la política social de la unión europea. especial atención a la libre circulación de...
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Eduardo Rojo Torrecilla.
http://www.eduardorojotorrecilla.es
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 1
La política social de la Unión Europea. Especial
atención a la libre circulación de trabajadores y la política
de inmigración.
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PRIMERA PARTE. LA POLÍTICA
SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA.
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Tratado de Lisboa.
- Proyecto de Tratado por el que se instituye una
Constitución para Europea. http://bit.ly/uwvZIb
-- Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007. Entrada en
vigor el 1 de diciembre de 2.009. http://bit.ly/ech6vA
Llevar a Europa al siglo XXI
“Europa ya no es la misma que hace 50 años, como tampoco lo es el
resto del mundo.
Hoy más que nunca, en un mundo globalizado que no deja de cambiar,
Europa debe afrontar problemáticas nuevas: mundialización de la
economía, evolución demográfica, cambio climático, abastecimiento
energético, nuevas amenazas para la seguridad.
Los Estados miembros no están ya en condiciones de afrontar en
solitario todos estos nuevos retos, que no conocen fronteras. Sólo un
esfuerzo colectivo a escala europea permitirá hacerlo y responder a las
preocupaciones de los ciudadanos”. http://bit.ly/rwJUhA
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Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada).
http://bit.ly/hgRBDe
En todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las
desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad.
En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión
tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de
un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección
social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un
nivel elevado de educación, formación y protección de la salud
humana.
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En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión
tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo,
raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad
u orientación sexual.
En el ámbito de aplicación de los Tratados, y sin perjuicio de las
disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibirá
toda discriminación por razón de la nacionalidad.
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Arts. 45 a 48. Libre circulación de trabajadores.
No discriminación por razón de nacionalidad
entre trabajadores de Estados miembros.
Vid. Segunda parte.
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Arts. 67 a 80. Visados, asilo, inmigración y otras políticas
relacionadas con la libre circulación de personas.
Arts. 145 a 150. Empleo. Asunto de interés común. Método
abierto de coordinación. Respeto a las competencias estatales
y no armonización de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros.
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Arts. 151 a 161. Disposiciones sociales. Objetivos:
-Fomento del empleo.
-Mejora de las condiciones de vida y de trabajo.
-Protección social adecuada.
-Diálogo social.
-Desarrollo de los recursos humanos.
-Lucha contra las exclusiones.
Un ejemplo de diálogo social. teletrabajo. http://bit.ly/evtVeA
Otro ejemplo: Medidas contra el estrés en el trabajo.http://bit.ly/ijA467
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Búsqueda del acuerdo entre los agentes sociales antes de acudir a la
regulación legal por parte de las autoridades de la UE.
Queda excluida del Derecho Social de la UE la regulación de los
derechos de asociación, sindicación, huelga y cierre patronal, así
como de la remuneración.
SEGUNDA PARTE: LA LIBRE
CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES
EN LA UNIÓN EUROPEA.
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Tratado de funcionamiento de la UE. http://bit.ly/lX9El9
Art. 20.
1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unióntoda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. Laciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sinsustituirla.
2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y estánsujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entreotras cosas, el derecho:
de circular y residir libremente en el territorio de los Estadosmiembros; …….
Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de loslímites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas enaplicación de éstos.
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Art. 21.
1. Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción
a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las
disposiciones adoptadas para su aplicación.
http://epp.tw/W2ZjB2
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Art. 45.
1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores
dentro de la Unión.
2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación
por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados
miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás
condiciones de trabajo.
3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de
orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de
los trabajadores implicará el derecho:
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de responder a ofertas efectivas de trabajo;
de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los
Estados miembros;
de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer
en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los
trabajadores nacionales;
de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de
haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los
reglamentos establecidos por la Comisión.
4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los
empleos en la administración pública.
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Art. 46.
El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento
legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social,
adoptarán, mediante directivas o reglamentos, las medidas necesarias
a fin de hacer efectiva la libre circulación de los trabajadores, tal
como queda definida en el art. 45, en especial:
asegurando una estrecha colaboración entre las administraciones
nacionales de trabajo;
eliminando aquellos procedimientos y prácticas administrativos, así
como los plazos de acceso a los empleos disponibles, que resulten de
la legislación nacional o de acuerdos celebrados con anterioridad
entre los Estados miembros, cuyo mantenimiento suponga un
obstáculo para la liberalización de los movimientos de los
trabajadores;
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eliminando todos los plazos y demás restricciones previstos en las
legislaciones nacionales o en los acuerdos celebrados con
anterioridad entre los Estados miembros, que impongan a los
trabajadores de los demás Estados miembros condiciones distintas
de las impuestas a los trabajadores nacionales para la libre
elección de un empleo;
estableciendo los mecanismos adecuados para poner en relación
las ofertas y las demandas de empleo y facilitar su equilibrio en
condiciones tales que no se ponga en grave peligro el nivel de
vida y de empleo en las diversas regiones e industrias.
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Art. 47.
Los Estados miembros facilitarán, en el marco de un programa común, elintercambio de trabajadores jóvenes.
Art. 48.
El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimientolegislativo ordinario, adoptarán, en materia de seguridad social, lasmedidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de lostrabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar alos trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así comoa sus derechohabientes:
la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por lasdistintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho alas prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas;
el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios delos Estados miembros.
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Cuando un miembro del Consejo declare que un proyecto de
acto legislativo de los previstos en el párrafo primero perjudica a
aspectos importantes de su sistema de seguridad social, como su
ámbito de aplicación, coste o estructura financiera, o afecta al
equilibrio financiero de dicho sistema, podrá solicitar que el
asunto se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso quedará
suspendido el procedimiento legislativo ordinario. Previa
deliberación y en un plazo de cuatro meses a partir de dicha
suspensión, el Consejo Europeo:
devolverá el proyecto al Consejo, poniendo fin con ello a la
suspensión del procedimiento legislativo ordinario, o bien
no se pronunciará o pedirá a la Comisión que presente una nueva
propuesta. En tal caso, el acto propuesto inicialmente se
considerará no adoptado.
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Libre circulación de trabajadores (art. 45 TFUE) : efecto directo
sobre el ordenamiento jurídico nacional.
Puede invocarse directamente ante tribunales nacionales.
STJUE 4.12.1974. http://bitly.com/VW0x5S
“Estas disposiciones imponen a los Estados miembros una
obligación precisa que no requiere la adopción de ninguna otra
medida por parte de las Instituciones de la Comunidad o de los
Estados miembros y que no deja a éstos ninguna facultad de
apreciación en relación con su ejecución”.
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Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea(mismo carácter jurídico vinculante que losTratados).
Art. 15. Libertad profesional y derecho a trabajar.
1. Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesiónlibremente elegida o aceptada.
2. Todo ciudadano de la Unión tiene libertad para buscar unempleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquierEstado miembro.
3. Los nacionales de terceros países que estén autorizados atrabajar en el territorio de los Estados miembros tienen derechoa unas condiciones laborales equivalentes a aquellas de quedisfrutan los ciudadanos de la Unión.
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Reglamento nº 492/2011, de 5 de abril, relativo a la libre
circulación de trabajadores dentro de la UE. Codifica (con las
modificaciones introducidas) el Reglamento nº 1612/68, de 15
de diciembre.
Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril. Derecho de los
ciudadanos de la UE y de los miembros de sus familias a circular
y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
Directiva 2005/36/CE, de 7 de septiembre. Reconocimiento
de cualificaciones profesionales.
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Ámbito de aplicación.
Nacionales de Estados miembros que ejerzan o deseen ejercer una
actividad económica por cuenta ajena en otro Estado miembro.
Noción de trabajador con alcance comunitario, segúnTJUE:
“Debe definirse siguiendo criterios objetivos que caracterizan la
relación laboral atendiendo a los derechos y deberes de las personas
interesadas; la característica esencial de la relación laboral consiste en
que una persona realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y
bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe
una retribución. Siempre que se trate del ejercicio de actividades
reales y efectivas, ni la productividad más o menos alta ni la fuente de
los recursos que permiten la retribución pueden tener ningún tipo de
consecuencias respecto al reconocimiento o no de una persona como
trabajadora”. http://bitly.com/RwGnei
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Sobre el concepto de trabajador segúnTJUE.
-- Criterio general: interpretación amplia.
Excepciones (STJU 23.3.1982). Trabajos voluntarios que no
tengan ningún tipo de contraprestación económica. Actividades
de tan escasa entidad que puedan considerarse como marginales
o accesorias.
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Miembros de la familia de los trabajadores migrantes.
“La libre circulación constituye un derecho fundamental para los
trabajadores y sus familias”. (Reglamento nº 492/2011).
a) el cónyuge;
b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado
una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado
miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida
otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los
matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas
en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida;
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c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los
del cónyuge o de la pareja definida en la letra b);
d) los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la
pareja definida en la letra b).
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13.11.2012.28
Vid STJUE de 18 de junio de 1987. http://bit.ly/UCGlQZ
“La calidad de miembro de la familia a cargo resulta de una
situación de hecho. Se trata de un miembro de la familia cuyo
mantenimiento viene asegurado por el trabajador, sin que sea
necesario determinar las razones del recurso a ese
mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en
condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio
de una actividad remunerada.
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Contenido material de la libre circulación de trabajadores
(Reglamento nº 492/2011). .
-- Dº a beneficiarse de las mismas prioridades que los nacionales
del Estado miembro de acogida en el acceso a los empleos
disponibles. … pero
Posible limitación por conocimientos lingüísticos “exigidos en
razón de la naturaleza del empleo a cubrir”.
Posible acreditación del reconocimiento legal de las
cualificaciones profesionales requeridas.
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Derecho a no ser tratado de forma diferente a los trabajadores
nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de
trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de
reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado
en situación de desempleo.
“Toda cláusula de convenio colectivo o individual o de otra
reglamentación colectiva referente al acceso al empleo, a la
retribución y a las demás condiciones de trabajo y despido, será
nula de pleno derecho en la medida en que prevea o autorice
condiciones discriminatorias para los trabajadores nacionales de
otros Estados miembros”.
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Vid STJUE 15 de enero de 1998. http://bit.ly/SPB88z
“Una cláusula de un Convenio Colectivo que implica una
discriminación contraria al artículo 48 del Tratado y al apartado
1 del artículo 7 del Reglamento n. 1612/68 es nula de pleno
Derecho, en virtud del apartado 4 del artículo 7 del citado
Reglamento.
El Juez nacional está entonces obligado, sin pedir o esperar a la
previa eliminación de esta cláusula por medio de la negociación
colectiva o cualquier otro procedimiento, a aplicar a los
miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el
mismo régimen que se aplica a los demás trabajadores”.
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Igualdad de trato en relación con la afiliación a organizaciones
sindicales y el ejercicio de los derechos sindicales, incluyendo el
derecho de voto y el acceso a los puestos de administración o de
dirección de una organización sindical.
Derecho de elegibilidad a los órganos de representación de los
trabajadores en la empresa.
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13.11.2012.33
Derecho a beneficiarse de las mismas ventajas sociales y fiscales
que los trabajadores nacionales.
Derecho a beneficiarse de los derechos y ventajas concedidos a
los trabajadores nacionales en materia de alojamiento,
“incluyendo el acceso a la propiedad de la vivienda que necesite”.
Derecho de los hijos de un nacional de un Estado miembro que
esté o haya estado empleado en el territorio de otro Estado
miembro a ser admitidos en los cursos de enseñanza general, de
aprendizaje y de formación profesional en las mismas condiciones
que los nacionales de dicho Estado, si esos hijos residen en su
territorio.
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13.11.2012.34
Contenido instrumental de la libre circulación de trabajadores.
1. Derecho a responder a ofertas de trabajo.
Cooperación de los Servicios Públicos de Empleo entre ello y
con la Comisión “con miras a conseguir una acción común en el
campo de la compensación de las ofertas y demandas de empleo
en la Unión y en la colocación de trabajadores que de ella
resulte”.
Puesta en marcha de la red EURES. http://bit.ly/XX7dr
http://bit.ly/SenCKQ
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13.11.2012.35
2. Derecho a desplazarse libremente por el territorio de los
Estados miembros para atender ofertas de trabajo (Directiva
2004/38/CE).
Todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de
identidad o un pasaporte válidos y los miembros de su familia
que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en
posesión de un pasaporte válido, tendrán derecho a salir del
territorio de un Estado miembro para trasladarse a otro Estado
miembro.
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Los Estados miembros admitirán en su territorio a todo
ciudadano de la Unión en posesión de un documento de
identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia
que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en
posesión de un pasaporte válido.
STJUE 18 de mayo de 1989. Adquisición del derecho de entrada
con independencia de la expedición de un permiso de residencia
por la autoridad competente. http://bit.ly/UxKjjc
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3. Derecho a residir en uno de los Estados miembros conobjeto de ejercer en el un empleo.
A) Hasta tres meses. Los ciudadanos de la Unión tendránderecho de residencia en el territorio de otro Estado miembropor un período de hasta tres meses sin estar sometidos a otracondición o formalidad que la de estar en posesión de undocumento de identidad o pasaporte válidos.
Las disposiciones del apartado 1 se aplicarán asimismo a losmiembros de la familia en posesión de un pasaporte válido queno sean nacionales de un Estado miembro y acompañen alciudadano de la Unión, o se reúnan con él.
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B) por período superior a tres meses. 1. Todo ciudadano de la
Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado
miembro por un período superior a tres meses si:
a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el
Estado miembro de acogida, o
b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos
suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia
social del Estado miembro de acogida durante su período de
residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos
los riesgos en el Estado miembro de acogida, o
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c) está matriculado en un centro público o privado, reconocido o
financiado por el Estado miembro de acogida con arreglo a su
legislación o a su práctica administrativa, con la finalidad
principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional;
y
– cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los
riesgos en el Estado miembro de acogida y garantiza a la
autoridad nacional competente, mediante una declaración o por
cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee
recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no
convertirse en una carga para la asistencia social del Estado
miembro de acogida durante su período de residencia, o
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d) es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de
la Unión, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones
contempladas en las letras a), b) o c).
2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se
ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de
un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión
o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre
que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las
letras a), b) o c) del apartado 1.
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3. A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la
Unión que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o
por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por
cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos:
a) si sufre una incapacidad laboral temporal resultante de una
enfermedad o accidente;
b) si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente
acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año,
se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de
encontrar un trabajo;
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13.11.2012.42
c) si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente
acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración
determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro
involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en
el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un
trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá
durante un período que no podrá ser inferior a seis meses;
d) si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en
situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición
de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el
empleo previo.
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13.11.2012.43
4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el
apartado 2, únicamente el cónyuge, la pareja registrada a que se
refiere la letra b) del punto 2 del artículo 2 y los hijos a cargo
tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de
un ciudadano de la Unión que cumple los requisitos de la letra c)
del apartado 1 anterior. El apartado 2 del artículo 3 se aplicará a
sus ascendientes directos a cargo y a los de su cónyuge o pareja de
hecho registrada.
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13.11.2012.44
Mantenimiento del derecho de residencia mientras se cumplan
los requisitos explicados y no sean “una carga excesiva para la
asistencia social del Estado miembro de acogida”.
No podrá adoptarse medida de expulsión contra ciudadanos de
la UE o miembros de su familia si:
los ciudadanos de la Unión son trabajadores por cuenta ajena o
propia, o
b) los ciudadanos de la Unión entraron en el territorio del
Estado miembro de acogida para buscar trabajo. En este caso,
los ciudadanos de la Unión o los miembros de sus familias no
podrán ser expulsados mientras los ciudadanos de la Unión
puedan demostrar que siguen buscando empleo y que tienen
posibilidades reales de ser contratados.
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13.11.2012.45
4. Derecho a permanecer en el territorio de un Estado
miembro después de haber ejercido en él un empleo.
Regla general: Los ciudadanos de la Unión que hayan residido
legalmente durante un período continuado de cinco años en el
Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia
permanente en éste.
Reglas específicas (excepción a los cinco años) para trabajadores
y miembros de la familia.
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13.11.2012.46
a) el trabajador por cuenta propia o ajena que, en el momento
de cesar su actividad, haya alcanzado la edad prevista por la
legislación de este Estado miembro para adquirir el derecho a
una pensión de jubilación o el trabajador por cuenta ajena que
deje de ocupar la actividad remunerada con motivo de una
jubilación anticipada, cuando haya ejercido su actividad en ese
Estado miembro durante al menos los últimos doce meses y
haya residido en el mismo de forma continuada durante más de
tres años.
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13.11.2012.47
En caso de que la legislación del Estado miembro de acogida noconceda el derecho a pensión de jubilación a determinadascategorías de trabajadores autónomos, el requisito de edad seconsiderará cumplido cuando el interesado haya alcanzado los 60años de edad;
b) el trabajador por cuenta propia o ajena que, habiendo residido deforma continuada en el Estado miembro de acogida durante más dedos años, cese en su actividad a causa de una incapacidad laboralpermanente.
Si esta incapacidad es consecuencia de un accidente de trabajo o deuna enfermedad profesional que dé derecho al interesado a unaprestación total o parcialmente a cargo de una institución del Estadomiembro de acogida, no se exigirá ninguna condición de duraciónde residencia;
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13.11.2012.48
c) el trabajador por cuenta propia o ajena que, después de tres
años consecutivos de actividad y residencia en el Estado miembro
de acogida, ejerza una actividad por cuenta propia o ajena en otro
Estado miembro, pero conserve su residencia en el Estado
miembro de acogida, al que regresa, por norma general,
diariamente o al menos una vez por semana.
A efectos de adquisición de los derechos previstos en las letras a)
y b) los períodos de actividad ejercidos en el Estado miembro en
que esté trabajando el interesado se considerarán cumplidos en el
Estado miembro de acogida.
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13.11.2012.49
Los períodos de desempleo involuntario, debidamente
justificados por el servicio de empleo competente, o los períodos
de suspensión de la actividad independientes de la voluntad del
interesado, y las ausencias del puesto de trabajo o las bajas por
enfermedad o accidente se considerarán como períodos de
empleo.
Máster ICAB. Derecho Internacional y comunitario.
13.11.2012.50
En caso de que el trabajador por cuenta propia o ajena falleciesedurante su vida profesional antes de haber adquirido el derecho deresidencia permanente en el territorio del Estado miembro deacogida con arreglo al apartado 1, los miembros de su familia queresidan con él en el Estado miembro de acogida adquirirán el derechode residencia permanente en el territorio de dicho Estado, acondición de que:
a) en la fecha de su fallecimiento el trabajador por cuenta propia oajena hubiera residido de forma continuada en el territorio de esteEstado miembro durante dos años, o
b) su fallecimiento haya sido consecuencia de un accidente laboral ode una enfermedad profesional, o
c) el cónyuge supérstite hubiera perdido la nacionalidad de ese Estadomiembro como consecuencia de su matrimonio con el trabajador porcuenta ajena o propia.
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13.11.2012.51
Restricciones a la libre circulación por razones de orden
público, seguridad y salud públicas.
Los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación
y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su
familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de
orden público, seguridad pública o salud pública.
Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.
Medidas ajustadas al principio de proporcionalidad. Basadas
exclusivamente en la conducta personal del interesado.
La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí
sola una razón para adoptar dichas medidas.
Conducta personal del interesado: amenaza real, actual y
suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la
sociedad.
No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación
directa con el caso concreto o que se refieran a razones de
prevención general.
Máster ICAB. Derecho Internacional y comunitario.
13.11.2012.52
Medidas adoptadas por motivos de salud.
Enfermedades con potencial epidémico como se definen en los
instrumentos correspondientes de la OMS
Otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas
siempre que sean, en el país de acogida, objeto de disposiciones
de protección para los nacionales.
Enfermedades que sobrevengan en el período de tres meses
siguiente a la fecha de llegada no podrán justificar la expulsión
del territorio.
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13.11.2012.53
Restricciones en el acceso al empleo del sector público.
¿Qué significa “empleos en la administración pública? (art. 45.4
TFUE).
Concepto uniforme a escala comunitaria. STJUE 12 de febrero
de 1974. http://bit.ly/TurucF
“Los intereses que la excepción del apartado 4 del artículo 48 del
Tratado permite proteger se ven satisfechos por la posibilidad de
limitar la admisión de extranjeros para el desempeño de
determinadas actividades en la Administración pública; dicho
precepto no puede justificar la adopción de medidas discriminatorias
en materia de retribución y demás condiciones de trabajo en contra
de los trabajadores después de que hayan ingresado en la
Administración. A este respecto, es indiferente el carácter de la
relación jurídica entre el trabajador y laAdministración”.Máster ICAB. Derecho Internacional y comunitario.
13.11.2012.54
Requisito de la nacionalidad del Estado miembro: limitado a
empleos públicos que impliquen participación directa o
indirecta en el ejercicio del poder público y …
En las funciones que tenga por objeto la salvaguardia de los
intereses generales del Estado o de otras entidades públicas.
Corresponde a los Estados determinar los empleos “reservados”,
pero con estricto respecto a los criterios restrictivos de la
jurisprudencia delTJUE.
Máster ICAB. Derecho Internacional y comunitario.
13.11.2012.55
Vid STJUE de 17 de diciembre de 1980. http://bit.ly/SHjuU7
“El hecho de extender la excepción prevista en el apartado 4 del
artículo 48 a empleos que, si bien dependen del Estado o de otros
organismos públicos, no implican sin embargo ninguna
participación en las actividades que competen a la Administración
Pública propiamente dicha, dejaría fuera del ámbito de aplicación
de los principios del Tratado a una considerable cantidad de
empleos y causaría desigualdades entre los Estados miembros, en
función de las disparidades que caracterizan la organización del
Estado y la de ciertos sectores de la vida económica”.
Máster ICAB. Derecho Internacional y comunitario.
13.11.2012.56
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 57
TERCERA PARTE. DESPLAZAMIENTO
DE TRABAJADORES EN EL MARCO DE
UNA PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 58
Estudio de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 16 de diciembre de 1996. El impacto de la jurisprudencia
delTJUE. http://bit.ly/PPqVM4
1. Se aplicará a las empresas establecidas en un Estadomiembro que, en el marco de una prestación de serviciostransnacional, desplacen a trabajadores, según lo dispuestoen el apartado 3, en el territorio de un Estado miembro.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 59
2. La Directiva se aplicará en la medida en que las empresasa que se refiere el apartado 1 adopten una de las siguientesmedidas transnacionales:
a) desplazar a un trabajador por su cuenta y bajo sudirección, en el marco de un contrato celebrado entre laempresa de procedencia y el destinatario de la prestación deservicios que opera en dicho Estado miembro, al territoriode un Estado miembro, siempre que exista una relaciónlaboral entre la empresa de procedencia y el trabajadordurante el período de desplazamiento; o
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 60
b) desplazar a un trabajador al territorio de un Estado miembro,en un establecimiento o en una empresa que pertenezca al grupo,siempre que exista una relación laboral entre la empresa deorigen y el trabajador durante el período de desplazamiento; o
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 61
c) en su calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de
empresa de suministro de mano de obra, desplazar a un trabajador
a una empresa usuaria que esté establecida o ejerza su actividad en
el territorio de un Estado miembro, siempre que exista una
relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa
de suministro de mano de obra y el trabajador durante el período
de desplazamiento.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 62
1. A efectos de la Directiva, se entenderá por «trabajador
desplazado» todo trabajador que, durante un período limitado,
realice su trabajo en el territorio de un Estado miembro distinto
de aquél en cuyo territorio trabaje habitualmente.
2. A efectos de la Directiva, el concepto de trabajador es el que
sea aplicable conforme al Derecho del Estado miembro en cuyo
territorio el trabajador esté desplazado.
Vid art. 1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 63
Condiciones de trabajo y empleo
1. Los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea lalegislación aplicable a la relación laboral, las empresas mencionadas enel apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores desplazadosen su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a lasmaterias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe eltrabajo, estén establecidas:
- por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, y/o
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 64
- por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados deaplicación general con arreglo al apartado 8 en la medida enque se refieran a las actividades contempladas en el Anexo:
a) los períodos máximos de trabajo así como los períodosmínimos de descanso;
b) la duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas;
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 65
c) las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por lashoras extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenescomplementarios de jubilación profesional;
d) las condiciones de suministro de mano de obra, en particular porparte de agencias de trabajo interino;
e) la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo;
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 66
f) las medidas de protección aplicables a las condiciones detrabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o quehayan dado a luz recientemente, así como de los niños y delos jóvenes;
g) la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otrasdisposiciones en materia de no discriminación.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 67
A los fines de la Directiva, la noción de cuantías de salario mínimo
mencionada en la letra c) del párrafo primero se definirá mediante la
legislación y/o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio
el trabajador se encuentre desplazado.
Para España, art. 27 de la LET.
“El salario mínimo (2012) para cualesquiera actividades en la
agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni
edad de los trabajadores, queda fijado en 21,38 euros/día o 641,40
euros/mes”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 68
La Directiva no impedirá que los Estados miembros, de
conformidad con las disposiciones del Tratado, impongan a las
empresas nacionales y a las empresas de otros Estados, por igual:
- condiciones de trabajo y empleo referidas a materias distintas de
las enumeradas en el párrafo primero del apartado 1, en la medida
en que se trate de disposiciones de orden público,
- condiciones de trabajo y empleo fijadas en convenios colectivos o
laudos arbitrales de acuerdo con el apartado 8 que se refieran a
actividades distintas de las contempladas en el Anexo.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 69
Por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados deaplicación general se entenderán aquellos convenios colectivos olaudos arbitrales que deban respetar todas las empresaspertenecientes al sector o profesión de que se tratecorrespondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos.
A falta de un sistema de declaración de aplicación general deconvenios colectivos o laudos arbitrales en el sentido de lodispuesto en el párrafo primero, los Estados miembros podránbasarse, si así lo deciden, en:
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 70
- los convenios colectivos o laudos arbitrales que surtan efecto
general en todas las empresas similares pertenecientes a la
profesión o al sector de que se trate y correspondientes al
ámbito de aplicación territorial de éstos, y/o
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 71
- los convenios colectivos celebrados por las organizaciones de losinterlocutores sociales más representativas a escala nacional y que seanampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional, siempreque su aplicación a las empresas mencionadas en el apartado 1 delartículo 1 garantice igualdad de trato por lo que respecta a las materiasenumeradas en el párrafo primero del apartado 1 del presente artículoentre dichas empresas y las demás empresas mencionadas en el presentepárrafo que se hallen en una situación similar.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 72
Se entenderá que existe igualdad de trato cuando lasempresas nacionales que se encuentren en una situaciónsimilar:
- estén sometidas, en el lugar de actividad o en el sector deque se trate, a las mismas obligaciones que las empresasobjeto de los desplazamientos, por lo que se refiere a lasmaterias enumeradas en el apartado 1 del párrafo primero,y
- puedan serle exigidas dichas obligaciones con los mismosefectos.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 73
- por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados deaplicación general con arreglo al apartado 8 en la medida enque se refieran a las actividades contempladas en el Anexo:
a) los períodos máximos de trabajo así como los períodosmínimos de descanso;
b) la duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas;
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 74
c) las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por lashoras extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenescomplementarios de jubilación profesional;
d) las condiciones de suministro de mano de obra, en particular porparte de agencias de trabajo interino;
e) la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo;
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 75
f) las medidas de protección aplicables a las condiciones detrabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o quehayan dado a luz recientemente, así como de los niños y delos jóvenes;
g) la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otrasdisposiciones en materia de no discriminación.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 76
A los fines de la Directiva, la noción de cuantías de salario mínimo
mencionada en la letra c) del párrafo primero se definirá mediante la
legislación y/o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio
el trabajador se encuentre desplazado.
Para España, art. 27 de la LET.
“El salario mínimo (2012) para cualesquiera actividades en la
agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni
edad de los trabajadores, queda fijado en 21,38 euros/día o 641,40
euros/mes”.
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La Directiva no impedirá que los Estados miembros, de
conformidad con las disposiciones del Tratado, impongan a las
empresas nacionales y a las empresas de otros Estados, por igual:
- condiciones de trabajo y empleo referidas a materias distintas de
las enumeradas en el párrafo primero del apartado 1, en la medida
en que se trate de disposiciones de orden público,
- condiciones de trabajo y empleo fijadas en convenios colectivos o
laudos arbitrales de acuerdo con el apartado 8 que se refieran a
actividades distintas de las contempladas en el Anexo.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 78
Por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados deaplicación general se entenderán aquellos convenios colectivos olaudos arbitrales que deban respetar todas las empresaspertenecientes al sector o profesión de que se tratecorrespondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos.
A falta de un sistema de declaración de aplicación general deconvenios colectivos o laudos arbitrales en el sentido de lodispuesto en el párrafo primero, los Estados miembros podránbasarse, si así lo deciden, en:
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 79
- los convenios colectivos o laudos arbitrales que surtan efecto
general en todas las empresas similares pertenecientes a la
profesión o al sector de que se trate y correspondientes al
ámbito de aplicación territorial de éstos, y/o
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 80
- los convenios colectivos celebrados por las organizaciones de losinterlocutores sociales más representativas a escala nacional y que seanampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional, siempreque su aplicación a las empresas mencionadas en el apartado 1 delartículo 1 garantice igualdad de trato por lo que respecta a las materiasenumeradas en el párrafo primero del apartado 1 del presente artículoentre dichas empresas y las demás empresas mencionadas en el presentepárrafo que se hallen en una situación similar.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 81
Se entenderá que existe igualdad de trato cuando lasempresas nacionales que se encuentren en una situaciónsimilar:
- estén sometidas, en el lugar de actividad o en el sector deque se trate, a las mismas obligaciones que las empresasobjeto de los desplazamientos, por lo que se refiere a lasmaterias enumeradas en el apartado 1 del párrafo primero,y
- puedan serle exigidas dichas obligaciones con los mismosefectos.
CUARTA PARTE. MARCO LEGAL
DE LA INMIGRACIÓN EN LA
UNIÓN EUROPEA.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 82
I. Introducción.
Fenómeno migratorio: uno de los rasgos socio-económicos más relevantes
de la actualidad.
Uno de los factores que más potencia la emigración es el conocimiento de
la realidad, la "mundialización de la información" que permite visualizar la
riqueza (ciertamente no para todos) de las sociedades desarrolladas, y
también las desigualdades existentes (Países del Norte: 33.400 dólares
USA de renta per cápita. Países del Sur: 6.200).
En el ámbito internacional se constata la estrecha relación entre
inmigración y empleo. La OIT destaca que los trabajadores migrantes y sus
familias representan cerca del 90 % del total de migrantes internacionales.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 83
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II. Preguntas para debate.
1. ¿Qué política de inmigración a escala mundial y de la UE debe
hacerse para abordar la nueva realidad?
2. ¿Cómo impactan en el debate sobre la inmigración los cambios
políticos acaecidos en varios Estados de la UE en la últimas
elecciones legislativas?
3. ¿Qué incidencia tendrá sobre la política de inmigración, y su
normativa reguladora, los procesos de reagrupación familiar?
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 93
4. ¿Qué medidas hay que adoptar para garantizar el cumplimiento
de la normativa laboral y de Seguridad Social para los trabajadores
extranjeros (en situación regular o irregular) en el mercado de
trabajo?
5. ¿Qué inmigración, cualificada o no, se demanda por los países
europeos, y cómo conjugar las necesidades de mano de obra en
dichos países con la evitación de la fuga de cerebros de los países de
origen?
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 94
6. ¿Cómo mejorar los mecanismos de contratación en origen para
garantizar que los procesos migratorios se desarrollen de forma
regular y ordenada, y que las personas inmigrantes dispongan de la
formación y cualificación necesaria para prestar un trabajo acorde
con sus conocimientos?
III. Datos OIT/OIM 2010.
214 millones de migrantes internacionales (3 % de la población
mundial). 195 millones en 2005.
128 millones residen en países desarrollados y 86 millones en los
países en desarrollo.
Trabajadores migrantes: 105 millones.
Trabajadores migrantes + sus familias: 90 % del total de migrantes
internacionales.
“No se han documentado hasta el momento aumentos importantes
en la migración de regreso de los países desarrollados”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 95
Ajuste (¿reducción?) de los flujos migratorios a la situación
económica.
A) Reducción de cuotas numéricas (contingente).
B) “Mediciones más estrictas del mercado de mano de obra”
(CODC).
C) Limitaciones para cambiar de estatuto o renovar permiso de
trabajo.
D) Limitaciones en los procesos de reagrupación familiar o acceso
como refugiado.
E) Promoción de la migración de retorno.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 96
En síntesis:
La crisis económica ha reducido, pero no ha hecho desaparecer, las
corrientes migratorias hacia los países desarrollados.
La crisis ha afectado de forma intensa a la población inmigrante,
básicamente la masculina, en los países de acogida.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 97
IV. Unión Europea. Datos a 1 de enero de 2010.
32,5 millones de personas extranjeras (6,5 % del total de la población).
11,9 millones (37 %) son ciudadanos de otros Estados UE.
75 % se concentran en cinco Estados: Alemania, España, Reino Unido,
Italia y Francia.
Media de edad: 34,3 años (nacionales: 41,2 años).
Adquisición de la nacionalidad de un Estado UE: 776.000 en 2009.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 98
10 comunidades extranjeras más importantes en la UE.
Turquía (7,5 % del total de extranjeros).
Rumania (6,2 %). Marruecos (5,8 %).
Polonia (4,6 %) , Italia (4,0 %).
Albania (3,2 %). Portugal (3,1 %).
Reino Unido (2,9 %).Alemania (2,5 %)
China (2,1 %).
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 99
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 100
V. La política comunitaria de inmigración.
1. DelTratado de Roma alTratado de Lisboa.
Tratado de Lisboa (en vigor desde 1.12.2009).
Artículo 2 C): las competencias compartidas entre la Unión y los
Estados miembros se aplicarán, entre otros, en el ámbito del “espacio de
libertad, seguridad y justicia”.
Artículo 5 ter: en la definición y ejecución de sus políticas y acciones “la
Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo,
raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 101
Art. 62, apartado 1: la Unión desarrollará una política que tendrá por
objetivo “a) garantizar la ausencia total de controles de las personas,
sea cual sea su nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores; b)
garantizar los controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce
de las fronteras exteriores; c) instaurar progresivamente un sistema
integrado de gestión de las fronteras exteriores”,…
… pero, su apartado 4 expone con claridad meridiana que “el presente
artículo no afectará a la competencia de los Estados miembros
respecto de la delimitación geográfica de sus fronteras”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 102
Art. 63 bis: la UE desarrollará una política común de
inmigración “destinada a garantizar, en todo momento, una
gestión eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de
los nacionales de terceros países que residan legalmente en los
Estados miembros, así como una prevención de la inmigración
ilegal y de la trata de seres humanos y una lucha reforzada
contra ambas”…
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 103
…La UE “podrá celebrar con terceros países acuerdos para la
readmisión, en sus países de origen o de procedencia, de
nacionales de terceros países que no cumplan o que hayan
dejado de cumplir las condiciones de entrada, presencia o
residencia en el territorio de uno de los Estados miembros”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 104
El Tratado prevé actuaciones coordinadas del Parlamento Europeo y del
Consejo para propiciar la integración de ciudadanos de terceros países
residentes legalmente en territorio comunitario.
Esas medidas deberán llevarse a cabo “con exclusión de toda
armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 105
Los Estados tienen derecho a “establecer volúmenes de
admisión en su territorio de nacionales de terceros países
procedentes de terceros países con el fin de buscar trabajo por
cuenta ajena o por cuenta propia”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 106
Antes del Tratado de Lisboa: la regulación de las cuestiones
relativas la inmigración legal, debían ser objeto de adopción
por unanimidad en el Consejo Europeo, y después del
trámite de consulta del Parlamento.
Con el nuevo Tratado: pasan a tramitarse por la vía de la
adopción de decisiones a través del procedimiento legislativo
ordinario por mayoría cualificada y con poderes
colegislativos del Parlamento.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 107
La política de inmigración tiene cada vez más un rostro o vertiente
internacional, aún cuando se respeten las reglas nacionales sobre fijación
del número de personas que pueden acceder al país, o las propiamente
comunitarias como el principio de “preferencia comunitaria para el
empleo” que otorga prioridad frente a los ciudadanos de terceros
Estados.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 108
VI. PROGRAMA COMUNITARIO. PACTOEUROPEO DE INMIGRACIÓN Y ASILO. OCTUBREDE 2008.
A) Organización de la inmigración legal, teniendo enconsideración las necesidades, las prioridades y lascapacidades de acogida determinadas por cada Estadomiembro, y favorecer la integración.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 109
Se llama por el Consejo a todos los Estados miembros a poner en
práctica una política de inmigración escogida, especialmente en función
de las necesidades del mercado de trabajo y concertada, teniendo en
consideración el impacto que pueda tener sobre los otros Estados
miembros, pero política, al fin y al cabo, decidida por cada Estado y que
debe respetar, en cualquier caso, el principio de la preferencia
comunitaria para el empleo.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 110
B) En segundo término, lucha contra la inmigración irregular,
asegurando en especial el retorno a su país de origen, o a un país de
tránsito, de los extranjeros en situación irregular.
Se pretende que cada Estado reconozca las decisiones de retorno
adoptadas por otro Estado miembro, y se plantea la necesidad de
establecer acuerdos de readmisión, ya sean de ámbito comunitario o
propios de cada Estado, con los países de los que proviene el mayor
flujo de inmigración irregular.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 111
C) En tercer lugar, se subraya la importancia de reforzar la eficacia de
los controles en las fronteras.
Destaca la referencia a la necesidad de solidaridad de todos los
Estados hacia aquellos cuya situación geográfica implica un mayor
flujo de migrantes hacia su territorio. Se sigue insistiendo en la
mejora de los medios de la agencia Frontex.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 112
D) En cuarto lugar, se apuesta por construir una Europa del
asilo. Se trataría de poner en marcha una política europea
común de asilo, en el marco del desarrollo del programa de
La Haya de 2004 (ahora del Programa de Estocolmo), si bien
al mismo tiempo el texto no olvida recordar que la concesión
de la protección, y en especial del estatuto de refugiado, es
responsabilidad de cada Estado miembro.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 113
E) Por último, el Pacto llama a la creación de un partenariadoglobal con los países de origen y de tránsito que favorezca lassinergias entre las migraciones y el desarrollo, basado en el enfoqueglobal de las migraciones que inspiró las conferencias euro –africanas de Rabat y Trípoli en 2006 y la cumbre euro - africana deLisboa en 2007.
Según el texto propuesto, la migración debe constituir unimportante componente de las relaciones exteriores de los Estadosmiembros y de la UE, y ello implica “tomar en consideración, en lasrelaciones con los países terceros, la calidad del diálogo que existecon ellos sobre las cuestiones migratorias”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 114
VII. Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, relativa a
normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para
el retorno de los nacionales de terceros países en situaciónirregular
http://bit.ly/hxRa3w
La Directiva establece normas y procedimientos comunes quedeberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de losnacionales de terceros países en situación irregular, de conformidadcon los derechos fundamentales como principios generales delDerecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidaslas obligaciones en materia de protección de los refugiados y dederechos humanos.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 115
Definición de situación irregular:
La presencia en el territorio de un Estado miembro de un
nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir
las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del
Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada,
estancia o residencia en ese Estado miembro.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 116
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán
debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se
trate,
y respetarán el principio de no devolución.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 117
1. Salvo que en el caso concreto de que se trate puedanaplicarse con eficacia otras medidas suficientes de caráctermenos coercitivo, los Estados miembros podrán mantenerinternados a los nacionales de terceros países que seanobjeto de procedimientos de retorno, únicamente a fin depreparar el retorno o llevar a cabo el proceso de expulsión,especialmente cuando:
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 118
a) haya riesgo de fuga, o
b) el nacional de un tercer país de que se trate eviteo dificulte la preparación del retorno o el proceso deexpulsión.
Cualquier internamiento será lo más corto posible ysólo se mantendrá mientras estén en curso y seejecuten con la debida diligencia los trámites deexpulsión.
2. El internamiento será ordenado por lasautoridades administrativas o judiciales.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 119
5. El internamiento se mantendrá mientras se cumplan las condicionesestablecidas en el apartado 1 y sea necesario para garantizar que laexpulsión se lleve a buen término. Cada Estado miembro fijará unperíodo limitado de internamiento, que no podrá superar los seismeses.
6. Los Estados miembros sólo podrán prorrogar el plazo previsto en elapartado 5 por un periodo limitado no superior a doce meses más, conarreglo a la legislación nacional, en los casos en que, pese a haberdesplegado por su parte todos los esfuerzos razonables, puedapresumirse que la operación de expulsión se prolongará debido a:
a) la falta de cooperación del nacional de un tercer país de que se trate,o
b) demoras en la obtención de terceros países de l documentaciónnecesaria.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 120
Como norma general, el internamiento se llevará a cabo en centros
de internamiento especializados. En los casos en que un Estado
miembro no pueda proporcionar alojamiento en un centro de
internamiento especializado y tenga que recurrir a un centro
penitenciario, los nacionales de terceros países sujetos al
internamiento estarán separados de los presos ordinarios.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 121
VIII. Directiva 2009/50/CE DEL CONSEJO de 25 de
mayo de 2009 relativa a las condiciones de entrada y
residencia de nacionales de terceros países para fines
de empleo altamente cualificado. http://bit.ly/j7S5c6
Promoción de la admisión y la movilidad de nacionales de terceros
países para estancias superiores a 3 meses, para fines de empleo
altamente cualificado, “a fin de que la Comunidad se convierta en un
destino más atractivo para estos trabajadores procedentes de todo el
mundo y contribuir a la competitividad y el crecimiento económico”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 122
Regulación de un procedimiento abreviado de admisión para el
trabajador y su familia, y reconocimiento de los mismos derechos
económicos y sociales que los nacionales del país de acogida en
una serie de ámbitos. La nueva tarjeta azul (blue card) permitirá a
su titular entrar, permanecer, salir y volver a entrar en el
territorio del Estado miembro que la expida.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 123
La norma fija un umbral salario mínimo, de alcance
comunitario, para determinar qué puede entenderse por
trabajo altamente cualificado, con el objetivo de armonizar las
reglas mínimas sobre condiciones de admisión en la
Comunidad y sin perjuicio de que los Estados puedan fijar
umbrales salariales más elevados.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 124
Dicho mínimo o umbral salarial, que deberá constar
en el contrato de trabajo o la oferta firme de empleo
(de 1 año como mínimo), “no deberá ser inferior al
correspondiente umbral salarial definido y publicado
a estos efectos por los Estados miembros, que será
como mínimo 1,5 veces el salario bruto anual medio
en el Estado miembro de que se trate”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 125
IX. Directiva 2009/52/CE, de 18 de junio de 2009 por la que
se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas
aplicables a los empleadores de nacionales de terceros
países en situación irregular. http://bit.ly/evIcIW
La norma parte de la constatación de la importancia del acceso al
mundo de trabajo como un potente mecanismo de atracción para
personas extranjera, y pretende establecer unos mecanismos legales
que limiten al máximo la prestación laboral en condiciones de
irregularidad por entender que la misma supone, dado el importante
número de personas que pueden practicarla, un riesgo importante
para la cohesión social.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 126
La norma tiene por finalidad combatir la inmigración clandestina, y a
tal efecto se prohíbe emplear por parte empresarial a nacionales de
terceros países que se encuentren en situación irregular.
La situación de irregularidad se concreta en la presencia en un Estado
miembro de un nacional de un tercer país que no cumpla, o haya
dejado de cumplir, “las condiciones necesarias para poder permanecer
o residir en dicho Estado miembro”, condiciones que serán fijadas por
la normativa propia de cada Estado.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 127
La parte empresarial deberá jugar un papel activo en la comprobación
de la situación de regularidad administrativa del trabajador al que
contrate, ya que en caso contrario podrían imputársele
responsabilidades de índole económica, con diferente graduación si se
trata de personas que prestan sus servicios en el domicilio del
empleador para fines privados y siempre que las condiciones en que
presten su actividad no sean abusivas.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 128
La actuación diligente del empresario le permitirá
quedar exonerado de responsabilidad si con
posterioridad se constata que la documentación
presentada por la persona extranjera para acceder al
trabajo es falsa o se ha empleado de forma ilícita.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 129
La responsabilidad económica se predica no sólo del empleador
sino también de los posibles contratistas o subcontratistas que
pueda haber en la cadena de actividad productiva, y a tal efecto la
norma dispone que los Estados miembros deberán velar por la
asunción de dichas responsabilidades y sin perjuicio de que
puedan establecer normas de responsabilidad más estricta en
virtud del derecho nacional.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 130
La situación de irregularidad “consolidada”, es decir la prestación
de servicios al margen de la legalidad, no implicará
reconocimiento alguno para el inmigrante de poder permanecer,
tanto a efectos de residencia como de trabajo, en el país de
acogida.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 131
La actuación empresarial manifiestamente vulneradora de los
derechos de los trabajadores inmigrantes (piénsese en condiciones
abusivas, en el trabajo de los menores, o en el empleo ilegal
simultáneo de un “número importante” de trabajadores) dará
lugar a la tipificación penal de la misma, ya que la norma obliga a
los Estados a prever sanciones penales en su legislación nacional.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 132
Las sanciones que pueden imponérseles a los
empleadores que contraten irregularmente, ya sea de
forma voluntaria o por no haber adoptado las
medidas previas de control de la regularidad de la
documentación del trabajador extranjero, pueden
ser de carácter económico “directo” o “indirecto”.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 133
En el primer grupo encontramos el pago de los salarios debidos al
trabajador y las correspondientes cuotas empresariales a la Seguridad
Social que no hayan sido abonadas durante todo el período de
prestación irregular, así como en su caso el pago de los gastos de
retorno de quienes trabajen irregularmente y a los que se aplique un
procedimiento de retorno a sus países de origen que implica expulsión
del territorio del país donde prestaban su actividad.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 134
La norma presume, salvo prueba en contrario, que la
duración de la relación laboral irregular ha sido
como mínimo de 3 meses, y no obliga al Estado a
cumplir subsidiariamente con el abono de los
salarios o indemnizaciones impagadas por el
empleador.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 135
En el grupo de sanciones económicas indirectas se
encuentran la exclusión del derecho a percibir ayudas
públicas durante un período máximo de 5 años, la no
participación durante el mismo período de tiempo en
licitaciones públicas, el cierre provisional o definitivo de los
establecimientos en donde se haya cometido la infracción, y
la devolución de las cantidades que hubiera podido percibir
en concepto de ayudas o subvenciones, nacionales y
comunitarias, “hasta en los doce meses anteriores a la
comprobación del empleo ilegal”.
X. Directiva 2011/98/UE, de 13 de diciembre de 2011, por la
que se establece un procedimiento único de solicitud de
un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros
países a residir y trabajar en el territorio de un Estado
miembro y por la que se establece un conjunto común de
derechos para los trabajadores de terceros países que
residen legalmente en un Estado miembro
http://bit.ly/skEUa3
En la introducción se enfatiza que el derecho a la igualdad de trato
“debe vincularse estrictamente con el estatuto de residente legal del
nacional de un tercer país y con el acceso dado al mercado de trabajo
de un Estado miembro”), y de poner en marcha una política de
integración que les conceda derechos y obligaciones “comparables a
las de los ciudadanos de la Unión”.
136 Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012.
La norma aprueba la existencia de un único permiso de solicitud,
y un único acto administrativo, para demandar, y conceder, las
autorizaciones de residencia y trabajo.
La decisión de expedición, modificación o renovación de permiso
único “constituirá un único acto administrativo que combine
permiso de residencia y trabajo”.
137 Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012.
La normativa no cuestiona en modo alguno la competencia estatal
para regular el acceso con carácter laboral de ciudadanos de
terceros países, pudiendo cada Estado decidir el volumen de
inmigración requerida.
Los Estados están obligados a respetar el principio de preferencia
de la Unión en el acceso al trabajo.
138 Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012.
La norma no se aplica a todos los trabajadores extranjeros.
Quedan fuera de su ámbito de aplicación:
A) Trabajadores desplazados el marco de una prestación de
servicios (a los que será de aplicación la directiva específica.
B) Nacionales de terceros países con estatuto europeo de
residentes de larga duración.
C)Trabajadores temporeros por razón de su estatuto temporal.
139 Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012.
La norma regula “un nivel mínimo” de derechos para los
ciudadanos de terceros países en igualdad de condiciones que
los de la UE,
Se justifica esta igualdad (no total) tanto por razones sociales
como económicas. Dichas personas “contribuyen, mediante su
trabajo y los impuestos que pagan, a la economía de la Unión”,
Necesidad de reducir “la competencia desleal entre los
nacionales de un Estado miembro y los nacionales de terceros
países que derive en la posible explotación de estos últimos”.
140 Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012.
La igualdad de derechos se aplicará no sólo a los nacionales de
terceros países que hayan accedido a un Estado UE para trabajar,
sino también a otros que entraron inicialmente por diversos
motivos (familiares, educativos) y que posteriormente pueden
acceder al mercado laboral, como son familiares reagrupados,
estudiantes e investigadores..
…así como también a los que ya gocen del derecho de libre
circulación y a los que obtengan autorización por razón de
protección temporal o protección internacional (refugiados o
personas que necesitan otro tipo de protección).
141 Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012.
Limitaciones:
Se permite la restricción de la igualdad por decisión de cada
Estado.
En materia de educación y formación profesional, podrá limitarse
a las personas que ya han trabajado con anterioridad, es decir
podrá dirigirse a quienes estén trabajando y a quienes hayan
perdido un empleo anterior y estén inscritos como desempleados;
142 Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012.
podrá excluirse a quienes hayan accedido al país de acogida a
efectos a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas
no remuneradas o servicios de voluntariado, y que
posteriormente acceden a un empleo;
pueden quedar fuera los créditos, becas y otros tipos de ayudas al
estudio;
pueden establecerse requisitos previos, que pueden incluir el
conocimiento de la lengua o lenguas del Estado de acogida y el
pago de las correspondientes tasas, para acceder a los estudios
universitarios, la enseñanza postsecundaria y los de formación
profesional que no estén “directamente relacionados con la
actividad laboral específica”.
143 Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012.
Puede establecerse un período mínimo de seis meses de empleo,
que cabe referir a la actividad del trabajador en el momento en que
se computen o bien al período en que hubiera estado trabajando,
siempre y cuando en este último supuesto esté inscritos como
desempleado demandantes de empleo.
El estado de acogida puede establecer severas limitaciones en
cuanto al acceso a las prestaciones familiares, ya que pueden no ser
de aplicación para trabajadores que presten sus servicios por un
período no superior a seis meses, ni para los estudiantes ni para las
personas autorizadas a trabajar en virtud de un visado.
144 Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 145
XI. Recapitulación
Primera. Las organizaciones internacionales que trabajan en los
ámbitos sociales y económicos prestan especial atención a las
relaciones entre las políticas de migración y las de desarrollo.
Una buena y coordinada relación entre ambas debe repercutir
positivamente en todos los países y en todas las personas afectadas, y
mucho más en el marco de un creciente proceso de globalización de
la actividad económica.
Los procesos migratorios se mueven con mucha lentitud si los
comparamos con la rapidez con la que operan los procesos
económicos.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 146
Segunda. La política de la UE apuesta por una inmigración muy
controlada y en modo alguno de puertas abiertas. El TFUE prevé
actuaciones coordinadas del Parlamento Europeo y del Consejo
para propiciar la integración de ciudadanos de terceros países
residentes legalmente en territorio comunitario, si bien esas
medidas deberán llevarse a cabo “con exclusión de toda
armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros”.
La política europea tiene un impacto indudable sobre la española,
tanto por las obligaciones jurídicas que impone nuestra
pertenencia a la UE, como por la evidencia de que la política de
inmigración tiene cada vez más un rostro o vertiente internacional
Tercera. Toda la política de inmigración de la UE se basa desde
hace varios años en conseguir un justo equilibrio entre permitir el
acceso legal a su territorio por parte de ciudadanos de terceros
Estados, por una parte, y reforzar las medidas de lucha contra la
inmigración ilegal y la delincuencia transfronteriza, por otra.
El programa de Estocolmo mantiene la necesidad de velar por la
consecución de este equilibrio en beneficio de la seguridad de las
personas, destacando la manifestación de que dicha seguridad no
debe impedir el ejercicio de una protección adecuada para
personas y grupos en situación vulnerable.
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 147
Máster ICAB. 13 de noviembre de 2012. 148
Cuarta. Europa, tanto por razones demográficas como por
otras de índole puramente económica, va a seguir
necesitando la llegada de inmigrantes (aunque sobre cuál
deba ser su cualificación profesional hay un amplio debate, si
bien es mayoritaria la creencia de que se necesitará en gran
medida personal con elevado nivel de cualificación), y de ahí
que sea conveniente reforzar los mecanismos para favorecer
la migración legal, posibilitando dar respuesta tanto a las
necesidades (cambiantes) de cada Estado como a las personas
inmigrantes en términos de una adecuada utilización de sus
cualificaciones y competencias.
La UE se propone poner en marcha una política de migración común
que permita una mayor flexibilidad para la admisión de población
inmigrada, flexibilidad que deberá permitirle “adaptarse a la creciente
movilidad y a las necesidades de los mercados laborales nacionales,
respetando al mismo tiempo las competencias del Estado miembro en
esta materia”.
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Muchas gracias por su atención.
Eduardo RojoTorrecilla.
Máster ICAB. Derecho Internacional y comunitario.
13.11.2012.150