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LA POTESTAD CAUTELAR: CONTENIDO Y LÍMITES

Javier Vecina Cifuentes

Profesor Titular de Derecho ProcesalUniversidad de Castilla-La Mancha

1. LA POTESTAD CAUTELAR

En mayor o menor medida, la Ley procesal suele siempre conferir al Juez o Tribunal, cualquiera que sea el orden jurisdiccional al que pertenezca, la facultad de adoptar durante el curso del proceso determi-nadas medidas cautelares. Dicha facultad, que bajo ciertos presupuestos permite al Juez ordenar provisionalmente, por ejemplo, y por centrar-nos únicamente en el ámbito procesal civil, el embargo preventivo, la anotación preventiva de la demanda, la administración judicial de bie-nes, el depósito de cosa mueble o la cesación de una determinada acti-vidad, viene denotada técnicamente por uno de los conceptos básicos del Derecho, cual es el de potestad. Ello es así, porque la modificación, incluso coactiva, de las situaciones jurídicas que su ejercicio acarrea deri-va directamente de la posición de supremacía en la que se encuentra, conforme al Ordenamiento jurídico, el órgano jurisdiccional respecto de los justiciables durante el transcurso del proceso. Éstos, frente a la potestad del órgano judicial de ordenar la práctica de cualquiera de las medidas cautelares que se acaban de mencionar, no se hallan obligados, sino sometidos, independientemente de su voluntad; la situación jurídica correlativa a la potestad no es la obligación jurídica, aunque ésta si lo sea respecto al derecho subjetivo, sino la de sujeción jurídica, que comporta el sometimiento de sus destinatarios, y, por consiguiente, la inexcusabi-lidad para éstos de soportar los efectos que el ejercicio de la potestad siempre comporta.

Esta primera aproximación, que parte de la distinción conceptual existente entre dos figuras jurídicas esenciales: la de derecho subjetivo y la de la potestad (y entre sus correlativos: obligación y sujeción, res-pectivamente), permite considerar, por tanto, a las medidas cautelares como actuaciones procesales realizadas en el ejercicio de una auténtica potestad, o lo que es lo mismo, en el ejercicio de ese tipo de poder jurí-dico en que dicha potestad consiste, y que se caracteriza, a diferencia del derecho subjetivo, por tener siempre un origen normativo, estar atribuido a su titular para la tutela de un interés ajeno, ser su ejercicio necesario

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cuando concurren las circunstancias fijadas por la norma, y desplegar sus efectos sobre terceros con total independencia de su voluntad (una reconstrucción del difícil caminar científico hasta la elaboración de una noción autónoma de la figura jurídica de potestad, a la que tan decisi-vamente contribuyeron Santi Romano y Carnelutti, puede verse vgr. en Frosini, Voz Potere (Teoria Generale), en el «Novissimo Digesto Italiano», v. XIII, Torino 1966, pp. 441 y ss.).

La búsqueda, no obstante, de su específica naturaleza jurídica requie-re dar un paso más en esta dirección, al objeto de determinar concreta-mente el tipo de potestad de que se trata, es decir, la especie a la que pertenece. A tal fin, se pueden utilizar de forma combinada tres criterios diferentes: el primero atiende al origen o fuente de la que la potestad procede, el segundo, al sujeto a quien se atribuye, y, el tercero y último, a la función a la que sirve.

Por razón del sector del Ordenamiento jurídico que le da origen –el Derecho procesal, lato sensu–, la adopción de medidas cautelares deriva a las claras de una potestad de derecho público, y debe considerarse parte integrante, en consecuencia, de las denominadas por tal motivo potestades públicas.

Por razón del sujeto u órgano al que se atribuye, dicha potestad pública pertenece a la conocida legal y doctrinalmente con el nombre de potestad jurisdiccional (arts. 117.3 CE y 2.1 y 3.1 LOPJ), habida cuenta su ostentación exclusiva por parte de los órganos que integran el Poder Judicial, entendido éste en un sentido amplio.

Finalmente, el hecho de que la potestad jurisdiccional, aun cuando única, aparezca, como señala Fairen (Doctrina general del derecho proce-sal, Barcelona 1990, p. 102), «diversificada», hace necesaria la utilización de un tercer criterio clasificatorio, mostrándose el teleológico o finalístico a tal objeto como el más idóneo.

Precisamente en atención al mismo, suelen distinguirse tres «momen-tos» (en expresión de Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, vol.I, Buenos Aires 1986, pp. 159 y ss., trad. Sentís Melendo) o manifestaciones de la potestad jurisdiccional: la de cognición o declaración, la de ejecución y la cautelar. La primera de ellas se otorga a la Jurisdicción para que pueda ésta conocer y sentenciar –o decidir– los litigios que se le sean suscitados, o lo que es lo mismo, por utilizar la tradicional fórmula legal, para que pueda desempeñar legíti-mamente la función de «juzgar» (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). La potestad de ejecución, por su parte, le viene encomendada a la Jurisdicción en función de una finalidad determinada que, sintéticamente y siguiendo


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la tradición, puede decirse que consiste en hacer «ejecutar lo juzgado» (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). Por último, y pese al silencio normativo, la doctrina científica reconoce mayoritariamente a la potestad cautelar como la tercera manifestación de la potestad jurisdiccional, y le asigna una función instrumental, aunque autónoma, al servicio de las otras dos y de los procesos en que aquéllas se ejercitan –proceso declarativo y de ejecución–. No se trata con ella de juzgar ni de hacer ejecutar lo juzgado, sino de servir a un fin distinto, pero instrumental a ambos, cual es el de asegurar preventivamente que tanto la decisión definitiva del conflicto –que el juzgar implica–, como las actuaciones materiales –en que la ejecución consiste–, podrán tener en la práctica la misma eficacia que hubieran tenido de poder haber sido, la una dictada, y las otras realizadas, de una manera inmediata, sin necesidad de sustanciar proceso alguno.

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Constituye un lugar común en la doctrina considerar que el funda-mento o razón de ser de las medidas cautelares, y obviamente de su fuerza motriz que es la potestad cautelar, radica en la existencia misma del proceso y, más concretamente, en su consustancial temporalidad. Con unas y otra se trataría de poner remedio al denominado periculum in mora, esto es, al riesgo de falta de Justicia, por ineficacia de la misma, que pudiera surgir como consecuencia de la necesidad de emplear un cierto período tiempo en su otorgamiento. Dos pueden ser las causas por las que dicho peligro se origine: bien porque durante el transcurso del proceso pueda colocarse aquel frente a quien la tutela jurídica se solicita –llámese demandado o actor reconvenido– en una situación personal o patrimonial tal que haga imposible o dificulte gravemente la posterior ejecución forzosa de la sentencia por falta de «objeto» sobre la que recaer –denominado por ello, peligro de infructuosidad–, bien porque, aun no faltando éste, la sentencia, fructuosa pero tardía, carezca ya de utilidad por la simple mora del proceso principal, o como se ha dicho muy grá-ficamente, por llegar en estos casos demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada llegaría a un enfermo muerto –es el llamado peli-gro de retraso– (Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova 1936, p. 19).

Si se quiere evitar, por tanto, que la Jurisdicción, cuya función según el artículo 117.3 CE no agota en el «juzgar» (iurisdictio non in sola notio-ne consistit), sino que se extiende a la de hacer «ejecutar lo juzgado»,


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se convierta en un ilusorio Poder del Estado, y el Derecho objetivo que está llamada a actuar en una mera declaración de intenciones sin efecti-vidad práctica alguna más allá del cumplimiento voluntario por parte de los obligados, el Ordenamiento jurídico debe contar con esos pericula y proporcionar los medios de prevenirlos, asumiendo la Jurisdicción ese tercera función cautelar o de aseguramiento que ya conocemos (cfr. parte del argumento en Carreras, Las medidas cautelares del art. 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en «Estudios de Derecho Procesal –con M. Fenech–, Barcelona 1962, pp. 570 y 571). Y así suele hacerlo en la práctica; a tal objeto el Ordenamiento otorga a Jueces y Tribunales un conjunto de poderes jurídicos, más o menos amplio, según el ámbito procesal en que nos encontremos, e impone a las partes procesales la sujeción jurídica a los mismos, esto es, las sitúa en un estado jurídico de sometimiento que, en cuanto tal, «no requiere el concurso de la volun-tad del sujeto, ni ninguna actitud suya» (Chiovenda, Curso de Derecho Procesal Civil, México, D. F., 1995, p. 8, trad.E. Figueroa).

Tiene razón por ello Calamandrei cuando pone de manifiesto que las medidas cautelares, y lógicamente la potestad cautelar de la que emanan, más que en el interés de los sujetos privados está prevista en el interés de la Administración de Justicia, de la que garantizan su buen funcio-namiento y también, se podría decir, su buen nombre (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova 1936, p. 144). Ciertamente, como hace ver este autor con el magisterio que le caracteri-za, las medidas cautelares miran «como las medidas que el derecho inglés comprende bajo la denominación de Comtempt of Court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea, a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es aquella de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos meca-nismos destinados, como la guardia de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde».

Nótese además que la suerte del proceso va inexorablemente unida a la de la Jurisdicción, y viceversa; por lo que si ésta fracasa –vgr. por ausencia de una eficaz tutela cautelar– aquél también lo hará, y a la inversa. Aunque el desenlace de ese drama, menos imaginario e irreal de lo que pudiera parecer en un principio, se desconoce todavía, la dirección se intuye, habida cuenta el carácter contingente del proceso, salvo en materia penal, donde en la actualidad rige el principio nulla poena sine iudicio. «No hay que olvidar –advertía una y otra vez Guasp–, que el proceso es meramente un instrumento de que el Estado se sirve, porque cree en su eficacia técnica, para obtener determinados fines: si tal confianza desaparece, es decir, si se estima que estos fines pueden


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alcanzarse mejor con otros medios, el proceso no tendría razón de exis-tir (Concepto y método de Derecho Procesal, Madrid 1997, p. 22, not. 24; la misma idea vgr. en el artículo titulado Administración de Justicia y derechos de la personalidad, recogido hoy en sus «Estudios Jurídicos», Madrid 1996, p. 174, not. 5, en donde data específicamente esta idea).

La potestad cautelar, según lo hasta ahora manifestado, halla su justi-ficación en la preservación de un interés o un bien constitucionalmente relevante, cual es el existente en asegurar el adecuando ejercicio de la funciones jurisdiccionales que expresamente se mencionan en el artícu-lo 117.3 CE –la declarativa y la de ejecución–. Pero es más, en dicho pre-cepto encuentra también la potestad cautelar su propia habilitación. El silencio a la función cautelar no debe interpretarse como una exclusión; los constituyentes de 1978, sin pretensión de innovar en esta materia, se limitaron a utilizar en dicho precepto una expresión de larga tradición patria –que se remonta a la Constitución de 1812, en su art. 245–, mos-trada en ocasiones, y no sin razón, como «modelo de concisión y exac-titud» (Alcalá-Zamora y Castillo, Aciertos terminológicos e institucionales del derecho procesal hispánico, recopilado actualmente en sus «Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), t.II, México 1992, p. 419), pero en la que, hoy día, después de la recientes aportaciones doctrinales en materia cautelar, se echa en falta una alusión expresa a la misma como manifestación principal de la más amplia potestad jurisdic-cional. No obstante, la potestad cautelar debe entenderse comprendida, en abstracto, dentro de la fórmula constitucional, ya sea por su natura-leza instrumental respecto de las otras dos manifestaciones, como ha quedado dicho más arriba, ya porque su ejercicio implica siempre un juzgar, y de ordinario, un hacer ejecutar lo juzgado, que es lo que la Constitución menciona expresamente.

Respecto al otro término del binomio potestad/sujeción, es decir, desde la situación correlativa a la potestad, el sometimiento a la potestad cautelar deriva para los justiciables, indirectamente, del citado artícu-lo 117.3 CE, pero de una forma directa del artículo 118 CE y la obligación –o mejor, sujeción– que allí se establece: «Es obligado –dice el precep-to– cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto». Relación ésta, entre sujeción a la potestad jurisdiccional y artículo 118 CE, que fue tempra-namente puesta de manifiesto por Gimeno, en sus Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid 1981, p. 32.

Hasta aquí todo está claro; las cosas empiezan a complicarse, sin embargo, cuando, bien por no satisfacer plenamente la justificación que


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acaba de darse, que a nosotros nos parece la correcta desde una pers-pectiva globalizadora, o sin plantearse siquiera su existencia, se decide abandonar la parte orgánica de la Constitución para buscar fuera de ella un valor o derecho constitucional indisolublemente ligado a la potestad cautelar, en una relación de medio a fin. A los efectos que aquí importan, la respuesta que desde esta perspectiva se dé, entendemos que ha de ser igualmente general, esto es válida para cualquier tipo de proceso, porque la potestad cautelar es una y una debe ser también, en consecuencia, su justificación.

El valor Justicia, previsto como valor superior del ordenamiento jurí-dico en el artículo 1.1 CE, y el derecho a la tutela judicial efectiva, con-templado en el artículo 24.1 CE, salen al paso como posibles referentes en este sentido.

En cuanto al primero, y no obstante la atracción que dicho valor tien-de a ejercer sobre el intérprete en esta materia, parece preferible prescin-dir de él y no caer en la tentación de vincular la potestad cautelar con el valor Justicia de que habla el artículo 1.1 CE; no sólo porque resulta com-plicado añadir algo más a su mera utilización retórica, sino porque, ade-más, quizás deba convenirse con un autorizado sector de la doctrina que los valores enunciados en dicho precepto (justicia, igualdad y pluralismo político) pueden reconducirse en realidad al de libertad (Peces-Barba, Los valores superiores, Madrid 1984, pp. 115 y ss.; seguido por Prieto Sanchís, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid 1990, p. 161).

No menores problemas derivan de fijar la mirada en el artículo 24.1 CE. Un precepto, como es sabido, cuya interpretación por el Tribunal Constitucional ha sido hasta tal punto fecunda que en la actualidad dicha disposición no sólo presenta un contenido normativo que supera a la mejor de las previsiones iniciales, sino que, incluso, como ha denunciado GIMENO, ha llegado a vaciar prácticamente de contenido otro derecho constitucional, cual es el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 CE.

Es doctrina constitucional, que por consolidada excusa su cita, la que entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el dere-cho de acceso a la jurisdicción, el derecho a una resolución judicial, a ser posible de fondo, motivada y congruente, el derecho a los recursos legales y a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes. En los últi-mos años, se ha planteado doctrinalmente si a ellos no habría que unir el derecho fundamental a las medidas cautelares, del que habría que derivar –en opinión de García de Enterría por ejemplo– el correlativo deber judicial de acordar la medida, valorada con el «estándar» de la pro-porcionalidad que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la

Everto Alvarez Jimenez

Resaltado


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Sentencia (La batalla por las medidas cautelares, Madrid 1992, pp. 126 y 174). A grandes rasgos, este derecho, todavía en gestación, podría ser formulado como «el derecho que asiste a las partes procesales a obte-ner del Juez o Tribunal la adopción de las medidas que en cada caso resulten necesarias para asegurar la total efectividad del futuro pronun-ciamiento judicial de fondo» [Garberi (et alt.), Comentarios a la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1988, Madrid 1999, pp. 492 y 493], adopción que estaría condicionada obvia-mente a la concurrencia de los requisitos y presupuestos propios de toda medida cautelar. El Tribunal Constitucional, también de forma tardía, se ha aproximado a la cuestión, y lo ha hecho, inicialmente, de una forma bastante cautelosa y en términos no demasiado esclarecedores (cfr. SSTC 66/1984, de 6 de junio; 202/1987, de 17 de diciembre, 237/1991, de 12 de diciembre; 238/1992, de 17 de diciembre, 218/1994 y ATC 63/1993, de 25 de febrero), para en sus últimas resoluciones negar su pretendida existencia, o al menos su existencia con carácter general (STC 27/1997, de 11 de febrero).

La conclusión a que se llegue en este punto pasa desde luego por un profundo tratamiento dogmático previo, que en esta sede, obviamente, no se puede realizar. Sin embargo, y habida cuenta que no interesa aquí tanto determinar si existe o no un derecho fundamental a las medidas cautelares, cuanto si, admitida siquiera como hipótesis su realidad, podría hallar en él su justificación la potestad cautelar globalmente considerada, bastará con poner de manifiesto las dificultades que existen para concebir un derecho tal en ciertos ámbitos procesales –y así lo parece dejar entre-ver el TC en la citada Sentencia 27/1997–, concretamente en el penal, para dar una respuesta negativa al interrogante. En el proceso penal no existe, como es sabido, una relación jurídico-material de carácter penal entre la parte acusada y la acusación, que requiera hipotéticamente al menos ser asegurada, ni un derecho de esta última parte procesal a la imposición de pena, cuya satisfacción pudiese resultar comprometida –al menos en hipótesis– por la duración del proceso, pues el ius puniendi pertenece exclusivamente al Estado, sino tan sólo un ius ut procedatur, es decir, un derecho de las partes al proceso; de ahí que entrañe gran dificultad concebir en esta rama del proceso un derecho autónomo de la acusación a la tutela cautelar, el cual, habría de ser visto en este ámbito como un derecho subjetivo a obtener, cuando concurrieran los requisitos legales, la detención, la prisión preventiva y la libertad provisional del imputado o acusado, lo que ciertamente entraña una dificultad técnica nada desdeñable, incluso aun concibiendo ese derecho como un dere-cho procesal, como pura acción procesal, pues en todo caso sería éste un derecho o acción –entendida en sentido concreto– a la que faltaría una


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de sus condiciones esenciales: el interés procesal, toda vez que ningún interés jurídico propio, mediato o inmediato, tiene el acusador –cual-quiera que esta sea– en dirigirse al Juez para hacer detener o apresar al imputado o acusado en un proceso penal.

En conclusión, sin necesidad de resolver la cuestión relativa a la exis-tencia o no de un derecho fundamental a la tutela cautelar, el sólo hecho de que éste, caso de predicarse su vigencia, no dé cobertura a la potestad cautelar toda, impide verlo, desde la óptica globalizadora que aquí se ha adoptado, como la cobertura constitucional de la potestad cautelar, o lo que es igual, impide considerarlo como el derecho constitucional cuya preservación permitiría justificar a priori, y sin perjuicio del respeto al principio de proporcionalidad en el caso concreto, la injerencia que el ejercicio de la potestad conlleva en la esfera jurídica de cuantos a ella se encuentran sometidos.

3. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

A) Concepto

Por potestad cautelar entendemos, con base a lo ya manifestado, el poder-deber que el Ordenamiento jurídico-procesal confiere a los órga-nos jurisdiccionales a fin de prevenir el riesgo de ineficacia provocado por la necesaria temporalidad del proceso, y cuyo ejercicio durante el proceso implica para cuantos se ven sometidos directamente a él una sujeción jurídica desventajosa.

De esta definición se infieren con claridad los cuatro caracteres prin-cipales de la potestad cautelar: 1) su carácter de poder-deber 2) su origen legal, 2) su titular: la Jurisdicción, 3) la sujeción gravosa de terceros que su ejercicio comporta, y 4) su finalidad.

B) Notas esenciales

a) Su configuración como un «poder-deber»

Desde la perspectiva desde la que la contemplamos, la Jurisdicción aparece, según vimos, como una potestad diversificada en tres manifes-taciones, fases o momentos, según la nomenclatura que se prefiera, pero


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también, y aquí radica la precisión que debe hacerse a lo hasta ahora expuesto, como una función, o mejor, como tres funciones distintas, una por cada una de las diferentes fases por las que atraviesa. Se trata, por tanto, no sólo de un conjunto de poderes sino también, como advierte COUTURE, de un conjunto de deberes de los órganos del poder público (Fundamentos del derecho procesal civil, reimp. de la 3.ª edic., Buenos Aires 1990, p. 41). Por tal motivo, si se quiere utilizar el término potes-tad para referirse a la jurisdiccional, como llevamos haciendo desde un primer momento, hay que precisar a continuación que se trata de una «potestad-función», en lenguaje de SANTI ROMANO, o de un «poder-deber», si se prefiere utilizar la expresión acuñada por CARNELUTTI; en cualquier caso, de una potestad que ha de ser ejercitada necesariamente cuando concurren tanto requisitos previstos legalmente para ello: fumus boni iuris, periculum in mora y caución, como las exigencias derivadas de los principios de legalidad y proporcionalidad.

b) Origen legal

Como potestad jurídica que es, también la cautelar tiene un origen exclusivamente normativo. Los hechos, actos o negocios jurídicos no tienen la virtualidad de generarla; es, pues, el Derecho objetivo, y dentro de él el Derecho procesal, su única fuente.

Tiempo habrá de analizar después el principio de legalidad en su vertiente negativa y verlo en consecuencia como un límite al ejercicio de la potestad cautelar; ahora, de lo que se trata más bien es de poner de manifiesto la vertiente que podría denominarse positiva de este principio, desde la que se contempla el Ordenamiento jurídico, no ya como límite, sino como fuente exclusiva y excluyente de habilitación o apoderamien-to para el ejercicio de cualquier potestad. No en vano, junto a otros requisitos, el Tribunal Constitucional, como recuerda la STC 146/1997, de 15 de septiembre, viene reiterando de forma constante que «cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental necesita basarse en una causa específica prevista por la ley».

Dos precisiones, no obstante, deben hacerse al respecto cuando de materia cautelar se trata.

De ordinario, y estamos con ello anticipando en este momento alguna de las ideas que serán desarrolladas más tarde, el ejercicio de la potestad cautelar implica, en mayor o menor medida, una injerencia negativa en la esfera jurídica de quien a ella se encuentra primera y directamente sometido –el demandado o el actor reconvenido, tratán-


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dose del proceso civil–, llegándose incluso al extremo de limitar provi-sionalmente, mientras se sustancia el proceso, un derecho constitucional –la propiedad privada (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE), comúnmente–. La primera consecuencia que de ello se ha de extraer es que las normas jurídicas que confieren dicha potestad cautelar son normas excepcionales (de Derecho excepcional), y por consiguiente, normas de interpretación estricta –exceptio est strictissimae interpreta-tionis–, no susceptibles por tal motivo de interpretación extensiva o analógica. Todo lo cual, como es obvio, lleva a entender las medidas cautelares como un sistema de medidas cerrado, donde la enumeración es taxativa, sin perjuicio eso sí de su mayor o menor indeterminación (cfr. art. 1.428 LEC/1881 y 727.11.ª LEC).

La segunda implicación, de mayor calado si cabe en el contexto en que estamos, es que la limitación de derechos constitucionales a que de ordinario da lugar el ejercicio de la potestad cautelar, y por consiguiente ella misma en tales supuestos, se halla cubierta en nuestro Ordenamiento jurídico por una expresa reserva de Ley formal, que podrá ser ordinaria u orgánica, según los casos (arts. 53.1 y 81.1 CE), pero que habrá de pro-ceder siempre del Estado, incluso cuando se trate de Ley ordinaria, pues a éste y no a las Comunidades Autónomas corresponde la competencia exclusiva en materia de Administración de Justicia (art. 149.1.5.ª CE) y de legislación procesal (art. 149.1.6.ª CE).

c) Titularidad de la Jurisdicción

Pocas explicaciones más de las ya dadas son necesarias para com-prender el alcance de esta nota, consustancial a la noción de potestad cautelar.

Únicamente recordar que el artículo 117.3 de la Constitución atribu-ye la potestad jurisdiccional en régimen de monopolio a los órganos, unipersonales o colegiados, que integran el Poder Judicial –en sentido amplio–, y si bien, en su dicción literal, dicho precepto sólo se refiere a las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la mejor doctrina procesalista viene entendiendo, incluso antes de su promulgación (pues la fórmula constitucional no es nueva, sino que se remonta como hemos dicho anteriormente a la Constitución de 1812), que junto a las anteriores la potestad jurisdiccional sirve también a una tercera función, autónoma, pero instrumental a los dos anteriores, a la que denomina cautelar, pre-ventiva o de aseguramiento cuyo ejercicio entraña también un «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» (Prieto-Castro, Gómez Orbaneja, Fairen, Gimeno, Vázquez Sotelo, y un largo etcétera).


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Precisamente porque la tutela cautelar es competencia exclusiva de la jurisdicción es por lo que pudieran surgir dudas sobre la constitucionali-dad del artículo 23 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en la medida en que dicho precepto, de forma novedosa respecto al Derecho anterior, confiere a los árbitros la función de adoptar medidas cautelares en el curso del procedimiento arbitral, salvo acuerdo en con-trario de las partes. Sin embargo, creemos que lo mismo que el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE) no se opone a que los con-flictos surgidos sobre materias de libre disposición puedan solucionarse a través del arbitraje, tampoco dicho principio se opone a que, sobre esas mismas materias, puedan los árbitros acordar alguna medida caute-lar, siempre que, de un lado, esté prevista legalmente –la redacción del actual art. 23 LA, por su gran indeterminación en cuanto a las medidas adoptables, casa mal con el principio de legalidad que informa la tutela cautelar– y, de otro, no se limite con ella derechos que, por no ser dis-ponibles por las partes –vgr. los denominados «derechos fundamentales» reconocidos en la Constitución–, no podrán verse afectados por el laudo que ponga fin al procedimiento arbitral. Tratándose de derechos funda-mentales, sólo una resolución judicial, fundada en Derecho, motivada y respetuosa con el principio de proporcionalidad, podrá acordar su limi-tación con fines cautelares.

d) Sujeción gravosa de terceros

Mientras el ejercicio de otro tipo de potestades públicas –que cabría denominar de fomento– afecta positivamente a quienes a ellas se encuentran sometidos, ampliando sus posibilidades de actuación, el ejercicio de la potestad cautelar –que lo es de gravamen– lo hace de una forma negativa, limitando o restringiendo tales posibilidades.

En abstracto, el objeto sobre el que recaen los actos procesales de gravamen en que la potestad cautelar se expresa puede consistir en una persona (vgr. detención, prisión provisional, libertad provisional), en una cosa u objeto en sentido estricto (vgr. embargo, depósito, administración judicial, etc.), o en una actividad (vgr. suspensión cautelar del acto o disposición impugnado). En los dos primeros casos, el perjuicio que se ocasiona sobre la esfera jurídica personal o patrimonial del sujeto pasivo del proceso (llámese éste según el proceso: demandado, imputado o responsable civil) viene dado, directa o indirectamente, por la limitación más o menos intensa de los derechos que la Constitución les reconoce: la libertad deambulatoria (art. 17 CE), la propiedad privada (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE), normalmente, u otro que eventualmente


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pudiera lesionarse (vgr. la libertad sindical del art. 28.1 –cfr. STC 27/1997, de 11 de febrero, y el Voto particular a la misma– o la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE). En el tercer supuesto, en cambio, tratándose de órganos del poder público, que es el supuesto más frecuente, la intro-misión se produce en el haz de facultades que dichos órganos ostentan, perjudicando más que a éstos, al interés público que persiguen con su actuación.

No es de extrañar, por todo ello, ante las perniciosas consecuencias que produce el ejercicio de la potestad cautelar, que tanto ésta, en cuanto tal, como los actos en los que se exteriorice, hayan de estar plenamente justificados: la una, en abstracto, los otros, en concreto, caso por caso, conforme exige, según veremos en su momento, el principio de propor-cionalidad.

e) Finalidad

a´) Sometimiento de la potestad cautelar a los fines que la justifican

La finalidad a la que sirve la potestad cautelar fue avanzada anterior-mente y será estudiada con más detenimiento en el siguiente apartado. Lo que aquí interesa es poner de relieve la importancia que tiene su exacta determinación.

El criterio teleológico se muestra, en primer término, como el crite-rio de diferenciador por excelencia, capaz por sí mismo de distinguir a la cautelar del resto de potestades, inclusive respecto de aquéllas que, como sucede con la declarativa y la ejecutiva, proceden de un tronco común: la potestad jurisdiccional. De ahí su trascendencia. La explicación es sencilla: cuando el legislador confiere una concreta potestad a una persona o entidad no lo hace arbitrariamente o sin propósito alguno, sino todo lo contrario, de forma racional y siempre con una intención y fin determinados, el cual, por voluntad del legislador se convierte en un elemento esencial y diferenciador de la misma. Por decirlo en pala-bras de ARIÑO ORTIZ, «la potestad no se concede in genere, sino que es siempre una potestad ad hoc, esto es, para el cumplimiento de los fines específicamente atribuidos (y no de otros)» (Programa de Derecho administrativo y guía para su estudio, Madrid 1973, p.54, cit. por De la Cuetara, Las potestades administrativas, Madrid 1986, p.33).

Establecer con precisión la función que justifica la atribución a la Jurisdicción de la potestad cautelar, y a cuya consecución habrá de encaminarse cualquier actuación procesal que se efectúe en ejercicio y


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al amparo de la misma, resulta de utilidad por una segunda razón, cual es, la de dotar de contenido a un criterio –el teleológico– que permita fiscalizar jurídicamente, caso por caso, y en vía de recurso, tales actua-ciones procesales, en función precisamente de su adecuación o no al fin cautelar que las justifica. Fiscalización que viene exigida desde los propios postulados del Estado de Derecho, pues en un modelo de Estado tal, la utilización que hagan lo poderes públicos de los poderes jurídicos que el Ordenamiento les otorga para fines distintos del que motivó su concesión, es evidente que resulta ilegítima por falta de justificación, por ser arbitraria o desproporcionada, o si se prefiere, siguiendo la termino-logía tradicional y al uso en el ámbito del Derecho administrativo, por suponer una «desviación de poder» que el Derecho objetivo no ampara en modo alguno.

b´) Función preventiva o de aseguramiento

La legislación procesal ha previsto desde siempre una serie de medi-das y de procedimientos para su adopción y ejecución, que la doctrina procesalista ha convenido en adjetivar como cautelares. Medidas cautela-res, procedimientos cautelares, procesos cautelares etc., son términos de origen doctrinal y que, por ende, obedecen a una concepción del mismo tipo. No debe causar por ello extrañeza la existencia de ciertas discre-pancias, más o menos intensas, según los casos, sobre tales conceptos, una de las cuales precisamente surge a la hora de establecer la finalidad a la que ha de orientarse toda actuación procesal que se realice en el ejercicio de la potestad cautelar.

Ciertamente, todos los autores fundamentan la tutela cautelar en la necesidad de eliminar el denominado periculum in mora, es decir, el peligro de ineficacia que puede originarse como consecuencia del nece-sario devenir temporal del proceso. Y también de forma unánime suele coincidirse en señalar su carácter instrumental. Las discrepancias surgen, sin embargo, en el momento de fijar el objeto y, sobre todo, el alcance de tal instrumentalidad, repercutiendo directamente esta polémica doctri-nal en otra planteada a nivel teleológico (para mayor detalle sobre todo ello, y sobre lo que a continuación se dirá de forma escueta, me permi-to remitir al lector a lo que expuse ya un estudio mío anterior, Vecina, Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional, Madrid 1993, pp. 31 y ss.).

En cuanto al objeto sobre el que recae la referida instrumentalidad, Calamandrei lo refiere a la resolución judicial definitiva, pero otros autores consideran dicha instrumentalidad, por ejemplo, respecto a la


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acción (Chiovenda), la situación cautelada (Calvosa) o al proceso mismo (Carnelutti).

De otro lado, a pesar de que mayoritariamente la dependencia o sub-ordinación de las medidas cautelares se hace recaer en la resolución judi-cial que pone fin al proceso principal, un amplio sector doctrinal sostiene un criterio mucho más estricto y restringido, según el cual las medidas cautelares no serían un instrumento para garantizar la eficacia práctica de la sentencia sino exclusivamente para asegurar su ejecución.

Se establece así, por quienes participan de esta opinión, una vincula-ción estricta de las medidas cautelares con la ejecución forzosa, de mane-ra tal que sólo se considera medida cautelar en sentido procesal la que se preordea a asegurar la ejecución de la futura sentencia. Dos importantes consecuencias prácticas derivan inmediatamente de semejante tesis.

La primera, que al ser las sentencias de condena las únicas suscep-tibles de ejecución forzosa, sólo en los procesos que puedan concluir por una sentencia de este tipo será posible, a juicio de tales autores, la existencia de medidas cautelares. Quedarían fuera de toda tutela cau-telar, en consecuencia, aquellos procesos principales en los que se lo deducido sea una pretensión meramente declarativa o constitutiva, al no existir respecto de la sentencia les ponga término una ejecución en sentido estricto.

A esta primera limitación de la tutela cautelar se añade una segunda, derivada del efecto de mero aseguramiento que les es asignado desde esta posición a las medidas cautelares. Éstas tenderían, en su opinión, únicamente a conservar inalterado durante todo el tiempo necesario para el desenvolvimiento de la potestad jurisdiccional el statu quo que se teme sea modificado por distintos eventos o por hechos de quien ocupa la parte pasiva en el proceso (demandado, imputado, responsable civil), pero no a producir una modificación del estado de hecho preexistente; de ahí, que asuman naturaleza cautelar las medidas conservativas y que-den excluidas de esta categoría las medidas innovativas o anticipatorias.

Esta concepción restringida de las medidas cautelares resulta criti-cable sobre todo porque incurre en dos apriorismos, que la realidad se encarga de desmentir.

No es cierto, en primer lugar, que la eficacia práctica de las sentencias meramente declarativas y constitutivas se encuentre totalmente garantiza-da; para darse cuenta de ello basta preguntarse, por ejemplo, qué eficacia puede predicarse de una sentencia que declara finalmente la propiedad del actor sobre un bien cuando éste se ha destruido durante el proceso, menoscabado gravemente, o perdido física o jurídicamente al convertirse


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en irreivindicable. La misma seguramente que cabría atribuir a la senten-cia constitutiva que anula a la postre el acto impugnado cuando se ha permitido que éste, durante la sustanciación del proceso, despliegue de forma irreversible todos sus efectos.

Tampoco es cierto, en segundo término, que las medidas cautelares conservativas no afecten negativamente la esfera particular del sujeto pasi-vo contra quien se adoptan, pues este gravamen es una nota consustancial, como se ha visto, a cualquier modalidad de tutela cautelar; la diferencia entre las medidas conservativas y las innovativas es únicamente una dife-rencia de grado, y si bien este dato será relevante cuando en el caso con-creto la medida cautelar haya de pasar por el tamiz del principio de pro-porcionalidad, no es suficiente para excluir estas últimas de antemano.

En nuestra opinión, la potestad cautelar no debe restringirse a priori en función del tipo de proceso, ni de la mayor o menor injerencia que, en abstracto, pudiera acontecer, excepción hecha únicamente de aquellos casos en los que dicha injerencia negativa no pueda justificarse desde la Constitución. Se hallan al servicio tanto del proceso de ejecución como del proceso de declaración, y las medidas cautelares que en su ejercicio se adopten se encuentran dirigidas por ello a asegurar la eficacia prác-tica de la sentencia, esto es, algo más que su mera ejecución. Como con-secuencia lógica de esta visión del problema aceptamos, en oposición a quienes conciben de forma estricta la relación instrumental de las medi-das cautelares, la existencia de verdaderas medidas cautelares también en procesos donde la pretensión deducida es del tipo mero declarativa o constitutiva, y se mantenemos, en consecuencia, la finalidad preventiva o asegurativa como propia de la potestad cautelar, pero entendida en un sentido amplio capaz de admitir en abstracto la existencia de medidas cautelares innovativas o anticipatorias.

En definitiva, como en otra ocasión mantuvimos, aunque la razón de ser de la existencia de medidas cautelares capaces de asegurar la eficacia práctica de las sentencias constitutivas y meramente declarati-vas (pericolo di tardività) difiere del que es propio de las sentencias declarativas de condena (pericolo di infruttuosità), ambos forman parte del más amplio periculum in mora y, por lo tanto, ambos fundamentan la posible adopción de medidas cautelares. Siendo única la finalidad cautelar (asegurar la efectividad práctica de la sentencia) y variados los riesgos que pueden hacerla peligrar (peligro de infructuosidad y de retra-so), no debe extrañar que también sean diversas las medidas cautelares capaces de eliminarlos (medidas conservativas y medidas anticipatorias) y diversas las relaciones de instrumentalidad que liguen dichas medidas con la sentencia que se dicte en el proceso principal, cuyo rendimiento


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práctico aseguran preventivamente (Vecina, Las medidas cautelares en los procesos…, op. cit., p. 39).

A pesar de que el Borrador de Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil hizo suya la concepción más restringida de las medidas cautelares, permitiendo adoptar únicamente medidas conservativas y asegurar a través de ellas exclusivamente la ejecución forzosa de la sentencia (arts. 719.1 y 724.1.º y 3.º del Borrador), la crítica efectuada por la doctrina hizo que finalmente se asumiera por el legislador la tesis más aperturista, de tal modo que hoy es posible acordar en el proceso civil medidas cau-telares anticipatorias y, además, en todo tipo de procesos de declaración (arts. 721.1 y 726.2 LEC).

4. LÍMITES A LA POTESTAD CAUTELAR

El ejercicio de la potestad cautelar viene condicionado en especial por dos principios de inexcusable observancia: el principio de legalidad y el de proporcionalidad. El primero actúa como presupuesto del segun-do, pues, como es obvio, sólo cuando la medida cautelar esta prevista por la ley cabe entrar a comprobar su adecuación al principio de pro-porcionalidad.

A) El principio de legalidad

a) «Nulla coactio sine lege»

Más arriba fue tratada la vertiente del principio de legalidad que denominamos «positiva»; corresponde analizar dicho principio en su sen-tido «negativo», esto es visto como un auténtico límite al ejercicio de la potestad cautelar.

La exigencia que de él deriva no es otra, en síntesis, que la imposi-bilidad de actuar la potestad cautelar en casos y formas distintos a los previstos en la Ley. Los únicos actos procesales que resultan admisibles, de conformidad con el principio de legalidad procesal (arts. 117.3 CE; 1 LEC y 1 LECrim), son los legales. Si ello es así, como lo es, una vez que se comprueba la naturaleza procesal de la actividad cautelar en que dicha potestad se manifiesta, la conclusión surge de forma inmediata: no hay actuación cautelar sin Ley procesal –entendida en sentido amplio– que la determine previamente; o formulada de otro modo la misma máxima:


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todas las medidas cautelares que no estén permitidas legalmente con carácter previo están prohibidas: nulla coactio sine lege.

La coerción que puede ejercerse sobre la parte pasiva del proceso a través de estos actos procesales de aseguramiento debe considerarse mensurable, y la Ley procesal el único baremo para su medida. Por tal motivo, la hipotética cuestión relativa a si los poderes y medidas caute-lares han de considerarse numerus clausus o apertus ha de zanjarse en todo caso a favor de la primera alternativa. Sin que a esta conclusión se oponga el hecho de que, en ciertos casos, cuente el Juez con un amplio margen de maniobra al respecto, como el ofrecido, en su día, por el artículo 1.428 LEC/1881 (medidas cautelares indeterminadas), o actual-mente por el art. 727.11.ª LEC («Aquellas otras medidas…que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio»), pues el punto de referencia obligado sigue siendo la Ley procesal, estribando la diferencia en el número de elementos que en unos y otros supuestos aparecen reglados, obviamente menor –pero existentes: finalidad, nece-sariedad…– en estos últimos casos; diferencia ésta sin duda importante, pero no suficiente para desvirtuar el carácter taxativo de los poderes cau-telares (sobre el carácter reglado de toda potestad v. García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo, 4.ª edic., t.I, (con T.R. Fernández), Madrid 1986, pp. 429-433).

b) Inexistencia de una potestad cautelar implícita

Cuanto se acaba de afirmar lleva inexorablemente a rechazar la pre-tendida existencia de una potestad cautelar implícita, cuya inherencia a la propia función jurisdiccional permitiría al Juez o Tribunal acordar aquellas medidas cautelares que considerase convenientes para asegurar las resultas del proceso, incluso las no previstas –específica o genérica-mente– por la Ley.

Este intento por trasladar al ámbito procesal la «doctrina de los poderes inherentes o implícitos», formulada originariamente en el Derecho públi-co anglosajón y utilizada posteriormente en el Derecho Internacional (cfr. García de Enterría, Idem., pp. 425 y 426), tropieza en el ámbito procesal con varios obstáculos insalvables, ya reseñados.

El principio de legalidad procesal, en su vertiente negativa, se opone en efecto, no sólo a la adopción pretoriana de un medida cautelar atípica –en el sentido de no determinada ni siquiera genéricamente por la ley procesal–, sino también a la realización en tales casos de una actividad


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procesal, sea de declaración sea de ejecución de la medida, que incurriría en el misma falta de tipicidad.

De otra parte, nótese cómo la reserva de Ley, a que se hizo referencia en un apartado anterior, se vería eludida si se llegase a aceptar que una potestad como la cautelar, que recuérdese no es de fomento, sino de gravamen, de ordinario además restrictiva de derechos constitucionales, pudiera ser ejercida sin una cobertura legal expresa.

Lo anterior no impide, como es natural, que Jueces y Magistrados puedan utilizar adecuadamente en el ejercicio de la potestad cautelar, y de la jurisdiccional en general, todos los instrumentos y métodos jurídi-cos que el Ordenamiento pone a su disposición para salvar los defectos interpretativos (vaguedad e imprecisión del lenguaje) o lógicos (antino-mias, redundancia normativa, inoperancia de ciertas normas), en que pudiera incurrir el sistema jurídico en materia cautelar; salvedad hecha únicamente del recurso a la interpretación extensiva o analógica, pues, como quedó dicho en su momento, debe entenderse excluida cuando de medidas restrictivas de derechos constitucionales se trata (art. 4.2 CC), es decir, casi siempre en materia cautelar.

Dos posturas, asumidas por la jurisprudencia constitucional, pueden servirnos a la perfección para mostrar la repercusión práctica de cuanto en este apartado se ha dicho; ambas han sido objeto de atención por mi parte en un trabajo anterior, al que remito al lector para mayor detalle (La tutela cautelar…, op. cit., pp. 105-106 y 274-277). La primera línea jurisprudencial nace con ocasión del pronunciamiento acerca de la posi-bilidad o no de suspender cautelarmente la ley –o mejor, la disposición legal– estatal objeto de un proceso de inconstitucionalidad; es ésta una medida cautelar atípica, que la LOTC no contempla expresamente, y por esa misma razón el Tribunal Constitucional ha denegado su aplicación tantas cuantas veces le ha sido solicitada procesalmente; y lo ha hecho argumentando, frente a la teoría de los poderes implícitos aducida por los recurrentes, que «los poderes de suspensión que tiene el Tribunal Constitucional están tasados en la LOTC», pues «en los casos en que el legislador ha querido dotar de las potestades de suspensión al Tribunal, lo ha regulado expresamente» (ATC 462/1985, de 4 de julio; en el mismo sentido v. ATC 565/1985, de 29 de julio).

En el recurso de amparo constitucional, y éste es el segundo ejemplo, se contempla también la suspensión del acto o disposición impugnada como única medida cautelar de posible adopción en dicho proceso. Por su propia naturaleza, tal medida cautelar resulta del todo ineficaz en los casos de inactividad de los poderes públicos y en los supuestos donde lo recurrido es uno de los denominados «actos de contenido negativo»;


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pues bien, doctrinal y jurisprudencialmente se ha salido al paso de esta situación dando entrada en el indicado proceso constitucional, después de efectuar un interpretación del artículo 80 de la LOTC, a otro tipo de medidas cautelares, y ello sobre la base de entender que la cláusula de supletoriedad de la LEC respecto de la LOTC, que dicho precepto esta-blece, alcanza también a las medidas cautelares de posible adopción en la esfera procesal civil (vgr. AATC 148/1990 y 181/1990, de 2 y 23 de abril). Una labor hermenéutica similar, realizada a los mismos fines que la anterior, había permitido ya extrapolar al proceso administrativo anteriormente vigente, conocedor únicamente de la suspensión cautelar, las medidas cautelares del proceso civil, con fundamento entonces en la Disposición Adicional sexta de la LJCA de 1956 y la cláusula de supleto-riedad de la LEC que allí se establecía.

Todo lo cual, pone de manifiesto lo que ya sabemos: que el rechazo de principio a una potestad cautelar implícita o inherente a la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no obstaculiza en modo alguno la labor interpretativa propia de la labor judicial; antes al contrario, la pre-supone, pues lo que en realidad viene a impedir el principio de legalidad procesal es que el Juez o Tribunal lleve a cabo una actuación cautelar de la cual no pueda predicarse su legalidad, ni siquiera una vez agotadas todas las posibilidades que ofrecen los métodos hermenéuticos al uso.

B) El principio de proporcionalidad

a) Proporcionalidad y automatismo en materia cautelar

La potestad cautelar tiende, como se puso de manifiesto en su momen-to, a la consecución de un fin de relevancia constitucional, y a tal objeto se desenvuelve en una serie de actos procesales coercitivos que llegan con relativa frecuencia a limitar incluso derechos constitucionales de quie-nes a ella se encuentra sometidos. Por este preciso motivo su ejercicio se encuentra informado –y limitado– necesariamente por la vigencia del prin-cipio de proporcionalidad: «una medida desproporcionada o irrazonable –se afirma en la STC 108/1984, de 26 de noviembre– no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso».

El principio de proporcionalidad exige, lato sensu, que la necesaria armonización entre los distintos derechos, valores y bienes constitucio-nales que entren en conflicto en un determinado supuesto se resuelva mediante una necesaria y casuística ponderación entre aquél a cuya preservación tienda la medida restrictiva, y aquel otro sacrificado con la


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misma, a fin de decidir cuál de ellos resulta preponderante en el supues-to planteado y determinar si la medida adoptada, en consecuencia, resul-ta proporcionada o, por el contrario, desprorcionada, en el supuesto en cuestión.

A la postre dicho juicio de ponderación podrá ser fiscalizado en sede de recurso de amparo constitucional, toda vez que según reiteradísima jurisprudencia «cuando se trata de una medida restrictiva de derechos, compete al Tribunal Constitucional, en su tarea de protección del dere-cho fundamental afectado, controlar en último término la motivación ofrecida, no sólo en el sentido de resolución fundada y razonada, sino también como único medio de comprobar que la restricción del derecho fundamental ha sido razonable y proporcional, acorde con los fines de la institución y resultado de un juicio de ponderación de los derechos fundamentales y bienes constitucionales en pugna» (STC 170/1996, y las que allí se citan: SSTC 50/1995, 128/1995, 34/1996 y 62/1996).

El hecho de que el principio de proporcionalidad, en su interpreta-ción constitucional, haya de traducirse necesariamente en un juicio de ponderación de los intereses en liza, pone precisamente en tela de juicio cualquier automatismo en materia cautelar. En puridad, la injerencia en la esfera jurídica del sujeto pasivo de la medida cautelar, producida de un modo automático, sin considerar la idoneidad, necesidad y propor-cionalidad en sentido estricto de la medida y sin tomar en consideración tampoco los intereses sacrificados, impide verla como el resultado de un juicio de ponderación entre los derechos, valores o bienes constituciona-les en conflicto y debería por ello considerarse inconstitucional.

Desde una perspectiva general, así lo ha puesto de manifiesto González-Cuéllar Serrano, al señalar que «toda norma restrictiva de derechos fun-damentales debe conceder a los jueces la discrecionalidad suficiente para evitar que su aplicación resulte desproporcionada en el caso concreto, por no haber podido ser valoradas las circunstancias concurrentes. El automatismo, en esta materia, no es, en absoluto, deseable». Advirtiendo seguidamente este mismo autor que la inconstitucionalidad ha de ser la sanción para las normas jurídicas que prescribiendo el automatismo en la restricción de derechos constitucionales priven al juez de la posibilidad de fiscalizar la proporcionalidad de la medida en el caso concreto.

En especial, con referencia exclusiva a la tutela cautelar, ha sido SERRA quien mejor y más contundencia lo ha expresado. Al tratar de la nota de sumariedad de la cognición cautelar da muestras incluso de su indigna-ción cuando sentencia: «Tampoco estriba la sumariedad en la automatici-dad del juez, como ocurre por ejemplo en la suspensión de la obra nueva del artículo 1.663 LEC, clara muestra de incorrección legislativa por olvido


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de los principios generales en materia cautelar. “De iure condendo” no debería poder acordarse medida cautelar alguna que no dependiera de unos presupuestos aunque estuvieran reducidos al mínimo».

Y es que, en efecto, el ejercicio de una potestad de gravamen, como es la cautelar, tan alegremente, de forma automática y sin atender a pre-supuesto alguno, además de poner de manifiesto la falta de necesidad en su actuación, carece de toda justificación, y es por ello desproporcio-nado. No obstante, antes de plantear la cuestión de inconstitucionalidad en tales casos, deberá intentar el Juez hallar una interpretación conforme a la Constitución, que le permita cumplir con todas las exigencias que el principio de proporcionalidad le impone.

b) Requisitos

La doctrina procesalista española ha dedicado en los últimos años un gran esfuerzo al estudio de este nuclear principio, analizándolo a la luz de nuestra Constitución, de los Textos internacionales más importantes, y de la jurisprudencia y doctrina extranjera, fundamentalmente alema-na. Nuestra labor ahora se reduce a una mera dación de cuentas de las conclusiones a que otros autores han llegado respecto a las exigencias propias de este principio, obviando, eso sí debe advertirse, el tratamiento en este lugar de los dos presupuestos del principio de proporcionalidad que suelen citarse por la doctrina: el de legalidad y el denominado de justificación teleológica, al haber merecido nuestra atención en aparta-dos anteriores (v. sobre su configuración como presupuestos González-Cuéllar Serrano (Proporcionalidad…, op. cit., pp. 69 y ss.).

Suponiendo, en consecuencia, que el poder –y la medida en concre-to– que se pretende ejercitar en un proceso determinado ha sido atribui-do expresamente por la Ley, y que es cautelar, esto es, que dicho poder se justifica en la necesidad de salvaguardar la eficacia práctica de la ulte-rior sentencia ante la existencia de un periculum in mora, el principio de proporcionalidad exige aún que su ejercicio respete varias exigencias. Tales requisitos pueden ser clasificados, siguiendo a González-Cuéllar Serrano –idem, p. 17 y concordantes– distinguiendo aquellos extrínsecos a las medidas: el subjetivo de judicialidad y el formal de motivación, de aquellos otros a los que cabría denominar intrínsecos y que estarían constituidos por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcio-nalidad en sentido estricto.

El primer grupo de requisitos –extrínsecos– nada dice sobre el conte-nido de la medida restrictiva en cuestión, tan sólo sobre su manifestación


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externa. Por eso, con independencia de cuál sea aquél, la medida será constitucionalmente ilegítima ab initio si en su adopción no interviene decisivamente una autoridad judicial o lo hace pero sin dar a conocer, tras una ponderación de los valores enfrentados, las razones que le han llevado a adoptar su decisión. Como se ha dicho muy gráficamente, en materia de derechos fundamentales los Tribunales deben ostentar no sólo la última, sino también la primera palabra (Kern y Wolf, cit. por Gimeno, El proceso de habeas corpus, en su 2.ª edic., actualizada por J. Vecina, Madrid 1996, p. 16), lógicamente expresada mediante una resolu-ción judicial verdaderamente motivada, tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico (arts. 24.1 y 120.3 CE). Caso de no ser así, la medida habría de ser vista «como resultado de un mero arbitrio o voluntarismo judicial» (STC 112/88, de 8 de junio), lesivo por si mismo del derecho fundamen-tal restringido y de la garantía que el artículo 9 CE establece frente a la arbitrariedad de cualquier poder público.

En el segundo de los grupos tienen cabida tres requisitos –intrínse-cos– diferentes, consustanciales todos al principio de proporcionalidad, cuyo contenido habrá de verse desde la óptica de la tutela cautelar que es la que nos ocupa.

Desde esta perspectiva, el principio exige que la medida cautelar sea, en primer lugar, idónea, esto es apta para conseguir la finalidad asegu-rativa que con ella se pretende para lo cual deberá adaptarse en cada caso, tanto cualitativa como cuantitativamente, a la situación cautelada (art. 726.1.º LEC). Así, no será cualitativamente idónea, por ejemplo, la medida de embargo preventivo cuando se trate de asegurar la ejecución en sus propios términos de una condena a dar una cosa específica, ya que el embargo de bienes no garantiza la entrega de otra cosa que no sea dinero. Por razones cuantitativas, un embargo de bienes desmesura-do en relación con lo que constituye el crédito discutido en el proceso resulta igualmente desproporcionado.

En según término, el principio exige que la medida cautelar sea nece-saria, en un doble sentido: de un lado, como medida que responde a una previa necesidad de cautela, y, de otro, como medida estrictamente necesaria para el fin que se pretende conseguir con su adopción.

En el primer sentido, una determinada medida cautelar es innecesaria cuando la eficacia de la ulterior sentencia se encuentra en ese momento asegurada y, a pesar de ello, dicha medida se adopta. Lo que se nos ocurre que puede suceder: bien porque esté rigiendo ya en el proceso una cautela proporcionada adoptada con anterioridad, bien porque el «periculum in mora» no concurra (que es lo que subyace en la previsión del artículo 728.II LEC), o bien, finalmente, porque dicho perjuicio no


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pueda considerarse en realidad como tal al faltar en el caso concreto la apariencia de buen derecho («fumus boni iuris»). La explicación para este último supuesto es sencilla, y tuve ocasión de exponerla en otro traba-jo: «no hay “periculum in mora” sin “fumus boni iuris”, es decir, no hay propiamente perjuicios o riesgos de ineficacia susceptibles de aconsejar la adopción de una medida cautelar si el derecho o interés aducido por el actor no aparece “prima facie” como verosímil a los ojos del juzgador. La relación entre ambos requisitos llega a ser tan estrecha que no habría dificultad alguna en sostener que el “periculum in mora” es el único pre-supuesto genérico para la adopción de las medidas cautelares, toda vez que su noción comprende indefectiblemente la de “fumus boni iuris”» (Vecina: La trascendencia del «fumus boni iuris» como presupuesto de las medidas cautelares. Especial consideración a los procesos administrativo y constitucional. (A propósito del Auto del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 1993), en «Revista de Derecho Procesal», núm. 1/1995, pp. 262 y 263). La medida cautelar que se adopte, en las tres circunstan-cias señaladas, será desproporcionada por innecesaria.

La medida idónea y necesaria ha de ser, en tercer y último lugar, pro-porcionada, en sentido estricto, y lo ha de ser en modo tal que pueda salir airosa de un juicio de ponderación en el que de forma explícita habrá de poner el Juez o Tribunal en la balanza los derechos, valores o bienes constitucionales en litigio.

C) Otros límites externos e internos

No toda medida cautelar que sea idónea, necesaria y proporcionada puede ser adoptada en el curso del proceso. Además es necesario que dicha medida respete una serie de exigencias que actúan en el ejercicio de la potestad cautelar como auténticos límites, externos unos e internos otros. Entre los primeros se encuentra el consistente en el respeto al prin-cipio de separación de poderes, propio de todo Estado de Derecho, que impide a los órganos jurisdiccionales sustituir en sede cautelar al Poder Legislativo – respeto al principio de legalidad ya comentado– o al Poder Ejecutivo –respeto sobre todo a la discrecionalidad y oportunidad admi-nistrativa–. Entre los segundos, la imposibilidad de que se pueda obtener en el proceso cautelar cualquier cosa de más o diferente de cuanto se podrá obtener con la resolución judicial definitiva o en contraste con otras normas del Ordenamiento jurídico, sobre todo constitucionales (Vecina: Las medidas cautelares…, op. cit., pp. 52-53, y los autores que allí se citan).

la potestad cautelar contenido y limites.pdf

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