicación general para los derechos
de autor, razón por la cual se ratifica desde el inicio la íntima vinculación y
necesaria relación entre los dos instrumentos internacionales.
Aclara el Tratado que se entiende por Convenio de Berna el acta de Paris de
24 de Julio de 1971 del Convenio de Berna para la protección de las obras
literarias y artísticas.
2.- Prohibición expresa de considerar que las normas del Tratado WCT
derogan alguna obligación entre los Contratantes del Convenio de Berna. Si se
consideraba fundamental contar con el soporte esencial del Convenio de Berna,
podría resultar contraproducente y contradictoria que alguna interpretación
derogara alguna norma u obligación establecida en el Convenio de Berna.
375
José Luis Barzallo
3.- Se somete a las normas específicas de los artículos 1 a 21 del Convenio
de Berna que, en términos generales, se refieren a:
a). Las obras protegidas:
i. Extiende su protección a las producciones en el ámbito literario y
artístico, citando de manera enunciativa a libros, folletos y otros escritos;
conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma
naturaleza; las obra dramáticas o dramático musicales; las obras
coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin
letra; las obras cinematográficas; las obras de dibujos, pintura,
arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas; las
obras de artes aplicadas, las ilustraciones, mapas, planos, croquis y
obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o
a las ciencias.
ii. La protección se extiende no sólo a las obras originales, sino también a
las derivadas tales como las traducciones, adaptaciones, arreglos
musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística; las
compilaciones, enciclopedias y antologías siempre que, por su selección
y disposición de materias, constituyan creaciones intelectuales.
iii. Las obras de arte aplicadas, como la joyería artística, lámparas, etc. El
Convenio deja a las legislaciones nacionales la facultad para establecer
la naturaleza y los requisitos de la protección.
iv. Los dibujos y modelos industriales, si no están protegidos por la ley de
derechos de autor, serán protegidos por las leyes de propiedad
industrial.
v. Las obras mencionadas están protegidas en todos los países de la Unión
o participantes y beneficiará a los autores y a sus derechohabientes.
vi. Se deja la facultad de que los países regulen la obligatoriedad de fijar
materialmente las obras en un soporte físico o sensible. De esta manera
el principio de la fijación material, por el cual, para que una obra sea
protegida por el derecho de autor debe estar fijada en un soporte
material, queda a criterio de las legislaciones nacionales.
vii. Se excluye de la protección a las noticias del día, las que tengan carácter
de simples informaciones de prensa. La información y aquello que tenga
carácter de contenido publicado por un medio de prensa o cualquier
376
La Propiedad Intelectual en Internet
medio de comunicación está considerado como parte del dominio
público, por lo que podrán ser reproducidos por terceros.
b). Los principios básicos que contempla el Convenio de Berna:
i. El principio de tratado nacional o de asimilación local, por el cual a los
autores de los países miembros se les concederá el trato de nacionales,
por lo que su aplicación rige para el caso de solicitar protección en un
país extranjero, sin que sea necesaria la existencia de reciprocidad, el
Convenio se aplica automáticamente, salvo casos de excepción que se
mencionan en el Convenio.
ii. El principio de protección directa o de ausencia de formalidades, por los
que el goce de los derechos concedidos por el Convenio requieren de
formalidad alguna. Se entiende que los derechos rigen desde la creación
misma, en la que la obra queda fijada en un soporte material o digital,
excepto las intervenciones orales, coreográficas y pantomímicas.
iii. El principio de independencia por el cual la protección es independiente
del país de origen de la obra. Por lo que la protección, junto con los
medios procesales establecidos, se regirá exclusivamente por la
legislación del país en el cual se reclama la protección. La regla que se
aplica para el país de origen será la del plazo establecido. Así, no se
podrá reclamar protección en un tiempo mayor al concedido por el país
de origen.
iv. El principio de protección mínima, por el cual la protección mínima está
establecida en el Convenio, así la legislación nacional tuviere protección
en rangos menores a los determinados por el Convenio.
c). Sobre la titularidad:
i. 1). Se presume de hecho que el autor es aquel cuyo nombre aparece
estampado en la obra y le autoriza a iniciar acciones frente a las
autoridades competentes.
ii. 2). En las obras cinematográficas se considera como productor a la
persona cuyo nombre aparece usualmente en la obra.
377
José Luis Barzallo
iii. 3). En las anónimas o seudónimas se considera al editor representante
del autor.
iv. 4). En las obras no publicadas, en las que se presuma que el autor es
nacional de uno de los países miembros, se designará a la autoridad que
representará los derechos. Se debe notificar ante la OMPI que persona
es la encargada.
d). Criterios para la protección:
i. 1). Se considera la nacionalidad del autor, la publicación de la obra y el
país de origen de la obra.
ii. 2). Autores nacionales de algunos de la países sean obra publicadas o
no.
iii. 3). Los autores que no sean nacionales de alguno de los países por las
obras publicadas en uno de los países de la Unión o simultáneamente en
un país que no pertenezca a la Unión y en uno que si pertenezca.
iv. Se cambio el concepto de domicilio por el de residencia habitual.
v. Se entiende como publicación, las que han sido editadas con el
consentimiento de autor, sin importar su número.
vi. 4). En cuanto al país de origen, se establece lo siguiente: en el caso de
obras publicadas simultáneamente será el país que otorgue un plazo de
protección más corto; (si es en un país fuera de la Unión, y en otro de la
Unión se considera en éste último país); en las obras no publicadas o
publicadas en un país fuera de la Unión, será el país de la Unión del
autor.
e). De la reciprocidad:
i. Pese a que no se necesita la condición de reciprocidad para aplicar el
trato nacional, se hacen varias excepciones al principio de asimilación.
ii. Los dibujos y modelos industriales pueden reclamarse de acuerdo a la
legislación del país miembro y de acuerdo a la legislación interna.
378
La Propiedad Intelectual en Internet
iii. Cuando la legislación del país en el que se reclama tiene plazos
superiores a los mínimos convencionales, salvo que la legislación
nacional contemple otra cosa, se aplicará el plazo fijado en el país de
origen de la obra.
iv. El derecho de “droit de suite” para las obras de arte, manuscritos,
compositores y sus herederos para obtener una participación por la
venta de la obra, no se aplicará, salvo que el país del autor y en el que se
reclama tengan incorporada en su legislación este derecho.
v. En el caso de que un país extraño a la Unión no proteja a los nacionales
de la Unión, ésta tampoco protegerá a los autores nacionales del tercer
país que tengan residencia habitual en un país de la Unión.
f). Derechos morales:
El artículo 6 bis del Convenio de Berna consagra dos clases de derechos
morales: el derecho a reivindicar la paternidad de la obra y el derecho a proteger la
integridad de la obra. El primero le facultad para que sea reconocido siempre
como autor de la obra literaria o artística, y el segundo para evitar cualquier
deformación, transformación o mutilación de la obra que cause un perjuicio al
honor o reputación del autor. Estos derechos son independientes a los
patrimoniales y tienen una duración al menos igual al plazo establecido para los
derechos patrimoniales. Esto implica que estos derechos pueden no ser
perpetuos.
En el texto del tratado no existen referencias expresas a los derechos
morales. Entiendo que esto se debe fundamentalmente al reconocimiento a los
derechos que se hace del Convenio de Berna sobre las obras protegidas. Al
respecto nos dice W. Ríos: “ En el texto del Tratado de la OMPI sobre derecho de
autor (WCT) así como en el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y
fonogramas (WPPT), de 20 de diciembre de 1996, como ya lo manifestamos, no
existen menciones expresas sobre protección de los derechos morales; sin
embargo, hay algunas disposiciones relativas a las medidas tecnológicas e
información sobre gestión colectiva consagradas en los artículos 11 a 14 del texto
WCT y artículo 19 del WPPT, que pueden ser aplicadas de manera general al
entorno digital, y que en alguna medida, aún cuando sea de manera tangencial,
379
José Luis Barzallo
pueden significar una salvaguarda al titulo de la obra, al nombre del autor y al
titular de los derechos.”674
g). Derechos patrimoniales:
El Convenio de Berna otorga el derecho exclusivo, el monopolio para la
explotación de sus obras. Esto incluye el especial derecho de reproducción y
traducción675 de las obras, con las limitaciones contenidas en el Convenio.
Entre los derechos exclusivos que necesitan autorización del autor, constan
los siguientes:
i. El mencionado derecho de traducción.
ii. El derecho de reproducción, por cualquier procedimiento o forma. Este
incluye a las grabaciones sonoras y audiovisuales. Este derecho
instituido de una manera tan amplia como consta, permite la aplicación a
la tecnología y sus facilidades. La legislación nacional del país miembro
podrá permitir en ciertos casos la reproducción, siempre y cuando ésta
no afecte los intereses legítimos del autor. Se permite el derecho de cita
conforme a lo usos honrados y el país puede regular este derecho de cita
respetando los principios establecidos.
iii. La representación, ejecución o transmisión676 de obras dramáticas o
dramático musicales por cualquier procedimiento o medio.
iv. Los autores de obras literarios tienen la facultad sobre la recitaciones,
comunicación pública, transmisiones públicas, radiodifusiones que se
hagan de sus obras.
380
La Propiedad Intelectual en Internet
674Ríos, Ruiz.Wilson. “ Jurisdicción, competencia y legislación aplicable a los conflictos de
derechos de autor”. Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Grupo deEstudios en Internet Comercio Electrónico & Telecomunicaciones e Informática. LegisEditores S.A. Universidad de los Andes. Bogotá. 2.002. pág. 465.
675La traducción ha sido una de las reservas que han hecho varios países la Convenio de
Berna, señalándose a estas reservas como la fuente de la falta de uniformidad ypenetración global del Convenio.
676Por un organismo de radio distinto al de origen.
v. A partir de una obra para crear una obra audiovisual y su posterior
reproducción, distribución, ejecución y comunicación en público de dicha
obra audiovisual.
vi. Las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de la obra.
vii. En el caso de las obras cinematográficas, éstas no se protegen desde su
producción sino desde que la obra se haya puesto a disposición del
público.
h). Duración:
La duración del derecho de protección sobre las obras tiene como punto de
partida cincuenta años y variará de acuerdo a las siguientes circunstancias:
i. Obras cinematográficas: Cincuenta años desde que haya sido accesible
al público o desde su realización en caso de no haberse presentado al
público.
ii. Obras anónimas: Cincuenta años después de ser accesible la obra al
público. Cuando se revele la identidad o no existan dudas sobre ella,
entonces será de cincuenta años luego de su muerte.
iii. Obras fotográficas y de artes aplicadas: Que estén protegidas como
obras artísticas. El plazo de protección no podrá ser inferior a veinticinco
años desde la realización de la obra.
iv. Los Estados Miembros podrán estipular otros plazos diferentes de
protección, sin que pueda exceder del plazo fijado en el país de origen de
la obra.
i). Limitaciones:
I. Textos oficiales. Queda reservada la facultad para los países de la Unión
para determinar la protección que han de conceder a los textos oficiales.
ii. Noticias y sucesos. Que se aplicará a las noticias del día ni de los
sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa.
381
José Luis Barzallo
iii. Discursos, conferencias y alocuciones. Los discursos y
pronunciamientos políticos y debates judiciales quedan bajo la decisión
de los países miembros.
iv. Reproducción. En ciertos casos especiales en los que no se perjudiquen
los intereses legítimos del autor.
v. Citas. De obras lícitamente accesibles al público, respetando los usos
honrados y en la medida justificada para los fines que se persigue.
vi. Fines educativos. Quedan a criterio de los países miembros las
limitaciones que se impongan, cuando sean para fines educativos,
ilustración, enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o
grabaciones, con tal que esa utilización sea conforme a los usos
honrados.
vii. Uso para fines de información. Se deberá señalar siempre la fuente.
viii. Obras implicadas en acontecimiento públicos. En la medida justificada
por el fin de la información.
ix. Fijaciones efímeras. Las realizadas por un organismo de radiodifusión y
el tiempo que sea establecido por el país miembros será en razón de su
excepcional carácter de documentación.
x. Medidas legislativas o de policía interior. Las actuaciones judiciales,
administrativas o policiales que busquen permitir, vigilar o prohibir
mediante medidas unilaterales, no podrán ser consideradas como
violación de los derechos de autor.
4.- Sobre el derecho de reproducción, que fue objeto de una declaración
concertada respecto del artículo 1.4 del WCT, se dice lo siguiente:
“El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del
Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son
totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en
382
La Propiedad Intelectual en Internet
forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un
soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el
sentido del artículo 9 del Convenio de Berna”677.
La posición que adoptó el WCT o TODA fue la que consta en el Tratado y que
sostiene que las reproducciones temporarias no están excluidas de la definición
de reproducción, pero las excepciones adecuadas sobre el derecho de
reproducción, sí deberían ser aceptadas en ciertas reproducciones transitorias e
incidentales cuando exista una justificación para aquello.
Pese a esto, se mantenía la sombra del tradicional concepto de fijación, sin
que esto detenga la aplicación acordada sobre el derecho de reproducción
transitorio e incidental, ya que primero se debía cubrir la prueba establecida en el
artículo 9.2 del Convenio de Berna, la cual encajaba en conceptos de buena fe y
las limitaciones y excepciones, y luego tomaba el reconocimiento hecho por el
artículo 2.c del propio WPPT del concepto de fijación.
Con esto nos referimos en primer lugar al significado de fijación de acuerdo
con el WPPT como “la incorporación de sonidos, o la representación de éstos, a
partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un
dispositivo”678. De acuerdo con esto, la reproducción transitoria en medios
digitales sí está comprendida en el artículo 9 del Convenio de Berna, ya que estas
reproducciones son suficientemente estables al poder ser percibidas,
reproducidas y comunicadas por cualquier medio o forma dispositivos. De esta
manera no queda duda normativa sobre la inclusión del concepto de reproducción
por el almacenamiento en una memoria electrónica, sea temporal e incidental o
definitiva.
Una declaración concertada parecida fue adoptada en el WPPT.
Las reproducciones temporales que son parte de las transmisiones
interactivas, en las cuales se ven involucradas obras u objetos del derechos
conexos, las cuales no tienen ninguna importancia desde el punto de vista de la
explotación normal o el aprovechamiento de las obras protegidas, tanto para los
autores como para los titulares de derechos conexos o sus derechohabientes,
son producto de procesos normales de los equipos o programas, sin que el
usuario conozca sobre ellos.
383
José Luis Barzallo
677Registro Oficial No. 711 del 25 de Noviembre de 2002.
678Registro Oficial No. 711 de 25 de Noviembre de 2002.
En estas reproducciones automatizadas incidentales se pueden aplicar las
excepciones al derecho de reproducción. En todos los casos se tomarán en
cuenta los requisitos del artículo 9.2 del Convenio de Berna. En los países del
common law se regula en base al principio del fair use o sobre la base de las
licencias implícitas. Para el caso de la Unión Europea, se aplica la Directiva de la
Sociedad de la Información que, en su artículo 5.1, nos dice “Los actos de
reproducción provisional a que se refiere el artículo 2, que sean transitorios o
accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya
finalidad consista en facilitar: a) una transmisión en una red entre terceras partes
por un intermediario, o b) una utilización lícita de una obra o prestación protegida,
y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente,
estarán exentos del derecho de reproducción contemplado en el artículo 2”679.
Vemos cómo el derecho de reproducción no se cierra para el funcionamiento
libre, automatizado y de buena fe como lo habíamos denominado y que se reduce
a funcionamiento incidental, sin explotación, no cae en violación al derecho de
reproducción. Esta excepción tuvo su fuente en el propio Convenio de Berna (Art.
9.2) y constituye una herramienta fundamental para el desarrollo de la sociedad
digital protegida por los derechos de propiedad intelectual.
5.- El ámbito de protección sigue manteniendo a las expresiones como
objeto del derecho de autor y excluye a las ideas, procedimientos, métodos de
operación o conceptos matemáticos en sí. Cabe resaltar que puntualiza que se
refiere a los métodos de operación y conceptos matemáticos “en sí”. Esto refleja el
estado de las discusiones sobre la patentabilidad del software y la inclinación por
aceptar el patentamiento de ciertas creaciones que, por su resultado y medio,
pueden considerarse como sujetas de la propiedad industrial y del régimen de
patentes.
6.- Se ratifican las disposiciones contenidas en el Acuerdo de los ADPIC
sobre los programas de ordenador al considerarlos como obras literarias
conforme con el artículo dos del Convenio de Berna y por ende sujetas a la
protección del derecho de autor.
384
La Propiedad Intelectual en Internet
679Directiva Europea de la Sociedad de la Información. Op. Cit.
7.- Igual ratificación sobre el convenio de Berna y los ADPIC consta para las
compilaciones o bases de datos, resaltando el hecho de que éstas son un
elemento importante en internet.
8.- Se establece el reconocimiento de un derecho de distribución como
derecho exclusivo para autorizar la puesta a disposición del público del original y
de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad.
Este derecho reconoce también el agotamiento del derecho hasta la primera
venta o transferencia del original o de los ejemplares de ésta.
En la declaración concertada sobre este artículo y el siguiente que trata
sobre el derecho de alquiler, se establece que las “copias” y “los originales y
copias”, ejemplares se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden
poner en circulación como objetos tangibles.
Esta declaración conjunta puede ser interpretada como el mínimo a ser
considerado, dejando la posibilidad de que las partes contratantes puedan
ampliarlo para una adecuada aplicación de la norma en el espacio digital.
Sin embargo de lo anteriormente señalado, es importante aclarar que,
tratándose de la declaración concertada, ésta debía abrir el abanico y ser más
explícita y funcional, por lo que se está cayendo en un error al considerar
únicamente como susceptibles de distribución a las creaciones originales y sus
ejemplares, como elementos susceptibles de fijación tangible y material.
Esto parte de la consideración que se hace al considerar a la distribución de
creaciones digitales como un servicio de la sociedad de la información. Un error
sobre el cual ya se comentó en la parte correspondiente a los derechos de
distribución.
Es importante y esencial que se revisen estas marginaciones que se hacen
sobre las creaciones digitales, ya que inclusive en el caso de considerarlos
servicios de la sociedad de la información, éstos van a requerir la autorización del
autor, y el obligar a que estas creaciones digitales sean fijadas en un soporte
material desnaturaliza completamente la realidad existente en el entorno digital.
No se puede negar protección a las obras que han sido creadas en el
ciberespacio por el solo hecho de no estar fijadas en soporte material susceptible
de circulación tangible. Se puede hacer una interpretación conservadora sobre el
soporte material y lo digital al considerar que las creaciones intelectuales en el
385
José Luis Barzallo
entorno digital descansan o están archivadas en el disco duro de un ordenador.
Entonces, al momento de su grabación, éstas se fijan en el disco duro, pero éste
no puede ser puesto en circulación por razones obvias.
Estas puntualizaciones dejan de lado a las creaciones intelectuales
desarrolladas por medios digitales y que utilizan el entorno digital para crear y
guardar sus obras. La protección a los servicios y a cuestiones como la
reproducción dejan doctrinariamente de lado a una realidad jurídica y tecnológica
desvirtuando al derecho de autor. No se pueden mantener ciertos principios
congelados, sino que éstos deben acoplarse a la realidad.
9.- Derecho de alquiler. Se prevé y reconoce este derecho exclusivo a favor
de los autores de programas de ordenador, de obras audiovisuales y de obras
incorporadas en fonogramas de acuerdo a lo establecido en la legislación
nacional. Se pueden prever excepciones y limitaciones, siempre que éstas sean
especiales, no perjudiquen los intereses legítimos del autor ni afecten la normal
explotación de la obra.
En cuanto al WPPT, la única diferencia consiste en que el derecho de
alquiler se reconoce a los artistas intérpretes o ejecutantes sobre el alquiler
comercial al público del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o
ejecuciones fijadas en fonogramas, tal como se establezca en la legislación
nacional de cada una de las partes Contratantes. Para los productores de
fonogramas, el derecho exclusivo se extiende al alquiler comercial al público del
original y de los ejemplares de sus fonogramas. Por lo demás, nos remitimos
mutatis mutandis al WCT.680
Respecto del derecho de alquiler se hace una declaración concertada que
fue comentada en el punto anterior.
Solución Marco
Estas observaciones al derecho de distribución fueron analizadas en la
llamada “solución marco”, que revisaremos en este trabajo.
386
La Propiedad Intelectual en Internet
680Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial
Tecnos ( Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 101.
Esta solución marco giró en las discusiones de la OMPI en torno a si los
derechos debían ser protegidos a través del derecho de distribución o de
comunicación al público. El poner a disposición del público las obras y
producciones protegidas podría ser una descripción del acto, por lo que su
reconocimiento resulta esencial para este análisis, sin dejar de lado otros
principios y prácticas fundamentadas que sirvieron para la elaboración de las
legislaciones de otros países681.
En cuanto a los derechos relacionados con las copias diremos que éstos
varian por el uso en el derecho de distribución, de alquiler o arrendamiento y
préstamo, ya que las obras son puestas a disposición del público indirectamente
al no ser presentadas en tiempo real. El acto de poner a disposición del público de
las obras, (con sonidos, imágenes, gráficos) difieren en su presentación en el
tiempo.
Los derechos que no se relacionan con copias, como el de radiodifusión,
ejecución pública y otros similares, comprenden actos por los cuales las obras
son puestas a disposición del público directamente en tiempo real, lo que
permitirá al público leer, escuchar, revisar el mismo instante de su ejecución o
transmisión.
Sea directamente o indirectamente el uso de las obras, se debe tomar en
cuenta la responsabilidad de quien carga la información para ser puesta a
disposición del público y, adicionalmente, también debería observarse al usuario
que decide el alcance de la reproducción, sea ésta directa o indirecta, transitoria
o permante.
En el caso de la puesta a disposición de las obras, sea de manera directa o
indirecta, en el entorno digital encontraremos la reproducción temporal que viene
a romper la homogeneidad existente entre los conceptos de copia y no copias.
Se han seguido dos tendencias sobre la aplicación del derecho de autor en
las transmisiones digitales; la una basada en el derecho de distribución y la otra
en el de comunicación al público, en algunos casos recurriendo al derecho de
reproducción para complementar a los anteriores. Sin embargo, en su momento
387
José Luis Barzallo
681Ficsor. Mihály. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y comercioelectrónico en América Latina. “ El comercio electrónico y el derecho de Autor. Laaplicación a nivel nacional de los tratados de la OMPI sobre Internet”. OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual y el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual.Quito. 7 de Noviembre de 2.001.
resultó claro que la aplicación de ambas posiciones no resultaría fácil y en muchos
casos ésta debería quedar en manos de la legislación nacional.
El derecho de distribución y de comunicación al público son dos derechos
que pueden aplicarse al entorno digital y en muchos casos se trata de acercar
más los actos de distribución, mediante la aclaratoria de que la distribución a
través de transmisiones digitales se logra mediante la reproducción por medio de
la transmisión, es decir, hacer copias mediante la transmisión de datos
electrónicos. Para el caso de la comunicación, la aclaración provenía de los actos
de quien ponía a disposición la obra al cargarla en un sistema informático que
funciona en las redes electrónicas abiertas ( internet) y también de los usuarios
que, mediante el accionar de un equipo adecuado, hacen posible que el sistema
torne accesible para ellos la obra protegida.
En el caso del derecho de distribución, debemos partir del punto de que no
toda distribución implica una reproducción en origen por parte de a quién se
atribuye el acto, por lo que la distribución, como ya hemos señalado
anteriormente, se puede realizar directamente sin necesidad de un acto de
reproducción. Otra cosa diferente resulta el acto voluntario de reproducir la obra
en el sistema para transmitirla, lo que en muchos casos está automatizado y
forma parte de la programación. Sin perjuicio de esto, el derecho de distribución
sigue siendo la facultad del titular de la obra de poner a disposición del público el
original o ejemplares de la obra mediante la venta, arrendamiento, préstamo
público o cualquier otra forma682. Lo que se busca a través del derecho de
distribución es poner a disposición del público la obra. En muchos casos se limita
la distribución a la fijación de ejemplares en formatos materiales, lo que no resulta
de lógica aplicación para el entorno digital.
El TODA o WCT optó por la decisión marco o paraguas definiendo al acto de
transmisión digital de manera neutral sin especificaciones tecnológicas, salvo la
aclaración de que el público puede acceder a ella en cualquier momento y
lugar683.
El derecho de distribución de acuerdo con el WCT, complementó algunos
vacíos existentes en el convenio de Berna. Así, el artículo 6.1 concede a los
autores un derecho exclusivo para autorizar la puesta a disposición del público del
original y de los ejemplares de sus obras mediante la venta u otra transferencia de
propiedad.
388
La Propiedad Intelectual en Internet
682Artículo 23 Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual.
683La aplicación legislativa mayoritaria fue por el derecho de comunicación pública.
También respecto del agotamiento del derecho se incluye una disposición
por la que las partes contratantes del Convenio podrán establecer las condiciones
por las cuales se agotará el derecho de distribución después de la primera venta.
Esta es una norma de aplicación mínima sobre la cual los países decidirán el
reconocimiento implícito de este derecho o su ampliación.
En el caso de la distribución digital, el agotamiento del derecho sí se aplica,
ya que el original o un ejemplar es cargado en el sistema informático y luego de
esto puede ser enviado el mismo archivo o en la mayoría de los casos obtenerse
automáticamente una reproducción de un ejemplar, y éste es distribuido mediante
la transferencia de dominio. Como vemos, puede distribuirse el original o una
copia “ejemplar”, lo que encaja perfectamente en el principio general del derecho
de distribución.
En el caso ecuatoriano, la legislación permite que el derecho de distribución
tenga aplicación en el entorno digital, lo que la convierte en una legislación de
avanzada y parte de la sociedad de la información.
En algunos casos, el derecho de distribución ha sido encasillado a las copias
fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles, limitación que
puede resultar contradictoria, especialmente en el caso de un tratado
internacional sobre derecho de autor en internet684.
Esto explica en cierta manera la inclinación del WCT por aplicar la solución
marco de la “puesta a disposición” en el derecho de comunicación al público.
10.- El derecho de comunicación al público
El WCT sigue la línea sugerida y tomada por muchos países en cuanto a la
aplicación del derecho de comunicación para la “solución marco”, por lo que este
Tratado extiende la aplicabilidad del derecho de comunicación pública a todas las
obras y extiende también a las obras transmitidas por medios digitales, aclarando
el siempre importante requisito de accesión en cualquier momento y lugar.
389
José Luis Barzallo
684Parte de la doctrina se inclina a interpretar la declaración concertada del artículo 6 del WCTcomo una norma de aplicación mínima en un intento caprichoso por enderezar la norma,cuando de su texto se desprende la palabra “exclusivamente”. Sin perjuicio de esto, no sepierde el sentido de la protección que es orientada por el derecho de comunicación alpúblico.
El artículo 8 del Tratado nos dice: “Sin perjuicio de lo previsto en los artículo
11.1)ii, 11bis.1)I y ii), 11ter.1)ii, 14.1)ii y 14bis.1) del Convenio de Berna, los
autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar
cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o
inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal
forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar
y en el momento que cada uno de ellos elija”.
Al no tener ninguna oposición por parte de los países miembros en las
declaraciones concertadas, se sigue manteniendo la postura de que las partes
son libres de implementar las obligaciones del Tratado para garantizar el derecho
exclusivo relativo a la “puesta a disposición del público” también a través de otro
derecho que sea distinto al derecho de comunicación al público, o a través de una
combinación de derechos que garanticen el principio de la “puesta a disposición
del público”. El derecho de distribución encajaba con las características sin que
existiera exclusividad al contar en el artículo 10 y en el 14 del de WPPT con la
interpretación genérica de que se trata de un derecho, cualquiera que este sea,
siempre y cuando cumpla con la puesta a disposición del público.
Los artículos 10 y 14 del WPPT aplican de manera directa a las
transmisiones digitales el derecho específico de la puesta a disposición en el
entorno digital al, describir que los artistas intérpretes o ejecutantes y los
productores de fonogramas gozarán del derecho exclusivo de poner a disposición
del público sus obras sea que esto se lo realice por medios alámbricos o
inalámbricos y se pueda acceder a ellas en el momento y en el lugar que el usuario
decida.
Es importante aclarar que en el WPPT no se extiende la puesta a disposición
al derecho de radiodifusión ni al derecho de distribución, de acuerdo con los
artículos 8 y 12, ya que interpretan de manera restrictiva el derecho de distribución
en perjuicio de su aplicación al ciberespacio, al igual que lo hace el artículo 6 del
WCT.
De acuerdo con la declaración concertada, ciertos derechos de exclusiva
quedan pendientes por falta de consenso, debido a las circunstancias que puedan
presentarse. Así, “nótese que los Tratados de los OMPI no otorgan expresamente
un derecho exclusivo de comunicación pública, en sentido estricto, a los artistas
intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas. Por lo que se refiere
a los primeros, el artículo 6.i) habla solamente de “derecho”, sin que se aparezca
la mención de exclusivo junto a aquella; sin embargo, al hablar del reconocimiento
de los otros derechos, sí que no cabe duda de que el adjetivo exclusivo se atribuye
390
La Propiedad Intelectual en Internet
claramente al sujeto. Esta diferencia de trato permit i r ía pensar,
consecuentemente, en la ausencia de un derecho exclusivo. Sin embargo, no
parece que ello deba ser así, salvo en los que la interpretación o ejecución
constituya por sí misma una ejecución o interpretación radiodifundida. Por lo que
se refiere a los segundos, el derecho exclusivo de comunicación pública no
siquiera es reconocido expresamente como derecho, siendo sustituido, como
hemos indicado, por un simple derecho de remuneración”685. Pese a lo
anteriormente señalado, la cuestión queda para una resolución futura.
En muchos países se ha extendido la legislación que considera al derecho
de comunicación al público para todo tipo de obras, por cualquier medio o forma,
incluyendo de esta manera a las obras del entorno digital. En el caso de los
artistas intérpretes o ejecutantes, se aplica de forma mayoritaria el derecho
abierto de “puesta a disposición”, como lo hizo la Directiva Europea de la
Sociedad de la Información o la legislación de los Estados Unidos de América,
que combinó los derechos de comunicación al público y distribución, como lo
permite el WCT.
11.- Excepciones y limitaciones
Se permite que las legislaciones nacionales impongan limitaciones y
excepciones a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y
artísticas en virtud del WCT, en ciertos casos especiales que no atenten contra la
explotación normal de la obra ni causen perjuicio injustificado a los intereses
legítimos del autor. Estas limitaciones y excepciones se aplican mutatis mutandi
al artículo 16 de WPPT, por lo que su análisis incluirá comentarios relativos a
ambas normas.
También se podrán restringir las limitaciones o excepciones previstas en el
Convenio de Berna a ciertos casos especiales, que no atenten contra la
explotación normal de la obra ni causen perjuicio injustificado a los intereses del
autor.
Tanto para el caso del WCT como para el WPPT, se permite que las
legislaciones nacionales impongan limitaciones o excepciones al Tratado,
mientras que para el Convenio de Berna se prevé que se puedan restringir esas
limitaciones o excepciones. En los dos casos se siguen los parámetros
391
José Luis Barzallo
685Erdozain, José Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. EditorialTecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, España. Pág. 102.
determinados por el propio Convenio de Berna en su artículo 9.2 y en los ADPIC
en su artículo 13, en cuanto a los tres requisitos para limitar los derechos en la
legislaciones nacionales, es decir: causas especiales, que no atenten contra la
explotación normal de la obra y que no causen un perjuicio injustificado a los
intereses de los autores.
La declaración concertada al artículo 10 del WCT determina que las partes
contratantes podrán aplicar y ampliar debidamente en sus legislaciones
nacionales las limitaciones y excepciones previstas. Así también, podrán imponer
nuevas limitaciones o excepciones que resulten adecuadas al entorno digital. Se
aclara que el artículo 10.2 no reduce ni amplía por sí mismo la aplicabilidad de las
excepciones y limitaciones impuestas por el Convenio de Berna.
El artículo 10.2 del WCT y el 13 de los ADPIC extienden la aplicación a todos
los derechos económicos garantizados por el Convenio de Berna, mientras que el
16 de WPPT garantiza que las legislaciones nacionales puedan introducir los
mismos tipos de limitaciones y excepciones previstas en su legislación nacional.
Esto implica que la exigencia de los tres requisitos establecidos para las
limitaciones y excepciones deberán ser consideradas obligatoriamente para el
caso de la interpretación o aplicación en el entorno digital, ya que de acuerdo a
esta nueva forma, se podrían ampliar o restringir las limitaciones o excepciones
de acuerdo al daño o protección que éstas puedan causar por su propia
funcionabilidad.
12.- Obligaciones relativas a las medidas tecnológicas
La realidad en las redes digitales de información no previene de las
diferentes formas de utilizar las obras o contenidos y las grandes posibilidades
que se tiene para poder burlar los controles generalmente usados en los medios
materiales para proteger los derechos de autor.
Existen en el mercado diferentes formas de protección de las obras y
producciones que están protegidas por los derechos de autor, siendo que se
utilice criptografía, encapsulamientos, codificación especial para las
transmisiones de software por internet o de la programación de televisión por
cable o MMDS, entre otros. Pese a estas medidas, cada día se descubren nuevos
métodos para romper o descifrar las seguridades empleadas en la red. Todo esto
impulsado por la realidad y la existencia y distribución en el mercado de
programas de ordenador o equipos que permiten o facilitan el rompimiento de las
seguridades tecnológicas utilizadas para proteger las creaciones.
392
La Propiedad Intelectual en Internet
Es por esto que resulta de vital importancia que las partes contratantes del
WCT y del WPPT proporcionen la protección jurídica adecuada y las medidas
necesarias contra la elusión de medidas tecnológicas adecuadas de los autores
para proteger sus obras de la utilización no autorizada, como lo exigen los
artículos 11 y 12 del WCT y 18 y 19 del WPPT.
En las redes digitales se impone la necesidad de contar con medidas
tecnológicas adecuadas que garanticen una protección eficiente de las obras, así
como también contar con medidas adecuadas que protejan la información
electrónica sobre la gestión de derechos necesarias para licenciar y monitorear
las utilizaciones.
Como habíamos mencionado anteriormente, es imprescindible que las
partes contratantes proporcionen las medidas tecnológicas y los medios jurídicos
necesarios para evitar las violaciones o el rompimiento de estas seguridades que
son absolutamente necesarias en el entorno digital. Recalcamos que las medidas
que adopten los países deberán apegarse a la legalidad, tanto en el aspecto
normativo como en su aplicación.
13.- Obligaciones relativas a la información sobre gestión
El artículo 12 del WCT y el 19 del WPPT exigen que las partes contratantes
proporcionen recursos jurídicos efectivos contra cualquier persona que, con
conocimiento de causa, realice actos o, con respecto de recursos civiles, induce,
permite, facilita u oculta el cometimiento de una infracción de cualquiera de los
derechos previstos en el WCT o el Convenio de Berna. Así, quien:
– “Suprima o altere sin autorización cualquier información electrónica
sobre la gestión de derechos;
– Distribuya, importe para su distribución, emita o comunique al
público, sin autorización, ejemplares de obras sabiendo que la
información electrónica sobre la gestión de derechos ha sido
suprimida o alterada sin autorización.”686
El artículo 19 del WPPT también contiene mutatis mutandi la misma
obligación aquí señalada.
393
José Luis Barzallo
686Artículo 12 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor.
La declaración concertada constante en el WCT y el WPPT sobre los
artículos 11, 12 y 18 y 19 “incluidos mutatis mutandi” en ambas normas, incluye
tanto a los derechos morales exclusivos como a los derechos de remuneración, y
la segunda parte determina que no se podrán establecer formalidades sobre los
sistemas de gestión de derechos, más allá de lo determinado en el propio WCT o
en virtud del Convenio de Berna.
Estos Tratados contienen disposiciones que, por su naturaleza y redacción,
pueden ser establecidos y aplicados en las legislaciones nacionales, lo que
facilita su ejecución.
Por esto será necesario que, además de respetar el mandato de los
Tratados en cuanto a la adopción de protección jurídica adecuada, también se
tome en cuenta la necesidad de establecer recursos suficientes que extiendan la
protección contra la producción y distribución de equipos y servicios destinados a
eludir las medidas tecnológicas de protección impuestas por los autores o
titulares de las obras.
Como es de conocimiento de todos, las medidas tecnológicas pueden ser
violadas en poco tiempo con la ayuda de servicios, programas o equipos que
facilitan la creación de nuevas formas de evasión o directamente permiten el
rompimiento de las seguridades tecnológicas. Es por esto que resulta necesario
el controlar también los servicios y equipos que se distribuyen para el
cometimiento de estos actos ilícitos.
Adicionalmente a las medidas administrativas y legales para bloquear
preventivamente el paso a violaciones del derecho de autor, es necesario contar
con normas jurídicas que en primer lugar, incorporen las prohibiciones señaladas
en los tratados, que se incluyan normas civiles687 para proteger, controlar y
resarcir los daños causados al autor, y normas penales que coadyuven a lo
394
La Propiedad Intelectual en Internet
687Estas normas civiles deberían estar orientadas a definir directamente la violación deseguridades tecnológicas como un acto ilícito y para esto deberá tomar en cuenta el origeny los actos previos. En estos casos, no sería necesario probar el cometimiento de laviolación, constituiría una presunción “de hecho” el uso de tales medios o instrumentos enobras protegidas, para considerar que se ha perpetrado una violación a los derechos deautor. Luego del establecimiento de la violación como acto atentatorio a la propiedadintelectual, entra en escena el derecho penal sancionatorio de dichos actos, al considerarla evasión o rompimiento de seguridades como un acto ilícito. En el caso ecuatoriano, laLey de Comercio Electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos, ya contempla estafigura en términos generales, por lo que no haría falta una tipificación específica para elcaso de la propiedad intelectual.
anterior, sancionando las conductas ilegales que se puedan producir en perjuicio
de los derechos de autor.
Es importante también que la protección a estas normas no establezca
excepciones que puedan en el futuro permitir la interpretación sobre la posibilidad
de romper códigos de seguridad con fines generales. El momento en el cual se
permite que, bajo ciertos parámetros, personas o instituciones que podrían tener
acceso a la información estén autorizadas para romper las seguridades, se puede
caer en la incertidumbre de definir cuándo se considera una la excepción y
cuando no. Así por ejemplo, en el caso de los investigadores o lo académico, si se
les permite romper las seguridades para hacer uso de un derecho de
reproducción con fines educativos, siempre quedará una puerta de escape que
permite alegar aquellas circunstancias para romper las medidas. La cercanía
entre los derechos de autor no puede extender sin limitaciones las excepciones a
ciertos derechos en contra de medidas de seguridad tecnológicas que
precisamente buscan controlar las violaciones a los derechos de propiedad
intelectual. Por esta razón, no es adecuado el trasladar las excepciones del
derecho de autor como facultad para romper seguridades tecnológicas, sino que
ésta última debe tener las suyas propias muy bien definidas y detalladas por la ley.
Finalmente:
Al encontrarnos tratando temas relacionados con el entorno digital,
debemos también considerar que el acceso ilegal a las obras y a los contenidos
protegidos por el derecho de autor, es una fuente importante de la problemática,
por lo que será necesario contrarrestar estas acciones que están destinadas a
lograr el acceso no autorizado a las obras en las redes digitales de comunicación.
Por el otro lado, insistimos en la adopción de medidas legales y prácticas contra la
evasión de los controles tecnológicos impuestos a las obras protegidas por el
derecho de autor.
Por esta razón las normas deben seguir, como en el caso de las de comercio
electrónico, definiciones lo suficientemente generales como para no permitir que
el paso del tiempo o los resquicios legales que puedan abrirse, faciliten a los
ciberpiratas o usuarios ilegales “descuidados” aprovecharse para introducir
nuevas formas para evadir la ley que protege a los derechos de autor.
También se deben considerar las necesidades que tienen muchos pueblos
en vías de desarrollo de tomar como referente las creaciones de países con
mayor crecimiento tecnológico, lo que es considerado como copia y piratería por
395
José Luis Barzallo
las restricciones que se han impuesto a los derechos de propiedad intelectual. Es
fundamental que se incentive la transferencia de tecnología en beneficio de los
países de menor desarrollo a fin de evitar que las limitaciones propias del derecho
de propiedad intelectual impidan un desarrollo progresivo y con buen futuro.
Hemos seguido un estudio de los diferentes campos en los cuales la
propiedad intelectual ha convergido con la tecnología y de forma particular en la
Internet. Vemos que, pese a las dificultades que se encuentran con el uso de la
tecnología, se puede mejorar el control tecnológico, lo que unido al desarrollo de
una legislación interna adecuada que fortalezca la normativa internacional, la
propiedad intelectual puede alcanzar resultados beneficiosos para los autores,
compositores, artistas y demás titulares de derechos.
En el área de conflicto entre nombres de dominio y marcas, la problemática
de la resolución de conflictos ha disminuido considerablemente al contar con una
norma uniforme para la resolución de conflictos ante un panel de expertos. Uno de
los problemas con los nombres de dominio es la presencia en la red abierta
conocida como internet de la política de first come first serve, que es el
fundamento del registro de los nombres de dominio como elemento localizador en
la red mundial Internet.
Internet se perfila así como el espacio adecuado para que los derechos de
propiedad intelectual cumplan con parte importante de su objetivo, tanto en los
derechos de autor como en las marcas, al ser mecanismos de difusión e
integración económica de los usuarios de los bienes intangibles objeto de
protección por los derechos de propiedad intelectual.
Muchos de los temas tratados se resolverán con el transcurso del tiempo, sin
embargo quedan planteados los temas y las propuestas para resolver la
problemática existente en base a los principios que rigen la propiedad intelectual y
la realidad tecnológica.
Como siempre, gran parte de la responsabilidad proviene de los usuarios de
las redes de Internet y de la regulación adecuada que implementen los Estados
para controlar los abusos por parte de quienes, violando los derechos de
propiedad intelectual, pretenden establecer un lucrativo negocio que, si no es
controlado por todos, no tiene límites ni fronteras.
396
La Propiedad Intelectual en Internet
Bibliografía
� Oppedahl, Carl. Fordham Intellectual Property, Media & Entertaiment Law
Journal. Vol No. 7, No. 1. 1996.
� García, Vidal. Angel. Derecho de Marcas e Internet. Editorial Tirant Lo Blanch.
Valencia, 2002.
� Cubillos, Velandia. Ramiro. Rincón, Cárdenas. Erick. Introducción Jurídica al
Comercio Electrónico. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá,
Colombia. 2.002.
� Rodríguez, Turriago. Omar. “Aproximación a la problemática de derechos de
autor en internet”. Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones.
Universidad de los Andes. Edit. Legis. 2.002.
� Carbajo, Fernando. Conflictos entre Signos Distintivos y Nombres de Dominio
en Internet. Editorial Aranzadi S.A. 1.999. España.
� Froomkin, Michael. “Wrong Turn in Cyberspace: using ICANN to Route Around
the APA and the Constitution”. Reporte Duke Law Review. Vol. 50:17.2000.
� Davara&Davara Asesores Jurídicos. Factbook Comercio Electrónico. Editorial
Aranzadi. Navarra, España.
� Barzallo, José Luis, La Propiedad sobre los Nombres Comerciales. Tesis
Doctoral. 1.998. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Quito.
� Fernández.Novoa, Carlos. Fundamentos de Derecho de Marcas. Edit.
Montecorvo, S.A. Madrid. 1984
� Crainer, Stuart. The Real Power of Brands. Edit. Eresma&Celeste
ediciones.1995.
� Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de Marcas. Edit. Ciudad
Argentina,, 1999.
� Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998.
Art. 216.
397
José Luis Barzallo
� Bardales, Enrique. “Nuevas consideraciones sobre la distintividad como objeto
de derecho y su incidencia en los conflictos entre nombres de dominio en
internet y los signos diferenciadores”. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/
revista/data/62-7.asp
� Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y
Cultura, Ciudad Argentina. 1999. El uso Atípico de la marca ajena
� Monteagudo, Montiano. La Protección de la Marca renombrada. Edit. Civitas.
1995.
� Cornish, W. /Phillips, J. The Economic Functions of Trade Mark: An Analysis
with Special Reference to Developing Countries, IIC, 1982.
� Fernandez Novoa. Fundamentos de Derecho de Marca.
� De las Heras, Tomás. El Agotamiento del Derecho de Marca. Editorial
Montecorvo, S.A. Madrid. 1994.
� Aracama Zorraquin, Ernesto. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura,
Ciudad Argentina. 1999.
� Graz, Dominique. Proprietè Intellectuelle et libre circulation des marchandises.
Genéve, 1998.
� Kors, Jorge Alberto. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad
Argentina. 1999.
� Ley Española de Marcas.
� OMPI. El papel de la propiedad industrial en la protección de los
consumidores.
� De la Fuente, García. Elena. El uso de la marca y sus efectos jurídicos.
Editorial. 1999.
� Casado Cerviño, Alberto. Derecho de marca y protección de los
consumidores. El tratamiento del error del consumidor. Editorial Tecnos
(Grupo Anaya). 2000.
� Pardini. Anibal. A Derecho de Internet. Ediciones la Rocca. Buenos Aires.
2002.
� Clasificación internacional de productos y servicios para el registro de las
marcas. Establecida en virtud del Arreglo de Niza de 15 de Junio de 1.957,
revisado en Estocolmo el 14 de Julio de 1.967 y en Ginebra el 13 de Mayo de
1.977.
398
La Propiedad Intelectual en Internet
� Mueller. Milton. http://istweb.syr.edu/-mueller/list.html
� Iriarte. Erick. “Sobre nombres de dominio, una propuesta para el debate
(v.1.04) (Análisis de la Radicación 1376 del Consejo de Estado Colombiano).
Revista Alfa Redi. En www.alfa-redi.org/upload/revista/20403-11-24
� Maestre. Javier. A. El Derecho al Nombre de Dominio. Edición
Dominiuris.com. España. 2001.
� Salgueiro. José, Ovidio. “Nombres de Dominio y Marcas: Dos sistemas de
identificación con funciones similares pero claramente diferenciados entre sí”.
Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/revista/data/31-1.asp
� Erdozain. José, Carlos. Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet.
Editorial Tecnos. 2002. Madrid.
� Robles, Oscar. “De nombres de Dominio y Otros Demonios...” Revista
Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/areatematica/articulo.asp?idCategoria=31
� Bettinger, T. Kennzeichenrecht im Cyberspace: Der Kampf um die
Domain-Namen. Grur Int, Heft 5, 1997.
� Bardales, Enrique. “Conflictos entre los nombres de dominio en internet y los
Derechos sobre las Marcas. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/
revista/data/2-1.asp
� “The law of Cyberspace”. Artículo publicado en “Harvard Law Review”. Volume
112. Mayo 1999. No. 7.
� Mueller, Milton. Rough justice: An Análisis of ICANN´s Uniform Dispute
Resolution Policy. Noviembre 2000. en http://dcc.syr.edu/report.htm
� Small. Harry. Dispute Prevention and Resolution. International Federation of
Computer Law Associations. 2004. Conference “Contemporary Issues in
Global IT Law”. Keble College, Oxford, UK. 8, 9 July 2004.
� Casas, Vallés. Ramón. Políticas uniformes para la Resolución de conflictos en
materia de nombres de dominio”. En Régimen Jurídico de Internet. Edit. La
Ley. 2002. España.
� Aguirre, Fanny. “Tratamiento de los signos notoriamente conocidos y el
registro de nombres de dominio en la Decisión 486”. Revista Alfa-Redi. En
redi/revista/data/31-7.asp
� Wagner, G. Zeichenkollisionen im Internet. Ed. ZHR 1.998.
� Kobia, R. A. Intelectual Property in the Internet: The collision of trade marks
and domain names. Mitt. 1.998.
399
José Luis Barzallo
� Magliona, Claudio. “Ciberocupación y Anticybersquatting Consumer
Protection Act” Revista Electrónica Redi. En www.alfa-redi-org/revista/
data/38-1.asp
� Frommkim. M. “The collition of trademarks. Domain names and due process in
cyberspace”. Communications of the ACM. February 2001. Vol. 44, number 2.
� Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana.
� Antequera, Parrilli. Ricardo, Derecho de Autor, Tomo I, Segunda Edición,
1998, Caracas.
� Delgado. Antonio, Propiedad Intelectual, 1994, Panamá.
� Rengifo, García, Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de
Autor. Edit. Universidad Externado de Colombia 1.997. Segunda edición.
Bogotá Colombia.
� Lipszyc, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Impresiones
Avellaneda S.A. Argentina, 1993.
� Baylos Carroza, Hermenegildo. Tratado de derecho industrial, propiedad
industrial, propiedad intelectual, derecho de la competencia económica,
disciplina de la competencia desleal. Madrid, España. Ed. Civitas S.A,
segunda edición. 1993.
� Nieto, López. Martha. El Derecho de Autor y su regulación en la Ley
Colombiana. Coopnalgráficas. Bogotá, 1978.
� (8) OMPI y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. X Congreso
Internacional sobre la protección de Derechos Intelectuales del autor, el
artista y el productor. Impresión Xerox . Quito, 1995.
� Colombet, Propieté littérarie et artistique, París, 2° edición. 1980.
� Strong. William S. El Libro de los Derechos de Autor. Guía Práctica. Argentina.
Ed. HELIASTA 1995.
� OMPI. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Glosario de derecho
de autor y derechos conexos. Ginebra 1980.
� R.O. 366. 25 Enero de 1994.
� Antequera, Parrilli. Ricardo. Breviario del Derecho de Autor. Editorial
LIVROSCA, Caracas - Venezuela. 2000.
� Antequera, Parrilli. Ricardo. Derecho de Autor. 2° Edición. Servicio Autónomo
de la Propiedad Intelectual. Caracas. Tomo I.
400
La Propiedad Intelectual en Internet
� Martínez, Espín, Pascual.- El daño moral contractual en la ley de propiedad
intelectual. Ed. Tecnos. Madrid, España, 1996
� Vasquez. Herbert, Derechos de Autor, Bogotá, Colombia, Universidad
Javeriana, 1970.
� Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Buenos Aires – AR,
Editorial UNESCO Cerlac Zavalia, 2001.
� Pachón, Muñoz. Manuel. Manual de Derechos de Autor. Editorial Temis S.A.
Bogotá.
� Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Zavalia, Buenos, Aires,
2001,
� Rengifo, Garcìa. Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de
Autor. Edit. Universidad Externado de Colombia. 1996-2000. Colombia.
� Vaquez, Herbert, Derechos de Autor, Universidad Javeriana, Bogotá
Colombia, 1970.
� Sulla perpetuità della proprietà letteraria.
� Cabanellas. Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 12°
Edición, Buenos Aires. Tomo III.
� X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales
del Autor, del Artista y el Productor. Impresión Xerox del Ecuador. Noviembre
de 1.995.
� Convenio de Berna, Art. 11, Acta de Paris, 1971
� Propiedad industrial y Derecho de Autor. Revista Bimestral de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual- OMPI. Ginebra, Año I- No. 3. Mayo/Junio
1.995.
� Villalva. Carlos Alberto. El Control del Autor sobre la utilización de los
ejemplares de su obra. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual.
Madrid. 1991. (fuente SGAE). España.
� Cabanellas, Ana María. Derechos de autor. Ediciones “LUCSA” 1ra. Edición –
2000 Argentina
� Lessing, Lawrence. “A Regra dos Direitos Autorais”. En Propiedad Intelectual
& Internet. Editorial Jurua. Curitiba, Brasil. 2.002.
401
José Luis Barzallo
� Barzallo Sacoto, José. Tesis doctoral. La propiedad sobre los nombres
comerciales. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Quito, Ecuador.
1.998.
� Convenio de Berna,
� El de París.
� WCT de la OMPI;
� ADPIC
� González de Alaiza, José J. (1999-2.000).
� Propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos
de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información:
� Nuevas perspectivas para el derecho de autor. Universidad Pontificia
Comillas. Madrid. XIII Encuentros sobre Informática y Derecho.
� Gómez Segade, J.A., El derecho de autor en el entorno digital, Nuevas
tecnologías y Propiedad Intelectual, ISGE, Editorial Reus, Madrid, 1.999.
� Serrano Gómez, E., La propiedad intelectual y las nuevas tecnologías,
Cuadernos Civitas, 2.000.
� Cremades, Javier, Régimen Jurídico de Internet. Tratado por Marta Pons de
Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Edit. La Ley. Madrid España.
Edición: Enero 2.002.
� Ribas Alejandro, Javier., Aspectos jurídicos del Comercio Electrónico en
Internet. Editorial Aranzadi, S.A. Pamplona, España. 1.999.
� Barzallo, José L., El comercio electrónico y la propiedad intelectual en el
Ecuador: Situación actual y perspectivas. Seminario Regional de la OMPI
sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. Quito,
Ecuador. 7 de Noviembre de 2.001.
� Bercovitz, A., “Riesgos de la nuevas tecnologías en la protección de los
derechos intelectuales. La quiebra de los conceptos tradicionales de
propiedad intelectual, El derecho de Propiedad Intelectual y las nuevas
tecnologías”. Número 10, Ministerios de Cultura. España. Colección Análisis y
Documentos 1.996.
� Delgado Porras, A., Esteve Pardo., Ma. A, Citado por Gabeiras Patricia.
“Protección de los sitios web”., en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley.
España. Edición Enero 2.002.
402
La Propiedad Intelectual en Internet
� Delgado. Antonio., La propiedad intelectual ante la tecnología digital: las obras
multimedia, los derechos propiedad intelectual en la nueva sociedad de la
información; perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional
privado. Edit. Comares, Granada, 1.998.
� Gabeiras, Patricia. Muñoz Sánchez, Emma. Protección de los contenidos en
internet: Desde la web TV a la publicación de libros on-line, en Régimen
Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero 2.002.
� Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. “La Protección de los sitios
web”., en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero
2.002.
� Ull, Pont. Eugenio. “ La Propiedad Intelectual en la Informática”, en Propiedad
intelectual & Internet. Edit. Jurua. Curitiba- Brasil. 2.002.
� Memorias del III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos
conexos. Ed. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)/
Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA)/ República Oriental del
Uruguay, Montevideo.
� Antequera, Parilli. Ricardo. “El derecho de Autor en el entorno digital”. Revista
de Derecho Privado. Derecho Informático y telecomunicaciones. Ediciones
Uniandes # 29. Diciembre de 2.002.
� Corporación de Estudios y Publicaciones Registro Oficial No. 00 del 01 de
Agosto de 1.998.
� Registro Oficial de 17 de Abril de 2.002.
� Massager Fuentes. José. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad
Intelectual y Comercio Electrónico en América Latina. El impacto del Comercio
Electrónico en la Propiedad Intelectual. Quito. 07 de Noviembre de 2.002.
� Suñé Emilio. Tratado de Derecho informático. Volumen I.
� Mille. Antonio (1.992). “Problemas de propiedad intelectual relacionados con
la composición y ejecución musical con medios electrónicos”. Derecho de Alta
Tecnología (DAT). Año. V. No. 52/53, Buenos Aires, diciembre, enero (1.993).
–
� WCT Tratado de Derechos de Autor de la OMPI.
� WPPT.
� Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas. Acta de
Revisión de París, de 24 de Julio de 1.971.
403
José Luis Barzallo
� Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la
armonización de determinados aspectos de los derechos de autor en la
sociedad de la información.
� Directiva 91/250/CEE sobre programas de ordenador,
� - Directiva 96/6/CE sobre bases de datos,
� - Directiva 92/100/CEE sobre derechos de alquiler.
� R.O. No. 320 de 19 de mayo de 1.998.
� MAI Systems Corp. VS. Peak Computer, Inc., 991 F. 2d 511 ( 9th Cir. 1992).
MAGGS, Peter B. Soma John T., Sprowl James A. Computer Law. West
Publishing Co. United States. Suplement 1996.
� Rico, Carrillo. Mariliana. Comercio Electrónico, Internet y Derecho.
� Delgado, Porras. Antonio. De su conferencia El futuro digital. La protección de
los derechos en la red. Seminario “ El entorno profesional y legal del músico”.
Fundación Autor y SGAE, AIE. Madrid.
� Gabeiras, Patricia. Muñoz, Emma. Alvarez, Belén. “Protección de los
contenidos en internet”., en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley.
España. Edición Enero 2.002.
� Publicación del Diario Oficial de las Comunidades Europeas. DOCE No. L 167
de 22/06/2001.
� González de Alaiza, Cardona. José J. “Nuevas perspectivas para el derecho
de autor” en XII encuentro sobre informática y derecho. Universidad Pontificia
Comillas de Madrid. Edit. Aranzadi. 2.000. Pág. 417.
� Pons, de Vall Alomar. Marta. Viladás, Jene. Anna. “Propiedad intelectual en
internet”, en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero
2.002. Pág. 1412.
� Gabeiras, Patricia. De Juan Jiménez Verónica. La Protección de los sitios
web., en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero
2.002.
� Schuster, Santiago. “El Derecho de Distribución”. En X Congreso Internacional
sobre la Protección de los Derechos Intelectuales (del autor, el artista y el
productor). Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del
Ecuador, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pág.
108.
404
La Propiedad Intelectual en Internet
� Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. Registro Oficial No. 711,
25-XI-2002.
� Decisión 351. Régimen Común sobre derechos de autor y derechos conexos.
Registro Oficial No. 366, del 25 de enero de 1994
� Lessing, Lawrence. Code and other laws of cyberspace. Published by basic
books. First edition 1999. New York, United States. Pag. 125.
� www.alfa-redi.org Lista de distribución de la Comunidad Alfa Redi. 10 de
noviembre de 2.003.
� Digital Millennium Copyright Act. Sección 1201.
� Real Decreto Ley 1/ 1996.
� Tobar, Bernardo. X Congreso Internacional sobre la Protección de los
Derechos Intelectuales del Autor, el artista y y el productor. Quito. 1.995.
� Delgado. Antonio. La propiedad intelectual ante la tecnología digital: las obras
multimedia, Los derechos propiedad intelectual en la nueva sociedad de la
información; perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional
privado. Edit. Comares, Granada, 1.998.
� Mille. Antonio. “El ambiente tecnológico de la sociedad de la información”, en
Derecho Intelectuales. Edit. Astrea. 1993. No. 6. Buenos Aires, Argentina.
� González de Alaiza, J. Npaster. “copias robadas”, responsabilidad de los
intermediarios y otros integrrogantes para el derecho de autor en internet.
Revista Pe.i, Bercal, S.A., 2.000, número 6.
� Cámara Lapuente. Sergio. Protección jurídica de las Bases de Datos en
Internet, en Régimen Jurídico de Internet. Edit. La Ley. España. Edición Enero
2.002.
� Cámara, Lapuente. Sergio. Ultimas orientaciones internacionales sobre la
protección jurídica de las bases de datos. Revista chilena de derecho. Vol. 26,
número 1, enero 1999.
� Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de
1.996 sobre la protección jurídica de las bases de datos, DOCE número.
L.77/20, 27-3-1.996.
� Fernández, Masiá, Enrique. Informática y Propiedad Intelectual: Software,
bases de datos y creaciones asistidas por ordenador. Los derechos de
propiedad intelectual en la nueva sociedad de la información. (Perspectivas de
derecho civil, procesal, penal e internacional privado). Editorial Comares.
1.998. Granada, España.
405
José Luis Barzallo
� Vivant, Michael. “Protección de los datos en Bruto y de los bancos de datos en
Francia. Revista Derecho de Alta Tecnología “DAT”, año IV, números 46/47,
Junio y Julio de 1992..
� Pérez, de Castro. N. “Las obras audiovisuales y las nuevas tecnologías” en
AA.VV., Nuevas tecnologías y propiedad intelectual. Editorial Reus. Madrid.
1999.
� Ecija, Bernal. A. y AA.VV. Libro Blanco del Audiovisual. Cómo producir,
distribuir y financiar una obra audiovisual. Ecija y Asociados. Madrid. 2000.
� Conferencia diplomática sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y
derechos conexos. Ginebra, diciembre de 1.996.
� Estatutos de patentes de los EEUU. Sección 101.
� Gamboa. Javier. “Patentabilidad de los métodos de negocios en internet. En
internet, comercio electrónico & telecomunicaciones. Edit. Legis. Colombia.
2002.
� Computers, Databases And Software. US. Patentet And Trademark Office
Guidelines por computer-related inventions. 9 EIPR, 1996.
� Convención Europea de Patentes.
� Viega, Rodríguez. María J. Software un bien informático. ¿Protegido
penalmente?
� Pachón, Manuel. Sánchez, Z. El régimen Andino de Propiedad Industrial. Edit.
Gustavo Ibañez. Bogotá, 1995.
� Castán, T. A. “Perpectivas actuales en la protección de los programas de
ordenador” en Nuevas tecnologías y propiedad intelectual. AISGE., Editorial
Reus. Madrid. 1999.
� Alvarez, Carlos M. Internet, Links, Frames y Meta-Tags. Comercio Electrónico
y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogotá. 2.002.
� www.antequera.org
� Registro Oficial No. 320, del 19 de mayo de 1998.
� Constitución Política de la República del Ecuador.
� Ficsor. Mihály. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y
comercio electrónico en América Latina. “El comercio electrónico y el derecho
de Autor. La aplicación a nivel nacional de los tratados de la OMPI sobre
406
La Propiedad Intelectual en Internet
Internet”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y el Instituto
Ecuatoriano de Propiedad Intelectual. Quito. 7 de Noviembre de 2.001.
� Directiva Europea No. 2000/31/CE
� Daniel J. Gervais, “The protection Under International Copyright Law of Works
Created with or by Computers”, en IIC, vol. 22, No. 5, 1991.
� Ompi.UNESCO, informe del II Comité de Expertos Gubernamentales sobre
los problemas que plantean en el plano del derecho de autor, el empleo de
ordenadores en la creación de las obras. París 7-11 de Junio de 1982, No. 4.
� Ríos, Ruiz.Wilson. “Propiedad Intelectual de las obras creadas, producidas o
generadas mediante computador”. Revista de Derecho Privado. Derecho
Informático y telecomunicaciones. Ediciones Uniandes # 29. Bogotá.
Diciembre de 2.002.
� Ley de Derechos de Autor, Diseños y Patentes de Reino Unido.
� Ríos, Ruiz.Wilson. “Jurisdicción, competencia y legislación aplicable a los
conflictos de derechos de autor”. Internet, Comercio Electrónico &
Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet Comercio Electrónico &
Telecomunicaciones e Informática. Legis Editores S.A. Universidad de los
Andes. Bogotá. 2.002.
407
José Luis Barzallo
REFERENCIAS DE INTERNET
� www.alfa-redi.org
� Solorio, Pérez. Oscar Javier. Revista electrónica de Derecho Informático.
www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=4211. Edición enero 2.006http://
ecommerce.wipo.int/primer/section2-es.html
� www.barzallo.com
� www.westlaw.com
� El RFC 819. (http://www.faq.org/rfcs/rfc819.html )
� www.faqs.org/rfc1591.html
� Ver en www.iso.org
� www.aedit.org
� www.ntia.doc.gov
� http://www.iahc.org
� http://www.gtld-mou.org
� http://www.wipo.int/arbitration
� http://www.dominiuris.com/boletines/doctrinales/cronología.htm
� http://www.iahc.org
� http://www.aui.es/biblio/bolet/bole005/lverde.htm
� http://www.ntia.doc/.gov//ntiahome/domainname/6-5-98dns.htm
� www.derecho.org/redi
� http://www.icann.org
� www.wipo2.wipo.int
� www.wipo.int
� www.jmls.ed/cases/panavis2.html Universidad John Marsahll Law School de
Chicago.
408
La Propiedad Intelectual en Internet
� www.onnet.es/02001003.htm de la página web de Ribas & Rodríguez
Abogados
� www.patents.com/nsi.sht en el caso Roadrunner.
� www.Altavista.com
� www.yahoo.com
� http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revista
s/R2A5/R2A5-A1_El_Derecho_de_Divulgacion.htm
� http://comunidad.vlex.com/cajamarca/Revista13/pirateria.htm
� http://www.derautor.gov.co
� http://www.ipjustice.org/spanish.shtml.
� http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revista
s/R2A5/R2A5A1_El_Derecho_de_Divulgacion.htm
� www.dominiuris.com .
� http://arbiter.wipo/decisions/index-es.html
� http://publicaciones.derecho.org/redi/No._24_-_Julio_del_2000/4
� www.jmls.edu
� http://colombia.indymedia.org/news/2003/07/4751.php
� http://www.sba.gov/espanol/Anuncios_Comerciales/patentes.html
� Centro español de Derechos Reprográficos. www.cedro.org
� www.scd.cl “Sociedad chilena de derechos de Autor”
� www.egeda.es
� www.unesco.org
� www.geocities.com/cattaneo_it/diritto/autore.html
� www.progexpi.com/htm48.php3
� www.culture.gouv.fr/culture/infos-pratiques/droits
� http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revista
s/R2A5/R2A5A1_El_Derecho_de_Divulgacion.htm
� http://bitlaw.com/copyright/fair_use.html
409
José Luis Barzallo
� www.mp3.com/aboutus.html
� www.alfa-redi.org/propiedad intelectual
� www.onnet.es/02003003.htm
� Amazon.comvsBarnesandnoble.com. No. 00-1109
� www.european-patent-office.org/legal/gui_lines/index.htm
� www.epo.co.at . European Patent Office.
� www.redi.org
� http://law.emory.edu/fedcircuit/feb2001.html
� http://oslswang.co.uk . Instituto Oxford para la propiedad intelectual
� http://www.el-mundo.es/navegante/2000/10/19/razones2.html
� http://wwwgigalaw.com/library/ticketmaster-tickets-2000-08-10-p1.html
410
La Propiedad Intelectual en Internet