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LA PROHIBICIÓN LEGAL DE INICIAR O CONTINUAR LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES EN EL CONCURSO

Jesús Riesco Milla Abogado

Socio Director de Riesco Abogados y Proadcon SUMARIO

I. Intereses en conflicto

II. La solución de la Ley Concursal

1. La regla general: la paralización y suspensión de ejecuciones singulares

2. Excepciones: el privilegio de ejecución separada de determinados créditos

I. Intereses en conflicto

El régimen de la ejecución de las garantías reales sobre los bienes del deudor declarado en concurso es uno de los principales problemas que debe afrontar cualquier legislación concursal por sus implicaciones económicas y por la trascendencia de los intereses en conflicto1, que deben subordinarse al “interés del concurso”:

a. De un lado, es necesario proteger a los titulares de créditos con garantías reales frente a una posible insolvencia de su deudor porque los privilegios que comportan dichas garantías han sido determinantes de las condiciones de la financiación y la asunción del riesgo por parte del acreedor garantizado2, y, además, el grado de inmunidad al concurso de las garantías reales afecta de forma directa al mercado del crédito3.

1 SÁNCHEZ RUS, H. y A., “Paralización de ejecuciones de garantías reales” (art. 56 LC), en ROJO-BELTRÁN,

Comentario de la Ley Concursal, Tomo I, Civitas, 2004, pág. 67; TIRADO MARTÍ, I, “El «interés concursal». Ensayo de construcción de una teoría sobre la finalidad del procedimiento concursal”, Anuario de Derecho Civil, T. LXII, 2009, pág. 91; THOMÁS PUIG, P. M., “El crédito con garantía real en el concurso, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 24/2016, Editorial La Ley (BIB 2015\6090); CARRASCO PERERA, A., “Los derechos de garantía en la Ley Concursal”, Thomson-Civitas y Gómez Acebo & Pombo, 2004, 1.ª edición, págs. 35 y 36; PAZ-ARES RODRÍGUEZ, I., “La hipoteca al servicio del crédito. (Reflexiones sobre el modelo hipotecario de la Ley 41/2007)”, El notario del siglo XXI, julio-agosto 2008, núm. 20; y CANALS

BRAGUE, F., “El incierto porvenir de la hipoteca en España”, Diario La Ley, núm. 6691/2007.

2 En las comparecencias celebradas los días 28, 29 y 30 de octubre de 2002 en la Comisión de Justicia e

Interior del Congreso de los Diputados para informar del Proyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal hubo varias intervenciones en las que se abordó la necesidad de proteger los privilegios extraconcursales de las garantías reales, destacando las de ESPINA MONTERO, A., entonces Vocal Asesor de la Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisión de Justicia e Interior, núm. 603/2002, pág. 19695); VELEIRO REBOREDO, B., entonces Directora de la Asesoría Jurídica del Consejo Superior de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación(Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisión de Justicia e Interior, núm. 604/2002, pág. 19740); SASTRE I PAPIOL, S., entonces Director de Asesoría Jurídica de La Caixa (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisión de Justicia e Interior, 29 de octubre de 2002, núm. 604/2002, pág. 19745) y MARDONES SEVILLA, L., entonces diputado de Coalición Canaria (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisión de Justicia e Interior, 29 de octubre de 2002, núm. 604/2002, pág. 19743). 3 En opinión de CARRASCO (“Los derechos de garantía …”, cit., pág. 112) la limitación del privilegio de ejecución singular de las garantías reales puede tener como efectos indirectos el encarecimiento de la financiación y la exigencia de sobregarantías por las entidades financieras, aunque puede ser un incentivo para que los acreedores garantizados participen en la negociación de soluciones colectivas del concurso.

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b. De otro lado, está al interés del resto de los acreedores concursales en

evitar la ejecución separada sobre determinados bienes de la masa activa del deudor cuando éstos son necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que es la solución preferida del concurso cuando esa actividad sea viable4.

c. Finalmente, está el interés de los titulares de créditos contra la masa en

la prededucción del valor de los bienes y derechos del deudor que permita su satisfacción con preferencia a los créditos concursales5.

II. La solución de la Ley Concursal 1. La regla general: la paralización y suspensión de ejecuciones singulares Como regla general, la Ley Concursal establece que, declarado el concurso, no pueden iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor (art. 55.1 LC), suspendiéndose la tramitación de las que se hubieran iniciado con anterioridad a dicha declaración (art. 55.2 LC). Esta regla, es consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa pasiva (EM, III, pár. 8.º, LC) y del carácter universal del procedimiento concursal. Una vez declarado el concurso, todos los acreedores, incluidos los titulares de créditos con garantías reales, quedan integrados en la masa pasiva (art. 49 LC), incorporándose a la masa activa todos los bienes y derechos existentes en el patrimonio del deudor, aunque estén afectados por garantías reales (art. 76 LC). El acreedor con garantía real, al igual que el resto de acreedores concursales, se encuentra sometido al principio general de reconocimiento y clasificación de su crédito.

4 ZABALETA DÍAZ, M., “El principio de conservación de la empresa en la Ley Concursal”, Estudios de Derecho Concursal, Thomson-Civitas, 1.ª edición, 2006, pg. 132; GONZÁLEZ BILBAO, E., “Formación de la masa pasiva, reconocimiento y clasificación de crédito en la reforma concursal con especial consideración de los créditos salariales”, Revista de Estudios de Deusto, Volumen 50/2, julio-diciembre 2002, pág. 14; PULGAR EZQUERRA, J., ALONSO LEDESMA, C. y GARCÍA-CRUCES, A., autores de la Parte IV de “La continuidad de la empresa en crisis”, en BENYTO-LARGO, Transmisión de empresas y modificaciones estructurales de sociedades, Bosch, 2010, págs. 541 y sigs.

5 CARRASCO (“Los derechos de garantía …”, cit. pág. 50), considera que no puede justificarse una prededucción de los créditos contra la masa frente a los acreedores garantizados con privilegio especial (art.154.3 LC) porque dichos créditos no se originan como consecuencia de actividades que beneficien a los acreedores privilegiados.

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2. Excepciones: el privilegio de ejecución separada de determinados

créditos

La ponderación de todos los intereses en juego6 ha llevado al legislador español

en aras del pretendido “interés del concurso”7, a establecer las siguientes

excepciones a la regla general de prohibición de ejecuciones singulares sobre el

patrimonio del deudor cuando los bienes gravados no resulten necesarios para

la continuidad de su actividad profesional o empresarial:

a. Los procedimientos administrativos y ejecuciones laborales en los que se

haya dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de declaración del concurso (art. 55.1, pár. 2.º, LC).

b. La ejecución de créditos con garantías reales y las acciones de

recuperación asimiladas (art. 55.4, en relación con el 56, LC)8. En el caso de las garantías reales, si los bienes gravados resultan necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor se

6 En la Exposición de Motivos de la Ley Concursal se señala que con este régimen jurídico «se respeta la naturaleza propia del derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso», y, al mismo tiempo, «se procura que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva». Esta limitación al ejercicio de los derechos de garantía real, «se considera justa en el tratamiento de todos los intereses implicados en el concurso, que han de sufrir un sacrificio en aras de la solución definitiva y más beneficiosa del estado de insolvencia» (III, párrafo 9.º, último inciso), pero «sin menoscabar la naturaleza de estos derechos ni perturbar el mercado del crédito, muy sensible a la protección de las garantías en caso de insolvencia del deudor» (III, párrafo 13.º).

7 TIRADO (“El interés concursal…”, cit., pág. 118 y sigs.), señala que “no puede afirmarse que la finalidad del concurso sea la mayor satisfacción posible de los acreedores, sino la mayor satisfacción de algunos, en

detrimento de otros, según un sistema de reparto legalmente establecido”. Por su parte, CARRASCO (“Los

derechos de garantía …”, cit., págs. 45 y 46), considera que la Ley Concursal da por supuesto el conocimiento del alcance del término “interés del concurso”, al que se refiere en varios preceptos (arts. 36.6, 42.1, 54.4 II, 61.2 II, 62.3, 84.2.3.º y 156.2.º), pero entiende que no puede hablarse de un interés del concurso, “todo lo más habrá un interés común de todos los acreedores en cobrar sus créditos y una política legislativa que el legislador quiso realizar con las normas concursales y que, ocasionalmente, delega en el juez del concurso”, descartando que ese interés sea necesariamente la conservación de la empresa. Sobre esta cuestión, el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante de 23 de febrero de 2006 (Auto 95/2006) señala, en relación al régimen de ejecución de los créditos en el concurso que no cabe su interpretación extensiva, “la afección se trata de una cuestión de hecho y debemos estar al caso concreto para determinar cuándo concurre, añadiendo que por su propia naturaleza implica o exige la existencia real y efectiva de una organización profesional o empresarial. [...] i) no puede subordinarse la determinación de si es o no afecto, y en consecuencia la no paralización, a un superior interés del concurso que el legislador no prevé en esta materia, a diferencia de lo que acontece, por ejemplo, en materia contractual (arts. 61 y 62)”. 8 En opinión de SÁNCHEZ RUS, H y SÁNCHEZ RUS, A. (en ROJO y BELTRAN, [art. 56], cit. pág. 1043), la Ley Concursal reconoce a los acreedores con garantía real la posibilidad de proceder a la realización individual de su derecho, y así se deduce con claridad de varios preceptos: el art. 55.4 faculta la ejecución individual de garantías reales como excepción a la prohibición general establecida para las demás acciones establecida en el n.º 1 de dicho precepto; el art. 56.2 regula la suspensión de las ejecuciones ya iniciadas; el art. 57.1 y 3 se refiere al procedimiento al que debe ajustarse el inicio o la reanudación de las ejecuciones individuales; el art. 155.1 dispone que el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos aunque sean objeto de ejecución separada o colectiva; finalmente, la declaración de concurso del deudor no está contemplada como causa de oposición a la ejecución sobre bienes pignorados o hipotecados en el art. 695 Ley de Enjuiciamiento Civil.

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establece un régimen unitario9 que somete el privilegio de ejecución separada a dos límites, de carácter alternativo:

a. Temporal10: la ejecución se paraliza si se inicia tras la declaración del concurso (art. 56.1 LC) o se suspende si se ha iniciado antes de dicha declaración (art. 56.2 LC). En ambos casos esa limitación se mantiene hasta que se apruebe un convenio que no afecte al ejercicio del derecho del titular de la garantía o hasta que transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya abierto la fase de liquidación11.

b. Material: la paralización o suspensión se mantienen hasta que el juez del

concurso declare, en su caso, que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor12.

La apertura de la fase de liquidación conlleva, por tanto, la pérdida de la facultad de proceder a la ejecución separada de la garantía cuando no se hubiera iniciado antes de la declaración del concurso (art. 57.3 LC). Sin embargo, la posición del acreedor con garantía real no se ve alterada por la aprobación de un convenio si éste no afecta a su derecho (arts. 123.1 y 2 y 134.2 LC), salvo que la propuesta de convenio sea aprobada por las mayorías de acreedores privilegiados de la misma clase establecidas en el art. 134.3 de la Ley Concursal13. Cuando el convenio llegue a ser vinculante para alguno de los acreedores privilegiados, habrá que estar a su contenido, que no tiene que afectar necesariamente a su

9 Antes de la promulgación de la Ley Concursal solamente para la prenda posesoria y la hipoteca naval en la quiebra del comerciante se formuló históricamente una norma que confería al acreedor un derecho de ejecución separada (art. 918 CCom y art. 39.3 LHN). El art. 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (derogado por la disposición derogatoria única 3.11.ª y modificado por la disposición final 7.ª LC), establecía que en el caso de bienes hipotecados o pignorados la ejecución singular continuaría tramitándose, y podría iniciarse, a pesar y después de la declaración del concurso. 10 El auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante de 23 de febrero de 2006 (Auto 95/2006) señala: “No se trata de una medida dirigida a castigar a determinados titulares crediticios sino a mantener la integridad de la masa activa para asegurar así la actividad profesional o empresarial del concursado, al menos temporalmente, para que no se frustren las posibilidades de convenio, que es en principio la solución normal del concurso y buscada por el legislador como medio para alcanzar la satisfacción de los acreedores en los supuestos de insolvencia del deudor común. Por ello, y en sintonía con lo que ocurre con las deudas de la masa (art 154), se impone un plazo de espera para su ejercicio, pero no limitado, sino hasta alcanzar y aprobar un convenio, ya que cuando se produce la apertura de liquidación ya no entra en juego la

limitación, y en todo caso con el tope máximo de un año desde la declaración del concurso”. 11 A diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el Derecho inglés, que distingue entre el procedimiento de liquidación por widing up, que no afecta a los acreedores garantizados, del procedimiento por la vía de una administrative order, que provoca el stay de las ejecuciones (v.: GOODE, “Principles of Corporate Insolvency Law”, 1997, pág.31). 12 YAÑEZ EVANGELISTA, J. (“El acreedor real como damnificado de la insolvencia del garante”, Actualidad Jurídica Uría y Menéndez, núm. 38/2014, pág. 37), aboga por una interpretación sistemática del art. 56 de la Ley Concursal, conforme a la cual los límites temporales y materiales de la ejecución rigen en todo caso con independencia del momento en que ésta se haya iniciado con el matiz de que la paralización de la ejecución iniciada antes de la declaración del concurso precisa de una declaración expresa del carácter necesario del bien.

13 Introducido, en su actual redacción por el número 19 del apartado único de la Ley 9/2015, de 25 de mayo,

de medidas urgentes en materia concursal.

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privilegio de ejecución separada, salvo que el convenio establezca una espera (art. 136 LC). III. Justificación de la limitación del privilegio de ejecución singular El objetivo principal de esta limitación es evitar la disgregación de la masa activa de los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor cuando ésta sea viable como mejor solución del concurso14 o, en caso de liquidación, conseguir la maximización del precio de realización, partiendo de la presunción de que los bienes de la masa activa tienen mayor valor integrados en una unidad productiva que aisladamente considerados15.

14 La Exposición de Motivos (II, párrafo 3.º) de la Ley Concursal advierte que la superación de la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes no supone ignorar «determinadas especialidades del concurso de los empresarios, sometidos a un estatuto propio», ni «la existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes o servicios, especialidades que son tenidas en cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante convenio o liquidación». La paralización temporal de la realización o ejecución de las garantías reales constituye una de estas especialidades. 15 CARRASCO (“Los derechos de garantía …”, cit. págs. 112 y sigs.) es muy crítico en la valoración de los objetivos perseguidos por el régimen de ejecución de las garantías reales en el concurso, que supone una sacrificio para los acreedores garantizados que se justifica en la necesidad de encontrar vías que permitan acciones colectivas que maximicen el interés de todos los acreedores, pero que, a su juicio, minoran las expectativas de los primeros, planteando que podría haberse previsto como deuda contra la masa el coste de depreciación de los bienes gravados durante la paralización o suspensión de la ejecución, siendo sorprendente que se consideren como tales numerosos créditos de terceros que no reportan ventajas colectivas al concurso, ni de otra forma sufragan los costes de conseguir una solución colectiva (art. 84 LC). Ese sacrificio resulta elocuente, según el autor, en el caso de los intereses postconcursales que, una vez superado el valor de las garantías (su “valor razonable”, ex art. 94.5 LC) o del importe máximo asegurado se convertirán en créditos subordinados. Igualmente, en aquellos supuestos en los que los bienes gravados precisen de inversiones para su mantenimiento o conservación, que no serán asumidos por la administración concursal al no poder descontar su importe del valor de la ejecución, ni realizar una prededucción correspondiente a su carácter refraccionario, con la consecuencia de que los acreedores tendrán que prever una compensación ex ante de tales previsibles costes, que naturalmente repercutirán en el coste del crédito, y, por ende, en gravamen del propio deudor y del resto de los acreedores ordinarios prospectivos. Especialmente, no tiene sentido que se les imponga a los acreedores garantizados un plazo de espera para repartirse los bienes, cuando resulta que la actuación colectiva que tiene por objeto qué hacer con los recursos disponibles no les resulta oponible. Lo único excepcional que puede ocurrirles a los acreedores garantizados mediante la espera es que la administración concursal opte por pagarles en los términos del art. 155.2. Lo único que ha supuesto la espera es que se generen intereses, cubiertos en principio, por la garantía, y que los acreedores garantizados reciben un pago que no se consigue con la realización del activo. La única consecuencia de la espera es que los acreedores garantizados reciben un pago sin asumir los costes de la ejecución. No existe tampoco una justificación de la suspensión en consideración a la negociación futura de un convenio, pues los acreedores garantizados sólo estarán obligados por el convenio si lo consienten a título individual, y no por la mayoría de la clase de este género de los acreedores (art. 134.2 LC [con la excepción regulada en el n.º 3, introducido en su actual redacción, por el número 19 del apartado uno del artículo único de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal]). La espera tampoco favorece la financiación del deudor post concursal porque no se contempla la postergación de los acreedores garantizados preconcursales (en la redacción actualmente vigente, consideración de privilegios generales o calificación como créditos contra la masa en los arts. 84.2.11 y 91.6, respectivamente). La espera acaba plasmándose en la pervivencia indeterminada y enquistada de cargas preferentes que taponan e imposibilitan toda actividad crediticia orientada a la conservación de la empresa. La pervivencia y acumulación concursal de estas garantías preconcursales habrá incrementado los costes del concurso, pero tales costes, como deudas contra la masa, no serán deducibles del valor de realización de las garantías, que acaban afectando a todos los acreedores concursales, además de aumentarse con los intereses de demora. Finalmente, la satisfacción del stay, que consistía en respetar el mayor valor que los activos del deudor pueden tener como partes del conjunto, que el que tendrían si se ejecutasen separadamente, tampoco encuentra satisfacción en la Ley Concursal, pues, como prueba el art. 57, la paralización no impide la venta separada, aunque se apruebe un convenio de continuación, y sólo para el supuesto de acumulación absoluta del art. 57.3, primer inciso, la liquidación

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Además, la paralización o suspensión de las ejecuciones singulares constituye presupuesto necesario para la aplicación de una serie de disposiciones de la Ley Concursal encaminadas a facilitar la aprobación de determinadas propuestas de convenio o, en su caso, asegurar una liquidación ordenada del patrimonio del deudor.

a. Entre las primeras se encuentran la posibilidad de incluir en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o de determinadas unidades productivas (art. 100.2 LC); las relativas a la fusión, escisión o cesión global del activo de la persona jurídica concursada (art. 100.3 LC); las que, para atender al cumplimiento del convenio, prevén contar con los recursos que genere la continuación total o parcial de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 100.5 LC) 16 y, finalmente, la posibilidad de que los acreedores privilegiados queden vinculados al convenio con el voto favorable de las mayorías establecidas en el art. 134.3 mismo en función del contenido de la propuesta17.

b. Entre las segundas medidas están la previsión de que, siempre que sea factible, el plan de liquidación deba contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado, o de algunos de ellos (art. 148.1 LC); la regla que ordena, en defecto de plan de liquidación, que se lleve a cabo «como un todo» la enajenación del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al deudor, salvo que el juez, previo informe de la administración concursal, estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la

colectiva absorberá la liquidación separada del activo garantizado. El art.56 aumentando el pasivo previsible y el coste del crédito, incrementa las posibilidades de insolvencias futuras. Estas reflexiones llevan al autor a proponer una reforma del art. 56 que contemple la facultad de la administración concursal de permitir al acreedor la ejecución singular antes de que hayan transcurrido los plazos del art. 56 si se justifica que tal medida es conveniente a los intereses del concurso.

16 Tras la reforma operada en el art.134.2 de la Ley Concursal, es posible, que, concurriendo las mayorías

previstas en la norma, se pueda extender al acreedor privilegiado determinados contenidos del convenio, aun en contra de su voluntad, lo cual implica que el acreedor no haya realizado la garantía y con ello haya satisfecho total o parcialmente su crédito. En opinión de YAÑEZ (“El acreedor real …”, cit. pág. 35) “no se puede alterar la naturaleza y sustento de la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones regulada en el art. 56, convirtiéndola en una suerte de medida cautelar de la extensión subjetiva del convenio que pudiera aprobarse, ni tampoco puede llevar a un sacrificio absoluto del derecho de ejecución separada expresamente reconocido al acreedor con garantía real en el art. 55.4. El derecho de ejecución separada del acreedor con garantía real puede ser limitado, pero no suprimido. La paralización está vinculada a la continuación de la actividad empresarial del deudor y, por tanto, tan solo puede recaer sobre bienes necesarios para dicha actividad, desvinculándose de la institución solutoria que finalmente sea utilizada”.

17 60 por ciento para quitas iguales o inferiores al 50 por ciento, esperas por plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo (art. 124.1.a); 75 por ciento, esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en el artículo 100 (art. 124.1.b).

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realización aislada (art. 149.1.1.º LC); la facultad que se atribuye a la administración concursal de comunicar a los titulares de créditos con privilegio especial que, mientras no transcurran los plazos señalados en el art. 56.1 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración del concurso (art. 56.2 LC), opta a atender su pago con cargo a la masa, y sin realización de bienes y derechos afectos (art. 155.2 LC); o la posibilidad de la administración concursal, previa autorización judicial, de proceder a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor (art. 155.3 LC).

IV. Garantías reales: concepto y delimitación 1. Concepto No existe un concepto de “garantía real” en el sistema jurídico español. La Ley Concursal se refiere en varios preceptos a este concepto, pero no lo define y tampoco delimita con precisión qué derechos o situaciones comprende. Así, por ejemplo, el art. 90 de la Ley Concursal vincula los efectos del privilegio a cada tipo de garantía sin definir un concepto general en la que todos los tipos de garantía tengan cabida. Por su parte, ni el Código Civil, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil utilizan este concepto. En estos cuerpos legales únicamente hay referencias a la más amplia categoría del «derecho real»18, o de la «acción real»19. En general, las garantías reales constituyen causas de preferencia especial de origen convencional. En virtud de un contrato, cuyo contenido esencial viene determinado en la Ley, la garantía real se añade a la relación crediticia como un accesorio del derecho de crédito. Sin embargo, la Ley concursal también reconoce privilegio especial a garantías de origen legal (la hipoteca legal, por ejemplo). En toda garantía real existe un derecho real oponible erga omnes, pero ello no implica necesariamente una preferencia en el cobro del crédito garantizado, que debe estar tipificada legalmente.

18 BLANQUER (“Las garantías …”, cit., pág. 13) prefiere emplear la expresión “garantía real”, que considera más apropiada que la de “derecho real de garantía”, argumentando que “las garantías reales son, ciertamente, oponibles a tercero, pero su oponibilidad se funda en la forma publicidad nacida de la inscripción en un Registro con efectos sustantivos, pero no en la inherencia posesoria sobre el bien sujeto a la garantía”. La Dirección General de los Registros y el Notariado, en su Resolución de 28 de junio de 2005, hace un detallado estudio del concepto de garantías reales, señalando que “la preferencia de un crédito opera como una modalización del criterio de la par conditio creditorum cuando hay concurrencia de acreedores que intentan hacer valer exclusivamente la responsabilidad patrimonial universal de un deudor común ya en juicio universal, ya en una ejecución singular por medio de una tercería de mejor derecho; en cambio, dice, cuando un acreedor realiza su garantía real en modo alguno pide el desenvolvimiento de la responsabilidad patrimonial del deudor sino la actuación de un derecho real que integra en su propio patrimonio”.

19 Arts. 462, 605, 606, 507, 609, 1623, 1957, 1959, 1962, 1963 del Código Civil, y arts. 52.1-1.º y 251.1-7.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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La garantía real goza de lo que se ha dado en llamar una oponibilidad erga omnes reforzada20, que sujeta directa o indirectamente a los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad ha sido constituida21. Esta sujeción se impone a terceros, tanto a los poseedores del bien gravado por cualquier título posterior a la constitución de la garantía, como a los titulares de otras garantías posteriores sobre el mismo que no sean preferentes a la contemplada. El acreedor no solo goza de un privilegio material para el cobro de su crédito, sino que también dispone de un privilegio de naturaleza procesal, consistente en el derecho de ejecución separada de su crédito garantizado fuera del procedimiento concursal22. En términos generales, esa sujeción frente a terceros se consigue por medio de la publicidad registral (bienes muebles e inmuebles) o con la posesoria. Si la obligación garantizada se incumple a su vencimiento el acreedor asegurado con la garantía real puede proceder a la enajenación o realización23 del bien gravado para obtener el pago o la satisfacción de su derecho con el precio obtenido hasta el importe asegurado con preferencia a cualquier otro acreedor, que no sea titular de una garantía preferente sobre el mismo bien. La existencia de una tipología de las garantías reales es consecuencia del principio de legalidad de las causas de preferencia de los créditos que garantizan, minimizando la relevancia de la cuestión sobre el carácter de numerus clausus o numerus apertus de las garantías reales en el Derecho español. El principio de legalidad se aplica por igual a privilegios y garantías reales. Las partes no pueden crear nuevas garantías reales al margen de los cauces que ha dispuesto la Ley24. Todas las garantías adicionan al crédito un nuevo derecho subjetivo que se une al mismo para reforzar la seguridad de su satisfacción. Las garantías reales atribuyen además un derecho de preferencia del acreedor que satisface su crédito con precedencia a otros acreedores del deudor, pero esa preferencia queda restringida al producto de ejecución de los bienes gravados. La garantía

20 GARCÍA VICENTE, J.R., “Las garantías reales”, en AA. W.: Enciclopedia de Derecho Concursal, Thomson Reuters Aranzadi, 2012, pág. 1833.

21 Sobre el concepto de garantías reales: BLANQUER UBEROS, R., “Las garantías reales en el concurso”, Cuadernos Civitas, Thomson-Civitas, 2006; ALVAREZ CAPERO-CHIPI, J.A., “El Registro de la propiedad y las preferencias de crédito en la ejecución y en el concurso (Especial estudio de la nueva Ley Concursal), Comares, 2004; PANTALEÓN PRIETO, F., en GÁNDARA-SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, 2004, págs. 520 y 527; BLASCO CALVO, P., “Prelación y pago de los céditos concursales”, Thomson Aranzadi, 2004; CARRASCO PERERA, A., “Tratado …”; OLAVARRÍA TÉLLEZ, A., “Créditos con garantía real”, Estudios sobre la Ley Concursal, Libro homenaje a Manuel Olivencia, Unicaja-Cajasur y Marcial Pons, Tomo IV, Madrid, 2005, págs.. 3797 y ss. 22 YAÑEZ, “El acreedor real …”, cit. págs. 31 a 43.

23 BLANQUER (“Las garantías …”, pág. 13), considera más adecuados los términos “enajenación” o “realización”, que el de “ejecución”, admitiendo que se utilizan de forma indistinta en la práctica.

24 J.M.ª GARRIDO (“Tratado de las preferencias de crédito”, Civitas, 2000, pág. 97) considera que la distinción clásica entre privilegios y garantías reales se ha de sustituir por la distinción entre causas de preferencia de origen legal y causas de preferencia de origen negocial, si bien deberá atenderse no sólo al origen de la garantía, sino también a la estructura de los derechos de preferencia, que responden a causas muy amplias y comprenden fenómenos de caracteres muy diversos. BLANQUER (“Las garantías …”, cit., pág. 13) entiende que no cabe equiparar los conceptos “garantías reales” y “derechos reales de garantía”. Las primeras, señala, son oponibles a terceros, pero su oponibi lidad se funda en la formal publicidad nacida de la inscripción en un Registro con efectos sustantivos, , pero no en la inherencia posesoria sobre el bien sujeto a la garantía.

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real constituye una institución jurídica compleja en la que confluyen un derecho de preferencia y un derecho real. Es claro que en toda garantía real existe una obligación erga omnes que se refiere al derecho real contenido en ella, pero no al derecho de preferencia que la misma confiere. En consecuencia, todos los sujetos, incluso aquellos que no guardan relación alguna con el deudor, deben respetar la existencia del derecho real contenido en la garantía, pero eso no significa que todos los acreedores concurrentes en la ejecución del bien deban respetar el derecho de preferencia del acreedor garantizado, ya que este derecho, por su naturaleza personal y relativa, no obligará a los acreedores que disfruten de derechos de preferencia superiores. La Ley Concursal parece adoptar la expresión «garantías reales» en un sentido amplio o impropio, comprensivo de cualquier garantía que recaiga sobre una cosa determinada con oponibilidad erga omnes25, y no sólo de las que atribuyen a su titular un derecho de realización de valor de la cosa gravada (prenda, hipoteca y anticresis)26. Así, junto con los «acreedores con garantía real sobre bienes del concursado» (privilegio ex iure crediti), el art. 5627 hace extensivo el régimen de ejecución de las garantías reales a las acciones tendentes a recuperar determinados bienes (condición resolutoria, reserva de dominio o arrendamiento financiero) sobre la base de la titularidad que se tiene sobre los mismos (separación ex iure domini)28. 2. Delimitación Aunque los acreedores con privilegio especial participan de algunas características propias de los acreedores con garantía real, no son necesariamente acreedores con garantía real29. De hecho, la propia Ley

25 VEIGA COPO, A. (“La masa pasiva del concurso de acreedores”, Civitas, 2012, pág. 697) señala que no todas las causas de preferencia especial tienen porque ser garantías, ni siquiera pseudogarantías. Sólo una concepción amplia y generosa de la noción de garantía real puede incluir junto a los genuinos derechos de realización o ejecución del valor, otros derechos que otorgan a su titular la recuperación de la posesión o propiedad de bienes.

26 HERBOSA MARTÍNEZ, I., “Los efectos del concurso en la Ley Concursal”, Diario La Ley, núm. 5992, de 7 de abril de 2004 (La Ley 490/2004), págs. 29 y 30.

27 CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, I., “Quiebras y suspensiones de pagos: claves para la reforma concursal”, La Caixa, Barcelona, 2001, pág. 74: ”Hubiera sido deseable una técnica jurídica más depurada y situar, por una parte, el derecho de separación de tales acreedores en los preceptos dedicados a la «determinación de la masa activa», en el art. 76, con una remisión explícita a lo dispuesto al art. 56, en cuanto quedan sometidas al las limitaciones previstas en la Ley para las garantías reales cuando se refieran

a bienes necesarios”.

28 DÍEZ-PICAZO, J. L., «Los créditos privilegiados en el concurso de acreedores», Reforma del Derecho de

quiebra. Jornadas sobre la Reforma del Derecho concursal español, Civitas y Fundación Universidad-Empresa, Madrid, 1982, págs. 293 a 311: “Existe derecho de separación cuando se ejercita una pretensión, de naturaleza real o personal, dirigida a obtener el reconocimiento de que tales bienes pertenecen al demandante».

29 Como apunta CARRASCO (“Las garantías …”, cit. pág. 75), “de la misma forma que podría especularse con derechos de garantía que no concediesen a su titular preferencias crediticias, pero sí un privilegio de ejecución extraconcursal (derecho de arrendamiento financiero, ex Disposición Adicional 1.5.ª de la Ley 28/1998), o con privilegios que, además del rango, atribuyesen a sus titulares un derecho de ejecución separada (créditos salariales antes de la LC) o incluso con créditos no cubiertos por privilegios ni asegurados con garantía que, eventualmente, tuvieran en el concurso un derecho de ejecución separada, como ocurre con los supuestos del art. 55.1 II de la Ley Concursal (los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del

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Concursal no abona esta identificación, al distinguir el art. 56 con toda claridad entre la ejecución de garantías reales y el ejercicio de las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles, las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazados, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad, y las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en el Registro de la Propiedad o de Bienes muebles o formalizadas en documento que lleven aparejada ejecución. Los titulares de los derechos de crédito en que se fundan estas acciones no son acreedores con garantías reales30.

A pesar de ello, se puede considerar, a efectos concursales, que los créditos con garantías reales son equivalentes a los créditos con privilegio especial proyectado sobre los bienes gravados. En general, se clasifican como créditos con privilegio especial a los que están asegurados con garantías reales constituidas con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad frente a terceros31. Sin embargo, como analizaremos no todos los créditos que tienen reconocido privilegio especial en el art. 90 de la Ley Concursal están sujetos al régimen de limitación temporal de su ejecución establecido en el art. 56. Uno de los principios básicos de la Ley Concursal es el de la reducción drástica de los privilegios y de las preferencias en el concurso, estableciendo la reserva a la Ley de la atribución de privilegio especial a un crédito (art. 89, apdo. 2, LC). Esta es una norma general con eficacia retroactiva máxima y también tiene proyección para situaciones futuras, en el sentido de que el reconocimiento en un concurso de un privilegio especial no contemplado en la Ley Concursal exigirá una Ley formal que así lo establezca de forma expresa. 2.1. Garantías reales con privilegio de ejecución separada La enumeración de los créditos concursales con privilegio especial se contiene en el art. 90.1 de la Ley Concursal:

concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor)”.

30 YAÑEZ, “El acreedor real …”, cit. pág. 32.

31 Los Magistrados de lo Mercantil de Madrid, en unas reuniones celebradas los días 7 y 21 de noviembre de 2014 para la unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014 y la Ley 17/2014 en relación con las cuestiones relativas a las refinanciaciones homologables judicialmente de la Disposición Adicional 4.ª, han establecido como criterio unificado que el concepto de acreedores con privilegio especial y con garantía real del art. 90 y de la Disposición Transitoria 4.ª de la Ley Concursal deben ser interpretados de manera coincidente.

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a. Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria32 o legal33, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados34.

b. Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado35.

33 Existen dos tipos de hipotecas legales: las expresas o especiales, que exigen la inscripción del título en cuya virtud se constituyen (art. 90.1.1.º LC) y las tácitas, cuya preferencia viene establecida de las leyes que las establecen (art. 90.2 LC). En opinión de CARRASCO, “Los derechos de garantía …”, cit. págs. 74 y sigs.) no gozarán de este privilegio, en los términos establecidos en la Ley para las garantías reales, las hipotecas legales tácitas u ocultas. Según este autor la calificación de los mismos como «hipoteca» no deja de ser una mera cuestión terminológica y no conduce a reconocer en ellos verdaderos derechos de garantía. De los supuestos señalados, a los que el art. 90.1 y 2 de la Ley Concursal reconoce de una manera expresa un privilegio en el cobro al referirse a las hipotecas legales, sólo gozarán del derecho de ejecución singular las ejecuciones administrativas en favor de la Hacienda Pública que reúnan los requisitos del art. 55.1.2.º, pero no por tratarse de una hipoteca legal tácita, sino de un privilegio procesal conferido a los apremios administrativos.

DÍEZ SOTO, M. («Los privilegios crediticios como mecanismo de protección del crédito», Preferencia de créditos, en Manuales de formación continuada, 1999, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pág. 115) y las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, de 7 de noviembre de 2013 y de 27 de enero de 2014, consideran que los créditos por derramas para la contribución a los gastos de urbanización de una junta de compensación no tienen privilegio especial, señalando la sentencia citada, que “no puede incluirse dicha afección entre los supuestos contemplados en el artículo 90.1.1º LC pues no tiene el carácter de hipoteca legal, dados los estrictos términos del artículo 158 LH. Y hemos de añadir que las hipotecas tácitas constituyen un residuo histórico, como contrarias al principio de publicidad inherente a la hipoteca, que se ha mantenido en supuestos excepcionales (arts. 194 y 195 LH en relación al artículo 1.875 CC)”. En sentido contrario, las sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014, ya citadas. Sobre las especiales singularidades de que derivan de la Ley de Mercado Hipotecario y de la Ley de Medidas de Reforma del sistema financieros: BANQUER, “Las garantías …”, cit. págs. 75 y sigs.

34 Como señala V. DOMÍNGUEZ LUELMO («Los derechos reales de garantía en la futura Ley concursal», Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, núm. 98, enero-febrero 2002, págs. 272-273) estas garantías disponen de un efecto de repersecutoriedad contra terceros adquirentes y un elevado grado de prioridad en la concurrencia ejecutiva con otros acreedores y se caracterizan por atribuir a su titular una doble facultad: la de promover la enajenación del bien pignorado o hipotecado en caso de incumplimiento de la obligación asegurada (así se establece con carácter general en el art. 1858 CC, y se reitera en los arts. 1872 CC para la prenda, 1884.II CC para la anticresis, y 129 LH para la hipoteca), y la de destinar el precio obtenido a la satisfacción del crédito (arts. 692 LEC y 155 LC). Es en relación a este segundo aspecto del derecho de garantía donde adquiere relevancia el privilegio que la Ley reconoce al acreedor sobre el bien (art. 90.1 LC). El ejercicio del derecho real aparece aquí como una «ejecución individual». Ésta puede desenvolverse tanto judicialmente (a través del procedimiento general de ejecución regulado en los arts. 517 y ss. LEC, con las especialidades que, para la hipoteca derivan de los arts. 126 y 127 LH, o a través del procedimiento específico regulado en los arts. 681 y ss. LEC, bajo la rúbrica «de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados»), o extrajudicialmente (arts. 1872 CC, para la prenda, 322 CCom para la prenda de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, 129 LH y 234 y ss. RH para la hipoteca inmobiliaria, 86 y ss. y 92 y ss. LHM para la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, respectivamente).

35 CARRASCO (“Los derechos de garantía …”, cit., pág. 76), entiende que “aunque el art. 90.1.2.ª Ley Concursal presupone en este contrato algún carácter de garantía real, se trata de una presuposición errónea, pues los frutos del inmueble no pertenecen al anticretista a título de garantía, sino propietatis causa, como correspondería a un usufructuario, que no tiene reconocido privilegio especial”.

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c. Los créditos refraccionarios, sobre los bienes refraccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión de los trabajadores.

d. Los créditos por contratos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago36.

e. Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados37.

f. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se trata prenda de créditos38, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos

36 CARRASCO (“Los derechos de garantía …”, cit. pág. 75), considera que la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, no concibe el arrendamiento financiero como una garantía real, su resistencia al concurso se justifica en la Disposición Adicional Primera 5 de la ley en un derecho de separación ex iure dominii, por lo que el derecho de ejecución singular no está garantizado en ninguna norma extraconcursal si el arrendador financiero opta por reclamar el pago de la prestación incumplida. En lo que hace referencia a las transmisiones fiduciarias del dominio y a las reservas de domino sobre bienes inmuebles se escapan del terreno propio de los derechos de garantía que tienen que satisfacerse mediante el ejercicio de un derecho privilegiado de ejecución sobre la cosa. Es decir, estos contratos no son garantías reales aunque el ejercicio de las acciones recuperatorias o resolutorias que traigan causa de los mismos estén sujetas al régimen establecido en el art. 56 de la Ley Concursal. Según este autor, la aplicación del art. 56 al arrendamiento financiero sólo se aplica a la acción de recuperación regulada en la Disposición Adicional Primera 3 de la Ley 28/1998, quedando imprejuzgada la suerte de la acción ejecutiva ordinaria y de la acción reivindicatoria. El arrendador financiero no tiene un derecho de ejecución separada para el cobro de las cuotas debidas, porque si no disponía de este privilegio antes de la Ley Concursal, no tiene sentido que se le reconozca ese derecho por el hecho de que su crédito sea privilegiado con el concurso, conforme al art. 90.1.4.º. Lo mismo cabe decir de la condición resolutoria, pues la pretensión que puede legitimar al vendedor no se corresponde con el ejercicio de un ius distrahendi, sino que se plasma en el ejercicio de la recuperación dominical ex lege commissoria.

37 Aunque la Ley Concursal atribuye un privilegio especial en el cobro a estos créditos (cfr. art. 90.1.5.º LC),

su encaje en las categorías tradicionales no está definitivamente resuelto en la doctrina. En cualquier caso, la Ley Concursal parece no asumir su configuración como un derecho de prenda, pues aparte de que no utiliza esta denominación, se regula en un apartado diferente a los créditos garantizados con prenda (incluida la prenda de créditos). En este sentido: MAIRATA LAVIÑA, F., en «Los efectos del concurso en la Ley concursal», en GARCÍA VILLAVERDE, R., ALONSO UREBA, A. y PULGAR EZQUERRA J., Derecho concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal, Dilex, Madrid, 2003, pág. 304; GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., «Concurso y Registro de la Propiedad», Jornadas sobre la Ley Concursal, celebradas en Bilbao los días 15, 16 y 17 de diciembre de 2003, organizadas por Servicio de Estudios Registrales del País Vasco y ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., (art. 56), en ALONSO-CUEVILLAS y MERCADAL (“Nueva Ley Concursal”, Bosch, 2008, pág. 310), que indica que en tales supuestos la ejecución «podrá seguir el régimen legal ordinario sin quedar afectada por la declaración de concurso».

38 En lo que hace referencia a la prenda de créditos, CARRASCO, (“Las garantías …”, cit., pág. 77) señala que si bien la legislación vigente no reconoce de un modo expreso el privilegio en el cobro de sus titulares ni el derecho de ejecución separada, la Ley Concursal sí reconoce el privilegio en el cobro para los créditos garantizados con «prenda de créditos» constituida en documento con fecha de fehaciente (art. 90.1.6.º LC). Es más dudoso, sin embargo, el reconocimiento del derecho de ejecución separada, habida cuenta que la doctrina cuestiona si se trata de un verdadero derecho de prenda, en cuyo caso se entendería justificada la aplicación de tal privilegio o de una cesión en garantía. Con todo, de una interpretación literal y sistemática del art. 90.1.6.º de la Ley Concursal, en el que se regula el privilegio para el cobro reconocido a esta figura

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pignorados. Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso: (i) que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración; (ii) que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente; (iii) que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo 261.3 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Fuera de estos supuestos, no podrán considerarse como «garantías reales» y, en consecuencia, no gozan del privilegio de ejecución singular, cualesquiera otros supuestos de privilegio en el cobro que no tenga reconocido en la Ley concursal este derecho. Quedan así excluidos los demás créditos con privilegio especial ex art. 89, pues aunque se reconozca a sus titulares un derecho de preferencia en el cobro, ello no autoriza para hacer una interpretación extensiva de las normas propias de ejecución de las garantías reales. Una cosa es el carácter privilegiado atribuido a estos créditos, determinante de una preferencia en el cobro, y otra el privilegio procesal de ejecución singular en el concurso39. Según ha precisado la doctrina la atribución del privilegio de ejecución separada no puede fundarse en la reipersecutoriedad propia de los derechos reales de garantía, sino que exige un reconocimiento legal expreso40.

de manera unitaria con la prenda ordinaria, parece deducirse que la Ley se inclina su configuración legal como un auténtico derecho de prenda, con el consiguiente privilegio de ejecución separada. En lo que hace referencia a los convenios extraconcursales de cesiones en garantía para pago CARRASCO considera que están sujetas al régimen del art. 56 de la Ley Concursal. Sin embargo, ante las restricciones impuestas en el art. 90, los cesionarios para pago carecen de cualquier privilegio especial para el cobro en el concurso. Es un caso más en el que un sujeto con derecho de ejecución separada en el concurso no dispone de derecho de preferencia para el cobro.

39 La Ley concursal distingue perfectamente entre ambos aspectos: el derecho de ejecución separada, que afecta en exclusiva a las ejecuciones administrativas y laborales que reúnan ciertos requisitos (art. 55.1.2.º LC) y a las llamadas «garantías reales» (art. 56 LC), y el privilegio en el cobro, atribuido a los «créditos con "privilegio especial"» (art. 90 LC). Así, la nueva regulación se aparta de lo previsto en otras propuestas de reforma en las que el derecho de ejecución separada, dentro de los límites permitidos, se refieren a las ejecuciones seguidas por los «créditos con privilegio especial» regulados en los respectivos textos legales (arts. 165.3.º y 287 y arts. 67 y 124 LC). 40 Sobre el derecho de ejecución separada en el Derecho vigente: BELTRÁN SÁNCHEZ, E., «Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal», en GARCÍA VILLAVERDE, R., ALONSO UREBA, A. y PULGAR EZQUERRA J., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley concursal de 2001, Dilex, Madrid, 2002 y «El derecho de separación en la quiebra», Tratado de garantías en la contratación mercantil, T. I, Civitas, Madrid, 1996).

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2.2. Las garantías reales con privilegio de ejecución separada no limitado 2.2.1. Las garantías financieras Existen varias disposiciones especiales que establecen la inmunidad absoluta al concurso de las garantías financieras, incluida su ejecución separada sin paralizaciones, ni suspensiones:

a. Los acuerdos de garantías financieras (art. 15 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública).

b. Las garantías constituidas a favor del Banco de España, del Banco

Central Europeo o de otros bancos centrales nacionales de la Unión Europea, en el ejercicio de sus funciones (Disposición Adicional 14.ª del RDl 5/2005).

c. Las órdenes de transferencia y compensaciones a que se refieren los

arts.11 y 13 de la Ley 41/199, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y las garantías prestadas para el cumplimiento del sistema reguladas en su art. 14.

d. Las garantías constituidas a favor de depositarios centrales de valores por

entidades participantes en los sistemas gestionados por aquéllos (art. 102.1 del Real Decreto-legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores).

A pesar de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2.ª, apartado 2, letra a) de la Ley Concursal, el titular de participaciones hipotecarias a que se refiere el art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario, no tendrá un derecho absoluto de ejecución separada, pues no tiene sentido que el titular de la hipoteca esté sujeto al art. 56 y no lo esté el cesionario parcial del crédito, al que se le ha de reconocer el mismo privilegio de ejecución separada del cedente, pero no más. 2.2.2. La hipoteca naval Los titulares de créditos con privilegio sobre buque y aeronaves «podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio en el procedimiento correspondiente de las acciones que tengan reconocidas en su legislación específica» (art. 76.3 LC). La ejecución de estas garantías no queda sometida, por tanto, al régimen establecido en el art. 56. 2.3. Garantías reales atípicas En lo que hace referencia a las garantías reales atípicas, aunque en el Derecho español rige en relación a los derechos reales un sistema de numerus apertus41

41 PERALTA MARISCAL, L., “Análisis crítico del sistema español de numerus apertus en materia de derechos reales”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 751, Colegio de Registradores de la Propiedad y

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(arts. 2.2.ª, último inciso, LH y 7 RH), entendemos que no son admisibles porque no cabe establecer preferencias o privilegios crediticios al margen de los que hayan sido legalmente tipificados42. La Ley enumera los tipos de garantía que atribuyen al crédito asegurado la condición de privilegiado (el art. 90.1 no se remite al genérico concepto de «garantía real»), y esta enumeración tiene carácter taxativo (art. 89.2, último inciso). Además, no se puede olvidar la drástica reducción de los privilegios y preferencias en el concurso (EM, V, párrafos l.º y 2.º). En consecuencia, un eventual derecho real de garantía atípico no atribuiría a su titular, en caso de concurso del deudor, una especial preferencia sobre el bien frente a los demás acreedores43. VII. Presupuestos del privilegio de ejecución singular de las garantías reales Para el reconocimiento del privilegio especial de los créditos concursales, al que se anuda el de su ejecución separada, es necesario que cumplan los siguientes requisitos:

a. Que las garantías reales estén constituidas con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a tercero (art. 90.2 LC)44.

b. Que los créditos estén incluidos en la lista de acreedores con la

calificación de privilegiados especiales (art. 86.2 LC).

c. Que la obligación garantizada haya vencido y sea exigible.

Mercantiles de España; Dirección General de Registros y Notariado, en sus resoluciones de 1 de abril de 1981, 25 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993, 28 y 31 de octubre de 1998 y 8 de junio de 2011 y Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de mayo de 1963.

42 CARRASCO (“Los derechos de garantía …”, cit., págs. 88 y 89), considera que la paralización de ejecuciones no tiene sentido cuando la ejecución se realiza por cobro o compensación, como ocurre en la cesiones de crédito en garantía o en las prendas de créditos dinerarios. 43 A. M.ª TOBÍO (“Los privilegios en la Ley Concursal ¿Reducción o reordenación?”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 20, 2012, pág. 185) señala que la Ley Concursal ha eliminado algunos privilegios, manteniendo otros y regulando nuevos privilegios no contemplados con anterioridad. En realidad, dice, “más que una reducción parece que se ha producido una reordenación de los privilegios concursales”. 44 Para la hipoteca inmobiliaria, la anticresis y la condición resolutoria: su inscripción en el Registro de la Propiedad (arts. 606 CC, y 11, 32, 145-2.º y 159 LH); para la hipoteca mobiliaria, la prenda sin desplazamiento, el arrendamiento financiero o el precio aplazado garantizado con reserva de dominio o prohibición de disponer: su inscripción en el Registro de Bienes Muebles (arts. 3.II y III LHM y 15 y DA 1.ª LVPBM); para los créditos pignoraticios la Ley exige que la constitución de la garantía conste en documento público, o en documento con fecha fehaciente, si se tratare de prenda de créditos (art. 89.1-6.º LC); si se trata de una prenda sobre créditos futuros, que éstos nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a la declaración del concurso, que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente y, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo 261.3 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; en cambio, ninguna exigencia se establece cuando el privilegio deriva de una «hipoteca legal tácita», ni en relación al privilegio refaccionario de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sea propiedad o estén en posesión del concursado (art. 90.2, último inciso, LC).

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El carácter accesorio de los derechos de garantía supone que únicamente puedan hacerse efectivos en caso de incumplimiento del deudor (arts. 1872 CC, para la prenda, y 129 LH, para la hipoteca), una vez vencida la obligación principal (art. 1858 CC). Si la obligación no ha vencido o no se ha producido el incumplimiento, el acreedor no podrá promover la ejecución o realización de la garantía, pero esta situación es consecuencia del régimen aplicable con carácter general a los derechos reales de garantía45, y no de las disposiciones de la Ley Concursal (arts. 56 y 57 LC). No obstante, la administración concursal puede evitar el vencimiento anticipado del contrato garantizado si realiza con cargo a la masa los pagos periódicos a que estaba obligado el concursado (arts. 43.1, 61.2-1 y 62.3 LC) y, en cualquier caso, aunque exista causa de resolución del contrato, el juez, en atención al interés del concurso, puede acordar su cumplimiento, «siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado» (art. 62.3 LC). La declaración de concurso no determina el vencimiento anticipado de las obligaciones del concursado. Este efecto únicamente se produce con la apertura de la liquidación (art. 146 LC). Sí tendrá lugar el vencimiento anticipado cuando, en caso de insolvencia del deudor –declarada o no–, la garantía resulte inadecuada o insuficiente (art. 1129-1.º y 3.º CC), o cuando así se hubiera establecido en virtud de un pacto válido46.

Las cláusulas que hacen depender del vencimiento del contrato de la sola causa de la declaración del concurso del acreedor se tendrán por no puestas (art. 61.3 LC).

45 Arts. 1858 y 1872 del Código Civil, art. 129 de la Ley Hipotecaria, art. 16 y Disposición Adicional Primera, 3, de la Ley de Venta a Plazos y art. 250.1-10.º y 11.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 46 En la práctica hipotecaria son muy frecuentes las cláusulas de vencimiento anticipado por el incumplimiento del deudor, cuya validez y eficacia ha sido sancionada por la reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015, siempre que el contrato que las incorpore determine claramente en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil. Partiendo de estas premisas la sentencia considera que la cláusula examinada, incorporada a un contrato de préstamo del BBVA, no supera tales estándares. Según la sentencia, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Así, cuando la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la resolución y vencimiento anticipado del préstamo cuando en el contrato se incluya una cláusula inscrita registralmente que así lo establezca en el caso de impago de tres cuotas mensuales como mínimo o un número de cuotas equivalente a tres meses. En el caso de que los contratos celebrados que no incorporen un pacto en los términos previstos en el actual art. 693.2 LEC, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en dicho precepto, los tribunales deben valorar cada caso si la resolución y vencimiento anticipados están justificados en función de la esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia (STJUE de 14 de marzo de 2013). Es decir, los tribunales deberán de analizar en cada caso concreto (acciones individuales) si la resolución está basada en el impago de tres cuotas mensuales como mínimo (¿presunción de gravedad del incumplimiento?) y si se ha permitido al deudor evitar esa consecuencia (requerimientos prejudiciales de pago y posibilidad de liberar el bien mediante consignación según lo previsto en el art. 693.3 LEC, facultad que no precisa del consentimiento del acreedor en el caso de vivienda habitual). No obstante, la cuestión sigue siendo polémica para los juzgados y audiencias provinciales, que se han pronunciado en sentido contradictorio en procedimientos de ejecución de títulos judiciales, esto es, despachando ejecución o sobreseyendo o denegando la ejecución con independencia del número de cuotas vencidas e impagadas en el momento de presentarse la demanda.

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El hecho de estar especialmente asegurado con una garantía real no impide que, en determinadas circunstancias, el crédito pierda su carácter privilegiado, y deba ser considerado como subordinado (arts. 92 y 93 LC). El acreedor cuyo crédito se clasifique como subordinado, aunque disfrute de una garantía real antes de la declaración del concurso, pierde todo privilegio o ventaja, entendiéndose que los bienes gravados quedan libres de la garantía.

VIII. Extensión y efectos del privilegio de ejecución separada Además del privilegio procesal de ejecución separada, los acreedores con garantías reales tienen la facultad de obtener el pago de su crédito «con cargo a los bienes afectos» (art. 155.1 LC) en la parte que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94 de la Ley Concursal47. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza48. La preferencia es absoluta, incluso sobre los créditos laborales o a favor de las Administraciones públicas, salvo los asegurados con hipoteca legal tácita (art. 78 LGT)49. Las deducciones que resulten necesarias para atender al pago de créditos contra la masa no afectan a los bienes o derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial (art. 154.3 LC). De la misma forma, la Ley sanciona la preferencia de los privilegios especiales sobre los generales (art. 156 LC). No obstante, a los acreedores con garantías reales se les puede imponen un pago parcial de sus créditos en el caso de venta conjunta, que será el que proporcionalmente corresponda al valor del bien o derecho gravado respecto al valor global de la empresa o unidad productiva a enajenar. Aunque esta posibilidad requiere el consentimiento del acreedor garantizado, será suficiente con el acuerdo del 75 por ciento de los acreedores garantizados afectados por la transmisión de la unidad productiva (art. 149. 2 LC, redactado por el número 5 del apartado dos del artículo único de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal). 47 En su actual redacción, por el número 5 del apartado uno del artículo único de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que establece que el valor de las garantías será el que resulte de deducir de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que estén constituidas, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado. El valor razonable de los bienes o derechos gravados se establecerá aplicando las normas establecidas en el mismo artículo. 48 YAÑEZ (“El acreedor real …”, cit., págs.. 38 y 39), interpreta que en el supuesto de realización de la garantía que suponga una enajenación individualizada del bien el acreedor garantizado tiene un derecho residual a percibir de la cantidad obtenida el importe total del crédito garantizado con independencia del valor razonable de la garantía establecido en el informe de la administración concursal (derecho contemplado expresamente cuando la ejecución de la garantía derive del incumplimiento del convenio en el art. 140.4.º, pár. 2.º LC). En cuanto al coste del informe, considera que es una obligación de la administración concursal. Finalmente, defiende que la fecha de la valoración es la del auto de declaración del concurso.

49 Deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior computadas desde la fecha del auto de declaración del concurso. Los créditos posteriores a la declaración del concurso deben calificarse como créditos contra la masa.

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En caso de concurrencia de privilegios especiales sobre un mismo bien, los pagos se realizarán «conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» (art. 155.3, último inciso, LC)50. Es decir, el derecho de ejecución singular le corresponde a cualquiera de los acreedores con garantías reales sobre un mismo bien independientemente del rango de su garantía, que determina únicamente su preferencia en el cobro. Los acreedores con garantías reales seguirán disfrutando del devengo de intereses hasta el importe cubierto por las mismas (art. 59.1 LC). Sin embargo, la muy posible depreciación de los activos garantizados no está cubierta como deuda de la masa51, ni puede ser imputada a la responsabilidad de la administración concursal. VIII. La ejecución de garantías reales sin privilegio especial de ejecución separada La Ley Concursal atribuye a los derechos de garantía real un privilegio de ejecución singular frente a los acreedores ordinarios que era desconocido por el Derecho Común. La cuestión es relevante porque las ejecuciones que se suspenden conforme al art. 56 son sólo las que recaen sobre cierto tipo de bienes y sobre cierta clase de personas. ¿Qué sucede con la ejecución del resto de garantías reales?. Caben dos opciones: o se remiten al art. 55.1, con lo que se asimilan a cualquier ejecución ordinaria, o se entiende que los arts. 55.4 y 56 contienen una regla implícita en virtud de la cuales estas ejecuciones no están sujetas a paralización o suspensión. En el art. 90 no basta con ostentar una titularidad cualquiera con fines de garantía, sino que es preciso además tener un título que se corresponda típicamente con alguno de los derechos que llevan asociado un privilegio especial. Así, por ejemplo, la cesión de bienes en garantía no tiene reconocido un privilegio especial, pero sí derecho de ejecución singular, que carecerá de interés práctico en la medida en que el cesionario no tendrá preferencia en el cobro. Para concluir, no existe ningún régimen concursal específico, ni ninguna restricción en la ejecución, respecto a las garantías que afecten a consumidores

50 El Tribunal Supremo considera que las obligaciones derivadas de los planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con anterioridad, por lo que cabe hablar, de conformidad con el art. 90.1.1º de la Ley Concursal, de una hipoteca legal tácita, cuya constancia en el Registro de la Propiedad, sea mediante una inscripción de los planes de equidistribución, sea mediante anotaciones marginales (actos a los que nos hemos referido), aunque no haya sido inscrita como tal hipoteca, da derecho a exigir que se convierta de forma expresa con tal carácter (art. 158.2 LH). Sin embargo, ello no impide que ostente la condición de hipoteca legal tácita a efectos del reconocimiento del privilegio especial, pues en el apartado 2 del art. 90 de la Ley Concursal , se establece que, para que pueda ser clasificada con tal carácter, "la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores" (SSTS, 1.ª, 396/2014 de 21 de julio de 2014 y 379/2014, de 15 de julio de 2014).

51 A diferencia de lo que sucede en el parágrafo 169 de la Ordenanza alemana de insolvencia, que, en relación al art.21, permite el devengo de intereses con cargo a la masa.

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o a bienes de consumo, con independencia de su cuantía . Es sorprendente que tratándose de un deudor persona física consumidor las garantías puedan ejecutarse incondicionalmente y que el legislador no haya previsto un régimen dulcificado de ejecución de garantías en caso de sobreendeudamiento, que sirva para propiciar a estos deudores un fresh start, que sería óptimo para todas las partes en conflicto. IX. Bienes necesarios Una de las cuestiones más intensamente discutidas en sede judicial es la relativa a la delimitación en cada caso del concepto jurídico indeterminado “bienes afectos” (actualmente “bienes necesarios”), de vital importancia para determinar si el titular del crédito garantizado goza del privilegio procesal de la ejecución singular sin la limitación temporal establecida en el art. 56.1 de la Ley Concursal52. El criterio de los juzgados y audiencias provinciales ha ido evolucionando desde un criterio inicialmente estricto a un criterio funcional, actualmente mayoritario53. En concreto:

52 ANTON GUIJARRO, J., “El crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria”, en PRENDES-CARRIL-MUÑOZ PAREDES, Tratado judicial de la insolvencia, Tomo II, Aranzadi, 2011, págs. 129 y sigs. En el primer Congreso Español de Derecho de la Insolvencia celebrado en Gijón en el año 2009 bajo la presidencia del Profesor Ángel Rojo ya se puso de manifiesto, -dentro de la denominada "Declaración de Gijón" (Conclusión Décima, Legal Today, de 20 de abril de 2009) la necesidad de precisar el concepto y el régimen de los bienes afectos.

53 Seguidamente enumeramos algunos supuestos recurrentes en la práctica y el criterio judicial adoptado en cada caso: a. No son bienes afectos: Las existencias, aunque sí las materias primas (SAP Barcelona, 15.ª, 5/10/2006, JUR 2007/145340); los inmuebles en existencias (AAP Tenerife, 1.ª, 12/04/2010, auto 92/2010; rollo 744/2009 y SAP Las Palmas, 4.ª, 12/01/2006; AJM 4 Madrid, 14/01/2005; AAP Palma de Mallorca, 5.ª, 20/10/2009 y AAP Zaragoza, 5.ª, 26(02/2010): promociones finalizadas y un solar (SAP Barcelona, 15.ª, 19/07/2011, auto 125/2011; rollo 177/2011); la vivienda habitual del concursado (Auto JM 3 Barcelona, 29/12/2004, AC 2005/161; AJPI 13 Bilbao, 7/04/2006, JUR 2006/126462; AJM 1 Oviedo, 20/02/2007, concurso 200/2006); AJM 1 Alicante, 23/02/2006, auto 95/2006); apartamento turístico en Canarias comprado por constructora salmantina (AAP Salamanca, 15/03/2010, JUR 2010/164541; auto 34/2010; rollo 540/2009); nave industrial de empresa de asesoría, consultoría, administración y gestión de inversiones (AAP Almería, 1.ª, 15/05/2012, auto 49/2012; rollo 271/2011); fincas arrendadas al margen de la actividad empresarial de la concursada (SAP Sevilla, 5.ª, 10/04/2014, sentencia 241/2014; rollo 9574/2013); inexistencia o cese de la actividad del concursado (AAP Barcelona, 15.ª, 26/07/2012, auto 104/2012; rollo 242/2012; AAP Baleares, 26/10/2009, rollo 435/2009, auto 231/2009; AAP Castellón, 3.ª, 30/06/2014, auto 139/2014, rollo 247/2014; AJM 1 Alicante, 23/2/2006, auto 95/2006; AJM 9 Barcelona, 1/04/2014, concurso 519/2011; AJM 1 Girona, 19/02/2008, concurso 704/2007); inmueble de la concursada donde reside su administrador (AAP Tenerife, 4.ª, 1/06/2009, JUR 2009/319495; auto 100/2009; rollo 202/2009; AJM 1 Alicante, 23/02/2006; AAP Sevilla, 5.ª, 24/06/2010, JUR 2010/370531, auto 145/2010; rollo 125/2010): prenda constituida sobre un depósito (SJM Lleida de 28 de noviembre de 2005). b. Son bienes afectos: Las existencias y todos los que intervienen en la actividad que constituye el objeto empresarial (SAP Jaén, 1.ª, 23/05/2012, sentencia 150/2012, rollo 157/2012; AJM 1 San Sebastián 10/05/2012, concurso 1020/2011); las promociones inmobiliarias en curso (AAP Barcelona, 15.ª, 17/04/2009, JUR 2009/230318; AAP Barcelona, 11.ª, de 26/02/2007; AJM 2 Barcelona, 15/07/2008, JUR 2008/350804; AJM 1 Alicante, 7/5/2009; AJM 10 Madrid, 18/10/2010; AJM 1 Granada, 29/01/2009, concurso 198/2008; AAP Santa Cruz de Tenerife, 4.ª, 21/9/2011; AAP Barcelona, 15.ª, 26/7/2012 y AJM 1 Málaga, 13/11/2012); las promociones finalizadas o inmuebles en stock también son bienes afectos (AAP Alicante, 8.ª, 18/12/2009, auto 182/2009, rollo 541/2009; AAP Barcelona, 16.ª, 8/07/2011, auto 158/2011; rollo 904/2010; AAP Tenerife, 4.ª, 16/06/2010, auto 105/2010, rollo 192/2010; AJM 1 Alicante, 7/05/2009, auto 118/2009, incidente 382/2009; AJM 6 Madrid, 30/01/2012, concurso 95/2011); inmuebles contabilizados como existencias pero en explotación mediante arrendamiento (AAP Tenerife, 4.ª, 28/04/2010, auto 67/2010, rollo 153/2010); cualquier bien del activo de la sociedad (AAP Baleares, 3.º,

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a. Tras la entrada en vigor de la Ley Concursal los tribunales adoptaron un

criterio estricto (o contable), considerando como bienes afectos aquellos que de forma permanente o estable estaban vinculados a la actividad económica de la empresa, remitiéndose a criterios contables (sólo el inmovilizado inmaterial, con exclusión de existencias o mercaderías)54.

b. En una segunda fase, los tribunales se decantaron por un criterio amplio,

que incluía como bienes afectos, las existencias y las mercaderías y, en ocasiones, el circulante55.

c. Finalmente, se ha impuesto un criterio funcional, actualmente mayoritario,

que considera bien afecto aquél que está destinado a la actividad profesional o empresarial del deudor del que se sirve efectivamente en el ejercicio de su actividad al margen de su catalogación contable56.

En principio, en la contraposición entre bien afecto y necesario, el primero debe ser entendido en términos más amplios que el segundo57, ya que, en caso

25/02/2010, JUR 2010/155403, Auto 38/2010, rollo 35/2010); el único activo relevante y domicilio de hecho de la sociedad, pese a que se use también como vivienda del administrador, estando contabilizado como inmovilizado (Auto JM 4 Madrid, 14/01/2005).

54 Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, de 12 de enero de 2006 y Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo, de 29 de julio de 2011. Este criterio fue unánime entre los magistrados asistentes al Primer Encuentro de la Especialidad Mercantil, celebrado en Valencia los días 9 y 10 de diciembre de 2004.

55 Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, de 18 de diciembre de 2009. 56 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de 7 de mayo de 2009; Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de 1 Alicante, de 23 de marzo de 2006 (AC 2006, 372); Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 18 de diciembre de 2009; Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona, de 15 de julio de 2008; autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, de 17 de abril de 2009 y de 19 de Julio de 2011; y Auto del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca, de 28 de marzo de 2012. Siguiendo el criterio funcional I. SANCHO GARGALLO (“Los efectos del concurso sobre las ejecuciones de bienes del concursado”, Anuario de Derecho Concursal, Aranzadi, núm. 5/2005, págs.. 119 a 220), elabora la siguiente definición de bien afecto: “Un bien o derecho está afecto a la actividad empresarial o profesional del deudor en la medida en que esté empleado o vinculado a dicha actividad, contribuyendo directa o indirectamente a la consecución de los objetivos de la actividad”, añadiendo, al objeto de evitar interpretaciones excesivamente amplias, que “es preciso concretar más y entender que la afección supone el destino real del bien o derecho a la realización de la actividad profesional o empresarial, no bastando su afección financiera. Por eso, en cada caso, habrá que atender a la naturaleza de esta actividad y valorar en qué medida el bien o derecho contribuye a su realización material, ya sea productiva o de prestación de servicios”, añadiendo que “la ubicación sistemática de los arts. 55 y 56 LC “nos habla de una relación entre ellas de género y especie”, añadiendo que “dentro de los bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor, los habrá que se consideren imprescindibles para su continuidad u otros que son contingentes, en cuanto que admiten sustitución. El concepto de necesidad hay que interpretarlo por contraposición a mera conveniencia, pudiendo llegar a incluir los casos en los que la conservación sea muy conveniente, pues resulta muy difícil o muy costoso prescindir de él”.

57 El Juzgado de lo Mercantil de Málaga, en su auto de 22 de julio de 2005, considera que el concepto de bienes necesarios es más amplio que el de bienes afectos, estando referidos los afectos, esencialmente, al inmovilizado y los necesarios comprenderían tanto el inmovilizado como el activo circulante. Según este auto: “La afección de los bienes ha de entenderse como vinculación o destino de los mismos al desarrollo de la actividad profesional o empresarial o a las necesidades del proceso productivo (por ejemplo, en los supuestos contemplados en el art. 334-5.º y 6.º CC). Son bienes afectos los que están destinados al servicio de una actividad profesional o empresarial del deudor («que directamente concurran a satisfacer necesidades de la explotación misma»: art. 334.5.º CC), con independencia de la mayor o menor

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contrario, no tendría sentido la excepción contemplada en el número 2 del art. 56 para las ejecuciones ya iniciadas58. En el concepto de necesidad prima un criterio más restrictivo que el utilizado para la afección. La necesidad añade un plus de exigencia a la afección. En opinión de algunos magistrados especializados59, todos los bienes necesarios están afectos, pero no todos los bienes afectos son necesarios60. No existen razones que justifiquen una modificación de los criterios judiciales sobre la interpretación del concepto bien “necesario” anterior a la reforma. Una de las principales novedades del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, es la modificación del número 1 del art. 56, que sustituye la expresión “bienes afectos” por la de “bienes necesarios para la continuidad”, coincidente con la empleada en el número 2 tras su reforma por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que suprimió en dicho número la expresión “afectos” como alternativa a “necesarios”. Con esta reforma legislativa se pone fin a la dualidad de conceptos y tratamiento entre el régimen de paralización y el régimen de suspensión de la ejecución de garantías reales, que diluía los contornos de ambos conceptos, llegándose en ocasiones en la práctica a utilizarlos indistintamente. La ratio de la reforma es establecer un criterio más restrictivo para la paralización y suspensión de la ejecución de garantías reales61, que se venía interpretando en muchos casos de forma laxa, y, desde luego, no pretende generalizar su

importancia que los mismos tengan en el proceso productivo. Se trata, por tanto, de un concepto más amplio que el de «bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». Frente a los bienes afectos, los bienes necesarios son sólo aquellos que resultan imprescindibles para mantener en funcionamiento los establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor”.

58 CABO TENA, A., “La consideración de los inmuebles en fase de construcción como bienes afectos a la

actividad empresarial de las promotoras en concurso”, Legal Today (www.legaltoday.com), 2013. 59 ANTON GUIJARRO, J. (“El crédito garantizado …”, cit., pág.130), entiende que “ambos conceptos operan a modo de círculos concéntricos en la que los bienes necesarios ocuparían la parte más nuclear, mientras que los bienes afectos serían el área periférica”.

60 El auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 12 de enero de 2006 considera bienes afectos aquellos elementos del patrimonio empresarial destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, debiendo ligarse su concepto al de inmovilizado tal y como lo define el Plan General de Contabilidad. Señala la citada resolución “que su finalidad es la producción de bienes o prestación de servicios, esto es, servir de forma estable a la actividad de la empresa y de forma duradera pudiendo ser utilizado durante más de un ejercicio económico, lo que permite rechazar como bienes afectos a las existencias.”. añadiendo que “ni siquiera todos los bienes que contribuyen a la actividad económica de la empresa se consideran afectos a su actividad empresarial sino únicamente aquéllos que forman parte de

los medios de producción, esto es, los vinculados al proceso productivo. SÁNCHEZ RUS, HELIODORO Y SÁNCHEZ RUS ADELAIDA (“Comentario …, cit., pág. 1049), consideran que la afección de los bienes ha de entenderse como vinculación o destino de los mismos al desarrollo de la actividad profesional o empresarial o a las necesidades del proceso productivo. PEITEADO, P., “La competencia para la ejecución de las garantías reales vinculadas a bienes no afectos a la actividad económica del concursado”, Anuario de Derecho Concursal, n.º 13, pág. 168, considera bienes afectos los que están destinados con carácter permanente a la elaboración o creación de los bienes o prestación de los servicios que constituyan el objeto de la actividad económica del concursado, de modo que su ejecución determinaría la interrupción de dicha actividad, o al menos un grave perjuicio para ella. 61 La Exposición de Motivos dice, literalmente: “También se acomete una modificación del art. 56 para limitar los supuesto de suspensión de la ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

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aplicación62. El juez del concurso deberá de atender, con independencia de la efectiva afección del bien, a su relevancia o necesidad para la continuidad de la actividad del deudor, que, aunque la norma no lo diga expresamente, debe ser viable, pues, de no ser así, la limitación del privilegio no tendría justificación. Por "bien necesario" habrá que entender aquel que resulte imprescindible para la continuidad, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar en su actividad o su salida de la masa suponga cuando menos un obstáculo muy importante para continuar esa actividad, en contraposición a aquel bien o derecho superfluo o prescindible. Habrá que estar al caso concreto, atendiendo, fundamentalmente, no tanto a la naturaleza de los bienes cuanto a las circunstancias que rodean al concursado y, en concreto, si viene ejerciendo su actividad ordinaria y si la viabilidad de la empresa se presenta como probable63. Junto al concepto general de necesidad el art. 56.1 incluye un supuesto específico de no necesidad de las acciones o participaciones de una sociedad destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituidas sobre las mismas no suponga una causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales que permitan al concursado mantener la explotación del activo, que se justifica, como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto ley 4/2014, en que el derecho de uso se desliga del derecho de disposición del bien. Hemos de rechazar que esta norma aporte un criterio general interpretativo del concepto de necesidad, de modo que también puede considerarse que no son necesarios para la actividad otros bienes o derechos integrados en la cadena productiva, en los que no existe esa disociación entre disposición y uso. Además, la nueva redacción del art. 56.1 permitirá unificar los criterios judiciales, dotar de mayor seguridad jurídica a los acreedores reales y dinamizar el crédito a las empresas64.

En definitiva, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, se impone legalmente el criterio funcional, mayoritario en la práctica judicial, ligado al de necesariedad e independiente de la efectiva afección del bien desde el punto de vista contable. En consecuencia, es previsible que la reforma reduzca el espectro

62 YAÑEZ, “El acreedor real …”, cit. pág. 33.

63 Bienes que nadie dudaría que son "necesarios" para la continuidad, como la nave o la maquinaria, no lo serán si la empresa ha cesado completamente su actividad y viceversa, el dinero o los derechos de crédito, que por su naturaleza podría discutirse su carácter de bienes o derechos necesarios, podrán ser tenidos en cuenta a estos efectos si de ellos depende la supervivencia de la empresa (Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, de 25 de noviembre de 2016 [JUR 2016\6083]). El Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona, de 2 de febrero de 2016 (JUR 2016\27773) entiende que la tesorería de la empresa es, al menos en el momento inicial del concurso, esencial para su continuidad, afirmando que “todos los operadores jurídicos que intervenimos en el proceso concursal debemos adoptar las medidas necesarias para conservar el tejido industrial y salvar puestos de trabajo. Para que ello sea así, en este caso, se necesita inyectar liquidez a la concursada y ello parte por permitirle cobrar los derechos económicos que ostenta frente a terceros”. El auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, de 26 febrero 2007, considera que por bienes necesarios habrá que entender "todos los que estén destinados al servicio de la actividad profesional o empresarial del concursado", incluyendo como tal, entre otros, "el metálico, siempre que no resulte excedente y cuyo flujo sea utilizado para su reinversión o actividad ordinaria de la empresa".

64 El régimen de paralización y suspensión se extenderá a bienes no afectos en los que sea posible y conveniente separar las facultades de disposición de las de uso y disfrute (por ejemplo, las participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo, incluidas en el régimen del art. 56 en la reforma).

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de ejecuciones sujetas al régimen de limitación temporal del art. 56 al exigir que ésta se justifique en una afección funcional ligada a la viabilidad de la actividad del deudor65.

No obstante, un sector de la doctrina considera que con esta reforma se amplían notablemente los supuestos en los que opera la suspensión del inicio o de la reanudación de las ejecuciones, hasta el punto de considerar que “la nueva regla viene a sancionar en términos llanos que no habrá lugar a iniciar o continuar con ejecuciones de garantías reales en general una vez declarado el concurso, con las salvedades contenidas puntualmente en otras leyes (por ejemplo en el RD Ley 5/2005”)66.

65 Las últimas resoluciones judiciales, dictadas en su mayor parte en relación a la paralización o suspensión de procedimientos de apremio (art. 55.1 LC), señalan que la actual redacción de la Ley no establece ninguna distinción por lo que, en principio, todos los bienes de una empresa pueden ser declarados necesarios para la continuidad de su actividad, tanto el inmovilizado (inmuebles y maquinaria), como las existencias y mercadería, y otros bienes y derechos de disposición inmediata, como, por ejemplo, el dinero, saldos en cuentas, derechos de crédito. Así, por ejemplo: Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona, de 2 de febrero de 2016 (LA LEY 1349/2016); Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Toledo, de 26 febrero de 2015 (JUR 2015\287047); Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Madrid, de 28 de abril de 2015 (JUR 2015\125099); Auto del Juzgado de lo Mercantil de Segovia, de 8 de marzo de 2016 (JUR 2016\72015); y Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Palma de Mallorca, de 28 de Mayo del 2012, (ROJ: AJM 29/2012).

66 CARRASCO PERERA, A., “Ejecución de garantías reales, impugnación de refinanciaciones y valor de la garantía tras la reforma concursal del Real Decreto ley 4/2014”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 32/2014, pág. 70.

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X. La competencia judicial objetiva para la calificación del carácter necesario de los bienes gravados El vacío normativo de que adolecía la regulación vigente sobre la competencia judicial para calificar la naturaleza del bien sobre el que recaía le ejecución había generado una estéril polémica en los tribunales a la hora de determinar si esa competencia le correspondía a los jueces de primera instancia ante los que se hubiera iniciado la ejecución67 o, por el contrario, le correspondía al juez del concurso68. La reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha puesto fin a esta polémica atribuyendo expresamente al juez del concurso en el artículo 56.5 la competencia exclusiva para declarar si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. XI. El procedimiento de declaración del carácter necesario o no necesario de los bienes El elemento que determina la suspensión de la ejecución o realización de la garantía es la constancia en el procedimiento ya iniciado de la declaración de concurso. La Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal suspenderá la ejecución, en el estado en que se halle, en cuanto «le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situación de concurso» (art. 568 LEC). No obstante, no se contempla ningún trámite o mecanismo específico de notificación de esa declaración. A estos efectos, es adecuada cualquier vía a través de la cual el juez o fedatario público ante el que se sigan las actuaciones ejecutivas pueda tener conocimiento de haberse dictado el auto de declaración de concurso. La suspensión deberá decretarse de oficio en el caso de que el juez o autoridad ante la que se esté tramitando la ejecución tenga conocimiento de esta situación, a través de las medidas general de publicidad contempladas en la Ley (arts. 23.1), o de las específicas que pueda acordar el juez del concurso (arts. 23.2). No obstante, la constancia de la situación concursal resultará normalmente de la comparecencia que lleven a cabo los administradores concursales en el procedimiento ejecutivo, o ante la autoridad que esté conociendo de la realización extrajudicial de la garantía (arts. 13.1 LEC y 51 y 52 LC). En caso de intervención, también cabe que el propio deudor realice la comunicación, dado que «conserva la capacidad para actuar en juicio» (art. 51.4 LC). La actuación en defensa de los intereses de la masa presupone que la administración concursal tenga conocimiento de la existencia de ejecuciones en curso. En el concurso voluntario esta circunstancia resultará de la documentación presentada por el deudor. La Ley sólo se refiere expresamente a la identificación del procedimiento en la solicitud del deudor, y a la indicación del estado de las actuaciones en caso de «reclamación judicial» (art. 6.2-4.º LC), pero habrá que extender esta exigencia a cualquier actuación encaminada a la realización extrajudicial de una garantía real (esta solución puede fundamentarse en el art.

67 Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1.ª, de 28 de junio de 2010.

68 Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, de 22 de septiembre de 2010 y sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 22 de diciembre de 2006, 19 de diciembre de 2008 y 22 de junio de 2009.

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6.2-3.ª; este precepto exige que se relacionen «los gravámenes, trabas y cargas» que afecten a los bienes del deudor, «con expresión de su naturaleza y datos de identificación», lo que razonablemente incluye cualquier procedimiento de ejecución extrajudicial). En cualquier caso, el genérico deber de colaboración e información del deudor (art. 42 LC) comprende la obligación de poner en conocimiento de la administración concursal las ejecuciones singulares en curso contra su patrimonio. En el supuesto de ejecución sobre bienes inmuebles, la constancia de la declaración de concurso en el procedimiento también puede resultar de la comunicación que el registrador debe dirigir al juez que conoce de la misma. El registrador está obligado con carácter general a notificar al juez la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución (arts. 135 LH y 143 RH). Cuando del Registro resulte la existencia de un procedimiento de ejecución en curso (art. 688.2 LEC), el registrador deberá poner en conocimiento del juez la circunstancia de haberse extendido la anotación preventiva que publica la situación concursal (art. 24.4). Ha de ponderarse, de nuevo, el papel relevante que juega la publicidad registral en el sistema de la Ley. Si en el Registro no consta la existencia de la situación concursal, nada impide que la ejecución singular ya iniciada al tiempo de la declaración de concurso pueda llegar al remate y adjudicación del bien, o que se practique la reinscripción de los bienes a favor del vendedor en caso de resolución de la venta de inmuebles por falta de pago del precio. Esta circunstancia, a su vez, puede permitir la aparición de un tercero protegido por la fe pública registral, cuya adquisición será inatacable (arts. 72.2 y 73.2 LC). También es práctica habitual de los administradores concursales solicitar al juez del concurso que libre los exhortos u oficios necesarios para la paralización de todas las ejecuciones de las que tengan conocimiento en los momentos inmediatos a la aceptación del cargo. Además del juez del concurso, estarán legitimados para solicitar esa declaración el administrador concursal y cualquier acreedor, incluidos los titulares de las garantías reales. Habitualmente, esta solicitud se canaliza cuando los acreedores con garantías reales comunican sus créditos o solicitan la ejecución en pieza separada y también cuando se acuerda la suspensión de la ejecución. A falta de regulación expresa puede aplicarse el trámite establecido en el art.188 de la Ley Concursal para las autorizaciones (audiencia a todas las partes personadas en el procedimiento). Contra la decisión del juez sólo cabe recurso de reposición (art. 197.2 LC). Contra el auto resolutorio del recurso de reposición no cabe recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días (art. 197.3 LC). Tanto el inicio como la eventual reanudación de las actuaciones se sustanciarán ante el juez del concurso, con arreglo a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. La Ley Concursal ha establecido además un trámite específico. El juez antes de dar curso a la ejecución en pieza separada «decidirá sobre su procedencia» (art. 57.1 LC). La realización de las garantías requiere, por tanto, un pronunciamiento expreso del juez del concurso sobre el carácter no necesario de los bienes. No obstante, si la ejecución no se hubiera iniciado antes de la declaración del concurso, una vez abierta la fase de liquidación no podrá iniciarse en pieza separada (art. 57.3).

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Con independencia de lo anterior, nada impide que la administración concursal o los acreedores puedan promover un incidente concursal (art. 192 LC) con la finalidad de dilucidar el carácter no necesario o necesario de los bienes del deudor. La sentencia que resuelva el incidente se limitará a declarar que, en ese momento, determinados bienes son o no son necesarios. El pronunciamiento judicial no excluye la recalificación de los bienes inicialmente necesarios, que no es posible en el ámbito de la paralización de las ejecuciones y apremios regulada en el art. 55.1 (art. 55.2 LC). Pensemos, por ejemplo, el caso de un inmueble que deje de ser la sede social de la empresa, maquinaria que por su obsolescencia o falta de rentabilidad deje de ser utilizada para la actividad empresarial, bienes enajenados tras las declaración del concurso, cambio de la actividad o cese de la misma69, etc. No se trata de que la sentencia no produzca los efectos de cosa juzgada material, sino de que no se dan los presupuestos de ésta (art. 222.1 LEC). No hay identidad de objeto con el ulterior proceso, en el que lo que se dilucidaría es si se ha producido una modificación en la situación de hecho en que consiste la afección. La sentencia deberá hacerse constar en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Bienes Muebles. A pesar del silencio de la Ley, esta solución deriva de las diversas disposiciones que contemplan la inscripción de la modificación de los derechos inscritos70. La declaración judicial del carácter necesario de los bienes incide sobre el contenido de la garantía real, y ha de considerarse como una modificación del derecho inscrito, al delimitar las condiciones para su ejercicio. Esta recalificación precisará, al igual que la inicial calificación, una resolución expresa del juez del concurso (art. 56.5 LC), remitiéndonos a lo ya expuesto sobre legitimaciones, trámite y régimen de recursos para la calificación inicial del bien gravado. En todo caso, la apertura de la liquidación no implica que los bienes del deudor dejen de ser necesarios. De acuerdo con las conclusiones alcanzadas sobre los “Criterios sobre las operaciones de liquidación” por los Jueces de lo Mercantil de Cataluña en el Seminario que celebraron el 23 de mayo de 2011, “un conjunto de bienes formarán parte de una unidad productiva siempre que, pudiendo ser destinados a una actividad empresarial, su venta conjunta tenga mayor valor que su venta individual, por lo que no es imprescindible, para hacer esta valoración, que continúe efectivamente la actividad productiva, bastará que sea posible reanudarla”. XII. El régimen de la ejecución de las garantías reales sobre bienes necesarios en el concurso 1. Competencia objetiva para la ejecución

69 Como señala YAÑEZ (“El acreedor real …, cit. pág. 36), para apreciar que un bien es necesario para la continuación de la actividad, debe existir esa actividad, resultando incompatible la declaración de necesidad del bien y el cese de la actividad del deudor” (en este sentido: AA AP Barcelona, 15.ª, de 26 de julio de 2012, Baleares, 5.ª, de 26 de octubre de 2009 y Madrid, 28.ª, de 22 de diciembre de 2011). 70 Arts. 2.7.º LH, 68 .a) LHM, 15 LVP y 4 -f) de la Ordenanza para el Registro de venta a plazos de bienes muebles, aprobada por Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1999.

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La Ley Concursal atribuye al juez del concurso la competencia objetiva para el conocimiento de las ejecuciones que se inicien o reanuden tras la declaración del concurso cuando las garantías reales se hayan constituido sobre bienes necesarios, lo cual es consecuencia lógica de la vis attractiva del concurso, que encuentra su fundamento en la necesidad de amparar en su seno a todas aquellas cuestiones que conciernan al destino de los bienes necesarios y sólo respecto de ellos, pues su suerte es la que está en condiciones de comprometer la continuación de la actividad del deudor, y con ello el éxito de una solución convenida al concurso71. 2. Paralización y suspensión Si la ejecución de la garantía real no se ha iniciado antes de la declaración del concurso y afecta a un bien necesario quedará paralizada hasta que se apruebe en convenio que no afecte a su privilegio o, en su caso, transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya abierto la liquidación o, en su caso, el juez del concurso declare que los bienes gravados no son necesarios (interpretación sistemática del art. 56). Una vez aprobado el convenio que no afecte a los acreedores garantizados el inicio o continuación de las ejecuciones de garantías reales no podrá ser suspendido por vicisitudes propias del concurso (art. 57.2 LC). En concreto, no afectarán al derecho de ejecución separada del acreedor garantizado la anulación del convenio (art. 143.1.4.º LC), su resolución por incumplimiento (art. 140 LC), la apertura de la fase de liquidación posterior al convenio (arts. 142 y 143 LC), la apertura de la sección de calificación o una nueva declaración de concurso, merezca o no, la condición de “reapertura” del concurso original (art. 179 LC). Tampoco podrá el juez en este momento hacer uso de su potestad para conceder plazos de gracia, ni para rehabilitar créditos ex arts. 68 y 69. En lo que hace referencia a las ejecuciones iniciadas antes de la declaración del concurso, el cambio operado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha simplificado el régimen aplicable vigente hasta su entrada en vigor. Actualmente, el art. 56.2 establece la suspensión de cualquier ejecución sobre garantías reales iniciada con anterioridad a la declaración del concurso, aunque ya estén publicados los anuncios de la subasta del bien o derecho (se exceptúa, evidentemente, el supuesto en el que ya se haya aprobado el remate o la adjudicación [arts. 670, 674, 675, 691.4 y 694 LEC], en cuyo caso, el bien ya ha salido de la esfera patrimonial de la ejecutada72). De esta manera, se suprime la

71 ANTON GUIJARRO, “Tratado judicial …”, cit., pág. 138.

72 A la vista del tenor literal de la norma sólo será posible continuar la ejecución cuando la garantía se haga efectiva mediante la enajenación de bien en subasta pública. Este es el mecanismo más frecuente en el caso de ejecución hipotecaria o pignoraticia, ya sea judicial (arts. 681 a 698 LEC) o extrajudicial (arts. 1872 CC, 129 LH, 234 y ss. RH, 86 y ss. y 92 y ss. LHM). También se llevará a cabo habitualmente la enajenación mediante subasta pública en la realización por persona o entidad especializada (art. 641 LEC). Aquí aparecen algunas peculiaridades. La transmisión de los bienes se produce en virtud del convenio traslativo celebrado por la entidad con el adquirente (arts. 609 CC y 641.4 LEC), y la fecha de éste sólo será oponible a la masa de conformidad con las reglas generales (arts. 1218 y 1227 CC). A falta de un documento con fecha fehaciente habrá que estar a la de la aprobación judicial de la operación (art. 641.4, último inciso LEC). También contempla la Ley la venta en subasta pública de los bienes muebles vendidos a plazos cuando el deudor que incumplió su obligación voluntariamente hace entrega de los mismos (art. 16.2- c) LVP). En cambio, no hay términos para la continuación de la ejecución si la realización de la garantía hipotecaria o pignoraticia se lleva a cabo mediante convenio de realización judicialmente aprobado (art. 640 LEC). En este caso, procederá la suspensión de la ejecución singular en tanto no se haya consumado

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excepción de la redacción original, que permitía la continuación de la ejecución separada sobre bienes afectos cuando no fueran necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor o ya se hubieran publicado los anuncios de la subasta. En consecuencia, una vez declarado el concurso, aunque el auto no sea firme, las ejecuciones se paralizan o suspenden y quedan sometidas al régimen propiamente concursal. En el caso de la suspensión, las actuaciones se conservan por el juzgado de primera instancia ejecutante, y sólo podrán reanudarse en los siguientes supuestos:

a. Ante el juzgado de primera instancia si el juez del concurso califica el bien gravado como no necesario, bien inicialmente, bien como consecuencia de su recalificación como no necesario posterior, alzándose la suspensión en cuanto se incorpore al procedimiento de ejecución el testimonio de esa resolución del juez del concurso (art. 56.2 LC).

b. Bajo la competencia del juez del concurso en los supuestos previstos en

el art. 57 de la Ley Concursal, es decir, cuando se trate de bienes necesarios cuya ejecución separada estuviera suspendida, una vez se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya abierto la liquidación73. En este caso, al igual que sucede con las ejecuciones no iniciadas, la ejecución se tramitará en pieza separada por el procedimiento de ejecución judicial o extrajudicial que corresponda (art. 57.1 LC)74.

Una vez abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. El límite preclusivo establecido en el art. 57.3 opera en todo caso, es decir, independientemente de que las garantías se constituyan sobre bienes necesarios o sobre bienes no necesarios, pues su

(según la expresión que emplea el art. 641.4 LEC) la transmisión de los bienes, que tiene lugar en virtud del auto de aprobación del convenio (art. 640.3 LEC). Tampoco cabe eludir la suspensión cuando las actuaciones ya iniciadas se encaminan a obtener la resolución de una venta de inmuebles por falta de pago (arts. 1114 y 1504 CC) y, consiguientemente, la inscripción de los bienes de nuevo a favor del acreedor (arts. 11, 37-1.º LH y 175-6.º RH). Ni cuando se pretenda recuperar la posesión de los bienes vendidos con reserva de dominio o cedidos en arrendamiento financiero [art. 16.2 -a), b) y d), disp. adic. 1.ª.3 LVP y art. 250.1-11.º LEC). Ni en el caso de un préstamo con garantía de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, cuya enajenación se realiza directamente por el organismo rector en el mercado (art. 323 CCom).

No obstante, el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de León, en un Auto reciente, de 29 de febrero de 2016, acuerda la suspensión de una ejecución una vez cedido el remate del bien ejecutado en tanto en cuanto el juez del concurso no se pronuncie sobre el carácter necesario o no necesario del mismo. 73 Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, de 18 de marzo de 2011.

74 Si se trata de una ejecución hipotecaria el procedimiento será el previsto en los arts. 681 a 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Mayores dificultades presenta el supuesto en que el titular del crédito de la Hacienda Pública (por ejemplo: una garantía constituida en un aplazamiento o fraccionamiento de la deuda), cuya ejecución se debe seguir por el procedimiento de apremio administrativo (arts. 66.4 y 74 RGR), al que deberá ajustarse el juez del concurso.

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finalidad es evitar que dichos bienes puedan ser ejecutados de forma separada una vez que han sido incluidos en el plan de liquidación75. Por lo que se refiere a la concreción del preciso momento en que debe operar la regla preclusiva, los tribunales mantienen dos posturas:

a. Rigurosa: coincide con el momento del auto que acuerda la apertura de la fase de liquidación (AAP de Barcelona, 15.ª, de 20 de octubre de 2010).

b. Flexible: en el plazo de los 15 días establecido en el art. 146.2 de la Ley

Concursal para presentar observaciones o propuestas al plan de liquidación (opción mayoritaria de los tribunales: SAP de Pontevedra de 24 de abril de 2008).

Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Correlativamente, la conclusión del concurso, por cualquier causa, determinará el final de la paralización (art. 176 LC). Si se presenta demanda ejecutiva una vez declarado el concurso del deudor, debe acompañarse de la resolución del juez del concurso declarando el bien no necesario para el despacho de la ejecución. Si no se adjunta dicha resolución el despacho de la ejecución debería ser denegado, aunque, en atención al principio pro actione y a la tutela judicial efectiva, entendemos que se trataría de un defecto subsanable. La paralización es consecuencia de la declaración de concurso y no requiere comunicación a los acreedores (art. 21.4 LC), ni el cumplimiento de los requisitos de publicidad (arts. 23 y 24 LC). 3. Oponibilidad a terceros La oponibilidad a terceros precisará en algunos casos de la práctica de una anotación en el correspondiente Registro (art. 24.4 LC). Así sucede en relación a las garantías inmobiliarias, que recaen sobre bienes sometidos a un régimen de publicidad registral completo (arts. 605 CC y 1 y 2 LH). La anotación de concurso impide que pueda iniciarse un procedimiento de ejecución singular sobre estos bienes, pues esta circunstancia se pondrá de manifiesto necesariamente en la certificación que ha de expedir el Registrador (arts. 656 y 688 LEC). De la misma forma, una vez extendida la anotación, el Registrador denegará la inscripción de los títulos de los que resulte la ejecución o realización una garantía real en procedimiento seguido ante un tribunal o autoridad distinto del juez del concurso (arts. 100 LH y 100 RH en relación con los arts. 86 ter- 3.º LOPJ y 8-3.º y 57 LC). Por el contrario, si no se practica esta anotación, el acreedor podría promover (incluso de buena fe) la realización de la garantía al margen del procedimiento concursal, puesto que el tribunal o autoridad competente de conformidad con las reglas generales no tendrían conocimiento del concurso del ejecutado. Las actuaciones realizadas en contravención de la prohibición legal son nulas de

75 Conclusiones del Seminario celebrado por los Jueces de lo Mercantil de Cataluña el 23 de mayo de 2011 en relación a los “Criterios sobre operaciones de liquidación”.

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pleno derecho (arts. 6.1 CC y 225-1.º LEC), pero la inscripción del título del que resulte la enajenación, el remate o la adjudicación del bien (art. 674 LEC) o la recuperación de la propiedad por el vendedor, en el caso de resolverse una compraventa de inmuebles por falta de pago del precio (art. 175-6.º RH), puede conducir a la aparición de un tercero protegido por la fe pública registral (arts. 32 y 34 LH), cuya adquisición será inatacable (arts. 72.2 y 73.2)76. 4. Efectos La suspensión afecta a cualquier procedimiento de ejecución o realización de la garantía, ya sea judicial o extrajudicial, y tanto si ésta fue constituida sobre bienes necesarios como sobre bienes que no lo son (el art. 56.2 se refiere a las «acciones» y no a los «bienes» enumerados en el apartado 1). Se trata, por tanto, de una previsión de alcance general, a diferencia de la regla de la paralización temporal del ejercicio de las acciones reales, que sólo afecta a los bienes necesarios (art. 56.1). Sin embargo, la ejecución de la garantía no se interrumpe por la apertura de un procedimiento concursal transfronterizo en el ámbito de la Unión Europea (arts. 5, 15 y 20 del Reglamento CE 1346/2000). Se trata de una limitación que afecta exclusivamente al ejercicio del derecho. No altera, en cambio, su configuración, contenido o rango. A salvo la eventual vinculación al contenido del convenio (art. 134.2), una vez concluido el periodo de paralización el acreedor podrá ejercitar su acción ejecutiva sobre los bienes, en los términos originariamente previstos y «cualquiera que sea su poseedor» (art. 104 LH y art. 16 LHM). Es decir, incluso cuando se hubieren enajenado durante el concurso (art. 43.2 LC), o transmitido a un tercero de conformidad con el convenio (art. 100.2-II LC), o como resultado de la fusión o escisión de la entidad concursada (art. 100.3 LC). La paralización se refiere estrictamente al ejercicio de las acciones reales derivadas de la garantía. No afecta a las acciones personales que pudieran corresponder al acreedor, como la acción de resolución

76 La eficacia de la publicidad es menos enérgica en relación a las garantías mobiliarias, sometidas a un régimen registral de alcance limitado. El Registro es aquí un mero «registro de gravámenes» (EM de la LHM) que no refleja la totalidad de las vicisitudes que afectan a los bienes. La eficacia de la inscripción se limita a asegurar la constitución de la garantía (art. 3.IV LHM) o su oponibilidad a terceros (art. 15 LVPBM). La efectividad de la paralización no suscita especiales dificultades cuando los bienes estén en poder del deudor (como los bienes gravados con prenda sin desplazamiento, vendidos a plazos con reserva de dominio o cedidos en arrendamiento financiero). La realización de la garantía exige el depósito o la entrega de los bienes (arts. 687 y 694 LEC, art. 16.2 .b) y disp. adic. 1.ª.3 -b) LVP), que difícilmente podrá obtener el acreedor una vez recaído el auto de declaración de concurso, y sujetas a intervención o sustitución las facultades de administración o disposición del deudor sobre su patrimonio (art. 40). De la misma forma, el organismo rector del correspondiente mercado secundario oficial deberá rechazar la solicitud del acreedor de promover la enajenación de los valores dados en garantía (art. 322.I CCom.). En cambio, en el caso de prenda ordinaria nada impide al acreedor, que conserva la posesión del bien pignorado (art. 1863 CC), proceder a la enajenación de la prenda en subasta pública (arts. 1872 CC y 681 LEC), con la posible aparición de un tercero protegido (art. 464-II CC). La citación al deudor (art. 1872 CC) o el requerimiento de pago (art. 688 LEC) constituyen el único mecanismo que en este supuesto permitirá a la administración concursal tener noticia del procedimiento y personarse en el mismo para hacer valer la paralización. En cualquier caso, la conducta maliciosa del acreedor que dé lugar a la realización indebida de la garantía constituirá un delito de estafa (art. 251-1.º y 2.º CP).

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por incumplimiento en los contratos con obligaciones recíprocas (arts. 1124 CC y 62 LC). En los casos de los arts. 43 y 44 de la Ley Concursal, los administradores concursales y el deudor, según los casos, pueden enajenar antes de la fase de liquidación o antes de la fase de convenio bienes sujetos a privilegio especial si se trata de actos inherentes a la continuación de la actividad empresarial o profesional. Conforme al art. 155.3 de la Ley Concursal, también el juez podrá autorizar la enajenación forzosa con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente. Si no se autorizase en esos términos, el precio de realización se aplicaría en primer lugar al pago del crédito privilegiado. La Ley impide al acreedor promover la «ejecución o realización forzosa», esto es, ejercitar el ius vendendi (en los derechos de realización del valor) o la facultad de recuperación de la propiedad o la posesión de los bienes (en las demás modalidades de garantía real). Las restantes facultades que integran el contenido de los derechos reales de garantía no resultan afectadas por la declaración de concurso. El acreedor no ve limitado su poder de disposición. Puede transmitir su derecho de crédito (de conformidad con la regla general del art. 1112 CC), y las garantías reales, como derechos accesorios, se transfieren junto con el crédito cedido (arts. 1528 CC). Es inscribible, en consecuencia, la transmisión del crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria (art. 149 LH), o con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento (art. 8 LHM). También cabe concertar negocios de modificación del rango hipotecario. La alteración del rango queda sometida al régimen general (art. 241 RH), que precisa tanto el consentimiento del titular de la garantía real que se pospone, como el de los restantes titulares de derechos reales que se vean afectados. El convenio entre el concursado y los acreedores no puede alterar el rango de los derechos reales constituidos sobre los bienes de aquél. Los acreedores con garantía real gozan en este punto de una protección reforzada. No sólo no quedan sujetos al convenio (arts. 123 y 134), sino que además, en ningún caso la propuesta puede consistir en la alteración de la clasificación de los créditos establecida en la Ley (art. 100.3) y el juez debe rechazar la admisión a trámite de la propuesta de convenio cuando aprecie infracción legal en su contenido (art. 106.3). El art. 56 sólo se aplica a la ejecución de garantías reales y derechos asimilados. Las reglas de paralización no afectan al ejercicio de otras facultades no ejecutivas que puedan corresponder al acreedor garantizado (derechos contemplados en el art.117 LH; compensación ex art.58 LC; ejecución de un aval contra tercero; precepción de los frutos en la anticresis; la retención de la fianza arrendaticia o una prenda irregular que estén en posesión del acreedor; la declaración de vencimiento anticipado del crédito o el cobro de créditos cedidos en el factoring, por ejemplo). La declaración de concurso no impide al acreedor ejercitar las facultades de defensa y conservación que la Ley le reconoce en cuanto titular de un derecho real: puede deslindar la finca gravada (art. 384-II CC), ejercitar la defensa procesal de su derecho frente a quien lo perturbe o desconozca (arts. 1869-II CC y 10 LEC), pedir la rectificación del Registro en caso de cancelación indebida: art. 40 LH), e intervenir en los procesos o expedientes que den lugar a la

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subrogación del derecho (como la concentración parcelaria) o al cobro de una indemnización (como la expropiación). El acreedor refaccionario podrá pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca (art. 93-I LH). El concurso no impide al acreedor hipotecario el ejercicio de la acción de devastación, ni le priva de la posibilidad de solicitar la adopción de medidas que eviten el deterioro material de los inmuebles hipotecados (art. 117 LH), como consecuencia de una mala gestión, imputable al concursado o a la administración concursal. El conocimiento de la acción corresponderá al juez del concurso (arts. 86 ter. 1-4.º LOPJ y 8-4.º LC). Tampoco excluye la inspección de los bienes hipotecados, que la Ley presupone como medio de constatar el estado de «deterioro» o de «disminución del valor» (art. 117-I, primer inciso LH). En cuanto a la facultad de pedir la administración de la finca o bien hipotecado (art. 690 LEC), habrá que estar a lo que disponga el tribunal que conozca del proceso concursal (art. 690.5 LEC). La declaración de concurso no altera la extensión objetiva de la hipoteca. De conformidad con el régimen general, la garantía hipotecaria se extenderá a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados (art. 109 LH), tanto las que deban hacerse efectiva por una entidad aseguradora en caso de siniestro, como las que deriven de la expropiación del inmueble (art. 110-2.º LH). En cambio, el acreedor no podrá exigir «ampliación de la hipoteca» en los supuestos que contempla la Ley: para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuviesen garantizados (arts. 114 y 115 LH), en el caso de «que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas» (art. 163 LH), o en el de reducción del valor del inmueble hipotecado, tratándose de uno de los préstamos a los que se refiere la Ley del Mercado Hipotecario (art. 5-III LMH). A pesar de la terminología utilizada, no se trata de una «ampliación», sino de la constitución de una garantía hipotecaria adicional (con el rango que, en su caso, le corresponda: art. 115-II LH). La ampliación supondría una alteración de la condición del crédito (de ordinario a privilegiado) frontalmente opuesta al régimen del concurso (art. 100.3 LC). Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones, cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción de atender el pago de los créditos con privilegio especial, con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos (arts. 56.3 y 155.2, primer inciso). Esta facultad está sometida, por tanto, a un límite temporal. Tratándose de bienes necesarios, mientras no se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al contenido de la garantía real o no transcurra un año desde la declaración de concurso sin haberse procedido a la apertura de la liquidación. Tratándose de bienes no necesarios –que no están sujetos a la paralización de acciones (art. 56.1-I), sino únicamente a la suspensión de las actuaciones ya iniciadas al tiempo de la declaración de concurso (art. 56.2)– en tanto el acreedor no promueva el inicio o la reanudación de la realización de la garantía ante el juez del concurso (art. 57.1). La administración concursal deberá comunicar a los titulares que opta por proceder al pago, y, una vez cumplido este trámite, habrá de satisfacer, de inmediato, la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos (tanto los remuneratorios como los moratorios), y asumir la obligación de atender a los sucesivos como créditos contra la masa (art. 155.2).

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Se trata de una norma relativa a la administración de los bienes del deudor, que no afecta al contenido o a la subsistencia de la garantía real. El supuesto que la Ley toma en consideración es el de una obligación en que el pago del principal o de los intereses debía hacerse en plazos sucesivos, y que ha vencido anticipadamente como consecuencia del impago de alguno de ellos (art. 693.1-II LEC). No se exige que el vencimiento sea posterior a la declaración de concurso, por lo que quedan sometidos al mismo régimen los créditos derivados de contratos de préstamo asegurados con garantía real que hayan vencido anticipadamente dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso y sean rehabilitados por la administración concursal (art. 68). Si las cuotas de amortización e intereses han sido puntualmente satisfechas (por el deudor o por la administración concursal con cargo a la masa) no hay términos para el ejercicio de la opción: no se habrá producido el vencimiento anticipado de la obligación y el acreedor no podrá dirigir su acción ejecutiva contra los bienes. El ejercicio de esta facultad implica una significativa alteración del crédito y, correlativamente, del derecho real que pasa a garantizar una deuda de la masa. Tratándose de una garantía hipotecaria, es posible hacer constar en el Registro la modificación del crédito y el pago parcial (arts. 144 LH y 240 RH). Pero el ejercicio de la opción no extingue el derecho real de garantía ni, en tanto la deuda no haya sido íntegramente satisfecha, puede determinar su cancelación registral. La facultad que la Ley confiere aquí a la administración concursal no tiene otro objeto que el de evitar que, una vez concluida la paralización o la suspensión, el acreedor proceda a realización de la garantía. Éste es el sentido de la expresión «sin realización de los bienes». De esta manera, se impide que el impago de alguno de los plazos, que pueden representar tan sólo una pequeña fracción de la total obligación garantizada, dé lugar a una ejecución individual. En caso de incumplimiento posterior «se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial» (art. 155.2, último inciso). Pero de esta disposición legal no deriva una facultad de realización específica a favor del acreedor privilegiado, ajena a la garantía real inicialmente constituida. La significación del precepto es la de habilitar al acreedor para proceder a la ejecución de la garantía, aun cuando no hayan transcurrido los plazos que determinan la finalización de la paralización cuando, tras haber ejercitado la administración concursal esta facultad, se produce un incumplimiento. Se trata, pues, de una excepción al régimen general de los créditos contra la masa, que también están sometidos a una limitación temporal en cuanto a la posibilidad de iniciar ejecuciones para hacerlos efectivos (art. 154.2, último inciso). El incumplimiento podrá producirse con anterioridad a la apertura de la liquidación, dado que la Ley faculta a la administración para ejercitar la opción «cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso» (art. 56.3). En este caso, la realización de los bienes se llevará a cabo ante el juez del concurso, en pieza separada y acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda (art. 57.1). Una vez abierta la fase de liquidación la enajenación de los bienes habrá de efectuarse necesariamente en el procedimiento de ejecución colectiva, y el acreedor deberá ser satisfecho con cargo a los bienes y derechos afectos (arts. 57.3 y 155.1). Los acreedores seguirán disfrutando del devengo de intereses de sus créditos hasta el importe cubierto por sus garantías (art. 59.1 LC), pero la muy posible

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depreciación de los activos garantizados no está cubierta como deuda de la masa, ni puede ser imputada a la responsabilidad de la administración concursal. Como reflexión para una futura reforma, podría plantearse una reducción de los plazos de la suspensión susceptibles de prórroga en el caso de que los bienes dejasen de ser necesarios, si bien, nada obsta a que a instancia de los acreedores o de la administración concursal, se solicite en el caso de que se de esa circunstancias que la suspensión de alce77. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 55.3, las actuaciones realizadas con posterioridad a la declaración del concurso que no se hubieran paralizado, serán nulas de pleno derecho. La nulidad deberá de tramitarse vía de recurso, si hubiera plazo para ello, o declararse de oficio (art. 240 LOPJ) por el juzgado que tramita el procedimiento de ejecución por el juez del concurso78. 5. La integración del bien en la masa activa La paralización sólo afecta a las garantías reales constituidas sobre bienes del concursado (art. 56.1, primer inciso, y 203.1 LC). La doble titularidad que corresponde al acreedor cuyo crédito ha sido asegurado con un derecho real de garantía hace posible que en algunos supuestos se disocien la responsabilidad personal y la responsabilidad real. Así sucede cuando se transmiten los bienes gravados sin que el adquirente asuma la obligación garantizada (arts. 1205 CC y 118 LH) o cuando la garantía ha sido constituida por un tercero sobre sus propios bienes (art. 1858-II CC). Cabe, por tanto, que el concursado sea deudor personal de la obligación garantizada pero no titular de los bienes gravados. Correlativamente, el acreedor quedará integrado en la masa pasiva (art. 49 LC), sin perjuicio de que la garantía real recaiga sobre bienes que no forman parte de la masa activa del concurso (art. 76.1). La Ley no obstaculiza el ejercicio de las acciones ejecutivas que se dirijan contra bienes que no forman parte del patrimonio del concursado79. El tercero poseedor o el hipotecante no deudor no están obligados a pagar la deuda, pero deben

77 El régimen de provisiones por riesgo de crédito establecido en la Circular 4/2002, Anexo IX, modificado por la Circular 3/2010 del Banco de España obliga a los bancos provisionar sus créditos en situación de mora (90 días de impago de un recibo de amortización). Estas dotaciones suponen para la entidad una movilización de su tesorería. En el momento en que se celebra la subasta, el acreedor pasa a ser el adjudicatario o cesionario del remate del bien, modificándose además la calificación del crédito, lo que se traduce en una mejora en los ratios de morosidad de la entidad.

78 CARRASCO (“Los derechos de garantía …”, cit. pág. 100) considera que la1 qqqaaaaqqqqa nulidad del acto procesal de ejecución se equipara a la a la nulidad de un título cualquiera de adquisición, cuando la ejecución ha tenido lugar indebidamente y el bien se halla en posesión de un tercero. No cabe alegar, en estos casos, la protección de la es radical y absoluta por lo que no cabe alegar la protección de la fé pública registral, pues el título adquisitivo como tal adolece de nulidad, y no puede ser salvado por la buena fe (art. 33 LH).

79CARRASCO (“Los derechos de garantía …”, cit. págs. 94 y 95) considera que la paralización no afecta a los actos de ejecución realizados privadamente por el acreedor mediante una compensación (prenda de créditos) o por un “pago mediante imputación” (prendas irregulares). Según este autor, están excluidas del procedimiento del art. 56 aquellas garantías en las que el acreedor ostenta un “derecho dominical” durante la fase de seguridad de la garantía. La propiedad fiduciaria que ostenta el fiduciario en esa fase de seguridad no se paraliza, ni se suspende. No deja de existir una propiedad fiduciaria por el hecho de que se declare el concurso del fiduciante.

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soportar el ejercicio por el acreedor de su derecho real de garantía. Si optan por el pago para evitar la realización de los bienes, se presume la subrogación (art. 1212-3.º CC), si bien la garantía se extingue por confusión. Al margen de este mecanismo, quien realizó el pago dispondrá de una acción de reembolso frente al concursado (art. 1158 CC). Se trata aquí de un nuevo derecho de crédito, de origen legal y nacido con posterioridad a la declaración de concurso, por lo que se le ha de reconocer la condición de crédito contra la masa (art. 84.2-10.º LC)80. De la misma forma, cesará la paralización respecto de aquellos bienes que con posterioridad a la declaración de concurso se separen de la masa activa. Así sucede con los bienes o derechos del concursado que sean enajenados antes de la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación (art. 43.2 LC), con los de propiedad ajena que se entreguen a sus legítimos titulares (art. 80 LC), o con los bienes gananciales o comunes que finalmente no deban responder de las obligaciones del concursado (art. 86.3 LC). Otro supuesto especial sería el de un bien hipotecado en régimen de comunidad o proindiviso, en cuyo caso, se incluye en el inventario el porcentaje del bien (y de la garantía) que le corresponda al concursado; sólo el porcentaje que corresponda al deudor (sea solidario o no) tendrá privilegio especial , debiéndose calificar el resto de la deuda según corresponda y la ejecución de la cuota (si no se opta por el rescate se hará conforme a las normas del concurso ante el juez de lo mercantil a no ser que se trate de un bien no necesario, en cuyo caso, la ejecución seguirá ante el Juez de Primera Instancia. 6. La integración del crédito garantizado en la masa pasiva La paralización de las acciones afecta a los créditos concursales. No hay, en cambio, una regla general para los créditos con garantía real no integrados en la masa, bien por no ser créditos contra el deudor, bien por ser créditos contra la masa (art. 84.1 LC). La no integración del crédito garantizado en la masa pasiva puede ser consecuencia, de nuevo, de la disociación de responsabilidad. Si el concursado adquirió el bien gravado sin asumir al mismo tiempo la obligación garantizada (arts. 1205 CC y 118-I LH) sólo estará sujeto a la llamada responsabilidad real (que, estrictamente, no es sino la carga de tener que soportar el ejercicio del derecho del acreedor). Al no ser deudor personal de la obligación garantizada, ésta no queda integrada en la masa pasiva. La Ley excluye aquí la paralización, al establecer que la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía «cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta» (art. 56.4 LC) 81. La expresión «tercer poseedor» es poco precisa, pues en realidad designa al adquirente del dominio o de un derecho real sobre

80 Es interesante el comentario de G. GARCÍA-ROSTÁN CALVIN (“Ejecución hipotecaria frente a deudor en situación de concurso e hipotecante no duedor”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 32/2014) del Auto dictado por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción de Medina del Campo, de 22 de octubre de 2013, en el que se analiza la competencia objetiva para conocer de la ejecución, la inmunidad al concurso de ésta y la posición del hipotecante no deudor que paga el crédito garantizado con la hipoteca. 81 En opinión de CARRASCO PERERA, A., op. cit. pg. 84, este precepto no tiene ningún sentido y no tiene justificación porque el tercer poseedor está legitimado pasivamente en la ejecución, aunque no sea deudor.

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los bienes gravados (art. 662 LEC, con arreglo al cual también tiene la condición de tercer poseedor el adquirente del usufructo o del dominio útil, o bien de la nuda propiedad o del dominio directo). Pero lo cierto es que se trata de una expresión consagrada legalmente (arts. 112, 113, 114, 115-III, 120 y 126 LH) y responde a la idea de que, en razón de su carácter real, la garantía sujeta a los bienes «cualquiera que sea su poseedor» (arts. 104 LH y 16 LHM). El conflicto de intereses entre el acreedor con garantía real y la masa se plantea exactamente en los mismos términos con independencia de si el concursado tiene o no la condición de tercer poseedor. En ambos casos la ejecución o realización singular de la garantía supone una desmembración del patrimonio del deudor, con idénticas consecuencias perjudiciales para la masa. La distinta solución que acoge la Ley en este supuesto de disociación de la responsabilidad real y personal ha de valorarse como un mecanismo específico de protección de los acreedores con garantía real. De aplicarse el régimen general, cualquier deudor podría perjudicar la posición del acreedor mediante el simple expediente de transmitir los bienes gravados a un concursado o a una persona próxima al estado de insolvencia. De esta forma el acreedor vería paralizado el ejercicio de las acciones reales derivadas de la garantía82. Si el concursado adquiere una finca hipotecada y descuenta o retiene el importe de la obligación garantizada del precio de venta, y al vencimiento la obligación llega a ser satisfecha por el deudor (el transmitente del bien), éste «quedará subrogado en lugar del acreedor» hasta tanto no se reintegre el precio retenido o descontado (art. 118-II LH). La subrogación determina la transmisión de la titularidad del crédito y de los «derechos a él anexos», como son las garantías reales (art. 1212 CC). La realización de la garantía por el nuevo acreedor también queda sujeta al régimen paralización temporal. La Ley no contempla el supuesto de que el concursado tenga la condición de hipotecante no deudor. El acreedor habrá tenido aquí la posibilidad de valorar la identidad y solvencia de quien constituye la garantía, por lo que no procede la extensión de la excepción establecida para el caso del concursado tercer poseedor. El silencio de la Ley es significativo, pues los conceptos de «tercer poseedor» e «hipotecante no deudor» son categorías bien conocidas y perfectamente delimitadas en la legislación y la jurisprudencia españolas. Todo ello sin perjuicio de que la constitución de una garantía real en favor de una deuda ajena, realizada dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, quede sometida al régimen de las acciones de reintegración. El negocio constitutivo de la garantía será rescindible, «aunque no hubiese existido intención fraudulenta» (art. 71.1 LC), presumiéndose, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial (art. 70.3-

82 Tratándose de garantías reales mobiliarias, la transmisión del bien gravado requiere el consentimiento del acreedor (arts. 4 LHM y 7-10.º y 11.º LVP). En el ámbito inmobiliario la solución es la contraria: la constitución de un derecho real de garantía no limita las facultades dispositivas del titular de la finca (art. 118 LH), ni cabe estipular una prohibición de disponer (arts. 26 y 27 LH, y reiteradísima jurisprudencia de la DGRN, últimamente en Res. de 27-1-1986, 8-11-1991, 24-4-1992, y 15-7-1998). Si la Ley Concursal no hubiera introducido esta excepción al régimen general de la paralización, el acreedor, sin ningún mecanismo de control sobre la transmisión, sólo podría acudir al expediente de la rescisión por fraude (art. 1297-3.º CC). Una vía de muy incierta efectividad, al tratarse de una acción subsidiaria (art. 1294 CC), que, en todo caso, habría de ejercitarse ante el juez del concurso (arts. 86 ter. 1-1.º LOPJ y 8-1.º LC).

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2.º LC, que no distingue en razón de carácter propio o ajeno de la obligación garantizada). Si se han constituido garantías por créditos postconcursales, aunque se trate de créditos contra la masa, tampoco podrán iniciarse ejecuciones separadas (art. 154.2 LC). Los créditos contra la masa también pueden quedar especialmente asegurados con una garantía real. En diversas ocasiones la Ley contempla la transformación de un crédito concursal con garantía real en crédito contra la masa. Así sucede cuando la administración concursal opta por asumir el pago de créditos con privilegio especial «con cargo a la masa y sin realización de bienes», procediendo a satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos, y asumiendo «la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa» (arts. 84.2-7.º y 155.2 LC). También tienen la consideración de créditos contra la masa los derivados de contratos de préstamo y demás de crédito a favor del concursado, que hayan vencido anticipadamente dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso y sean rehabilitados por la administración concursal. Al igual que en el supuesto anterior, la administración concursal habrá de satisfacer las cantidades debidas en el momento de la rehabilitación y asumir «los pagos futuros con cargo a la masa» (arts. 68 y 84.2-7.º LC). La rehabilitación del crédito deja subsistente la garantía real que, en su caso, se hubiera constituido a favor del mismo. Asimismo, son créditos contra la masa los que resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y que continúen en vigor tras la declaración de concurso (arts. 61.2 y 84.2-6.º LC), y los que nazcan de las obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado, posterior a la declaración de concurso (arts. 62.4 y 84.2-6.º LC). Nada impide que las obligaciones a cargo del concursado estuvieran garantizadas con condición resolutoria (típicamente en el caso de obligaciones recíprocas) u otro derecho de análoga naturaleza. Falta en la Ley un tratamiento general de los créditos contra la masa asegurados con una garantía real. Por regla general, las ejecuciones derivadas de los créditos contra la masa quedan sometidas a su propio régimen de paralización, muy similar al establecido para los créditos concursales (lo que supone que, en estos supuestos, resultará de aplicación el art. 154.2 LC y no el art. 56.1 LC). Esta regla tiene excepciones. Cuando la administración concursal ha optado por atender el pago de créditos con privilegio especial con cargo a la masa y sin realización de bienes la Ley permite que, en caso de incumplimiento, se proceda a la realización de los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial, incluso cuando no hayan transcurrido los plazos que determinan la finalización de la paralización (art. 155.2 LC). Dicho régimen debe extenderse a los créditos rehabilitados que hubieran sido especialmente asegurados mediante una garantía real, atendida la identidad en los presupuestos de aplicación de las respectivas disposiciones legales (vencimiento anticipado de un crédito por impago de cuotas de amortización o

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de intereses devengados: arts. 68.1 y 155.2 LC), y el hecho de que la Ley no exige que el vencimiento sea posterior a la declaración de concurso. 7 Procedimiento de realización. La realización de los bienes garantizados en cualquier estado del concurso se realizará por subasta, salvo que el juez autorice la venta directa al oferente (art.155.4 LC), pero habrá que coordinar esta exigencia con lo dispuesto en el art. 57.1. 8. La defensa del acreedor La Ley Concursal no ha previsto ningún mecanismo para que el acreedor solicite al juez del concurso que levante la suspensión de la suspensión de la ejecución y tampoco, fuera del art. 155, que el acreedor realice una prestación sustitutiva de la masa que compense el sacrificio derivado de la paralización (por ejemplo: pagos periódicos, concesión de garantías suplementarias sobre un activo no desvalorizable, etc)83. Tampoco contempla la Ley la posibilidad de que el acreedor garantizado ofrezca una caución sustitutoria de la paralización, que no es, en ningún caso, una medida cautelar, sino un efecto derivado de la declaración del concurso. Los acreedores garantizados únicamente pueden solicitar el juez del concurso un cambio en la calificación de los bienes gravados, siempre que éstos, por cualquier circunstancia sobrevenida al concurso, dejen de ser necesarios para la continuidad de la actividad del deudor. La posible desvalorización de los bienes gravados como consecuencia de la paralización de las ejecuciones singulares tampoco les da derecho a una indemnización pues se trataría de daños derivados de un deber jurídico que deben soportar. Ni siquiera contempla la Ley la facultad del juez del concurso adopte medidas de protección del activo afecto a la garantía cuando éste queda a disposición del deudor y es fácilmente disipable, como, por ejemplo, en el caso de pignoración de saldos de cuentas. 9. La insuficiencia de la masa activa De acuerdo con lo establecido en el art. 176.1.3.º de la Ley Concursal, procede la conclusión del concurso y el archivo del procedimiento cuando se compruebe en cualquier estado de tramitación del mismo la insuficiencia de bienes suficientes para atender al pago de los créditos contra la masa, lo cual, precisará deducir de la masa activa el valor de las garantías reales, calculado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94.584, constituidas sobre bienes o derechos que tengan reconocido (los créditos garantizados), privilegio especial, y ello por no

83 Los Derechos inglés y americano posibilitan que el acreedor garantizado obtenga un leave of the court cuando la paralización de las ejecuciones pendientes amenace con ser ruinosa para su derecho, o, en términos más técnicos, la situación resultante sea tal que el acreedor deja de gozar de una adequate protection. 84 PAU, A., “El régimen del crédito hipotecario tras el Real Decreto ley 11/2014, de 5 de septiembre”, Anuario de Derecho Concursal, Thomson-Aranzadi, 34/2013, págs. 11 y sigs.

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ser prededucibles, según hemos analizado, para la satisfacción de los créditos contra la masa. XIII. Ejecución de garantías reales sobre bienes no necesarios No existe ninguna previsión especial que afecte al concurso de persona natural que merezca la condición de consumidor, ni de persona natural o jurídica comerciante, respecto de las garantías reales sobre bienes no necesarios, que podrán ejecutarse de forma ordinaria y separada sin sujeción a períodos de espera conforme a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda (art. 57.1 LC), sin sufrir demora ni paralización y sin remisión a las formas de acumulación más intensas previstas en el art. 57.3 (ejecución colectiva en la fase de liquidación)85. Si la ejecución se refiere a bienes no necesarios la declaración del concurso no afecta al privilegio de ejecución separada del titular del crédito ante el juez de primera instancia territorialmente competente. Esta ha sido una cuestión discutida desde la promulgación de la Ley Concursal. Paradigmática del alcance del debate es la célebre polémica originada en la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que comenzó atribuyendo la competencia a los Juzgados de lo Mercantil (con voto particular de su entonces Presidente, Sr. Sancho Gargallo, hoy en la Sala 1ª del TS) en su auto de 28 de junio de 2007 para acabar concluyendo, tras los cambios operados en la composición subjetiva de la Sala, que la competencia es de los juzgados de primera instancia en su auto de 22 de septiembre de 2010, criterio jurisprudencial mayoritario, aunque no unánime, distinguiéndose las dos posturas: la que atribuye a los juzgados de lo mercantil solo las ejecuciones que se dirijan sobre bienes necesarios86 y la que les atribuye la competencia para cualquier ejecución contra el patrimonio de la concursada87.

85 El legislador no ha previsto un régimen especial de ejecución de garantías en caso de sobrendeudamiento del consumidor que proporcione a todos los acreedores un fresh start que sería normalmente óptimo para las partes en conflicto (CARRASCO PERERA, A., op. cit. pg. 88). 86 Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, de 11 de octubre de 2007; Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, 6.ª, de 4 de abril de 2008 y Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, de 30 de octubre de 2008. En el mismo sentido: CABO TENA, A., “La competencia objetiva para la ejecución de garantías reales en el concurso de acreedores (a propósito de la STC núm. 19/2011, de 12 de diciembre”, Revista e-dictum, número 2, febrero 2012. 87 Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2012; autos del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo de 13 de marzo de 2006 y 19 de enero de 2012; autos de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 28 de junio de 2010 y 3 de marzo de 2011; Auto de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, de 31 de enero de 2011; Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Madrid de 15 de enero de 2010; Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª; Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de 3 de julio de 2007; Auto del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 7 de diciembre de 2010; y Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 31 de octubre de 2011.

Como señala el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo, de 19 de enero de 2012, “sostener la competencia del Juez del concurso para conocer de todo tipo de ejecuciones supondría vaciar de contenido el art. 57, pues la atribución competencial en él contenida sería superflua. Por ello cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, sea la falta de afección inicial o sobrevenida durante el concurso, la competencia para conocer de las correspondientes

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Debe tenerse en cuenta que, en los casos de concurso, el fin de la ejecución es la realización del bien para satisfacer, hasta donde alcance, la deuda del acreedor privilegiado mientras que el resto del crédito, el no cubierto por la enajenación del bien, es ordinario y, consecuentemente, sujeto al régimen de pago a prorrata con el resto de los créditos concursales que tengan esa condición. Finalmente, aunque existen opiniones que defienden que el precio obtenido por la ejecución o realización singular de las garantías reales debe de integrarse en la masa activa del concurso para que el juez que conoce del mismo lo aplique a la satisfacción del crédito garantizado, no compartimos esa opinión, que no tendría ningún sentido práctico y que desvirtuaría el privilegio procesal del acreedor garantizado88. No obstante, si en la ejecución hipotecaria hubiera sobrante, es decir, el precio de remate fuera superior al del crédito cubierto por la garantía (responsabilidad hipotecaria), dicho sobrante deberá de ingresarse en la masa activa del concurso. XIV. La incidencia de las acciones de reintegración en la ejecución de las garantías reales Es posible que sobre la garantía que se está ejecutando exista un incidente de reintegración que puede finalizar con su rescisión y la reclasificación del crédito que garantizaba. En este caso, el art. 57.2 prevé que iniciadas o reanudadas las actuaciones no podrán suspenderse por vicisitudes propias del concurso, por lo que continuará la ejecución (ante el juzgado de lo Mercantil —art. 57 LC) sin perjuicio de que pueda acordarse en el incidente como medida cautelar la suspensión del proceso ejecutivo. También podría plantearse como cuestión prejudicial civil, con el efecto de la suspensión del procedimiento de ejecución, siempre que éste se hubiera iniciado con posterioridad al incidente de reintegración en el concurso.

ejecuciones no corresponde al Juez del concurso, sino a aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales”. Sobre esta cuestión nos remitimos a las conclusiones sobre los “Criterios sobre las operaciones de liquidación aprobadas por los Jueces de lo Mercantil de Cataluña en el Seminario celebrado el 23 de mayo de 2011.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 191/2011, de 12 de diciembre (BOE 11/01/2012) no entra a valorar qué juzgado es competente para tramitar una ejecución hipotecaria contra una sociedad declarada en concurso, limitándose a declarar que el Juzgado de Primera Instancia ejecutante actuó de forma arbitraria al no tener en consideración la resolución dictada por el juez del concurso declarando afecto el bien hipotecado.

En contra, defendiendo la vis attractiva concursal: Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 20 de septiembre de 2007; Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, de 4 de abril de 2008; Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 21 de noviembre de 2008; Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 29 de julio de 2010 y Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 28 de octubre de 2011.

88 En este sentido: Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo, de 29 de julio de 2011.

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En el supuesto de que la ejecución no se suspenda y el bien gravado se adjudique a tercero de buena fe o que goce de irreivindicabilidad o de protección registral, el acreedor garantizado vendrá obligado a entregar el valor que tuviera dicho bien, más el interés legal, así como a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa si hubiera actuado de mala fe, bien entendido que, si ha actuado con buena fe, su obligación de reintegro exigirá la simultánea devolución por el deudor concursado de la prestación recibida como consecuencia del negocio anulado (art. 73). XV. La pérdida del crédito garantizado como consecuencia de la calificación del concurso En el caso de la pérdida de un derecho de crédito concursal o contra la masa con garantía real de un acreedor afectado por la calificación culpable del concurso como autor o cómplice (art. 172.3 LC), la garantía, como accesoria del crédito se extingue. Si la ejecución de la garantía real se inicia antes de la de la fecha de la sentencia de calificación y no ha sido suspendida por no gravar bienes necesarios o se ha reanudado una vez aprobado el convenio o por el transcurso de un año desde de la declaración del concurso sin que se haya abierto la liquidación, o no se ha suspendido cautelarmente, consideramos que el procedimiento de ejecución debería de sobreseerse y archivarse por pérdida sobrevenida de objeto (extinción del crédito y de la garantía) según lo dispuesto en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que los bienes se hayan adjudicado a tercero de buena fe o que goce de protección registral, en cuyo caso, sería de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 73.3 de la Ley Concursal para los efectos de la reintegración, esto es, el acreedor afectado por la calificación debería entregar el valor que tuvieran los bienes, más el interés legal y a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa (esta es la solución que aplica la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo, de 27 de julio de 2011. En el caso de que la ejecución no se hubiera iniciado antes de la sentencia de calificación, el acreedor afectado no podría ejecutar la garantía real como consecuencia de la extinción de la pérdida del crédito garantizado.