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La Política de Defensa de la competencia:objetivos, fundamentos y marco institucional

Este artículo justifica la importancia de la Política de Defensa de la competencia (PDC) y explicacómo han ido mejorando sus fundamentos analíticos, desde el paradigma inicial estructura-con-ducta-resultados hasta la nueva economía industrial. En particular, se analizan tres áreas —las fu-siones horizontales, las prácticas colusivas y las restricciones verticales— relacionando los desa-rrollos analíticos con el cambio en los criterios seguidos por la PDC. Por último, se sintetizan losaspectos relativos al diseño institucional de los organismos de Defensa de la competencia hacien-do referencia al Decreto de creación del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia.

Artikulu honek Lehiaren Defentsarako Politikak (LDP) daukan garrantzia justifikatu nahi du, eta azaldunahi du, orobat, nola joan diren hobetuz politika horren oinarri analitikoak: hasieran izan zuen egitura-portaera-emaitzak paradigmatik, ekonomia industrial berrira arte. Hiru arlo aztertzen dira —fusio hori-zontalak, jarduera kolusiboak eta murrizketa bertikalak— bereziki; azterketa horren baitan, analisianizandako garapena eta LDPk jarraitu dituen irizpideetan izandako aldaketa lotzen dira. Azkenik, lehia-ren defentsarako organismoen erakunde-diseinuaren inguruko alderdiak laburbiltzen dira; horrek au-kera ematen du Lehiaren Defentsarako Euskal Auzitegia sortzeko dekretuaren gaineko zenbait komen-tario egiteko.

This article tries to justify the importance of the Antitrust policy and to explain how its analyticalfundamentals have been improved, from the initial paradigm structure-conduct-results to the newindustrial economy. Three areas will be analysed —the horizontal mergers, the occlusive practicesand the vertical restraint— relating the analytical developments with the change in the criteriafollowed by the Antitrust policy. Finally it will be given a synthesis about the aspects relative to theinstitutional design of the antitrust organisms, the fact that allows to make some commentariesabout the decree which regulates the creation of the Basque Antitrust Court.

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Ekonomiaz N.o 61, 1.er Cuatrimestre, 2006.

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Julio Segura SánchezComisión Nacional del Mercado de Valores

ÍNDICE

1. Introducción2. Fundamentos teóricos de la Política de Defensa de la competencia: el análisis del ejercicio

de poder de mercado3. Tres casos de comportamientos estratégicos de mercado4. Cambios en la valoración de algunas prácticas empresariales5. Aspectos institucionales de la Defensa de la competencia6. Comentarios al Decreto 81/2005 de creación del Tribunal Vasco de Defensa de la Com-

petenciaReferencias bibliográficas

Palabras clave: competencia, fusiones, comportamiento colusivo, restricciones verticales, Política de Defensa dela competencia

N.o de clasificación JEL: L40, L41, L42,D40

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Ekonomiaz N.o 61, 1.er Cuatrimestre, 2006.

1. INTRODUCCIÓN

Si algún acuerdo se ha alcanzado conrespaldo casi unánime entre los econo-mistas en las últimas décadas es que laspolíticas de oferta juegan un papel fun-damental para aumentar la capacidadde crecimiento potencial a largo plazo.Las políticas de oferta constituyen un he-terogéneo conjunto de acciones que, pormotivos expositivos, pueden agruparseen tres bloques. El primero, que integraaquellos que tratan de mejorar la calidadde los factores productivos, incluye tantolas políticas tecnológicas y de I+D+i (quepersiguen mejorar la calidad del capitalfísico y tecnológico), como las accionesencaminadas a mejorar los niveles edu-cativos y la cualificación de la fuerza detrabajo. El segundo grupo incluye las po-líticas encaminadas a flexibilizar el fun-

cionamiento de los mercados y van des-de las reformas institucionales en losmercados de factores y de bienes y ser-vicios, a las técnicas regulatorias y su-pervisoras de determinados mercados.Por último, el tercer bloque es un conjun-to de iniciativas que tratan de mejorar lademografía empresarial y mejorar el go-bierno de las empresas.

Como es claro, la Política de Defensade la competencia (PDC) se inserta en elsegundo bloque y su importancia no hadejado de crecer en las últimas décadas.La razón es triple. Una primera de carác-ter teórico: salvo que se sostenga la hipó-tesis de que la libertad de vender y com-prar tiene una categoría constitucional delibertad fundamental —como en el casodel libertarismo del tipo defendido porNozick—, la única propiedad positiva de


los mercados es su eficacia como meca-nismo de asignación de recursos y dichaeficacia es una propiedad que sólo tienenlos mercados competitivos, en que losagentes «actúan paramétricamente» res-pecto a los precios, y cuando no existenfallos de mercado1. Por lo tanto, velarpara que las empresas actúen de formacompetitiva, impidiendo abusos de posi-ción dominante, acuerdos colusivos, de-cisiones que tratan de impedir o dificultarla entrada de nuevos competidores en elmercado o cualquier tipo de práctica en-caminada a restringir la competencia, esun objetivo plenamente justificado en tér-minos de eficiencia asignativa (ver recua-dro n.o 1).

La segunda razón que se encuentratras la creciente importancia de la PDCes de carácter más práctico: las crisis dela década de los años setenta del s. XX

pusieron de manifiesto que sólo los mer-cados flexibles eran capaces de absor-ber, con mayor rapidez y menores cos-tes, cambios significativos en los preciosrelativos derivados de una perturbaciónde oferta. Y los mercados más flexiblesson los competitivos, es decir, aquellosen los que no existen comportamientosestratégicos por parte de las empresas.

Y la tercera y última razón se deriva delproceso de internacionalización de losmercados, lo que ha supuesto que el ám-bito geográfico de muchos de ellos hacambiado profundamente pasando a sermundial. Esto tiene importancia desdedos puntos de vista. En primer lugar,comportamientos anticompetitivos, de

llegar a producirse, pueden tener mayo-res efectos sobre el bienestar de los in-dividuos que cuando los mercados eranlocales o nacionales. En segundo lugar,la inexistencia de autoridades suprana-cionales de defensa de la competencia(ya que en el caso de Bruselas actúa so-bre un mercado único) puede producirproblemas de descoordinación que per-mitan que ciertas decisiones sean efecti-vas en unos países o áreas económicas yno en otros2.

El objetivo de este trabajo es revisar al-gunos cambios de orientación que se hanproducido en la PDC en las últimas déca-das y discutir sobre ciertos aspectos delmarco institucional óptimo de la misma,un tema relevante si se tiene en cuentaque el diseño institucional de los organis-mos reguladores y supervisores es un as-pecto esencial de la calidad de las insti-tuciones públicas —un elemento de pesoen la explicación de la competitividad ycapacidad de crecimiento potencial delas economías—, y que la PDC se instru-menta en tres niveles —la UE, España ylas CCAA—, lo que conduce a que losaspectos de coordinación resulten en estecaso más importantes que en otras polí-ticas de oferta.

El artículo se organiza de la siguienteforma. En el epígrafe 2 se explican some-ramente los tres enfoques analíticos quehan tratado de fundamentar el ejercicio depoder de mercado; en el epígrafe 3 se re-pasan los cambios más importantes en eltratamiento de algunos de los temas estela-res de la PDC que, en gran medida, tienensu origen en los desarrollos del epígrafe 2, y,en concreto, se abordan las fusiones, las

Julio Segura Sánchez

1 En caso de fallos de mercado —situaciones enque la asignación competitiva no es óptima porexistir efectos externos, información asimétrica, indi-visibilidades, etc.— los problemas se sitúan en elárea de la política regulatoria y no de defensa de lacompetencia.

2 El caso más claro sería el largo contencioso delas autoridades estadounidenses y europeas en elcaso Microsoft.


conductas colusivas y las restriccionesverticales. En el epígrafe 4, se discuten lascaracterísticas que deben tener institucio-nes del tipo de los tribunales de defensade la competencia, lo que permite realizar,en el epígrafe 5, una valoración de algu-nos aspectos del Decreto 81/2005 de cre-

ación del Tribunal Vasco de Defensa de laCompetencia. Como es evidente, los epí-grafes 2 y 3, de carácter más positivo, tra-tan de explicar cómo ha evolucionadodesde el punto de vista analítico y prácticola PDC, mientras que los epígrafes 4 y 5exponen las opiniones del autor sobre la

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Recuadro n.o 1

El mercado y los equilibrios competitivos

Ya Adam Smith, cuando hace más de 200 años formuló la idea de la mano invisible,manifestó serias dudas sobre el interés de los empresarios en la competencia. Su argu-mento es tan sólido como casi todos los basados en el sentido común y la observaciónde la realidad: el interés de cualquier agente no es ser un competidor que actúe para-métricamente respecto a los precios de los bienes que vende o compra y de los facto-res que adquiere u ofrece. Puesto que el objetivo de las empresas es la maximizacióndel beneficio —o del valor capital—, éste es mayor en el caso de que se tenga una po-sición de dominio del mercado que si se toman los precios como datos, por lo que unaeconomía de mercado genera incentivos a que los agentes se comporten de forma es-tratégica y no competitiva.

El que una empresa concreta pueda o no alcanzar posiciones de dominio de mercadomás o menos acusadas depende de muchos factores. Ciertos elementos estructuralesdel mercado pueden facilitar este tipo de comportamientos como, por ejemplo, cuandola demanda y la tecnología utilizada hacen que sólo una o pocas empresas puedanofrecer el producto a costes medios reducidos, o cuando existen ventajas por parte dealguna empresa respecto a la disponibilidad de materias primas, o de tecnología prote-gida por una patente. Pero, además, las empresas que actúan en un mercado puedenpreferir llegar a acuerdos tácitos de reparto de mercado en vez de embarcarse en unalucha competitiva, llegando a una solución colusiva cercana al monopolio. O puedenerigir barreras a la entrada de nuevos competidores mediante estrategias muy diversascomo la proliferación de marcas, la publicidad o la instalación de sobrecapacidad másallá de la necesaria para hacer frente a los aumentos futuros de demanda esperados.Para hacer algo más compleja la situación, algunas prácticas que tienden a considerar-se intuitivamente como anticompetitivas, por suponer limitaciones que unas empresasimponen a otras, pueden, en determinadas circunstancias, acercar el equilibrio delmercado hacia el resultado competitivo. Y, a veces, estructuras de mercado caracteri-zadas por un alto número de empresas, pueden traer consigo equilibrios muy alejadosdel competitivo (como en el caso de la competencia monopolística), mientras que otrasen que existen pocos oferentes pueden conducir a asignaciones competitivas (como enlos mercados atacables).


organización institucional más adecuadade la PDC y son, por tanto, de caráctermás normativos y discutibles.

2. FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LAPDC: EL ANÁLISIS DEL EJERCICIODE PODER DE MERCADO

El tema de la PDC y sus fundamentosteóricos y empíricos es casi el paradigmade cómo el diseño y la eficacia de un tipode política pueden beneficiarse del efectocombinado de tres factores: los desarro-llos analíticos de la Economía industrial; lamejora en la información estadística quepermite contrastar con creciente precisiónnuevas hipótesis de comportamiento delos agentes; y las propias interrelacionesentre los planteamientos teóricos y los em-píricos.

La PDC, como es bien sabido, tiene suorigen en la Ley Sherman, aprobada porel Senado estadounidense en 1890 en unambiente de creciente preocupación porla ola de fusiones que afectaba, principal-mente, a las industrias siderometalúrgicay química, al transporte ferroviario y a losbancos. Esta preocupación se relaciona-ba en su origen más con los efectos polí-ticamente perjudiciales de una excesivaconcentración de poder económico parael futuro de la democracia que con argu-mentos de pura eficiencia económica. Espor esto que el ámbito de la Ley fue muylimitado y se circunscribió a la regulaciónde las fusiones y a los acuerdos de carte-lización, sin entrar en otras posibles prác-ticas anticompetitivas o de ejercicio depoder de mercado.

Pese a su simplicidad, la Ley Shermaninstauró dos principios básicos que guia-ron durante muchas décadas la acciónde la PDC en los temas de cárteles y fu-

siones. El primero, que todo acuerdo decártel que segmente un mercado era ile-gal per se sin necesidad alguna de in-vocar una rule of reason; el segundo,aplicado por primera vez en 19043 (sigueoperativo en nuestros días) que el Go-bierno federal tenía potestad legal parafragmentar los activos de una empresa.La aplicación inicial muy activa de estosdos principios condujo a importantesdesconcentraciones en los sectores delrefino, tabaco o maíz, aunque fracasó ensu intento de desconcentrar la industriasiderúrgica. En todo caso, medio siglodespués de la aprobación de la Ley Sher-man, no existía en los EEUU ningún sec-tor industrial importante que tuviera unaempresa cuya cuota en el mercado inte-rior alcanzara el 50%.

Es en la década de los cuarenta cuan-do empiezan a sentarse las bases analíti-cas de la moderna PDC —más allá de unmero estado generalizado de opinión encontra de la concentración de podereconómico—, en cuya evolución puedendistinguirse tres enfoques o paradigmas:el de Estructura-conducta-resultados(ECR); el de la Escuela de Chicago (ECH)y el de la Nueva Economía Industrial (NEI).

2.1. El paradigma estructura-conducta-resultados

Se encuentra asociado en sus inicios alos nombres de Mason y Bain en Harvard(1956) y al estudio de casos. La hipótesisbásica es que las variables de estructura(las características de la demanda delproducto y la tecnología y costes de pro-ducción, el grado de concentración, ladiversificación, la existencia de barreras a


3 Northern Securities Co. v. United States.


la entrada, etc.) determinan la posibilidadde que las empresas ejerzan o no poder demercado, es decir, su comportamientocompetitivo (precio-aceptante), su com-portamiento estratégico (colusión, cártel,segmentación, discriminación, etc.), y éstedetermina, a su vez, el nivel de los resulta-dos obtenidos. Si, por ejemplo, nos encon-tramos con una industria que opera enmercados cuya demanda es rígida (elásti-ca) y está altamente (poco) concentrada yexisten (no existen) barreras a la entradade nuevos competidores, las empresaspodrán ejercer un poder de mercado rele-vante (escaso) que se plasmará en benefi-cios unitarios elevados (normales).

Desde el punto de vista analítico, estosresultados provienen de la teoría del oli-gopolio y la conocida relación inversa en-tre el índice de Lerner y la elasticidad dela demanda y la relación directa entre ín-dices de resultados y de concentraciónde Herfindahl4. La versión empírica de lahipótesis ECR conduce a ecuaciones enque algún indicador de resultados tratade explicarse en función como mínimo deelasticidades y concentración y permiteeludir el problema de encontrar variablesque traten de medir el tipo de comporta-miento de las empresas.

Desde el punto de vista de la PDC, elenfoque comentado implica que el gra-do de concentración y el resto de las va-riables de estructura de un mercado sonun indicador privilegiado de potencialesprácticas restrictivas, algo que tiene unaaplicación directa en el tema de las fusio-nes, y que las barreras a la entrada y laproliferación de variedades del productoson también indicativas de posibles com-portamientos anticompetitivos.

2.2. El enfoque de la Escuela de Chicago

Está asociado a los nombres iniciales deDirector o Stigler (1964). La idea centralde este enfoque es que el ejercicio depoder de mercado por parte de las empre-sas solo puede deberse a la existencia debarreras a la entrada porque, de lo contra-rio, actuarían los mecanismos marshallia-nos de equilibrio a largo plazo. Sólo en elcaso de barreras naturales a la entradade nuevos competidores, el ejercicio depoder de mercado puede resultar dura-dero por lo que, si éstas no existen, la úni-ca explicación posible al comportamientono competitivo es la existencia de regula-ciones o restricciones públicas que permi-tan erigir barreras de entrada con carácterindefinido. Incluso, en el límite, un mono-polista se enfrenta a la competencia po-tencial de nuevos entrantes por lo que, enausencia de regulación, no podrá ejercersu poder de mercado.

Como puede observarse, el modelo dereferencia es el de competencia perfec-ta, hasta el punto de que los partidariosde este enfoque sostienen que, en caso deque existan resultados no competitivos nohabiendo barreras a la entrada ni interven-ción pública, el problema es del analistaque, o no ha analizado bien la evidencia(errores de medición, mala especificaciónde los modelos...) o no ha sido capaz deaplicar adecuadamente la teoría de lacompetencia perfecta. En suma, la evi-dencia empírica de poder de mercado nojuega papel alguno en la validación o re-futación de las proposiciones sobre elcomportamiento empresarial: la teoría tie-ne un estatus superior a la evidencia, si larealidad contradice la teoría: las refuta-ciones empíricas son irrelevantes.

Pese a este acorazamiento metodológi-co frente al análisis empírico, la posición


4 Ver recuadro n.o 2.

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Recuadro n.o 2

El índice de concentración de Herfindahl

El poder del mercado puede medirse por la divergencia entre el precio de un bien oservicio y el coste marginal de producirlo. Existe una amplia evidencia de correlaciónentre el poder de mercado y el grado de concentración de la industria, por lo que la re-lación entre ambos es un aspecto fundamental. Los índices de concentración debencumplir tres propiedades:

1. Las curvas de concentración más cercanas a la diagonal se corresponden con índi-ces de concentración menores,

2. Aumentan si una empresa aumenta su cuota de mercado, y3. Reflejan los procesos de entrada y salida de empresas en la industria.

También son deseables dos condiciones adicionales: que el índice no varíe si dos em-presas intercambian su participación en el mercado y que se cumpla la condición detransferencia de Lorenz, que significa que si una empresa con una determinada cuotade mercado transfiere parte de esa cuota a otra con mayor cuota, el índice de concen-tración no debe disminuir.

El índice de Herfindahl, el más utilizado para medir el nivel de concentración de un sec-tor, se define como la suma de los cuadrados de las participaciones (cuotas de merca-do) de cada empresa en el mercado (ai)

Los dos factores que influyen sobre el valor de H son: el grado de desigualdad de lascuotas de mercado (su varianza) y el número de empresas en el sector.

El poder de mercado depende de cómo se comporten las empresas al establecer losprecios, lo que no depende solo de la cuota de mercado que tengan, porque siempreexiste un componente estratégico en el comportamiento que es difícil de predecir o deidentificar únicamente mediante información sobre las condiciones estructurales delsector. Por ello, las medidas de concentración resultan más útiles cuando incorporaninformación acerca de los beneficios observados que cuando incorporan tan sólo infor-mación de las condiciones estructurales o de los beneficios esperados.

Los índices de Lerner incorporan información sobre le comportamiento de las empre-sas, pues miden el margen entre precios (p) y costes marginales (ci) para cada empre-sa o para el conjunto del sector. En el caso más sencillo de competencia oligopolísticaa la Cournot es fácil demostrar que:

Lp cm

pa

ii i=

−=

ε

H aii

n

==∑ 2

1


de Chicago ha hecho mucho a favor de lamejora de la calidad del trabajo empírico,al obligar a sus detractores a ser muchomás cuidadosos en sus estimaciones einterpretaciones para aportar evidenciadifícilmente refutable desde el punto devista técnico.

Por último, en lo que atañe a la PDC,parece evidente que el enfoque comenta-do no concede valor alguno a la misma,ya que una desregulación generalizadaacabaría con los comportamientos anti-competitivos, habida cuenta de que lasbarreras puramente naturales a la entra-


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Recuadro n.o 2 (continuación)

El índice de concentración de Herfindahl

siendo ε la elasticidad de la demanda del sector. Agregando para el conjunto de la in-dustria, ponderando por ai y bajo el supuesto de competencia counotiana, obtenemosla siguiente relación entre los índices L y H:.

Por tanto, el índice de Herfindahl incorpora información sobre los beneficios reales ob-servados en las empresas.

Los índices comentados son indicadores sencillos de concentración que pueden utili-zarse para valorar el poder de mercado en un determinado sector. Pero las conclusio-nes que, en términos de bienestar, pueden extraerse de los mismos deben ser formula-das con cautela, porque no siempre los precios de monopolio se corresponden concuotas de mercado elevadas. Por ejemplo:

1. No siempre índices de valor bajo indican situaciones preferibles a índices devalor alto, porque para que se produzcan ganancias de bienestar al aumentar elnúmero de empresas es necesario que el nuevo equilibrio implique menoresprecios.

2. Las condiciones de funcionamiento de ciertas redes pueden generar situaciones depoder de mercado que poco o nada tienen que ver con los valores de los índicesque se acaban de definir.

3. En mercados que funcionan mediante subastas competitivas, el poder de mercadose puede ejercer a través de comportamientos estratégicos relacionados con las re-glas de funcionamiento del mercado y no con la estructura sectorial.

En sectores que utilizan redes comunes y existe cierta integración vertical (p.e.:distribu-ción de energía eléctrica), el poder de mercado puede ejercerse a través del dominiode la red y de las condiciones técnicas y económicas para su acceso, más que me-diante precios de monopolio en el segmento competitivo.

L aa

Hi i

i

ii∑

∑= =

2

ε ε


da de nuevos competidores son muypoco frecuentes y de que la única fuentede monopolio duradero es la intervenciónpública.

Las diferencias entre el paradigma ECRy la ECH no se limitan al campo académi-co y se plasman en divergencias sobre lapropia concepción y utilidad de la PDC.Para el enfoque ECR, esta política seapoya en la idea de que el ejercicio depoder de mercado por parte de las em-presas es el resultado del aprovecha-miento por parte de estas de caracte-rísticas estructurales de la industria y elmercado. En consecuencia, los TDC de-ben evitar prácticas (fusiones, reparto demercados, excesiva diversificación...)que favorezcan el poder de mercado delas empresas. Para la ECH, el ejercicioduradero de poder de mercado solo pue-de considerarse como una respuesta ra-cional a la intervención pública o a unainadecuada regulación de los mercados.En consecuencia, la PDC es innecesariay la forma de fomentar la competencia esminimizando la intervención pública y laregulación.

2.3. El enfoque de la Nueva EconomíaIndustrial

Está asociado entre otros a los nom-bres de Tirole y Schmalensee (1982), re-toma la idea del paradigma ECR, enri-queciéndolo y centrando el énfasis en elcomportamiento frente a la estructura yen las formas en que el mismo afecta a laconfiguración de la industria haciendo es-pecial hincapié en la generación de com-portamientos estratégicos.

La idea central es que la causalidaddel paradigma ECR es unidireccionalcuando, en realidad, es más compleja.

Por ejemplo, los resultados también pue-den afectar a la estructura de los merca-dos, porque un nivel sobrecompetitivo debeneficios puede utilizarse para generarbarreras a la entrada (proliferación, publi-cidad excesiva, patentes durmientes).También la conducta puede terminar al-terando la estructura del mercado, porejemplo, por la vía de acuerdos colusivostácitos.

En consecuencia, la NEI supone volvera recuperar la idea de ECR del modelode oligopolio —o la teoría de la compe-tencia imperfecta— como fundamento dela economía industrial, pero considerandoque la explicación hay que buscarla másen las variables de comportamiento que enlas de estructura.

Desde el punto de vista de PDC estoconduce al abandono de reglas de actua-ción automáticas basadas en indicadoressimples, porque la aplicación de la teoríade juegos5 conduce a una multiplicidad deresultados, todos ellos correctos analítica-mente, pero entre los que no siempre esfácil elegir el adecuado a cada caso con-creto. Los desarrollos generados en la dé-cada iniciada en los ochenta en los temasde conductas colusivas tácitas, solucio-nes naturales de Stackelberg, prácticasreputacionales, etc. son algunos ejemplosrelevantes.

Como se ha mencionado anteriormen-te, la evolución resumida constituye unejemplo de relaciones fructíferas entre el


5 La aplicación de la teoría de juegos parecía uninstrumento idóneo para tratar de modelar situacio-nes en que dos o más agentes toman decisiones al-ternativas que afectan a sus resultados y a los de suscompetidores y que, por tanto, requieren plantearseel tema de si son más convenientes las estrategiascooperativas o no cooperativas. De hecho, la apari-ción de la nueva economía industrial se encuentraen buena medida ligada a esta teoría.


análisis teórico, el análisis empírico y laconstrucción de nuevas bases de datos.Es difícil suponer que los pioneros del en-foque ECR no fueran conscientes del he-cho de que la causalidad entre los tresbloques de variables no era unidireccio-nal, habida cuenta de su interés por elanálisis de las barreras a la entrada. Sinembargo, no se contaban con los ins-trumentos analíticos (Teoría de juegos)para poder modelar con precisión los as-pectos relativos a la conducta de lasempresas en mercados de competenciaimperfecta.

Tampoco disponían de datos que per-mitieran construir indicadores significati-vos de la conducta, datos que han deser individuales. La única forma de ob-viar esto era buscar una justificaciónanalítica que permitiera tender un puen-te directo entre estructura y resultados,para lo que sí se disponía de informa-ción estadística (p.e.: encuestas indus-triales) que, además, podían tratarsecon cierta desagregación (p.e.: secto-rial). La aparición posterior de grandesmuestras de corte transversal y la apli-cación del análisis de regresión a lasmismas, fue lo que permitió contrastarlas variables que determinan los márge-nes precio-coste. Por último, la recienteaparición de los paneles de datos, en-cuestas repetidas en el tiempo a empre-sas, ha permitido comenzar a observarel comportamiento a lo largo del tiempode las empresas en forma desagregaday, por tanto, contrastar algunas inferen-cias de las nuevas teorías.

Muchas de las hipótesis, interpretacio-nes y atisbos del enfoque ECR requirie-ron, por tanto, para depurarse y, en sucaso, consolidarse, tanto del instrumentalanalítico idóneo para discutir comporta-mientos estratégicos —teoría de juegos—,

como de la disponibilidad de datos quepermitieran identificar y encontrar indica-dores de dichos comportamientos —lospaneles de empresas.

3. TRES CASOS DECOMPORTAMIENTO ESTRATÉGICODE MERCADO

Los acuerdos entre oligoplistas pue-den tomar diversas formas, desde unacoalición o cártel en que las empresasllegan a acuerdos explícitos que condu-cen a repartirse el mercado en cuotas, olos beneficios conjuntos derivados de laimposición de un precio y unos volúme-nes de producción, hasta una fusión enque un conjunto de empresas se con-vierte en una sola asumiendo los costesfijos de todas ellas. O incluso colusionestácitas en que no es preciso llegar aacuerdos explícitos, porque existen me-canismos que constituyen incentivos en-dógenos suficientes para que los oligo-polistas coludan.

Por otra parte, a medida que la coope-ración entre oligopolistas sea mayor, másaltos serán los beneficios obtenidos y,por tanto, mayor será la propensión a queentren nuevos competidores en la indus-tria. Esta intuición, no siempre correcta,señala la importancia crucial del tema delas barreras a la entrada de nuevos com-petidores.

En resumen, abordaremos los proble-mas internos de los acuerdos entre oligo-polistas suponiendo que el número deempresas está dado, y el problema exter-no crucial de todo oligopolio: cómo poderpreservar en el tiempo una situación debeneficio extraordinario que no sea ero-sionada por la entrada de nuevas empre-sas en la industria.


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Tres ejemplos, entre otros muchos po-sibles, de este tipo de relaciones y su in-fluencia sobre la PDC son el Modelo deempresa líder —relevante para el caso decolusiones tácitas—, el Modelo de preciomáximo que previene la entrada —apli-cable a barreras a la entrada derivadasde comportamientos estratégicos— y elModelo de acuerdos entre oligopolistascon dificultades de observación de lasvariables relevantes —significativos decómo la misma evidencia puede inter-pretarse de forma muy distinta en el temade posibles acuerdos implícitos de car-telización.

3.1. El modelo de empresa líder

Como es bien sabido, el modelo origi-nal de empresa líder (EL) es el de unaempresa que tiene ventajas significativasde costes sobre el resto de empresasmenores, también llamadas franja com-petitiva, de forma que considera que lasrestantes empresas tendrán que actuarparamétricamente respecto al precio queella fije igualando el mismo a sus costesmarginales. En consecuencia, la EL de-terminará un precio de monopolio sobrela demanda residual —es decir, la de-manda total de mercado menos la ofertacompetitiva de las restantes empresas—que será seguido por éstas, resultandoen márgenes precio-coste positivos, cer-canos a los de monopolio para la EL(Ono, 1982)6. Incluso puede suceder queel índice de concentración no arroje valores

muy elevados, porque existan muchas em-presas pequeñas y, por tanto, la cuota demercado de la EL no sea muy elevada7.

La crítica inmediata es que si la EL tie-ne suficiente ventaja de costes, preferirá—y podrá— expulsar a la franja compe-titiva convirtiéndose en monopolista; y sino tiene suficiente ventaja, la franja noaceptará el liderazgo en precios.

Este impasse cambió radicalmentecuando se planteó, en términos de jue-gos, el sentido de las soluciones asimétri-cas tipo Stackelberg8, es decir, de laexistencia de líderes, en el duopolio conempresas de igual tamaño (Spence, 1977,1979; Dixit, 1979, 1980). Por una parte, sise suponen empresas idénticas pero unade ellas se instala antes que la otra, seobtiene como única solución la de lide-razgo de la empresa que primero se ins-tala.

Por otra parte, suponiendo empresasidénticas pero con distinta información,bien sobre la demanda (Rottenberg y Salo-ner, 1990) bien sobre el componente alea-torio de los costes (Albaek, 1990), surgenen muchas situaciones soluciones en lasque es beneficioso para las dos empresasque una de ellas —la que tiene mejor infor-mación— actúe como líder en la fijación deprecios. Con los nuevos instrumentos, las


6 En términos prácticos, de política de defensade la competencia, el tema es si la observación deque en una industria una empresa concreta hacepúblicos sus movimientos de precio y siempre resul-ta seguida por el resto de los productores, puedeconsiderarse como evidencia de comportamientocolusivo o no.

7 Por ejemplo, una EL con una cuota del 40% yuna franja competitiva de 60 empresas con cuotasdel 1%, arrojaría un índice de Herfindahl que ape-nas superaría 1.600.

8 Frente a la solución de oligopolio de Cournot enque ninguna empresa es líder —todas toman comodadas las cantidades ofrecidas por las demás—, lasolución de Stackelberg supone que una empresaadopta la posición de liderazgo, por lo que suscompetidores determinan la producción en funciónde la libremente decidida por ella. Como es obvio,la empresa líder obtiene mayores beneficios que lasseguidoras y si todas las empresas tienen la mismatecnología y tamaño es difícil justificar que una deellas pueda convertirse en líder.


situaciones de liderazgo son posibles en-tre empresas que carecen de ventajas re-lativas de naturaleza tecnológica o decostes, pero que presentan ventajas enotros aspectos tales como haber llegadoantes al mercado o disponer de mejor in-formación sobre aspectos relevantes dela actividad.

3.2. El modelo de precio máximo

En la versión original del modelo de pre-cio máximo que previene la entrada (Bain1956; Modigliani, 1958; Sylos-Labini, 1962),la empresa instalada amenaza con lanzarun volumen de oferta de forma que si seproduce la entrada de un competidor adi-cional, éste tendrá que hacerlo con un vo-lumen de producción que hará caer el pre-cio hasta el punto de anular su beneficioextraordinario y el del instalado previamen-te, disuadiendo por tanto la entrada. Elproblema es que esta supuesta barreraconstituye una amenaza no creíble para elentrante potencial, porque, en caso deproducirse la entrada, al instalado le seríamás beneficioso no cumplir la amenaza—porque anularía sus beneficios— queacomodarse a un régimen de duopoliocon beneficios positivos. Es preciso dotarde efectos dinámicos a la determinaciónde precios, o suponer que el instaladohace frente a una amenaza de entrada se-cuencial, para que la mera fijación de pre-cios pueda constituir una barrera.

Esto, entre otros desarrollos analíticos,ha sido el origen de los modelos de repu-tación (Kreps y Wilson, 1982; Milgron yRoberts, 1992; Stenbacka, 1990) en losque la determinación de precios por elinstalado y la amenaza de desencadenaruna lucha de precios persigue convencera los potenciales entrantes de que está

dispuesto a luchar contra ellos y, por tan-to, puede conducir a reducir el número fi-nal de entrantes en caso de no poder blo-quear la entrada.

Si suponemos que el entrante va a ha-cer frente en cada período del juego a unintento de entrada es posible que le com-pense asumir decisiones no beneficiosasen los primeros períodos para crearseuna reputación de que cumple la amena-za de luchar contra cada entrante y evitarasí la aparición de los mismos a partir deun cierto momento, desde el que podráobtener los beneficios de monopolio.

3.3. El modelo de acuerdo entreoligopolistas con dificultad deobservación por el mercado

Las empresas oligopolistas tienen po-der de determinación de los precios, loque diferencia al oligopolio de la compe-tencia. Por otra parte, existe más de unaempresa, de forma que cada una de ellastomará sus decisiones bajo hipótesis res-pecto a cómo actuarán sus competidoraso a cómo reaccionarán las mismas cuan-do ella se comporte de una determinadaforma.

En suma, la clave diferencial del oligo-polio se encuentra en el hecho de que lasempresas han de tener en cuenta la com-petencia que suponen los restantes oligo-polistas (y también los potenciales compe-tidores que podrían entrar en la industria),lo que implica la existencia de comporta-mientos estratégicos.

La importancia del oligopolio no radicatan sólo en el posible comportamiento es-tratégico de los productores, sino tam-bién en el hecho de que se trata de la for-ma de organización de la industria más


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frecuente en la práctica, un fenómenoacelerado en las últimas décadas por lastransnacionalización de muchas activida-des productivas.

El último ejemplo elegido es un modeloen el que existe un acuerdo entre los oli-gopolistas de restricción de la oferta quees controlado a través de la observacióndel precio, que es borrosa en el sentidode que viene afectada por una variablealeatoria (Green y Porter, 1989). El cártelfija un precio-umbral de forma que si elobservado es mayor, los oligopolistas si-guen cumpliendo la restricción de oferta.Pero en el momento en que se observe unprecio inferior al umbral, las empresas reac-cionarán expandiendo su oferta (compi-tiendo entre ellas) durante un cierto nú-mero de periodos, pasados los cuales,volverán a restringir su oferta (cooperar).Bajo condiciones bastante generales, sedemuestra que ninguna empresa encuen-tra beneficioso romper el acuerdo colusi-vo, por lo que si se observa un precio in-ferior al umbral las empresas saben queha de deberse a un shock de demanda.Lo importante del modelo es que permitedar una interpretación radicalmente dis-tinta en términos de PDC del caso de unoligopolio en el que se observan episo-dios frecuentes de caídas de precios, noexplicables por cambios de los costes ode la demanda, seguidas de elevacionessubsiguientes sin que haya habido modi-ficaciones ni de costes ni de demanda.Antes de disponer del tipo de modeloscomentado, esta evidencia se interpreta-ba como el caso de un oligopolio en elque las empresas instaladas hacen frentecon frecuencia a empresas potencialesentrantes (lo que obliga a las instaladas arebajar por largos periodos de tiempo elprecio y, por tanto, las acerca a un com-portamiento competitivo) con prácticas

predatorias pero transitorias que desapa-recían una vez que aquellas desistían deentrar. Este comportamiento se interpretaahora como un mecanismo de la colusióntácita que genera los incentivos precisospara su mantenimiento, es decir, un com-portamiento que funciona como un cártelcon una apreciable disciplina.

Debemos subrayar que estos desarro-llos analíticos basados en la teoría de jue-gos no proporcionan una teoría general delas barreras o de las colusiones tácitas,pero esto es inevitable porque tal teoría noexiste. No obstante, proporcionan un am-plio abanico de sólidas hipótesis sobreaquellas características de los mercadosque facilitan prácticas restrictivas de lacompetencia o sobre la forma de interpre-tar adecuadamente la evidencia empírica.

El caso del modelo de observación bo-rrosa del precio ya ha sido comentadodesde este punto de vista. En cuanto alos desarrollos del modelo de EL, indicanque las ventajas de información puedendar lugar a situaciones de liderazgo yque, por tanto, cuando se analicen mer-cados en que las empresas tienen distin-ta información sobre la situación real dela demanda o de los costes, habrá queanalizar con detalle este tipo de ventajasporque, dependiendo de su importanciacuantitativa, pueden favorecer la apari-ción de colusiones tácitas contrarias a lacompetencia. Por su parte, los desarro-llos del modelo de precio máximo que im-pide la entrada deben generar cautelasrespecto a que las prácticas predatoriascarezcan de sentido si se trata de situa-ciones en las que el logro de una reputa-ción frente a potenciales futuros entrantespuede ser beneficioso. Ello hace necesa-rio analizar las características del proce-so secuencial de aparición de potencia-les empresas entrantes, antes de decidir



si determinados comportamientos de lasempresas instaladas constituyen o noprácticas predatorias preventivas.

4. CAMBIOS EN LA VALORACIÓN DE ALGUNAS PRÁCTICASEMPRESARIALES

Los desarrollos esbozados en el epígra-fe precedente, han conducido a modifica-ciones significativas en la interpretación delas prácticas restrictivas de la competen-cia por parte de los TDC, en temas comolos acuerdos entre empresas, las fusionesy las restricciones verticales, entre otros.

4.1. Fusiones horizontales

Una posibilidad de mejorar el beneficioobtenido por las empresas respecto a lasituación de oligopolio no colusivo es, si elacuerdo entre oligopolistas resulta imposi-ble por los motivos que sea, la fusión o in-tegración horizontal de varias empresasque, dependiendo de la estructura de cos-tes, puede implicar el cierre de todas lasempresas fusionadas menos una (la demenores costes para el tramo de produc-ción relevante) y la asunción de los costesfijos de todas, o el cierre sólo de algunas yel mantenimiento de las abiertas como es-tablecimientos de una única empresa.

En sus inicios, la PDC aplicaba una re-gla mecánica para determinar el carácterpotencialmente sospechoso de restringirla competencia de una fusión: si el índi-ce de concentración de Herfindahl9 re-sultante superaba el valor de 1.800 seabría una investigación de oficio que, enla mayoría de los casos, conducía a la

prohibición. Como toda regla mecánica,resulta fácil criticarla por su simplicidad,ya que permite, por ejemplo, calificarcomo situación competitiva un oligopoliocon seis empresas iguales (H =1.667),pero no uno con 5 (H=2.000); o que po-día dar lugar a que en un sector con sie-te empresas en el que H < 1.800. Bas-taría con que se fusionen las dos demenor cuota de mercado para que el ín-dice superase ampliamente la cota críti-ca.

Pero existen, además, razones analíti-cas para no confiar sólo en la informaciónque proporciona el grado de concentra-ción. Hace ya casi cuatro décadas Wi-lliamson (1968) señalaba que la con-centración podía ser el resultado de unamayor eficiencia, en el sentido de que lasempresas más eficientes terminarán expul-sando del mercado a sus competidorasmenos eficientes como consecuencia,precisamente, de la propia competencia.La evidencia señala que las relacionesentre competencia, medida por los már-genes de resultados, y concentración noson lineales. Por ejemplo, no es infre-cuente que la relación entre resultados yconcentración tenga forma de U inverti-da, indicando que en las etapas inicialesde concentración ésta se produce en de-trimento de la competencia pero que, apartir de que las empresas han alcan-zado tamaños mayores, los aumentos deconcentración vienen acompañados demayor competencia, en el sentido de me-nores márgenes10. Esto ha traído consigo


10 En general, siempre que en un mercado puedaobservarse que las empresas obtienen tasas de be-neficio extraordinarias de forma duradera, existeevidencia de que la competencia se encuentra enalguna medida dificultada o impedida, pues de locontrario el capital se habría dirigido hacia dichomercado, aumentando la oferta del producto y acer-cando los beneficios a su nivel normal competitivo.

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9 Ver recuadro n.o 2.


que la PDC preste cada vez más aten-ción a los motivos económicos, tecnológi-cos y de demanda de las fusiones y a susefectos sobre los márgenes más que alos efectos sobre el grado de concentra-ción de la industria, máxime si se trata desectores regulados11.

Aparte de lo señalado en este campolas dos modificaciones más importantesque se han producido son: profundizaren un análisis más preciso de las carac-terísticas de la demanda, y establecer lacorrecta definición del mercado relevan-te para la fusión. Respecto a la primera,es paradigmático el caso de la industriade aviones a reacción de uso civil degran cabida, formada a escala mundialpor solo dos empresas (Boeing y Airbus),cuyo H se sitúa en torno a 5.000 y en laque, sin embargo, la competencia esmuy alta. Factores bien conocidos dediscontinuidad temporal en grandes blo-ques de la demanda, junto a costes hun-didos previos de diseño, prototipos, etc.garantizan la competencia, que no se viomermada por la fusión entre Boeing yMcDouglas, aceptada en un contexto enel que H>3.500.

En cuanto a la definición de mercado re-levante, de producto y geográfico, es in-mediato constatar su importancia para elmero cálculo de las medidas de concen-tración y es preciso señalar: a) en un mun-do en el que la diferenciación de productoes cada vez más acusada, el mercado re-levante viene determinado por la existen-cia de sustitutos suficientemente próxi-mos, lo que exige estimaciones precisasde elasticidades cruzadas de demanda;

b) también, en un mundo en que las de-mandas nacionales tienden a homogenei-zarse y las barreras al comercio a redu-cirse, la amplitud del mercado relevantepuede cambiar con frecuencia e intensi-dad (mercados vistos en sentido dinámi-co); c) y, conectado con los dos aparta-dos anteriores, las dificultades analíticaspara definir el tamaño del mercado en elcaso de industrias de red y en las acti-vidades relacionadas con la «nueva eco-nomía».

Aunque como resultado de los desa-rrollos comentados las posiciones de lasautoridades de defensa de la competen-cia se han suavizado en términos relativosrespecto a las fusiones, es de destacarque las dos desintegraciones verticalesmás importantes en la historia de la PDCse han producido en los EEUU en plenoapogeo de las ideas de Chicago: la deBell Co. a comienzos del primer mandatode Reagan, y la de Microsoft al final de laera Clinton. Llama la atención, desde estepunto de vista, la posición más permisivaen el tema de las autoridades de la PDCcomunitarias autorizando, entre otras, lajoint venture entre Silicon Carbide, SaintGobain y Wacker-Chemie (1996) o la Mi-crosoft-Telewest (2000), aunque en elcaso europeo es difícil no tener en cuentael pequeño tamaño relativo inicial de mu-chas empresas relevantes en camposdonde la competencia con los EEUU escrucial.

4.2. Conductas colusivas

En este tema cabe considerar dos po-sibilidades: las colusiones explícitas,que requieren intercambio de informa-ción explícito entre las empresas —cuyoejemplo extremo es la cartelización del


11 Por ejemplo, en el caso del mercado mayoristadel sector eléctrico español, cabe pensar que po-dría haber más competencia entre 3 empresas siuna estuviera larga, otra corta y otra equilibrada,que entre 4 si todas estuvieran equilibradas.


mercado12— y las implícitas, que tienenlugar cuando las propias característicasde las empresas y/o el mercado condu-cen a situaciones en que resulta benefi-cioso aceptar el liderazgo de alguna em-presa sin que esto requiera un acuerdoexplícito.

El hecho de que las colusiones explíci-tas estén prohibidas en todas las legisla-ciones, que requieran intercambio de infor-mación fiable y, también, que garanticenuna disciplina en el cumplimiento de losacuerdos cuando pudiera ser beneficio-so para cada empresa individual actuarcomo free riders, ha hecho que los casosde cartelización sean menos frecuentescon el paso del tiempo, aunque existanejemplos llamativos. En términos genera-les, las sospechas en este caso se cen-tran en el intercambio de información«excesivo» que puedan proporcionar ins-tituciones de carácter asociativo o patro-nal. Una información periódica generalsobre la marcha del sector, incluyendoanálisis de coyuntura y expectativas deevolución de la actividad, demanda, em-pleo y precios suele considerarse razona-ble, pero si la información es sobre pre-cios efectivos y detallada por puntos deventa, lo que exige conocer el precio deventa de cada empresa en cada merca-do, o sobre cuotas de mercado, o incluyerecomendaciones tales como la no prácti-ca de descuentos, no es difícil sospecharque puede tratarse de información enca-

minada a que los miembros de la aso-ciación puedan comprobar el compor-tamiento de sus competidores y, por tan-to, sus desviaciones respecto a posiblesacuerdos.

No obstante, como se comentó en elepígrafe precedente, el mayor énfasis enfechas recientes se ha dirigido al análisisde las colusiones tácitas: aquellas quepara llevarlas a cabo no se precisa inter-cambio de información entre los agentes.Este es uno de los campos en que la dife-rencia entre escuelas ha sido más radi-cal. En el paradigma ECR no se plantea-ba el problema de las colusiones tácitas,porque la preocupación eran las de ca-rácter explícito, es decir los cárteles, y elénfasis se dirigía hacia el análisis de lascaracterísticas estructurales que favorecíano dificultaban a priori los posibles acuer-dos entre oligopolistas. Por su parte, laescuela de Chicago siempre ha manteni-do posiciones reticentes respecto a laimportancia de los acuerdos colusivos,destacando la dificultad de conservar ladisciplina de cártel. En caso de que ladisciplina se derivara de las ventajas deunas empresas respecto a otras, si éstaseran suficientes las empresas más efi-cientes terminarían expulsando a las me-nos eficientes —lo que es positivo— y sino lo eran la disciplina sería muy difícil demantener, salvo que se pudiera detectarcon rapidez a los free riders y se les pu-diera castigar. La aportación fundamentalde la NEI en este terreno ha sido desta-car la posibilidad de que ventajas de tipoinformativo o de experiencia, que no sematerializan en ventajas de costes ni deeficacia en la gestión, pueden dar lugar asituaciones en las que es beneficiosopara todas las empresas aceptar implíci-tamente el papel de líder de alguna deellas. Ello ha dado lugar a que la PDC se


12 El modelo clásico de cártel señala cuatro tiposde problemas para mantener la disciplina interna delmismo. El primero, la identificación del conjunto deposibles acuerdos entre los oligopolistas; el segundo,la elección de uno de los puntos posibles de acuer-do, es decir, el problema del reparto de las cuotas olos beneficios; el tercero, la detección de los poten-ciales transgresores del acuerdo (free riders) y, porúltimo, la posibilidad de penalización de los trans-gresores.

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haya hecho más sensible al análisis delas características de las empresas hastaentonces no consideradas relevantes yha llevado a utilizar modelos más comple-jos de comportamiento dinámico de losprecios tratando de establecer relacionesde causalidad temporales que aportenevidencia sobre este tipo de conductascolusivas.

4.3. Restricciones verticales

Esta es un área especialmente comple-ja de la PDC, tanto por la variedad deprácticas que comprende como por lapropia interpretación de algunas de ellas,no siendo fácil obtener reglas de carácteruniversal y, por ello, se han producidocambios significativos de énfasis en lasúltimas décadas.

Sin ánimo censal, pertenecen a estegrupo todos los acuerdos entre agentesrelacionados verticalmente —fabricante ydistribuidor, mayorista y minorista— queexcluyen ciertas prácticas o limitan susdecisiones. Ejemplos frecuentes son: losacuerdos de exclusividad, la limitacióngeográfica a los comercializadores o la fi-jación de un precio de reventa por el pro-ductor.

La posición inicial de la PDC fue es-pecialmente suspicaz respecto a estasprácticas porque implicaban restriccio-nes a la libertad de decisión de los agen-tes, es decir, se plasmaban en intercam-bios condicionados. Por ello, hasta finalesde la década iniciada en 1970, las reglasutilizadas fueron mecánicas y fuertemen-te penalizadoras: cualquier restricciónque afectara a un vendedor con una cuo-ta de mercado superior al 10% o a uncomprador con una cuota superior al 6%se consideró automáticamente como res-

trictiva de la competencia y, por tanto, seexigía la desintegración del acuerdo verti-cal per se, sin necesidad de utilizar argu-mento adicional alguno.

La dificultad de interpretación de estosacuerdos como restrictivos o no de lacompetencia proviene de que, siendo cier-to que constituyen limitaciones a la libertadde decisión de los agentes y, por tanto,pueden utilizarse como forma de aumentarel poder de mercado, también pueden, enciertos casos, ayudar a eliminar efectosexternos negativos de una doble relaciónvertical previa al demandante final —queno tiene lugar en una relación directa entreel fabricante-comercializador y el usuarioúltimo— o bien perseguir la mejora en lainformación de los consumidores. En estesentido, la teoría de los costes de transac-ción permite justificar la existencia de ac-tividades integradas verticalmente en unaempresa si los costes y beneficios de lastransacciones entre esas actividades (efec-tuadas por empresas independientes), asílo aconsejan13.

Por todo ello, las dos décadas finalesdel s. XX presenciaron un cambio signifi-cativo de las posiciones descritas apoya-do en tres argumentos:

En primer lugar, que la fijación del preciofinal de venta por el fabricante al minoris-ta, es decir, la prohibición de descuentos,


13 Se han identificado cinco atributos implícitosde los contratos que determinan unos costes mayo-res cuando se hacen entre empresas distintas quecuando se hacen mediante una actividad económi-ca integrada en una única empresa. Estos atributosson: 1. La especificidad de las inversiones requeri-das para cumplir el contrato; 2. La frecuencia y laduración de transacciones similares; 3. La compleji-dad y la incertidumbre asociadas a la transacción;4. La dificultad de medir el grado de cumplimientode cada contrato; 5. Los efectos externos que unatransacción puede generar respecto a otras tran-sacciones de terceros.


y, en el caso de bienes duraderos, la ex-clusividad, pueden ayudar a mejorar la in-formación obtenida por los consumidorese incentivar la prestación de servicios post-venta de mayor calidad14.

En segundo lugar, que los efectos dela discriminación sobre el bienestar sonambiguos y dependen crucialmente deelasticidades y márgenes precio/coste re-lativos en cada mercado separable, deforma que no es posible aplicar en estostemas la regla per se.

Por último, que en caso de que los bie-nes se utilicen en proporciones fijas, noexiste aumento del poder de mercado de-rivado de una integración vertical de facto.Como resultado de estas argumentacio-nes, la posición dominante en PDC pasó aser bastante tolerante con los acuerdosverticales y, sobre todo, se abandonaronlas reglas automáticas en términos de cuo-tas de mercado utilizadas anteriormente yse exigió en todos los casos el uso de unarule of reason.

Simplificando la discusión, cabe dis-tinguir dos problemas fundamentales enel campo de los acuerdos verticales res-trictivos. El primero es determinar si elobjetivo de dichos acuerdos consiste endificultar la entrada de nuevos competi-dores. Por ejemplo, la exigencia de queun distribuidor tenga que adquirir lagama entera de productos del fabricante

puede tener cierta justificación en térmi-nos de costes de información y garantíade calidad, pero también puede permitirla existencia de subsidios cruzados entredistintos productos de una misma marcaque favorezcan la sostenibilidad de unmono(oligo)polio. O, por ejemplo, la ex-clusividad de los distribuidores se en-cuentra justificada en el caso de ciertosbienes duraderos de consumo —paradig-máticamente automóviles—, pero tambiénpuede ser una práctica encaminada aque un nuevo fabricante tenga que asu-mir, antes de poder operar, el coste decrear una cadena de distribución propiaque ya ha sido amortizada por los fabri-cantes instalados.

El segundo punto fundamental es de-terminar si los acuerdos persiguen o nofacilitar la discriminación de los consu-midores. El caso más claro de esta prác-tica lo constituyen los acuerdos de res-tricción geográfica de los distribuidoresque, al facilitar la segmentación geográ-fica del mercado de un producto, pue-den dar lugar a precios distintos cuya di-ferencia no se encuentra justificada porla diferencia de costes de transporte yseguro.

A partir de mediados de la última dé-cada del s. XX, se produjo un nuevo movi-miento en la dirección más restrictiva,aunque sin llegar al uso generalizado dela regla per se. En parte, dicho cambiofue provocado por el desarrollo de mode-los teóricos que permitieron calcular deforma más precisa los efectos sobre elbienestar de la discriminación de ciertasrestricciones verticales; en primer lugar,por la posibilidad de que algunas restric-ciones como, por ejemplo, la fijación deprecios de venta por el fabricante a losdistribuidores, podía ser utilizada comoinstrumento para mantener la disciplina


14 La fijación de un precio de venta permite solu-cionar el problema de maximización del beneficioconjunto, teniendo en cuenta los costes de ofrecerla información a los consumidores. La oferta de di-cha información por parte de los distribuidores es loque permitirá obtener el volumen de ventas que ma-ximice su beneficio, ya que un distribuidor que noofreciera información vería anularse sus ventas al notener los consumidores incentivo alguno a comprara quienes no ofrecieran la información (sería máscostoso en términos de tiempo) porque el precio se-ría igual en todos los distribuidores.

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de hipotéticos acuerdos colusivos; en se-gundo lugar, por el hecho de que si lasproporciones en que se utilizan los bie-nes, o componentes, son variables, lasrestricciones verticales permiten aumen-tar el poder de mercado.

En resumen, tal y como ha sucedido enotros temas centrales de la PDC, frente auna posición inicial muy suspicaz respec-to a cualquier tipo de acuerdo basada enla idea de que toda restricción contrac-tual limita la libertad de las partes, el pén-dulo se desplazó hacia posiciones muypermisivas para, más tarde, volver a osci-lar hacia interpretaciones de mayor exi-gencia pero basadas en un análisis eco-nómico más preciso y centrado en el tipode comportamiento de los agentes y nosólo en peculiaridades de la estructuradel mercado.

5. ASPECTOS INSTITUCIONALES DELA PDC

Tras este resumen de los objetivos yfundamentos de la PDC, pasaré a discutiralgunos problemas de ámbito institucio-nal relativos a la organización de las fun-ciones de la PDC.

El modelo europeo de PDC se caracte-riza por la existencia de tribunales de de-fensa de la competencia (TDC) que sonagencias públicas competentes en estostemas que, en general, carecen de com-petencias jurisdiccionales directas en lamedida en que sus propuestas deben serrefrendadas por el poder ejecutivo, sien-do susceptibles de distintos tipos de re-cursos por la vía contencioso administra-tiva. Este no es el único modelo posible,porque en el caso estadounidense, sonlos tribunales ordinarios los que entien-den de temas de PDC, pero, por razones

obvias, se restringirá la discusión al casoeuropeo.

La posición que voy a mantener sobreel diseño institucional más deseable de losórganos de defensa de la competencia es,desde mi punto de vista, válida para unconjunto bastante amplio de institucionespúblicas que tienen competencias regula-doras, o supervisoras o jurisdiccionales yque abarcan desde Comisiones de carác-ter sectorial (p.e.: Telecomunicaciones,Energía), o agencias reguladoras y super-visoras (p.e.: Banco de España, ComisiónNacional del Mercado de Valores), o tribu-nales como el TDC o el de Cuentas. Algu-nas de estas instituciones son de carácterexclusivamente estatal, mientras que otras,como la que nos ocupa, tienen tambiénsede autonómica.

La eficacia de este tipo de institucio-nes, que permite en último extremo quefuncione una economía de mercado ade-cuadamente —desde el punto de vista dela eficiencia y del bienestar general— de-pende de su prestigio y credibilidad, locual exige cumplir cuatro características:competencia técnica, independencia,neutralidad y transparencia.

5.1. Competencia técnica

Se trata de algo aparentemente tansimple como que los miembros del TDCy de sus servicios sean expertos en eltema, pero la experiencia demuestra queesto no siempre es fácil de conseguir,porque exige que las fuerzas políticassean conscientes de la importancia realde la institución y no sigan la práctica,no infrecuente, de nombrar a personascon independencia de sus conocimien-tos y profesionalidad en la materia quese trate. En el caso de los Gobiernos la



motivación de esta laxitud es doble. Poruna parte, en la medida en que la deci-sión final es del Gobierno y, con frecuen-cia, éste considera que tiene un compo-nente pol í t ico sustancial, t iende asubestimar la necesidad de unas argu-mentaciones de calidad que, a su vez,puedan hacer más difícil decisiones encontra de la recomendación del TDC.Por otra parte, los Gobiernos tienden aser muy suspicaces respecto a institucio-nes que, en último extremo, imponen al-gún límite al ejercicio de su discrecionali-dad. Por su parte, la oposición suelecriticar los nombramientos —al margende su competencia técnica—, pero no setrata de una crítica sustantiva puesto queprobablemente ella haya actuado de lamisma forma cuando estuvo en el Go-bierno y (posiblemente) piensa hacer lomismo cuando vuelva a estarlo. La solu-ción de este problema, si existe, solopuede venir por la manera de nombrar alos miembros del TDC y los filtros exigi-dos para ello, algo que tiene relación conel siguiente punto.

5.2. Independencia del poder político

El punto que se suele destacar comocentral en este tema es que la estabilidaddel TDC debe estar desligada del ciclopolítico, lo que implica que los nombra-mientos de su presidente y vocales oconsejeros deben ser por plazos distintosy mayores, en el caso español, a los cua-tro años. Siendo importante este aspecto,y defendiendo su mantenimiento, ya quees así en la casi totalidad de los organis-mos supervisores y reguladores, no pare-ce sin embargo el más importante. Unnombramiento por un periodo, por ejem-plo, de seis años sólo asegura que unnuevo Gobierno tendrá que aceptar, de

media, dos años en el TDC las personasnombradas por el anterior ejecutivo, peroesto por sí mismo no los hace más inde-pendientes.

Desde el punto de vista de la indepen-dencia es mucho más importante, en miopinión, que los cargos no sean renova-bles. Es inevitable que alguien que deseeser renovado, lo que constituye un deseolícito, trate de favorecer su renovación yello puede socavar su independencia dejuicio en la etapa final de su primer nom-bramiento. Quisiera destacar que, en miopinión, no se consigue nada limitando elnúmero de posibles renovaciones, comosuele ser habitual e, incluso, si se optapor la renovación sería mejor no limitarladebido a la escasez de candidatos ade-cuados y al valor de la experiencia eninstituciones cuya tradición y solidez esfundamental.

Si se está de acuerdo en que la posi-bilidad de renovación atenta contra laindependencia personal y que no es fácilencontrar candidatos idóneos15, una con-clusión obvia es que los plazos de nom-bramiento deberían ser más largos quelos actuales, casi siempre de seis años.Un plazo de ocho años, para un cargo sinposibilidad de revocación más que encondiciones muy tasadas, puede parecerexcesivo, pero, por ejemplo, un plazo decinco renovable una vez es normal quetermine siendo un periodo de diez añoscon menoscabo de la independencia.

Un segundo aspecto de la independen-cia tiene que ver con el tipo de vincula-ción de la institución con el poder político.


15 Por un cúmulo de circunstancias, algunas evi-tables como son las remuneraciones y otras más di-fíciles de obviar, como las incompatibilidades pre-vias y, sobre todo, las posteriores al desempeño delcargo.

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Existen diversos modelos de vinculaciónque van desde la adscripción a la Jefa-tura del Estado, hasta al Ejecutivo o alParlamento. Obviando la primera en elcaso español, la dependencia funcionaldel poder ejecutivo puede plantear pro-blemas aunque, en ciertos casos, resultaimprescindible si la institución no tienecapacidad de ejecutar (enforcement) susdecisiones. En el caso del Banco de Es-paña, por ejemplo, sus posiciones y ac-tuaciones en el campo de la política mo-netaria son independientes del Gobierno,pero su actividad supervisora conducea propuestas de resolución —en su casosanciones que pueden llegar a la in-tervención de una entidad de crédito o ala desaparición de la misma— que hande ser aprobadas bien por el Ministerio deEconomía y Hacienda, bien por el Go-bierno.

No todas las instituciones supervisorasy reguladoras deben tener sus propiosmedios de ejecución ajenos al poder eje-cutivo, pero sí creo defendible esta posi-ción en el caso de los TDC. Expresado enotros términos, es defendible que las deci-siones de los TDC sean ejecutivas, estan-do sometidas a los recursos que la legis-lación española concede a los afectadosfrente a cualquier decisión sancionadoratanto si emana de la Administración Públi-ca como si proviene de los tribunales ordi-narios de justicia.

Si se defiende, como es el caso, la ma-yor independencia posible de la PDC res-pecto al poder ejecutivo, es claro que loscontroles públicos han de implicar ciertadependencia del Parlamento. Esta de-pendencia puede criticarse por conside-rar que puede politizar el funcionamientodel TDC. Sin embargo, una organizacióncuyos ejecutivos son nombrados por pe-riodos muy largos, que no son revocables

salvo en condiciones muy tasadas16 y tie-nen gran independencia en sus deci-siones respecto al poder ejecutivo, correnel riesgo de escapar a todo tipo de con-trol, aparte del judicial.

Por ello parece sensato que los candida-tos o ocupar puestos ejecutivos en la PDCdeban superar el filtro de unas sesionesparlamentarias públicas en las que se ana-lice —con todo detalle y exclusivamente—su idoneidad técnica y profesional y los po-sibles conflictos de interés que impliquenun riesgo en términos de su posible judicia-lización. Esto, además, tendría el efecto be-neficioso de inducir a que se eligieran conmás cuidado los candidatos ya que debendemostrar públicamente que son merece-dores del puesto para el que son propues-tos por sus conocimientos técnicos y suformación profesional específica.

5.3. Neutralidad y conflictos de interés

Aquí el primer objetivo es lograr la co-herencia de las actuaciones y el trata-miento simétrico de los afectados por lasdecisiones de los TDC. Este tipo de insti-tuciones públicas debe contar con el res-peto de los agentes afectados por susactuaciones y para ello es imprescindibleque éstos tengan la certeza de que uncompetidor, si estuviera en sus mismascircunstancias, sería tratado de igual for-ma que le tratan a él. Lograr esto implicano solo poseer competencia técnica yconsolidar criterios sistemáticos por partede los TDC sino, además, la ausencia deconflictos de interés presentes o futurosen sus miembros. Este es un tema sus-tancial pero difícil de garantizar.


16 Simplificando: actuaciones delictivas, incompati-bilidades sobrevenidas o incapacidad física o mental.


Los conflictos de interés debidos a lasvinculaciones profesionales previas alnombramiento son más fáciles de obviary la legislación española es adecuada,aunque su cumplimiento debería genera-lizarse a todos los organismos superviso-res, reguladores y jurisdiccionales. En loesencial, una persona competente es difí-cil pensar que no haya tenido relación al-guna profesional con el sector o materiapropia del organismo. Esto es evidenteen los casos de instituciones relaciona-das con el mundo financiero o con secto-res de actividad concretos, pero la rela-ción es más tenue en el caso de la PDCpor su carácter transversal. Parece, portanto, que la exigencia de administraciónciega de patrimonio, incluyendo la previaliquidación o posterior inmovilización delos activos cuya valoración pueda verseafectada por las actuaciones del TDC, esuna norma suficiente para garantizar laausencia de conflictos de interés previos.

Evitar conflictos de interés a futuro esmás complejo porque, tras haber tenidoresponsabilidades ejecutivas en unaagencia pública de cualquier tipo, es ra-zonable que una persona retorne al ejer-cicio profesional que, por razones obvias,desarrollará en el sector en el que ha to-mado decisiones. La fórmula generalmen-te aceptada es la fijación de periodos decarencia retribuidos. Esto constituye unapráctica razonable, pero no evita conflic-tos de interés en el futuro ya que lo que seconsigue con ella es que la informaciónque tenga la persona sobre la situaciónreal de los competidores, los expedientesen curso, etc. deje de ser relevante o con-fidencial. En el caso que nos ocupa, sinembargo, al tratarse de una actividadtransversal, el problema de posibles con-flictos de interés futuros es de menor im-portancia que en el caso de instituciones

con competencias reguladoras y supervi-soras sectoriales.

5.4. Transparencia

Por último, la transparencia es otro ele-mento fundamental de control público y decredibilidad que, en el caso de los TDC,está garantizado por el hecho de que susdecisiones y sentencias son de dominio pú-blico. Adicionalmente, la publicación dememorias anuales fácilmente accesibles alos ciudadanos, su presentación y discu-sión en el Parlamento con sesiones abiertasa los medios de comunicación, la publica-ción de sus trabajos de análisis —respetan-do la obligación de confidencialidad y conun cierto desfase temporal—, e incluso lapublicación de las actas de sus consejos,pueden ser medidas que aumenten la trans-parencia de sus actuaciones.

6. COMENTARIOS AL DECRETO 81/2005DE CREACIÓN DEL TRIBUNALVASCO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

En primer lugar cabe señalar que losTDC, pese a actuar en tres planos territo-riales distintos —comunitario, español yautonómico— no plantean en la actuali-dad problemas de interpretación de com-petencias una vez resuelto el largo con-tencioso derivado de algunos artículos dela Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensade la Competencia a favor de las tesissostenidas por los Gobiernos vasco y ca-talán sobre los artículos 4, 7, 10, 11, 25 a)y 25 c) relativos a las competencias enmateria de comercio interior. Este proce-so culminó con la Ley 1/2002 de 21 de fe-brero de Coordinación de las Competen-cias del Estado y de las Comunidades


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Autónomas en materia de Defensa de laCompetencia, que prevé la creación deórganos de defensa de la competenciaautonómicos. El modelo de articulaciónterritorial es por tanto claro, porque elprincipio de mercado relevante facilita laadscripción de competencias y su aplica-ción ha dado lugar a que, por ejemplo, elcaso Microsoft se vea en Bruselas y lostemas de horarios comerciales o autoes-cuelas sean competencia autonómica.

Esta situación de consolidación de losórganos autonómicos de defensa de lacompetencia se plasma en el caso vascoen el Decreto 81/2005, por lo que terminaréel artículo haciendo algunos comentarioscríticos sobre su contenido no sin anteselogiar la modestia y austeridad del diseñodel TDC vasco —lo que a su vez como ve-remos puede tener también aspectos dis-cutibles— y desearle una eficaz actuación.

La primera observación es que la sepa-ración entre TDC y Servicio de Defensa dela Competencia (SDC) podría haberse eli-minado, en la línea defendida en el Libroblanco para la reforma del sistema espa-ñol de defensa de la competencia (MEH,2005), proponiendo una única autoridadindependiente, la Comisión Vasca de De-fensa de la Competencia, que subsumieraambas instituciones. Las razones son dedos tipos. La primera, funcional, porquelos SDC desde el punto de vista de suscontenidos no son sino las secretarías téc-nicas de los TDC, por lo que la separaciónentre ambos tiene poco sentido. La segun-da, más política, porque un SDC siemprees más dependiente de la Consejería deturno, lo que plantea problemas que hansido discutidos en el epígrafe anterior.

El segundo aspecto discutible es laacreditación de los requisitos objetivosde competencia técnica de los miembros

del TDC, que se reducen a una antigüe-dad mínima de 10 años (art. 3.2) en elejercicio profesional. Aunque esta sea lanorma más general —con el frecuenteañadido de tratarse de «personas de re-conocido prestigio» que nada quiere de-cir si se carece de criterios objetivos paradeterminar al prestigio— habría sido pre-ferible un esfuerzo adicional en esta línea.El requisito de tener diez años de expe-riencia lo puede cumplir cualquier profe-sional de unos 35 años, por lo que meparece más adecuado que se hubieracreado un filtro adicional por medio deuna sesión pública de examen de loscandidatos en el Parlamento Vasco.

El tercer comentario se refiere al man-dato de seis años renovable por una vezde sus cargos, lo que también se defien-de en el citado Libro blanco. No me ex-tenderé más en este punto, discutido sufi-cientemente, pero sí quisiera señalar quemis preferencias se dirigen hacia el tipode modelo que representa la CompetitionCommission británica.

En cuarto lugar, un TDC formado porsolo tres miembros en el que el Presiden-te tiene voto de calidad (art. 7.3) puedeplantear problemas de funcionamiento yconceder un poder excesivo al Presiden-te. El voto de calidad en un organismo detamaño tan reducido conduce a la posibi-lidad de que, en caso de enfermedad uotros motivos de ausencia de uno de losmiembros del TDC, la opinión del Presi-dente sea la única válida. Podría argu-mentarse que el hecho de que la presi-dencia del TDC sea rotativa, minimizaeste problema, pero no es cierto. La rota-ción lo único que garantiza es que el de-signado sea un potencial «dictador» solopor un bienio y que todos tengan la mis-ma probabilidad de serlo, pero no eliminael problema sustantivo.



Por último, la categoría de Director Ge-neral a ostentar por los miembros delTDC (art. 3.4) parece insuficiente. Es esti-mable el deseo de diseñar un órganoaustero, pero el TDC tiene, con frecuen-cia, que disentir del Gobierno e, incluso,que calificar como contrarias a la compe-tencia algunas posibles decisiones delmismo. En la medida en que tiene, en par-te, funciones de órgano de control delpoder ejecutivo, el trato entre igualeshace preferible que el rango, al menosdel Presidente, fuera superior. Este esun argumento adicional a favor de la críti-ca realizada a la rotación de la figura delPresidente.

En resumen, el Gobierno vasco ha op-tado por un diseño del TDC muy clásico,que quizás presenta ciertos aspectos ob-soletos y disfuncionales. Esto no implicaque su actuación haya de ser inadecua-da, porque este tipo de organismos de-pende en gran medida del acierto en laelección de su primer equipo, pero sí apun-ta, en mi opinión, a defectos de diseñoinstitucional que podrían crear dificultadesen su funcionamiento. No obstante, tenien-do en cuenta el rango de la norma legalde su creación, la modificación de algu-nos aspectos de su organización, en casode mostrarse necesaria, no plantearía es-peciales dificultades.


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