la pretericiÓn

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LA PRETERICIÓN

PRETERICIÓN

CONCEPTO

Omisión de un legitimario en el testamento sin que el

mismo haya recibido atribución alguna en concepto de

legítima.

CLASES

PRETERICIÓN

INTENCIONAL (art.

814.1 CC)

Omisión por parte del testador,

deliberada y voluntaria de instituir

al legitimario dado que no quiere

atribuirle ningún bien de la

herencia.

Efectos

- Se reducirá la institución

de heredero antes que los

legados, mejoras y demás

disposiciones

testamentarias.

- La finalidad es garantizar

la legítima material.

PRETERICIÓN NO

INTENCIONAL O

ERRÓNEA (art.

814.2 CC)

Omisión por parte del testador de

un legitimario por desconocer su

existencia.

Efectos

- Si resultan preteridos

todos:

disposición testamentaria.

- En otro caso:



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institución de herederos.

mejoras por cualquier

título, mientras no sean

inoficiosas.

heredero a favor del

cónyuge sólo se anulará

si perjudica a la legítima.

PRETERICIÓN Y

DERECHO DE

REPRESENTACIÓN

(art 814.3 CC)

Los descendientes de otro

descendiente que no hubiese sido

preterido, representan a éste en la

herencia del ascendiente y no se

considerarán preteridos.

1. EL CONCEPTO DE PRETERICIÓN. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El origen de la institución de la preterición lo encontramos en el derecho

romano, cuando los “ heredes sui” debían ser instituidos expresamente

herederos o de la misma forma ser “ exheredados” , y así, la omisión de

cualquiera de estos extremos daba lugar a la nulidad testamentaria.

De esta forma el término preterición llega hasta nuestro derecho actual

significando la omisión de un legitimario en el testamento, siendo

preciso que la sucesión se defiera por la voluntad del causante

expresada en una disposición testamentaria.

Se considera preterición, en sentido amplio, la omisión, directa o

indirecta, de atribución de bienes, cuando dicha omisión se haya

producido en el testamento del causante, respecto de sus legitimarios,



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afectando de esta forma según sea errónea o intencional, bien a la

totalidad de las disposiciones testamentarias o a parte de ellas.

El Código Civil, en su redacción originaria, no distinguía entre

preterición intencional y preterición errónea, dándoles a las dos el

mismo efecto, consistente en anular la institución de heredero, con la

excepción del cónyuge viudo. También se generalizaba, la preterición, a

todos los legitimarios, ya fueran ascendientes, descendientes o cónyuge

viudo, si bien sometiendo a éste último a un régimen especial.

Por Ley 11/1981, de 13 de mayo se da nueva redacción al art. 814 del

Código Civil y con ello nueva regulación al instituto de la preterición.

Así, el artículo 814 del Código Civil, expresamente, dispone lo siguiente:

“ La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se

reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y

demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos y descendientes

producirá los siguientes efectos:

1 Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones

testamentarias de contenido patrimonial.

2 En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán

las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y

otras no sean in-oficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor

del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido,

representan a éste en la herencia del ascendiente, y no se consideran

preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el

testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el

testador” .



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El nuevo art. 814 del CC distingue los efectos de la preterición no

intencional o errónea según sea de todos los legitimarios descendientes

o de alguno o algunos de ellos; en el primer caso, presupone el artículo

que el testador hubiere otorgado un testamento completamente distinto

y, en el segundo, se presume que hubiere nombrado herederos a otras

personas distintas de las que han sido instituidas como tales en la

disposición testamentaria afectado por la preterición.

Resumiendo, la actual preterición intencional tiene la finalidad de

asegurar la percepción de su legítima al legitimario preterido y, la

finalidad errónea o no intencional es la de anular determinadas

disposiciones testamentarias, además de proteger la percepción de la

legítima por parte del legitimario.

CUESTIONES

6.1. ¿Qué es la preterición?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/05/2005 (Tol648656) nos

define la preterición en el siguiente sentido: Es la omisión de un

legitimario en el testamento, sin que el mismo haya recibido atribución

alguna en concepto de legítima; lo cual no puede advertirse hasta que

haya muerto el causante, con testamento y haya sido examinado éste; no

se puede hablar de preterición respecto a un acto producido antes de la

apertura de la sucesión. La Audiencia Provincial de Granada resolviendo

un recurso de apelación, en la sentencia de fecha 12/05/2001 (Tol100711)

establece lo siguiente: Con el artículo 814, en su nueva redacción, y

siguiendo a la doctrina, también se puede decir: Que, la institución

comentada, no se integra simplemente en el olvido u omisión, sino

además requiere, que el heredero forzoso no haya percibido nada en

concepto de legítima. Y, es que si algo hubiese tomado por tal razón,

sólo podría ejercitar la acción de complemento de la legítima (articulo

815 del Código Civil), pese a no haber sido mencionado (nos referimos al



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heredero forzoso) en el testamento. Expuesto lo que antecede, aparece

otra pregunta, importante, ¿Cuándo surge la preterición? Recogiendo la

doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de

1969, se podría concluir diciendo: Que, la desheredación y la preterición

han de resultar exclusivamente del testamento, por ser éste la expresión

más solemne, de quién dispuso de sus bienes para después de su

muerte. Lo que significa: Que, se conoce la existencia del legitimario, y a

sabiendas (deliberadamente) se excluye al mismo; sin haberle hecho

ninguna atribución de bienes en vida. Esta actitud integraría una

preterición intencional, que a veces, no es fácil de separar (o distinguir)

de la desheredación injusta (artículo 851 del Código Civil, sentencias del

Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1991 y 6 de Abril de 1998). Pero

también puede aparecer la Institución tratada, por error u olvido, por

ejemplo: Cuando el testador creía muerto al legitimario al tiempo de

otorgar su testamento. Pero puede ocurrir, que la preterición sea

sobrevenida, esto es, que se fundamente en causas que el Testador no

pudo racionalmente conocer al tiempo de testar: el nacimiento posterior

de un hijo. Entonces, se podría decir que, frente a la preterición

primeramente indicada, “ La intencional” , surgiría otra, sobrevenida, no

intencional, que llevaría, no a la reducción de la Institución de heredero

antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias,

con lo cual el preterido participará primero de los bienes que

comprenden aquella (la Institución de heredero), sino a la anulación de

las disposiciones testamentarias de tipo patrimonial, con la apertura de

la sucesión intestada, mas en éste último caso (preterición errónea o no

intencional), la anulación, de que acabamos de tratar, sólo se producirá

cuando se han preterido todos los legimitarios, por lo que si solo se ha

preterido a uno, aparecerá la anulación de la Institución de heredero:

pero si éste, es el cónyuge del testador la Institución de heredero



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únicamente se anulará —mas bien se reducirá— en cuanto perjudique a la

legítima; y si no bastase para satisfacerla (la legítima del preterido), se

reducirán los legados y las mejoras ordenadas por cualquier Título; que,

como inoficiosas, así se impone para satisfacer aquella (artículos 817,

820, y demás concordantes del Código Civil).

6.2. ¿Cuál es la finalidad principal de la preterición?

Tras la lectura de la frase que principia el art. 814 del CC “ la preterición

de un herederos forzoso no perjudica la legítima” , así como el párrafo

que lo concluye “ a salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso

lo ordenado por el testador” , parece clara que la finalidad principal de la

institución jurídica de la preterición es la protección y defensa de la

legítima, en el supuesto en el que el causante incumpla por omisión su

deber para con el legitimario. Sin embargo, el estudio histórico de esta

figura de la preterición parece apuntar su fundamento inicial, basándose

en que no se trata, únicamente, de instituir o desheredar formalmente a

los legitimarios, sino que parece que la reforma del Código Civil de 1981

intenta asegurar que el testador recordó a todos los legitimarios al

redactar su testamento, llevando ello consigo, el deber de mencionarlos.

6.3. ¿Es la preterición una institución protectora de la legítima?

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/09/2005

(Tol748875) estableció lo siguiente: “ Como expresa la sentencia del

Tribunal Supremo de 7/10/2004 (Tol514224), la preterición protege al

legitimario en la intangibilidad cuantitativa de su legítima. Como

declaración de principio, el artículo 814 CC comienza diciendo que la

preterición de un heredero forzoso —legitimario— no perjudica la

legítima; y termina previendo que, a salvo de las legítimas, tendrá

preferencia en todo caso lo ordenado por el testador. De esta forma, la

preterición —regulada por el artículo 814 del Código Civil—, es una típica

institución protectora de la legítima y puede ser definida como la



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omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen

—preterición intencional—, y sin que hayan recibido atribución alguna en

concepto de legítima, pues si algo hubieran recibido lo que procedería es

la acción de complemento de legítima, prevista en el art. 815 del Código

Civil, aunque al legitimario no se le hubiera mencionado en el

testamento. Por otro lado, la preterición no intencional sólo puede

presumirse cuando se deduzca sin dificultades esa falta de intención,

esto es, cuando se trate de un error, de un mero defecto de trascripción

o la preterición resulte del contenido de las propias disposiciones

testamentarias sin que de su conjunto se deduzca que tal fuese la

intención explícita del causante” .

6.4. ¿Cuándo se considera preterido un heredero?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/07/1996 (Tol216987) se

pronunció en el sentido de que para que se produzca la preterición de un

heredero, y ser ésta absoluta y completa, se debe omitir mencionar al

heredero forzoso o pese a hacerlo, que no le sea adjudicado nada. En

aras del respecto al principio de conservación del testamento la doctrina

(Puig Brutau, siguiendo a Vallet, Manresa, Valverde, etc) comentaristas al

Código Civil de Albacar, opinan que, pese a ser omitido el heredero en la

disposición testamentaria, si ha recibido por título inter vivos (donación)

en vida del causante, no habrá preterición, sino acción de complemento

de legítima y en el mismo sentido abunda la jurisprudencia en sentencia

de 20/02/1981. Con mayor razón, si el heredero forzoso aparece

designado en el testamento como legatario y recibe en calidad de legado

bienes de la herencia, lo considera válido la jurisprudencia (sentencias

del Tribunal Supremo 21/02/1990, 25/05/1917, 23/04/1932). Designado en

el testamento y por tanto habiendo recibido por cualquier título bienes

hereditarios, como señala el art. 815 CC sólo cabe acudir al

complemento de legítima.



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6.5. El legitimario preterido ¿puede instar la división judicial de la

herencia? ¿Puede ser parte en el procedimiento judicial?

El legitimario preterido, en principio, no tiene legitimación para promover

el procedimiento judicial de división de la herencia. Ahora bien, podrá

hacerlo una vez le sea reconocida la condición de heredero. Del mismo

modo, tampoco podrá ser parte en el procedimiento judicial hasta en

tanto no le sea reconocida su condición como heredero. Sin perjuicio de

la imposibilidad, en principio, como hemos dicho, de instar la división

judicial de la herencia y de ser parte en el procedimiento, la doctrina

admite, muy a las claras, la posibilidad de que el legitimario preterido

pueda solicitar junto con la demanda de reclamación de la legítima, la

anotación en el Registro de la Propiedad, en defensa de sus intereses, y

ello como medida cautelar.

6.6. ¿Se puede acumular una acción de declaración de preterición y de

reducción de la institución de heredero?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/12/2004 (Tol636159)

estableció lo siguiente: “ señala la sentencia de 3 de octubre de 2002

como la jurisprudencia de esta Sala sobre acumulación de acciones las

notas siguientes: 1ª. Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la

acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido

en la dirección del art. 156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de

los arts. 154 y 157 (sentencias de 5 de marzo de 1956, 12 de junio de

1985, 24 de julio de 1996, 7 de febrero de 1997 y 3 de octubre de 2000). 2ª.

Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto

más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad

para producir efectos jurídicos, como acaecimientos de cuya existencia

o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas

determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en

que se funda la demanda (sentencias de 24 de julio de 1996 y 3 de



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octubre de 2000). 3ª. Relevancia primordial de la conexión jurídica o

conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir

la identidad de su causa de pedir, la pertenencia de su acumulación y la

justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola

sentencia (sentencias de 14 de octubre de 1993, 18 de julio de 1995, 19

de octubre de 1996 y 10 de julio de 2001).

2. LAS CLASES DE PRETERICIÓN

Las clases de preterición son fundamentalmente dos: la preterición

intencional y la preterición no intencional o errónea.

CUESTIONES

6.7. ¿Cuántas clases de preterición existen?


(Tol239559) establecía lo siguiente: La preterición intencional de

cualquier legitimario y la no intencional de un legitimario que no sea hijo

o descendiente. En este caso se reducirá en primer lugar la institución

de heredero y después, si fuera preciso, los legados, las mejoras y las

demás disposiciones testamentarias (párrafo primero del art. 814 del

CC). Sólo quedan sin efecto aquellas disposiciones testamentarias o

parte de las mismas cuya ineficacia sea imprescindible para respetar la

legítima del legitimario preterido, observándose el orden reseñado, y

respetando la validez del resto de las disposiciones testamentarias que

no afecten a la legítima. Así se desprende de la propia dicción literal del

párrafo primero del artículo 814 al reseñar que “ se reducirá” la

institución de heredero antes que... De la puesta en relación de este

precepto con el artículo 851 del Código Civil, que determina los efectos

de la desheredación injusta, supuesto similar a la preterición intencional,

y en el que se prescribe que: Se anulará la institución de heredero “ en

cuanto perjudique al desheredado” , pero valdrán los legados, mejoras y

demás disposiciones testamentarias “ en la que no perjudiquen a dicha



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legítima” (el principio de la coherencia interna del ordenamiento jurídico

impone efectos iguales para situaciones similares), y de la regla general

de prevalencia de la nulidad parcial sobre la total del testamento, en

virtud del principio de conservación del negocio y de “ favor

testamenti” , siempre y cuando la razón o causa de aquélla pueda

limitarse a una parte del testamento en razón de su origen y de su

fundamentación —utile per inutile non vitiantur— (Y éste es el criterio

interpretativo que se mantiene por la jurisprudencia; así en las

sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 13 de julio de 1985, y 10 de febrero de

1986, F.D. quinto). La preterición no intencional de hijos o descendientes

(párrafo segundo del art. 814 del CC), cuyos efectos varían según que

hayan sido preteridos todos los hijos o descendientes (en este caso se

anularan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial) o

sólo alguno o algunos de ellos (en cuyo caso se anulará la institución de

heredero pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier

título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas). Pero se dispone en la

segunda frase del número segundo del párrafo segundo del artículo 814

que: “ No obstante la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se

anulará en cuanto perjudique a las legítimas” . De donde se desprende

que, cuando se ha instituido heredero al cónyuge, respecto de esta

institución es indiferente que la preterición de los hijos o descendientes

sea o no intencional, ya que el efecto jurídico será siempre el de la

intencional (reducción y no anulación de la institución).

2.1. LA PRETERICIÓN INTENCIONAL

La preterición intencional es la omisión, por parte del testador,

deliberada y voluntaria de instituir al legitimario dado que no quiere

atribuirle ningún bien de su herencia.

En este caso se aplica el párrafo 1º del art. 814 del CC que dispone que

“ se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y



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demás disposiciones testamentarias” , para que así el preterido pueda

cobrar su legítima.

En la preterición intencional se pretende, únicamente, que la legítima

material quede garantizada.

CUESTIONES

6.8. ¿Cuándo se produce la preterición intencional?

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6/04/1998 (Tol14806),

estableció literalmente que “ al haber quedado probado que la causante

no hizo, en vida, donación alguna a uno de sus hijos y siendo esa

supuesta e inexistente donación la única razón en que dicha causante

basa su decisión de no dejar nada en su testamento a su referido hijo,

resulta evidente que nos hallamos en presencia, aunque la sentencia

recurrida, pese a la abundante y promiscua cita que hace de artículos del

Código Civil, no haya logrado captarlo, de una preterición intencional o,

en su caso, una desheredación injusta, cuya calificación puede hacerla

esta Sala, en el examen de los presentes motivos, a virtud del principio

“ iura novit curia” , en cuanto ello no entraña alteración alguna de la

“ causa petendi” , preterición intencional o, en su caso, desheredación

injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en

favor de otro de sus hijos deba ser anulada, pero no en su totalidad sino

en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o,

en su caso, injustamente desheredado, según establecen los artículos

814.1º del Código Civil (para la preterición intencional) y art. 851 del

mismo cuerpo legal (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha

de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene

declarado el Tribunal Supremo para supuestos análogos al que aquí nos

ocupa (sentencias de 23 de Enero de 1959, 9 de Octubre de 1975 y 13 de

Julio de 1985)” .

6.9. ¿Cuál es el alcance de la preterición intencional?



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(Tol748875) estableció lo siguiente: “ La preterición intencionada no

puede tener más alcance que el prevenido para el caso de

desheredación, que según el artículo 851 del Código Civil anula la

institución de heredero tan sólo en cuanto signifique perjuicio al

desheredado sin causa o sin eficiencia de la que se basa en la

desheredación, con pervivencia de los legados, mejoras y demás

disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a la legítima del

desheredado, por ser en el terreno de los principios la solución más

justa, equivalente y equiparable, toda vez que cuando el testador conoce

la existencia de un heredero forzoso y sin embargo lo ignora en absoluto

en el testamento, omitiéndolo en él (preterición) o lo deshereda sin

expresión de causa, o con lo que contradicha no es probada, o que sea

de las no establecidas por la ley para desheredar (desheredación), está

poniendo de manifiesto que el testador no quiso proveer al preterido o

desheredado de todo su patrimonio y por tanto que únicamente es de

respetarle la legítima, como porción que la ley imperativamente le

reconoce y de la que por tanto no puede verse privado, lo que en

definitiva es consecuencia de reconocimiento, en módulo interpretativo

acogido por el artículo 675 del Código Civil, de que la voluntad del

testador, que es la ley prevalente en toda disposición testamentaria, fue

no reconocer al heredero forzoso más que lo riguroso y estrictamente

reconocido por la ley, que es, siguiendo lo proclamado en otras

legislaciones, lo que, reconoce actualmente el Código Civil español en la

redacción dada al precitado artículo 814 por la Ley 11/1981, de 13 de

mayo. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de A

Coruña, Sección 4ª, de 14 de Octubre de 2004, el testamento que

contenga preterición de heredero no determina su consideración de

hecho y jurídica de «no perfecto», sino simplemente ineficaz en el



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aspecto de la institución de heredero que contenga con omisión de

herederos forzosos, lo que con relación a la preterición intencional

genera únicamente la reducción de la institución de heredero en lo que

determina perjuicio de la legítima, con la correspondiente reducción de

los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias de contenido

patrimonial que el testamento contenga” .

6.10. ¿Cómo se prueba el carácter intencional o erróneo de la

preterición?

La doctrina generalizada mantiene que no existe ninguna presunción

legal.

El legitimario preterido que alegue que la preterición ha sido bien

intencional bien errónea es el que deberá probarlo por cualquiera de los

medios que tenga a su alcance.

6.11. En el caso de preterición intencional ¿a qué tipo de legítima tiene

derecho el legitimario?

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9/07/2002 (Tol202882). El efecto

de la preterición intencional lo concreta el art. 816 del Código Civil: se

reducirá la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida

que establezca el art. 808 del citado cuerpo legal. La cuestión que se

plantea es si esta legítima es la larga (dos tercios: 1º párrafo de dicho

artículo 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición

intencional se equipara al de la desheredación injusta (art. 851): el

preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima,

pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la

voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo

y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima

larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que

voluntariamente nunca le quiso atribuir. Una vez declarado legitimario al

preterido intencionalmente se le deberá atribuir la cuota legitimaria



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directamente, sin necesidad del ejercicio de una nueva acción. No tanto

es la determinación de concretos bienes, sino de cuota que, en ejecución

de sentencia, se especificará materialmente.

2.2. LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL O ERRÓNEA

La preterición no intencional o errónea es aquella en la que el testador

omite a un legitimario, dado que desconoce su existencia al tiempo de

disponer de sus bienes en la disposición testamentaria, pudiendo ser el

caso de creer muerto a un hijo que todavía vive o que sobreviene

después de testar, dado que hubiera nacido después de testar.

A esta preterición no intencional de hijos o descendientes se aplica el

párrafo 2º del art. 814 que expresamente señala que “ 1. Si resultaren

preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de

contenido patrimonial. 2. En otro caso, se anulará la institución de

herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier

título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la

institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto

perjudique a las legítimas” .

Este tipo de preterición errónea puede ser frecuente en los testamentos

ológrafos y cerrados, puesto que en el testamento abierto y notarial, será

el Notario el que orientará al testador en el modo y manera de llevar a

cabo el testamento para así obviar la preterición de cualquier legitimario.

CUESTIONES

6.12. ¿Cuál es la interpretación correcta del art. 814 del CC respecto de la

intencionalidad o no de la preterición?


(Tol239559) establecía lo siguiente: Para la correcta aplicación del

artículo 814 del Código Civil es imprescindible precisar si la preterición

de los hijos o descendientes ha sido o no intencional. Pero no existe

precepto alguno que, en ausencia de prueba concluyente de que el



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testador tuvo o no voluntad de preterir, haga prevalecer la

intencionalidad o la no intencionalidad de preterir. Ante lo cual, si

tenemos en cuanta que la preterición no intencional tiene efectos más

devastadores para el testamento que la intencional (que los

desencadena más leves), que las personas físicas son seres

conscientes, libres y responsables por lo que cuando omiten a un

heredero forzosa en su testamento es porque nada han querido dejarle y

la regla procesal de distribución de la carga de la prueba que se

desprende del artículo 1.214 del Código Civil, debemos concluir que es la

demandante, hijo o descendiente del causante, como legitimario

preterido al que incumbe la carga de la prueba de que su preterición fue

no intencional y, si no logra acreditarlo, debe partirse de una preterición

intencional. Pero en el buen entendimiento de que en aquellos casos de

nacimiento posterior al testamento, llegar a ser legitimario después del

testamento y supervivencia de hijo que se creía fallecido, basta con

probar en sí esos hechos para sin más calificar de no intencional la

preterición, salvo que ello se desvirtúe con la prueba de la parte

contraria.

6.13. ¿Qué efectos produce la preterición no intencional del hijo

concebido y nacido después del otorgamiento del testamento por el

causante?


pronunció en el sentido siguiente: En el caso presente, el testador en un

primer momento instituye herederos por iguales partes a sus 5 hijos

matrimoniales, asignándoles la totalidad de su herencia. Posteriormente,

tras el nacimiento del hijo extramatrimonial, el testador atiende a todos

los deberes derivados de la relación paternofilial, suscribiendo convenio

relativo a la manutención y asistencia de aquel, pero se abstiene de

otorgar nuevo testamento, lo que, a juicio de los recurrentes revela la



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intención de no conferir al hijo extramatrimonial el mismo trato que a los

matrimoniales. Sin embargo este planteamiento ha de ser desechado por

incorrecto. Desde la promulgación de la Constitución en 1978, todos los

hijos ostentan los mismos derechos, sin posible discriminación en

atención a que tengan o no la condición de matrimoniales, según se

desprende de lo prevenido en los artículos 14 y 39 de dicha norma. En

desarrollo de dichos preceptos se ha modificado en 1981 el Código Civil

y particularmente, en lo que aquí interesa, el artículo 108, segundo

párrafo, con carácter general, y el art. 931 respecto a la sucesión

hereditaria de los padres, dan cumplida aplicación al principio

fundamental de que se trata. En consecuencia y de acuerdo con la

normativa vigente si cualquier progenitor omite hacer uso de la facultad

que le concede el artículo 662 del Código Civil respecto a la regulación

del curso y destino de sus bienes, después de su fallecimiento, una vez

acaecido éste, la herencia se repartirá a partes iguales entre sus hijos, ya

sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. Por ello, quien

realmente desee establecer alguna diferencia, debe otorgar testamento

haciendo uso, en él, de las facultades de disposición que respecto a dos

de los tercios de su haber hereditario le atribuyen los párrafos segundo y

tercero del art. 808 del Código Civil. Desde otro punto de vista y

prosiguiendo con el análisis del razonamiento de los recurrentes, ha de

afirmarse que resulta difícil interpretar un testamento teniendo en cuenta

hechos que ocurren o actitudes que se adoptan o se omiten varios años

después de su otorgamiento. Así, se presenta como inadmisible valorar

la inactividad testamentaria del testador entre el 13 de Febrero de 1991 y

el 5 de Febrero de 1994 como producto de su deliberada voluntad de

reducir a su hijo extramatrimonial a la legítima estricta que pudiera

corresponderle, lo que convertiría en intencional su pretensión. Muy al

contrario, según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan



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nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su

preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que

todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el

momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a

aquel otorgamiento. En definitiva, ha de entenderse: a) Que el causante

no se hallaba animado de especiales intenciones en cuanto a su hijo

extramatrimonial, en el momento de expresar su última voluntad ante el

Notario autorizante de su único testamento. Simplemente, no podía

presumir que llegase a producirse su nacimiento, por lo que la no

referencia al mismo es lógica y su preterición debe ser calificada de no

intencional.

b) Que la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo

otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de su sexto hijo en el

año 1991 no puede servir de elemento interpretativo respecto al

contenido de la voluntad testamentaria expresada el 2 de Diciembre de

1988. Por lo tanto, únicamente puede afirmarse que el testador —fuera o

no conocedor de las consecuencias jurídicas de su conducta— se limitó

a dejar las cosas como estaban y, pudiendo hacerlo, no volvió a testar al

objeto de establecer diferencias en cuanto a las porciones hereditarias

correspondientes a uno y otros hijos. Este silencio ha de interpretarse

como conformidad de que se produjera el efecto que las leyes

establecen para tales casos, que no es otro que el prevenido en el

segundo párrafo, supuesto segundo del artículo 814 del Código Civil,

como acertadamente ha entendido el Tribunal de instancia.

6.14. ¿Qué efectos produce la preterición errónea?


pronunció al respecto estatuyendo que “ la preterición se produce si en

el testamento se omite al legitimario, sin importar que en la apertura de

la sucesión, producida por la muerte del causante, éste haya sabido o no



18

de la existencia de aquél. No se tiene en cuenta la preterición al tiempo

de la muerte, según conozca o no de la existencia del legitimario, sino al

tiempo del testamento. Según lo establecido en el art. 814 CC, el Alto

Tribunal manifiesta que los efectos de la preterición errónea son la

anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial,

por lo que se anulan los dos legados” .

3. LOS EFECTOS DE LA PRETERICIÓN

Los efectos de la preterición son distintos según se trate de una

preterición intencional o una preterición errónea y según los legitimarios

de que se trate.

Los efectos de la preterición, bien sea intencional bien sea errónea, es

que la misma no opera automáticamente, no pudiendo el Tribunal

declarar de oficio la preterición, debiéndose instar, por contra, por los

legitimarios preteridos.

CUESTIONES

6.15. ¿Perjudica la preterición la legítima?

La preterición de uno, varios o todos los ascendentes, y la del cónyuge

viudo, ya sea intencional o errónea, y la preterición intencional de uno,

varios o todos los hijos y descendientes, no perjudica la legítima,

reduciéndose la institución de heredero antes que los legados, mejoras y

demás disposiciones testamentarias. La doctrina es unánime al opinar

que si trata de hijos o descendientes preteridos intencionalmente y que

concurren a la sucesión con otros hijos o descendientes no preteridos,

la legítima a la que se refiere el art. 814 del CC, en su 1º párrafo, es la

denominada “ estricta” o “ corta” , la misma que la legítima que

corresponde en el caso de desheredación injusta.

6.16. ¿Qué efectos produce la preterición no intencional de legitimarios?

La preterición no intencional de legitimarios que sean hijos o

descendientes, bien de alguno o de todos ellos, produce los siguientes



19

efectos: 1. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones

testamentarias de contenido patrimonial. 2. En otro caso, se anulará la

institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas

por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No

obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará

en cuanto perjudique a las legítimas.

6.17. ¿Qué efectos tiene la preterición errónea total de hijos o

descendientes? ¿Qué efectos tiene la preterición errónea parcial de hijos

o descendientes?

Si la preterición errónea de hijos o descendientes es total se abre la

sucesión intestada, percibiendo así los preteridos su legítima dentro de

esta sucesión; manteniéndose el contenido no patrimonial de aquel

testamento, como pudieran ser disposiciones acerca de sufragios,

entierro, nombramiento de albaceas, de contadores partidores, etc. Si la

preterición errónea de hijos o descendientes es parcial, se anula la

institución de herederos que se contenga en ese testamento, y se abre la

sucesión intestada, subsistiendo las mandas, los legados y las mejoras,

que no sean inoficiosas, percibiendo los hijos o descendientes

preteridos su legítima en la sucesión abintestato. La preterición errónea

total o parcial de los descendientes de otro hijo o descendiente que no

hubiere sido preterido y que produce los efectos dispuestos en el art.

814, párrafo 3º, será tratado en epígrafe aparte.

6.18. ¿Cómo recibirá el preterido su legítima en el caso de preterición

intencional?

Dado que existe una llamada “ ex lege” de la legítima, que es supletoria

en el caso de que el causante incumpla su deber para con el legitimario,

no se abre la sucesión intestada para que el preterido reciba su legítima,

sino que existe una acción específica de reclamación de la legítima. En

estos casos el Código Civil atribuye directamente al preterido una parte



20

alícuota del caudal relicto o, bien, la parte de usufructo que corresponde

al cónyuge viudo.

6.19. ¿La preterición es subsanable?

El Tribunal Supremo así como la Dirección General de los Registros y del

Notariado tienen reconocido que la preterición es subsanable por

voluntad de los legitimarios preteridos.

4. SUPUESTOS EN LOS QUE EXISTE PRETERICIÓN

CUESTIONES

6.20. ¿Cuándo existe preterición?

Existe preterición, sin ningún género de duda, cuando el testador no

menciona al legitimario en su testamento y no le hizo ninguna donación

en vida.

6.21. ¿Existe preterición cuando el testador no menciona en su

testamento al legitimario, habiéndole efectuado alguna donación en

vida?

Según la sentencia de 17/06/1908 del Tribunal Supremo, sí que existe

preterición, puesto que el título por el cual se recibe la legítima debe ser

testamentario, bien mediante la institución de heredero o de legatario. La

jurisprudencia más moderna coincide con el fallo de la sentencia

anterior. Así señala que sí que existe preterición en el caso planteado,

razonando el Alto Tribunal, en su sentencia de 20/02/1981, que aunque la

legítima material esté cubierta mediante la donación, donación que se

imputa a la legítima (art. 819 del Código Civil), el testador no tuvo en

cuenta al legitimario en su testamento, y dado que tiene el deber formal

de hacerlo, sí que existe preterición.

6.22. ¿Se debe ejercitar la acción de preterición, conforme al art. 814 del

CC, cuando el preterido sea un ascendiente o cónyuge viudo, o cuando

se trate de preterición intencional de un hijo o descendiente, cuando éste

haya recibido alguna donación en vida?



21

Tras la reforma del art. 814 del CC por Ley 11/1981, de 13 de mayo, no

tiene sentido alguno ejercitar la acción de preterición cuando el preterido

sea un ascendiente o cónyuge viudo, o cuando se trate de preterición

intencional de un hijo o descendiente. La donación se deberá imputar a

la legítima y cuando el valor de la donación cubra el valor de la legítima,

no será de utilidad la acción de preterición. En el caso de que la legítima

únicamente estuviere cubierta parcialmente con las donaciones hechas

en vida, el legitimario deberá ejercitar la acción de suplemento.

6.23. ¿Qué sucederá en el caso de omisión no intencional de un hijo o

descendiente?

En este caso, por ejemplo, si el padre creyó muerto a un hijo que estaba

vivo, el descendiente que haya sido omitido, podrá ejercitar la acción de

preterición consiguiendo así como heredero abintestato, una atribución

económica de valor mayor a la legítima individual, anulándose de este

modo las demás disposiciones de contenido patrimonial, en el caso de

ser el único descendiente sobreviviente, o anulándose la institución de

heredero en el caso de concurrir con otros descendientes legitimarios

tenidos en cuenta por el testador en su disposición testamentaria.

6.24. ¿Existe preterición cuando el testador menciona al legitimario a

pesar de no dejarle bien alguno en su testamento, manifestando que la

legítima del mismo se satisfizo mediante donaciones hechas en vida?

La sentencia del Tribunal Supremo de 20/02/1981 manifiesta que en este

caso no hay preterición puesto que no hay omisión o falta de mención a

favor del legitimario. En dicha sentencia el Alto Tribunal concluye que

“ la testadora menciona a uno de sus hijos en el testamento,

manifestando que no le lega nada por haberle dado ya mucho más de

que por legítima acreditaría” . En este caso, resulta de clara aplicación el

art. 819.1º del Código Civil en el que se contemplan las donaciones

imputables a la legítima. A tenor del art. 815 del CC el legitimario podría



22

interponer una acción de complemento de la legítima en el caso de que

lo recibido por donación fuere de importe inferior al valor de la legítima.

6.25. ¿Qué ocurre si después del fallecimiento del testador, que afirma

haber donado en vida a los legitimarios la cuota suficiente para cubrir la

legítima, se prueba que no realizó donación alguna?

En este caso existe una preterición intencional que linda con la

desheredación injusta, dado que actualmente, tras la Ley 11/1981, de 13

de mayo, los efectos de ambas son los mismos. La sentencia del

Tribunal Supremo de 6/04/1998 falla diciendo “ al no haberse probado

que la causante hizo en vida donación alguna a su hijo, y siendo ésta

supuesta e inexistente donación, la única razón en que dicha causante

basa su decisión de no dejar nada en su testamento a su referido hijo,

resulta evidente que nos hallamos en presencia de una preterición

intencional o, en su caso, de una desheredación injusta” .

6.26. ¿Existirá preterición cuando el testador mencione al legitimario en

su testamento, sin otorgarle bien alguno, disponiendo, por otra parte,

íntegramente del caudal hereditario?

Este caso se aproxima tanto a la figura de la desheredación injusta como

a la institución de la preterición intencional. Es claro que quien menciona

a un legitimario en su última voluntad escrita y no deja bien alguno al

mismo revela su deseo de no otorgarle ninguna participación en su

herencia. En este supuesto, el legitimario deberá ejercitar la acción de

preterición y no la acción de suplemento, dado que para conseguir su

legítima material no tiene nada que complementar.

6.27. ¿Cómo se puede evitar la preterición?

Se evita la preterición mediante determinadas fórmulas utilizadas en la

práctica notarial, las cuales a pesar de no designar al legitimario

instituido por su nombre no dejan duda acerca de la voluntad del

testador de incluirle. Por ejemplo: “ instituyo herederos a mis dos hijos



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vivos en el presente momento, D. XXX y D. ZZZ y a los demás hijos e

hijas que pueda tener en un futuro” . Sin embargo, el Tribunal Supremo,

en su sentencia de 4 de mayo de 1966 afirma que “ no evitan la

preterición las fórmulas genéricas e imprecisas en las que el testador no

contempló ni tuvo en cuenta a personas concretas. Por ejemplo: a

cuantas personas puedan acreditar y pretender legítima en mis bienes” .

Debería existir preterición siempre que no aparezca de modo claro,

determinado, preciso e individualizado que el legitimario designado es

contemplado singularmente al hacer la declaración, tal y como reconoce

el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de mayo de 1966, aunque cada

vez es más habitual el empleo de fórmulas genéricas para poder prever

la existencia de legitimarios no conocidos o ignorados del testador, y de

hecho, tras la última modificación del artículo 814 CC es indudable que

se admite el empleo de cláusulas genéricas de atribución de la legítima

dirigidas a impedir los efectos de la preterición pues como dice dicho

artículo en su último párrafo, “ a salvo las legítimas, tendrá preferencia

en todo caso lo ordenado por el testador” .

6.28. ¿Qué ocurre con los descendientes calificados por el Código Civil

como ilegítimos no naturales antes de la reforma de 13 de mayo de

1981?

Estos descendientes no eran preferibles antes de la mencionada

reforma, puesto que no tenían derecho a la legítima. Sin embargo, sí que

se les consideraría preteridos en el caso de ser omitidos en el

testamento cuando la sucesión se hubiera abierto después de la entrada

en vigor de la Constitución, y ello a pesar de que el testamento se

hubiera redactado anteriormente. El Tribunal Supremo en su sentencia

de 10/02/1986 afirma “ que la Constitución es de aplicación directa e

inmediata respecto de los derechos proclamados en los artículos 14 a

38; consecuentemente, el principio de igualdad ante la Ley sin



24

discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el art. 14 de

dicho texto fundamental rige desde la entrada en vigor del mismo, 29 de

diciembre 1978, y por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban

desigualmente a los hijos matrimoniales y no matrimonial quedan sin

eficacia por imperativo de la Disposición Derogatoria 3ª de dicha norma

fundamental” .

6.29. ¿Qué carácter tiene el testamento que contiene preterición?

Aunque resulta discutible, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha

13/07/1985, afirma que “ el testamento que contiene preterición no puede

calificarse de no perfecto, sino simplemente de ineficaz en el aspecto de

la institución de heredero que contenga omisión de los herederos

forzosos y que por lo tanto, revoca un testamento anterior” .

6.30. ¿Son incompatibles las acciones que pueda ejercitar un heredero

en defensa de su legítima y las acciones que nacen de la preterición al

no haber sido nombrado heredero en la herencia del causante?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/02/1999 (Tol23201) señaló

lo siguiente: Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que “ no se ve

incompatibilidad entre las acciones que puedan ejercitar las actoras en

defensa de su legítima, dirigidas a impugnar los negocios jurídicos

realizados por el causante en vida, que es lo ocurrido en el presente

pleito, y las acciones que nacen de la preterición, pues no atacan por sí

mismas aquellos negocios inter vivos, que es esencial como cuando,

como aquí sucede, se sustrajeron casi todos los bienes del patrimonio

en vida del causante mediante ventas absolutamente simuladas a los

demandados. Las acciones nacidas de la preterición se circunscriben a

una concreta masa hereditaria, y las protectoras de las legítimas a una

reintegración de dicha masa” .

5. LA PRETERICIÓN Y EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN



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El art. 814, párrafo 3º, del Código Civil dispone que “ los descendientes

de otro descendiente, que no hubiese sido preterido, representan a éste

en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos” .

La doctrina mayoritaria entiende que el párrafo 3º del art. 814 del CC

contempla el supuesto de premoriencia del hijo o descendiente de

primer grado o anterior dejando descendencia. No se aplica por tanto al

supuesto de desheredación o indignidad, supuestos que están

específicamente regulados en los artículos 857 y 761, respectivamente,

del CC.

La hipótesis en concreto es la siguiente: El nieto no era preterible en el

momento en el que se otorga el testamento, dado que vivía su padre o

madre, hijo o hija del testador, teniéndolo presente en el momento de la

redacción del testamento. En el caso de que el hijo o hija mencionados

fallezca no hace falta redactar un nuevo testamento para de esta forma

evitar la preterición de los nietos, dado que por éste simple hecho se

convierten en legitimarios, y de ahí la norma “ los descendientes de un

descendiente no preterido, no se considerarán preteridos” .

CUESTIONES

6.31. La subrogación de los descendientes, en el lugar de su

descendiente intermedio no preterido ¿abarca todos los bienes,

derechos y obligaciones que se dispongan en el testamento en el caso

de que el descendiente no hubiera premuerto?

La tesis mayoritaria de la doctrina, encabezada por Vallet, sostiene que

en el art. 814, párrafo 3º, del CC, no se da derecho de representación

alguno, sino que establece cuando hay o no preterición, así como los

efectos de la misma, por lo que los descendientes del premuerto

únicamente tienen derecho a su legítima. Los descendientes del

heredero premuerto no suceden por vía de su ascendiente, sino que



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adquieren su legítima por derecho exclusivo del causante,

atribuyéndoselo directamente la ley. Otro sector doctrinal opina que el

nieto recibe todo lo que hubiera obtenido su progenitor, basándose

dicha teoría en el dato de que el Código Civil habla de “ representación” ,

por lo que el nieto recibirá todo lo que su padre o madre hubiere

heredado en el caso de que no hubiera habido premoriencia.

la pretericiÓn

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