LA PLATA, 10 de abril de 2012. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

AUTOS Y VISTOS : el expediente número 2306-0086687/2003, caratulado

"PETROKEN PETROQUÍMICA ENSENADA S.A.” - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Y RESULTANDO : Que llegan a esta instancia las presentes actuaciones con los

Recursos de Apelación interpuestos a fojas 2.838/2.879, 3.027/3.041, 3.042/3.057 y a

fs. 3.058/3.073 por el Sr. Luis Adolfo Moreno, en su carácter de apoderado de la firma

“PETROKEN PETROQUÍMICA ENSENADA S.A.”, y de los Sres. Ignacio Noel, Woelfel

Randy Glenn, Fernando Galbis González Adalid, Benjamín Palomo Sanz, César Meler

Perat, Juan Sabogal Lagomarsino y Blas José Luis Vinci; con el patrocinio del Dr.

Manuel San Martín, contra la Resolución Determinativa y Sancionatoria N° 122/07

dictada con fecha 8 de mayo de 2007, por el Departamento de Fiscalización Área

Metropolitana dependiente de la Dirección Adjunta de Fiscalización de la ex Dirección

Provincial de Rentas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que, por la Resolución mencionada se determinaron las obligaciones fiscales de

la firma, por el ejercicio de las siguientes actividades: “Fabricación de plásticos en

formas primarias y caucho sintético, excepto resinas sintéticas” (Código de actividad s/

NAIIB: 241309), “Venta al por mayor de mercancías n.c.p.” (Código de actividad s/

NAIIB: 519000) y “Venta al por mayor en comisión o consignación de mercancías

n.c.p. (Código de actividad s/ NAIIB: 511990) por el período fiscal 2002 (enero a

diciembre) y 2003 (enero a septiembre), ascendiendo el monto de la pretensión fiscal a

la suma de pesos Ciento cincuenta y nueve mil quinientos setenta y dos con sesenta

centavos ($159.572,60), con más los accesorios establecidos en el art. 86 del Código

Fiscal -T.O. 2004- y ccds. de modificatorias ulteriores, calculados a la fecha de su

efectivo pago.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que así también, se aplica a la firma del epígrafe, una multa equivalente al diez

por ciento (10%) del monto de impuesto dejado de abonar de conformidad al artículo

53 del Cuerpo normativo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en la parte resolutiva, se declaran responsables solidarios e ilimitados con el

contribuyente de autos, por el pago del gravamen emergente del artículo 4° del acto

recurrido, multa, e intereses a los Sres. Ignacio Noel (período de vigencia 2002-2003),

Woelfel Randy Glenn (período de vigencia 2002-2003), Fernando Galbis González

Adalid (período de vigencia 2002-2003), Benjamín Palomo Sanz (período de vigencia

2002-2003), César Meler Perat (período de vigencia 2002-2003), Juan Sabogal

Lagomarsino (período de vigencia 2002) y Blas José Luis Vinci (período de vigencia

2003) de conformidad a los artículos 18, 21 y 55 del Código Fiscal -T.O. 2004-, y

ccds. de modificaciones posteriores. - - - - - - - – - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que a fs. 3.720 se elevan los autos a esta Instancia. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que a fs. 3.721, se deja constancia que se adjudicó la causa a la Vocalía de 3ra.

Nominación, a cargo de la Cra. Estefanía Blasco; se imprime impulso a las

actuaciones, haciéndole saber a las partes que conocerá en la misma la Sala I, la que

se integrará con la Vocal de 4ta. Nominación, Dra. Laura Cristina Ceniceros, en

carácter de Juez Subrogante (art. 2° del Reglamento de Procedimiento y 8° del

Decreto-Ley 7603/70 y sus modificatorias). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que a fs. 3.724 se da traslado a la Representación Fiscal, de los Recursos de

Apelación articulados, con remisión de actuaciones por el término de quince (15) días,

para que conteste agravios y en su caso oponga excepciones (art. 111 del Código

Fiscal T.O. 2004 y ccds. de modificatorias ulteriores), obrando a fs. 3.725/3.733, el

correspondiente responde, presentado en tiempo y forma. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que a fs. 3.749, se tiene por presentado a fs. 3.748 el escrito del Dr. Manuel San

Martín. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que ante la existencia de hechos controvertidos, se resuelve mediante providencia

de fs. 3.752 que, en orden a la prueba documental ofrecida a fs. 2.875/2.876 vta., fs.

3.040, fs. 3.056 y 3.072, la misma se tiene por agregada para su oportuna valoración. -

- - - En cuanto a la informativa ofrecida a fs. 2.876 vta./2.877 vta., se la tiene por

producida parcialmente en relación a los informes adjuntados a fs. 3.740/3.746,

ordenándose el libramiento de los oficios a los restantes clientes, a saber:

Petroquímica Cuyo S.A.I.C., Alta Plástica S.A., Dynamit Nobel Argentina S.A.,

Mercoflex, Baresi S.R.L., Vitopel S.A., Cibie Argentina S.A., Vulcano S.A., Plásticos

Lamy S.A., Plásticos Castro Hnos., Ricardo Almar e Hijos S.A., Abulafia Luis

Leonardo, debiendo adjuntar constancia documental de la modalidad de compras

informada al punto 1.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que a fs. 3.790, se procede a cerrar el período probatorio en razón de haberse

producido las medidas de prueba dispuestas por auto de fs. 3.752 Pto. I.- - - - - - - - - - -

- - - Finalmente, en virtud del estado de las actuaciones, se resuelve llamar “autos

para sentencia” (art. 126 127 del C.F. T.O.2011).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Y CONSIDERANDO: I.- Que, a fs. 2.838/2.879, la firma expresa agravios y en primer

lugar plantea la nulidad de la Resolución Nº 122/07, fundada en la flagrante

vulneración de las normas aplicables al procedimiento de determinación de oficio

dispuestas por el Código Fiscal, con la consecuente afectación de los derechos y

garantías consagrados en la Constitución Nacional y Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Considera que ha existido un arbitrario apartamiento del procedimiento de

determinación de oficio sobre base cierta ya que, aún cuando contó con la totalidad de

los elementos comprobatorios de las operaciones realizadas por la firma durante los

períodos fiscales en discusión, tomó en cuenta sólo dos meses elegidos con absoluta

discrecionalidad para la obtención del coeficiente único de asignación conforme el

Convenio Multilateral, sin siquiera validar la representatividad de la muestra

considerada, extendiendo sus conclusiones a las ventas de la totalidad de los

ejercicios fiscales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Por otra parte, señala que torna nula de nulidad absoluta e insanable la

Resolución Nº 122, la denegación arbitraria e infundada de la producción de las

pruebas ofrecidas durante el procedimiento, afectando el ejercicio del derecho de

defensa de su representada. En particular, considera arbitrario el rechazo de la prueba

informativa en cuanto tenía por finalidad acreditar operaciones entre ausentes o por

correspondencia en los términos del último párrafo del artículo 1 del Convenio

Multilateral, siendo un medio de prueba idóneo para ello. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Rechaza el criterio adoptado por el Fisco a los efectos de la determinación del

coeficiente atributivo de base imponible en el marco de las normas del Convenio

Multilateral. Mientras que la Autoridad de Aplicación, asigna los ingresos atendiendo al

lugar de entrega de la mercadería por tratarse de operaciones entre presentes, la firma

contribuyente las encuadra en las denominadas operaciones entre ausentes o ventas

por correspondencia, asignando los citados ingresos a la jurisdicción correspondiente

al domicilio del cliente. Señala que en oportunidad de presentar el descargo a la

Resolución de Inicio del Procedimiento Determinativo y Sumarial ha adjuntado un

cuadro de las ventas objetadas por la Autoridad de Aplicación, correspondiente a

marzo de 2001 y marzo de 2002 (Anexo V) -fs. 2.307/2.309-. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Subsidiariamente, y si se califican a las operaciones entre presentes, también

impugna el criterio de asignación de ingresos en función del lugar de entrega de la

mercadería sostenido por el Fisco, reiterando que el criterio de asignación, conforme el

Convenio Multilateral, es el lugar de concertación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Considera improcedente el criterio Fiscal respecto de la “no computabilidad” de

ingresos por intereses ganados por colocaciones locales a los fines del coeficiente

unificado del Convenio Multilateral, debiendo asignarse al lugar de origen de tales

ingresos, el del domicilio de la entidad donde se produjo la colocación financiera,

conforme artículo 2 inc. b) del citado Convenio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Asimismo, se agravia de la consideración de las diferencias de cambio como gasto

no computable a los fines de determinar el coeficiente unificado, citando la Resolución

General Nº 93/2003 de la Comisión Arbitral, la que en su artículo 4º, prevé la solución

a seguir en aquellos casos en que tanto el Fisco como el contribuyente hubieran

considerado una solución distinta, respecto de períodos anteriores a su vigencia. - - - -

- - - Rechaza el criterio de la Autoridad de Aplicación, respecto de la computabilidad de

los gastos indirectos por exportación a los fines del coeficiente unificado del Convenio

Multilateral, fundamentando tal improcedencia en la Resolución General Nº 49 que

aclara expresamente que no son computables para la obtención de los coeficientes

anuales “los ingresos y gastos provenientes de exportaciones a los fines de la

distribución de la materia imponible”. Concordantemente, cita la Resolución General

Nº 44/93 y art. 27 del Convenio Multilateral.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Bajo el acápite V.- apartado 6), se agravia de la consideración como gasto no

computable a los Honorarios de los síndicos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 3º

del Convenio Multilateral. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Impugna el incremento de alícuota del 30% sobre las presuntas diferencias de

Impuesto sobre los Ingresos Brutos reclamadas correspondientes al ejercicio fiscal

2003; toda vez que no se verifican las condiciones impuestas por el artículo 36 de la

Ley 12.727, ratificando el total de impuesto determinado en las declaraciones juradas

correspondientes al período fiscal 2002, el que no supera el monto de $250.000. - - - -

- - - Plantea la nulidad absoluta e insanable de la multa impuesta por flagrante

contradicción con las normas del Convenio Multilateral y su Protocolo Adicional, por

haber sido aplicada con anticipación al momento reglado por la normativa citada, es

decir una vez firme la determinativa de oficio que establezca las diferencias por

atribución de base y la conformidad de los Fiscos involucrados. Por otra parte sostiene

que no se ha configurado objetivamente la infracción tipificada por el art. 53 del Código

Fiscal y en su caso, plantea la inconstitucionalidad de la norma. Tampoco a su

entender, concurre el elemento subjetivo, es decir la culpa en el accionar de la firma,

toda vez que se condujo de manera diligente e interpretando de una manera razonable

las normas legales. Resalta que en materia infraccional, es el Fisco quien debe aportar

al proceso los elementos de convicción que sustentan su pretensión punitiva, pues de

lo contrario se violaría la garantía constitucional. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Subsidiariamente, invoca el error excusable como causal exonerativa de la

sanción impuesta. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Alega que los accesorios del artículo 86 del Código Fiscal -T.O. 2004-, no resultan

aplicables toda vez que no ha habido omisión de impuesto alguno y para su

procedencia es necesario que exista un retardo y que sea imputable a título de culpa

al contribuyente. En consecuencia, el art. 509 del Código Civil, exime al deudor de las

responsabilidades de la mora, en la medida en que se determine que la misma no le

es imputable. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Impugna los accesorios del art. 87 del Código Fiscal, en virtud de lo establecido

en el último párrafo del artículo citado y el art. 4 de la Resolución nº 145/2006 del

Ministerio de Economía de la Provincia de Buenos Aires, que establece la vigencia del

citado régimen. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - -Tacha de inconstitucionalidad a las disposiciones del Código Fiscal que prevén los

intereses resarcitorios atento a que vulneran principios, derechos y garantías de rango

constitucional. Advierten que los intereses aplicados sobre una deuda tributaria

revisten el carácter de carga tributaria y la acumulación de intereses prevista en dicha

norma constituye una forma de anatocismo contrario a las disposiciones del Código

Civil. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Formula reserva del Caso Federal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Asimismo, solicita la oportuna aplicación al caso de las normas contenidas en el

Protocolo Adicional del 18/12/80 correspondiente al Título IV de la Resolución General

(CA) Nº 1 del 30/03/2005. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Finalmente, peticiona se proceda de conformidad a las previsiones del artículo 93

del Código Fiscal, para el hipotético supuesto que el Organismo de Recaudación

confirme la pretensión fiscal, en relación a las acreencias a favor de Petroken

expresamente reconocidas por el Fisco.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que seguidamente, el Sr. Luis Adolfo Moreno, en carácter de apoderado de los

Sres.: Ignacio Noel, Woelfel Randy Glenn, Fernando Galbis González Adalid,

Benjamín Palomo Sanz y César Meler Perat; ataca la validez de la Resolución

Nº122/07 por ausencia de motivación. Aduce que no surge de los considerandos de la

Resolución en crisis los fundamentos de la imputación de la responsabilidad solidaria e

ilimitada a los sujetos mencionados. Cita el art. 103 del Código Fiscal (T.O.2004), 108

del Dec-Ley 7647/70. Agrega que, los escasos argumentos vertidos en relación al

instituto bajo análisis, resultan incongruentes. Transcribe pasajes de la Resolución Nº

122/07.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que adhieren a los argumentos expuestos por la firma en rechazo del ajuste

impositivo y la suma reclamada en concepto de multa por la supuesta comisión de la

infracción tipificada en el art. 53 del Código Fiscal vigente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Desconocen la responsabilidad solidaria impuesta en los términos de los artículos

18, 21 y 55 del Código Fiscal -T.O.2004-, arguyen que la misma no es de naturaleza

objetiva, no pudiendo imputársela por el sólo hecho de haber desempeñado algún

cargo en el órgano de administración de la sociedad en los períodos fiscalizados.

Afirman que la actuación como directores de Petroken ha sido propia de un buen

hombre de negocios. Asimismo, destacan que la mentada responsabilidad es de

carácter subsidiario, debiendo dirigirse el Fisco en primer lugar contra el deudor

principal y luego proceder contra el responsable, sólo cuando sea manifiesta la

inutilidad de dirigirse al primero. En tanto, para que opere dicha responsabilidad es

necesario que exista una deuda exigible al responsable por deuda propia y luego un

incumplimiento de éste último. Enfatizan que en el caso, la firma no tiene deuda

alguna con el Fisco, motivo por el cual resulta totalmente improcedente la atribución de

responsabilidad solidaria que se pretende imputar. Por lo expuesto, solicitan la

revocación de lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución en pugna.- - - - - - - - - - - -

- - Agregan que en virtud del principio de personalidad de la pena y en atención a lo

previsto por el artículo 57 del Código Fiscal, queda evidenciado que no es posible

atribuir responsabilidad directa y menos aún solidaria sobre una presunta infracción en

la que el sujeto no tuvo participación alguna, ya que es necesaria una actuación

personal en la acción infraccional, circunstancia que no se registra en el particular. - - -

- - - Alegan que resulta manifiesto que si se interpretara que el art. 55 del Código

Fiscal pone en cabeza de los accionantes la responsabilidad solidaria e ilimitada por el

cumplimiento de una sanción aplicable a una persona jurídica por el sólo hecho de

ostentar el cargo de directores durante los períodos de marras, tal interpretación

implicaría la confrontación inevitable de la normativa provincial con claras cláusulas

constitucionales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Hacen reserva del Caso Federal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que a fs. 3.042/3.057, el Sr. Luis Adolfo Moreno, invocando la calidad de

apoderado del Sr. Juan Sabogal Lagomarsino, rechaza la responsabilidad solidaria e

ilimitada que la Resolución impugnada establece en cabeza del sujeto mencionado, en

el marco de los arts. 18, 21 y 55 del Código Fiscal -T.O.2004- y ccds de años

anteriores, por el período 2003. Expone que si bien la Autoridad de Aplicación, admite

en la Resolución recurrida haber incurrido en un error y circunscribe el alcance de la

responsabilidad solidaria e ilimitada extendida al Sr. Juan Sabogal Lagomarsino, sólo

en relación al período 2002, la Resolución de Inicio del Procedimiento Determinativo y

Sumarial Nº 225/2006 presenta un vicio que la fulmina en su validez y eficacia. - - - - - -

- - - Que en función de lo expuesto, solicita se declare la nulidad de la Resolución

recurrida por ausencia de motivación. Cita el art. 103 del Código Fiscal -T.O.2004-,

108 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Pcia. de Bs. As. y reitera los

argumentos expuestos en el acápite IV (Plantea Nulidad), V (Cuestión de Fondo) y VI

(Inexistencia de Responsabilidad Solidaria), -fs. 3030/3056-, del recurso referido

precedentemente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que a fs. 3.058/3.073 obra el Recurso de Apelación interpuesto por el Sr. Luis

Adolfo Moreno en el carácter de apoderado del Sr. Blas José Luis Vinci. Reproduce los

agravios expuestos a fs. 3.027/3.041 y en particular se agravia de la responsabilidad

solidaria e ilimitada que se le imputa al Sr. Vinci en el marco de los arts. 18, 21 y 55

del Código Fiscal -T.O:2004-, en relación al período fiscal 2003. Plantea la nulidad de

la Resolución Nº 122/07 toda vez que la misma a su entender vulnera las normas

aplicables en el procedimiento de determinación de oficio reglado por el art. 102 del

Código Fiscal -T.O.2004-. Sostiene que al consignarse erróneamente en la Resolución

de Inicio Nº 225/06, el período fiscal 2003, el Organismo Recaudador debió dictar una

nueva Resolución en atención a los propios requisitos y condiciones que debe reunir el

acto. En función de lo expuesto solicita la nulidad de la Resolución recurrida. - - - - - - -

- - - II. Que a su turno, la Representación Fiscal, señala que abordará los recursos

articulados en forma conjunta, a raíz de la comunidad en los argumentos y agravios

como también en honor al principio de economía y celeridad procesal. - - - - - - - - - - - -

- - - Aclara que si bien el apelante dirige su queja contra la Resolución de Inicio del

procedimiento Determinativo y Sumarial Nº225/06, acto no susceptible de ser

impugnado en la presente instancia y sobre el cual se ha presentado el descargo

pertinente, se encausarán las defensas presentadas a través del tratamiento de las

impugnaciones dirigidas contra la ya mencionada Resolución Determinativa y Sumarial

Nº122/07. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que atento a los diversos planteos de inconstitucionalidad efectuados en los

libelos recursivos, en conteste, deja sentado que es una cuestión vedada a la presente

instancia revisora conforme lo expresa el artículo 12 del Código Fiscal -T.O.2004-,

resultando inexistentes los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación o Suprema Corte de Justicia de la Pcia. De Bs. As. - - - - - - - - - -

- - - En relación al planteo de nulidad por carecer el ajuste de causa y motivación,

destaca que obran en las presentes actuaciones todos los elementos probatorios

necesarios y suficientes que otorgan sustento fáctico y jurídico al ajuste practicado y

en consecuencia a la decisión a la que ha arribado la Agencia de Recaudación,

mediante la Resolución Determinativa y Sancionatoria Nº 122/07. - - - - - - - - - - - - - - -

- - - En responde al agravio referido al apartamiento de la verificación sobre base

cierta, argumentando la falta de representatividad de la muestra adoptada por el Fisco,

aclara que el Código de la materia establece que la determinación de oficio se

practicará sobre base cierta, cuando el contribuyente suministre todos los elementos

“...comprobatorios de las operaciones o situaciones que constituyen hechos

imponibles...o cuando las normas fiscales establezcan taxativamente los hechos y

circunstancias que la Autoridad de Aplicación debe tener en cuenta a los fines de la

determinación...” (artículo 38 del Código Fiscal, T.O.2004). Afirmando que en el

procedimiento de marras, se ha adoptado la referida modalidad, con sustento fáctico y

normativo, en la documentación contable de la empresa y las disposiciones legales de

la materia, debiendo la recurrente probar cualquier alegación en contrario, situación

no configurada en el caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en cuanto a la falta de admisión de la prueba ofrecida, destaca que no le

asiste razón al recurrente y cita jurisprudencia de este Cuerpo. Asimismo, al respecto

señala que tampoco procede la nulidad, toda vez que la Autoridad Tributaria no

infringió el debido proceso, respetando a lo largo de todo el procedimiento su derecho

de defensa, en tanto se notificaron de aquellos actos que la legislación ordena,

otorgándosele todas y cada una de las instancias regladas de defensa y prueba.- - - - -

- - - - - Finalmente, en referencia a la nulidad opuesta por los Sres. Vinci y Sabogal

Lagomarsino, específicamente por los períodos de vigencia de sus mandatos, señala

que la Resolución de Inicio dispuso el comienzo del Procedimiento Determinativo y

Sumarial a través del cual se alcanzó el dictado de la Resolución Determinativa y

Sumarial, única pasible de ser revisada. Además durante el procedimiento

determinativo los responsables solidarios tuvieron oportunidad de acompañar y ofrecer

la prueba de la que intentaren valerse a los efectos de deslindar su responsabilidad;

no causando gravamen alguno a los agraviados atento haberse establecido en forma

certera los períodos de vigencia en los cargos y haberse respetado el procedimiento. -

- - - Respecto del agravio vertido con relación a la asignación de ingresos a los fines

de la determinación del coeficiente, ponen de relieve que esa autoridad de aplicación a

los efectos de la asignación de los ingresos tuvo en cuenta el lugar de entrega de la

mercadería, porque sin perjuicio de las manifestaciones vertidas por el agraviado, las

operaciones realizadas por PETROKEN fueron operaciones celebradas entre

presentes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Distingue las operaciones por correspondencia, teléfono, etc., según los términos

utilizados por el Convenio, de las operaciones o contratos entre ausentes, ya que tales

conceptos no tienen la misma significación. El contenido del último párrafo del art. 1º

del C.M. surge de la inquietud de varias jurisdicciones por atrapar las operaciones

realizadas por correspondencia, teléfono, etc., que en Convenios anteriores estaban

excluidas, lo que se logra a través de una simple enumeración de los distintos medios

o vehículos que podrían utilizarse para concertar operaciones. Cuando los contratos

se realizan entre presentes, el acuerdo se perfecciona en el momento en que la

proposición de uno de los contratantes es aceptada por el otro, mientras que en los

contratos entre ausentes entre la oferta y la aceptación transcurre un tiempo que

puede ser más o menos prolongado pero no inmediato. El citado párrafo del art. 1º del

C.M. se refiere sólo a los medios que se pueden utilizar para la concreción de las

operaciones, pudiendo ser entre ausentes o entre presentes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Menciona que de la letra del art. 2º inc. B del Convenio Multilateral se infiere que

los ingresos deben atribuirse a las jurisdicciones de las cuales provienen. Sólo en el

supuesto que la operación se efectúe a través de alguno de los medios previstos en el

último párrafo del art. 1º del C.M., a saber correspondencia, teléfono, etc., y no se

verifique traslado o desplazamiento de las partes a tal fin, se deben atribuir los

ingresos al lugar del domicilio del adquirente. Dicha circunstancia, sostiene, no se

verifica en autos, atento a no haberse probado los extremos señalados supra,

limitándose el recurrente a afirmar que fueron realizadas por fax, mail o teléfono, sin

aportar pruebas que den sustento a ello. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en cuanto a los ingresos ganados por colocaciones locales a los fines del

coeficiente unificado, fueron considerados no computables, porque las mismas tienen

su origen únicamente en Capital Federal, escapando a la finalidad del Convenio

Multilateral y no formando parte del proceso único por ser económicamente

separables. Ello así, en cuanto a que si el contribuyente posee excedentes financieros

transitorios provenientes de su actividad de fabricación y comercialización y decide

obtener un rendimiento financiero de ellos, no puede entenderse que forman parte de

la misma actividad principal, sino que es escindible de ella, no conformando el mismo

proceso. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - A la queja vinculada sobre la consideración como no computables de las

diferencias de cambio, estima que siendo su naturaleza financiera y teniendo en

cuenta que los ingresos computados por el art. 2º del Convenio Multilateral se derivan

del ejercicio de la actividad, no se computarán para la conformación del coeficiente.

Cita como fundamento de lo postulado, la Resolución General Nº 01/2008, siendo su

fuente la Resolución General 93/2003, de carácter interpretativo de la norma

-Convenio Multilateral- que dispone en su artículo 13: “El concepto “diferencias de

cambio” a los fines de la aplicación del Régimen General del Convenio Multilateral, no

será computable como gasto ni como ingreso para la conformación de los coeficientes

unificados correspondientes a las distintas jurisdicciones” y el artículo 15 que reza: “En

aquellos procesos de fiscalización en los que se determine que hasta el 31 de

diciembre de 2003, se hubiere aplicado un criterio distinto al establecido en el artículo

13, se presume que han existido criterios controvertidos entre los Fiscos y en

consecuencia, los contribuyentes podrán solicitar la aplicación de los mecanismos

establecidos en el Protocolo Adicional”. Aclara que la postura del Fisco en este

aspecto ha sido siempre en el mismo sentido a la expuesta precedentemente, en

concordancia al criterio tomado en el ajuste. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Respecto al cómputo efectuado por la Autoridad de una proporción de los gastos de exportación, resalta que no son computables siempre que formen parte de la

exportación. Es decir que, conforme las normas del Convenio Multilateral, serán no

computables los gastos de exportación vinculados directamente con dichas

operaciones, a saber aquellos relacionados con la extracción de cualquier mercadería

del territorio de la República Argentina, como honorarios de despachantes de aduana,

fletes internacionales, seguros, etc., sin que ello se encuentre conectado con los

gastos de industrialización, administración que se vinculen con la actividad

desarrollada por la firma, afirmando que en el ajuste de marras, la Autoridad de

Aplicación no ha encontrado acreditados los extremos exigidos para entender que

deben tomarse como gastos no computables, en razón de lo cual procedió a

considerarlos pertinentes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Asimismo, la Representación Fiscal, resalta que no resultan computables los

honorarios y retribuciones de los síndicos, de conformidad a lo dispuesto por el art.

3º del Convenio Multilateral, que establece: ….” No se computarán como gastos: ….f)

Los honorarios y sueldos a directores, síndicos y socios de sociedades, en los

importes que excedan del uno por ciento (1%) de la utilidad del balance comercial”.

Por ello, expresa que no resulta improcedente tal criterio seguido por el Fisco al

respecto, ya que del propio texto de la norma surge que no se computarán como

gastos; lo contrario resultaría desajustado a la citada norma. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - En cuanto a la improcedencia del incremento del 30% de la alícuota prevista

en el art. 36 de la Ley 12.727, afirma que en el caso en análisis, rige el mentado

incremento pare el período fiscal 2003, dado que el contribuyente encuadra en las

previsiones de la norma para tal fin. En consecuencia el criterio del ajuste respecto al

incremento alicuotario, resulta procedente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Aclara con cita del artículo 1º punto 1 del Protocolo Adicional al Convenio

Multilateral que: “Una vez firme la determinación y dentro de los quince días hábiles de

ello, el fisco actuante deberá poner en conocimiento de las restantes jurisdicciones

involucradas el resultado de la determinación practicada, expresando detalladamente

las razones que dieron lugar a las diferencias establecidas”. Manifiesta que la

resolución determinativa recurrida, ha sido apelada por el contribuyente, no estando

por ende firme; que la aplicación del Protocolo Adicional es resorte exclusivo de los

Fiscos involucrados, no debiendo ser solicitado por los contribuyentes, quienes

participan de su mecanismo conforme a lo dispuesto en su art. 20 (demanda de

repetición frente al Fisco acreedor), no pudiendo intervenir en la discusión del fondo de

la cuestión (“Argencard S.A.”, sentencia del 23.12.03, registro nº 199 T.F.A). - - - - - - -

- - - Que en cuanto a la sanción aplicada en virtud del art. 53 del Código Fiscal,

concluye que la misma se ajusta a derecho toda vez que se ha verificado un

incumplimiento a las obligaciones fiscales. En abono de lo expuesto cita jurisprudencia

de este Cuerpo. En relación a la queja que la Autoridad de Aplicación no considera la

ausencia del elemento subjetivo que requiere la figura en análisis para su tipificación,

la Representación Fiscal entiende, en esencia, que esta figura es de naturaleza

puramente objetiva y que en tal sentido no es necesario el análisis de la existencia de

intención alguna por parte del infractor, toda vez que conforme a la clara letra de la ley,

la infracción se configura por el solo transcurso del tiempo, sin interesar el dolo o la

culpa en la conducta del contribuyente. Funda con jurisprudencia de la SCBA.- - - - - - -

- - - Con relación al error excusable, causal exonerativa de la sanción mencionada

precedentemente, invocada por el impugnante, destaca que la firma no ha probado su

imposibilidad en el cumplimiento de la obligación, ni error alguno, limitándose a

efectuar una interpretación conveniente a sus intereses. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - En lo relativo a la presunta ilegalidad del art. 86 del Código Fiscal (T.O 2004 y

correlativos anteriores), reitera que es una cuestión vedada a la presente instancia

revisora, conforme expresa prohibición del art. 12 del Código Fiscal (T.O.2004 y

correlativos anteriores). Aduce que la jurisprudencia de este Cuerpo ha confirmado su

procedencia. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Seguidamente, aborda los agravios formulados por el apelante en su carácter de

apoderado de los responsables solidarios. Así con relación a la atribución de

responsabilidad solidaria, resalta que la cuestión en debate se vincula a dos aspectos

fundamentales. En primer lugar, si los presentantes asumen la calidad de

responsables solidarios de la firma de autos. Aclarado ello, si el Organismo

Recaudador resulta titular de acciones tendientes a exigirles al sujeto el pago de las

obligaciones no satisfechas por la contribuyente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en conteste al primer punto, recuerda jurisprudencia emanada de este

Cuerpo, donde se ha dejado sentado que al Fisco le basta con probar la existencia de

la representación legal o convencional, pues probado el hecho se presume en el

representante facultades con respecto a la materia impositiva, en tanto las

obligaciones se generen en hechos o situaciones involucradas con el objeto de la

representación, por ende en ocasión de su defensa, el representante que pretende

excluir su responsabilidad personal y solidaria deberá aportar elementos suficientes a

tales fines. Agrega que en el presente caso, y según constancias obrantes a fs. 109 y

229 formulario R-200 Fojas de antecedentes, 110/116 y 230/235 (Actas), la

administración y representación de la empresa, durante los períodos fiscales de

marras, ha estado en cabeza de los Sres. Ignacio Noel (período de vigencia 2002-

2003), Woelfel Randy Glenn (período de vigencia 2002-2003), Blas José Luis Vinci,

(período de vigencia 2003), Fernando Galbis González Adalid (período de vigencia

2002-2003), Benjamín Palomo Sanz (período de vigencia 2002-2003), César Meler

Perat (período de vigencia 2002-2003), Juan Sabogal Lagomarsino (período de

vigencia 2002), quienes por su parte no alegan ni intentan actividad probatoria alguna

en contrario. Vale decir que, reconociendo el carácter subjetivo en la naturaleza de la

solidaridad imputada, las constancias de marras acreditan tal extremo, sin encontrar

motivo alguno que desvirtúe la idea de que los apelantes decidieron, en el devenir de

sus funciones sociales, el incumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de la

firma, en el mismo sentido. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - En responde al segundo punto planteado, la Representación Fiscal resalta que ,

bajo la legislación bonaerense, los responsables solidarios no son deudores

subsidiarios, sino ilimitados. No existe imperativo legal alguno sobre intimación previa

de pago o beneficio de excusión. El primer efecto de la solidaridad y lo que constituye

la característica principal de ella, es que el Fisco tiene la facultad de demandar la

totalidad de la deuda tributaria no ingresada a cualquiera de los deudores o a todos

conjuntamente. El legislador genera dos vínculos obligacionales independientes, cuyo

punto de contacto está dado, a su nacimiento, por la administración que los directores

ejercen, y con posterioridad, por la satisfacción de la deuda fiscal de parte de uno de

ellos, acto que extinguirá automáticamente y en la medida de lo pagado, la obligación

de los otros sujetos involucrados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - En consecuencia, subraya que los declarados responsables solidarios también

responden por la multa aplicada sin necesidad de probar intención dolosa o culposa en

la comisión de la infracción, tal como lo establece el artículo 55 del Código Fiscal

(T.O.2004), criterio también confirmado por el T.F.A.B.A. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - -Finalmente con relación a la reserva formulada del Caso Federal , aduce que no

siendo esta la instancia válida para su planteo se lo tendrá presente oportunamente. - -

- - - Solicita la confirmación del acto recurrido en todos sus términos, debiéndose

rechazar los agravios expresados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

III.- VOTO DE LA CRA. ESTEFANÍA BLASCO: Que, en este estado, corresponde

expedirme sobre los agravios impetrados por los apelantes contra la Resolución

Determinativa y Sancionatoria N° 122/07 dictada con fecha 8 de mayo de 2007 por el

Departamento de Fiscalización Área Metropolitana dependiente de la Dirección

Adjunta de Fiscalización de la ex Dirección Provincial de Rentas y resolver si la misma

se ajusta a derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en cuanto a la nulidad invocada en contra de la Resolución recurrida por la

denegación de la prueba instrumental ofrecida, resulta necesario ratificar las

facultades de los jueces administrativos para analizar y decidir sobre la procedencia de

las pruebas aportadas y ofrecidas por las partes durante el procedimiento

determinativo, pudiendo desestimar aquellas que resulten inconducentes o superfluas

para la resolución de la causa, conforme lo autoriza el artículo 384 del Código

Procesal Civil y Comercial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que el rechazo de la mentada medida probatoria se sustentó normativamente en

los artículos 102 del Código Fiscal -T.O. 2004- , 362 y 395 del C.P.C.C., este último,

en alusión específica a la prueba instrumental establece: “No será admisible el pedido

de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba

que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos

controvertidos”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que la Autoridad Administrativa, denegó la producción de la prueba informativa

ofrecida en la inteligencia que por las demás pruebas existentes sobre los mismos

hechos, es decir con la documental agregada quedaba satisfecho el interés probatorio

de los apelantes -fs. 2.497.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que, las nulidades no existen en el mero interés de la ley: no hay nulidad sin

perjuicio. En similar sentido, aunque en otros términos, ha sostenido Alsina: donde hay

indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad (Tratado, T. I, pág. 652).

Además es nutrida la jurisprudencia sobre el tema, habiéndose declarado que no

procede la declaración de nulidad fundada en el exclusivo interés de la ley (Cám. Nac.

Civ., L.L. T,88, pág. 104).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - – - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que tanto el Superior Tribunal de la Provincia como la Corte Federal, han

declarado que la existencia de perjuicio debe ser concreta y evidente. (S.C.B.A., LL

70-667 y Fallos 262;206).- - - - - - - - - - - - - - - - - - – - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que este Tribunal ha resuelto, desde antiguo, respecto del modo cómo deben

decidirse ciertas nulidades, descartando las que no tengan interés práctico y sólo

puedan satisfacer un deseo puramente formal y externo, vacío de todo contenido

eficiente (T.F.A.B.A., autos “Faenadores Platenses”, Sent. Reg. N° 5465, entre

muchas otras). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que, aunque invocando normas del Decreto-Ley 7.647/70 (arts.113, 114 y 117),

ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en Fallo del 16 de marzo de

1999:”….El vicio que torna el acto irregular, sometiéndolo a la anulación…., debe

consistir en la afectación grave de todos o algunos de los elementos esenciales del

acto, entre los que se destaca el “vicio grave” en el objeto o en la causa del acto…”

(“Daniell, Jorge Osvaldo c/Provincia de Buenos Aires (Dirección de Vialidad).

Demanda contencioso administrativa” B.56.074).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que por otra parte la pretensión nulitiva no merece acogida favorable frente a la

posibilidad de reparación en esta instancia por vía de la apelación intentada,

oportunidad en la cual se han acompañado los informes producidos por Petroquímica

Cuyo S.A.I.C., Plásticos Castro Hnos. S.A.C.I.F.I.A. y Baresi S.R.L. -fs. 2.927/2.932-.

Asimismo se reiteró la prueba documental adjuntada al momento de contestar la vista

conferida, descripta a fs. 2.875 vta. Anexo I/ Anexo XXV, proveyéndose a fs. 3.752 la

prueba informativa ofrecida a fs .2.876 vta. y 2.877. De este modo, aún cuando los

vicios alegados por los recurrentes hubieran existido, la producción ante este Cuerpo

de la prueba anteriormente rechazada, inhibe en el caso la configuración de un

perjuicio grave, real y concreto a los quejosos que habilite a fulminar el Acto con la

declaración peticionada. Este Tribunal ha resuelto en casos semejantes que "tampoco

se advierte menoscabo alguno al derecho de defensa de la recurrente, toda vez que

ésta hizo valer ampliamente sus defensas sobre el tema al interponer el recurso en

tratamiento… por lo tanto corresponde desestimar al planteo de nulidad articulado"

(Conf. "IN.DE.CO. Minoli S.A.C.I.", Sala III, Sent. de fecha 16/11/00.; "Pehuamar

S.A.”, Sala I, Sent. de fecha 30/11/00 y "Fresnal S.A.", Sala I, Sent. de fecha

13/07/01). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en cuanto al método utilizado por la Autoridad de Aplicación para determinar

la base imponible, acusan los apelantes que ha existido un arbitrario apartamiento del

procedimiento de determinación de oficio sobre base cierta ya que, aún cuando contó

con la totalidad de los elementos comprobatorios de las operaciones realizadas por la

firma durante los períodos fiscales en discusión, tomó en cuenta sólo dos meses

elegidos con absoluta discrecionalidad para la obtención del coeficiente único de

asignación conforme el Convenio Multilateral, sin siquiera validar la representatividad

de la muestra considerada, extendiendo sus conclusiones a las ventas de la totalidad

de los ejercicios fiscales. Al respecto, es dable poner de resalto que la Autoridad

Administrativa sostiene que: “...la verificación impositiva se practicó en cumplimiento a

lo establecido por el artículo 37 del Código Fiscal -Ley 10.397- T.O. 2004 y

concordantes anteriores, sobre “BASE CIERTA”, en coincidencia con las previsiones

del artículo 38 del citado Cuerpo Legal, toda vez que el contribuyente ha suministrado

los elementos probatorios de sus operaciones, a saber: 1) Copia de los Estados

Contables cerrado al 31/12/2001 y 31/12/2002 (fs. 38/64 y 65/91 respectivamente), 2)

Declaración Jurada Convenio Multilateral CM-03 correspondiente al período 01/2002 al

09/2003, con sus correspondientes pagos (fs. 117/186); 3) Declaración Jurada del

Impuesto sobre los Ingresos Brutos Anual CM-05 por el período fiscal 2001 y 2002 (fs.

220 y 223); 4) Papeles de Trabajo para la determinación de los coeficientes únicos

aplicables a los períodos 2002 y 2003 en función de los Balances cerrados al 31/12/01

y 31/12/02 respectivamente (fs. 191/193 y 217/219); 5) Nota con detalle del criterio

utilizado para la asignación de ingresos y gastos (fs. 1.425 y 1.426); y demás

documentación de respaldo obrante en los Cuerpos I/ XI de los presentes actuados,

conforme se hizo constar en las respectivas Actas de Comprobación labradas en los

mismos”. -fs. 2.490 vta.). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que a fs. 1.912/1.929 y 1.930/1.944, el inspector actuante elabora un papel de

trabajo a los fines de verificar si el criterio de asignación de ingresos utilizado por el

contribuyente se corresponde con el del “lugar de entrega de la mercadería”. A tales

fines, releva las facturas de ventas emitidas por la firma, durante el período marzo de

2001 y marzo de 2002 y sus correspondientes remitos. Seguidamente procedió a

totalizar los importes de ventas netas y se calculó la proporción de esas ventas que

eran atribuibles a la Provincia de Buenos Aires en función del lugar de entrega de la

mercadería. Así, el coeficiente determinado de acuerdo al procedimiento mencionado,

lo aplicó al total de ventas locales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - Que dado el volumen de las operaciones realizadas por “Petroken Petroquímica

Ensenada S.A.”, durante el período fiscalizado, la Autoridad Fiscal utilizó un

procedimiento de auditoría de carácter muestral, circunscribiendo el análisis a los

meses de marzo de 2001 y marzo de 2002 -ver Anexo V de fs. 2.307/ 2.309-. Va de

suyo que el método de verificación por muestreo aplicado por el inspector se inscribe

en el marco de los procedimientos habituales de auditoría, tales como programar una

compulsa selectiva de la documentación del contribuyente a los fines de constatar la

validez de los registros, o de los procedimientos utilizados o, como ocurre en el caso,

verificar el criterio empleado para la asignación jurisdiccional de los ingresos. - - - - - - -

- - - Ahora bien, evaluados los resultados muestrales obtenidos y, habiendo concluido

que el criterio empleado por el contribuyente no se compadece con la tesitura seguida

por la Administración en la asignación de ingresos a los efectos de la confección del

coeficiente de Convenio, correspondía efectuar la compulsa documental de la totalidad

de las ventas concretadas, a fin de definir el lugar de entrega de cada operación y la

asignación jurisdiccional de los correspondientes ingresos, determinando de tal modo

con certeza y precisión el monto del impuesto que se pretendía reclamar y, no

proceder a proyectar un porcentaje aleatorio a todas las operaciones y a todos los

meses verificados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que lo expuesto cobra mayor fuerza cuando se advierte que en el Acto recurrido

la Autoridad Fiscal hace referencia a la facultad otorgada por el artículo 37 del Código

Fiscal y sostiene que la verificación impositiva se practicó sobre base cierta en

coincidencia con las previsiones del art. 38 del mismo. Es dable recordar que el

primero de ellos faculta, en efecto, el proceso verificatorio al establecer que: “La

Autoridad de Aplicación podrá verificar las declaraciones juradas y los datos que el

contribuyente o responsable hubiere aportado para las liquidaciones administrativas, a

fin de comprobar su exactitud. Cuando el contribuyente o responsable no hubiere

presentado declaración jurada o la misma resultare inexacta, por falsedad o error en

los datos o errónea aplicación de las normas fiscales o en el caso de liquidación

administrativa mencionada en el artículo 35, la Autoridad de Aplicación determinará de

oficio la obligación fiscal, sobre base cierta o presunta.” y el segundo (artículo 38)

prescribe que: ”La determinación de oficio se practicará sobre base cierta cuando el

contribuyente o los responsables suministren a la autoridad de Aplicación todos los

elementos comprobatorios de las operaciones o situaciones que constituyen hechos

imponibles...”. Si éstas son las previsiones bajo las cuales se desarrolló el proceso

determinativo bajo análisis, cómo es que se determina el monto del impuesto

adeudado aplicando una metodología de cálculo basada en la proyección de un valor

muestral, cuya representatividad va de suyo que resulta al menos cuestionable, toda

vez que se presupone que los hechos verificados para dos meses (marzo de 2001 y

marzo de 2002) se repiten linealmente en los restantes meses sometidos a la

fiscalización. Este procedimiento presenta características que lo aproximan al método

presuntivo alternativo previsto en el artículo 39 pero que es de aplicación “Cuando no

se cumplan las condiciones establecidas en el artículo anterior...”, esto es, procede en

la medida que el contribuyente no haya aportado todos los elementos que respalden

adecuadamente las operaciones objeto de fiscalización, situación que no ha acaecido

en el presente. Las constancias obrantes en autos no hacen más que dar prueba

suficiente de la colaboración que ha prestado la firma al procedimiento de verificación

y fiscalización, es dable mencionar que a fs. 2.268 vta. del descargo a la Resolución

de Inicio N° 225/06, nuevamente se pone a disposición los libros rubricados de

“Petroken Petroquímica Ensenada S.A.” y toda la documentación sustentatoria de las

operaciones que se considere necesaria a los efectos de la cuestiones debatidas en

las presentes actuaciones”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Cabe concluir que si bien la nulidad articulada en el punto, no puede encontrar

andamiaje posible por los fundamentos expuestos “ut-supra”, al abordar el agravio

precedente, les asiste razón a los recurrentes en cuanto a que el inspector tuvo a

disposición toda la documentación necesaria para poder llevar a cabo un ajuste

calculado sobre valores ciertos y sin embargo, optó por estimar el monto del impuesto

adeudado basándose en el resultado de una compulsa muestral limitada en la

cantidad de operaciones relevadas, carente de toda representatividad. Por

consiguiente, se concluye improcedente la metodología empleada por el Fisco,

debiendo éste efectuar una nueva reasignación de ingresos, relevando la totalidad de las operaciones efectuadas por la firma de marras durante los períodos 2001 y 2002 para determinar el coeficiente de ingresos aplicable al período 2002 y 2003 respectivamente, lo que así se declara. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en relación a la discrepancia entre el criterio adoptado por el Fisco a los

efectos de la determinación del coeficiente atributivo de base imponible en el marco de

las normas del Convenio Multilateral, y el que sostiene la firma contribuyente adelanto

que me enrolo en el criterio adoptado por la Autoridad Fiscal por los fundamentos que

infra desarrollaré. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que la Autoridad de Aplicación, asigna los ingresos atendiendo al “lugar de

entrega de la mercadería” atento a considerar que las operaciones realizadas son

“entre presentes”, mientras que la firma contribuyente las encuadra en las

denominadas operaciones “entre ausentes” o “ventas por correspondencia”, asignando

los citados ingresos a la jurisdicción correspondiente al “domicilio del cliente”. - - - - - - -

- - - En tal sentido el artículo 2° del Convenio establece: “Salvo lo previsto para casos

especiales, los ingresos brutos totales del contribuyente, originados por las actividades

objeto del presente Convenio, se distribuirán entre todas las jurisdicciones en la

siguiente forma: a) el cincuenta por ciento (50 %) en proporción a los gastos

efectivamente soportados en cada jurisdicción; b) el cincuenta por ciento (50 %)

restante en proporción a los ingresos brutos provenientes de cada jurisdicción, en los

casos de operaciones realizadas por intermedio de sucursales, agencias u otros

establecimientos permanentes similares, corredores, comisionistas, mandatarios,

viajantes o consignatarios, etcétera, con o sin relación de dependencia. A los efectos

del presente inciso, los ingresos provenientes de las operaciones a que hace

referencia el último párrafo del artículo 1º, deberán ser atribuidos a la jurisdicción

correspondiente al domicilio del adquirente de los bienes, obras o servicios.”- - - - - - - -

- - - Por su parte, el artículo 1°, establece en su parte final “…Cuando se hayan

realizado gastos de cualquier naturaleza, aunque no sean computables a los efectos

del artículo 3ª, pero vinculados con las actividades que efectúe el contribuyente en

más de una jurisdicción, tales actividades estarán comprendidas en las disposiciones

de este Convenio, cualquiera sea el medio utilizado para formalizar la operación que

origina el ingreso (correspondencia, telégrafo, teletipo, teléfono, etc.). - - - - - - - - - - - -

- - - A su vez, mediante el Título II del Anexo de la Resolución General de la Comisión

Arbitral número 2/09, se dispuso que “Las transacciones efectuadas por medios

electrónicos por Internet o sistema similar a ella se hallan encuadradas en el último

párrafo del artículo 1° del Convenio Multilateral del 18.8.77. A los efectos de la

atribución de ingresos prevista en el inciso b) in fine del artículo 2° del Convenio

Multilateral del 18-8-77, se entenderá que el vendedor de los bienes, o el locador de

las obras o servicios, ha efectuado gastos en la jurisdicción del domicilio del

adquirente o locatario de los mismos, en el momento en el que estos últimos formulen

su pedido a través de medios electrónicos por Internet o sistema similar a ella”.

(ARTICULO 13 - Fuente: Resolución General nº 83/02 CA). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Como se podrá apreciar en ambas disposiciones, artículo 1º, último párrafo, del

Convenio Multilateral y artículo 13 de la Resolución General Nº 2/2009, no se consigna

que las operaciones en ellas incluidas son aquellas realizadas “entre ausentes”, sino

que simplemente enuncia que quedan comprendidas dentro del ámbito de aplicación

del Convenio Multilateral (art. 1º in fine del C.M.) aquellas operaciones concretadas a

través de los medios allí indicados (entre ellos el teléfono). Es dable mencionar que el

contrato telefónico no participa de los denominados "contratos entre ausentes", pues la

aceptación es "instantánea", no media ningún intervalo de tiempo entre la oferta y la

aceptación. Así lo entendió la Comisión Arbitral y la Comisión Plenaria en el caso

concreto Terminal Quequen C/Provincia de Buenos Aires (Res. CA N° 01/2004 y CP

09/2005). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Por lo expuesto, la distinción entre operaciones “entre ausentes” y operaciones

“entre presentes”, es meramente doctrinaria resultando ilógico que en la aplicación del

Convenio Multilateral pueda variar el criterio de atribución de ingresos dependiendo de

la metodología utilizada para instrumentar las operaciones, es decir, si es entre

presentes asignar ingresos de una manera y si es entre ausentes asignar ingresos de

otra. Si esto fuera así, podría ser utilizado discrecionalmente por los contribuyentes

para radicar base donde más les convenga.- . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que el art. 1° último párrafo y el art. 2° inc. b segunda parte del Convenio

Multilateral, en modo alguno establecen como criterio de asignación de los ingresos al

del "lugar de concertación", como subsidiariamente plantearon los apelantes de autos.

La verdadera redacción de los mismos alude al "lugar de donde proviene el ingreso"

(desde un punto de vista económico); es decir, la generación de un resultado como

consecuencia del proceso económico que se ha desarrollado. Tal resultado se verifica

en un tiempo y correlativamente en un lugar preciso, que en el caso de tratas coincide,

con el "lugar de entrega de los bienes" por ser tal, el lugar en donde se originan los

ingresos ganados, lugar que es cierto, concreto y conocido por el vendedor, donde se

produce la vinculación económica con la compradora (Conf. Resolución de la

Comisión Arbitral Nº 33/2005, dictada en “Trainmet Ciccone Servicios (TCS SA)

c/Provincia de Buenos Aires”, ratificada por la Comisión Plenaria mediante la

Resolución Nº 12/2006 y “Ambest S.A. c/Provincia de Buenos Aires”, Resolución de la

C.A. N° 22/06 y Plenaria N° 18/07. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que asimismo, es dable resaltar que de estarse en presencia de una operación

concretada a través de los medios previstos en el último párrafo del art. 1º del C.M., la

Comisión Plenaria definió al "domicilio del adquirente" como el "lugar de entrega de la

mercadería" en el caso concreto Lantermo Res. CP N° 11/2003. - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que es de destacar que ante la dificultad que presenta el texto del Convenio

Multilateral en cuanto a precisar o definir las circunstancias que permitan sostener que

un ingreso “proviene” de una jurisdicción, y la ausencia de una resolución general

interpretativa emanada de la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral, resulta

razonable recurrir al análisis de las resoluciones dictadas por las Comisiones Arbitral y

Plenaria en los casos concretos elevados a su consideración, por cuanto, si bien sólo

son obligatorios para las partes, permiten apreciar los criterios predominantes en

dichos Organismos (Conf. Sentencia de Sala III del T.F.A.B.A., en autos “Danilo S.A.”

del 21 de marzo de 2006). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que es dable precisar que la jurisprudencia de la Comisión Arbitral, con escasas

excepciones, está orientada a asignar los ingresos a la jurisdicción en la que se

produce la entrega de los bienes, por entender que de esta manera se respeta el

principio que emerge del artículo 27 del Convenio Multilateral (Conf. Resoluciones Nº

2/2000, 8/2000 C.P. ,13/2000 15/2001, 8/2002 C.P. y 7/2002, entre otras). - - - - - - - -

- - - Que por lo expuesto, y sin perjuicio de quedar la determinación del coeficiente de

ingresos a las resultas de la nueva compulsa que se ordena por la presente,

obsérvese que del Cuadro de fs. 2.307/2.309, y ofrecido a fs. 2.875 vta. nuevamente

por los apelantes como prueba documental, se aprecia (aunque se trata de una

muestra acotada de operaciones), que el domicilio de entrega de las mercaderías se

sitúa en todos los casos en la Provincia de Buenos Aires, siendo acertado el criterio

Fiscal adoptado en orden a la atribución de los ingresos a su jurisdicción, a excepción

de las últimas tres operaciones correspondientes a los clientes Aguas Dadone de

Argentina y Polzoni Hnos. S.A, realizadas en el período marzo de 2002, cuyo lugar de

entrega de la mercadería es Capital Federal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - -Que en cuanto a la consideración por parte del Fisco, de los intereses ganados por colocaciones locales como “ingresos no computables”, analizada la cuestión

planteada, se entiende procedente el criterio empleado por el Juez Administrativo,

dejando a salvo que los intereses participan del carácter de “actividad jurisdiccional

inescindible” exigido para la aplicación del régimen general del Convenio, vale

recordar que la Comisión Plenaria se ha expedido sobre la procedencia del “convenio

sujeto” y no del “convenio actividad”. En su Resolución Nº 2/85, dictada el 26 de

septiembre de 1985, el Organismo Plenario hizo suyos los argumentos expuestos por

el Fisco Provincial en el sentido de que el término "proceso único económicamente

inseparable" al que hace referencia el artículo 1° del Convenio Multilateral vigente,

comprende a todo el desenvolvimiento comercial del contribuyente sin hacer distingos

entre su actividad meramente local e interjurisdiccional, tal como se resolviera en la

resolución aludida, basando su prescripción en la persona del contribuyente que

desarrolla actividades y no en los rubros que dan origen a las actividades que se

explotan.” . En igual sentido los decisorios de la Sala III de este Cuerpo en autos

“ESCO S.A de Capital y Ahorro S.A.I.C.” Y “ALICO CIA de Seguros S.A.”, de fechas

31/08/2007 y 31/12/2007, respectivamente.-. Atento ello, se rechaza el agravio traído,

lo que así se declara. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que a los fines del coeficiente unificado del Convenio Multilateral, debe

mencionarse que no se aprecia controversia entre los litigantes en relación al criterio

de asignación, por cuanto ambas partes concuerdan que deben asignarse a la

jurisdicción del domicilio de la entidad donde se produjo la colocación financiera. La

Autoridad de Aplicación los considera no computables por tratarse de ingresos que

tienen su origen en colocaciones realizadas únicamente en Capital Federal. En igual

sentido se ha expresado este Cuerpo en autos “Droguería Disval S.R.L.”, Sala III del

30/06/2009, en el que la Autoridad Fiscal consideró incorrecto el criterio empleado por

la firma de que los intereses no deben integrar el total de ingresos a distribuir entre las

jurisdicciones al no derivar de una “actividad inescindible”. Aquella sostiene, en los

considerandos de la resolución apelada, que el art. 2º del Convenio Multilateral no

limita el cómputo de los ingresos y refiere a un caso concreto de la Comisión Arbitral

en el que se expidió a favor de su cómputo -“Fuller Argentina” del 06/06/1989-.

Asimismo, expone que procedió a su asignación a la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires por encontrarse en ella radicadas las entidades en las que se efectuaron las

colocaciones financieras, entendiendo que es la jurisdicción de la que provinieron tales

ingresos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en relación al agravio planteado por la consideración de las diferencias de cambio como ingresos no computables, me pronuncio por el criterio Fiscal, atento a la

naturaleza del concepto que se analiza. En tal sentido se ha expedido la Comisión

Arbitral mediante Resolución General Nº 93/2003, la que sentando un criterio de

carácter interpretativo, no encuentro impedimento para su aplicación a períodos

anteriores al de su vigencia (26 diciembre de 2003), en igual sentido la Resolución

14/2007 (C.A.) “Gillete Argentina S.A.” - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - –

- - - Que en cuanto al criterio del Fisco respecto de la computabilidad de los gastos

indirectos por exportación, es menester subrayar que los gastos considerados

computables por la Autoridad Fiscal, lo son atento a que no tienen una relación directa

con las exportaciones (Los gastos computables a los fines del Convenio Multilateral

son todos aquellos relacionados con la realización de la actividad del contribuyente,

que expresamente no hayan sido considerados no computables por el artículo 3° del

referido Convenio). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que habida cuenta que nos encontramos en presencia de gastos que no

guardan relación directa con la extracción de la mercadería del territorio aduanero (160 inc. d del Código Fiscal T.O.2004 y ccds. de modificatorias ulteriores y

art. 9 inc b) del Código Aduanero), resulta razonable el criterio fiscal de considerar a

los Gastos expuestos a fs. 89, 1.397 y 2055 como “Gastos indirectos de exportación”,

y computables a los efectos de la conformación del coeficiente de Gastos aplicable al

período 2003, quedando sin sustento el agravio expuesto a poco que se analice la

Resolución General Nº 49 citada por los quejosos, la que expresamente establece

que no son computables para la obtención de los coeficientes anuales “los ingresos y

gastos provenientes de exportaciones a los fines de la distribución de la materia

imponible”. .- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en cuanto a los Honorarios de síndicos, deviene inatendible el agravio

expuesto por los apelantes en el punto concreto, toda vez que se trata de gastos

expresamente previstos como “no computables” en el artículo 3° inciso f) del Convenio

Multilateral.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que al rechazo del incremento de alícuota del 30% sobre las presuntas diferencias

de Impuesto sobre los Ingresos Brutos reclamadas correspondientes al ejercicio fiscal

2003, debe resaltarse que los impugnantes arguyen que no se verifican las

condiciones impuestas por el artículo 36 de la Ley 12.727, toda vez que el total de

impuesto determinado en las declaraciones juradas correspondientes al período fiscal

2002, no supera el monto de $250.000. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que, de la lectura de la Resolución recurrida advierto que a fs. 2.494 “in fine”, se

aplica al período 2003, a las actividades verificadas, las alícuotas incrementadas en un

treinta por ciento (30%), “en virtud del incremento alicuotario establecido en el artículo

36 de la Ley Impositiva 13.003”, sin hacer referencia a la Declaración Jurada anual

tenida en cuenta para tener a la firma contribuyente como sujeto alcanzado por la

normativa citada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que sin perjuicio de la insuficiente fundamentación al aumento de la alícuota

mencionado, en el Informe Final obrante a fs. 2.131 vta., se expresa sobre el tópico

que se analiza que: “Como consecuencia de los ajustes practicados al Coeficiente

Unificado aplicado al período 2002, se procedió al incremento de alícuotas declaradas

por el contribuyente en un 30% ya que las condiciones encuadraban en lo establecido

en último párrafo del art. 36 de la ley Impositiva 2003 (Ley 13.003)”. - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que respecto de la sobretasa dispuesta por el art. 36 de la Ley 12.727 y el art. 36

de la Ley 13.003, cabe recordar que la primera norma dispuso, en el marco de la

emergencia declarada durante el año 2001, producto de la profunda crisis por la que

atravesaba el país, incrementar “en un treinta por ciento (30%) las alícuotas previstas

en los incisos A), B) y D) del artículo 11 y el artículo 12, ambos de la Ley 12576. Lo

dispuesto en el párrafo anterior será aplicable a los contribuyentes cuyo monto del

impuesto total para el período Fiscal 2000, resulte superior a pesos doscientos mil

($200.000) y regirá a partir del anticipo con vencimiento durante el mes de agosto de

2001 y hasta la finalización del proceso de reforma y reestructuración del impuesto

sobre los Ingresos Brutos, en los términos del ‘Acuerdo para el Crecimiento, el

Mejoramiento de la Competitividad de la Economía, la Preservación del Crédito

público y el Equilibrio Fiscal’, celebrado con el Gobierno Nacional el 10/04/2001” (el

destacado me pertenece). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Por su parte, el precepto citado en segundo término, de la Ley Impositiva

correspondiente al Ejercicio Fiscal 2003, dejó sin efecto dicho gravamen con relación a

determinadas actividades -entre las que no se encuentra la desarrollada por la

contribuyente-, estableciendo a su vez que, con excepción de ellas, “continuará siendo

aplicable -para los sujetos que realicen actividades industriales, comerciales o

prestación de obras y/o servicios- siempre que en el período fiscal inmediato anterior superen el monto de $250.000, en los términos a que se refiere el segundo

párrafo del artículo 36º de la Ley Nº 12.727” (el destacado me pertenece). - - - - - - - - -

- - - De este modo, la cuestión de la procedencia de la sobrealícuota de referencia en

el caso traído a decisión, debe resolverse considerando el “monto de impuesto total”

de la contribuyente correspondiente al período 2002, pues éste es el inmediato

anterior al objeto de reclamo. En esa línea, merece tenerse en cuenta que la expresión

recién citada ha sido interpretada por esta Sala, entendiendo que “dicho término se

referencia con el monto del impuesto liquidado y corresponde a todas las

actividades desarrolladas por el contribuyente y alcanzadas por el Impuesto sobre los

Ingresos Brutos, siendo que para el caso que se trate de un contribuyente sujeto a las normas de Convenio Multilateral, será aquel que alcance a la jurisdicción de

la Provincia de Buenos Aires. Ahora bien, cuando hablamos de impuesto liquidado,

nos referimos al que el contribuyente efectúa en base al sistema de

declaraciones juradas que se corresponde con los arts. 35, 182, 183 y cc. del Código Fiscal -t.o. 2004 y concordantes de modificatorias ulteriores- o el importe

‘ajustado’ que se encontrase firme y pasado en autoridad de cosa juzgada, a fin

de poder tomarlo como monto de referencia” . Así se lo dejó expresado en autos

“Indarturbo S.A.”, T. F.A.B.A. Sala I, Sentencia del 10/02/2011. - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que tratándose de un contribuyente inscripto en el Régimen de Convenio

Multilateral, en la Declaración Jurada Anual CM-05, informa la base imponible total,

distribuida entre las distintas jurisdicciones y también detalla el “impuesto liquidado”

correspondiente a cada una de ellas. De allí se deriva, pues, el monto reconocido

como tal, dentro de la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires (902), el que debió

ser verificado en consecuencia, a los efectos de decidir si excedía el límite legal para

la aplicación del incremento de las correspondientes alícuotas. Sin embargo, del Acto

impugnado no surge de dónde se extrajo el valor que fija la Ley como parámetro

para considerar al contribuyente de autos, alcanzado por el incremento alicuotario en discusión, debiendo dejarse sin efecto, lo que así declaro. - - - - - - - - - - - - Que en relación a la improcedencia de la aplicación de la multa por ausencia de

los elementos configurativos de la conducta infraccional, el art. 53 del Código Fiscal

establece: “El incumplimiento total o parcial del pago de las obligaciones fiscales a su

vencimiento, constituirá omisión de tributo y será pasible de una sanción de multa

graduable entre el cinco (5%) y el cincuenta por ciento (50%) del monto de impuesto

dejado de abonar…”. Seguidamente la misma norma prevé expresamente las

causales exonerativas de dicha sanción, al establecer que “…No incurrirán en la

infracción reprimida, quien demuestra haber dejado de cumplir total o parcialmente de

su obligación tributaria por error excusable de hecho o de derecho. Tampoco se

considerará cometida la infracción en los casos de contribuyentes que presenten la declaración jurada en tiempo oportuno, exteriorizando en forma correcta su obligación tributaria, aún cuando no efectúen el ingreso del gravamen adeudado en

la fecha del vencimiento…” (el resaltado pertenece a este acto). - - - - - - - - - - - - - - - -

- - -Que tal como lo ha dejado sentado este Tribunal, la conducta punible consiste en

no pagar o pagar en menos el tributo, concretándose la materialidad de la infracción

en la omisión de tributo (doctrina de autos “Supermercado Mayorista Makro S.A.”, de

fecha 8 de febrero de 2001, Sala III).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en cuanto a la inexistencia de culpa a los efectos sancionatorios, es dable

recordar que, tal como lo ha sostenido el Tribunal Fiscal de La Nación, la aplicación de

multa no requiere la existencia de intención dolosa o de ocultación de bienes o

actividades, bastando el hecho de una conducta inexcusable que ha tenido por efecto

un pago inferior al que corresponde según las disposiciones legales (T.F.N. 31/08/61

“Laboratorios de Electroquímica Médica”, L.L. 105-22). Tal es la opinión de la doctrina

mayoritaria. Así, se ha sostenido: “…únicamente se diferencia de la defraudación, en

la inexistencia del factor intencional (dolo)…” (Carlos M. Giuliani Fonrouge, obra

actualizada por Susana Camila Navarrine y Rubén Oscar Asorey, Derecho Financiero,

ED. 1997, V. II, pág. 753 y ss.). La figura del artículo 53 del Código Fiscal –T.O. 2004-,

exige un mínimo de subjetividad, o sea de culpa en sentido estricto, desde que admite

como causal exculpatoria el error excusable. En idéntico sentido se ha pronunciado el

Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires, Sala III en autos “A.V.H.

San Luis S.R.L.”, de fecha 30 de mayo de 2006.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que respecto a la invocación del error excusable, dadas las singularidades que el

caso exhibe, dicha causa de exculpación debe tenerse por configurada. En este

sentido, cuenta la complejidad que se desprende de la sola lectura de los

considerandos y que los efectos de la tributación se derivan de una construcción

interpretativa, todo lo cual pudo llevar razonablemente a que el apelante se viera

inducido a error respecto de la modalidad del cumplimiento de sus obligaciones. Por lo

que corresponde hacer lugar a la dispensa de la sanción, revocando la multa impuesta

por el art. 4° de la Resolución traída por vía de recurso en virtud del artículo 53 del

Código Fiscal -T.O.2004-, (Conf. “Norpetrol S.A.”, por Mayoría Sala I, Sentencia del

20/08/2009 y “Banelco S.A.” del 16/04/2009), lo que así declaro. - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en cuanto al agravio relativo a la aplicación de los intereses previstos en el

art. 86 del Código Fiscal -T.O.2004-, anticipo su rechazo. Sobre el punto es dable

recordar que el Código Fiscal prevé dos clases de intereses que no se superponen

entre sí. Por un lado los intereses resarcitorios (art. 86 - T.O. 2004-) y, por el otro, los

intereses punitorios (art. 95 -T.O. 2004). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sentenciar la causa

“Citibank N.A. c/ D.G.I” (01/06/2000), en referencia al régimen nacional en la materia,

-análogo al establecido en el Código Fiscal de la Provincia-, dijo: “Al respecto cabe

poner de relieve que si bien en el precedente Fallos 304:203 el Tribunal estableció que

resulta aplicable la última parte del Artículo 509 del Código Civil –que exime al deudor

de las responsabilidades derivadas de la mora cuando ésta no le es imputable-, las

particularidades del derecho tributario –en cuyo campo ha sido consagrada la primacía

de los textos que le son propios, de su espíritu y de los principios de la legislación

especial, y con carácter supletorio o secundario los que pertenecen al derecho privado

(Artículo. 1º de la ley 11.683 t.o. en 1998 y fallos 307:412, entre otros)- que

indudablemente se reflejan en distintos aspectos de la regulación de los mencionados

intereses (Fallos 308:283; 316:42 y 321:2093), llevan a concluir que la exención de

tales accesorios con sustento en las normas del Código Civil queda circunscripta a

casos en los cuales circunstancias excepcionales, ajenas al deudor –que deben ser

restrictivamente apreciadas- han impedido a éste el oportuno cumplimiento de su

obligación tributaria. Es evidente entonces que la conducta del contribuyente que ha

dejado de pagar el impuesto –o que lo ha hecho por un monto inferior al debido- en

razón de sostener un criterio de interpretación de la ley tributaria sustantiva distinto del

fijado por el órgano competente para decidir la cuestión, no puede otorgar sustento a

la pretendida exención de los accesorios, con prescindencia de la sencillez o

complejidad que pudiese revestir la materia objeto de controversia. Ello es así,

máxime si se tiene en cuenta que, como lo prescribe la ley en su actual redacción y lo

puntualizó la Corte, en otros precedentes, en el ya citado de Fallos 304:203, se trata

de la aplicación de intereses resarcitorios, cuya naturaleza es ajena a la de las normas

represivas”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en atención a que el Acto apelado deja constancia en su art. 4º, que las

diferencias de impuesto establecidas deberán ser abonadas “con más los accesorios

previstos en los arts. 86 y los recargos del art. 87 -de corresponder- del Código

Fiscal, T.O. 2004, y concordantes de años anteriores y modificatorias, calculados

hasta la fecha de su efectivo pago” (el destacado me pertenece), conviene señalar que

no procede la imposición de estos últimos, debido a que fueron derogados por imperio

del art. 71 de la Ley 13.930 y a que en la materia rige el principio a favor de la

aplicación de la ley penal más benigna. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que respecto de la solicitud de aplicación del Protocolo Adicional del Convenio

Multilateral, cabe destacar que el artículo 1º ( según artículo 1º del Anexo a la

Resolución General N 15/83 B.O. 11/07/83), establece: “ En los casos en que, por

fiscalización, surjan diversas interpretaciones de la situación fiscal de un contribuyente

sujeto al Convenio, y se determine diferencias de gravamen por atribución en exceso

o en defecto de base imponible, entre las jurisdicciones en las que el contribuyente

desarrolla la actividad, se procederá de la siguiente forma: 1. Una vez firme la

determinación y dentro de los quince (15) días hábiles de ello, el fisco actuante deberá

poner en conocimiento de las restantes jurisdicciones involucradas el resultado de la

determinación practicada, expresando detalladamente las razones que dieron lugar a

las diferencias establecidas.....” a su vez, el artículo 2º dispone que: “El contribuyente,

dentro de los diez(10) días hábiles de notificado por el fisco acreedor, deberá repetir el

impuesto en aquellas jurisdicciones en las que procedió a la liquidación del mismo por

asignación en exceso de base imponible....”. Como puede apreciarse, el mecanismo

del protocolo adicional que solicita el apelante en esta instancia, excede el marco de

competencia de este Tribunal. Asimismo su aplicación comienza a partir de que la

resolución determinativa adquiera firmeza, situación que todavía no ha sucedido en

autos, atento que ha sido apelada por el contribuyente. En efecto, tal como ha

sostenido la Sala I de este mismo Cuerpo en autos “Argencard S.A.” del 23/12/03:

“....debe recordarse que la aplicación del Protocolo Adicional es resorte exclusivo de

los Fiscos involucrados, no debiendo ser solicitado por los contribuyentes quienes

participan en su mecanismo conforme a lo dispuesto en su artículo 2º (demanda de

repetición frente al fisco acreedor), no pudiendo intervenir en la discusión del fondo de

la cuestión”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Por lo expuesto precedentemente, este Tribunal se encuentra impedido de hacer

lugar a lo solicitado, lo que así se declara.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en orden a la aplicación del artículo 93 del Código Fiscal -T.O.2004- y ccds.

de modificatorias ulteriores, es dable mencionar que los supuestos saldos a favor del

contribuyente, cuya compensación pretenden los apelantes, no lucen expuestos en los Formularios R-222 de Fiscalización y Ajuste obrantes a fs. 2107/2110, con lo cual no existe reconocimiento fiscal de tales acreencias como lo expresan los

quejosos de autos en sus libelos recursivos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que no habiendo sido determinados por la Autoridad de Aplicación los referidos

saldos a favor del contribuyente, no puede imputarse a la deuda objeto del

Procedimiento sustanciado. En igual sentido se ha pronunciado este Cuerpo en autos

“Boldt S.A. del 17/11/2009, “Kouro S.A.”, del 11/12/2007 y “Tecnipisos S.A.” del

07/09/2006, todos de la Sala I). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que seguidamente, el Sr. Luis Adolfo Moreno, en el carácter de apoderado de los

Sres.: Ignacio Noel, Woelfel Randy Glenn, Fernando Galbis González Adalid,

Benjamín Palomo Sanz y César Meler Perat; trae a debate la validez de la Resolución

N°122/07 argumentando que de los considerandos de la Resolución en crisis no

surgen los fundamentos de la imputación de la responsabilidad solidaria e ilimitada a

los sujetos mencionados. Es dable señalar, que el mentado instituto ha sido atribuido

en el marco de un procedimiento reglado, en el que se ha respetado el derecho de

defensa de raigambre constitucional (art. 18 de la C.N. y 15 de la Constitución de la

Provincia de Bs. As.). Habiéndose sustanciado el consabido procedimiento

administrativo en el marco de los artículos 102 y 60 del Código Fiscal –T.O. 2004 y

ccds. de años anteriores, puede afirmarse sin hesitación alguna que el acto recurrido

no resulta arbitrario ni se ha conculcado la garantía del debido proceso para su dictado

(Conf. T.F.A.B.A. en autos “Silvest S.A.” Sent. dictada el 08 de junio de 2007, Sala I.).

- - - Que a mayor abundamiento, los vínculos obligacionales (Fisco-contribuyente;

Fisco-responsables solidarios), son autónomos, porque el Fisco puede exigir

indistintamente a cada uno la totalidad de la deuda; pero como integran una sola

relación jurídica tributaria por identidad de objeto (prestación tributaria ), son también

interdependientes; y en virtud de la solidaridad cada uno queda convertido en sujeto

pasivo de la relación obligacional en su integridad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que los "responsables solidarios no son deudores subsidiarios, pues esta

expresión supone una actuación condicionada a la actuación de la otra parte, lo que

no ocurre: el responsable tributario tiene una relación directa y a título propio con el

sujeto activo, de modo que actúa paralelamente o al lado del deudor, pero no en

defecto de éste" (Giuliani Fonrouge - Navarrine. "Código Fiscal de la Provincia de

Buenos Aires", pág. 37 Ed. Depalma. Buenos Aires, 1980). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que, en virtud de ello, el primer efecto de la solidaridad y lo que constituye la

característica principal de ella es que el Fisco tiene facultad de demandar la totalidad

de la deuda tributaria no ingresada a cualquiera de los deudores o a todos

conjuntamente. (Cf. Villegas, Héctor. "Los Agentes de Retención y Percepción en el

Derecho Tributario, pág. 130 y s.s. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1976).- - - - - - - - - - - -

- - - Que, es preciso destacar que el Código Fiscal en forma taxativa legisla sobre el

instituto de la cuestionada responsabilidad solidaria en materia de derecho tributario

(arts. 18, 21 y 55 del C.F. –T.O. 2004- y ccds. de modificatorias ulteriores), dentro de

las facultades constitucionales propias en esta materia retenidas por las provincias;

por ende la consagración de la preeminencia de las normas del Código Fiscal en la

gabela resiste todo análisis. En igual sentido, es dable citar doctrina conteste de los

Dres. Dino Jarach “Curso Superior de Derecho Tributario 1969, pág. 288 y 289, Carlos

Giuliani Fonrouge y José O. Casás, entre otros citados en Sentencia del T.F.A.B.A.,

Sala III del 15 de agosto de 2001 en los autos “Cimaq S.R.L.”.- - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que, la enumeración del artículo 18 del Código Fiscal -T.O. 2004 y ccds. de

modificatorias ulteriores-, en el Título IV “De los sujetos pasivos de las Obligaciones

Fiscales”, es taxativa, el mismo reza: “Se encuentran obligados al pago de los

gravámenes, recargos e intereses, como responsables de cumplimiento de las

obligaciones fiscales de los contribuyentes –en la misma forma y oportunidad que rija

para éstos- las siguientes personas: 1) Los que administren o dispongan de los bienes

de los contribuyentes, en virtud de un mandato legal o convencional. 2)…….”. A su vez

el artículo 21, establece párrafo 1 y 2: “Los responsables indicados en los artículos 18

y 19, responden en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los

gravámenes. Se eximirán de esta responsabilidad solidaria si acreditan haber exigido

de los sujetos pasivos de los gravámenes los fondos necesarios para el pago y que

éstos los colocaron en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y

tempestiva”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que son responsables solidarios los terceros que la ley ubica al lado del sujeto

principal y aunque sea ajeno al hecho imponible en sí, coexiste con el contribuyente y

la ley le atribuye el carácter de sujeto pasivo y responsable solidario del deudor

principal. La situación jurídica del responsable solidario está muy lejos de la de ser

castigado por el no cumplimiento de la obligación tributaria por parte del contribuyente.

No se lo obliga con finalidad correctora y/o represora sino por el contrario lo que se

persigue solamente es garantizar el cobro del crédito fiscal. (T.F.A.B.A., Sala I, autos:

“Cabrales S.A.” sentencia del 21/12/01, “Tria” S.A. 28/10/2004, reg. Nº 411 entre

otras). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que, en nuestro entendimiento, el fundamento de los arts. 21 y 55 del Código

Fiscal -T.O. 2004 y ccds. de modificatorias ulteriores-, radica en el hecho de que el

legislador ha creado una responsabilidad solidaria similar a la existente en el derecho

privado (arts. 2003 y 2013 del C.C.), sin beneficio de excusión, ello a fin de garantizar

el buen orden de las cuestiones tributarias y prevenir por vía de la particular

solidaridad creada por la Ley Fiscal la evasión. (Sala I, en autos “Iggam .A.I.”,

sentencia del 18 de febrero de 2005, Reg. N° 452). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que el artículo 21 del Código Fiscal –T.O.2004- y ccds. de modificatorias

ulteriores, consagra la causal eximente de la responsabilidad solidaria e ilimitada

establecida en los artículos 18 y 19 del mismo Cuerpo Normativo citado en los

siguientes términos: “Los responsables indicados en los artículos 18 y 19, responden

en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los gravámenes. Se eximirán de esta responsabilidad solidaria si acreditan haber exigido de los

sujetos pasivos de los gravámenes los fondos necesarios para el pago y que éstos los colocaron en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y

tempestiva” (el resaltado pertenece a este acto). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que transitando por dicha senda legal, esta Sala ha expresado que para que

exista eximente de responsabilidad respecto del hecho imponible del principal, los

Directores deben demostrar que la infracción u omisión se ha generado en relación de

hechos o situaciones para los que no están facultados, y que han sido colocados en la

imposibilidad de cumplir (T.F.A.B.A., Sala I, en autos “Cia. Argentina Colombiana de

Café.”, del 14 de diciembre de 2000; en “Esso S.A.P.A.”, del 10 de mayo de 2001; en

“Roberto Moisés Y Cia S.R.L.”, del 19 de abril de 2001). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que en las presentes actuaciones, no ha sido acreditada ninguna circunstancia

eximente de responsabilidad de las previstas por la Ley, y en este sentido, este

Cuerpo en numerosos pronunciamientos ha dejado sentado que al Fisco le basta con

probar la existencia de la representación legal o convencional, pues probado el hecho,

se presume en el representante facultades con respecto a la materia impositiva, en

tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones involucradas con el objeto

de la representación ( T.F.A.B.A., Sala I, en “Cooperativa farmacéutica Junín L.T.D.A”,

del 2 de noviembre de 2001, Sala III, en “Cater Cook S.R.L.”, del 7 de septiembre de

2004.). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que al desconocimiento de la responsabilidad solidaria e ilimitada endilgada en el

marco de los artículos 18, 21 y 55 del Código Fiscal -T.O.2004- y ccds de

modificatorias posteriores, en cabeza del Sr. Juan Sabogal Lagomarsino en la

Resolución apelada, toda vez que en la Resolución de Inicio del Procedimiento

Determinativo y Sumarial Nº 225/2006 se estableció “prima facie” la mentada

responsabilidad por el período 2003, cuando debió consignarse por el período 2002,

es preciso subrayar que el alegado vicio, no ostenta la gravedad suficiente para restar

validez a la Resolución recurrida, toda vez que el error que se advierte en la

Resolución de Inicio del Procedimiento Determinativo y Sumarial N° 225/06, ha

quedado reconocido por la Autoridad de Aplicación quien procede a su subsanación

en el dictado de la Resolución Determinativa y Sumarial, circunscribiendo la

responsabilidad solidaria e ilimitada del Sr. Lagomarsino, en los términos de los

artículos 18, 21 y 55 del Código Fiscal -T.O.2004- al período fiscal 2002. Es decir que,

queda eliminada la posible fuente de perjuicio, sin que quepa declarar la nulidad en el

solo interés de la ley. En ese sentido, desde antiguo este Cuerpo ha resuelto, respecto

del modo como deben decidirse ciertas nulidades, descartando las que no tengan

interés práctico y sólo puedan satisfacer un deseo puramente formal y externo, vacío

de todo contenido eficiente (T.F.A.B.A., “Faenadorese Platenses ”, Sentencia de fecha

14/09/95, entre muchas otras). En definitiva, no procede la nulidad por la nulidad

misma, sino que para su declaración éstas “deben ser de carácter grave, capaces de

poner en peligro el derecho que asiste a la parte reclamante, influyendo realmente en

contra de la defensa, siempre dentro de un marco de interpretación restrictiva, por lo

tanto al no existir un interés concreto lesionado, la nulidad impetrada no puede

prosperar" (Conf. S.C.B.A, LL t. 70, pág. 667 y Fallos 262:298; T.F.A., "SEVEL

ARGENTINA", de fecha 02.09.99, "BANCO CREDICOOP", de fecha 20.02.96; y

"CREDIT CARD S.A.", Sala I, de 16.11.00). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que los mismos argumentos expuestos para no dar curso a las pretensiones del

Sr. Lagomarsino, deben concurrir al presente pasaje para desestimar la tacha de

nulidad de la Resolución en crisis efectuada por el Sr. Luis Adolfo Moreno, en

representación del Sr. Blas José Luis Vinci. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que las constancias obrantes a fs. 109 y 229 formulario R-200 Fojas de

antecedentes, fs. 110/116 y 230/235, revelan que el Sr. Vinci ha sido miembro

integrante de los órganos de administración y representación de la firma de marras,

durante el período fiscal 2003.. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Que las referidas constancias no han sido desvirtuadas por el impugnante, quien

se limita a expresar la queja sin alegar ni intentar prueba alguna para hacer valer sus

dichos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Por lo expuesto, resulta procedente la responsabilidad solidaria e ilimitada

establecida en cabeza del Sr. Blas José Luis Vinci. , con el contribuyente de autos,

por el pago del gravamen, e intereses correspondientes al período fiscal 2003, lo que

así declaro. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

POR ELLO, RESUELVO: 1) Hacer lugar parcialmente a los Recursos de Apelación

interpuestos por el Sr. Luis Adolfo Moreno, en su carácter de apoderado de la firma

“PETROKEN PETROQUÍMICA ENSENADA S.A.”, y de los Sres. Ignacio Noel, Woelfel

Randy Glenn, Fernando Galbis González Adalid, Benjamín Palomo Sanz, César Meler

Perat, Juan Sabogal Lagomarsino y Blas José Luis Vinci, contra la Resolución

Determinativa y Sancionatoria N° 122/07 dictada el 8 de mayo de 2007. 2) Disponer

que A.R.B.A practique una nueva liquidación de las obligaciones fiscales del

contribuyente de marras, en lo que respecta al Impuesto sobre los Ingresos Brutos

durante los períodos 2002 (enero a diciembre) y 2003 (enero a septiembre), de

conformidad a lo expuesto en el Considerando III del presente pronunciamiento. 3) Dejar sin efecto el incremento alicuotario dispuesto por el art. 36 de la Ley 13.003, al

período 2003 por los motivos expresados en el Considerando III mencionado. 4) Confirmar la responsabilidad solidaria e ilimitada establecida en el artículo sexto de la

Resolución recurrida, circunscripta al pago del gravamen e intereses. 5) Revocar la

multa del artículo 4° del Acto impugnado procediendo la dispensa legal prevista en el

artículo 53 segundo párrafo del Código Fiscal -T.O.2004 y ccds. de modificatorias

ulteriores. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

VOTO DEL DR. LUIS ADALBERTO FOLINO: Sin perjuicio del elevado criterio que

me merece la opinión de la Vocal Instructora, me permito disentir con el mismo en

relación al tratamiento de la nulidad impetrada respecto de la Resolución recurrida

atento el método utilizado para determinar la base imponible del tributo que se reclama

en autos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - El agravio que expresa el recurrente en este aspecto se centra en la vulneración

de las normas que regulan la determinación de oficio y la improcedencia de la

determinación arribada sobre una particular “base presunta”. Señala que el Fisco

utilizó un procedimiento sobre base cierta (fs. 2129 del Informe de Auditoría) a efectos

de la cuantificación de las supuestas diferencias en el Impuesto sobre los Ingresos

Brutos con relación a la asignación de ingresos por ventas a la Provincia de Bs. As. a

los efectos de la obtención del coeficiente de atribución de base imponible

correspondiente al Régimen General de Convenio Multilateral, utilizando un muestreo

de sólo dos meses sobre el total del período fiscalizado elegidos con absoluta

discrecionalidad dado el volumen de las operaciones de la empresa (ver Anexo V de

fs. 2307/2309). Dicho accionar fue validado por el Acto administrativo impugnado (fs.

2393 vta. y 2394).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Observo que la Autoridad de Aplicación señala que la verificación impositiva se

practicó sobre base cierta de conformidad a lo establecido por el art. 37 del CF, t.o.

2004 y en coincidencia con las previsiones del art. 38 del citado Cuerpo Legal, toda

vez que el contribuyente ha suministrado los elementos probatorios: 1) Copia de los

Estados Contables cerrado al 31/12/2001 y al 31/12/2002 (fs. 38/64 y 65/91,

respectivamente); 2) Declaración Jurada Convenio Multilateral CM03 correspondiente

al período 01/2002 al 09/2003, con sus correspondientes pagos (fs. 117/186); 3)

Declaración Jurada del Impuesto sobre los Ingresos Brutos Anual –CM 05- por el

período fiscal 2001 y 2002 (fs. 220 y 223); 3) Papeles de trabajo de la determinación

de los coeficientes únicos aplicable a los períodos 2002 y 2003 en función de los

Balances cerrados al 31/12/2001 y 31/12/2002 respectivamente (fs. 191 a 193 y 217 a

219); 4) Nota con detalle del criterio utilizado para la asignación de ingresos y gastos

(fs. 1425/1426); y demás documentación de respaldo obrante en los Cuerpos I a XI de

los presentes actuados, conforme se hizo constar en las respectivas Actas de

Comprobación labradas en los mismos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Colijo que, del análisis del procedimiento determinativo efectuado en autos, no

surge fundamento alguno que autorice la utilización de la vía excepcional de la

estimación presuntiva, toda vez que la documentación contable aportada por la

contribuyente no ha sido descalificada en cuanto a su certeza y seriedad (“Blanco

Oscar”, sentencia de este Tribunal del 5/10/1989, expte. N° 2306-1963/85, Reg. 4819).

Asimismo sobre el tema conviene recordar que la doctrina tiene dicho que “…la

alternativa entre la determinación cierta y la determinación presuntiva no está librada

al criterio discrecional de la Administración, sino que depende de una comprobación

sobre la posibilidad o imposibilidad de efectuar la determinación cierta. La regla es y

debe ser la de la determinación cierta, o sea, del conocimiento directo de la materia

imponible; no es una elección discrecional que la ley acuerda a la Dirección para

determinar en una u otra forma. Cuando la declaración jurada no exista, sea

incompleta, o no se ajuste a la realidad, se impone determinar sobre base cierta,

buscando el conocimiento de la materia imponible, sólo en ese caso en que esto no

sea posible…puede acudirse a la determinación presuntiva…” (Conf. Jarach, Dino,

“Curso Superior de Derecho Tributario”, T. I, ps. 310/311, Ed. Constancia, 1957).- - - - -

- - - El art. 37 del CF, t.o. 2004 (actual art. 38, t.o. 2011) establece que “La

determinación de oficio se practicará sobre base cierta cuando el contribuyente o los

responsables suministren a la Autoridad de Aplicación todos los elementos

comprobatorios de las operaciones o situaciones que constituyen hechos imponibles o

cuando las normas fiscales establezcan taxativamente los hechos y circunstancias

que la Autoridad de Aplicación debe tener en cuenta a los fines de la determinación”. Y

el art. 38 del mismo Cuerpo Legal (actual art. 39, t.o. 2011) dice que “Cuando no se

cumplan las condiciones establecidas en el artículo anterior, la Autoridad de Aplicación

practicará la determinación de oficio sobre base presunta, considerando todos los

hechos y circunstancias que, por su vinculación o conexión con las normas fiscales, se

conceptúen como hecho imponible y permitan inducir en el caso particular la

procedencia y el monto del gravamen…..A los efectos de este artículo podrá tomarse

como presunción general, salvo prueba en contrario, que: ….c) Para el Impuesto

sobre los Ingresos Brutos, el resultado de promediar el total de ventas, de

prestaciones de servicios o de cualquier otra operación controlada por la Dirección

Provincial de Rentas…..Si el mencionado control se efectuara en no menos de

cuatro (4) meses, continuos o alternados de un mismo ejercicio comercial, el

promedio de ventas, prestaciones de servicios u operaciones se considerará suficientemente representativo y podrá también aplicarse a los demás meses no

controlados del mismo período, a condición de que se haya tenido en cuenta la

estacionalidad de la actividad o ramo de que se trate”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Ante ello, coincido con la Vocal Instructor en cuanto expresa en su voto que

“evaluados los resultados obtenidos y, habiendo concluido que el criterio empleado por

el contribuyente no se compadece con la tesitura seguida por la Administración en la

asignación de ingresos a los efectos de la confección del coeficiente de Convenio,

correspondía efectuar la compulsa documental de la totalidad de las ventas

concretadas, a fin de definir el lugar de entrega de cada operación y la asignación

jurisdiccional de los correspondientes ingresos, determinando de tal modo con certeza

y precisión el monto del impuesto que se pretendía reclamar, y no proceder a

proyectar un porcentaje aleatorio a todas las operaciones y a todos los meses

verificados”. Por otro lado coincido también con la Vocal preopinante en que “no se

concibe como es que se determina el monto del impuesto adeudado aplicando una

metodología de cálculo basada en la proyección de un valor muestral, cuya

representatividad va de suyo que resulta al menos cuestionable, toda vez que se

presupone que los hechos verificados para dos meses (marzo de 2001 y marzo de

2002) se repiten linealmente en los restantes meses sometidos a la fiscalización. Este

procedimiento presenta características que lo aproximan al método presuntivo

alternativo previsto en el art. 39 pero que es de aplicación ““Cuando no se cumplan las

condiciones establecidas en el artículo anterior…””, esto es, procede en la medida que

el contribuyente no haya aportado todos los elementos que respalden adecuadamente

las operaciones objeto de fiscalización, situación que no ha acaecido en el presente.

Las constancias obrantes en autos no hacen más que dar prueba suficiente de la

colaboración que ha prestado la firma al procedimiento de verificación y fiscalización,

es dable mencionar que a fs. 2.268 vta. del descargo a la Resolución de Inicio Nº

225/06, nuevamente se ponen a disposición los libros rubricados y toda la

documentación sustentatoria de las operaciones…”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Sin embargo disiento con la solución que propicia la distinguida colega en cuanto

a la suerte que debe tener el agravio subanálisis y considero que le asiste razón a los

quejosos en cuanto a que el inspector tuvo a su disposición la prueba necesaria como

para realizar un ajuste concreto y completo debiendo haber evitado el cálculo del

monto adeudado por intermedio de estimaciones limitadas a sólo dos meses de las

operaciones analizadas que representan un porcentaje mínimo en el total de la

verificación (21 meses). Así, entonces voto por declarar la nulidad de la Resolución

recurrida Nº 122/07 dictada por la ex Dirección General de Rentas y del procedimiento

que la precede por los fundamentos expuestos supra. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Advierto que la prueba producida en la presente instancia podría ser tenida en

cuenta por ARBA en el momento de encausarse el procedimiento determinativo para

llegar a un nuevo acto administrativo (fs. 3752 y 3740/3746, 3759, 3762, 3778, 3780,

3783/3785). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Consigno que, en mi criterio, resulta abstracto expedirse sobre los restantes

puntos en debate atento a que, puede llegar a variar la conformación de la base

imponible y de las diferencias, tanto para el Fisco como los saldos favorables que

pueda registrar y demostrar la empresa de autos. El decisorio que propicio alcanza y

beneficia a los apelantes declarados responsables solidarios por tanto resulta

abstracto, también, su tratamiento. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

POR ELLO, RESUELVO: 1).- Hacer lugar al recurso de apelación impetrado por Luis

Adolfo Moreno, en carácter de apoderado de “PETROKEN PETROQUÍMICA

ENSENADA S.A.” (fs. 2838/2879) y en consecuencia declarar la nulidad de la

Resolución Nº 122/07 dictada por la ex Dirección Provincial de Rentas (fs. 2490/2519);

2).- Regístrese y notifíquese. Devuélvase a la Agencia de Recaudación de la Prov. de

Bs. As (conf. art. 128 del CF, t.o. 2011). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

VOTO DE LA DRA. LAURA CRISTINA CENICEROS: Adhiero a lo resuelto por la

Vocal Instructora en orden a los fundamentos fácticos y jurídicos que abastecen su

Voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - Cabe aclarar, en relación con los conceptos vertidos por el distinguido colega

preopinante, Dr. Luis Folino, y en torno al carácter limitado e insuficiente de la

muestra, calificación a la que adhiero, que no obstante ello, advierto que en el

presente caso la declaración de nulidad que propicia no conllevaría a la reparación de

lo actuado en los términos del art. 117 del Código Fiscal, t. O 2004 y concordantes,

atento el estado de la causa y el tiempo transcurrido. Asimismo, considero que del

análisis que efectúa la Vocal Instructora en el Considerando III, si bien se desprende

una crítica a la metodología empleada por la inspección actuante, también surge el

erróneo criterio empleado por la parte respecto de la atribución de ingresos durante los

meses examinados. Así dejo expresado mi Voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

POR ELLO, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente a los Recursos de

Apelación interpuestos por el Sr. Luis Adolfo Moreno, en su carácter de apoderado de

la firma “PETROKEN PETROQUÍMICA ENSENADA S.A.”, y de los Sres. Ignacio Noel,

Woelfel Randy Glenn, Fernando Galbis González Adalid, Benjamín Palomo Sanz,

César Meler Perat, Juan Sabogal Lagomarsino y Blas José Luis Vinci, contra la

Resolución Determinativa y Sancionatoria N° 122/07 dictada el 8 de mayo de 2007.

2) Disponer que A.R.B.A practique una nueva liquidación de las obligaciones fiscales

del contribuyente de marras, en lo que respecta al Impuesto sobre los Ingresos Brutos

durante los períodos 2002 (enero a diciembre) y 2003 (enero a septiembre), de

conformidad a lo expuesto en el Considerando III del presente pronunciamiento. 3) Dejar sin efecto el incremento alicuotario dispuesto por el art. 36 de la Ley 13.003, al

período 2003 por los motivos expresados en el Considerando III mencionado. 4) Confirmar la responsabilidad solidaria e ilimitada establecida en el artículo sexto de la

Resolución recurrida, circunscripta al pago del gravamen e intereses. 5) Revocar la

multa del artículo 4° del Acto impugnado procediendo la dispensa legal prevista en el

artículo 53 segundo párrafo del Código Fiscal -T.O.2004 y ccds. de modificatorias

ulteriores. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

FIRMADO: Estefanía BLASCO. Vocal. Luis Adalberto FOLINO. Vocal. Dra. Laura

Cristina CENICEROS. Vocal. Secretaria Interina Sala I Dra. María Verónica

ROMERO. Registro Nº 1661