La Plata, 17 de octubre de 2011.--------------------------------------------------------------

AUTOS Y VISTOS: El expediente N° 2306-401670, año 2001, caratulado

"ALUAR ALUMINIO ARGENTINO S.A.I.C.".-----------------------------------------------

Y RESULTANDO: Que el Subdirector a cargo de la Subdirección de

Coordinación Operativa Metropolitana, dependiente de la ex Dirección

Provincial de Rentas (actual A.R.B.A.), mediante la Resolución de Cierre del

Procedimiento Determinativa y Sumarial Nº 1470 de fecha 20 de diciembre de

2005, obrante a fojas 7641/7654, determinó diferencias a favor del Fisco

Provincial por haber omitido el contribuyente “Aluar Aluminio Argentino

S.A.I.C.”, el pago del Impuesto sobre los Ingresos Brutos correspondiente a los

períodos fiscales 2000 (enero a diciembre) y 2001 (enero a junio), por un

importe total de PESOS UN MILLÓN CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS

VEINTIUNO ($1.042.721.-), por el ejercicio de las siguientes actividades:

“Elaboración de aluminio primario y semielaborados” (Código NAIIB 272010-0),

“Alquiler de maquinaria y equipos n.c.p. sin personal” (NAIIB 712900),

“Servicios inmobiliarios realizados por cuenta propia” (NAIIB 701090),

“Servicios de créditos n.c.p.” (NAIIB 659892), “Servicios empresariales n.c.p.”

(NAIIB 519000), “Servicios n.c.p.” (NAIIB 930990) y “Venta al por mayor de

mercancías n.c.p.” (519000), con más los accesorios previstos por el artículo

96 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (T.O. 2011), calculados a

la fecha de su efectivo pago. Aplicó una multa del diez por ciento (10%) del

monto dejado de abonar, por haberse constatado en los períodos involucrados

la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 61 del Código

Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (T.O. 2011).-------------------------------------

------Se estableció que configuran la calidad de responsables solidarios e

ilimitados con el contribuyente de autos; atento a lo dispuesto por los arts. 21,

24 y 63 del Código Fiscal (T.O. 2011), los Señores Javier Quintanilla Madanes,

Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto Martínez Costa, Eduardo César

Ricci, Guillermo Alcobre, Marcelo Rodolfo Gómez Prieto, Abraham León Chaita,

Guillermo César Busso, Rubén Leonardo Mirelman, Miguel Juan Falcón y

Patricio Jorge O´Gorman.-----------------------------------------------------------------------

------Contra el mencionado acto administrativo, a fojas 7748/7795 interponen el

recurso de apelación previsto en el inciso b) del artículo 115 del Código Fiscal

(T.O. 2011), el Señor Marcelo Fernando Sáenz Pérez, en su carácter de

apoderado de “Aluar Aluminio Argentina S.A.I.C.” y de los Sres. Javier

Quintanilla Madanes, Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto Martínez

Costa, Miguel Juan Falcón, Eduardo César Ricci, Guillermo Alcobre, Marcelo

Rodolfo Gómez Prieto y Abraham León Chaita, todos ellos con el patrocinio del

Cr. Pedro Francisco Lautaro Varela.---------------------------------------------------------

------A fojas 1/5 del Alcance 2 que corre a fojas 7744, interpone recurso de

apelación el Sr. Patricio Jorge O´Gorman, por derecho propio, con el patrocinio

letrado del Dr. Juan Marcos Pueyrredón.---------------------------------------------------

------Se elevan las actuaciones a esta instancia (fs 7936), adjudicándose la

presente a la Vocalía de la 7ma. Nominación a cargo de la Dra. Mónica Viviana

Carné, providencia que es notificada a las partes por cédulas obrantes a fojas

7944/7946, por lo que entenderá la Sala III. En el mismo acto se intima al Sr.

Patricio O´Gorman a que en el plazo de diez días acredite el pago de la

contribución establecida en el art. 12 inciso g) “in fine” de la ley 6716 (T.O.

Decreto 4771/95) bajo apercibimiento de tener por firme a su respecto la

resolución apelada, en el caso que se produjere la caducidad en esta instancia

(arts. 15 de la Ley citada, 318 del Código Procesal Civil y Comercial y 127 del

Decreto-Ley 7647/70). Por igual término, intímase al Dr. Juan Marcos

Pueyrredón a que acredite el pago del anticipo previsional a su cargo, previsto

en el artículo 13 de la mencionada ley, bajo apercibimiento de comunicar su

incumplimiento a la Caja profesional.---------------------------------------------------------

------A fojas 7954 la parte apelante comunica como hecho nuevo el dictado de

la Disposición Normativa Serie “B” 17/2007 y solicita su aplicación.-----------------

------Se tiene por acreditado el pago de la contribución prevista en el art. 12

inciso g) “in fine” de la ley 6716 (T.O. Decreto 4771/95) (fs. 7985) y del anticipo

previsional a cargo del Dr. Pueyrredón. Asimismo se dispone el traslado de ley

a la Representación Fiscal (artículo 122 del Código Fiscal T.O. 2011 y

concordantes de años anteriores), quien formula su contestación de agravios a

fojas 7986/7991.-----------------------------------------------------------------------------------

------Se tiene por contestado el traslado conferido a la Representación Fiscal y

habida cuenta que el apelante ha presentado recurso ante la Comisión Arbitral

del Convenio Multilateral, se solicita a la misma que informe si ha dictado

resolución al respecto y, en su caso, remita copia.---------------------------------------

------A fojas 7998 el contribuyente comunica como hecho nuevo el dictado de la

Ley 13.850 y solicita su aplicación.-----------------------------------------------------------

------A fojas 8012 luce agregada la contestación a la providencia de fojas 7995,

donde la Presidenta de la Comisión Arbitral informa que se ha dictado la

Resolución N° 42/2009, la cual no se encuentra firme.----------------------------------

------A fojas 8027 se tiene por agregada la contestación de la Comisión Arbitral

al oficio librado y atento lo informado en la misma y al tiempo transcurrido

desde su recepción, se requiere a la Comisión Arbitral que informe a los

presentes autos si la Resolución N° 42/09 (C.A.), se encuentra firme.--------------

------Se tiene por agregada la copia certificada de la Resolución N° 18/2010 de

la Comisión Plenaria y se da traslado a la Representación Fiscal de los escritos

que comunican hechos nuevos, luciendo la contestación a fojas 8060/8061. -----

------Por proveído de fojas 8065, se tiene por contestado el traslado conferido a

la Representación Fiscal. A su vez, visto el ofrecimiento probatorio formulado

en autos se provee: a) con respecto al recurso de fojas 1/5 del alcance 2 que

corre como foja 7744 (Señor Patricio Jorge O´Gorman) se tiene por agregada

la documental y se desestiman por innecesarias la documental en poder de

terceros y la pericial contable y b) con respecto al recurso de fojas 7748/7795

(Señor Marcelo Fernando Sáenz Pérez) se tiene por agregada la prueba

documental y se desestiman por innecesarias la documental en poder de

terceros, la prueba informativa y la prueba pericial contable y se dispone el

llamado de autos para sentencia, el que notificado a las partes, de conformidad

con las cédulas obrantes a fojas 8066/8068, ha quedado consentido.--------------

Y CONSIDERANDO: I.- Se expondrán en primer término los agravios

formulados en el recurso de apelación presentado por la firma ALUAR SAIC y

los Sres. Javier Quintanilla Madanes, Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto

Martínez Costa, Miguel Juan Falcón, Eduardo César Ricci, Guillermo Alcobre,

Marcelo Rodolfo Gómez Prieto y Abraham León Chaita.-------------------------------

------Ello así, en relación a la exención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos,

de la que goza la empresa a través de la Resolución Nº 2805/97 (Ley 13.518),

señala que el tratamiento diferencial, basado en la existencia o no de

establecimiento del contribuyente en jurisdicción de la Provincia de Buenos

Aires, estaría vulnerando la Constitución Nacional, en lo que hace a su cláusula

comercial así como a la prohibición de establecer aduanas interiores.-------------

------Asimismo, se agravia del modo de desagregar la base imponible en cada

uno de los meses de los períodos involucrados, ya que se estaría violando lo

dispuesto en el art. 32 del Convenio Multilateral. Señala que no desconoce la

opinión de la Comisión Arbitral respecto a que exigir el requisito de

establecimiento no vulnera lo mencionado en el art. 32, sin embargo, advierte

que el criterio seguido por la Administración no sólo discrimina entre dos

contribuyentes, según tenga o no establecimiento industrial en la jurisdicción,

sino que también vuelve a discriminar entre dos contribuyentes que poseen

establecimiento en la jurisdicción, en función a si el mismo es único o tiene

otros establecimientos en otras jurisdicciones.--------------------------------------------

------Señala que una vez atribuida la base imponible en función de las normas

del Convenio, cada jurisdicción puede ejercer su potestades tributarias sobre

ella; lo que no puede hacer, sostiene, es desagregar ese proceso único

económicamente inescindible, intentando determinar qué porción de base se

origina en la actividad industrial desplegada en cada jurisdicción.-------------------

------También destaca que la empresa goza del beneficio de la exención

otorgada a través de la Resolución Nº 2805/97 y que la potestad anulatoria de

la Administración en relación a esa resolución prescribió, por lo que el acto

administrativo otorgante de la dispensa sólo puede ser revocado por la vía

procesal pertinente, teniendo efectos a partir de la fecha de la revocación.--------

------Subraya que las legislaciones provinciales que reglamentan la prescripción

en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil son inválidas, pues las

Provincias carecen de facultades para establecer normas que importen

apartarse de la legislación de fondo.---------------------------------------------------------

------Enfatiza que a partir del dictado de la resolución exentiva, se ha

configurado para “Aluar Aluminio Argentina S.A.I.C.” un verdadero derecho

subjetivo a mantener el criterio que dicho acto trasunta y al cual adecuó su

conducta tributaria durante todos estos años.---------------------------------------------

------Explica que cuando la empresa solicitó la exención lo hizo por la totalidad

de los ingresos atribuidos de acuerdo a las normas del Convenio Multilateral, ya

sea que provengan de la producción de aluminio primario de su planta de

Chubut o de la producción de extruídos y laminados de sus plantas de Buenos

Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En ese contexto el Fisco ni

siquiera procedió a anular de forma explícita el acto que otorgó los derechos al

contribuyente en el año 1997 y siete años después de su dictado, procede en

contra de su propia resolución.----------------------------------------------------------------

------Sostiene que si de todos modos, la Agencia entiende que tiene facultades

para revocar el acto administrativo, resultaría de aplicación al caso lo dispuesto

en el art. 7 de la ley 12.837. Asimismo, de revocarse el acto, el Fisco debe

abstenerse de pretender intereses resarcitorios y de imponer eventuales

multas.------------------------------------------------------------------------------------------------

------Respecto a los intereses, señalan que es de aplicación al caso de autos lo

dispuesto en el art. 27 del Código Fiscal (T.O. 2011). En relación a la multa, la

aplicación de la misma es improcedente, toda vez que surge en forma clara que

ha mediado error excusable. Cita jurisprudencia.-----------------------------------------

------De esta forma señala que la imposición de la multa no ha tenido en cuenta

lo establecido en el punto 6) del artículo 1° del Protocolo Adicional.-----------------

------Respecto a la asignación de gastos, a los efectos del cálculo del

coeficiente unificado del Convenio Multilateral, la ex D.P.R. no consideró como

gastos computables aquellos que a su criterio se corresponden con materia

prima adquirida a terceros, desconociendo las propias disposiciones del

Convenio.--------------------------------------------------------------------------------------------

------Entiende que el concepto de materia prima refiere a todo bien de cualquier

naturaleza que se incorpore físicamente o se agregue al producto terminado.

Ello así, se informó a A.R.B.A. que los gastos son: energía eléctrica para el

proceso electrolítico, gas natural comprado y utilizado para producir energía

eléctrica, repuestos y materiales y repuestos de mantenimiento de los equipos

e instalaciones.-------------------------------------------------------------------------------------

------En lo que refiere a la imputación de ingresos, se agravia de la

interpretación reflejada en el acto apelado acerca que los mismos deben ser

atribuidos al lugar de entrega de los bienes, considerando sin ningún

fundamento que estamos en presencia de operaciones entre presentes,

cuando en realidad las mismas han sido perfeccionadas entre ausentes,

resultando de aplicación entonces lo dispuesto en el art. 2º inciso b) del

Convenio. -------------------------------------------------------------------------------------------

------ A todo evento, solicita la aplicación del procedimiento establecido en el

Protocolo Adicional al Convenio Multilateral, en la oportunidad en que se

reúnan los requisitos de procedencia allí establecidos.---------------------------------

------Con respecto a la responsabilidad solidaria, solicita en primer lugar, la

declaración de nulidad de todo lo actuado respecto de los Sres. Miguel Juan

Falcón y Guillermo Alcobre, en tanto no fueron notificados de la Resolución de

Inicio N° 348/05, por lo que nunca pudieron presentar el descargo pertinente y

ofrecer las pruebas a las que se refiere el art. 113 del Código Fiscal.---------------

------Asimismo, esgrime que a pesar de conocer los apelantes la jurisprudencia

de este Tribunal, imperante en la materia, consideran que la norma provincial

deviene inconstitucional. Entiende que la responsabilidad solidaria de los

directores es subsidiaria, debiendo agotarse las vías procesales contra la

empresa deudora antes de iniciar las acciones contra los responsables

solidarios. Cita jurisprudencia.-----------------------------------------------------------------

------Hace expresa reserva del caso federal.------------------------------------------

------Acompaña prueba documental y solicita documental en poder de terceros,

pericial e informativa.-----------------------------------------------------------------------------

------A continuación se hará referencia a los agravios expuestos por el Sr. O

´Gorman en el recurso de apelación obrante a fojas 1/5 del Alcance 2 que corre

a fojas 7744.----------------------------------------------------------------------------------------

------Explica el apelante que fue designado director de “Aluar Aluminio

Argentino S.A.I.C.” con motivo de haber sido nombrado curador provisional de

una accionista de la firma, Dolores Quintanilla de Madanes, cargo que

desempeñó desde el 2 de noviembre de 2000 hasta el 24 de mayo de 2001,

momento en que fue discernida la curatela definitiva de la causante. Dicha

designación fue la que motivó que la empresa dispusiera que el curador

provisional, designado judicialmente, integrara el directorio de la sociedad.- -----

------Manifiesta que las circunstancias descriptas dejan claro que su

designación fue meramente transitoria y motivada por la insania de la Sra.

Quintanilla de Madanes y que nunca tuvo acceso a la documentación contable

y/o societaria vinculada a las cuestiones en discusión entre el Fisco y el

contribuyente.---------------------------------------------------------------------------------------

------ Alega el apelante que la resolución en crisis es auto contradictoria,

incurriendo en arbitrariedad en cuanto no decide sobre cuestiones planteadas y

prescinde de evaluar pruebas decisivas para la solución del caso.------------------

------Asimismo, señala que la mayoría de la doctrina entiende que la

responsabilidad solidaria es subjetiva, por lo que no basta desempeñar un

cargo de director para incurrir en la misma. También advierte que el acto en

crisis soslaya que la responsabilidad solidaria posee el carácter de subsidiaria.

------Hace expresa reserva del caso federal.-----------------------------------------------

II.- Señala la Representación Fiscal que previo a responder los agravios

planteados por los apelantes, corresponde recalcar que los mismos han

realizado numerosos planteos de inconstitucionalidad de normas tributarias

provinciales, extremo que debe resolverse conforme la expresa prohibición del

art. 12 del Código Fiscal (T.O. 2011).--------------------------------------------------------

------En relación al planteo vinculado a la exención otorgada a la firma apelante,

señala que las leyes 11490 y 11518 consagraron algunos exenciones y

supeditaron las mismas a la satisfacción de determinados requisitos, entre ellos

el cuestionado por “Aluar Aluminio Argentina S.A.I.C.” relativo a que el

establecimiento industrial esté ubicado en jurisdicción de la provincia de

Buenos Aires. Advierte que, por imperio legal, la existencia del requisito

mencionado es esencial para el reconocimiento del beneficio y así fue

contemplado por la reglamentación dictada por la entonces Dirección Provincial

de Rentas (art. 667 de la D.N. Serie “B” N° 1/04 y conc. de años anteriores).----

------Con respecto al agravio vinculado al modo de desagregar la base

imponible en función del establecimiento de origen del ingreso y la supuesta

violación del art. 32 del Convenio Multilateral, ratifica todos los argumentos

vertidos en la resolución en crisis. Cita doctrina.------------------------------------------

------En lo atinente al agravio referido al alcance de la exención otorgada a la

empresa en el año 1997 y la postura del apelante vinculada a que la

Administración debe dictar un nuevo acto, expresa que la queja se centra en el

alcance del beneficio de exención otorgado, habida cuenta que por la actividad

que fue objeto de la dispensa, la empresa no ingresó suma alguna, por

entender que la exención alcanzaba al 100% de todos los ingresos

relacionados con esa actividad, sin relacionar la misma con la cuestión relativa

al lugar de radicación del establecimiento industrial. Es de destacar que ningún

sentido tendría exigir ese recaudo si ello no llevara implícito que los ingresos

desgravados se refieren a productos que se industrializan en la propia

provincia.---------------------------------------------------------------------------------------------

------Alega la Representación Fiscal que mediante el acto que otorgó la

exención no se precisó la forma en que debía ser liquidado el gravamen y que

cuando el Informe 52/97 hace referencia a que correspondía eximir a la firma

en forma total, ello se refiere a la totalidad de sus actividades siempre que se

desarrollen en todo o en parte en la provincia.--------------------------------------------

------Concluye que no es exacto que la autoridad de aplicación se haya

apartado de un acto administrativo ni menos aún que, por conductas

posteriores, haya revocado el mismo. De ahí que tampoco haya que anular

ningún acto y por ello, el planteo del agraviado de aplicar el plazo de

prescripción establecido en el Código Civil para la anulación de los actos

jurídicos, resulta improcedente.----------------------------------------------------------------

------Por los mismos motivos, tampoco resulta aplicable el art. 7 de la ley

12837.------------------------------------------------------------------------------------------------

------Con relación a la multa, pondera que habiéndose arribado a la conclusión

que devienen procedentes las diferencias determinadas en el acto apelado, la

actuación del incoante luce ajustada al tipo infraccional atribuido.-------------------

------En cuanto al error excusable, señala que la firma no ha demostrado su

imposibilidad en el cumplimiento de la obligación ni error alguno. Cita

jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------

------Con relación al hecho nuevo denunciado, vinculado a la aplicación de la

D.N. Serie “B” 17/2007, aclara que razones de igualdad y razonabilidad llevan a

concluir que el criterio interpretativo expuesto en la normativa debe ser aplicado

a todas las actuaciones en trámite, corrigiéndose de corresponder, cualquier

ajuste que se contradiga con los alcances de la misma.--------------------------------

------Con respecto al agravio vinculado con la atribución de ingresos y gastos

para la determinación del coeficiente unificado de Convenio Multilateral, señala

que la empresa procedió a accionar ante la Comisión Arbitral, sin que dicho

Organismo se haya pronunciado a la fecha. En ese sentido, la Representación

Fiscal da por reproducidos los argumentos del acto apelado. -------------------------

------En relación a la aplicación del Protocolo Adicional transcribe jurisprudencia

de este Tribunal donde se expresó, entre otras cosas, que la aplicación del

protocolo adicional es resorte exclusivo de los Fiscos involucrados, no

debiendo ser solicitado por los contribuyentes (“Argencard S.A.”, sentencia del

23/12/2003, Registro N° 199).------------------------------------------------------------------

------En cuanto a los agravios referidos a la responsabilidad solidaria señala

que la Dirección se ha limitado a cumplir los distintos pasos procesales

dispuestos en las normas aplicables, partiendo de la reconocida calidad del

apelante como integrante del órgano de administración de la firma de autos,

conforme lo establecen los arts. 21, 24 y 63 del Código Fiscal (T.O. 2011). Cita

jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------

------En relación a la presunta subsidiariedad de la responsabilidad cuestionada

aclara que los responsables solidarios, bajo la legislación bonaerense no son

deudores subsidiarios sino ilimitados. Lo que constituye la característica

principal de ella es que el Fisco tiene la facultad de demandar la totalidad de la

deuda tributaria no ingresada a cualquiera de los deudores o a todos

conjuntamente.-------------------------------------------------------------------------------------

------Por lo expuesto, esta Representación Fiscal solicita se desestimen los

agravios traídos en su totalidad y se confirme la resolución recurrida.--------------

III.- VOTO DE LA DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Corresponde en esta

instancia, decidir si se ajusta a derecho la Resolución Determinativa y Sumarial

Nº 1470 de fecha 20 de diciembre de 2005.-----------------------------------------------

------ Cabe señalar en primer lugar que los distintos agravios que intenta el

apelante, vinculados a la violación de numerosos artículos de la Constitución

Nacional, son planteos que exceden la competencia de este Tribunal, en

consonancia con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal

(Decreto-Ley 7603/70) que señala: “Los órganos administrativos no serán

competentes para declarar la inconstitucionalidad de normas tributarias

pudiendo no obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación o Suprema Corte de Justicia de la Provincia

que haya declarado la inconstitucionalidad de dichas normas.”. En la especie

no se han citado precedentes al respecto, por lo que cabe rechazar el reclamo

formulado, lo que así en primer término se declara.--------------------------------------

------Corresponde abordar a continuación, los agravios vinculados a la exención

del Impuesto sobre los Ingresos Brutos de la que goza la firma a partir del

dictado de la Resolución N° 2805/97.--------------------------------------------------------

------Resulta pertinente en este tópico, delimitar el ámbito de la discusión, ya

que el contribuyente manifiesta en su recurso que el acto en crisis debe ser

entendido como una revocatoria de la Resolución N° 2805/97. Asimismo

sostiene que el actuar de la administración importa el ejercicio de la potestad

anulatoria y, en su cometido, está ignorando el transcurso del plazo de

prescripción aplicable. ---------------------------------------------------------------------------

------ A este respecto, cabe traer a colación lo dispuesto en las leyes 11.490 y

11.518, normas que consagraron exenciones para determinadas actividades,

entre la que se encuentra la desarrollada por la firma “Aluar Aluminio Argentina

S.A.I.C.”. El art. 39 de la ley 11.490 dispone: “Exímese del pago del impuesto

sobre los ingresos brutos, bajo las condiciones señaladas en este artículo, el

ejercicio de las actividades industriales que se mencionan a continuación:…

3700002 Industrias básicas de metales no ferrosos y su fundición…El

reconocimiento del beneficio establecido precedentemente se hará efectivo a

petición de parte interesada, debiendo acreditarse: a) La inexistencia de

deudas referidas a todo tributo provincial o bien haberse acogido a planes de

regularización fiscal y estar cumpliendo puntualmente con los mismos (requisito

derogado por Ley 12576). b) Que el establecimiento industrial esté ubicado en

jurisdicción de la provincia de Buenos Aires. c) Estar alcanzado por la

desgravación previsional a que hace referencia el art. 2, inc. 3, del Pacto

Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, del 12 de agosto de

1993”. Es así que bajo el amparo de esta ley, la apelante solicitó la exención,

que fuera otorgada a través de la Resolución N° 2805 con fecha 25 de

noviembre de 1997, cuya copia luce a fojas 7504/7505.--------------------------------

------ Ahora bien, de la atenta lectura del acto determinativo y de la apelación

articulada, es posible advertir que la discusión se centra en el alcance de la

exención otorgada y en establecer si la determinación realizada por el Fisco

implica o no la revocatoria del beneficio. Por la forma de tributar de la firma es

posible colegir que interpretó que la exención abarcaba el 100% de todos los

ingresos relacionados con la actividad promovida, no advirtiendo que el

requisito de poseer establecimiento en jurisdicción local, obedece a que ha sido

voluntad del fisco delimitar el alcance de la exención al tributo correspondiente

a los ingresos provenientes de la venta de los productos fabricados en esta

provincia. --------------------------------------------------------------------------------------------

------La determinación de autos no ignora la exención reconocida a través de la

Resolución N° 2805/97, es más, específicamente reseña a fojas 7648 vta. que:

“Lo que la administración ha señalado es que la exención correrá para los

productos que tienen una industrialización en el ámbito de su jurisdicción; pero

respecto a la asignación de base imponible se atenderá a la letra del Convenio

Multilateral…Debe quedar claro que el beneficio de la exención procede en

tanto se trate de productos elaborados en la provincia o bien que sufran un

proceso posterior en la misma que permita considerar el carácter industrial de

los procesos llevados a cabo.” Cabe concluir que no es exacto sostener que la

administración se apartó del acto exentivo otorgado y, a mi entender, tampoco

resulta necesario anular la Resolución N° 2805/97 puesto que aparece evidente

que no ha sido la intención del fisco dejar sin efecto el beneficio otorgado

oportunamente. La solicitud del apelante de aplicar el plazo de prescripción

establecido en el Código Civil para la anulación de los actos jurídicos, resulta

improcedente, lo que así declaro.--------------------------------------------------------------

-------- El apelante entiende que resulta aplicable el artículo 53 de la ley 13850

al presente, en tanto sostiene que: “1°) el contribuyente no reuniría las

condiciones requeridas para la procedencia de la exención solicitada en

relación con la porción de ingresos correspondientes a la venta de los

productos fabricados en el establecimiento industrial ubicado en la provincia

de Chubut; 2°) la solicitud de exención fue presentada el 18 de abril de 1997,

es decir, con anterioridad a la fecha contemplada, tanto en el art. 7° de la Ley

12.837 como en el artículo 53 de la Ley 13.850

(31/12/01).”.--------------------------

------ Cabe adelantar que no emerge pertinente la aplicación al presente de lo

dispuesto en los arts. 53 y 54 de la Ley 13.850. La norma proporciona una

revisión total del tema, al ordenar, entre otros aspectos, que: 1° las exenciones

rigen de pleno derecho sin necesidad de realizar trámite de requerimiento del

beneficio, 2° a partir de la vigencia de la ley, todos los trámites de exenciones

solicitadas en fecha previa que no cuenten con resolución, deben ser

archivados, 3° quedan sin efecto todos los actos administrativos de

reconocimiento de exenciones y 4° si ARBA (ex Dirección Provincial de

Rentas) verifica que el contribuyente no reúne los requisitos para la

procedencia de la exención de la que ha hecho uso para no ingresar el tributo,

cae el beneficio de pleno derecho y queda facultada para reclamar el gravamen

por los períodos no prescriptos, en cuyo caso si el pedido fue realizado con

anterioridad al 31/12/2001, se hubiese o no dictado el acto administrativo, el

reclamo se limitará a las obligaciones fiscales devengadas a partir del 1º de

enero de 2007. Consecuentemente con todo ello deroga el artículo 7º de la Ley

12.837 (arts. 53 y 54, Ley 13850) (conforme “Dragoco Argentina S.A.”, del

3/02/09, “Elipse S.A.” del 18/09/08 y “Laboratorios Químicos Prolac del

07/11/08 todas del TFABA). ------------------------------------------------------------------

------En síntesis debe quedar fuera de toda duda que se está en presencia de

un procedimiento tendiente a determinar las obligaciones fiscales de la firma

frente al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, en el que no se ha desconocido la

vigencia de la exención, sino que se han evaluado los alcances de ese acto,

considerando que se trata de un contribuyente que tributa bajo las normas del

Convenio Multilateral. ---------------------------------------------------------------------------

------- Aclarado lo que antecede, debe ponerse de manifiesto que esta Sala se

ha expedido con anterioridad respecto del alcance de las franquicias otorgadas

por la Autoridad de Aplicación en los términos de las leyes 11490 y 11518

respecto de contribuyentes que tributan el Impuesto sobre los Ingresos Brutos

bajo las pautas del Convenio Multilateral. Se resolvió la cuestión a la luz del

criterio puesto de manifiesto por la propia Autoridad de Aplicación a partir del

dictado de la Disposición Normativa Serie “B” 17/07 en el que se dejó sentado

que: “Tratándose de contribuyentes comprendidos en las normas del Convenio

Multilateral que desarrollan actividad industrial, beneficiada por las Leyes

11.490 y 11.518 y modificatorias, en establecimientos ubicados en distintas

jurisdicciones, la exención alcanza a los ingresos provenientes de la venta de

los productos fabricados en el establecimiento industrial ubicado en esta

Provincia, con el límite de los ingresos atribuidos a esta Provincia,

correspondientes a la actividad beneficiada, por aplicación del mencionado

Convenio. En el supuesto de que la base imponible atribuida a esta Provincia

por aplicación de las normas del Convenio Multilateral resulte superior al monto

de los ingresos provenientes de la venta de los productos, fabricados en el

establecimiento industrial ubicado en esta jurisdicción, corresponde ingresar el

impuesto correspondiente a la diferencia” (artículo 1).----------------------------------

-------Asimismo, expresamente prescribe que “En todos los casos, no se

encuentran alcanzados por la exención los ingresos correspondientes a las

ventas a consumidor final” (artículo 2).------------------------------------------------------

-------Ello así, es dable concluir que resulta aplicable la D.N. Serie “B” 17/07 al

supuesto de autos y, corresponde, por lo tanto, que la Autoridad de Aplicación

practique nueva liquidación en que se tengan en consideración tales pautas, en

tanto las mismas han sido superadoras del criterio puesto de manifiesto en el

Informe 77/02 sobre cuya base encuentra sustento el presente ajuste del Fisco,

(Conf. CARTOCOR S.A. 27/09/07 y “Molinos Río de La Plata S.A.” 15/10/09),

lo que así se declara.-----------------------------------------------------------------------------

------Se abordarán a continuación las quejas vinculadas a la aplicación del

Convenio Multilateral. En este sentido, cabe destacar que tanto el contribuyente

como el Fisco Provincial, a su turno, han presentado los recursos previstos en

los artículos 24, inc. b) y 25 del Convenio, ante los Organismos de aplicación

del mismo.-------------------------------------------------------------------------------------------

------ En respuesta a ello, la Comisión Arbitral dictó, el 20 de octubre de 2009,

la Resolución Nº 42 en la que resolvió: 1°) Declarar su incompetencia en la

acción interpuesta por ALUAR ALUMINIO ARGENTINO SAIC, en lo que

respecta a la exención pretendida por la firma respecto de los productos

elaborados en establecimientos ubicados fuera de la Provincia de Buenos

Aires…2°) Ratificar lo actuado por la Provincia de Buenos Aires, en lo que

respecta a la conformación del coeficiente de ingresos…3°) Hacer lugar al

reclamo promovido por ALUAR en lo que respecta al tratamiento otorgado al

coeficiente de gastos…. ------------------------------------------------------------------------

------ De la lectura de la Resolución N° 42/2009 (fojas 8013/8026) surge, en

primer lugar, que respecto a los condicionamientos para el otorgamiento de

la exención, el Organismo entiende que no es competente para intervenir en

la materia, en razón de que es privativo de cada fisco adherido disponer el

tratamiento fiscal relativo a los ingresos que se le atribuyen conforme a las

normas del Convenio Multilateral. Resolvió que en el caso el Fisco Provincial

no violentó las disposiciones del art 32 del Convenio Multilateral, dado que la

norma citada no resulta aplicable al caso planteado, en cuanto sólo se refiere

al compromiso de los fiscos a no aplicar alícuotas o recargos diferenciales a

contribuyentes comprendidos en el Convenio Multilateral. Además se expidió

señalando que “…respecto a la cuestión referida a la atribución de ingresos,

cabe destacar que la afirmación realizada por la recurrente respecto a que

determinadas operaciones que dan origen a los ingresos han sido realizadas

bajo la figura de “entre ausentes”, no ha sido acompañada por ningún

elemento que otorgue veracidad a dicha manifestación. Que es por ello que la

acción incoada, en este aspecto, no puede hacer conmover lo actuado por la

jurisdicción en relación a que las operaciones han sido efectuadas entre

presentes…”firmando lo cumplido por la autoridad fiscal.

------------------------------

------Por último, en lo referido a la confección del coeficiente de gastos, señala

el Organismo del Convenio que el aspecto cuestionado se vincula con la

consideración por parte del Fisco de una serie de gastos como no

computables, en especial la energía eléctrica para producción. A este

respecto advierte que: “…para que un gasto pueda ser encasillado como

incluido en el concepto de materia prima previsto como no computable en el

inciso a) del artículo 3° del Convenio, se deben cumplir acabadamente con los

requisitos allí consignados. Cuando sea materia prima que debe adquirirse a

terceros, debe estar destinada a la elaboración y debe tratarse de un bien

que se incorpore físicamente o se agregue al producto terminado…Que la

energía eléctrica puede ser considerada como un bien tal como surge del

artículo 2311 del Código Civil, pero ese bien se consume en el transcurso del

proceso industrial, sin que se incorpore ni se agregue físicamente al producto

terminado. Que ello no se altera por el hecho que el bien tenga una incidencia

dentro del valor económico del producto que produce la empresa…Que por lo

antes expuesto, se considera que este tipo de bienes, que no son cosas,

aunque le sean aplicables las disposiciones que el Código Civil prevé para

ellas, no se encuentran incluidos en aquellos gastos que menciona el artículo

3° del Convenio Multilateral como una materia prima, y con más razón desde

el momento en que no se ha probado que dicho bien, utilizado en el proceso

de producción, se incorpore físicamente o se agregue al producto

terminado.”-------

------El fisco provincial interpone Recuro de Apelación ante la Comisión

Plenaria, quien ratificó en los mismos términos el criterio expuesto por la

Comisión Arbitral, en todos sus aspectos, desestimando la medida articulada

por la administración provincial, conforme puede constatarse en la Resolución

N° 18/2010 glosada a fojas 8035/8040.------------------------------------------------------

------Así las cosas, siendo que lo resuelto en los casos concretos es de

aplicación obligatoria para las partes -art. 24 inc. b) del Convenio Multilateral,

corresponde a tenor de lo resuelto por la Comisión Arbitral, luego confirmado

por la Comisión Plenaria, que el Fisco al practicar nueva liquidación adecúe la

misma en lo que respecta a la conformación del coeficiente del gastos,

conforme a lo dispuesto en la Resolución N° 42/2009 de la Comisión Arbitral,

(conf. “CIBA GEIVARG S.A.” 24/02/82 T.F.A.B.A; ALFACAR S.A. 22/05/06 Sala

III, entre muchas otras), lo que así se declara.---------------------------------------------

------ Con relación a la multa por omisión aplicada en la Resolución apelada, en

los términos del artículo 61 del Código Fiscal (T.O. 2011), cabe destacar que

esta Sala ha sostenido que la conducta punible consiste en no pagar o pagar

en menos el tributo. En cuanto al elemento subjetivo, es importante destacar

que la penalidad del art. 61 del Código Fiscal no requiere la existencia de

intención dolosa, bastando el hecho de una conducta inexcusable que ha

tenido por efecto la falta de pago o el pago inferior al que corresponde de

acuerdo a las disposiciones legales, por lo tanto, se exige un mínimo de

subjetividad, posibilitándose la demostración de un error excusable de hecho o

de derecho recayendo en el contribuyente la prueba de ausencia del elemento

subjetivo, circunstancia no acreditada fehacientemente en autos. (conf. doctrina

de autos “Supermercado Mayorista Makro S.A.” de fecha 08/02/01 entre otros y

art. 61 C.F. T.O. 2011)--------------------------------------------------------------------------

------ Respecto de la figura del error excusable, el más alto Tribunal Provincial

tiene resuelto que esta figura requiere de un incumplimiento razonable,

prudente y adecuado a la situación, hallándose exento de pena quien

demuestre que, pese a su diligencia y en razón de graves y atendibles

circunstancias que acompañaron o precedieron a la infracción, pudo o debió

creer que su acción no lesionaría el precepto legal ni el interés del erario, (conf.

D.J.B.A .t. 120; pág. 209; t. 121 pág. 47; T. 122, pág. 337).----------------------------

-------- En el presente caso, el elemento objetivo descripto se encuentra

configurado. Sin perjuicio de ello, cabe expresar que dada la naturaleza de la

cuestión controvertida en autos, estimo que pudo la empresa apelante arribar a

una interpretación equivocada de las normas legales provinciales por lo que

debe tenerse por acreditada la causal exculpatoria del error excusable.

Corresponde en consecuencia dejar sin efecto la multa impuesta, lo que así se

declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------

------ En cuanto al agravio relativo a los intereses aplicados, debe adelantarse

que el mismo no puede prosperar. En efecto, se advierte que el Código Fiscal

ha establecido los intereses resarcitorios (art. 96 del Texto Ordenado 2011).

Dicha norma legal, establece que: “La falta total o parcial de pago de las

deudas por Impuestos, Tasas, Contribuciones u otras obligaciones fiscales,

como así también las de anticipos, pagos a cuenta, retenciones, percepciones

y multas, que no se abonen dentro de los plazos establecidos al efecto,

devengará sin necesidad de interpelación alguna, desde sus respectivos

vencimientos y hasta el día de pago, de pedido de facilidades de pago o de

interposición de la demanda de ejecución fiscal, un interés mensual

acumulativo que no podrá exceder, en el momento de su fijación, el de la

tasa vigente que perciba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en

operaciones de descuento a treinta (30) días incrementadas hasta en un cien

(100) por ciento y que será establecido por el Poder Ejecutivo a través del

Ministerio de

Economía…”.---------------------------------------------------------------------------------------

-------De la norma transcripta surge que dichos accesorios se devengan desde

el vencimiento de las obligaciones fiscales en cuestión. En relación con la

constitución en mora del contribuyente, cabe puntualizar que es necesaria la

concurrencia de los elementos formal y subjetivo, debiendo el sujeto obligado

demostrar la inimputabilidad. El mentado elemento formal está configurado

por el mero vencimiento del plazo estipulado, es decir se establece la mora

automática. Este concepto de automaticidad de la mora tiene sustento en

que la obligación de abonar los intereses resarcitorios se “...devengará sin

necesidad de interpelación alguna...” (art. 96 cit. y su concordante del t.o.

2004). El elemento subjetivo se refiere a la inimputablidad del deudor. Éste,

para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, debe probar

que la misma no le es imputable (v.gr. caso fortuito, fuerza mayor, culpa del

acreedor), lo cual torna admisible la doctrina de la excusabilidad restringida.

Es decir, la ponderación del referido elemento subjetivo da lugar a la

exoneración del contribuyente deudor en el punto que logre probar que la

mora no le es imputable, circunstancia que, a pesar de las particularidades

del caso, no ha sido demostrada en autos (Conf. Sala III “Cimaq S.R.L.” de

fecha 15/08/01, Sala II “Tren de la Costa S.A. del 5/12/02, y mas

recientemente esta Sala III in re “MICROMAR S.A. DE TRANSPORTE S/

CONCURSO PREVENTIVO” del 14

de abril de 2005, Registro 557).----------------------------------------------------------------

------En sentido concordante la Corte Suprema de Justicia de la Nación al

sentenciar la causa “Citibank N.A. c/ D.G.I” (01/06/2000), en referencia al

régimen nacional en la materia, análogo al establecido en el Código Fiscal de

la Provincia, dijo: “Al respecto cabe poner de relieve que si bien en el

precedente Fallos 304:203 el Tribunal estableció que resulta aplicable la

última parte del Artículo 509 del Código Civil –que exime al deudor de las

responsabilidades derivadas de la mora cuando ésta no le es imputable-, las

particularidades del derecho tributario –en cuyo campo ha sido consagrada la

primacía de los textos que le son propios, de su espíritu y de los principios de

la legislación especial, y con carácter supletorio o secundario los que

pertenecen al derecho privado (Artículo. 1º de la ley 11.683 t.o. en 1998 y

fallos 307:412, entre otros)- que indudablemente se reflejan en distintos

aspectos de la regulación de los mencionados intereses (Fallos 308:283;

316:42 y 321:2093), llevan a concluir que la exención de tales accesorios con

sustento en las normas del Código Civil queda circunscripta a casos en los

cuales circunstancias excepcionales, ajenas al deudor –que deben ser

restrictivamente apreciados- han impedido a éste el oportuno cumplimiento

de su obligación tributaria. Es evidente entonces que la conducta del

contribuyente que ha dejado de pagar el impuesto –o que lo ha hecho por un

monto inferior al debido- en razón de sostener un criterio de interpretación de

la ley tributaria sustantiva distinto del fijado por el órgano competente para

decidir la cuestión, no puede otorgar sustento a la pretendida exención de los

accesorios, con prescindencia de la sencillez o complejidad que pudiese

revestir la materia objeto de controversia. Ello es así, máxime si se tiene en

cuenta que, como lo prescribe la ley en su actual redacción y lo puntualizó la

Corte, en otros precedentes, en el ya citado de Fallos 304:203, se trata de la

aplicación de intereses resarcitorios, cuya naturaleza es ajena a la de las

normas represivas.”-----------------------------------------------------------------------

------ Es por lo expuesto que el agravio no puede prosperar, lo que así declaro.

En lo concerniente a la imputación de responsabilidad solidaria, cabe referirse

en primer término, a los agravios formulados por los Sres. Miguel Juan Falcón y

Guillermo Alcobre, quienes solicitan la declaración de nulidad de lo actuado en

virtud de no haber sido notificados de la Resolución de Inicio N° 348 de fecha 4

de mayo de 2005. Los citados, en su calidad de directores de la firma y

conforme lo dispuesto por el artículo 21 inc. 2° del Código Fiscal (T.O. 2011),

resultan, en principio responsables solidarios por la deuda impositiva de la

empresa. --------------------------------------------------------------------------------------------

------ A ese respecto es dable recordar lo dispuesto el art. 24 del Código Fiscal

(T.O. 2011): “El proceso para hacer efectiva la solidaridad, deberá promoverse

contra todos los responsables a quienes, en principio, se pretende obligar,

debiendo extenderse la iniciación de los procedimientos administrativos a todos

los involucrados conforme este artículo”.----------------------------------------------------

------Ahora bien, de la observación de las notificaciones agregadas a las

actuaciones, no surge que a los Sres. Miguel Juan Falcón y Guillermo Alcobre

se les haya formulado el traslado del acto que dio inicio al proceso de

determinación de la firma.-----------------------------------------------------------------------

------La notificación es el punto de partida para el cómputo del plazo dentro del

cual el interesado debe ejercer su derecho de defensa. Siendo ello así, el

medio elegido para practicar la notificación debe ser idóneo para garantizar que

el notificado tome conocimiento en forma cierta del acto administrativo. La

garantía de la defensa en juicio depende fundamentalmente de la corrección de

la notificación de las providencias del proceso, de manera tal que la persona

notificada cuente con la posibilidad efectiva de ejercitar sus derechos (Conf.

SCBA causa B 52.218 “Cooperativa Halcón” 29/04/97; CNCiv. Sala C, 5/11/91

La Ley 1992 D, p. 630).---------------------------------------------------------------------------

------De la regular notificación de la Resolución de Inicio del Procedimiento

Determinativo depende la válida constitución del procedimiento y la efectiva

vigencia del principio de bilateralidad, por la cual cabe inferir la existencia de

perjuicio por el sólo incumplimiento de los recaudos legales, solución que se

compadece con la tutela de la garantía constitucional comprometida, cuya

vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído y de

ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las

leyes procesales (CS Fallos: 283:88, 320:2441, 323:2653, entre otros.)------------

------Ahora bien, con sustento en el artículo 128 del Código Fiscal T.O. 2011, el

tratamiento de la nulidad debe evacuarse a partir del recurso de apelación.

Dicha sanción es un acto de suma gravedad que requiere la acreditación

efectiva y fehaciente de un vicio procesal de trascendencia que haya, a su vez,

provocado un menoscabo o lesión cierta en el ejercicio del derecho de defensa

de la parte afectada. -----------------------------------------------------------------------------

------Cabe merituar en este caso, que la ex Dirección Provincial de Rentas no

ha notificado a los responsables solidarios, con tal omisión ha vulnerado el

derecho de los mismos de oponer descargos, defensas y ofrecer pruebas, por

lo que cabe hacer lugar a la nulidad planteada respecto de lo actuado en

relación a los Sres. Miguel Juan Falcón y Guillermo Alcobre, lo que así se

declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------

------Por otro lado y siguiendo la línea defensiva esgrimida por el resto de los

directores, a quienes les ha sido impuesta la responsabilidad solidaria en el art.

5° del acto en crisis, es dable recordar que el artículo 21 del Código Fiscal

(T.O. 2011) aplicable en la especie, dispone que: “Se encuentran obligados al

pago de los gravámenes, recargos e intereses, como responsables del

cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes —en la misma

forma y oportunidad que rija para éstos— las siguientes personas: ....2 Los

integrantes de los órganos de administración, o quienes sean representantes

legales, de personas jurídicas, civiles o comerciales; asociaciones, entidades y

empresas, con o sin personería jurídica…”. A su turno, el artículo 24, agrega

que “Los responsables indicados en los artículos 21 y 22, responden en forma

solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los gravámenes. Se

eximirán de esta responsabilidad solidaria si acreditan haber exigido de los

sujetos pasivos de los gravámenes los fondos necesarios para el pago y que

éstos los colocaron en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y

tempestiva…”. Finalmente y, sin perjuicio de haber dejado sin efecto la multa

impuesta, el artículo 63 sostiene “En cualquiera de los supuestos previstos en

los artículos 60, 61 y 62, si la infracción fuera cometida por personas jurídicas

regularmente constituidas, serán solidaria e ilimitadamente responsables para

el pago de las multas los integrantes de los órganos de administración.”.---------

------Como ya lo ha expresado este Tribunal, a quienes administran o disponen

de los fondos de los entes sociales alcanza la responsabilidad por los hechos u

omisiones en que incurriesen, derivando de su conducta la solidaridad con los

deudores de los gravámenes que establece la ley y que al Fisco le basta con

probar la existencia de la representación legal o convencional, pues probado el

hecho, se presume en el representante facultades con respecto a la materia

impositiva, en tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones

involucradas con el objeto de la representación, por ende, en ocasión de su

defensa el representante que pretende excluir su responsabilidad personal y

solidaria deberá aportar elementos suficientes a tales fines. --------------------------

------Debe tenerse presente que el obrar de sus representados se ejerce por

ellos mismos y son los propios sujetos a quienes se atribuye responsabilidad

por la deuda ajena los que deberán demostrar que su representada los ha

colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus

deberes fiscales y la demostración de haber exigido los fondos necesarios para

el pago o probar la concurrencia de alguna causal exculpatoria.--------------------

------Autorizada doctrina ha dicho “es común en derecho tributario que cuando

dos o más personas están obligadas a satisfacer una misma pretensión fiscal,

su responsabilidad es solidaria, esto es, que la totalidad de la prestación pueda

ser exigida a cualquiera de ellas indistintamente. La legislación tributaria

Argentina ha admitido este concepto en forma unánime.” (Conf. Villegas,

Héctor, “Curso de finanzas, Derecho financiero y Tributario”; pág. 156).----------

------Esta tesitura no prescinde de evaluar subjetivamente la conducta de los

sujetos implicados, sino que, precisamente, acreditada su condición de

administradores de los bienes del contribuyente, resulta carga de dichos

sujetos desvirtuar la presunción legal que pesa sobre ellos, en cuanto a su

condición de miembros del directorio de la firma y las responsabilidades

inherentes a tales funciones. (“Coop. Agraria de Las Flores Ltda.” TFABA 18-3-

97, entre otras; “Monasterio Da Silva, Ernesto”, D.F., t. XX, pág. 409, “Shell

C.A.P.S.A.”, 21/12/01;“Nobleza Piccardo SAICYF” 2/11/2010). En las presentes

actuaciones, los declarados responsables solidarios no han aportado ningún

elemento atendible a fin de tener por configurada la eximente prevista en el art.

24 del Código Fiscal (T.O. 2011).------------------------------------------------------------

------ Respecto del planteo atinente a que la responsabilidad reviste el carácter

de subsidiario, debe traerse a colación que este Tribunal ha sostenido antes de

ahora en antecedentes análogos que “...en el plano local los responsables

solidarios no son deudores “subsidiarios”, pues esta expresión supone una

actuación condicionada al incumplimiento del deudor principal. Por el contrario,

el responsable tributario tiene una relación directa y a título propio con el sujeto

activo, de modo que actúa paralelamente o al lado del deudor, pero no en

defecto de éste. El primer efecto de la solidaridad, en el Código provincial, y lo

que constituye la característica principal de ella, es que el Fisco tiene facultad

de demandar la totalidad de la deuda tributaria no ingresada a cualquiera de los

deudores o a todos conjuntamente. No estando subordinada al incumplimiento

del contribuyente o deudor principal, ni a intimación previa alguna al respecto,

no debiendo soslayarse que en razón de disimilitudes esenciales entre la

legislación nacional y la provincial en la temática de que se trata, no resulta

procedente la aplicación analógica o extensiva de doctrina o precedentes

jurisprudenciales elaborados en torno a normativa diversa de la local". En

consecuencia, el Fisco puede a su elección perseguir la deuda contra

cualquiera de los sujetos responsables. (Cf Giuliani Fonrouge “Código Fiscal de

la Provincia de Buenos Aires”, Pág. 37. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1980;

TFABA Sala III, “Dukesa SA”, del 15/09/2005, Sala I en “Antonio Barillari SA”

del 29/03/2001 y Sala II en “Albezan SRL” del 13/03/ 2003, entre otros

antecedentes de este Cuerpo). Por lo expuesto, corresponde rechazar los

agravios planteados y confirmar la responsabilidad solidaria atribuida a los

señores Javier Quintanilla Madanes, Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto

Martínez Costa, Eduardo César Ricci, Marcelo Rodolfo Gómez Prieto y

Abraham León Chaita, lo que así se declara.----------------------------------------------

------Tratamiento aparte merece el recurso de apelación obrante a fojas 1/5 del

Alcance 2 que corre a fojas 7744, interpuesto por el Sr. Patricio Jorge O

´Gorman con el patrocinio letrado del Dr. Juan Marcos Pueyrredón.-----------------

------El apelante plantea la arbitrariedad del acto en crisis ya que entiende que

el Juez Administrativo no ha tratado cuestiones planteadas en el escrito de

descargo y prescindió de evaluar pruebas decisivas para la solución del caso.--

------Expresa que debe ser desligado de la responsabilidad solidaria atribuida

haciendo referencia a que su designación como director de la empresa fue con

motivo de haber sido nombrado, en su carácter de abogado de la matrícula,

curador provisional y a los bienes de la accionista de la sociedad Sra. Dolores

Quintanilla de Madanes, cargo que desempeñó desde el 02/11/00 hasta el

24/05/01, oportunidad en que fue discernida la curatela definitiva (todo ello

acreditado con documentación glosada a fs. 6/13 del alcance de fs.

7406)--------------------------------------------------------------------------------------------------

------Señala que su actuación como director de la empresa ALUAR abarcó el

periodo comprendido entre el 22/11/00 y el 15/06/01 y que no recuerda si en

alguna de las reuniones de la empresa a las que le tocó asistir se hubiera

tratado algún tema relacionado con el Impuesto sobre los Ingresos Brutos. Por

esa razón desconocía, porque no tenía en su poder, ni podía acceder a ellos,

los detalles, pormenores y documentación contable y/o societaria relacionada

con las cuestiones en discusión entre el fisco y la sociedad sumariada. -----------

------Agrega que ninguna vinculación tuvo o tiene con la empresa, desde que

presentó la renuncia, por lo que no tenía personalmente siquiera la posibilidad

de efectuar la defensa. No le consta la corrección y procedencia de las

planillas adjuntas a la resolución notificada, no era el director responsable del

área de impuestos de la sociedad, además no disponía de los fondos

destinados a satisfacer las obligaciones fiscales y no fiscales. Estima que

tampoco se le puede aplicar la multa (art. 61 del Código Fiscal, T.O. 2011) por

el no pago de las diferencias determinadas, porque tal determinación fue

notificada a la empresa tres años después de haber cesado como miembro del

directorio.--------------------------------------------------------------------------------------------

------Argumenta que la resolución resulta auto contradictoria, en razón de que

afirma “… hacer lugar a los argumentos planteados; dejándose constancia que

no le asiste responsabilidad a partir de la fecha en que ha operado su renuncia.

Por consiguiente mantiene su responsabilidad fiscal hasta el día

22/06/01, fecha en que fue aceptada su renuncia, conforme acta de

directorio N° 384…”. (Ver fs. 7647 vta.) Expresa que se desprende de ella

que, pese a que la resolución afirma “hacer lugar a los argumentos

planteados”, estos argumentos no han sido recogidos, ni merecido el más

mínimo tratamiento y/o análisis en la resolución impugnada.--------------------------

------ Se explaya considerando que las omisiones señaladas afectan la garantía

de defensa en juicio, puesto que la no valoración de los extremos, a su criterio,

conducentes y decisivos afectan la correcta solución del caso. Mantiene,

además, la reserva del caso federal.---------------------------------------------------------

------ Sentado lo que antecede es posible establecer que el punto en discusión

apunta a la responsabilidad solidaria atribuida, advirtiéndose que los agravios

emitidos no se vinculan con el fondo de la cuestión en debate, fundamento del

reclamo fiscal a la empresa ALUAR.----------------------------------------------------------

------De tal manera debe dilucidarse si efectivamente ha sido vulnerado el

derecho de defensa y, conforme ello sea resuelto, si corresponde mantener la

responsabilidad solidaria endilgada, como refuta el apelante.-------------------------

------Analizada la cuestión, advierto que en principio, le son aplicables al

apelante las normas establecidas en el Código Fiscal relativas a la

responsabilidad solidaria y por las mismas razones que han sido desarrolladas

respecto de los restantes directores en su calidad de responsables solidarios,

por lo que las doy aquí por reproducidas.---------------------------------------------------

------No obstante ello, a poco que se examine la resolución impugnada se

advierte que no han sido tratados los descargos oportunamente expresados

por el Sr. O’Gorman (ver fs. 1/5 del alcance de fs. 7406). La resolución en

crisis se limita a enumerar los argumentos esgrimidos y la prueba documental

acompañada, sin realizar ninguna consideración sobre el particular. A

continuación destaca que “hace lugar” a los argumentos planteados, e

inmediatamente afirma que se “mantiene su responsabilidad fiscal” hasta el día

en que fue aceptada su renuncia al cargo de director, cuando, como lo señalé

más arriba, los únicos planteos efectuados, al igual que en esta instancia, están

dirigidos a cuestionar la responsabilidad solidaria durante el periodo en el que

fue director de la firma. Puedo adelantar al respecto que la decisión aparece,

en lo que atañe al Sr. O’Gorman, al menos contradictoria. Se advierte, por un

lado, la falta de consideración de los motivos esgrimidos por el fisco reclamante

y, por añadidura, la ausencia de coherencia en la argumentación. Cuestiones

que indudablemente afectan la motivación del acto.-------------------------------------

------ La obligación del fisco de motivar las decisiones, se erige al mismo tiempo

en un derecho de los apelantes, constituyendo una garantía de que sus

alegaciones y pruebas serán efectivamente valoradas por la autoridad con

poder de decisión. --------------------------------------------------------------------------------

------ De este modo se ha dicho: “Resulta evidente que la motivación aparece

como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en

la actuación de los órganos estatales, y que desde el punto de vista del

particular traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor protección

de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que pueda

conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que

justifiquen el dictado del acto” (Conf. Tomás Hutchinson en “Procedimiento

administrativo de la provincia de Buenos Aires” Ed. Astrea. Bs. As.

1995).--------------------------------

------Siendo ello así, corresponde a esta instancia poner en evidencia que

exclusivamente, en lo concerniente al Sr. Patricio O’Gorman, el deber legal de

motivar no se ha cumplido, y se ha visto afectada la garantía del debido

proceso, por lo que se impone la nulidad del acto apelado a su respecto por

violación de los artículo 114 y 128 del Código Fiscal T.O. 2011 y artículo 108

del decreto ley 7647/70, lo que así se declara. -----------------------------------------

VOTO DE LA DRA. DORA MÓNICA NAVARRO: Adhiero, por las razones de

hecho y derecho desarrolladas, al voto de la Vocal preopinante Dra. Mónica

Viviana Carné.--------------------------------------------------------------------------------------

VOTO DE LA DRA. CPN SILVIA ESTER HARDOY: Que sin perjuicio de la

consideración que me merecen los votos de mis colegas preopinantes,

entiendo necesario formular algunas consideraciones, en virtud de las cuales

debo apartarme del criterio resolutivo adoptado.------------------------------------------

-------Que siguiendo un estricto orden lógico, corresponde analizar –en primer

lugar el recurso de apelación impetrado por la firma del epígrafe, para luego, en

su caso, efectuar el tratamiento de los presentados por los declarados

responsables solidarios.--------------------------------------------------------------------------

-------Que con relación a los diversos planteos de inconstitucionalidad

formulados en esta instancia por la empresa, adhiero a lo resuelto por las

Vocales de esta Sala, debido a que en virtud de lo dispuesto por los artículo 12

del Código Fiscal –T.O. 2011 y concordantes de años anteriores– y 14 del

Decreto-Ley Nº 7.603/70, el Tribunal resulta incompetente para emitir una

declaración en tal sentido; que así se declara.--------------------------------------------

-------Que entrando a considerar el ajuste efectuado por el Fisco, entiendo –

como bien señalan mis colegas de Sala– que en forma previa corresponde

dilucidar los alcances de las exenciones previstas para la actividad industrial en

la Leyes Nº 11.490 y Nº 11.518, con relación a los contribuyentes que tributan

bajo las normas del Convenio Multilateral. En este sentido, comparto el criterio

adoptado en el voto que me antecede en cuanto desestima los planteos

vinculados al apartamiento –por parte de la Resolución Nº 1470/05-- del

beneficio reconocido mediante Resolución Nº 2805/97, y considera inaplicable

el artículo 53 de la Ley Nº 13.850 al presente; que así se declara.-------------------

-------Que establecido lo anterior, respecto de la aplicación del temperamento

emergente de la Disposición Normativa Serie “B” 17/07, la suscripta tuvo

oportunidad de votar las causas “CARTOCOR S.A.” y “MOLINOS RÍO DE LA

PLATA” (Sentencia dictada el 27 de septiembre de 2007, Registro Nº 1235 y el

15 de octubre de 2009, Registro 1759, respectivamente), donde sostuvo que la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al analizar la

ilegitimidad sobreviniente de un acto administrativo, expresó “La inoportunidad

actual deviene irrazonable. No es una mera razón de oportunidad, mérito o

conveniencia, cuyo control y eventual revocación del acto es privativo de la

Administración, sino de un nuevo juicio estimativo tendiente a la satisfacción

adecuada del interés general.” agregando que “El principio de que la validez del

acto administrativo debe apreciarse al momento de su emanación, dista de ser

absoluto y, en ciertas circunstancias, admite que esa validez sea apreciada en

el instante actual. La variación de las circunstancias impone, como dije, la

formulación de un nuevo juicio estimativo que contemple la situación real

actual” (SCBA en autos “Piccini, Luis María y otro contraMunicipalidad de Tres

de Febrero. Coadyuvante: Obispado de General San Martín. Demanda

contencioso administrativa", de fecha 15/09/98).------------------------------------------

-------Que lo expuesto acontece en la presente causa, toda vez que el cambio

de criterio interpretativo para la confección del ajuste por parte de la Autoridad

de Aplicación, como consecuencia de la norma reglamentaria mencionada ut-

supra, torna ilegítimo el acto administrativo recurrido, el cual fue dictado

siguiendo un criterio (contemplado en el Informe Nº 077/02) que la propia

Autoridad de Aplicación considera actualmente inoportuno.---------------------------

------Que asimismo, las pautas establecidas por la Comisión Arbitral y la

Comisión Plenaria –mediante las Resoluciones Nº 42/2009 y 18/2010,

respectivamente– para la aplicación del Convenio Multilateral, difieren del

criterio fijado por el Fisco en la Resolución recurrida.------------------------------------

------Que según las consideraciones efectuadas, entiendo que corresponde

revocar la Resolución apelada, no obstante la facultad que posee la Autoridad

de Aplicación de analizar si corresponde determinar nuevamente las

obligaciones fiscales del contribuyente, según el nuevo criterio dispuesto por la

Disposición Normativa Serie “B” Nº 17/07 y lo resuelto por la Comisión Arbitral y

la Comisión Plenaria –mediante las Resoluciones Nº 42/2009 y 18/2010,

respectivamente–; que así se declara.-------------------------------------------------------

-------Que en virtud de ello, y más allá de la razón —o no— que asista al

recurrente respecto de las restantes cuestiones planteadas, éstas han perdido

relevancia y convierten en abstracto el tema, toda vez que por la falta de

perjuicio actual, se ha desvanecido el interés jurídico concreto. Esto, torna inútil

el dictado de un pronunciamiento que resuelva dichas cuestiones, según lo ha

expuesto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (conf.

Ac. 34.322, sent. del 24-IX-1985 en “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-754; más

recientemente en autos “Tarca, Aldo Alfredo contra Carnevale, Eusebio

Arístides. Cobro de pesos”, de fecha 24/03/04, Ac. 83.006, entre muchos otros);

que así se declara.--------------------------------------------------------------------------------

------Que idéntico criterio corresponde sostener respecto de los agravios

planteados por los declarados responsables solidarios, toda vez que debido a

la revocación de la Resolución Determinativa y Sumarial Nº 1470/05, ellos han

devenido abstractos; que así también se declara.----------------------------------------

-------Que en tal sentido, dejo expresado mi voto.-----------------------------------------

Y POR ELLO SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de

apelación presentado por el Señor Marcelo Fernando Sáenz Pérez, en su

carácter de apoderado de “Aluar Aluminio Argentina SAIC” y de los Sres.

Javier Quintanilla Madanes, Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto Martínez

Costa, Miguel Juan Falcón, Eduardo César Ricci, Guillermo Alcobre, Marcelo

Rodolfo Gómez Prieto y Abraham León Chaita, todos ellos con el patrocinio del

Cr. Pedro Francisco Lautaro Varela contra la Resolución de Cierre del

Procedimiento Determinativa y Sumarial Nº 1470 de fecha 20 de diciembre de

2005. 2º) Ordenar que la Autoridad de Aplicación practique nueva liquidación

conforme las pautas que surgen del Considerando III de la presente en el

término de 90 días contados a partir de su recepción por el Organismo de

origen (A.R.B.A.). 3°) Dejar sin efecto la multa por omisión impuesta en el

artículo 5° de la resolución apelada. 4°) Declarar la nulidad de todo lo actuado

en relación a los Sres. Miguel Juan Falcón y Guillermo Alcobre. 5°) Hacer lugar

al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Patricio O´Gorman y declarar la

nulidad del acto en lo atinente a la responsabilidad solidaria endilgada al

mismo. 6) Confirmar, en todos los aspectos que han sido materia de agravios,

el acto determinativo recurrido. Regístrese, notifíquese a las partes y al Fiscal

de Estado en su despacho. Hecho, remítanse las actuaciones al Organismo de

origen (A.R.B.A.) a los efectos de la continuidad del trámite.-------------------------

Registro Nº 2313

Firman: Dra. Mónica Viviana Carné – Dra. Dora Mónica Navarro – Cra. Silvia

Ester Hardoy (en disidencia)

Ante mí: Dr. Eduardo Aníbal Alza- Secretario de Sala III.