-447-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Recibido: agosto 2009. Aceptado: octubre 2009LA PENA DE LIBERTAD VIGILADA EN DELITOS DE TERRORISMODulce M Santana VegaProfesora Titular Derecho PenalUniversidad de Las Palmas de Gran CanariaResumen: En el presente trabajo se aborda, desde una perspectiva crtica, el intento de reintroduccin de la libertad vigilada en el Derecho penal espaol con el ANCP de 2008, cuya propuesta de regulacin es objeto de anlisis, circunscribindolo a los casos de terrorismo. Esta institucin con antecedentes en el Derecho comparado, sobre todo anglosajn, es recogida ya en el Cdigo penal espaol de 1822, si bien bajo la denomi-nacin de sujecin a vigilancia de autoridad. As mismo, con diferentes objetivos y sonoma, pero idntica nomenclatura, se introduce la libertad vigiladaenlaLeyOrgnicadeResponsabilidadPenaldelMenordel 2000.Concluyeestetrabajoconlavaloracindelautilidaddeesta institucin en el caso de los delitos de terrorismo. Palabras clave: Terrorismo, sistema de penas, libertad vigilada, Derecho penal de menores, populismo punitivo, Anteproyecto de Cdigo penal de 2008. Abstract: In this research is broached, from a critical perspective, the attemptofreintroductionofthelifetimesupervisionintheSpanish Criminal law by the Draft Criminal Code 2008 in relation to the cases ofcrimesofterrorism.Thisinstitution,whichhasprecedentsinthe ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488-448-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488comparative law especially Anglo-Saxon-, is already provided in the Spanish Criminal Code of 1822, with the name of subjection of vigilance ofauthority.Likewise,thelifetimesupervisionwasintroducedinthe Organic Law of Penal Responsibility of the Minor of 2000 with the same nomenclature, but different aims and physiognomy. This research nishes with the assessment of the usefulness of this institution in relation to the crimes of terrorism.Keywords: terrorism, sentencing system, lifetime supervision, punitive populism, Juvenile Criminal Law. 1. Antecedentes de la libertad vigilada La libertad vigilada carece de antecedentes recientes en el Derecho penal espaol de adultos para casos de terrorismo1, siendo, sin embargo, una institucin que, como medida principal o como complementaria de las medidas privativas de libertad, ha estado siempre presente en la legislacin penal de menores2. 1LAMARCA PREZ, Anlisis crtico y propuestas de la legislacin penal antiterrorista, en La Ley Penal (41), 2007, p. 7, dene el terrorismo como uso de la violencia para hacer efectivo un programa poltico, es decir, la no utilizacin de los cauces democrticos como forma de lucha poltica; la misma, Sobre el concepto de terrorismo (A propsito del caso Amedo), en ADPCP (46), 1993, p. 535 y ss. La Decisin Marco de 13.6.2002 (artculo primero, siguiendo al art. 2.1.b) del Convenio de Naciones Unidas para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, Nueva York, 9 de diciembre de1999yenlaPosicinComn2001/931delConsejodeEuropasobre aplicacin de medidas especcas en materia de lucha contra el terrorismo, concibe el delito de terrorismo como aqul que ha de ser cometido con uno de estos nes: intimidar gravemente a una poblacin; obligar indebidamente a los poderes pblicos o a una organizacin internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo, o bien desestabilizar gravemente o destruir las estructuras fundamentales polticas, constitucionales, econmicas o sociales de un pas u organizacin internacional. Cfr. tambin, sobre conceptos del terrorismo, CAMPO MORENO, Represin penal del terrorismo. Un visin jurisprudencial, Editorial General de Derecho, 197, p. 21 y ss.; GARCA RIVAS, Propuesta de denicin del delito terrorista. El terro-rismoylaglobalizacin,enRGDPl(4),www.iustel.com;GONZLEZ CUSSAC, El Derecho penal frente al terrorismo. Cuestiones y Perspectivas, Servicio de Publicaciones de la Universitat Jaume I, 2005, p. 19.2DEL POZO SARDINERO, La medida de libertad vigilada en Pedagoga Social: Revista Interuniversitaria (2), 1986, p. 189 y ss. -449-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488En el Derecho comparado esta institucin ha gozado de ms predicamento, sobre todo, en algunos Estados de los Estados UnidosdeNorteamrica(v.gr.NuevaJersey)y,msreciente-mente, el alguno estados europeos (casos de Alemania, Francia o Reino Unido).1.1. El Derecho Penal espaolEl Cdigo penal de 1822 recoge en el artculo 28.6 del Captulo III De las penas y sus efectos, y del modo de ejecutar-las, dentro del apartado relativo a las penas no corporales, la de sujecin a vigilancia especial de las autoridades.Segnestableceelartculo78delcitadoCdigode 1822: El reo quien se imponga la sujecin a vigilancia especial de las autoridades, tendr obligacin de dar cuenta de su habita-cinymododevivirlaautoridadlocal,ydepresentrsele personalmenteenlosperodosqueestaleprevenga;lacual podr exigirle anza de buena conducta cuando sta se hiciera sospechosa; y si no la diere connarle en un pueblo parte de ldondepuedatrabajar,yaunarrestarleporeltiempoque crea conveniente, si quebrantare este connamiento; pero sin excederse (sic) nunca del tiempo sealado a la sujecin del reo bajo la vigilancia de la misma autoridad.Esta pena se reserva para supuestos como (art. 9):a) El pensamiento y resolucin de delinquir cuando to-dava no se ha cometido ningn acto para preparar empezar la ejecucin de un delitob) Dentro de los delitos contra la Religin de Estado (art. 229) para: Elquedepalabraporescritoensearepropagarep-blicamentedoctrinasmximascontrariasalgunosdelos dogmas de la religin catlica, apostlica romana, y persistiere en ellas despus de declaradas tales con arreglo a la ley por la autoridad eclesistica competente, sufrir la pena de uno tres aos de reclusin, quedando sujeto por otro ms la vigilancia -450-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488especial de las autoridades. Si fuera estrangero no catlico el que cometiere este delito, se le impondr una reclusin prisin de cuatro diez y ochos meses, y despus ser espedido para siempre de Espaa.c) La proposicin hecha y no aceptada de delitos contra la libertad de la Nacin y de delitos contra el Rey, la Reina y el Prncipe heredero (art. 248).d) En los casos de rebelin y sedicin (art. 292) como pena nica para los meros partcipes en el alzamiento o que hubieren auxiliado a los alzados, en los casos en los que se hubieran so-metidoabsolutamentealprimerrequerimientodelaautoridad pblica; o como pena conjunta y sucesiva a otras en los dems casos (promotores, jefes directores, patrocinadores, autoridades, funcionarios). e) Por ltimo, se impone tambin como pena sucesiva a la de reclusin a los cabeza de motin tumulto (art. 303).El Cdigo penal de 1848 la vuelve a recoger en su articula-do dentro del grupo de penas correccionales, bajo la denominacin de sujecin la vigilancia de autoridad (art. 24). Esta pena se prev con una duracin de siete meses a tres aos (art. 28). Deformasimilaralaregulacindelalegislacinpro-yectada en 2008 se establece expresamente en el art. 42 que la sujecin a vigilancia de la autoridad produce en el penado una serie de obligaciones:1. Fijar su domicilio y dar cuenta de l la Autoridad inme-diatamente encargada de su vigilancia, no pudiendo cambiarlo sinconocimientoypermisodelamismaAutoridaddadopor escrito.2. Observar las reglas de inspeccin que aqulla le preje.3. Adoptar ocio, arte, industria profesin, si no tuviere medios propios y conocidos de subsistencia. Siempre que un penado quede bajo vigilancia de la Autoridad, se dar conocimiento de ello al Gobierno.El Cdigo penal de 1848 prev la posibilidad de imponer la sujecin a vigilancia de autoridad con carcter accesorio de las penas de cadena, reclusin, relegacin y extraamiento perpetuas -451-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488durante la vida del penado en el caso de haber obtenido ste el indulto de la pena principal (artculos 52.5, 53, 54.2 del citado Cuerpo legal).Asmismo,lapenadevigilanciadeautoridadesacce-soria: a)aladelacondenatemporalduranteaquelmismo tiempoyotrotantomasqueempezarcomputarsedesdeel cumplimiento de la condena (art. 55.2); b) del presidio mayor por igual tiempo al de la condena principal, que empezar contarse desde el cumplimiento de la misma (art. 56.2);c) de las penas de reclusin, relegacin y extraamiento temporales, presidio menor y correccional y connamiento mayor durante el tiempo de su condena y otro tanto ms, que empezar contarse desde el cumplimiento de aquella (art. 57).Como se puede observar en el Cdigo penal de 1848 el protagonismo de esta pena se centra en su accesoriedad, viniendo a ser prevista con carcter principal en escasas ocasiones como en el supuesto de la autodelacin (actual arrepentimiento) para los delitos de falsicacin en el que se conere a los Tribunales la facultad de imponerla (art. 233).ElCdigopenalensuversinde1850recogenueva-mente como pena correccional la vigilancia de autoridad y con igual contenido que le otorgaba el Cdigo penal de 1848, estable-cindose un rgimen anlogo de accesoriedad al del citado texto legal. No obstante, tambin resulta aplicable como pena principal en algunos supuestos de la parte especial, siguiendo al Cdigo penal de 1848 (v.gr. art. 239). El Cdigo penal de 1870 no recoge la pena de vigilancia deautoridadnientrelaspenascorreccionales,nicomopena accesoria.El Cdigo penal de 1928 tampoco contempla la vigilan-cia de la autoridad entre las penas, pero s entre las medidas de seguridad (art. 90.13), las cuales se imponen como consecuencia -452-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488de los delitos o faltas, o como complemento de la pena3. A este ltimorespecto,disponeelartculo107delcitadoCdigode 1928 que: Los Tribunales, en los casos en que por la gravedad del delito ocondicindeldelincuenteloconsiderenoportuno,podrn acordar en las sentencias que por los encargados de su ejecu-cin,cuandoaqulhayacumplidolapena,seadviertaalas Autoridades gubernativas el peligro social que represente, por si stas entendieren que, dentro de sus facultades, deben adoptar medidas de vigilancia especialEn el Cdigo penal de 1932 desaparece denitivamente la pena de vigilancia de autoridad del Derecho penal codicado, yaquenolarecogeelcitadoCdigo,nicomopena,nicomo medida de seguridad, puesto que stas pasan a ser reguladas por una ley especial: la Ley de Vagos y Maleantes de 4-8-19334. La citada Ley no castiga delitos concretos, sino estados peligrosos pre y postdelictivos (art. 2) y regula como medida de seguridad la sumisin a vigilancia de autoridad (art. 4.7).LaLeydeVagosyMaleantesserobjetodesucesivas reformas.Deentreellashabraquedestacarlallevadaacabo por Ley de 23-11-1935, por la que se modican los artculos 2 y 6 para incluir como estado peligroso el de aquellos que con sus actividades y propagandas reiteradamente inciten a la ejecucin de delitos de terrorismo o atraco y los que pblicamente hagan la apologa de dichos delitos. En la misma lnea del anterior, el Cdigo penal de 1944 tampoco recoge como pena la vigilancia de autoridad y deja fuera la regulacin del Cdigo los estados peligrosos y las medidas de seguridadquesiguensiendorecogidosporlaLeydeVagosy Maleantes, la cual ser objeto de sucesivas reformas5. 3Cfr. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, Civitas, 1976, p. 49 y ss.4Vid.mssobreesteparticularenJORGEBARREIRO,Lasmedidas, 1986, p. 50 y ss.5As, por Ley de 4-5-1948 se vuelven a modicar los artculos 2 y 6, inclu-yendo como estados peligrosos a: los homosexuales, ruanes y proxenetas y ampliando el n 11 del citado art. 6 a los comportamientos inciviles.-453-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488El Cdigo penal de 1973 perpeta esta situacin, si bien ya la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de Peligrosidad y Rehabili-tacin Social acomete una reforma importante sobre la materia, recogiendo en el artculo quinto como decimocuarta medida: la de sumisin a vigilancia de autoridad. Esta vigilancia ser ejercida por delegados especiales y tendr carctertutelarydeproteccin.Losdelegadoscuidarnde proporcionar trabajo segn su aptitud y conducta, a los sujetos a su vigilancia. La duracin de esta medida ser de uno a cinco aos y podr ser reemplazada por caucin de conducta.Se trata de una medida jurisdiccional, de naturaleza penal yqueseestableceenfuncindelapeligrosidadpostdelictual, esto es, ser impuesta con carcter sucesivo a la pena (art. sexto, apartado cuarto de la Ley).La Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social ser objeto de sucesivas reformas (1979, 1983, 1989), siendo completamen-tederogadaporelCdigopenalde1995,elcualnocontiene referenciaalgunaalalibertadvigiladanicomopena,nicomo medida de seguridad. El Proyecto de Ley Orgnica 2007 de modicacin del Cdigo penal de 1995, regulaba de forma concisa, sin limitarlo a delitos determinados y con una duracin breve, la posibilidad deaplicarlalibertadvigilada.stasepreveacomounapena restrictivadederechosqueobligabaalpenadoacomunicarsu localizacin,pudindoseacordarporelJuezsucontrolporun mecanismo electrnico (art. 48). Por su parte, el art. 94.3, regla 4, recoga tambin la posibilidad de aplicarla como medida de seguridad, una vez cumplida la condena, a los reos reincidentes y habituales6.6BOCG DE 15.1.2007. Cfr. tambin Informe del CGPJ al Anteproyecto de 3-11-2006. Vid. al respecto, MAPELLI CAFFARENA, El sistema de penas en el proyecto de ley orgnica de modicacin del cdigo penal de 2007, en VVAA, La reforma de la justicia penal: aspectos materiales y procesales, 2008, p. 110 y ss.-454-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-4881.2. La libertad vigilada en el Derecho Penal de MenoresEsta medida, procedente del Derecho anglosajn, es recogi-da en el Derecho penal de menores espaol7, aunque con regulacin ms parca, habindose generalizado tambin en gran parte de los Derecho penales de menores europeos8.La Ley Orgnica 5/2000, de 12-1, reguladora de la Res-ponsabilidad penal de los menores, (en adelante, LORPM)9 incluye la libertada vigilada dentro del elenco de medidas que el Juez de Menores puede imponer, pero sin circunscribirla a los casos de delitos terroristas cometidos por menores, sino previndola con carcter general para cualquier delito o falta.En concreto, la citada medida puede desempear las si-guientes funciones: a) Comosegundaetapadelasmedidasprivativasde libertad. La LORPM establece que las medidas de inter-namiento constarn de dos partes: la primera consistir enelinternamientoenelcentrocorrespondienteyla segunda en rgimen de libertad vigilada. En la jacin de las medidas de internamiento el Juez deber expresar la duracin de cada parte en la sentencia. La duracin de las 7Esta medida se introdujo por primera vez en el Derecho penal de menores espaolporlaLeyde25denoviembrede1918,reguladoradelaorga-nizacinyatribucionesdelosTribunalesparanios.Sobreelparticular, CANTARERO BANDRS, Delincuencia Juvenil y Sociedad en transfor-macin: Derecho penal y procesal de menores, Montecorvo, 1988, p. 179; AGUIRREZAMORANO,Medidasaplicablesalosmenores,enJ.M. Martnez-PeredaRodrguez,MenoresPrivadosdeLibertad,CDJ(15), 1996, p. 211.8Sobre el caso alemn, vid. MANZANARES SAMANIEGO, Legislacin penal juvenil en Alemania, en Martnez-Pereda Rodrguez (Dir.), Menores privados de libertad, CDJ, 1996, pp. 92 y 95; CANO PAO, El futuro del Derecho penal juvenil europeo: Un estudio comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y Espaa, Atelier, 2006, p. 85.9En la presente regulacin se abandona la divisin entre: libertad vigilada simple y libertad vigilada con supervisin intensiva existente en la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948. -455-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488dos partes no podr exceder de los mximos legales.b) La libertad vigilada puede ser tambin impuesta como medida cautelar a imponer mientras se tramita el ex-pediente (artculo 28.1 LORPM).c) Se prev tambin que pueda operar como mecanismo decontroldelasuspensindelamedidaimpuesta [artculo 40.2 c)]. d) Otra de las opciones contempladas por la LORPM es la de aplicar la libertad vigilada como medida comple-mentaria a la impuesta con carcter principal10.e) Porltimo,lalibertadvigiladapuedeserimpuesta como medida principal, sola o en compaa de otras [artculo 7.1. h)]. Si se atiende a las estadsticas de la jurisdiccin de menores, la medida de la libertad vigilada, a la vista del ndice de su aplica-cin11, se ha convertido en la medida reina y omnipresente en la nueva regulacin que introduce la LORPM. Esto es as porque en la mayor parte de los casos, las infrac-ciones delictivas cometidas por menores son de mediana o escasa entidad para lo cual resulta especialmente adecuada la citada me-dida, debido a su alto contenido educativo, sin necesidad de extraer al menor de su entorno educativo, laboral o familiar. La libertad vigilada pretender obtener, corrigiendo o estableciendo refuerzos dentro del citado entorno, pero bajo la vigilancia y supervisin de personal especializado, el que el menor adquiera las habilidades, 10Cfr.CEZNGONZLEZ,LanuevaLeyOrgnicareguladoradela responsabilidad penal de los menores: con las reformas introducidas en el articulado de las Leyes Orgnicas 7/2000 y 9/ 2000, Bosch, 2001, pp. 52 y 56. Crticamente con esta conjuncin de medidas, ORNOSA FERNNDEZ, Derecho penal de menores: comentarios a la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Bosch, 2007, p. 176; por el contrario no ve inconvenientes, ABEL SOUTO, Las medidas del nuevo Derecho penal juvenil (Consideraciones en torno al artculo 7 de la Ley penal del Menor), Actualidad Penal (6), 2002, p. 120.11Cfr. Defensor del Pueblo, Informe sobre el primer ao de vigiencia de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, www.defen-sordelpueblo.es/index.asp?destino=informes2.asp-456-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488capacidadesyactitudesnecesariasparauncorrectodesarrollo personal y social.En el cumplimiento de esta libertad vigilada el profesional encargado de la misma habr de hacer un seguimiento de la asisten-cia a la escuela, centro de formacin profesional o lugar de trabajo, segn el caso, ayudndole a superar los factores que determinaron la infraccin cometida. Duranteeltiempoquedurelalibertadvigiladaelmenor deber cumplir las obligaciones y prohibiciones establecidas en la ley, como pautas socio-educativas, y que el Juez facultativamente puede jar en la sentencia aspecto dinmico de la libertad vigi-lada. En la eleccin del nmero y clase de las mismas no tiene elJuezquecircunscribirsealelencodelasmencionadasenla LORPM, ya que la regla 7 deja el catlogo de las mismas abierto a otras posibles no citadas en el mismo12.As mismo, habr de seguir las pautas socio-educativas que seale la entidad pblica o profesional que le atienda y mantener las entrevistas establecidas en el programa de intervencin aprobado por el Juez de Menores13.La ecacia de la libertad vigilada va a estar altamente condi-cionada por los medios, fundamentalmente, personales, ya que para que la misma sea operativa habr de haber un signicativo grupo de profesionales con una ratio de menores a su cargo que sea racional, de tal manera que la vigilancia y el control de sus actividades sea precisa y continuada14.12Cfr. CEZN GONZLEZ, La nueva Ley Orgnica, 2001, p. 57.13Su diferenciacin con la de asistencia a un centro de da radica en la exis-tencia del encargado de su seguimiento que en el caso de aqulla y de la realizacin de tareas socio-educativas parecen sealar a una persona fsica y no a un centro. Si bien, el mantenimiento de las pautas socio-educativas las puede marcar tanto el centro como en encargado del menor.14Antelainsucienciademedios,sehapropuestoenAlemaniaatribuira parientesdelosmenoressometidosalibertadvigiladalastareaspropias de la libertad vigilada, lo cual resulta altamente cuestionable debido a que -457-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Otro de los escollos que presentar esta medida, y que est en sintona con el trasfondo general de la problemtica de los menores, es la necesidad de coordinacin entre el delegado especialista para el menor, los centros implicados en sus tareas educativas, laborales y de ocio, los Juzgados de Menores, y los equipos tcnicos adscritos a los mismos.Esta medida podra ser aplicada en los casos de delitos de terrorismo cometido por menores, los cuales se materializan funda-mentalmente en el denominado terrorismo callejero o kale borroka. Sinembargo,enmuchoscasos,losparmetrosqueproporciona la libertad vigilada resultaran inviables o insucientes, ya que el entorno familiar y social actan como factores crimingenos15.Adems,adiferenciadeloquesucederaconlalibertad vigilada prevista para los adultos, la de la LORPM tiene, sobre todo, un carcter educativo y no meramente de control16, como se pone de maniesto en el hecho de que no se halle prevista la utilizacin de medios electrnicos de localizacin y seguimiento permanente del menor en la libertad vigilada.Por todo ello, no es de extraar que ni la LO 7/2000, re-guladora de la responsabilidad penal de los menores, en relacin con los delitos de terrorismo, ni la posterior y vigente LO 8/2006, hayan apoyado sus reformas sobre terrorismo juvenil en la libertad lasmismasrequierendeunacualicacinpedaggica,psicolgicaode educador que la mayora de las veces no concurre en los parientes o que, de concurrir, estara mediatizada por la relacin de afectividad existente. Esta podra interferir, en ocasiones, en la adopcin de ciertas actuaciones y en los informes que se remitan al Juez de Menores. Adems, la complejidad de la tarea a realizar, de la red de recursos o del propio contexto del menor hace insuciente la atribucin de las funciones derivadas de la libertad vigilada a parientes del menor. Cfr. SCHAFFSTEIN/BEULKE, Jugendstrafrecht. Eine systematische Darstellung, 13, W. Kohlhammer, 1998, p. 123; ALBRECHT, El derecho penal de menores, PPU, 1990, p. 196.15Vid.LAMARCAPREZ,Anlisisdelproyextodereformaenmateria de terrorismo en AAVV, Derecho penal, sociedad y nuevas teconologas, Colex, 2001, p. 101 y ss.16CERVELL DONDERIS/COLS TURGANO, La responsabilidad penal del menor de edad, Tecnos, 2002, p. 156.-458-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488vigilada, sino en el incremento de la duracin de las medidas de internamiento y en la introduccin de la inhabilitacin absoluta, teniendo aqulla un papel secundario17.1.3. Breve referencial al Derecho ComparadoEnelDerechonorteamericanodetradicinmenos garantista y ms represiva en materia de terrorismo, sobre todo tras el 11-S, en el que se instaura un sistema de respuesta cuasi-militar18, se recoge la institucin de la libertad vigilada (lifetime supervisin). sta puede llegar a ser perpetua en el Derecho penal de adultos en diversos Estados. Denominador comn en casi todos ellos es la existencia de un control posterior a la privacin de libertad por parte de la prisin de la cual sale el interno en libertad vigilada, debiendo visitar a un agente (parole ofcer)19.En Europa, esta institucin no ha tenido tanto predicamen-to, ni ha gozado de tanta antigedad20. 17GMEZ RIVERO La nueva responsabilidad penal del menor: las Leyes Orgnicas 5/2000 y 7/200, en Revista penal (9), 2002, p. 3 y ss.; VALEIJE LVAREZ, Las medidas de internamiento en rgimen cerrado impuestas a los menores infractores, en www.infoprisin.com, p. 188 y ss.18A este respecto, SALAS, Terrorismo e giustizia penale negli statu Uniti dAmerica, en A. Gamberini/R. Orlando, Delitto politico e diritto penale del nemico, Monduzzi, 2007, p. 305 y ss.19DIEZ RIPOLLS, De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado, en RECPCr (7), 2005, p. 29; El acreditado fracaso del modelo estadounidense en su mbito nacional original fue coetneo a su exportacin al resto del mundo. Algo semejante pudiera estar sucediendo con el tratamiento de la delincuencia organizada, la delincuencia callejera y el terrorismo; LARRAURI PIJOAN, Control del delito y castigo en Estados Unidos, en Jueces para la Democracia (32), 1998, p. 85. Cfr. tambin VER-VAELE, La legislacin antiterrorista en Estados Unidos: un Derecho penal del enemigo?, en El Derecho penal frente a la inseguridad global, 2007, p. 171 y ss; el mismo, La legislacin antiterrorista en Estados Unidos: inter arma silent leges, en RDPP 814), 2005, p. 111 y ss.; cfr. tambin Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modica el Cdigo Penal aprobado por el Pleno el 26-2-2009, p. 31 y ss.20Paraunaperspectivahistricareciente,LPEZGARRIDO,Terrorismo, poltica y derecho: la legislacin antiterrorista en Espaa, Reino Unido, -459-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488a)EnFranciaexisteloquesellamacontrolsocio-ju-dicialposterioralcumplimientodelapena,cuyaduracines variable, previsto para los agresores sexuales, consistente en un tratamiento teraputico acompaado de medidas de alejamiento o la prohibicin de ejercer determinadas profesiones (arts. 131-136 del Cdigo penal francs)21.b)EnItalialahabitualidad,laprofesionalidadyel delincuenteportendenciapuedenserobjetodeaplicacinde medidas de seguridad postdelictuales (arts. 102-109 del Cdigo penal italiano).c) En Alemania est prevista la denominada custodia de seguridad (pargrafos 66 y ss. del StGB), la cual es una medida de seguridad privativa de libertad, que se cumple despus de la pena y no antes de ella. A travs de la misma se priva de libertad al sometido a ella, indicando el artculo 129 de la Ley Penitenciaria alemana que el sujeto debe ser custodiado para proteger a la colectividad, si bien aade que durante ella se le debe ayudar a incorporarse a la vida en libertad.Su duracin es, en principio, de 10 aos. Si bien no es un plazo mximo o denitivo, ya que cabe suspender la medida, antes de que transcurran 10 aos, cuando es de esperar que el interno no cometa ms hechos antijurdicos fuera de la ejecucin de la medida; mantenerla por el plazo de 10 aos; o, incluso, acordarla porunplazosuperiora10aos,cuandosecompruebaqueel pronostico de comportamiento en libertad es desfavorable.El Tribunal Constitucional alemn ha legitimado la inde-terminacin del plazo mximo de duracin de la custodia, pero Repblica Federal de Alemania, Italia y Francia, Alianza Editorial, 1987, p. 55 y ss.21ENCINAR DEL POZO, Discusin sobre las medidas a adoptar en funcin de la peligrosidad del autor, Circunstancia (16), 2008, Fundacin Ortega y Gasset, www.ortegaygasset.edu/contenidos.asp?id_d=785.-460-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488bajo la exigencia expresa de que se revise la situacin peridica-mente (Sentencia del BVerfG, de 5 de febrero de 2004) 22.b) En el Reino Unido las rdenes de libertad vigilada se conocen desde 1908. Pueden desempear dos funciones: como alternativa al encarcelamiento, con una sonoma ms parecida a la que recoge la LORPM, la cual ha sido escasamente utilizada; o bien como una consecuencia de la revisin de la cadena perpetua, en los casos en que se aprecie que ha desaparecido la peligrosidad del condenado23. En consecuencia, en el sistema punitivo britnico la liber-tad vigilada no es un plus con relacin al tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, sino una especie de alternativa a la pena privativa de libertad perpetua o una libertad condicional vigilada.2.LaregulacindelalibertadvigiladaenelAnteproyecto de2008deReformadelCdigoPenalde1995:basespara un anlisisLa Exposicin de Motivos de Ley Orgnica de noviem-bre de 2008 de reforma del Cdigo penal de 1995 (en adelante, ALOCP) fundamentaba la introduccin de la libertad vigilada en un triple orden de razones: a)la insuciencia de la nalidad de prevencin especial que ha de cumplir las penas privativas de libertad; b)la especial peligrosidad que concurre en los autores de delitos terroristas;c)la dicultad de su tratamiento.22Cfr. CANO PAOS, El marco jurdico y criminolgico de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en el Derecho Penal alemn, en CPC (91), 2007, p. 205 y ss. Otra institucin similar es la denominada vigilancia orientadoraparaelcasodepenasprivativasdelibertaddealmenosseis meses, si existe el peligro de que se coma posteriores delitos ( 68).23CROSS/NELLIS,Privacindelibertadjudicialyadministrativaen Inglaterra y Gales, en Estudio Comparado sobre la Privacin de Libertad en Europa, Generalitat Valenciana, 1991, pp. 129 y 133. -461-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Como nalidad principal de esta institucin se ja la de lograr la reinsercin social del condenado por delitos de terro-rismo. No obstante, parece contradictorio e irnico sostener tal nalidad sisetieneencuentaque la imposicin de lapena de libertad vigilada parte de que el cumplimiento de la pena priva-tivadelibertadnohaservidodenadaodemuypocoparatal nalidad. Resulta ilgico pensar que lo que no se ha conseguido con la respuesta penal ms severa y ms dilatada en el tiempo, esto es, la pena privativa de libertad, se vaya a conseguir con la de menor entidad y duracin: la libertad vigilada.Es de observar que el ALOCP no adopta la nomenclatura de los precedentes Cdigo penales que aludieron a vigilancia de autoridad, sino que recoge la denominacin de la legislacin de menores libertad vigilada, lo cual no ayuda a la diferenciacin entreambasinstitucionesciertamentedistintasencontenidoy nes.En cuanto a su naturaleza, segn estableca el art. 49 bis ALOCP la pena de libertad vigilada tendr siempre carcter de pena accesoria de las penas privativas de libertad.Los supuestos en los que se activa la accesoriedad, segn el art. 57 bis b) del citado ALOCP, sern los casos en los que el autor haya sido condenado: a)por un delito de terrorismo de la seccin segunda del CaptuloVdelTtuloXXIIdelCdigopenalypor una pena privativa de libertad igual o superior a diez aos, o b)por dos o ms delitos de terrorismo de la citada seccin, habindose apreciado la agravante de reincidencia en cualquiera de ellos. Sinperjuiciodeloquesedirmsabajo,resultacues-tionabletambin,dadoslosnesquesepredicadeestapena accesoria,queseestablezcaapartirdepenasprivativasdeli-bertad iguales o superiores a los diez aos o prximas a ellas, en el segundo supuesto, ya que las necesidades de vigilancia o de tratamientos complementarios puede resultar ms necesarios en terrorista incipientes.-462-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-4882.1.Duracineindividualizacindelapenadelibertadvigi- ladaLa pena de libertad vigilada tendra una duracin de uno a veinte aos, segn el art. 40.5 del ALOCP y habra de ser esta-blecida en la sentencia condenatoria, jndose en ella su concreta duracin. Sin embargo, su alcance y contenido (inclusin o no deobligacionesdeterminadasprevistastaxativamente)sern determinados por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Enatencinalamisma,lalibertadvigiladapodrser pena grave cuando su duracin exceda de cinco aos y ser pena menos grave cuando se imponga con una duracin entre uno y cinco aos [artculo 33.2 j) y 3. l) ALOCP].Por lo que respecta a la concreta duracin de la pena de libertadvigiladaseestablecenreglasespecialesenatencinal delito cometido (art. 57 bis.2):a)en el caso de que el delito fuera grave, la libertad vigi-lada tendr una duracin de entre diez y veinte aos;b)sieldelitofueramenosgrave,lalibertadvigilada tendr una duracin de entre uno y diez aos;c)si concurriere en cualquiera de los supuestos anterio-res: reincidencia, habitualidad, pluralidad de delitos o extrema gravedad, la libertad vigilada se impondr, en sus respectivos casos, en su mitad superior;d)denoconcurrirlascircunstanciasestablecidasenel apartado c), el Juez o Tribunal la impondrn, dentro de los mrgenes sealados por la gravedad del delito cometido, en la extensin que estime conveniente en atencin a las circunstancias personales del delincuente y a la naturaleza del hecho delictivo.Comosepuedeapreciar,lapenaaccesoriadelibertad vigilada ha introducido sus propias reglas de individualizacin, paralelas a las establecidas para las penas privativas de libertad en casos de delitos dolosos (art. 66 del Cdigo penal). -463-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-4882.2. Ejecucin de la pena de libertad vigiladaEl cumplimiento de la pena de libertad vigilada ser siem-pre sucesivo al cumplimiento de la pena privativa libertad. Esto es, el cmputo de esta pena comenzar a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad (art. 49 bis.1, in ne).Esto tiene como consecuencia que no podr ser aplicada ni durante los permisos de salida que pudiera disfrutar el interno, ni durante el tiempo de libertad condicional, si la hubiera, ya que durante aqullos y sta est vigente el cumplimiento de la pena privativa de libertad. En estos perodos de libertad la nalidad de aseguramiento de las vctimas y sus familiares debera estar atendida, en su caso, por las prohibiciones contenidas en las penas accesorias de los artculos 48 y 57. Sin embargo, la obligatoriedad en la imposicin de tales penas accesorias ha quedado circunscrito por el legislador a los casos de violencia de gnero y domstica y no se ha hecho ex-tensiva a los delitos de terrorismo en donde esta pena accesoria, sobre todo si se tiene en cuenta la prescripcin del artculo 57.1-II, podra hacer innecesaria la libertad vigilada24. De nuevo el legis-lador hace gala de un reiterado despilfarro normativo: sin agotar las posibilidades de una institucin, acude a crear otras nuevas.Como se puede observar se vuelve a quebrar la coherencia del sistema penal y a ponerse en evidencia la falta de reexin en el acometimiento de las reformas penales: preocupa qu har un recluso de 70 aos cuando salga, pero no tanto que pueda acercar-se, comunicarse o vivir cerca de una vctima o de sus familiares 24Dispone el citado artculo que, si el condenado lo fuera a pena de prisin y el juez o tribunal acordara la imposicin de una o varias de dichas prohibi-ciones, lo har por un tiempo superior entre uno y 10 aos al de la duracin de la pena de prisin impuestaenlasentencia,sieldelitofuera grave,y entre uno y cinco aos, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisin y las prohibiciones antes citadas se cumplirn necesariamente por el condenado de forma simultnea.-464-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488antes de la extincin de la pena privativa de libertad, bien en un permiso de salida o durante la libertad condicional.AdiferenciadeloquesucedeenelDerechopenalde menores en el que la medida de libertad vigilada es impuesta y controladaensuejecucinporelJuezsentenciadorelJuez de Menores, el ALOCP atribuye la imposicin de la pena de libertad vigilada y la individualizacin de su duracin el Juez o Tribunal sentenciador, mientras que ser el Juez de Vigilancia, odoelMinisterioFiscal,alquecorresponderconcretarlas obligacionesdelcondenado.Enconsecuencia,elprelegislador introduceunabicefaliacompetencialenlafuncindeindivi-dualizacindelapenaquenosigueelrgimengeneraldelas dems penas, introduciendo adems problemas de coordinacin institucional.Paragarantizarelcumplimientoefectivodeestapena, establece el art. 49 bis. 5 que: el Juez o Tribunal podr acordar la utilizacin de medios electrnicos que permitan la localizacin y seguimiento permanente del reo. La primera cuestin que suscita tal declaracin es la de si, acordando el Juez o Tribunal sentenciador la utilizacin de los citadosmtodosdecontrol,podrluegoelJuezdeVigilancia Penitenciaria acordar su supresin, en el ejercicio de su facultad de modicacin de las obligaciones, o acordar la reduccin de la duracin de la pena de libertad vigilada. En este caso, habra que entender que tales medios de con-trol podran ser modicados o suprimidos como una consecuencia delasfacultadesquetieneelJuezdeVigilanciapenitenciaria demodicarlasobligaciones,dereducirodejarsinefectolas mismas. 2.3. Contenido de la pena de libertad vigiladaElcontenidodelapenaaccesoriadelibertadvigilada, segnestableceelart.49bisdelALOCP,consistirenel -465-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488sometimiento del condenado a control judicial durante el tiempo que se seale en la sentencia a travs del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las obligaciones sealadas en el apartado siguiente, que el juez de vigilancia determinar en la fase de ejecucin.Como se puede observar la libertad vigilada se va a traducir en el cumplimiento de una serie de obligaciones de hacer y no hacer que, a diferencia de lo que sucede con el carcter facultativo de la homnima medida del Derecho penal de menores, aqu se establece con carcter obligatorio. Lo nico que podr elegir el Juez de Vigilancia Penitenciaria es el nmero de las obligaciones establecidas taxativamente en el mencionado art. 49 bis, pudiendo imponer una, varias o todas. Lascitadasobligacionesconstituyenunalistacerrada, pero de contenido amplio y exible: a) la de estar siempre localizable;b) la presentacin peridica en el lugar que se establezca;c) la de comunicar inmediatamente cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo;d) laprohibicindeausentarsesinautorizacindeljuezo tribunal del lugar donde resida;e) la de no aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus fami-liares u otras personas que determine el Juez o Tribunal;f) la de no comunicarse con las personas previstas en la letra anterior;g) ladenoacudiradeterminadoslugaresoestablecimien-tos;h) la de no residir en determinados lugares; i) la de no desempear determinadas actividades que pueda aprovechar para cometer hechos punibles de similar natu-raleza;j) la de participar en programas formativos, laborales, cultu-rales, de educacin sexual u otros similares;k) la de seguir tratamiento mdico externo.-466-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Esdeobservarenelelencodeobligacionestrascritoel solapamiento que se produce entre algunas de estas obligaciones, pueslaobligacindeestarlocalizadosiempreconllevaralas obligaciones de comunicar inmediatamente cada cambio de lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.Las obligaciones establecidas son, por lo dems, copia o reproduccin de las previstas en otras penas accesorias (cfr. art. 48 del Cdigo Penal) o de las dispuestas en casos de suspensin de la ejecucin de las penas cortas privativas de libertad (art. 83 del Cdigo penal). En comparacin con stas ltimas, el elenco delasqueahoraseproponenresultamslimitado,loquees otramanifestacindelanalidadpreferentementeasegurativa de esta pena en la que, pese a lo declarado en la Exposicin de MotivosdelALOCP,laprevencinespecialtieneuncarcter absolutamente secundario. Lanicaexcepcinaestaarmacinlarepresentala obligacin establecida en la letra j) participar en programas formativos,laborales,culturales,deeducacinsexualuotros similares, la cual viene a representar una especie de tratamiento extrapenitenciario de carcter obligatorio, pues es ste el carcter de todas las obligaciones. Resulta cuando menos extemporneo que se quiera con-seguir tras el cumplimiento de la pena, lo que no se pudo logar despusdeaosdeprisin,conuntratamientopenitenciario voluntario que es rechazado por los condenados por delitos de terrorismo, en su mayora, y en el que no se han articulado fr-mulas para lograr su aceptacin.Por otro lado, se podra dudar de la constitucionalidad de laobligacindeparticiparenprogramaslaborales,eufemismo que esconde una obligacin de trabajar, de forma retribuida o no, la cual no puede establecerse con carcter coercitivo, como no lo es la pena de trabajos en benecio de la comunidad (cfr. artculo 49 del Cdigo penal). Sobre todo si se tiene en cuenta que aqu ni siquiera es una opcin alternativa a una pena privativa de libertad, la cual ya se ha cumplido. En consecuencia, la nica forma de -467-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488salvar la constitucionalidad de esta medida sera condicionndola al consentimiento del condenado a libertad vigilada25. CorresponderalJuezdeVigilanciapenitenciaria,odo elMinisterioFiscal,lafuncindeconcretarlasobligacionesa imponer al condenado, adems de controlar, como se hace con elrestodelapenas,elcumplimientodelalibertadvigilada, requiriendoperidicamentedelasAdministracionespblicas correspondientes los informes que considere necesarios. Sin embargo, a diferencia de las dems penas accesorias previstas en el Cdigo penal, el Juez de Vigilancia podr:a) modicar la o las obligaciones que haya establecido conforme a la evolucin del reo;b) reducir la duracin de la libertad vigilada;c) dejar sin efecto la libertad vigilada.Obsrvese que este rgimen de exibilidad es el propio de las medidas de seguridad. Sin embargo, el prelegislador incluye a la libertad vigilada entre las penas accesorias, debido a razones estructurales: las medidas de seguridad estn previstas slo para inimputables o seiminimputables, condiciones que no concurren, en la inmensa mayora de casos, en los condenados por delitos de terrorismo.Por otro lado, no queda claro quin ha de emitir los in-formes y con qu periodicidad. Tampoco se establece previsin algunasobreelpersonalespecializadoqueseencargarade controlar las obligaciones que se derivan de la imposicin de la libertad vigilada y de asesorar al Juez sobre su evolucin y, en su caso, modicacin26. Paralacitadamodicacindelasobligacionesquehu-biera impuesto el Juez de Vigilancia Penitenciaria no se exigen, 25Estas mismas consideraciones habra que darlas por reproducidas con relacin a la obligacin de tratamiento mdico, pensada sobre todo para el otro grupo de delitos los sexuales-, ya que aqul sin el consentimiento del condenado sera un atentado a su dignidad.26En este sentido, Informe del CGPJ de 26-2-2009, pp. 41 y 42.-468-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488expresamente, la audiencia preceptiva, aunque no vinculante, del Ministerio Fiscal, ni del condenado. Ante esta omisin cabra dar dos soluciones:a)Considerarquetalmodicacinesunameraconse-cuenciadelprocesodinmicodeindividualizacin de la pena, as como del control y seguimiento de la misma llevada a cabo por el Juez de Vigilancia. Todo ello sin perjuicio de que, facultativamente, el Juez de Vigilancia pueda oir al Ministerio Fiscal y/o a quien crea conveniente. b)Estimar que, desde un punto de vista de interpretacin contextual,habiendoestablecidoelprelegisladortal requisitodelaaudienciapreceptiva,peronovincu-lante,delMinisterioFiscalparalaimposicinde lasobligaciones,resultaralgicoconsiderarquetal requisitosertambinnecesario,entodocaso,para acordar su modicacin.Enlossupuestosenlosquesetratedereduccindela duracindelalibertadvigiladaocuandosetratededejarsin efecto la misma se exige un triple orden de requisitos:a) audiencia preceptiva, pero no vinculante, del Ministerio Fiscal;b) oir al condenado;c) pronstico positivo de reinsercin social que acredite que es innecesaria la continuidad de las obligaciones impuestas,dadoqueellassonconsustancialesala existencia y duracin de la libertad vigilada. Nadasedicesobresidebehaberuntiempomnimode cumplimiento de libertad vigilada para que el Juez de Vigilancia Penitenciaria pueda acordar la reduccin de la duracin sealada en la sentencia condenatoria o para dejarla sin efecto. En principio no parecera lgico que ambas resoluciones fueran inmediatas, pues sera tanto como dejar sin sentido la citada pena y la reali-zacin de un pronstico positivo de reinsercin parece requerir tambin un tiempo mnimo de ejecucin de la libertad vigilada.-469-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488No obstante, habra que tener en cuenta que en los casos en los que la libertad vigilada hubiera estado precedida de libertad condicional,larestrictivaregulacindelamismaencasosde terrorismo ya exige que exista un pronstico favorable de rein-sercin social27. ste ha de conllevar, segn el art. 90-III,: signos inequvocos de haber abandonado los nes y los medios de la actividad terrorista y adems haya colaborado activamente conlasautoridades,bienparaimpedirlaproduccindeotros delitosporpartedelabandaarmada,organizacinogrupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identicacin, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuacin o el 27As, se exigen requisitos extras al de extincin de las tres cuartas partes de la condena para acceder a la misma: a) colaboracin activa con las autori-dades en los trminos establecidos en el art. 90; b) declaracin expresa de repudio de sus actividades delictivas o abandono de la violencia y peticin expresa de perdn; c) imposibilidad de acceder a la libertad condicional por extincin de dos terceras partes de la condena (art. 91.1); d) imposibilidad de acceder a la libertad condicional por extincin de la mitad de la condena ms los requisitos establecidos en el art. 91.2; e) prdida del tiempo pasado en libertad condicional en los casos de quebrantamiento de la libertad condi-cional o de las reglas de conducta que se hubieran establecido; f) posibilidad de exceptuar el tercer grado penitenciario una vez cumplida la mitad de la condena en penas superiores a cinco aos en los casos de delitos terroristas (art. 36.2); g) la posibilidad de expulsar al extranjero terrorista no residente legalmente condenado a pena igual o superior a seis aos en sustitucin de la libertad condicional (art. 89.1-II).Endenitiva,loscondenadospordelitosterroristassloseequiparanen materiadelibertadcondicionalalosdelrgimengeneralenloscasos especialesdelosquecumplan,estandoenprisin,setentaaosyenlos supuestosdeexcarcelacinporenfermedadgrave.Crticamenteconeste rgimen: FARALDO CABANA, Medidas premiales durante la ejecucin de condenas por terrorismoydelincuenciaorganizada: consolidacindel subsistema penitenciario de excepcin, en Cancio Meli/Gmez-Jara Dez, Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, V. I, Buenos Aires,2006,p.757,TELLEZAGUILERA,LaLeydeCumplimiento ntegro y Efectivo de las Penas: una nota de urgencia, en La Ley (5837), 2003, p. 3; GMEZ BERMUDEZ, Las vctimas en el proceso penal, en C. Cuesta/R. Alonso, Las vctimas del terrorismo en el discurso poltico, Dilex, 2007, p. 145, resalta el aspecto restrictivo en el acceso al tercer grado y libertad condicional en caso de terrorismo con la nica excepcin de lo previsto en el art. 100 del Reglamento Penitenciario-470-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya per-tenecido o con las que haya colaborado, lo que podr acreditarse mediante una declaracin expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una peticin expresa de perdn a las vctimas de su delito, as como por los informes tcnicos que acrediten que el preso est realmente desvinculado de la organizacin terrorista y del entorno y actividades de aso-ciaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboracin con las autoridades28.En consecuencia, en esto casos no slo no habra que exigir plazo mnimo alguno para dejar sin efecto la libertad vigilada, sino que habra que cuestionar la necesidad y legitimidad de la misma, yaquesuimposiciniraencontradelsistemaprogresivoque establece el artculo 25.1 de la Constitucin29.Por ello, en una futura regulacin de la libertad vigilada en casos de terrorismo en los que se hubiera disfrutado de libertad con-dicional y el reo no hubiera vuelto a delinquir, ni hubiera infringido las obligaciones establecidas en el art. 90.230, que se le hubieran impuesto, no habra inconveniente en aplicar la supresin ab initio de la libertad vigilada.28Crticamente con este tipo de libertad condicional, ACALE SNCHEZ, Del Cdigo penal de la democracia al Cdigo penal de la seguridad, en F. Prez lvarez, Serta In memoriam Alexandra Baratta, Universidad de Salamanca, 2004, p. 1202, la cual denuncia la falta de sentido de dar participacin en este momento a las vctimas, ya que las perpeta como tales, perpetuando sus necesidades de venganza, y de justicacin, ya que la vctima slo puede reclamar castigo, lo que acaba con la imposicin de la pena, y no con su ejecucin, momento en el que se inicia el n de reinsercin.29En esta lnea se orienta el Informe del CGPJ de 26-2-2009, cit., pp. 37 y 38, el cual recalca que, en todo caso, las obligaciones que se le impongan alcondenadotrassalirdeprisinnosuponganunrgimendevidams restrictivo que el tercer grado penitenciario. 30Establece el art. 90.2 del Cdigo penal que El juez de vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podr imponerles motivadamente la observancia de una o varias de las reglas de conducta o medidas previstas en los artculos 83 y 96.3 del presente Cdigo. Estas medidas son las previstas para el caso de suspensin de la ejecucin de la pena y medidas de seguridad no privativas de libertad, respectivamente. -471-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Otro problema a tener en cuenta y no resuelto en el antepro-yecto, en los casos de terrorismo internacional, sera la colisin entre la libertad vigilada y la expulsin regulada en el artculo 89.1-II para presos extranjeros no residentes legales en Espaa y condenados a penas privativas de libertad superiores a seis aos. En este supuesto los tribunales acordarn sustituir la liber-tad condicional por expulsin salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espa-a. Este caso excepcional podra ser una condena por delitos de terrorismo. Pero, una vez cumplida la pena, podra ser sustituida la libertad vigilada por expulsin? O si hubiera un pronstico fa-vorable que permitiera acceder a la libertad condicional se podra dejar sin efecto la libertad vigilada impuesta por la previa expulsin sustitutiva de la libertad condicional? Nada se dice al respecto.Tampoco se establece ninguna prescripcin en el Antepro-yecto sobre la posibilidad del Juez de Vigilancia Penitenciaria de suspender condicionalmente la libertad vigilada, estableciendo un plazo de garanta, a la manera de la condena condicional, posibi-lidad que podra contemplarse junto con la extincin denitiva de la pena de libertad vigilada, tal como propone el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto31.2.4. Incumplimiento de la libertad vigiladaEstablece el art. 49 bis.6 del ALOCP que: Encasodeincumplimientodeunaovariasobligacionesel Juez de Vigilancia Penitenciaria, a la vista de las circunstan-cias concurrentes y odo el Ministerio Fiscal, podr modicar lasobligaciones,obiendeducirtestimonioparaprocederde conformidad con lo establecido en el artculo 468.Laprimeradudaquehacesurgirtalredaccineslade qusucedeenloscasosenlosqueseimpongaporelJuezde 31Informe del CGPJ de 26-2-2009, cit., p. 46.-472-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Vigilancia todas las obligaciones previstas en el citado artculo, ya que en la redaccin del citado apartado nicamente se prevn dos supuestos: o el incumplimiento de una o el de varias. Por lo quehabraqueincluirelsupuestodeincumplimientodetodas las medidas en el supuesto de incumplimiento de varias, o aludir expresamente a esta tercera posibilidad.Por otra parte, se deja al arbitrio del Juez de Vigilancia Penitenciaria la facultad de elegir, ante un incumplimiento, entre: modicar las obligaciones o deducir testimonio por el delito de quebrantamiento de condena32. Como se puede observar estamos anteunaregulacinmuyexible,prximaaladelasmedidas de seguridad. As mismo, habra que resear que no se establece criterio alguno que pueda orientar al Juez de Vigilancia para optar por una u otra consecuencia en caso de incumplimiento de esta pena. Ser aqul el que, fundadamente, en atencin generalmente a la primariedad o contumacia en el incumplimiento o en atencin al nmero de obligaciones incumplidas (una, varias, todas) decidir entre la sustitucin de una obligacin por otra o deducir testimo-nio por quebrantamiento de la libertad vigilada. En ningn caso, podr acumular ambas consecuencias.Por otra parte, no se establece lmite alguno en la facultad de sustitucin de obligaciones por parte del Juez de Vigilancia penitenciaria en caso de incumplimiento de la o las obligaciones impuestas, por lo que, en principio, no habra inconveniente en aceptar que la sustitucin pueda afectar al nmero de las impuestas en ms o en menos. Esto es, si originariamente se establecieron 32A este respecto se modica el art. 4682.Se impondr en todo caso la pena de prisin de seis meses a un ao a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artculo 48 de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se reere el artculo 173.2,ascomoaaquellosquequebrantarenlapenadelibertadvigi- lada.-473-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488tres obligaciones y se incumple una, o varias, o todas ellas: po-dran ser sustituidas en su totalidad por otra nica, por otras tres, o mantener las existentes y aadir otra u otras ms33.2.5. Prescripcin de la pena de libertad vigilada Nada dice el prelegislador de la prescripcin de la libertad vigilada. Ante este silencio, habra que acudir a la regla general previstaenelartculo133queestableceelplazodediezaos para las restantes penas graves y el de cinco aos para las penas menos graves. La libertad vigilada en casos de terrorismo se estable para penas, como regla general, superiores a diez aos. Segn establece el artculo 134 del Cdigo penal:El tiempo de la prescripcin de la pena se computar desde la fecha de la sentencia rme, o desde el quebrantamiento de la con-dena, si sta hubiese comenzado a cumplirse.Enconsecuencia,enmuchasocasiones,seproducir laprescripcindelapenadelibertadvigiladaantesdepoder comenzar con su ejecucin. Por ello, sera deseable un rgimen especialdeprescripcinparalapenadelibertadvigiladaque no siguiera la mxima de que el cmputo de la pena accesoria corre en paralelo a la pena principal, dada la singularidad de la libertad vigilada.Una posible solucin sera, tal como propone el Informe delCGPJ,acudiralartculo135.3,alestarlalibertadvigilada basada en la peligrosidad del condenado. Segn este artculo: S el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo -de prescripcin- se computar desde la extincin de sta.33El Informe del CGPJ de 26-22009, cit., propone establecer un rgimen de incumplimientoenelquehayamsseguridadjurdicaymenosarbitrio judicial,sugiriendocomomodeloeldelrgimendelasuspensindela ejecucin de la pena, establecido en el vigente Cdigo penal.-474-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488En consecuencia, el cmputo del plazo de prescripcin de la libertad vigilada comenzara una vez se hubiera cumplido el de la pena privativa de libertad impuesta34 o una vez se hubiese cumplido sta3. Lo til e intil de esta institucin: valoracin crticaLa indignacin que ha producido en la sociedad espaola el hecho de que condenados por delitos de terrorismo no cumplieran ntegramente sus penas, pudieran instalar sus negocios o jar sus domicilios a pocos metros de vctimas o familiares de las vctimas se ha querido canalizar con reformas del Cdigo penal como la que es analizada en este trabajo.La primera sensacin que transmite esta institucin, con independencia de las mejoras tcnicas a las que se han hecho re-ferencia, es que habra una mayor control sobre los terroristas que perseveren en la lucha armada una vez excarcelados, sobre todo si se tiene en cuenta la nueva dimensin que supone el terrorismo islmico y la permeabilidad de fronteras en la Unin Europea35. Pero va a contribuir realmente la libertad vigilada a una luchaecazcontraelterrorismo?Superaestapenaeldoble control de calidad representado por el binomio eciencia-respeto de garantas?363.1. Libertad vigilada y populismo punitivoEn el Derecho penal en general, y en determinadas for-mas de criminalidad, en especial, como sucede con relacin al 34Informe del CGPJ de 26-2-2009 cit., p. 40. 35ENCINAR DEL POZO, www.ortegaygasset.edu/contenidos.asp?id_d=785, justica la introduccin de esta medida para dar una respuesta proporcional a la actuacin de sujetos que cometen, con cierta habitualidad, delitos de gravedad y que carecen de cualquier atisbo de arrepentimiento e intencin de reinsercin y rehabilitacin social.36SILVA SNCHEZ, Eciencia y Derecho penal, en ADPCP (49), 1996, p. 106 y ss.-475-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488terrorismo, se ha venido instaurando un fenmeno denominando populismo punitivo37, el cual tiene muchos puntos de contacto con la funcin simblica del Derecho penal38. sta es entendida como la respuesta legal sin reexin, improvisada y dirigida ms que a resolver un concreto fenmeno criminal, a calmar las ansias de venganza o, simplemente, a tranquilizar a la opinin pblica39. Esto se consigue con una suerte de mensajes placebos que se di-rigen a la colectividad y que se podran resumir con la siguiente mxima: con penas ms elevadas y rigurosas solucionaremos el problema en cuestin.Condicin previa para lograr el xito del populismo pu-nitivo es una opinin pblica desinformada, lo que se consigue, en muchas ocasiones, a travs del amarillismo informativo40. ste es orquestado por medios de comunicacin poco rigurosos 37ALBRECHT, Derecho penal en la intervencin de la poltica populista, en La insostenible situacin del Derecho penal, Comares, 2000, p. 478 y ss.; DEZ RIPOLLS, El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en Jueces para la Democracia (49), 2004, p. 30 y ss., se reere al paralelo fenmeno de descrdito de los expertos y a la ausencia de recelo por parte del ciudadano al poder sancionador estatal, fruto de la tradicin penal garantista; LARRAURI PIJOAN, Populismo punitivo y cmo resistirlo, en Jueces para la Democracia (55), 2006, pp. 15 y 16, alude tambin como fenmeno similar el de la denominada cultura del control. Para otros autores, se est superando con creces el populismo tradicional, CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las infracciones en materia de terrorismo en el Cdigo penal espaol despus de la LO 7/2000, en RJD (44), 2002, p. 20. 38Cfr.DIEZRIPOLLS,ElDerechopenalsimblicoylosefectosdela pena en Poltica criminal y Derecho Penal, Tirant lo Blanch, 2003, p. 80; SANTANA VEGA, Funciones del Derecho penal y bienes jurdico-penales colectivos, en AP (9), 2001, pp. 143 y ss.39LLOBET ANGL, La cticia realidad modicada por la Ley de cumplimien-to ntegro y efectivo de las penas y sus perversas consecuencias, en Indret (1), 2007, p. 24, pone de maniesto como en Espaa existe ms sentimiento de venganza que de miedo frente al terrorismo. Se busca saciar necesidades emotivas de pena que emergen como consecuencia de la ejecucin de un delito.EUSEBI,Lanuovaretribuzione,enRivistaItalianadiDirittoe Procedura Penale (3), 1983, p. 920 y ss.40Cfr. GUILLAMET LLOVERAS, Defendiendo la verdad y la razn, en el El Pas, 23-2-2009, p. 29, El periodismo ha sido absorbido por una industria -476-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488quetransmiteninformacionessesgadasysensacionalistasde lo qu es y en qu consiste el sistema penal, ya que estn ms preocupados por las cuotas de pantalla que por el rigor informa-tivo41.Laspalabrasclavesson:alarmasocial,lascualescrean una sensacin generalizada acerca de la gravedad e inminencia de inseguridad ciudadana42.Consecuencia de todo ello ser:a)La percepcin de riesgos procedentes del terrorismo desproporcionados con relacin a la amenaza real del mismo en un momento y contexto dado. Si se comparan las estadsticas criminales sobre comisiones y conde-nas de delitos contra la vida y la integridad fsica, la libertad, o la propiedad, ajenas al fenmeno terrorista, seobservaquestassonmsamenazantesparala convivencia social que las que suponen el terrorismo con la excepcin del islmico. Sin embargo, slo a los delitos de terrorismo se les conere esta nota de excepcionalidad.b)Esta excepcionalidad o diferencia entre los delitos co-munes y los terroristas radica en que en estos ltimos se pone en juego el sistema democrtico. De ah que la de la comunicacin en la que el espectculo y la sensacin son el mayor reclamo para asegurar los niveles de difusin y audiencia exigidos por la publicidad, fuente de nanciacin comn a todos.41Ejemplodelapersistenciaeneltiempodeestefenmenoenlahistoria legislativapenalenmateriadeterrorismoenEspaa,TERRADILLOS BASOCO, Terrorismo y Derecho. Comentario a las Leyes Orgnicas 3 y 4/1988 de Reforma del Cdigo penal y de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal, Tecnos, 1988, p. 22; cfr. tambin, BRANDARIZ GARCA, Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales en materia de seguridad ante el delito, en P. Faraldo Cabana (dir.), Derecho penal de Excepcin. Terrorismo e Inmigracin, Tirant lo Blanca, 2007, p. 149 y ss.; MAQUEDA ABREU, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho en F. Prez lvarez, Serta In Memoriam Alessandri Baratta, Universidad de Salamanca, 2004, p. 1288; ZIGA RODRGUEZ, Sobre la resocializacin de los presos terroristas, en Jueces para la Democracia (35), 1999, p. 28.42MAQUEDA ABREU, Crtica a la Reforma penal anunciada, en Jueces para la Democracia (47), 2003, p. 8 y ss.-477-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488necesidad de una mayor y ms contundente respuesta penal a estos ataques ser inversamente proporcional a la fortaleza y convicciones democrticas de la sociedad a la que van dirigidos. No habra que desconocer, adems, que en el contexto del discurso poltico de la seguridad, cada vez ms similar entre las principales fuerzas polticas, el incremento de la represin penal es muy rentable electoralmente. Mxime si se tiene en cuenta que las sociedades occidentales desarrolladas estn aquejadas de lo que se ha venido en llamar inseguridad ontolgica, la cual es fruto de los vertiginosos y mal asimilados cambios sociales (de la estructura familiar, econmicos, tecnolgicos, de multicultu-ralidad, de gnero). Todo esto se traduce en un sentimiento de ansiedad social que crea un caldo de cultivo propicio al discurso de ms control penal43.Aellotambinhancontribuidolosacontecimientos terroristas del 11-S y el 11-M a los cuales, en este discurso, se losdesconectadecualquiervinculacinalapolticaexterior desarrolladaporelEstado,delasdecienciasenelcontrolde fronteras, etc.En este discurso de la seguridad no se persigue lograr la conanza de los ciudadanos en el sistema democrtico, sino con-seguir adhesiones al poder mediante la produccin del miedo y el desarrollo de mecanismos cada vez ms prolongados y diversos de represin44.43DEZRIPOLLS,JuecesparalaDemocracia(49),2004,p.28yss.; LARRAURI PIJON, Jueces para la Democracia (55), 2006, p. 16.44PREZ CEPEDA, La seguridad como fundamento de la deriva del Derecho penal postmoderno, Iustel, 2007; RECASENS i BRUNET, Globalizacin, riesgo y seguridad: el continuose de lo que alguien empezase, en AAVV, La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Atelier, 2003, p. 375; ZUGALDA ESPINAR, Seguridad ciudadana y Estado social de Derecho (A propsito del y el pensa-miento funcionalista), en Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Tirant lo Blanch, 2003, p. 1121 y ss.-478-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488ConelloseproduceunexpansionismodelDerecho penal45,elcualsibiensecentraenlatipicacindenuevas conductasoenlaampliacindelasexistentes,tambinafecta al sistema de penas: prolongando la duracin de las existentes o creando otras nuevas que extienden la intervencin punitiva del Estado, como sucede con la pena de libertad vigilada.Unacosaescierta:lasreformaspenalesnosepueden dejar ni a la iniciativa ni en manos de las vctimas, de la misma manera que tampoco podran integrar un jurado la vctima, los padres o familiares directos de una de ellas al estar como el que ha cometido el delito o sus familiares, inhabilitados46. Por ello, de la misma manera, ni las vctimas, ni los que han cometido delitos pueden tener parte activa o condicionar la Poltica criminal de un Estado, sin perjuicio de que deban ser odos47. La realidad criminal es compleja y, en todo caso, supera el binomio delincuente-vctima. La fuente productora de los fe-nmenos criminales nunca es nica y, generalmente, la solucin no suele pasar por el ms de lo mismo. Sobre todo si lo mismo son: establecimientos penitenciarios colapsados, la nula o escasa intervencin en el origen de los fenmenos delictivos, el distan-ciamiento de los principios que han de regir el sistema penal en un Estado social y democrtico de Derecho, el no tratamiento de gran parte de los internos durante el cumplimiento de sus penas privativas de libertad, o la bsqueda de frmulas especiales de tratamientopenitenciarioparacasosparticularescomolosson losdelosdelincuentesporconviccinquecometendelitosde terrorismo.45SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, 2001, p. 72 y ss.46De otra opinin, GMEZ BERMUDEZ, Las vctimas, 2007, p. 146.47As,refirindoseexpresamentealoscasosdedelitosdeterrorismo, ENCINAR DEL POZO, www.ortegaygasset.edu/contenidos.asp?id_d=785, considera que: A nuestro parecer, la instauracin de medidas de seguridad postpenales es una posibilidad cuya incorporacin a nuestro ordenamiento debera debatirse seriamente. Si bien el debate que debe, necesariamente, precederasuinstauracinhaderealizarselejosdesupuestosdelictivos puntuales y concretos. -479-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-4883.2. Irretroactividad de la ley penal de libertad vigilada Alasacabadasdereferirobjecionespolticocriminales alalibertadvigilada,habraqueaadirlasqueseextraendel principio constitucional de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individua-les (artculo 9.3 de la Constitucin espaola).La demanda de libertad vigilada, como ha sucedido con otras concretas reformas penales espaolas, a las que se les pude poner nombre y apellido, surge por la convulsin social provocada porcasosconcretosqueadquirierongrantrascendenciasocial, tales fueron los supuestos de: De Juana Chaos, Garikoitz Aspia-zu, alias Txeroki, jefe de los comandos de ETA, y el resto de los condenados del 11-M. Sin embargo, paradjicamente, a ninguno de ellos le sera de aplicacin la libertad vigilada.Peroesque,adems,alosquefuerancondenadospor delitos terroristas, una vez hubiera entrado en vigor esta Reforma que introduce la libertad vigilada, la aplicacin de sta tendra, en los casos ms graves, una dudosa efectividad, sobre todo si se tiene en cuenta las modicaciones que introdujo la LO 7/2003 relativas al cumplimiento ntegro efectivo de las penas.3.3.Libertadvigiladaynesdelapenaenelestadosocialy democrtico de derechoSi se tratara de uno o ms delitos de asesinato por motivos terroristaslapenaquelecorresponderacumpliralcondenado estara en torno a los cuarenta aos, con una edad media de 30 aos en el momento de cometer estos delitos, resultara, tras la citada reforma, que esta persona saldra de la crcel alrededor de los setenta aos. Momento a partir del cual se activara la pena de libertad vigilada.LascrticasqueensumomentoseefectuaronalaLO 7/2003delcumplimientontegrodelaspenasenelsentidode representar, en muchos casos, una prctica instauracin, aunque deformaindirecta,delacadenaperpetuasehacenahorams -480-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488evidentes48. Los trabajos de algunos autores49, las exigencias de la opinin pblica a la que los ltimos gobiernos se han plegado yalgunaspropuestasemitidasdesdeelTribunalSupremoas parecen vaticinarlo50.Llamalaatencin,comosepusodemanifiestoms arriba, que el propio prelegislador, fruto de la precipitacin, no acierteconlanaturalezaynesdeestanuevainstitucinque introduce.Se arma en la Exposicin de Motivos que la libertad vigi-lada viene a suplir el dcit en prevencin especial que presentan las penas largas privativas de libertad a las que son condenados los terroristas. Sin embargo, resulta sorprendente que el trabajo de prevencin especial que no se ha podido hacer en cautividad sepretendahacerenlibertady,enmuchasocasiones,despus delargascondenasdeprisin,comoelpropioAnteproyecto reconoce.Adems, desde el punto de vista de la prevencin especial, cmo va a saber el Tribunal que tiene que imponer la libertad vigiladaenlassentenciascondenatoriasporterrorismoqueel condenado a penas superiores a diez aos de prisin, va a estar necesitado de esta prevencin una vez extinguida la condena a la pena privativa de libertad de diez, veinte o cuarenta aos?51 48LOPEZ PERGRIN, Lucha contra la criminalidad mediante el cumplimien-to ntegro y efectivo de las penas?, en Revista espaola de investigacin criminolgica (1), 2003, p. 9. 49EnpalabrasdeMANZANARESSAMANIEGO,Reformaspenalesen materiadeterrorismo,enActualidadPenal(48),2000,p.1010yss.;el mismo, El cumplimiento ntegro de las penas, en Actualidad Penal (7), 2003, p. 208 y ss., esta pena es tan comn como el euro en el seno de la Unin Europea, considerando que ...su implantacin hubiera evitado la reincidencia de delincuentes sexuales y asesinos terroristas, al seguir estos ltimos tan identicados con la banda como cuando fueron detenidos.50GARCA-CALVOMONTIEL,Terrorismoytipificacinpenal,en Actualidad Penal (48), 2000, p. 1025.51GIMBERNATORDEIG,LainsoportablegravedaddelDerechopenal (II),enElMundo23-1-2009,p.19,dndeestlaboladecristalque -481-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Con esta institucin se acude a un nuevo ejemplo de estafa deetiquetasporcuantoquelanuevapenadelibertadvigilada no se propone, en realidad, cumplir la nalidad de subsanacin del dcit de prevencin especial, sino la de prevencin general positiva o de aseguramiento, lo que se pone de maniesto por la naturaleza de las obligaciones que incorpora.Adems, si el n autntico de esta pena fuera la prevencin especial no se hubiera limitado la misma a determinadas clases de delitos o gravedad de penas, sino que se hubiera generalizado al conjunto de todos ellos en funcin de la reincidencia, habitua-lidadolascaractersticasconcretasdeundeterminadosujeto, aprovechndose, adems, para ser especialmente utilizada como sustitutivopenalencasosdecondenadosjvenes,menoresde veintisiete aos, como se hace en el Derecho comparado.As mismo, se declara como otra nalidad de su introduc-cin la gran dicultad que presenta la aplicacin del tratamiento penitenciario a condenados por delitos terroristas. Sin embargo, el Anteproyecto no introduce modicacin alguna en la Ley Org-nica General Penitenciaria tendente a la consecucin de mejores resultados en la aceptacin de tratamiento penitenciario para este tipo de presos mediante la introduccin de reformas especiales. Slo por ltimo se reconoce en la Exposicin de Motivos del ALOCP el autntico n que se quiere alcanzar con la libertad vigilada: ser un instrumento inocuizador de la peligrosidad de los condenados por delitos de terrorismo, otorgndole la naturaleza de una pena restrictiva de la libertad. Sinembargo,conestaformadeprocedersealterael esquema bsico del Cdigo penal en el que las penas se orien-tan a la culpabilidad, mientras que las medidas de seguridad se establecen en atencin a la peligrosidad del sujeto. En el fondo el prelegislador congura una institucin hbrida, a la manera de una pena-medida, ya que el rgimen exible de su ejecucin es el de las medidas de seguridad.ha permitido al legislador adivinar que un delincuente va a seguir siendo peligroso 40 aos despus de haber sido condenado?-482-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488La libertad vigilada se convierte as en el ltimo recurso eneliterdelaejecucindelaspenasprivativasdelibertad, convirtiendoenunviacrucislaindividualizacincientca: cumplimiento efectivo de las penas que pueden llegar hasta los cuarenta aos con presos de 70 aos, establecimiento de perodos de seguridad, jacin de restricciones a la libertad condicional mediante la imposicin de condiciones propias de la inocuizacin ideolgica (v. gr. art. 90 del Cdigo penal), contrarias a los nes del tratamiento penitenciario y del espritu de la Constitucin52.Si los recursos en Justicia son siempre escasos debido a la necesaria distribucin a usos alternativos y todos ellos necesarios, imperiosos y perentorios (violencia domstica, delitos sexuales, delitos medioambientales, corrupcin urbanstica y poltica, de-lincuencia juvenil), la cuestin que habra que plantearse, adems, a la vista del ilustrativo ejemplo anterior, es la de si se va a valer la pena asignar recursos (pulseras, vigilancia policial) para tener bajo control a personas de avanzada edad.Enlosltimosaosestamosasistiendoalatransicin de un sistema penal garantista en el que el ncleo central era el sujeto activo del delito a otro en el que el retorno de la vctima, necesitada ciertamente de un mayor reconocimiento y derechos, sehatraducidoenunalimitacindelosderechosyrecursos destinados al delincuente y a su reinsercin.El desideratum expresado en la esculida Exposicin de Motivos del Cdigo penal de 1995 tras las reformas parciales del 2003, sobre todo la llevada a cabo por la LO 7/2003 y el PLOCP, queda reducida a maculatura53. 52PREZCEPEDA,Laseguridad,p.402yss.;RAMOSVZQUEZ, Smbolosyenemigos:algunasreexionesacercadelanuevaluchaan-titerrorista en F. Prez lvarez, Serta In Memoriam Alessandri Baratta, Universidad de Salamanca, 2004, p. 1444. 53GARCA DEL BLANCO, Delitos de terrorismo, cumplimiento de pena y separacin de poderes: el caso de , en La Ley Penal (41),2007,pp.22-23.;LANDROVEDAZ,ElDerechopenal, en La Ley (5668), 2003, p. 3-483-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Existeprcticaunanimidaddoctrinalenqueelnde reinsercin social del artculo 25.2 de la Constitucin tiene una clara orientacin penitenciaria (prohibicin de trabajos forzados, derecho a un trabajo y a los benecio de la seguridad social)54.Sin embargo, la idea de resocializacin est entrando en crisisenelmbitolegislativocomoloponendemaniestola reforma del cumplimiento ntegro de las penas55. Esto se traduce en la frmula: penas ms largas, menos inversin y prcticamente nula bsqueda de mtodos alternativos en el tratamiento peniten-ciario de los internos terroristas56. Solo parece interesar el componente aictivo de la pena57. El n de inocuizacin, que pareca abandonado, resurge con re-novados bros en el contexto de la delincuencia terrorista58.3.4. El Derecho Penal del Enemigo como reedicin del Derecho Penal de Autor en la libertad vigiladaEl Derecho penal del enemigo se ha ido abriendo camino al socaire del discurso de la seguridad59. Formulacin bsica en 54Por todos, MAPELLI CAFFARENA, Principios fundamentales del Sistema Penitenciario Espaol, Bosch, 1983, p. 133 y ss.55STC 65/1986, de 22 de mayo, descarta que el art. 25.2 contenga un derecho fundamental susceptible de amparo, considerando la reinsercin social como una mera orientacin dirigida al poder legislativo que no es incompatible con otros nes de la pena. En la misma lnea: SSTC 19/1988; 75/1998.56Como ya pona de maniesto PREZ CEPEDA, Cuestiones sobre la rein-sercin en materia de terrorismo, en Fabin Caparrs/Diego Daz-Santos, Reexiones sobre las consecuencias jurdicas del delito, 1995, p. 245, se ha desarrollado con relacin a los internos terroristas una especca y res-trictiva interpretacin de la legislacin penitenciaria, existiendo de facto una poltica penitenciaria especial en materia terrorista. 57LVAREZ GARCA, El nuevo modelo de Poltica criminal, en Jueces para la Democracia (57), 2006, p. 25.58SILVA SNCHEZ, El retorno a la inocuizacin, en L. Arroyo Zapatero/ I. Berdugo Gmez de la Torre, Homenaje al Dr. D. Marino Barbero Santos: in Memoriam, 2001, p. 699.59JAKOBS, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo (trad. M. Cancio Meli), en Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, 2 ed, 2006, p. 66 y ss.-484-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488su construccin es la diferenciacin en el tratamiento penal entre: autores de delitos comunes y los de terrorismo, considerando a stos no como personas, sino como fuentes de peligro, como su-jetos que, al no respetar las reglas mnimas de convivencia, que representan las normas penales, han de ser neutralizados60. Enlaregulacindelalibertadvigiladaseapreciauna muestra ms de la tendencia a congurar los delitos de terrorismo como una manifestacin del Derecho penal de autor. En la orien-tacin selectiva del miedo a la criminalidad, resulta muy rentable crear estereotipos de criminales a los que se les convierte en porta-dores simblicos de una amenaza sentida para la paz individual61: ms que cometerse delitos terroristas, se es terrorista62.Esta perspectiva afecta de lleno al tratamiento penitencia-rio de los condenados por estos delitos, pues se parte de una gene-ralizacin restrictiva del tratamiento penitenciario que no atiende ni a las diferentes modalidades de terrorismo (islamista, etarra, de estado, ecolgico, etc), ni a la posibilidad de un tratamiento indi-60Crticamente, entre otros, CAVALIERE, Diritto penale e , en A. Gamberini/R. Orlando, Delitto politico e diritto penale del nemico, Monduzzi, 2007, p. 286, quien advierte que en esta construccin del Derecho penal de autor y de neutralizacin deber fundarse, desde un puntodevistametodolgicoydecontenido,recurriendoalconceptode diferenciacinydesubsistema;GRACIAMARTN,Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado , en RCPCr (7), 2005, p. 2 y 42, desde una perspectiva histrica; MUOZ CONDE,DelitopolticoyDerechopenaldelenemigo,enPORTILLA CONTRERAS,FundamentostericosdelDerechopenalyprocesaldel enemigo, en Derecho y Justicia Penal en el Siglo XXI. Liber Amicorun en HomenjealProfesorAntonioGonzlez-CullarGarca,Colex,2006,p. 408 y ss.; Jueces para la Democracia (49), 2004, p. 44 y ss.; PRITTWITZ, Derechopenaldelenemigo:anlisiscrticooprogramadelDerecho penal?,enMirPuig/CorcoyBidasolo,LaPolticaCriminalenEuropa, Atelier, 2004, pp. 113 y ss., 115 y ss.61MAQUEDA ABREU, Polticas, 2004, p. 1290.62As, CANCIO MELI, en Jakobs/Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, 2006, p. 137 y ss.-485-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488vidualizado de reinsercin social, sino que se opta por anteponer la tipologa de sujeto que comete un clase de delitos63.Descendiendo al terreno de la regulacin concreta de esta institucin, solo mediante esta obligacin de dejar sin efecto la ejecucin de la pena de libertad vigilada, incluso ab initio, se evita, como pone de maniesto el Informe del CGPJ, la posible incons-titucionalidad de un juicio de peligrosidad futura que, a modo de derecho penal de autor, acompaara a la persona condenada a penas de prisin por determinados delitos, con independencia de su resocializacin64.3.5. Libertad vigilada y delincuencia por conviccinLos condenados por delitos terroristas forman parte de los llamados delincuentes por conviccin65. stos se encuentran, trassuingresoenprisin,conlacircunstanciadequeeltrata-mientopenitenciarioesvoluntario,pudiendoserrechazado,lo que hacen los citados condenados de forma mayoritaria66. 63As, MANZANARES SAMANIEGO, Actualidad Penal (3), 2000, p. 1016. Encontra,GRUPODEESTUDIOSDEPOLTICACRIMINAL,Una alternativa a la actual Poltica criminal sobre terrorismo, 2008, p. 41.64Informe del CGPJ de 26-2-2009, p. 46.65BAUCELLS i LLADS, La delincuencia por conviccin, Tirant lo Blanch, 2000, p. 409, dene al delincuente por conviccin desde un punto de vista criminolgico como un tipo de autor genrico cuya motivacin es impulsada por la conviccin de que debe cometer el hecho de acuerdo con un orden normativo que valora ms altamente que el Derecho estatal vigentepoltico, religioso o tico.66SANZ MORN, Consideraciones al proyecto de Ley Orgnica de modi-cacin del Cdigo Penal, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa (15), 2001, p. 212. sostiene que la respuesta penal frente a la criminalidad de esta clase de delincuentes es decitaria, siendo la pena impuesta un me-canismo insuciente, pues la reinsercin del delincuente por conviccin no es frecuente y, sin embargo, persiste en ellos una alta peligrosidad que hace deseable la complementacin de la respuesta penal con el recurso a medidas de seguridad. -486-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Sin embargo, cuando el tratamiento penitenciario impues-to es aceptado y cumplido por los internos de l se desprenden consecuencias positivas (progresin de grado, permisos), que a los condenados por delitos de terrorismo, debido al rechazo que realizan por sus convicciones polticas, no les va a afectar, toman-do este dato como una muestra ms de la postergacin e injusticia de la que son objeto por el sistema poltico que combaten67.Resulta un contrasentido que se considere a los condenados por delitos de terrorismo delincuentes comunes, pero, al mismo tiempo, se les aplica un rgimen penal excepcional sobre todo en materia de imposicin y ejecucin de penas.Frentealaconsideracintradicionalquesostieneque enlosdelincuentesimputableslarespuestapenalsehamedir estrictamente por su culpabilidad por el hecho, se abre paso, en elDerechopenaldelriesgo,laconsideracindequehayque atender tambin a su peligrosidad, pues se estima que la sociedad no tiene porqu asumir todo el riesgo que genera la peligrosidad del condenado imputable cuando ya ha cumplido la pena que le ha sido impuesta68.En un ordenamiento jurdico como el espaol en donde se reconoce el pluralismo poltico como valor superior del orde-namiento (art. 1.1 de la Constitucin Espaola) y las libertades de conviccin y conciencia, se ha de esperar de antemano, como sucedeconlanoaceptacindeltratamientopenitenciario,que haya situaciones de conicto. Por tanto, la solucin no puede ser simplemente represiva, sino que hay que articular y priorizar la bsqueda de continuas soluciones al conicto69.67MANZANARES SAMANIEGO, La reinsercin social de los terroristas, en F. Gutirrez-Alviz Conradi, La Criminalidad organizada ante la Justicia, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1996, pp. 13-22.68SILVA SNCHEZ, El retorno, p. 709, la sociedad no comparte la tesis de que la culpabilidad por el hecho ha de denir la frontera absoluta de distribucin de riesgos entre individuo y sociedad..69BAUCELLS i LLADS, La delincuencia, 2000, pp. 219 y ss. y 411. -487-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488Por ello, el legislador, tambin en el mbito penal y peni-tenciario, ha de buscar frmulas neutrales y alternativas de respeto a la disparidad de convicciones, evitando la criminalizacin de la ideologa, aunque se realice de forma secundaria, como sucede con la libertad condicional, o con pluses penales como la libertad vigilada.En los aos setenta del siglo XX, en pases como Alemania o Italia, la creacin y aplicacin de infracciones especcas para casos de terrorismo, lejos de resolver el problema, contribua a atraer nuevos militantes, exacerbando el fenmeno que se quera evitar y retrasando el proceso natural y gradual de su disolucin, mediante la aplicacin garantista del Derecho penal y la actuacin o negociacin poltica70. Por otro lado, no habra que desconocer como la necesaria persecucin y castigo de delitos terroristas, a la que se reviste con la nota de excepcional se convierte, en muchas ocasiones, en una coartada para generalizar en el ordenamiento jurdico-penal las normas excepcionales innecesarias para la actuacin del aparato coactivo, pero perfectamente tiles para introducir un hbito de exibilidad tradzcase, en muchos casos, vulneracin en las garantas del Estado de Derecho71.En conclusin, al igual que ha pasado en otros momentos histricos o sucede en otros Derechos Comparados vigentes, el principal problema que le puede causar el terrorismo a los Estados de Derecho, despus de la privacin de las vida o el menoscabo de la integridad fsica y libertad de sus ciudadanos, es, sin duda, 70CANCIO MELI, Algunas reexiones preliminares sobre los delitos de terrorismo: ecacia y contaminacin, en P. Faraldo Cabana (dir.), Derecho penal de Excepcin. Terrorismo e Inmigracin, Tirant lo Blanch, 2007, p. 164. De otra opinin, ALONSO, Polticas antiterroristas y : Qe papel y qu consecuencias para las vctimas del terrorismo?, en Las vctimas del terrorismo en el discurso poltico, Dilex, 2007, p. 156 y ss.71GMEZ BENITEZ, Crtica de la Poltica penal de orden pblico, en CPC (16), 1982, p. 81.-488-ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 447-488hacerle incurrir en contradicciones en lo que constituye su prin-cipal fuerza: su acervo garantista72.El Estado de Derecho no puede caer en la provocacin, caracterstica del terrorismo, de que el n justica los medios73, hacindose cmplice de su propia dinmica74. Cuando un Estado recrudece su Derecho penal slo pone de maniesto una cosa: la propia debilidad de su Democracia y la inecacia de su sistema poltico y social.72En este sentido se orienta el fundamento jurdico noveno del Voto particular alaSentencia197/2006,de20.2.delTribunalSupremo,resolutoriadel RecursodeCasacinnm.598/05-p,queformulanlosMagistradosJos Antonio Martn Palln, Joaqun Gimnez Garca y Perfecto Andrs Ibez, alarmarque:Esclaroquetalgirointerpretativotienequeverconla llamativa singularidad del caso concreto, es decir, el sanguinario historial del recurrente y su cruel autocomplacencia en lo realizado. Y que tampoco es ajeno al comprensible eco de ambos factores en los medios de comunicacin y en la opinin. Pero ni siquiera tales circunstancias pueden justicar una quiebradelosparmetrosdeaplicacindelderechoqueconstituyenla normalidad de la jurisprudencia. Por un imperativo de estricta legalidad, e incluso -si es que aqu pudieran contar- por las mejores razones de poltica criminal. Pues, como nadie ignora, una prctica comn en la estrategia de las organizaciones terroristas consiste en inducir al Estado de derecho a entrar en esa destructiva forma de conicto consigo mismo que representa el recurso a medidas excepcionales. Cfr. tambin, HOFFMAN/MORRISON-TAW, A strategic Framework for Countering Terrorism, en F. Reinares, EuropeanDemocraciesagainstTerrorism.Governamentalpoliciesand intergovernmentalcooperation,Darmouth,2000,pp.12yss;20yss; .SERRANO-PIEDECASA, Tratamiento jurdico-penal del terrorismo en un estado de derecho, en L. Ziga Rodrguez (Coord.), El derecho penal ante la globalizacin, Colex, 2002, p. 77.73TERRADILLOS BASOCO, Terrorismo, 1988, p. 36.74ASA BATARRITA, Concepto jurdico de terrorismo y elementos subje-tivos de nalidad. Fienes polticos ltimos y nes de terror instrumental, en J.I. Echano Basalda, Estudios jurdicos en memoria de Jos Mara Lidn, 2002,p.47;CANOPAOS,Clemenciaojusticia?,enInDret,2007, p. 21.