la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios
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En este trabajo, exponemos y analizamos la justificación ética y jurídica de las obligaciones de los profesionales sanitarios.TRANSCRIPT
Lluís NOLLA PICOS
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS
Universitat Abat Oliba CEU Facultat de Ciències Socials
Licenciatura en Derecho
2010
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Resumen
Los profesionales sanitarios deben proteger y respetar la vida, la salud y la
integridad de todos los seres humanos. Por lo tanto, cuando una ley viola este
principio, deviene necesario el derecho a la objeción de conciencia. En este trabajo,
exponemos y analizamos la justificación ética y jurídica de las obligaciones de los
profesionales sanitarios. Consideramos la objeción de conciencia como parte de la
dimensión externa de la libertad de pensamiento, conciencia y religión (artículo 16.1
de la Constitución Española). Criterio que es exactamente el mismo que fue seguido
en su momento por el Tribunal Constitucional Español. Pero la realidad es que la
objeción de conciencia necesita de reconocimiento legal expreso para ser
plenamente efectiva en España.
Resum
Els professionals sanitaris han de protegir i respectar la vida, la salut i l’ integritat de
tots els éssers humans. Per tant, quan una llei viola aquest principi, esdevé
necessari el dret a l'objecció de consciència. En aquest treball, exposem i analitzem
la justificació ètica i jurídica de les obligacions dels professionals sanitaris.
Considerem l'objecció de consciència com a part de la dimensió externa de la
llibertat de pensament, consciència i religió (article 16.1 de la Constitució
Espanyola). Criteri que és exactament el mateix que va ser seguit en el seu moment
pel Tribunal Constitucional Espanyol. Però la realitat és que l'objecció de consciència
necessita de reconeixement legal exprés per a ser plenament efectiva a Espanya.
Abstract
Healthcare professionals should protect and respect the life, health and integrity of all
human beings. Therefore, when a law violates this principle, the right to
conscientious objection is needed. In this paper, we present and analyze ethical and
legal justifications of the obligations of health professionals. We believe
conscientious objection as part of the external dimension of freedom of thought,
conscience and religion (article 16.1 of the Spanish Constitution). Criterion is exactly
the same as was followed in time by the Spanish Constitutional Court. But the reality
is that conscientious objection requires explicit legal recognition to be fully effective in
Spain.
Palabras claves / Keywords
Objeción de Conciencia - Profesionales Sanitarios - Derechos fundamentales -
Principios Éticos
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Sumario
CAPÍTULO I: INTRODUCCION A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA ......................... 9 1 El significado de la de la objeción de conciencia ...................................................... 9 2 La objeción de conciencia como derecho fundamental .......................................... 11 3 Características y elementos constitutivos ............................................................... 14 4 Objeción de conciencia y otras formas de inobservancia legal .............................. 15 5 La objeción de conciencia en derecho internacional .............................................. 18 6 Problemática de la objeción de conciencia ............................................................. 20 7 Objeción de conciencia y sanción ........................................................................... 23 8 Objeción de conciencia en derecho comparado ..................................................... 24 9 Regulación de la objeción de conciencia en España .............................................. 25 CAPÍTULO II: LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA .................................. 27 1 La objeción de conciencia médico-sanitaria en la jurisprudencia ........................... 27 2 La objeción de conciencia como derecho prima facie ............................................ 36 3 Límites jurídicos a la objeción de conciencia sanitaria ........................................... 38 4 Sujetos de la objeción de conciencia sanitaria ....................................................... 39 5 Objeción de Conciencia sanitaria en los códigos deontológicos ............................ 42 CAPÍTULO III: SUPUESTOS DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA ......... 47 1 Actividades objetables y supuestos de objeción de conciencia sanitaria ............... 47 2 La objeción de Conciencia a la interrupción voluntaria del embarazo ................... 47 3 La objeción de conciencia a las instrucciones previas ........................................... 55 4 La objeción de conciencia farmacéutica ................................................................. 59 5 La objeción de conciencia al diagnóstico prenatal .................................................. 65 6 Procedimiento y consecuencias jurídicas de la objeción de conciencia ................ 69 Conclusión .................................................................................................................. 73 Bibliografía .................................................................................................................. 77
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Introducción
La objeción de conciencia antes de ser una figura jurídica fue una figura moral y
religiosa. Ya en Antígona1 se planteó la problemática entre la noción del deber,
caracterizada por las normas religiosas, que representa Antígona, y la noción de lo
civil, caracterizada por el cumplimiento de la ley, que representa el rey Creonte
(Sófocles 1982: 91). Más tarde, el conflicto entre consciencia y ley positiva, obligará
a los cristianos a decantarse en un determinado sentido: «es necesario obedecer a
Dios antes que a los hombres»2. Sin entrar en el estudio etimológico de la palabra
objeción, observamos que viene del latín obiectō, que significa oposición.
Así, inspirados en nuestra herencia religiosa y alimentados por la civilización griega
y romana, se incorporó al Derecho la objeción de conciencia para designar a uno de
los posibles supuestos de desobediencia a la ley. Queda pues patente que la
objeción de conciencia es un problema jurídico.
Problema jurídico, que también se manifiesta en el ámbito sanitario. Y es que, ante
el conflicto entre la ley positiva y la ley moral, el profesional sanitario se pregunta
¿qué debe hacer?, y si puede en su caso, obedecer al dictado de su conciencia. Así,
como veremos, no siempre los profesionales sanitarios están de acuerdo con los
pacientes en los medios que hay que poner para alcanzar la salud. Además, en este
sentido, el personal sanitario se encuentra muchas veces con la obligación legal de
participar en actos contra el derecho a la vida y a la dignidad de las personas. Ante
esta situación, el conflicto de obediencia surge inexorablemente entre ley, emanada
de la autoridad política, y conciencia personal.
Veremos pues, que la objeción de conciencia permitirá al médico comportarse
conforme a los imperativos de su conciencia en determinados supuestos, y evitar así
la pérdida de su dignidad, con actos que son contrarios a sus convicciones más
íntimas. Y de esta forma, poder defender su propia conciencia ante una agresión
externa a ella.
Así, cuando las convicciones morales, ideológicas o religiosas planteen un conflicto
de bienes respecto de algún deber jurídico en el campo de la medicina o la salud,
nos encontramos ante la denominada genéricamente objeción de conciencia
sanitaria.
1 Tragedia griega escrita por Sófocles en el siglo V a.c.
2 Hch 5, 29.
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En este sentido, la competencia profesional y la vocación de servicio de toda
profesión sanitaria, habilita a los profesionales sanitarios a obrar con responsabilidad
y libertad, conociendo que sus actos tiene repercusión tanto en la salud de las
personas como en su misma persona.
En definitiva, en este trabajo pretendemos estudiar el problema jurídico en torno a
esta cuestión en España. Se trata pues, de la objeción de conciencia centrada en el
contexto profesional de los agentes sanitarios.
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CAPÍTULO I: INTRODUCCION A LA OBJECIÓN DE
CONCIENCIA
1 El significado de la de la objeción de conciencia Consideramos oportuno empezar nuestra exposición ofreciendo una definición
general, para posteriormente acercarnos al supuesto particular de la objeción de
conciencia en el ámbito médico-sanitario, fundamentalmente en el ejercicio de la
práctica médica y farmacéutica.
En este sentido, el Tribunal Constitucional define objeción de conciencia en la STC
15/1982, con carácter general, como «el derecho a ser eximido del cumplimiento de
los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las
propias convicciones».
Entendemos por convicción, el juicio subjetivo y en conciencia de un individuo sobre
la moralidad de un acto determinado. Este juicio es personal y debe ser entendido
como un deber para consigo mismo y sus convicciones. De esta manera, lo que
aparentemente es un acto de desobediencia a la ley, para el objetor de conciencia
es un acto de obediencia a otra ley.
La obligación que impone la ley, puede ser entendida desde el punto de vista del
facere, como por ejemplo, en la objeción de conciencia a la colaboración en un
aborto. Del dare, sería el caso de la objeción de conciencia farmacéutica, y del pati,
que sería el supuesto de objeción de conciencia a sufrir tratamientos médicos
obligatorios (Navarro-Valls 1986: 261).
En la objeción de conciencia surge pues, un conflicto entre norma jurídica, que
impone un deber, generalmente un facere en el caso que nos ocupa, y conciencia,
que se opone al cumplimiento de la misma. La idea que subyace, es la oposición
entre conciencia personal y ley. Se manifiesta cuando las convicciones personales
impiden al individuo cumplir la ley, ya que su realización produciría en el individuo
una grave lesión de la propia conciencia. Es decir, se manifiesta en el rechazo del
propio individuo por razones de conciencia a una disposición normativa.
Desde un punto de vista más jurídico, ante un deber normativo incumplido, impuesto
por el ordenamiento jurídico, alegando motivos de consciencia, el juez deviene
obligado a plantear la cuestión como una colisión entre dos bienes jurídicos
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tutelados por el ordenamiento jurídico. Por un lado, tenemos la libertad del sujeto
para seguir los dictámenes de su moral, y por otro lado, están los derechos y
deberes jurídicos dictados por el legislador (Gascón 1990: 281). Así, es una
inobservancia de una norma. Y a su vez esta norma, tal y como señala Soriano, no
debe afectar a la integridad del ordenamiento jurídico o a sus instituciones (Soriano
1991: 45 y ss.). Es decir, el objetor en sentido estricto, no pretende cambiar una
norma o alterar una política, sino sólo preservar su dictamen de conciencia y su
comportamiento consecuente.
Observamos pues, que no es fácil para el juez discernir y ponderar qué actividades
constituyen un ejercicio extralimitado de este derecho constitucional. Esto significa
que la objeción de conciencia no debe considerarse a priori, como una actuación
sospechosa de ilegalidad, sino como una decisión valiosa y legítima del sujeto, que
en su caso, será sometida a un juicio ponderativo del juez frente a otros derechos,
principios y valores.
En la definición de objeción de conciencia chocan por su naturaleza dos intereses
entre sí. Por un lado, la negación de un mandato legal u orden administrativa (Rawls
1979: 410) y por el otro está la conciencia y la voluntad personal del individuo, que
se ve interferida por una autoridad pública (Raz 1982: 339).
Es importante destacar que la primera, la obligación jurídica que se rechaza, posee
una naturaleza de prestación personal, de tal manera que la relación entre el objetor
y la norma objetada es directa: el objetor rechaza realizar una prestación que la
norma le exige personalmente, y que él debe realizar en persona (Alonso-Vega
Álvarez 1989: 7857).
Estamos pues, ante una acción individual y privada, que pretende ser una excepción
a la ley general, cuya validez no se cuestiona, y que se plantea ante la existencia de
un conflicto de conciencia, donde la conducta que la ley le exige, se contradice con
la conducta exigida por sus convicciones morales.
De esta forma, surge en el derecho la objeción de conciencia, y en este sentido,
surge un medio legal que permite al objetor manifestar el rechazo individual al
cumplimiento de la ley, abriendo paso a la posibilidad de la desobediencia al
Derecho, jurídicamente contemplada y por lo tanto, jurídicamente exigible.
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Vemos por lo tanto, que aunque visto en términos generales el concepto de objeción
de conciencia tiene un perfil muy claro, su naturaleza jurídica todavía no tiene una
solución unitaria.
Así, la objeción de conciencia puede ser considerada como una excepción al
cumplimiento de la ley o como un derecho fundamental protegido en la constitución,
y dependiendo de la postura tomemos, repercutiremos de una u otra manera en las
soluciones concretas de los casos que se nos presenten.
Finalmente, las motivaciones que fundamentan la objeción de conciencia sanitaria
son puramente subjetivas e individuales, y se pueden basar tanto en la moral, en
creencias religiosas o en los mismos usos deontológicos de la profesión. Y la
finalidad que se persigue es la sustracción de la obligatoriedad jurídica que afecta al
profesional concreto.
2 La objeción de conciencia como derecho fundamental La objeción de conciencia parte del reconocimiento universal de la dignidad humana
y se entiende como la dimensión externa del derecho fundamental a la libertad
ideológica, de conciencia y religiosa.
En este sentido, estos derechos «no son algo consensuado por la sociedad.
Tampoco son fruto de la concepción democrática del Estado que pondera la
importancia de cada individuo. Menos aún se deben considerar como un privilegio
de los ciudadanos alcanzado por la mayoría democrática del voto. Su origen no está
en la sociedad sino en el individuo mismo, en su ser hombre» (Fernández 1996:
357). Por lo tanto, un derecho fundamental e inherente al ser humano, nadie lo
otorga o deroga, simplemente se puede reconocer y regular.
Pero como indicamos en la introducción, aunque la idea sea antigua, su regulación
como derecho fundamental tiene pocas décadas. Desde los orígenes del Estado de
Derecho, el respeto a la libertad de conciencia ha sido considerado uno de los
derechos más fundamentales, ya que se presupone que la libertad y la dignidad
humana se encuentran por encima del mismo Estado, es por ello, que en la totalidad
de los estados democráticos constitucionales se reconoce y protege este derecho,
generalmente al nivel constitucional más alto. Prevaleciendo así la integridad
individual sobre la norma jurídica imponible.
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Para dar cobertura legal al incumplimiento del objetor es imprescindible justificar su
actitud en el contenido de algún derecho fundamental. En este sentido, para que la
objeción de conciencia forme parte del contenido de los derechos fundamentales
strictu sensu, tiene que estar recogida dentro de los derechos enumerados entre los
artículos 15 y 29 de la Constitución Española.
En este sentido, la ubicación del artículo 10.1, hace de la dignidad un principio y no
un derecho subjetivo fundamental que pueda ser exigido como tal por los
particulares (Escobar-Roca 1998: 135 y 136). Lo mismo ocurre en el art. 30.2 que
abre la posibilidad de la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio.
Pero en cambio, observamos que está recogida la cláusula de conciencia de los
periodistas del artículo 20.1.d. CE,3 en que aparece en el texto constitucional como
una manifestación explícita de un conflicto entre la libertad de conciencia y la
protección de otros bienes jurídicos.
Así, fuera de los tres casos presentados, si se quiere buscar el fundamento
constitucional a cualquier otra objeción de conciencia, se debe acudir al artículo
16.14 de la Constitución Española, que recoge la libertad de conciencia bajo la
rúbrica de «la libertad ideológica, religiosa y de culto» de los individuos. Un derecho
que entendemos que autoriza a comportarse tanto en la vida social como en la
personal de acuerdo con las propias convicciones, con la única limitación del orden
público.
La LO 5/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, es la única ley que desarrolla este
artículo. El art.2.1.a) de dicha ley recoge el derecho de toda persona a: «profesar las
creencias religiosas que libremente elijan o no profesar ninguna; cambiar de
confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias
religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas».
Como observamos, no se entiende expresamente de dicho precepto que alguien
tenga derecho a incumplir obligaciones jurídicas incompatibles con la libertad de
3 Artículo 20.1.d. CE en el que se reconoce y protege el derecho «a comunicar o recibir libremente
información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades». 4 Artículo 16.1. CE: «Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las
comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley».
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conciencia, pero se puede llegar a interpretar que el término «manifestar»5 puede
recoger la objeción de conciencia, ya que la misma se entendería como una
manifestación, o un ejercicio de libertad de conciencia, conforme a las creencias de
una persona ante un mandato o deber jurídico incompatible con las propias
convicciones. Y de aquí podemos llegar a afirmar, que nos encontramos ante un
auténtico derecho fundamental.
Así el derecho a la libertad de conciencia no sólo comprende el derecho a tener
internamente determinadas convicciones, sino también el derecho a comportarse
externamente conforme a las mismas. Independientemente pues, de que dicho
comportamiento esté o no previsto por el legislador. En este sentido, no hay un
derecho autónomo a la objeción de conciencia, sino que la objeción de conciencia es
la expresión misma del derecho de libertad de conciencia.
La consecuencia directa de lo expuesto es que la objeción de conciencia no puede
quedar a expensas de que exista o no cobertura legal, como sucede con el servicio
militar obligatorio. Ya que el derecho a invocar la objeción, está más allá de una
concreta reglamentación.
Así, aceptando que la objeción es una facultad que conforma el contenido de este
derecho, se puede sostener que es un derecho fundamental, o al menos, una
manifestación externa de un derecho fundamental, el de la libertad de conciencia.
Por lo tanto, la única diferencia entre la libertad de conciencia del artículo 16.1 de la
Constitución Española y la objeción de conciencia es un aspecto formal. Es decir, la
objeción de conciencia es el ejercicio de de la libertad de conciencia en presencia de
un mandato jurídico incompatible con las propias convicciones. De ahí que podamos
afirmar que estamos ante un verdadero derecho fundamental.
Finalmente, si consideramos la objeción de conciencia como un derecho
fundamental, surgen dos consecuencias inmediatas: por un lado, el ejercicio de la
misma no debería quedar limitado a las modalidades concretas amparadas y
reguladas por la ley, y por el otro, el objetor de conciencia debería de gozar de una
5 En este sentido, el término «manifestar» ha sido interpretado por Talavera y Bellver Capella
como comprensivo de todos aquellos actos que expresan un comportamiento conforme con las creencias de la persona, lo que incluye pues, la objeción de conciencia (Talavera Fernández y Bellver Capella 2003: 118).
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presunción de legitimidad constitucional, es decir, que debe de dejar de ser una
«ilegalidad más o menos consentida», presumiendo a priori su legitimidad y
debiendo demostrar lo contrario, caso por caso, en el ámbito jurisdiccional (Talavera
Fernández y Bellver Capella 2003: 119). En este sentido, observamos el papel
crucial que tienen los jueces y la jurisprudencia en este asunto.
En la actualidad, el legislador no reconoce la objeción de conciencia como un
derecho fundamental. Existiendo una postura muy restrictiva respecto a los casos en
los que se admite la objeción de conciencia en el ámbito sanitario. En este sentido,
cada caso es tratado como un tipo de desobediencia al derecho, que es a su vez
articulado técnicamente de una manera individualizada y autónoma.
Como hemos observado, la objeción de conciencia sanitaria continuará generando
situaciones conflictivas entre los profesionales sanitarios objetores y los solicitantes
de asistencia sanitaria. De ahí, la necesidad de que la objeción de conciencia se
reconozca jurídicamente como un derecho fundamental. Mientras tanto, sólo existen
tres supuestos de objeción de conciencia sanitaria expresamente reconocidos en el
Derecho español: a intervenir en la práctica del aborto (aceptado tanto por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional como por la nueva Ley Orgánica 2/2010,
de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo), y dos supuestos contemplados en la legislación autonómica: la objeción
al cumplimiento de las instrucciones previas y la objeción de conciencia
farmacéutica.
3 Características y elementos constitutivos El fundamento jurídico de la objeción de conciencia como veremos es un tema muy
complejo de resolver. Debido a que hay multitud de definiciones sobre la objeción de
conciencia, nos interesa apuntar aquellos elementos que la constituyen y que nos
indican si nos encontramos o no ante un supuesto de objeción de conciencia.
Ambos aspectos de la definición de objeción de conciencia, negación de un mandato
legal y consciencia, dejan entrever los elementos constitutivos que la definen.
Así, siguiendo la tesis de Gómez Sánchez el primer elemento constitutivo de la
objeción de conciencia es la existencia de una norma jurídica, con un contenido que
afecta o puede afectar las creencias religiosas o morales de algunos individuos, y
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cuyo cumplimiento por parte de estos, no puede obviarse sin incurrir en sanción
jurídica o administrativa (Gómez Sánchez 1997: 63).
El segundo es la existencia de un dictado inequívoco de la razón y la conciencia del
individuo, que le impide llevar a cabo el mandato público, y por lo tanto, surge un
conflicto. Después, tenemos la ausencia en el ordenamiento jurídico de aquellos
mecanismos que den una solución a este conflicto. Y finalmente, el cuarto elemento
constitutivo es la manifestación de la persona afectada por este conflicto, entre
norma y conciencia individual.
Resumiendo, conflicto entre norma jurídica y razones de conciencia, falta de
regulación y manifestación por parte del objetor, son los elementos constitutivos de
la objeción de conciencia. Así, si faltara cualquiera de estos cuatro elementos, no
nos encontraríamos frente a un verdadero supuesto de objeción de conciencia.
El cuarto elemento, «la manifestación», se trata de un «comportamiento pacífico»6,
según Prieto Sanchís. No se trata de cambiar la ley, sino se trata de proteger la
conciencia personal frente a la violación y quebrantamiento que supondría la
realización del acto considerado ilícito (Prieto Sanchís 1984: 15).
Finalmente, teniendo presentes los elementos constitutivos, sabremos si estamos o
no ante un supuesto real de objeción de conciencia. Pues por ejemplo, un niño de
tres años no tiene su conciencia formada plenamente, lo mismo que ocurre con un
adulto incapaz, y se incumpliría por lo tanto el segundo elemento constitutivo.
4 Objeción de conciencia y otras formas de inobservancia legal
Debido a la similitud existente entre la objeción de conciencia y otras formas de
inobservancia legal, consideramos oportuno perfilar las diferencias. En este sentido,
si bien es verdad que la objeción de conciencia pretende eludir el cumplimiento de
deberes jurídicos y evitar la pena correspondiente, no debe ser confundida con otras
formas de inobservancia legal.
Así, haremos una breve clasificación de las distintas formas de resistencia a una
norma, de las que la objeción de conciencia forma parte, en el sentido jurídico de la
6 Sin el fin de alterar el derecho establecido.
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expresión. Tales formas de desobediencia al derecho serían cinco según López
Guzmán: evasión oculta, obediencia pasiva, objeción de conciencia, desobediencia
civil, resistencia pasiva y resistencia activa (López de Guzmán 2001: 23-29).
La obediencia pasiva consiste en la negativa a obedecer una norma por razones de
conciencia, aceptando la consiguiente sanción. En este sentido, se obedece o
somete a la sanción impuesta.
La objeción de conciencia sería una obediencia pasiva que añade el «carácter
deliberado y patente de la negativa que se realiza de forma pública y manifiesta, con
la finalidad no solamente de ser coherente con los propios principios, sino de
proclamarlos» (Guzmán 2001: 23). Es decir, lo que diferencia a ambas es el cuarto
carácter constitutivo que hemos visto con anterioridad, «la manifestación».
La desobediencia civil se define como la trasgresión legal que se lleva a cabo de
modo organizado y planeado por un grupo de personas. Con palabras de Prieto
Sanchís, se trata de:
Aquellas manifestaciones de insumisión al Derecho que, no obstante ser ilegales, guardan
una mínima lealtad al régimen jurídico político [...], que debe cifrarse en la aceptación de
que el cambio de política o de sociedad que se propugna ha de obtenerse a través del
consentimiento de la mayoría, no mediante imposición (Prieto Sanchís 1984: 11).
Al hilo del tema que nos ocupa, si con anterioridad a la nueva Ley del aborto, las
clínicas privadas en que se realizaban abortos fuera de la cobertura del artículo 417
bis7, llevaban esta situación disimuladamente, se estaba sin más, ante un delito.
Pero si se hacía públicamente, con la intención de acabar con una realidad oculta,
podría estarse ante un caso de desobediencia civil.
La resistencia pasiva sería el derecho del individuo para resistir por cualquier medio
legal toda medida de autoridad que se considere contraria a Derecho. Es
esencialmente no violenta y promueve un cambio político radical. Este es el caso de
7 Los abortos en España quedaban despenalizados, antes de la Ley Orgánica 2/2010, a través de
la Ley Orgánica 9/1985, en tres supuestos concretos: 1. Evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada. 2. Si el embarazo es consecuencia de un hecho constitutivo de un delito de violación, previamente denunciado. 3. Presunción de graves taras físicas o psíquicas en el feto. Los centros en los que se practicaban abortos debían estar acreditados para realizar este tipo de intervenciones. La acreditación era diferente si los abortos a realizar eran de bajo riesgo (menos de doce semanas de gestación) o de alto riesgo (más de doce semanas de gestación), para lo que debían reunir determinados requisitos, que estaban recogidos en el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo
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la resistencia promovida por Gandhi. Finalmente, la resistencia activa sería todo lo
contrario, consistiría en dar una respuesta violenta a la ley.
Dentro de las cinco formas de desobediencia al derecho, la complicación deviene
cuando tenemos que establecer las diferencias entre la objeción de conciencia y la
desobediencia civil, ya que muy a menudo se usan indistintamente.
Entendemos que la diferencia principal entre la objeción de conciencia y la
desobediencia civil está en que una pretende un determinado cambio, legislativo o
de otro tipo, «para cuya consecución se presiona con el incumplimiento
indiscriminado de obligaciones legales» (Alonso-Vega Álvarez 1989: 7860).
Así, los motivos que motivan la desobediencia civil pueden ser políticos o
económicos principalmente, y en este sentido, se busca un cambio en la ley, no la
protección de la propia conciencia. «Para conseguirlo, [el sujeto] está dispuesto a
transgredir esa ley y todas las que hagan falta, hasta conseguir que la presión
política sobre el legislador sea tal que ceda ante sus exigencias» (Durany Pich 1998:
30).
Ciáurriz dice que «el objetor podrá oponerse a una ley por considerarla injusta, pero
no podrá –desde la objeción de conciencia– luchar para que deje de serlo. Tal
actitud entraría en otro ámbito: el de la desobediencia civil» (Ciáurriz 1987: 275).
Para Ruiz Miguel, la diferencia radica en los «criterios que giran en torno a dos
dicotomías parcialmente relacionadas entre sí, como son las que diferencian lo
público y lo privado, por una parte, y lo político [público] y lo ético [privado], por otra»
(Ruiz Miguel 1986-1987: 402). De esta forma, el insumiso no reconoce la validez de
la norma y la enfrenta con su desobediencia, el objetor en cambio, sí la reconoce y
en consecuencia lo que pretende es que le sea eximida, de forma individual, la
conducta que la norma le impone por una razón de consciencia.
No procede pues, que nos extendamos en consideraciones sobre las diferencias
entre la objeción de conciencia y la desobediencia civil o insumisión. En todo caso,
conviene no confundirlas.
Aun así, hay autores que opinan que la objeción de conciencia es un tipo de
desobediencia civil. En concreto, Prieto Sanchís dice que la diferencia entre ambas
radica en el momento en que es reconocida por el Estado. Así, mientras la objeción
de conciencia no halle reconocimiento expreso, no será más que una especie dentro
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del género desobediencia civil (Prieto Sanchís 1984: 11). En este sentido, desde
nuestro punto de vista se trata de géneros distintos, ética y jurídicamente hablando,
pero que en la práctica, y sin reconocimiento expreso, coincidiríamos con Prieto
Sanchís.
5 La objeción de conciencia en derecho internacional En ausencia de un marco de desarrollo propio de la objeción de conciencia en
España, realizaremos una interpretación en conformidad con los tratados y acuerdos
internacionales en materia de Derechos humanos, en los que España ha tomado
parte.
De hecho, el art. 10.2 de la Constitución Española dice que «las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España». Por su parte, el artículo 96.1, afirma que «los tratados internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte
del ordenamiento interno».
El derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de religión a menudo es
enunciado en los documentos internacionales de derechos con una terminología
poco uniforme.
En este sentido, el art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
art.9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 16.1 de la Constitución
Española hablan de libertad de religión, libertad de culto, de convicciones o
creencias, y de pensamiento o ideología.
Como vemos, el problema terminológico es comprensible, ya que estamos tratando
un tema delicado y complejo en el que se mezclan las dimensiones más profundas
del ser humano: vida y muerte, religión, conciencia, etc. Además, a nivel legal se
trata de un fenómeno relativamente nuevo, por lo que ha empezado a ser objeto de
estudio por parte del Derecho muy recientemente.
En la búsqueda de los fundamentos jurídicos de la objeción de conciencia, vemos
que la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, así como sus
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manifestaciones, vienen recogidas en el art. 18 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948:
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este
derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de
manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en
privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia (Hervada y Zumaquero
1978: 135-159).
En el Tratado de Lisboa8, el art. 10, reconoce el derecho a la objeción de conciencia,
al amparo de la libertad de pensamiento y la libertad religiosa, «de acuerdo con las
leyes nacionales que regulan su ejercicio», lo cual sigue suponiendo una muy débil
protección de este derecho. Así, el art. 10 del Tratado de Lisboa dice:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la
libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público
o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2.
Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales
que regulen su ejercicio.
Por su parte, el art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos firmado en
Roma el 4.11.1950, no garantizaba, en cuanto tal, un derecho a la objeción de
conciencia:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión;
este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la
libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en
público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de
los ritos. 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de
más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la
moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.
Tal como decíamos, entre todos los documentos internacionales sobre derechos
humanos, únicamente el Tratado de Lisboa reconoce expresamente la objeción de
conciencia como un derecho. Y este a su vez nos remite a las leyes nacionales para
8 Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado
de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007.
20
regular su ejercicio. Es por ello, que hemos de consultar resoluciones y artículos de
menor importancia, para dar un tratamiento jurídico al fenómeno.
La resolución del parlamento europeo, de 13 de Octubre de 1989, consideraba la
objeción de conciencia como un derecho que podía ser ejercido en cualquier
momento, y pedía la inclusión del derecho a la prestación sustitutoria civil, en el
caso de la objeción militar, dentro del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Para terminar este ámbito del Derecho internacional, conviene destacar la
Resolución 337/1967 de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, que
reconocía el derecho personal de los objetores a ser eximidos del servicio militar,
concibiendo este derecho como una manifestación directa de las libertades de
pensamiento, conciencia y religión, reconocidas en el artículo 9 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, y además especificaba que pueden ser invocados
«motivos religiosos, éticos, morales, humanitarios o similares». Tal ampliación según
González del Valle obedece a:
La consideración de que las convicciones religiosas deben ser equiparadas a las no
religiosas. Y conduce a la conclusión de que lo que debe tomarse en consideración no es el
contenido de lo que se cree, que puede ser o no un contenido religioso, sino la sinceridad e
intensidad de la convicción (González del Valle 1997: 356).
En cuanto al tratamiento jurisprudencial de los casos de objeción de conciencia por
parte del Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas y, sobre todo, del
Tribunal y la Comisión de Derechos Humanos, dependientes del Consejo de Europa,
adolecen de cierta fragilidad jurídica y ninguno trata sobre casos de objeción de
conciencia sanitaria. De esta forma, ante la neutralidad internacional, son las
legislaciones nacionales las que, en definitiva, deciden si tutela o no el derecho a la
objeción de conciencia (Camarasa Carrillo 1993: 20).
6 Problemática de la objeción de conciencia La objeción de conciencia, si bien es verdad que pretende eludir el cumplimiento de
deberes jurídicos y evitar la pena correspondiente, no puede tampoco traducirse en
una pura y simple infracción de deberes puesto que en ese caso, su tratamiento
pertenecería según el daño proceda, a un ilícito administrativo, a un ilícito civil o a un
ilícito penal; es decir, estaríamos en éste último caso en el ámbito de los delitos, y
por lo tanto, ante un supuesto tipificado en el Derecho penal.
21
En este sentido, Escobar Roca dice que la objeción de conciencia puede ser «legal o
ilegal», dependiendo de si el ordenamiento jurídico la reconoce o no como un
derecho (Escobar Roca 1993: 48). Nosotros apuntaríamos en considerarla como «no
legal» más que «ilegal», ya que como hemos dicho, la ilegalidad tiene una
connotación delictual que en este caso no se tiene por qué dar.
Si bien es verdad, que para que el incumplimiento o la exención resulten
jurídicamente reconocidos, es preciso que exista en el ordenamiento jurídico una
norma que así lo disponga. Por lo tanto, el problema jurídico de la objeción de
conciencia radica en encontrar la justificación normativa que autorice al sujeto a
eludir determinados deberes jurídicos, sin incurrir en un tipo penal, civil, o
administrativo. Y si se incurre, evitar la sanción correspondiente.
La ausencia de regulación de la objeción de conciencia obedece a la complejidad de
mezclar en una única insitución jurídica temas como la libertad de conciencia, la
religión, la vida o la muerte. Lo que provoca que la mayoría de las veces los juristas
no sean objetivos, y ya tengan una postura ideológica definida a favor o en contra
sobre la materia, para posteriormente, localizar en el ordenamiento aquellos
fundamentos jurídicos que aporten y argumenten una posición previamente
adoptada. Actuando en tal sentido, creemos que nunca acabaremos de perfilar una
materia, que trata temas tan serios como pueden ser el aborto o la eutanasia. Y se
seguirán imponiendo las definiciones, discursos y sentencias del momento.
La lentitud de la justicia provoca que muchos casos de objeción de conciencia estén
aún pendientes de resolución, unido a la incoherente interpretación jurisprudencial
de la Carta Magna, hacen de la objeción de conciencia de los profesionales
sanitarios un continuo objeto de debate.
Los objetores representan una minoría y la opinión pública está dividida entre los
que no entienden que un médico o un farmacéutico les puedan denegar lo que
legalmente solicitan, y los que entienden que nadie puede ser obligado a llevar a
cabo una acción contraria a su conciencia.
En este sentido Herranz habla de la «interminable y vivaz discusión sobre objeción
de conciencia sanitaria [donde] colisionan entre sí las modernas leyes permisivas y
la tradición ética de la profesión, las conductas liberadas y las convicciones morales
profundas» (Herranz 1995: 547).
22
Como podremos obervar más adelante, todo apunta a que el definitivo
reconocimiento jurídico de este derecho nos queda muy lejos. Martín de Agar habla
de un «problema de límites, de colisión de intereses y derechos» (Martín de Agar:
1995: 527). Y no tendremos un verdadero derecho a la objeción de conciencia hasta
que el legislador lo haya reconocido y establecido mediante un desarrollo legislativo.
Y esto exclusivamente se ha plasmado en la problemática del servicio militar, donde
se ha reconocido explicitamente este derecho en el artículo 30.29 de la Constitución
Española, a pesar de que ya se entendía implícito en el art.16.1 (Peláez Albendea
1988: 48). Y en la nueva Ley Orgánica 2/2010 de interrupción voluntaria del
embarazo, que en breve estudiaremos con más profundidad.
¿Podemos entender así, que fuera del supuesto recogido en la nueva Ley Orgánica
2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo,10
no hay amparo para ningún otro supuesto jurídico en el ámbito
sanitario? Como veremos a lo largo de este trabajo, podríamos responder que sí, ya
que la norma legal obliga a todos, y quien pretenda incumplir la ley esgrimiendo
razones morales, no encontrará en la práctica justificación normativa alguna a su
infracción.
Finalmente, otro de los problemas principales de la objeción de conciencia es el mal
uso que se hace de ella. En este sentido, antes de la nueva Ley del Medicamento
29/2006, un farmacéutico que trabajaba en una oficina de farmacia no estaba
obligado por ley a dispensar algunos productos sanitarios, como por ejemplo los
preservativos. Pero cuando se los solicitaban, éste rehusaba dispensarlos alegando
objeción de conciencia. Esto simplemente ha agravado la problemática existente
respecto a este tema. En este sentido, el farmacéutico únicamente debiera de haber
alegado objeción de conciencia cuando la ley le obligaba a dispensarlos.
9 Artículo 30.2 CE: «La Ley fijara las obligaciones militares de los españoles y regulara, con las
debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria». 10
El Anteproyecto de dicha Ley fue aprobado por el Consejo de Ministros el 14 de mayo de 2009; y el Pleno del Congreso lo aprobó el 17 de diciembre de 2009, con 184 votos a favor, 158 en contra y una abstención. Sin modificaciones, la Ley fue aprobada con los votos del PSOE, PNV, ERC-ICV, IU, BNG, NaBai y dos de los diez diputados de CIU. Votaron en contra el PP, Coalición Canaria, UPN, UPyD y siete de los diez diputados de CIU. A su vez, el Pleno del Senado, aprobó, el 24 de febrero de 2010 el proyecto de ley sin introducir variaciones en el texto remitido. Una vez, superado el iter parlamentario, el 3 de marzo de 10 el Rey sancionaba dicha ley que, publicada en el BOE el 4 de marzo de 2010, entrará en vigor el 5 de julio de 2010.
23
Pues «lo importante no es el tipo de obligación a que la persona se ve sometida,
sino que efectivamente se encuentra ante una norma que le obliga a algo» (Durany
Pich 1998: 27).
7 Objeción de conciencia y sanción
Nos preguntamos si la excepción a las obligaciones derivadas de la norma o
mandato jurídico objetado pueden o no pueden exigirse en vano, es decir, si se
deberían llevar a cabo prestaciones alternativas sustitutorias del deber
excepcionado.
De no ser así, se podría entender que atentamos contra el principio de igualdad ya
que la objeción de conciencia conllevaría una situación de privilegio. De esta forma
se justificó en su día la «Prestación Social Sustitutoria» como deber imponible a los
objetores al Servicio Militar Obligatorio.
En este sentido, mientras que en la exención del servicio militar, primera objeción de
conciencia contemplada y regulada por el Derecho Español, iba siempre
acompañada de la obligación de realizar una prestación social sustitutoria, no parece
ocurrir lo mismo en el supuesto de objeción de conciencia sanitaria. (Navarro-Valls
1997: 226-227).
Sin embargo, la elusión de sanción, o la no discriminación del objetor, es por otro
lado una consecuencia directa de este derecho. Por lo tanto, también es lógico
esperar de la autoridad una defensa, ante la injusticia de quien no la respete.
La solución por lo tanto, es que un profesional sanitario objetor, tiene que estar
dispuesto a soportar una carga laboral de igual intensidad y duración que el que
dejare de hacer por convicción moral, de modo equivalente a la prestación social
sustitutoria al servicio militar, pero sin darse en ningún caso algun tipo de
discriminación por ejercer este derecho. Es decir, la solución de la que hablamos
debe ser tal, que «no produzca situaciones injustas, ni de castigo ni de privilegio,
para objetores o no objetores» (Herranz 1995: 556). En el caso contrario, según
López Guzmán, se trataría de un acto de presión contra el médico que alegue
objeción de conciencia en la realización de dichas prácticas (López Guzmán 1997:
88).
24
8 Objeción de conciencia en derecho comparado Los primeros precedentes jurídicos de la objeción de conciencia son la declaración
de independencia de los Estados Unidos, la llamada Declaración de Derechos de
Virginia de 1776 , y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 en Francia.
La declaración de Virginia equipara la libertad religiosa con la libertad de conciencia
en la sección 16:
Que la religión o las obligaciones que tenemos con nuestro Creador, y la manera de cumplir
con ellas, solo pueden estar dirigidas por la razón y la convicción, no por la fuerza o la
violencia; y, por tanto, todos los hombres tienen idéntico derecho al libre ejercicio de la
religión, según los dictados de la conciencia; y que es deber mutuo de todos el practicar la
indulgencia, el amor y la caridad cristianas.
En cuanto a la declaración francesa en su artículo 11, habla de «pensamientos y de
opiniones»:
La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más
preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir
libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados
por la ley.
Es importante comparar la situación de la objeción de conciencia con los textos
legales de los países de nuestro entorno, para adquirir una visión de conjunto que
nos permita valorar mejor la situación, pero esto escaparía del objeto de nuestro
estudio. Sin embargo, observamos un mismo patrón. Primero se reconoce la libertad
de conciencia, después se reconoce la objeción de conciencia como derivado de
ésta, y finalmente se reconoce la objeción de conciencia, en primer lugar, respecto al
servicio militar obligatorio, y más tarde, respecto a las leyes despenalizadoras del
aborto.
En contraste con los países de nuestro entorno más cercano, en España aún no
tenemos una ley ni un marco legal que regule la objeción de conciencia. En este
sentido, «en la práctica totalidad de los países en que se ha producido alguna forma
de despenalízación del aborto, ha venido acompañada de un tratamiento legal de la
objeción de conciencia, con la única excepción de Suecia» (García Torres 1993: 45).
25
Es decir, la objeción de conciencia al aborto ha sido reconocida en casi todas las
legislaciones de los los principales países occidentales que lo han despenalizado.
En España parece que sucederá lo mismo, una vez que ya se puede interrumpir
voluntariamente el embarazo sin alegar un porqué dentro de las primeras 14
semanas de gestación, gracias a la nueva Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de
salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, el próximo
paso será llevar una futura Ley de Libertad Religiosa, que regule la objeción de
conciencia, al Consejo de Ministros para su aprobación. Pero como veremos más
adelante, previsiblemente, la regulación que se pretende dar es más que
insuficiente.
9 Regulación de la objeción de conciencia en España
Tras haber estudiado el marco legal de la objeción de conciencia sanitaria en el
derecho internacional y en el derecho comparado, nos acercaremos al tratamiento
jurídico de este fenómeno en España. Sin embargo, no podemos llevar a cabo un
estudio de las distintas objeciones de conciencia santirarias, sin antes conocer la
situación de la objeción de conciencia en el Derecho español.
A principios de los años 50, en España se empezaron a plantear los primeros casos
de objeción de conciencia con relación al servicio militar. En este sentido, en el
Decreto 3011/1976, de 23 de diciembre, que carece de validez y vigencia tras la
promulgación de la Constitución Española, contempla la objeción de conciencia con
carácter religioso: «los mozos que por razones u objeciones de conciencia, de
carácter religioso, se muestren opuestos al empleo de las armas y opten por sustituir
el servicio militar en filas por una prestación personal en puestos de interés cívico».
No será hasta la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía, donde se incluirá
también la justificación por motivos éticos. En este sentido, el artículo 2. b.
establece que en todo caso estará comprendida en la amnistía: «la objeción de
conciencia a la prestación del servicio militar, por motivos éticos o religiosos».
En el ámbito sanitario, la primera regulación de la objeción de conciencia, la
deberíamos haber encontrado en la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de
despenalización del aborto en determinados supuestos, como hemos comprobado
que sucedió en los países de nuestro entorno.
26
Posteriormente, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, a pesar de que
tampoco contemplaba la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, sí lo
hacía en el caso de los pacientes.
Observamos pues, que el legislador español todavía no ha regulado la objeción de
conciencia de los profesionales de la sanidad, exceptuando, como veremos más
adelante, la objeción de conciencia a la interrupción voluntaria del embarazo. Si
finalmente llegara tal regulación, conforme al artículo 81.1 de la Constitución
Española, se hará mediante una ley orgánica de libertad religiosa, pues es una
materia, la del artículo 16.1 de la Constitución Española,11
relativa al desarrollo de
los derechos fundamentales.
El alto tribunal español, en cierta forma ha suplido con sus sentencias «el silencio
parlamentario [vacío legal] y ha proporcionado la cobertura jurídica que el legislador
ha negado» (García Herrera 1991:97).
Sin embargo, en caso de llegar la nueva Ley de Libertad Religiosa, sería
recomendable que regulase las siguientes cuestiones: «personas que podrían
acogerse a la objeción de conciencia, actos incluidos en la objeción, procedimiento
de su alegación y revocación explícita o implícita y medidas organizativas para suplir
al objetor» (Romeo Casabona 1996: 106)
11
Artículo 81.1 CE: «Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución».
27
CAPÍTULO II: LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA 1 La objeción de conciencia médico-sanitaria en la jurisprudencia
Las sentencias del Tribunal Constitucional son muy importantes. La jurisprudencia
no sólo es fuente de Derecho, sino que algunas de sus soluciones, como es el caso
de las sentencias interpretativas, poseen un rango jerárquico12
más alto que la ley,
situándose tan sólo por debajo de la misma Constitución (López Guzmán 2001: 66).
Las sentencias del Tribunal Constitucional que afectan a la objeción de conciencia
son la STC 15/1982, de 23 de abril, la STC 53/1985, de 11 de abril y la STC
160/1987, de 27 de octubre. Y como no podía ser de otra manera, nos encontramos
con posturas discrepantes (Ruiz Miguel 1990:105-109) y posiciones incoherentes
con lo mantenido por él mismo en las distintas sentencias (Ariza Robles 1995: 117-
124) y (Ramon Punset)
La primera de las Sentencias, la STC 15/1982, donde un objetor de conciencia «por
motivos personales y éticos» solicita un aplazamiento a la incorporación al servicio
militar, lo que se niega por no tratarse de motivos religiosos, único motivo de la única
norma reguladora en aquel momento vigente. El Tribunal acaba por reconocer y
proteger la objeción de conciencia. Reproduciremos enteramente el fundamento
jurídico número sexto de esta Sentencia, por su relevancia y significación en
nuestro tema:
Nuestra Constitución declara literalmente en su art. 53.2, in fine, que el recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional «será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el
art. 30», y al hacerlo utiliza el mismo término, «reconocida», que en la primera frase del
párrafo primero del citado artículo cuando establece que «los derechos y libertades
reconocidos en el capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos.
A su vez, el propio párrafo segundo del artículo 53, equipara el tratamiento jurídico
constitucional de la objeción de conciencia al de ese núcleo especialmente protegido
que son los derechos fundamentales y libertades públicas que se reconocen en la
12
Las sentencias interpretativas son las que actúan sobre el contenido normativo de un precepto legal, sobre el cual es posible más de una interpretación. De todas estas interpretaciones, sólo una será acorde a la Constitución y las otras no lo serán; así lo que sostenga el TC en su fallo será la interpretación constitucionalmente válida. La indiscutible actuación del Tribunal Constitucional como juez supremo de la Ley en su adecuación a la Constitución, hace que, «desde el punto de vista de la aplicación del sistema de fuentes por los órganos judiciales, la exégesis impuesta o vedada en una decisión interpretativa tenga una eficacia vinculante superior a la de la propia ley tal y como emana del legislador, es decir, antes de que el Tribunal Constitucional la interprete en su conformidad con la Constitución y de que convierta en interpretación en un auténtico mandato al incorporarla a la parte dispositiva de su sentencia» (Ramón Punset 2006: 287).
28
Sección primera del capítulo II, del título I. Por otra parte, tanto la doctrina como el
derecho comparado, afirman la conexión entre la objeción de conciencia y la libertad
de conciencia. Para la doctrina, la objeción de conciencia constituye una
especificación de la libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a
formar libremente la propia conciencia, sino también a obrar de modo conforme a los
imperativos de la misma. En la Ley Fundamental de Bonn13
, el derecho a la objeción
de conciencia se reconoce en el mismo artículo que la libertad de conciencia, y
asimismo en la resolución 337, de 1967, de la Asamblea Consultiva del Consejo de
Europa, se afirma de manera expresa que el reconocimiento de la objeción de
conciencia deriva lógicamente de los derechos fundamentales del individuo
garantizados en el art. 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que
obliga a los Estados miembros a respetar las libertades individuales de conciencia y
religión. Y, puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad
ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el artículo 16, puede afirmarse que
la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el
ordenamiento constitucional español, sin que contra la argumentación expuesta
tenga valor alguno, el hecho de que el artículo 30.2 emplee la expresión «la Ley
regulará», la cual no significa otra cosa que la necesidad de la interpositio
legislatoris14
, no para reconocer sino, como las propias palabras indican, para
«regular» el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y «eficacia».
Observamos que esta primera sentencia el Tribunal Constitucional incluye la
objeción de conciencia bajo el amparo del derecho a la libertad ideológica y de
conciencia que regula el artículo 16.1 de la Constitución. Ya que establece que la
objeción de conciencia constituye una especificación de la libertad de conciencia, la
cual supone obrar de modo conforme a la misma. En consecuencia, y puesto que la
libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, puede afirmarse
que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente.
Así, es un derecho reconocido explícitamente por el artículo 30.2 del servicio militar,
e implícitamente en el artículo 16.1 sobre la libertad de conciencia.
13
Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, del 23 de mayo de 1949 (Boletín Oficial Federal 1, pp. 1, BGBl III 100-1), enmendada por la ley de 26 de noviembre de 2001 (Boletín Oficial Federal 1, pp. 3219) 14
Es decir, una ley ordinaria que expresamente la reconozca.
29
Sin embargo, autores como Ruiz Miguel e incluso dos votos particulares15
solicitaron
al Tribunal Constitucional una mayor concreción, pues consideraban que era
excesiva la amplitud y poca precisión de la sentencia (Ruiz Miguel 1986: 399-421).
En cualquier caso esta sentencia, sitúa a la objeción de conciencia dentro de los
derechos fundamentales de máxima protección, es decir, en los términos de la
Sección I del Capítulo II del Título I.
La primera declaración jurídica referente a la objeción de conciencia sanitaria, se
encuentra en la S.T.C. 53/1985 (Navarro Valls 1997: 202-203). Esta sentencia
mantiene el mismo posicionamiento que la anterior, cuando resuelve y aprecia
parcialmente el recurso previo de inconstitucionalidad presentado por el Grupo
Popular contra el proyecto de Ley Orgánica de reforma del artículo 417 bis del
Código Penal, de despenalización del aborto en determinados supuestos, por
incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del artículo 15 de la
Constitución.
En dicho recurso se hace referencia no sólo al derecho a la objeción de conciencia,
sino también, a que tal derecho, alcanza a todos los profesionales sanitarios.
En el fundamento jurídico quinto, nos habla del valor fundamental de la vida
humana, garantizada en el artículo 15 de la Constitución Española, bien jurídico
cuya protección encuentra su fundamento constitucional en dicho precepto. Aunque
no reconoce un derecho a la vida, en cuanto que nadie es considerado
jurídicamente persona hasta su nacimiento16
. En contrapartida expone en su
fundamento jurídico número sexto:
No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que
existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación.
La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad
ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este
Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en
materia de derechos fundamentales.
Finalmente, en el fundamento jurídico número 14, el Alto Tribunal dice que «el
legislador pudo haber regulado de forma expresa la objeción de conciencia al aborto
(incluso tal vez debió hacerlo), pero su silencio no debe interpretarse como una
15 En concreto, el voto particular de los magistrados Latorre y Diez de Velasco, número 6. °.
16
Artículos 29 y 30 del Código Civil.
30
negativa al ejercicio de la misma, pues el derecho a invocarla: "existe y puede ser
ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación", puesto que
"la objeción de conciencia forma parte del contenido esencial a la libertad ideológica
y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución». En otras palabras, se
reconoce la legitimidad de una modalidad de objeción, la sanitaria, no contemplada
ni en la Constitución ni en la Ley, cuya única cobertura constitucional era el derecho
fundamental a la libertad ideológica y de conciencia.
Así, debemos resaltar que ante la falta de regulación legal, el Alto Tribunal admite el
ejercicio del derecho a la objeción de conciencia sanitaria ya que entiende que forma
parte del contenido del artículo 16.1 de la Constitución. Es decir, existe un
reconocimiento constitucional del derecho a la objeción de conciencia por parte del
personal sanitario.
Sin embargo, la aceptación de un derecho general a la objeción, se vio truncada por
el propio Tribunal Constitucional en las sentencias posteriores.
Así, la línea jurisprudencial experimenta un giro radical e insólito en lo que se refiere
a la objeción de conciencia, con las sentencias STC 160/1987 y STC 161/1987,
ambas de 27 de Octubre (Martínez Sospedra 1988: 1751-1774), en las que se
defenderá una tesis mucho más restrictiva de la objeción de conciencia, llegándose
a afirmar que no existe una derivación lógica que relacione el art. 16.1 de la
Constitución con la objeción de conciencia.
En la STC 160/1987, en el fundamento jurídico número dos, el Tribunal
Constitucional afirma que la objeción de conciencia sólo resulta legítima en nuestro
ordenamiento porque así lo establece el art. 30.2 de la Constitución:
En cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni
siquiera al amparo del de libertad ideológica o de conciencia, que, por sí mismo, no sería
suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o 'subconstitucionales'
por motivos de conciencia.
En el fundamento jurídico número tres, dice que «aun en la hipótesis de estimar la
objeción de conciencia un derecho fundamental», no estaría sujeto a la reserva de
Ley Orgánica por no estar incluido en los artículos 15 a 19 de la CE. Y añade, que
de la primera de las sentencias que hemos analizado, la STC 15/1982 no se infiere
que el derecho a la objeción de conciencia tenga un rango fundamental, pues «lo
que la sentencia hizo fue declarar la naturaleza constitucional del derecho a la
objeción de conciencia». También dice, que:
31
La objeción de conciencia, con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del
cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento
contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera
en nuestro derecho o en derecho alguno pues significaría la negación misma del Estado. Lo
que puede ocurrir es que se admita «excepcionalmente» respecto a un deber concreto.
De esta forma, el Tribunal prohíbe la objeción de conciencia como derecho absoluto
e ilimitado, o como objeción a todo deber ya que eso supondría la negación de la
idea de Estado constitucional democrático, con la consiguiente afirmación de un
«Estado anárquico individualista» (Escobar Roca 1993: 187).
De ello, acaba concluyendo que se trata de «un derecho constitucional reconocido
por la Norma suprema en su artículo 30.2, protegido por el recurso de amparo del
artículo 53.2, pero cuya relación con el artículo 16 de libertad ideológica, no autoriza
ni permite calificarlo como fundamental».
En la STC 161/1987 sigue con una tesis restrictiva bastante similar. En este caso, en
el fundamento jurídico tercero añade lo siguiente:
No obsta a esta conclusión [la no reserva de Ley Orgánica] que el derecho a la objeción de
conciencia suponga una concreción de la libertad ideológica (STC 15/1982) y que esta
última se encuentre entre los derechos fundamentales para cuyo desarrollo es necesaria
Ley Orgánica, pues sin negar esa conexión lo cierto es que el derecho a la objeción de
conciencia está configurado por el constituyente como un derecho constitucional autónomo,
de naturaleza excepcional, pues supone una excepción al cumplimiento de un deber
general (el de prestar el servicio militar obligatorio). Al ser un derecho constitucional
autónomo, le es aplicable la doctrina citada del art. 81.1, y en cuanto éste remite, como se
ha dicho a la Sección 1.ª del Capítulo Segundo, Título I de la Constitución, en que no está
incluido aquel derecho, su desarrollo no requiere ley orgánica; por lo que procede
desestimar las cuestiones planteadas en este punto.
Por lo tanto, da a entender que el artículo 30.2 del la Constitución está regulando
autónomamente un derecho constitucional no fundamental, único en su género, por
ser la única manifestación de objeción de conciencia desde el punto de vista
constitucional, y así, la objeción de conciencia sanitaria, para poder ser aceptada,
deberían estar regulada expresamente.
Y sigue de una forma más rotunda si cabe, afirmando también en el fundamento
jurídico tercero que:
La objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del
cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento
32
contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera
en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de
Estado.
Una parte de la doctrina sostiene que el reconocimiento restrictivo de la objeción de
conciencia es fruto del temor a las consecuencias de una amplia aceptación de la
objeción de conciencia para el funcionamiento del Estado (Oliver Araujo 1993: 33).
En este sentido varios autores sostienen que si se otorga a la objeción de conciencia
el carácter de derecho fundamental, no cabría más que acudir al artículo 16.1 de la
Constitución para apelar a la objeción de conciencia, lo que acabaría restringiendo el
objeto de este derecho. García Herrera expone la consecuencia directa de esta
teoría:
Queda eliminado el espacio para aquellas objeciones de conciencia que no están
contempladas en la norma (...). Si no hay reconocimiento constitucional, ni regulación
legislativa, la conclusión evidente debería ser la negación de toda pretensión de ejercicio de
un derecho de objeción de conciencia que no haya sido incorporado en el alvéolo del
ordenamiento jurídico (García Herrera 1991: 99).
Posteriormente, las SSTC 321/1994, de 28 de noviembre, 55/1996, de 28 de marzo
y 88/1996, de 23 de mayo siguen este criterio.
La STS 6154/2002 vuelve a la concepción clásica de la objeción de conciencia,
refiriéndose al caso concreto del farmacéutico, exponiendo en su fundamento
jurídico número quinto que:
En el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de la
libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la CE (STC no 53/85), en estrecha
relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10
de la CE) y el derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE), lo que no excluye la
reserva de una acción en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios
con competencias en materia de prescripción y dispensación de medicamentos.
Por su parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de febrero de 2009,
que resolvió diversos recursos en materia de objeción de conciencia a la asignatura
de Educación para la Ciudadanía, niega que exista un derecho a la objeción de
conciencia con carácter general fundamentado en el artículo 16.1 de la Constitución,
ni en la jurisprudencia, ni en los instrumentos internacionales suscritos por España.
No obstante, en su fundamento jurídico octavo establece lo siguiente: «es importante
también aclarar que esta Sala no excluye de raíz que, en circunstancias
33
verdaderamente excepcionales, no pueda entenderse que de la Constitución surge
tácitamente un derecho a quedar eximido del cumplimiento de algún deber jurídico
válido», refiriéndose con ello al aborto en los supuestos despenalizados.
Sin acabar de resolver la incoherencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo, esta última sentencia del Tribunal Supremo nos da a entender que existen
diferentes supuestos de objeción de conciencia. Y según qué supuesto nos
planteemos, le otorgaremos un encuadramiento diferente en el ordenamiento
constitucional (Gómez Sánchez 1997: 68-71).
En este sentido, la objeción de conciencia se puede aplicar al servicio militar y a la
interrupción voluntaria del embarazo, únicos casos expresamente regulados, pero
también se ha planteado en otras situaciones: a tratamientos médicos, a la
dispensación de medicamentos y productos sanitarios, al jurado, a la contribución
fiscal, a las mesas electorales, a sistemas de aseguración obligatoria, en el ámbito
educativo, al juramento (Navarro-Valls 1997: 173-228), y un largo etcétera, llamado
a ampliarse en el futuro .
Además hay que añadir, que la negativa a cumplir una norma determinada por
convicciones morales, ideológicas o religiosas, dependerá de si la norma incumplida
es un deber constitucional17
, como puede ser el servicio militar18
o el sostenimiento a
los gastos públicos,19
o que sea un deber legal desarrollado por Ley y no por la
Constitución,20
como puede ser el caso de la objeción de conciencia para no ser
miembro del jurado,21
o que sea una norma sin rango de Ley y con rango de
Reglamento.
17
Véase la SECCIÓN II de la Constitución Española: «de los derechos y deberes de los ciudadanos» 18
Artículo 30.1 CE: «Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España». 19
Artículo 31.1 CE: «Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio». 20
Artículo 125 CE: «Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales». 21
Artículo 7.2 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado: «El desempeño de la función de jurado tendrá, a los efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, la consideración de cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.
34
Sin embargo, la diferencia principal radica en que la propia Constitución Española
contempla una excepción del deber constitucional en el supuesto del servicio
militar,22
pero no lo contempla en la objeción sanitaria con carácter general.
Así, las sentencias comentadas en los comienzos de este apartado, STC 15/1982 y
STC 160/1987, tratan de la objeción de conciencia al servicio militar, deber regulado
en el Texto Fundamental, en el artículo 30.1 de la Constitución. Esto no sucede con
la STC 53/1985 sobre la objeción de conciencia al aborto por parte del personal
sanitario pues:
La objeción de conciencia de los médicos oponiéndose a realizar abortos no pugna con
ninguna otra norma constitucional que establezca el deber de realizar este tipo de
operaciones, no puede, pues, configurarse como exención de un deber constitucional
inexistente (Gómez Sánchez 1997: 69).
Esto no quita para que seamos conscientes de que el objetor sigue infringiendo con
su no actuación un mandato legislativo, pero lo que queremos resaltar es que se
debe tratar jurídicamente de forma distinta la objeción frente a un deber
constitucional, que la objeción frente a un deber que no es constitucional.
Dicho esto, el motivo por el que nuestro legislativo ha regulado la objeción de
conciencia a la interrupción voluntaria del embarazo, es porque parece muy dudoso
que pudiera:
Ser constitucional negar el derecho de los médicos a objetar la práctica de abortos por
razones de conciencia, en aplicación de las libertades reconocidas en el artículo 16 de la
Constitución. Y, en nuestro mismo ámbito de cultura, puede servir de criterio indicativo el
que legislaciones sobre interrupción voluntaria del embarazo como la francesa, la italiana o
la portuguesa reconozcan con gran generosidad ese derecho (Ruiz Miguel 1990:108).
Finalmente, la conclusión que podemos sacar de todo esto, y siguiendo a Talavera,
es que nuestro sistema constitucional permite concebir la objeción de conciencia de
dos maneras diferentes: como reglas y como principios.
En este sentido, las sentencias 160/1987 y 161/1987 entienden que la objeción
debe ser una regla expresa, es decir, una norma positiva del sistema, y es por eso
que afirman que no cabe un derecho general a objetar, ya que sólo el legislador
22
Artículo 30.2 CE: «La Ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria».
35
puede establecer los supuestos en los que existe un conflicto de bienes y el modo
de resolverlo.
Por el contrario, los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional que
hemos estudiado, conciben la objeción como un principio:
Cuando existe un conflicto entre la libertad de conciencia del sujeto y los bienes que
persigue una norma, debe buscarse un equilibrio ponderativo que sólo puede decidirse en
sede jurisdiccional. En otras palabras, existe un derecho a que toda conducta objetora sea
sometida a un juicio ponderativo (que debe realizar un juez) para decidir la prevalencia
entre las convicciones del sujeto y los bienes constitucionales que propugna la norma
(Talavera 2010: 5).
Ante esta doble concepción, Sieira-Mucientes propone realizar la siguiente
interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional: la objeción de conciencia
relativa al servicio militar y a la intervención clínica en prácticas abortivas serían
legales (Sieira-Mucientes 2002: 55 a 65 y 181 y ss.). El resto de formas o
modalidades posibles de objeción no reguladas, serían ilegales y acarrearían la
sanción correspondiente a la infracción de que se trate.
Aunque esto pueda resultar muy lógico, anularíamos un pronunciamiento expreso e
inequívoco del Tribunal Constitucional cuando declaró en la STC 53/1985 en su
fundamento jurídico número 14 que «la objeción de conciencia forma parte del
contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en
el art. 16.1 de la Constitución y, como este Tribunal ha indicado en diversas
ocasiones, la Constitución es directamente aplicable en materia de derechos
fundamentales».
De ahí que lo más acertado, tal y como sostiene Talavera es:
Concebir la objeción como lo que es: una manifestación del derecho fundamental a la
libertad de conciencia (asumiendo, por tanto, la legitimidad de toda conducta objetora), pero
entendida como un principio, es decir, considerando que las conductas objetoras no
reguladas -que son todas, salvo la relativa al servicio militar- deben ser tratadas no como un
delito, sino como un caso de conflicto entre el derecho fundamental del sujeto y el deber
jurídico cuyo cumplimiento rehúsa, y que deben ser resueltas en sede jurisdiccional
mediante un juicio ponderativo de bienes y valores (Talavera 2010:6).
De tal manera, que no sería ilícito defender que el artículo 16.1 de la Constitución
Española contiene un principio de reconocimiento de todas las conductas de
objeción, lo cual no impide el reconocimiento expreso de modalidades particulares.
36
En el mismo sentido, Martín de Agar también sostiene que la objeción de conciencia,
jurídicamente, «es un problema de límites, de colisión de intereses y de derechos.
Entran en juego de una parte los ámbitos de libertad personales» (Martín de Agar
1995: 527).
En esta línea, las siguientes interpretaciones del Tribunal Constitucional definen la
objeción de conciencia como un derecho constitucional autónomo, que deriva del
derecho de libertad ideológica y religiosa, y que está necesariamente conexo con
éste. Así, el legislador por su parte, tutelará las formas de objeción de conciencia
que se reconozcan expresamente.
2 La objeción de conciencia como derecho prima facie
El tema es muy importante si consideramos los casos de objeción de conciencia con
relación a la salud. Respecto a los daños a terceros, la objeción de conciencia es
más problemática, ya que entran en juego los derechos de otras personas.
Una sociedad preocupada por los valores humanos debe limitar la libertad de los
individuos cuando los intereses de otros se ven alterados. En estos casos, el
derecho a la objeción de conciencia se consideraría prima facie23
.
Así, desde este planteamiento24
se propugna un reconocimiento general del derecho
a la objeción de conciencia como un derecho prima facie, es decir, se entendería
que la Constitución proporciona un reconocimiento provisional de todas las posibles
modalidades de objeción de conciencia. Reconocimiento que se traduciría en un
derecho a la ponderación. Así pues, la existencia del derecho a la objeción de
conciencia impone una carga de argumentación a toda norma o decisión que
pretenda limitarlo. De este modo, la primacía del derecho o de la ley no estaría
23
Denota la evidencia que si no es refutada, es suficiente para probar un asunto o un hecho particular.
24 Es la tesis que sostiene Prieto Sanchís. Así, entiende que el valor normativo de la Constitución
se puede conciliar con la dimensión moral y la jurídica. En este sentido, dice: «al menos en la cultura moderna, quien actúa de acuerdo con su conciencia cuenta a su favor con una presunción de corrección, si se quiere con un derecho o posición subjetiva provisional o prima facie. Un derecho que es, por supuesto, derrotable y que lo es, además, de modo similar en la esfera de la moralidad y en la esfera del Derecho: tras un juicio de ponderación en que se tomen en consideración al mismo tiempo el valor intrínseco de la libre conciencia y la justificación de la norma objetada, esto es su adecuación, necesidad y proporcionalidad en orden a la protección de derechos o bienes relevantes que tengan que ver con el estatus de otras personas; juicio que sin duda tampoco garantiza un acuerdo intersubjetivo universal, pero que intenta hacer de la racionalidad la herramienta común al Derecho y a la moral, algo por lo demás inevitable en el marco de Constituciones dotadas de un densísimo contenido material formado por principios y derechos, que son principios y derechos de procedencia moral» (Prieto Sanchís 2007: 287).
37
asegurada de antemano, sino que sería el resultado de una justificación razonada.
Por tanto, presunción de derecho, pero susceptible de ser racionalmente
desvirtuada.
Así, el 16.1 de la Constitución daría virtualidad jurídica, precisamente, a los tipos de
objeción de conciencia que no gozan de respaldo legislativo. En este sentido, a falta
de una regulación expresa de la objeción de conciencia sanitaria, existiría un
contenido mínimo que sería objeto de garantía. Y así, la objeción de conciencia se
reconocería finalmente como un derecho fundamental limitado, «derrotable tras un
juicio de ponderación entre los valores en conflicto» (Oliver Araujo 1993: 47). Por
ello, es fundamental el papel que juega y seguirá jugando la ponderación
jurisprudencial de los intereses y derechos que entran en colisión. No caben, por
este motivo, soluciones radicales o absolutas, sino que es imprescindible la
ponderación adecuada de bienes constitucionales.
Existe también un enfoque alternativo que trata de identificar la regla o reglas
constitucionales relativas a la objeción de conciencia; es decir, la norma concluyente
que la regula. Así, basta con aplicar esa regla a los casos donde es relevante y
éstos podrán ser resueltos sin necesidad de reproducir una y otra vez los límites
sobre el derecho fundamental a la objeción de conciencia. Para formular la regla
constitucional sobre objeción de conciencia, habría que definir el derecho de la
forma más estable posible; es decir, construir una regla que exprese la garantía del
derecho a la objeción de conciencia contenida en la Constitución. Para ello hay que
tomar la Constitución en su conjunto, y hay que tratar de desdeñar cuál es el
contenido reglado de la protección de la objeción de conciencia. Así, desde la
perspectiva del artículo 16 se desprendería que es obligatorio para el legislador
respetar25
la objeción de conciencia. Es decir, no sería acorde con la Constitución
una legislación que regulase la objeción de conciencia prohibiéndola. En este
sentido, cabe hablar de un derecho constitucional a la objeción de conciencia. En fin,
el respeto a la ley conforme a la Constitución y a los derechos de los demás son
fundamentos del orden político y de la paz social porque gracias a ello encuentran
protección los derechos de todos. Las leyes han de ser obedecidas y los deberes
cumplidos salvo que, como sucede en la objeción de conciencia, haya motivos
constitucionalmente fundados para no hacerlo. Pero la presunción es de
constitucionalidad de las leyes y de legalidad de la actuación de los poderes
25
Decimos «respetar» porque se trata de un derecho constitucional previo a la tarea legislativa de regularlo, además de un derecho natural previo a cualquier positivación.
38
públicos, no sólo porque así se ha dicho por el Tribunal Constitucional y por el
legislador, sino porque es lo que resulta del sistema.
En definitiva, es indispensable considerar a las personas como fines y no sólo como
medios, situarlos en una sociedad que se rija por ciertos principios26
de justicia, y
que los individuos tengan la posibilidad de hacer valer sus convicciones religiosas,
ideológicas y morales. Así, la idea de que los individuos tengan derechos morales no
puede ser ignorada y debe de defenderse, a pesar de que sea costosa para un
Estado.
Por lo tanto, la discusión sobre la objeción de conciencia constituye un triunfo más
de la esfera individual sobre las decisiones estatales que, en muchas ocasiones, son
arbitrarias o sin sentido. Un país democrático, que respete las garantías individuales
debería de admitir la posibilidad de ejercitar la objeción de conciencia. Sin embargo,
aceptamos la necesidad de analizar el contexto en que se otorga y los valores que
entran en juego, ya que como dice De Gaulle: «estoy completamente de acuerdo
con el estatus que merecen los objetores de conciencia pero no me gustaría que
hubiera miles de ellos».
3 Límites jurídicos a la objeción de conciencia sanitaria
Estudiaremos los límites jurídicos de la objeción de conciencia, en orden a conocer
el alcance y el contenido de este derecho. Y de esta forma delimitar qué conductas
pueden estar protegidas mediante este derecho. Ya que la objeción de conciencia,
no es un derecho absoluto y se encuentra limitado. Por lo tanto, la objeción de
conciencia cuenta con límites jurídicos que corresponden a una limitación natural
(López Guzmán 2001: 26-27).
En este sentido, el artículo 16.1 de la Constitución dice que «se garantiza la libertad
ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más
limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
26 Así, es conveniente ordenar estas ideas en correspondencia con la distinción, entre principios y
reglas: «Los principios son imperativos de justicia, de honestidad, de equidad o de alguna dimensión de la moral, pero son principios jurídicos, son parte del derecho positivo, no son principios morales que los jueces pueden adoptar si quieren o no, como diría Kelsen, en la parte de indefinición que les permite ser arbitrarios. Los principios difieren de las normas por su carácter lógico: mientras que las normas son aplicables en términos de «todo o nada», son válidas o inválidas, los principios tienen lo que podemos llamar un peso específico o importancia, se apoyan en consideraciones de equidad, moralidad y justicia, y presentan razones y argumentos en favor de una solución, argumentos que no dependen del hecho de haber sido dictados en un momento y lugar determinados. Los principios aportan razones para decidir» (Dworkin 1995: 33).
39
público protegido por la Ley». Es pues el orden público, uno de los límites que
condiciona el ejercicio de este derecho.
El segundo límite según García Herrera, serían «otros bienes y derechos
fundamentales, que resultarían irremediablemente dañados si persistiera la actitud
del objetor» (García Herrera 1991: 45).
En el mismo sentido, Cañal García dice que el objetor puede:
Ampararse en su autonomía moral siempre que no transforme a otras personas en objetos
o meros instrumentos de la satisfacción de su deber de conciencia, pues la dignidad de la
persona impide que pueda considerarse de modo distinto que un fin en sí misma. El objetor
está legitimado para incumplir un deber jurídico, pero no para lesionar los derechos ajenos,
obligarles a compartir su criterio o utilizar a los demás como instrumentos (Cañal García
1994: 224).
En este sentido, ser un objetor de conciencia sanitario, exige tener sumo cuidado
con los posibles daños causados a terceras personas. Máxime si éstos pudieran
afectan a los derechos fundamentales.
De esta forma, ante estos límites entrará en juego la ponderación de un juez quien
mediante la oportuna ponderación deberá decidir entre los distintos derechos en
conflicto, para que haga prevalecer a uno de ellos.
4 Sujetos de la objeción de conciencia sanitaria
Dentro del marco jurídico de la objeción de conciencia sanitaria se presentan dos
tipos de conflictos por razón del sujeto objetor; en primer lado tenemos al sujeto
objetor paciente que se niegan a tratamientos médicos por considerarlos
incompatibles con sus convicciones morales o religiosas.
En segundo lado tenemos el sujeto objetor profesional sanitario, que puede ser
persona física (personal sanitario, médico, personal auxiliar, farmacéutico) o una
persona jurídica (centro sanitario), que se niega a llevar a cabo o participar directa o
indirectamente en actuaciones médicas o prestaciones sanitarias jurídicamente
exigibles, por considerarlas contrarias a sus convicciones morales o religiosas, o a
principios deontológicos que se entienden irrenunciables.
40
El primero de los supuestos, dispone de mucha jurisprudencia y literatura jurídica,
además, el principio de autonomía del paciente fue expresamente reconocido y
garantizado como derecho en 2002, mediante la Ley 41/2002 básica reguladora de
la Autonomía del Paciente y Obligaciones en Materia de Información y
Documentación Clínica. Por lo tanto, el conflicto de bienes entre la libertad personal
y la indisponibilidad de la vida en casos como la negativa a hemotransfusiones por
parte de los Testigos de Jehová y el de los huelguistas de hambre27
, ya no son
propiamente supuestos de objeción de conciencia sanitaria.
En este sentido, el artículo 2.6 de la Ley 41/2002, dice que ―todo profesional que
interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de
sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de
documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y
voluntariamente por el paciente‖.
De esta forma, según el artículo 9.2 de la Ley 41/200228
, se reducen tan sólo a dos
los casos en que el médico puede actuar sin consentimiento. El primero de ellos es
el peligro para la salud pública y el segundo es la urgencia extrema sin posible
recurso a familiares o allegados.
Por consiguiente, podemos afirmar que cualquier paciente adulto y capaz se puede
negar a recibir un tratamiento médico, aunque éste sea vital, y esa actitud resultaría
legítima y conforme a Derecho tanto desde la perspectiva de la Ley 41/2002, como
desde la invocación del derecho fundamental a la integridad física29
y de su derecho
27
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional manifestó en ambos supuestos que «no existe el derecho a la propia muerte» en la sentencias de 27 de junio de 1990, 19 de julio de 1990 y 17 de enero de 1991. En este sentido también manifestó en la sentencia de 18 de julio de 2002 que «la decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho fundamental» pero sí una «manifestación del principio general de libertad contenido en nuestro Derecho». Así, cabe la posibilidad de disponer de la propia vida como un ejercicio de libertad pero no como si se tratara de un derecho subjetivo. De esta forma de excluye la participación de terceros en la disponibilidad de la propia vida. (Cebriá-García 2005: 24-42). Finalmente, la Ley 41/2002 zanjó el asunto estableciendo en su art.2 el principio de autonomía de la voluntad en el ámbito sanitario. El derecho a la información clínica y asistencial en los artículos 4 y 5, y la exigencia del consentimiento informado para toda actuación clínica en el artículo 8. 28
Artículo 9.2 de la Ley 41/2002: Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos. a: Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas. b: Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. 29
Artículo 15 de la Constitución Española; STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9.
41
fundamental a la libertad de conciencia y religiosa, del artículo 16 de la Constitución
Española (Seoane 2009: 7).
Por lo tanto no cabe, por ejemplo, la objeción de conciencia del médico ante el
rechazo de una transfusión de sangre por un paciente testigo de Jehová. Pues no
existe aquí objeción de conciencia, sino una mala interpretación de los fines de la
medicina, convirtiendo la obligación de proteger la vida y la salud de los pacientes en
la obligación de salvar su vida a toda costa, incluso contra su expresa voluntad
autónoma. (Seoane 2009: 7).
De esta forma, la aplicación de un tratamiento médico, sin el consentimiento del
paciente o contra el mismo, daría lugar a una responsabilidad civil y administrativa, e
incluso podría dar lugar a una responsabilidad penal por un delito de coacciones
(Cebriá-García 2005: 59-71).
En resumen, hoy en día no tiene sentido plantear actitudes de objeción de
conciencia por parte del sujeto objetor paciente. Por otro lado, tenemos el ejercicio
de la objeción de conciencia por parte del médico y del resto de profesionales
sanitarios.
En este sentido, el sujeto objetor sanitario se entiende desde un punto de vista muy
ámplio, así «este tipo de objeción de conciencia no ha de considerarse privativo de
los médicos, sino que corresponde también a Ayudantes Técnicos Sanitarios y a
cualquier otro personal sanitario». (Ruiz Miguel 1990: 109-110). Es decir, son todos
aquellos que expresen su negativa a llevar a cabo directa o indirectamente una
práctica médica.
Por lo tanto, en la objeción de conciencia sanitaria no cabría personal no sanitario,
«no podrán alegarla el personal de dirección y administración, de mantenimiento
(por ejemplo, en la RF Alemana llegó a plantearse por los encargados del
mantenimiento del sistema de aire acondicionado) y otros servicios auxiliares
(cocina, farmacia, etc.)» (Romeo Casabona 1996:93). En caso contrario, se tendría
que admitir, por ejemplo, que recepcionistas, telefonistas y camilleros alegaran
objeción de conciencia, lo que sería totalmente desproporcionado (García Herrera
1991: 121).
También se nos plantea aquí saber si un centro sanitario como persona jurídica tiene
o no derecho a la objeción de conciencia. Hay dos tesis doctrinales al respecto.
42
Por un lado, como hemos apuntado anteriormente, uno de los elementos
constitutivos de la objeción de conciencia es la la conciencia individual, «es pues
para ello imprescindible una conciencia individual, atributo que obviamente no se
puede encontrar en una persona jurídica» (Gómez Sánchez 1997: 74). No cabe
entonces, admitir la objeción de conciencia institucional (Voltas Baró 1990: 43). Ni de
centros públicos, ni de centros privados, lo que carecería de importancia pues
bastaría «de acuerdo con la normativa vigente, con no solicitar la autorización
administrativa para mantenerse fuera de la red de centros abortistas.
Para otros autores como Navarro-Valls, la cuestión no es tan clara, este autor
sostiene que «precisamente la libertad ideológica o religiosa tiene uno de sus
campos de proyección en torno a las entidades o sociedades, como sucede con la
enseñanza» (Navarro-Valls 1997: 173-196). Por lo tanto, la objeción de conciencia
también podría ser planteada por centros sanitarios (Romeo Casabona 1996: 94).
En este sentido, «el artículo 16.1 de la Constitución garantiza expresamente tales
libertades no sólo a los individuos, sino también a «las comunidades» (Ruiz Miguel
1990: 111-112).
Además, según éste último autor, en caso de considerar el derecho a la objeción de
conciencia un derecho fundamental, el Alto Tribunal ha sostenido que los derechos
fundamentales son predicables también de las personas jurídicas si su naturaleza lo
consiente, lo que parecería ocurrir en el caso de los centros sanitarios (Ruiz Miguel
1990: 112).
Desde nuestro punto de vista, no sería lógico reconocer la libertad de conciencia a
un individo, y negársela a tres que piensan igual. Desde este punto de vista, es
posible tener una conciencia común formada por las conciencias individuales de
cada uno. Sin embargo, creemos que es bastante complicado que un centro
sanitario pueda tener una conciencia individual en este sentido 30
.
5 Objeción de Conciencia sanitaria en los códigos deontológicos
López Guzmán define un código deontológico como «una guía de normas precisas
para el profesional, que persigue facilitar y orientar el buen cumplimiento de las
normas morales que impone una determinada profesión» (López Guzmán 2005: 69).
30
La calificación que recibirían este tipo de organizaciones es la de «empresa ideológica» o «empresa de tendencia».
43
Por lo tanto, el código deontológico recoge normas deontológicas que rigen la
actividad de un determinado colectivo sanitario, y es por lo tanto, una forma de
garantizar la ética profesional.
A continuación mostraremos la inclusión de ciertas consideraciones en torno al
reconocimiento de la objeción de conciencia en los distintos códigos deontológicos
sanitarios.
Así, el artículo 28 del Código Deontológico de la Profesión Farmacéutica31
, dice que
«la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su
derecho a la objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y la
salud del paciente». Sin embargo, esta norma no tiene fuerza de ley puesto que,
aunque figura en el Estatuto de la Profesión Farmacéutica, está pendiente de
aprobación por el Ministerio de Sanidad.
De esta forma, los códigos deontológicos reflejan la preocupación que suscita la
protección de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios.
En los países de nuestro entorno, la situación más frecuente es la inclusión de un
articulado en los códigos de deontología que proclame el derecho del profesional
sanitario a rechazar su participación en ciertas intervenciones, y que señale la
conducta que debe seguir cuando objeta.
Así, Sagardoy Bengoechea expone a modo de ejemplo, que en Alemania32
y
Bélgica,33
se establece que tanto el médico como sus colaboradores no pueden ser
obligados a participar en abortos, fecundación in vitro o transferencia de embriones.
En Francia,34
se establece que el médico tiene libertad para rehusar dar respuesta a
una petición de interrupción voluntaria del embarazo. En Italia,35
salvo en peligro de
31
Aprobado el 14/12/2000 por la Asamblea de Colegios de Farmacéuticos de España 32
El Código de Deontología alemán, aprobado el 20 de junio de 1970, dice que «la profesión médica exige que el médico cumpla con su misión en conciencia y según lo establecido por la tradición médica». 33
Los artículos 32 y 87 del Código de Deontología de Bélgica declaran, respectivamente: «libremente escogido o no, el médico sólo tomará las decisiones que le dicten su ciencia y su conciencia», «El médico puede negarse, debido a sus convicciones, a practicar la interrupción del embarazo». 34
El Código de Deontología de Francia, de 17 de enero de 1975, establece: «un médico no puede prescribir ni practicar aborto salvo en los casos autorizados por la ley y en las condiciones impuestas por ella. A pesar de lo dispuesto en la ley, el médico tendrá siempre la libertad de negarse al aborto». 35
El artículo 57, b) del Código de Deontología italiano dice que «si el médico, por razón de sus condiciones, considera que no debe provocarse el aborto en ningún caso, deberá proceder a los cuidados más urgentes y puede confiar su enfermo a un colega».
44
muerte, el médico objetor de conciencia puede negarse, dejando paso a otro colega
para que asista el caso. En Portugal,36
está reconocido este derecho sin
condiciones. (Sagardoy Bengoechea 1993: 489-499)
En este sentido, el Código de Ética y Deontología Médica de la Organización Médica
Colegial de España, establece en el artículo 27 que:
1. Es conforme a la Deontología que el médico, por razón de sus convicciones éticas o
científicas, se abstenga de intervenir en la práctica del aborto o en cuestiones de
reproducción humana o de trasplante de órganos. Informará sin demora de las razones de
su abstención, ofreciendo en su caso el tratamiento oportuno al problema por el que se le
consultó. Y siempre respetará la libertad de las personas interesadas en buscar la opinión
de otros médicos. 2. El médico no debe estar condicionado por acciones u omisiones
ajenas a su propia libertad a declararse objetor de conciencia. Los Colegios de Médicos le
prestarán, en todo caso, el asesoramiento y la ayuda necesarios.
De todo ello, concluimos que hay un reconocimiento internacional de este derecho
por parte de los diferentes Códigos Deontológicos de los países de nuestro entorno.
Por su parte, el artículo 22 del Código Deontológico de la Enfermería Española,37
dice que:
De conformidad con lo dispuesto en el art. 16.1 de la Constitución Española, la Enfermera/-
o tiene, en el ejercicio de su profesión, el derecho a la objeción de conciencia que deberá
ser debidamente explicitado ante cada caso concreto. El Consejo General y los Colegios
velarán para que ninguna/-o Enfermera/-o pueda sufrir discriminación o perjuicio a causa de
ese derecho.
Así, observamos que este artículo reconoce el derecho a la objeción de conciencia
sanitaria a aquellas actuaciones que estén intrínsecamente vinculadas a conducta
rechazada.
Ahora bien, no podemos olvidar que estamos hablando de un código ético, así pues,
ni el farmacéutico, ni el médico y ni el enfermero tienen garantizada la cobertura
36
En el art. 30 del Código Deontológico Portugués. 37
Aprobado por las resoluciones n.° 32/89 y 2/1998 del Pleno del Consejo General de Colegios de Diplomados de Enfermería.
45
legal suficiente para el ejercicio del derecho de objeción de conciencia, algo que
como venimos repitiendo, sólo es garantizable mediante una legislación específica.
46
47
CAPÍTULO III: SUPUESTOS DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA
1 Actividades objetables y supuestos de objeción de conciencia sanitaria
Estudiaremos en este capítulo los supuestos de objeción de conciencia dentro del
ámbito sanitario. Dentro de las actividades objetables en la objeción de conciencia
médico-sanitaria tenemos la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), la eutanaisa,
las intervenciones de cambio de sexo, la dispensa de productos sanitarios de los
farmacéuticos, las instrucciones previas, la investigación con animales, la
investigación con células madre, el tratamiento de embriones, etc.
Dado que es imposible estudiar todos los supuestos, ahondaremos en los cuatro
casos que se dan más frecuentemene y que en consecuencia, han sido recogidos
por normativa estatal o autonómica. Éstos son: la objeción de conciencia del
personal sanitario a la interrupción voluntaria del embarazo, la del médico a las
instrucciones previas del paciente, el supuesto de la objeción de conciencia
farmacéutica, y por último, la objeción de conciencia al diagnóstico prenatal.
2 La objeción de Conciencia a la interrupción voluntaria del embarazo
La nueva Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de
la interrupción voluntaria del embarazo38
, establece en el preámbulo II que «la
objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la
interrupción voluntaria del embarazo, [...] será articulado en un desarrollo futuro de la
Ley».
De este modo, la objeción de conciencia al aborto ya es legal al ser finalmente
reconocida por la Ley, y será desarrollada reglamentariamente por el Gobierno, es
decir, previsiblemente será un Reglamento el que regule cómo se podrá ejercitar
legítimamente este verdadero derecho.
38 También llamada Ley del aborto, que entrará en vigor el 5 de julio, y que contempla el aborto
libre hasta la semana 14, hasta la 22 en caso de riesgo de la vida o salud de la mujer o graves anomalías en el feto y pasado este tiempo, sólo se podría abortar, según el artículo 15.c) en caso de problemas del feto que sean «incompatibles con la vida».
48
Sin embargo, todo apunta a que el Gobierno zanjará la cuestión de la objeción de
conciencia, en una nueva Ley de Libertad Religiosa con el siguiente artículo:
Las convicciones o creencias no eximen del cumplimiento de las leyes, ni exculpan de su
incumplimiento. La objeción de conciencia se reconoce en los supuestos expresamente
previstos en la Constitución y en las leyes aprobadas por las Cortes Generales39
.
Por lo que la objeción de conciencia definitivamente dejaría de ser un principio
general, y sólo se podría invocar cada vez que fuera reconocida expresamente. Y de
esta forma, más allá de la objeción de conciencia al aborto, es decir, cualquier otra
pretensión de objetar al cumplimiento de una ley sería ilegal, salvo que lo autorizara
expresamente el Parlamento. Pero de lo que el Gobierno se olvida, es que en este
sentido, será más precisa que nunca la objeción de conciencia, pues se seguirá
cumpliendo el supuesto de hecho, es decir, la existencia de una norma jurídica.
En cuanto al tema que nos ocupa, la nueva Ley Orgánica 2/2010, claramente se ha
decantado por una postura proabortista, y que posiblemente sea la que mejor refleje
la readidad social respecto a esta cuestión. Pero, en mi modesta opinión, esta nueva
Ley busca apoyos normativos para defender unas ciertas creencias ideológicas, y no
se ha basado en una comprensión objetiva de la realidad jurídica.
Una de las primeras posturas ideológicas sostenida por esta Ley, es la positivización
del derecho subjetivo de la embarazada a abortar. Con anterioridad a esta nueva
Ley, se hablaba de «un precepto legal de mera tolerancia» (Sagardoy Bengoechea
:1993: 493-494). En este sentido, se entendía que el aborto estaba despenalizado, y
que por lo tanto, el personal sanitario no estaba obligado a cometer tal delito. Así no
cabía hablar de «abortos legales», sino de «abortos no punibles» (Voltas Baró 1990:
42).
En definitiva, esta nueva Ley reconoce un supuesto «derecho al aborto» por parte de
las mujeres embarazadas, y por lo tanto, establece el deber de practicar abortos por
parte de los médicos. Es decir, hemos pasado de hablar de «derecho a la objeción
de conciencia» y de «abortos no punibles» a «derecho a la maternidad libremente
decidida»40
y de «objeciones de conciencia no punibles».
39
M. C. B. / I. C. La objeción de conciencia no exime del cumplimiento de las leyes. El País edición on-line. Madrid. Junio de 2010. 40
Primeramente, el preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010 establece que «se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar
49
Siguiendo el orden lógico de esta argumentación, el médico tiene la obligación de
objetar, no bastándole con exponer el criterio de que como médico no es su deber
practicar abortos.
Si bien es cierto, autores como Escobar Roca, sostenían la tesis de que existía un
derecho subjetivo sin cobertura constitucional de la embarazada a interrumpir el
embarazo en ciertos supuestos, baśandose en el artículo 417 bis del Texto
Refundido del Código Penal,41
y en el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre,
sobre centros acreditados y dictámenes preceptivos para la practica legal de la
interrupción voluntaria del embarazo, para los abortos que eran considerados de alto
riesgo, para los cuales, los centros acreditados debían reunir determinados
requisitos, que estaban recogidos en este Real Decreto. Con lo que se convertían
«conductas despenalizadas en auténticos derechos subjetivos de la embarazada»
(Escobar Roca 1993: 378).
Pero ahora, el preámbulo de esta nueva Ley reconoce un malentendido derecho
constitucional de la embarazada a interrumpir el embarazo en base al derecho a la
no discriminación del artículo 14, al derecho a la vida y a la integridad física del
artículo 15, al libre desarrollo de la personalidad y a la liberrtad ideológica del
artículo 16, al derecho a la intimidad del artículo 18, al derecho a la dignidad42
personal de la mujer del artículo 10.1,43
y al derecho a la protección de la salud44
del
la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada». En el mismo sentido, en cuanto a los principios y ámbito de aplicación de dicha ley, el artículo 3.2 también establece que «se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida». 41
Publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, redactado conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, y que ha quedado derogado por la disposición derogatoria única de la nueva Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. 42
La STC 53/1985 en su fundamento jurídico número 8, define dignidad de la persona como « aquel valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás». De esta forma, nadie puede verse obligado a actuar contra sus convicciones más íntimas que configuran los rasgos de su personalidad moral. Es decir, la dignidad supone ante todo la capacidad de decidir autónomamente, de acuerdo con las propias convicciones, las acciones esenciales y significativas de la propia vida. 43
Artículo 10.1 CE: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». 44
«La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.» (Official Records of the World Health Organization, 1948: 100) La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948. A su vez, el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo hace una traducción fiel y exacta de esta definición.
50
artículo 43.1, cuando dice en el artículo 12 que «se garantiza el acceso a la
interrupción voluntaria del embarazo [...] para la protección y eficacia de los
derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su
derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral,
a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación».
Dicho esto, es cierto que con anterioridad a la promulgación de esta Ley, los tres
supuestos legales45
de los que hablaba Escobar Roca en el 417 bis, para la
interrupción del embarazo, encontraban cierto apoyo en los derechos fundamentales
regulados en nuestro Texto Fundamental.
En este sentido, el aborto terapéutico, en el que había grave peligro para la vida o la
salud física o psíquica de la embarazada del artículo 417 bis.1. encontraba apoyo
constitucional en el artículo 15 de la Constitución, que garantiza el derecho a la vida
y a la integridad física y moral, y en el artículo 43.1 sobre el derecho a la salud. Por
lo tanto, se podía plantear un conflicto real entre estos derechos fundamentales y el
artículo 16.1 sobre la objeción de conciencia.
El aborto ético o crimonológico, como consecuencia del delito de violación del
artículo 417 bis.2., tenía apoyo constitucional, siguiendo a Escobar Roca, en los
artículos 10.1, 15 y 18 de la Constitución (Escobar Roca 1993: 387).
Finalmente, el aborto eugenésico, en el que existía la presunción de que el feto iba a
nacer con graves taras físicas o psíquicas, artículo 417.bis.3, tenía, si cabe, una
débil cobertura constitucional en la libertad personal del artículo 17.1. En este
sentido, a nivel internacional prosperan las demandas a los médicos que no
45
Artículo 417 bis. del Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el texto
refundido del Código Penal. «1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:1.Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. 2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429 [Artículo derogado], siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. 3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya dirección se practique el aborto. 4. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos».
51
advierten a los padres de las posibles malformaciones de los fetos46
, el argumento
jurídico interpuesto por los padres es que la discacidad en sí coarta la libertad del
supuesto derecho a abortar de los padres, es decir, una información médica errónea,
al no detectar47
que el feto, cuando estaba en el útero materno, tenía alguna
malformación física o psíquica. Esto de hecho, ha sucedido también en España e
incluso ha llegado al Tribunal Supremo48
(Belaza El País: 2008)49
.
Por otro lado, esta Ley ha dado una nueva redacción al artículo 145 del Código
Penal con el fin de limitar la pena impuesta a la mujer que consiente o practica un
aborto fuera de los casos permitidos por la ley, eliminando la previsión de pena
privativa de libertad, por un lado, y por otro, para precisar la imposición de las penas
en sus mitades superiores en determinados supuestos.
Asimismo, se introduce un nuevo artículo 145 bis, a fin de incorporar la penalidad
correspondiente de las conductas de quienes practican una interrupción del
embarazo dentro de los casos contemplados por la ley, pero sin cumplir los
requisitos exigidos en ella.
También se ha derogado el artículo 417 bis del Código Penal, mediante la
disposición derogatoria única, que despenalizaba la práctica del aborto en ciertos
casos. Lo que como venimos repitiendo, significaba que el aborto estaba tipificado
como un delito que no estaba casitigado penalmente en determinadas
circunstancias.
Finalmente, también se ha modificado la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica
Reguladora de la Autonomía del Paciente, con el fin de que la prestación del
consentimiento para la práctica de una interrupción voluntaria del embarazo se
46
Figura conocida en el derecho anglosajón con el nombre de «wrongful life», es decir, «nacimiento erróneo o injusto». La traducción es nuestra. 47
Diagnóstico prenatal con amniocéntesis o biopsia corial. 48
STS de 16 de junio de 2010. 49
Ha condenado con carácter solidario a la Generalitat Valenciana y a la Universidad Miguel Hernández de Elche a pagar 1.500 euros al mes, revalorizables de acuerdo con el IPC a un niño que nació con síndrome de Down tras un error en la prueba de amniocentesis, que se realizó a una muestra equivocada. Además, la Comunidad tendrá que indemnizar con 150.000 euros a los padres del niño a Generalitat Valenciana alegó que sólo se pueda indemnizar en los supuestos de edades genéticas con error de diagnóstico al daño moral "de privar a la madre de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo" porque falta el nexo casual entre la actividad sanitaria y el síndrome con el que nace el hijo y costes o gastos anudados a ello. A ello ha respondido la Sala, citando otra sentencia del propio Tribunal Supremo, que "los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, se entiende que puede haber daño y proceder la indemnización".
52
sujete al régimen general previsto en esta Ley y eliminando la excepcionalidad
establecida en este caso.
En este sentido, el artículo 19 establece una serie de medidas para garantizar la
prestación a la interrupción voluntaria del embarazo por los servicios de salud:
1. Con el fin de asegurar la igualdad y calidad asistencial de la prestación a la interrupción
voluntaria del embarazo, las administraciones sanitarias competentes garantizarán los
contenidos básicos que el Gobierno determine, oído el Consejo Interterritorial de Salud. Se
garantizará a todas las mujeres por igual el acceso a la prestación con independencia del
lugar donde residan. 2. La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo
se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma. Los
profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo
tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad
asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de
conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo
por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario
directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que
debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios
dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes
y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo. Si
excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en tiempo la prestación,
las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el derecho a acudir a
cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir
directamente el abono de la prestación. 3. Las intervenciones contempladas en la letra c)
del artículo 15 de esta Ley se realizarán preferentemente en centros cualificados de la red
sanitaria pública.
Observamos que en el segundo punto de este artículo, se reconoce
incondicionalmente el derecho a la objeción de conciencia, siempre y cuando se
manifieste por escrito con anterioridad. Es decir, se entiende que la propia
declaración objetora tiene eficacia jurídica, sin necesidad de una comprobación de
las razones alegadas por el objector, como sucedía en el caso de la objeción de
conciencia al servicio militar, donde la objeción de conciencia era condicional.
Por otro lado, se desprende de la Ley que el médico tiene la obligación de prestar
cualquier atención, siempre que no esté intrínsecamente relacionada con el acto
objetado, cuando la Ley dice que el ejercicio de la objeción de conciencia no puede
menoscabar «el acceso y la calidad asistencial de la prestación» y en todo caso,
deberán dispensar «tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo
precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción
53
del embarazo». Es decir, la Ley entiende que la objeción de conciencia sólo puede
plantearse frente al derecho a abortar de la mujer, pero no frente a la obligación de
llevar a cabo la prestación de servicios médicos accesorios, cuyo cumplimiento, le
será exigido al personal sanitario por «los centros de la red sanitaria pública o
vinculados a la misma», para los que trabajen.
Dicha Ley, también establece otra serie de obligaciones hacia el personal sanitario
en general. Así, el artículo 18 habla de garantizar el derecho a la prestación sanitaria
de la interrupción voluntaria del embararazo, cuando dice que «los servicios públicos
de salud, en el ámbito de sus respectivas competencias, aplicarán las medidas
precisas para garantizar el derecho a la prestación sanitaria de la interrupción
voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos establecidos en esta
Ley. Esta prestación estará incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema
Nacional de Salud».
De esta forma, los profesionales sanitarios tienen por Ley una serie de obligaciones
derivadas de la práctica del aborto, que son exigencias que se desprenden de su de
su condición de «trabajadores servicio público de salud», según el citado artículo, ya
que menciona expresamente a la «red sanitaria pública».
También, la objeción de conciencia deberá ser manifestada anticipadamente y por
escrito, no estando en principio sometida su alegación a un plazo específico. Sin
embargo, si fuera el caso, el último párrafo del 19.2 establece la obligación del
«servicio público de salud» de comunicar con carácter inmediato si no pudiera
facilitar el aborto a la mujer que lo solicite, a fin de que ésta, pueda acudir a otro
«centro acreditado en el territorio nacional» con tiempo suficiente, asumiendo los
primeros directamente el coste de la prestación. Lo que no hace más que reavivar el
debate suscitado sobre si es posibe la objeción de conciencia de los centros de
salud.
Personalmente creo, que una excepción al último párrafo del artículo 19.2 debería
de darse ante un caso de verdadera urgencia, es decir, cuando nos encontremos
frente a uno de los límites del derecho a la objeción de conciencia. Como ningún
derecho es absoluto, cabría el límite del orden público que recoge el artículo 16.1 de
la Constitución y que la Ley Orgánica 7/1980, 28 de julio, de Libertad Religiosa
concreta en el artículo 3.1, en los límites siguientes: la «salvaguardia de la
seguridad, de la salud y de la moralidad pública». Por lo tanto, exclusivamente en un
caso de verdadera urgencia, decairía el derecho a la objeción de conciencia del
54
personal sanitario. Es decir, si peligrara gravemente la salud física o psíquica de la
mujer, el médico debería de actuar para proteger la vida o la salud de la
embarazada (Romeo Casabona 1996: 99). De lo contrario, entraríamos en un caso
de negación de asistencia (Voltas Baró 1990: 44). Y en la extraña hipótesis de que
un médico ante una urgencia vital se negara por motivos de conciencia a practicar
un aborto, falleciendo por ello la madre, y fuera procesado por un delito de homicidio
por omisión, podría entrar en juego la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal
de 1995 (Escobar Roca 1993: 387). De esta forma, sólo en el supuesto de que no se
pudiera hallar profesionales sanitarios no objetores para la realización del aborto,
nos encontraríamos verdaderamente ante un conflicto jurídico real.
Fuera de estos casos tan extremos, la alegación de la objeción de conciencia a
realizar el aborto, entendemos que comportará el derecho a no intervenir
directamente en la práctica del acto abortivo en sentido estricto, siempre y cuando
se asegure «el acceso y la calidad asistencial». Es decir, según se desprede del
texto legal, no cabrá la objeción de conciencia en la fase preparatoria o en la fase de
emisión de dictámenes preceptivos. Así, una vez practicado el aborto, no nos
encontraríamos ya ante el supuesto de hecho de la objeción de conciencia que
describe esta Ley, pues se menoscabaría «el acceso y la calidad asistencial» de la
interrupción voluntaria del embarazo.
Por otro lado, se nos plantea la duda de qué quiere decir la Ley exactamente cuando
expone que la objeción de conciencia al aborto puede ejercitarse por todos «los
profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del
embarazo». Es decir, no aclara si la objeción de conciencia al aborto alcanzaría
tanto al médico como al el equipo y personal colaborador que deben asistir el acto
abortivo (anestesistas, personal de enfermería, etc).
En resumen, el estado de las cosas no las define en su esencia, y nos vemos en
condiciones de denunciar que la ley 2/2010, entre otras cosas, enmascara la
verdadera naturaleza del aborto, haciéndolo pasar por una acción sanitaria para la
salvaguarda de un supuesto «derecho a la maternidad libremente decidida».
En este sentido, consideramos que el personal sanitario debería poder negarse a
colaborar directa o indirectamente en un aborto, sin tenerlo que manifestar
anticipadamente por escrito, ya que le bastaría «hacer notar que la muerte directa de
una vida humana no entra dentro de la praxis específicamente médica» (Navarro
Valls 1993: 109). Además, el hecho de tener que «manifestarse en este sentido»,
55
hace alusión a su ideología, religión o creencias, y creemos que podría llegar a
vulnerar el artículo 16.2 de la Constitución (STC 160/1987). Sin embargo, «el fuero
de la conciencia ha de conciliarse con el fuero social o colectivo» (STC 160/1987) de
alguna manera.
Así, esta Ley rompe con el principio general de que la vida del ser humano se
impone cuando colisiona jurídicamente con la libertad de otro individuo. Por ello, no
entendemos que por el hecho de que no se castigue el aborto, surja un derecho por
parte de la mujer y un deber por parte del profesional sanitario.
En este sentido el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico número 15 de la
Sentencia 53/1985 dijo que «la vida del nasciturus es un bien, no sólo
constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central en el ordenamiento
constitucional». Con otras palabras, el mismo Tribunal Constitucional entendió que
no existía un derecho a abortar, sino una excepción al principio general de la vida
del ser humano.
3 La objeción de conciencia a las instrucciones previas
Las indudables dimensiones éticas, médico-clínicas y jurídicas de este problema, así
como la necesidad de abordar esta problemática, han llevado a la sociedad
española a abrir un proceso de reflexión. Hace ya algunos años que se ha suscitado
el debate sobre el derecho a morir dignamente y sobre la autonomía de los
pacientes para poder decidir en situaciones límite, sobre el destino de su propia vida
y sobre los tratamientos de soporte vital que les deben ser, o no ser, aplicados.
Además, cabe destacar el Convenio para la Protecciónde los Derechos Humanos y
la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la
Medicina50
, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, el cual entró en vigor en el
Estado Español el 1 de enero de 2000, que contempla expresamente en su
articulado la posibilidad de que cualquier persona exprese sus deseos con
anterioridad a una intervención médica, en el caso de que, llegado el momento, no
se encuentre en situación de expresar su voluntad.
50
El Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, conocido también como Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina o Convenio de Oviedo, es un tratado impulsado por el Consejo de Europa y que relaciona la bioética con la defensa y promoción de los derechos humanos, especialmente en ámbitos nuevos como la biomedicina.
56
De acuerdo con lo que establece el Convenio del Consejo de Europa sobre los
Derechos del Hombre y la Biomedicina de 1997, esta declaración de voluntad vital
anticipada se ha definido como un instrumento amplio en el que se podrán contener,
las instrucciones expresas que el paciente determine para una situación en que esté
privado de su capacidad de decidir, lo que se ha llamdo comunmente testamento
vital.
Los «documentos de instrucciones previas», «declaración de voluntad vital
anticipada51
» o «testamento vital» viene regulado a nivel estatal por el artículo 11.1
de la Ley 41/200252
. Dicho artículo dispone qué entiende la Ley por instrucciones
previas:
Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre,
manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento
en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos
personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el
fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del
documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva
como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de
las instrucciones previas.
Algunas Comunidades Autónomas53
han regulado y creado los correspondientes
registros para la formulación de la objeción de conciencia a las instrucciones previas.
En este sentido, el artículo 3.3 de la Comunidad Autónoma de Madrid establece que
«los profesionales sanitarios podrán ejercer la objeción de conciencia con ocasión
del cumplimiento de las instrucciones previas».
Otras Comunidades Autónomas sin embargo, aún no han reconocido este tipo de
objeción. Aquí, observamos de nuevo la necesidad de configurar la objeción de
conciencia como un derecho fundamental, y por tanto, que pueda ser ejercido sin el
reconocimiento específico que viene siendo habitual. Esto viene a demostrar que el
tema de la objeción de conciencia continuará siendo una cuestión abierta, que
paulatinamente se irá expandiendo a diferentes supuestos.
51
Tal y como se menciona en la Ley 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada, de la Junta de Andalucía. 52
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica 53
Decreto 168/2004, de 10 de septiembre de la Comunidad Autónoma de Valencia, art. 5.3; Ley 3/2005, de 23 de mayo de la Comunidad de Madrid, art. 3.3; Ley 1/2006, de 3 de marzo, de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, art. 6.
57
De acuerdo con estas normativas autonómicas, pueden ejercitar la objeción de
conciencia aquéllas personas obligadas a respetar las instrucciones previas. Es
decir, «el médico, el equipo sanitario y cuantas personas atiendan al paciente»54
.
Así, la objeción es ejercitada respecto a las cláusulas contenidas en el documento
de instrucciones previas, o contra los deseos de los familiares, si el tratamiento que
solicitan no consta en el documento.
Evidentemente, las cláusulas contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis o
contraindicadas para la patología del paciente no son objetables, ya que se tienen
por no puestas.
Los casos más problemáticos son los referentes a las medidas paliativas y a las
medidas de soporte vital. Es decir, aquéllos casos en que el paciente quiere que le
sean suministrados calmantes y analgésicos, que además de calmar los fuertes
dolores acortaran su vida, o bien, aquéllos casos en que el deseo del enfermo es
que no se le prolongue la vida.
Respecto al primer supuesto, si un médico aduce objeción de conciencia, debería
ser dispensado del cumplimiento de su deber y en consecuencia, otro profesional
igualmente cualificado y competente cumpliría la voluntad del paciente.
De esta forma, una vez que un centro de salud conoce de antemano a los médicos
objectores, el artículo 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
contempla que «el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades
imperativas de la organización sanitaria, con respecto de todas las condiciones
laborales y económicas dentro del Área de Salud». De esta forma se podrá adecuar
la organización y funcionamiento del centro de salud a los principios de eficacia, el
artículo 103 de la Constitución, que rige la actuación de la Administración Pública.
Respecto al segundo supuesto, como hemos dicho anteriormente cuando
hablábamos de los sujetos de la objeción de conciencia, no cabe la objeción de
conciencia del médico ante el rechazo a las medidas paliativas por parte de un
paciente. Pues actuar en tales circunstancias sería un comportamiento éticamente
incorrecto y jurídicamente ilícito, al menos por dos razones. En primer lugar, desde
54
Artículo 3.1 de la Ley 3/2005, de la Comunidad de Madrid.
58
la perspectiva del paciente, la objeción de conciencia a las instrucciones previas que
obliguen a un médico a no actuar no es propiamente objeción de conciencia, pues
no existe aquí objeción de conciencia, sino una mala interpretación de los fines de la
medicina, convirtiendo la obligación de proteger la vida y la salud de los pacientes en
la obligación de salvar su vida a toda costa, incluso contra su expresa voluntad
autónoma. (Seoane 2009: 7).
Primero, porque cualquier paciente adulto y capaz se puede negar a recibir un
tratamiento médico, aunque éste sea vital, y esa actitud resultaría legítima y
conforme a Derecho tanto desde la perspectiva de la Ley 41/2002, como desde la
invocación del derecho fundamental a la integridad física y de su derecho
fundamental a la libertad de conciencia y religiosa (Seoane 2009: 7). Y Segundo,
porque el primer elemento constitutivo de la objeción de conciencia es la existencia
de una norma jurídica, y en este caso, nos encontramos ante un mandato expreso
del paciente.
En segundo lugar, el art. 9.2.b) de la Ley 41/2002, establece un conjunto de
condiciones necesarias que han de cumplirse de forma simultánea; la apreciación de
riesgo grave; y la imposibilidad de conseguir la autorización del paciente. En el caso
analizado se conoce la voluntad del paciente, que confirma la denegación de la
autorización o su negativa al tratamiento. Por tanto, actuar en unas circunstancias
que no parecen ser las de la situación de grave riesgo prevista en la Ley 41/202,
implicaría un tratamiento coactivo, contra la voluntad expresa del paciente; esto es,
un comportamiento ética, jurídica y deontológicamente incorrecto.
Además, según el art. 21.1 de la Ley 41/2002, el hecho de no aceptar el tratamiento
prescrito no da lugar sin más al alta forzosa del paciente. Es decir, cuando existan
tratamientos alternativos, aunque tengan carácter de paliativos, siempre que los
preste el centro sanitario y el paciente acepte recibirlos, el alta forzosa se
considerará una medida desproporcionada.
Más aún, denegar un tratamiento alternativo al rechazado implicaría una lesión del
contenido esencial y una restricción desproporcionada del derecho a la libertad de
conciencia y religiosa, y del derecho fundamental a la integridad física, y aun del
derecho a la protección de la salud, no prestando asistencia en unas condiciones
adecuadas para el paciente, conforme a su conciencia o creencias religiosas.
59
4 La objeción de conciencia farmacéutica
Que tratemos la objeción de conciencia farmacéutica aparte, no implica que
consideremos que el farmacéutico no es parte del personal sanitario, todo lo
contrario, la importancia de su función invita a un tratamiento diferenciado.
En España, la negativa a dispensar determinados medicamentos por motivos de
conciencia, está reconocida por las Comunidades Autónomas de La Rioja55
y
Galicia56
, así como en el Código de ética farmacéutica y deontología de la profesión
farmacéutica, aprobado en 14 de diciembre del año 2000 por la Asamblea de
Colegios Farmacéuticos, que reconoce en los artículos 23, 28 y 33 el derecho a la
objeción de conciencia del farmacéutico, al igual que lo ha hecho el Colegio territorial
de Madrid, que en Asamblea general de 30 de marzo de 2004 aprobó el Código
Deontológico en el que se reconoce también se reconoce este derecho. Código
Deontológico Farmacéutico. La Real Academia de Farmacia elaboró, en 1991, un
Código Deontológico Farmacéutico, pero no fue promulgado posteriormente por el
Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
El artículo 52 de dicho Código Deontológico, establecía que el farmacéutico podía
«negarse, en conciencia, a dispensar cualquier tipo de fármaco o utensilio, si tiene
indicios racionales de que será utilizado para atentar contra la salud de alguna
persona o la propia vida humana».
El artículo 23 del Código Deontológico Farnacéutico de 2000 establece que «el
farmacéutico respetará las actuaciones de sus colegas y de otros profesionales
sanitarios, aceptando la abstención de actuar cuando alguno de los profesionales de
su equipo muestre una objeción razonada de ciencia o de conciencia». A su vez, el
28 establece que «la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta
para ejercer su derecho a la objeción de conciencia, respetando la libertad y el
derecho a la vida y la salud del paciente».
La aprobación de un Código Deontológico, ha dotado a la profesión de farmacéutico
de una mayor homogeneidad respecto al resto de profesiones sanitarias, al disponer
de un referente claro y expreso para la defensa del correcto ejercicio de la profesión
y de los derechos propios de la misma. En este sentido, los artículos citados, ayudan
a la defensa y protección del derecho a la objeción de conciencia del farmacéutico.
55
Artículo 5.10 de la Ley 8/1998, de 16 de junio, de la Comunidad Autónoma de La Rioja. 56
Artículo 6 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de la Comunidad Autónoma de Galicia.
60
En cuanto a la jurisprudencia, en el caso de los farmacéuticos, el Tribunal Supremo
en la sentencia de 23 de abril de 2005, ha dicho que el contenido constitucional de la
objeción de conciencia:
Forma parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la CE [...], en
estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la
personalidad [artículo 10 de la Constitución] y el derecho a la integridad física y moral
[artículo 15] [... y por ello] no excluye la reserva de una acción en garantía de este derecho
para aquellos profesionales sanitarios con competencia en materia de prescripción y
dispensación de medicamentos.
El marco jurídico que regula el proceso de producción, almacenamiento y
comercialización de medicamentos en España, se articula en las siguientes normas:
la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la Ley 29/2006, de 26 de julio,
de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, la Ley
16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, y las
leyes autonómicas de ordenación farmacéutica.
La 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y
productos sanitarios, que deroga la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del
medicamento, estable cuál es la posición del farmacéutico en el ámbito sanitario, en
virtud de su condición de experto en el medicamento. Así, el acto que define
exclusivamente al farmacéutico es el de «dispensar medicamentos». De esta forma,
observamos que la Ley 29/2006, impone de modo genérico, el deber de
dispensación al farmacéutico, en el artículo 2, cuando declara en su apartado
primero, que «están obligados a suministrar o a dispensar los medicamentos y
productos sanitarios que se les soliciten en las condiciones legal y
reglamentariamente establecidas».
Aquí cabe la distinción entre «medicamento de uso humano» y «producto sanitario»,
así dicha Ley en el artículo 8 establece una serie de definiciones de las cuales
destacamos dos.
En su apartado primero define qué es un medicamento de uso humano:
Toda sustancia o combinación de sustancias que se presente como poseedora de
propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades en seres humanos o que
pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fin de restaurar,
61
corregir o modificar las funciones fisiológicas ejerciendo una acción farmacológica,
inmunológica o metabólica, o de establecer un diagnóstico médico.
Y que que según el artículo 86.1 «el farmacéutico dispensará el medicamento
prescrito por el médico». De esta forma se interpreta que, cumplida por el paciente
la exigencia de receta médica, y comprobada por el farmacéutico la regularidad de la
misma, tiene éste el deber de dispensar el medicamento solicitado.
Por otro lado, en el apartado duodécimo establece la definición de producto
sanitario:
Cualquier instrumento, dispositivo, equipo, material u otro artículo, utilizado solo o en
combinación, incluidos los programas informáticos que intervengan en su buen
funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con fines de:
Diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad. Diagnóstico,
control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia.
Investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico.
Regulación de la concepción. Y que no ejerza la acción principal que se desee obtener en
el interior o en la superficie del cuerpo humano por medios farmacológicos, inmunológicos
ni metabólicos, pero a cuya función puedan contribuir tales medios.
De estas definiciones, se desprende que un fármaco abortibo o una píldora
postcoital serían medicamentos, ya que a pesar de que un embarazo no es ni una
«enfermedad», ni una «deficiencia», ni un «estado mental», sí que sería un
«proceso fisiológico».
Por otro lado, a sensu contrario, existiría también la obligación legal de dispensar
productos sanitarios, entre los que podemos encontrar la píldora postcoital, el DIU y
los preservativos. Siguiendo esta argumentación, el artículo 2 de la Ley 29/2006, al
equiparar «medicamento» y «producto sanitario», somete al farmacéutico a la misma
obligación, a pesar de que por ejemplo, «el preservativo es un producto sanitario que
no se distribuye exclusivamente a través de las oficinas de farmacia» (López
Guzmán 1997: 131) y que por lo tanto, no requiere de la presencia de un profesional
farmacéutico para su dispensación.
Además, el artículo 101.2.c.12 castiga como infracción muy grave el incumplimiento
por las oficinas de farmacia de su obligación de «disponer de existencias de
medicamentos adecuadas para la normal prestación de sus actividades y servicios»
.
62
El artículo 101.2.b.15 establece por su parte, que castiga como infracción grave la
negativa «a dispensar medicamentos o productos sanitarios sin causa justificada» .
En el mismo sentido el apartado b.26 del mismo artículo, considera también grave
«cualquier otro acto u omisión encaminado a coartar la libertad del usuario en la
elección de la oficina de farmacia».
Observando el panorama sancionador, podemos concluir que en la práctica, el
farmacéutico de una oficina de farmacia no puede ejercer libremente su derecho
fundamental a la objeción de conciencia. A no ser que consideremos la objeción de
conciencia, una «causa justificada», del 101.2.b.15, en sí misma.
Sin embargo, el artículo 84. b) establece que «la presencia y actuación profesional
del farmacéutico como condición y requisito inexcusable para la dispensación al
público de medicamentos», lo que no hace más que reconocer la autoridad del
criterio profesional del farmacéutico. Debido a que la autonomía moral y profesional
de los farmacéuticos viene derivada de la responsabilidad profesional con la que
actúan. Así, en el supuesto de que un paciente acudiera a una oficina de farmacia
pidiendo un medicamento que le ha sido prescrito erróneamente, en virtud de la
nueva Ley del Medicamento, la responsabilidad penal correría a cargo, tanto del
médico prescriptor, como del farmacéutico dispensador. Es por ello, que
consideramos que a tanta responsabilidad le debería corresponder un equivalente
en poder de decisión. Así, el acto de dispensar un medicamento es una acción
médica que debe ser expresamente decretada por un profesional farmacéutico para
ser legal, y por ende, es el único profesional sanitario habilitado para dispensar los
medicamentos que la misma Ley le obliga. Pero si bien es cierto que tiene la
obligación de dispensarlos, según el artículo 101.2.b.15 del la citada Ley, bajo la
expresión «causa justificada», puede no suministrarlos. Así, desde nuestro punto de
vista, deberían estar incluidas aquí, tanto consideraciones profesionales como
imperativos éticos y morales.
Cuando hablamos de consideraciones profesionales, hacemos referencia a que
cuando un farmacéutico dispensa un medicamento, no está llevando a cabo
únicamente una transacción comercial de receta o dinero por medicamento, sino que
además el profesional farmacéutico tiene el deber de poner en práctica su formación
orientando e informando sobre los medicamentos.
Entre estas causas justificadas, también se encuentran otros motivos que pueden
justificar que se rehuse a dispensar un medicamento, «como la negativa a facilitar
63
una especialidad cuando la receta está fuera de plazo de vigencia, o la negativa a
dispensar cuando, con razones fundadas, se duda de su validez. Se trata de
cuestiones de carácter formal que no plantean ningún tipo de problema» (López
Guzmán: 1997: 96). En este sentido, el artículo 12.1 del Real Decreto 1910/1984,
de 26 de septiembre, de receta médica, dice que «los farmacéuticos no dispensarán
ningún medicamento ni producto sanitario cuando surjan dudas racionales sobre la
validez de la receta presentada, salvo que se pueda comprobar que corresponde a
una prescripción legítima» .
Por lo tanto, desde nuestro punto de vista la objeción de conciencia farmacéutica
cabe frente a los medicamentos y frente a los productos sanitarios, puesto que
existe una obligación legal, supuesto de hecho necesario y requisito básico, para
encontrarnos ante un caso real de objeción de conciencia.
Finalmente, parece claro que el farmacéutico también es titular del derecho
fundamental a la objeción de conciencia sanitaria. Sino fuera así, se produciría una
discriminación legal, al reconocerse distintos derechos entre profesionales médicos
facultativos y profesionales médicos farmacéuticos. En este sentido, el rango
constitucional del derecho a la objeción de conciencia prevalece sobre la obligación
legal de producción, suministro o dispensación establecida por la Ley.
En este supuesto pues, a la luz de los artículos 5.10 de la Ley 8/1998 de La Rioja y 6
de la Ley 5/1999 de Galicia, podrán ejercitar la objeción de conciencia además del
titular de la farmacia, el resto del personal farmacéutico que trabaje en ella, pues la
objeción eximirá al objetor del deber de dispensar medicamentos incompatibles con
sus convicciones morales, «siempre que ello no suponga un peligro para la salud del
paciente o usuario». Lo que resulta coherente con la consideración de la objeción de
conciencia como un derecho fundamental, pues el límite establecido por el artículo
16.1 de la Constitución a las libertades en él garantizadas, es el orden público, uno
de cuyos elementos es la salud pública, según dispone el todavía vigente artículo
3.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad religiosa.
Así, el Tribunal Constitucional ha reconocido en diversas ocasiones, que el ejercicio
de un derecho fundamental puede constituir una causa de justificación de una acción
antijurídica y constitutiva de una infracción administrativa,57
de esta forma,
entendemos que el ejercicio de la objeción de conciencia debería de ser en la
57
Ver SSTC 42/2000, 204/2000 y 65/2004.
64
práctica una «causa justificada» en sí misma. De la misma manera que no se le
niega la eficacia eximente, por ejemplo, a la concurrencia de fuerza mayor, por una
deficiencia o imposibilidad del servicio de distribución de medicamentos que los
almacenes mayoristas o laboratorios están obligados a prestar para la garantía de la
accesibilidad y disponibilidad de los medicamentos.58
En el mismo sentido, autores como González-Varas Ibáñez van más allá, y afirman
que «la expedición de anticonceptivos o píldoras destinadas a finalizar con la vida
del engendrado aún no nacido» constituiría «una practica que no respeta la vida y
dignidad humana y, por tanto, bastaría con la negativa del farmacéutico a la
expedición de esos productos como consecuencia no sólo de una convicción
personal de conciencia —si se tiene esa convicción—, sino como manifestación del
respeto a la vida y a la propia profesión» (González-Varas Ibáñez 290: 1997).
Por último, no se puede obviar el reconocimiento expreso del derecho a la objeción
de conciencia farmacéutica que han efectuado algunas normas autonómicas. Así, en
Cantabria, tenemos el artículo 3.2 de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre. En La
Rioja, el artículo 5.10 de la Ley 8/1998, de 16 de junio. En Galicia, el artículo 6 de la
Ley 5/1999, de 21 de mayo. En Castilla-La Mancha, el artículo 17 de la Ley 5/2005,
de 27 de junio .En definitiva, estos artículos, no hacen más que exonerar al
farmacéutico del deber de dispensación de medicamentos y de productos sanitarios.
Además, integran una causa de justificación, la objeción de conciencia, que excluye
la responsabilidad resultante de la comisión de la infracción prevista en el art.
101.1.b).15.a de la Ley 29/2006, de 26 de julio.
En definitiva, puesto que si de competencias concurrentes hablamos, el Estado
formula la legislación básica, y corresponde a las Comunidades Autónomas la
potestad normativa de desarrollo. Así, una vez prevista la objeción de conciencia a la
interrupción voluntaria del embarazo, «la protección concedida por la ley estatal
puede ser ampliada y mejorada por la ley autonómica» (STC 196/1996) al resto de
profesiones sanitarias. De manera que los tipos estatales suponen un mínimo que
luego no puede ser alterado a la baja por el legislador de desarrollo, pero sí a la alta,
como garantía de un plus de protección .
Finalmente decir, que algunos autores van más allá y entienden que la objeción de
conciencia farmacéutica es asimilable en algunos casos, a la del personal sanitario
58
Ver el artículo 68 de la Ley 29/2006.
65
que tiene que participar en la interrupción voluntaria del embarazo, analogía que
viene a incorporan al farmacéutico en el ámbito de eficacia de la STC 53/1985. En
este sentido, tienen la consideración de abortivos59
algunos fármacos,
fundamentalmente los contraceptivos postcoitales, y particularmente los
progestágenos, conocidos vulgarmente como «píldora del día después» y cuya
dispensación está sometida a la previa prescripción y receta medica. Así, por
ejemplo, Rojo Álvarez-Manzaneda, llega a afirmar que «podría trasladarse por
analogía a cualquier otra situación del ámbito sanitario» (Rojo Álvarez-Manzaneda
2008: 8), y también, el mismo autor, citando a Sieira Mucientes, dice que «lo que se
predica de la objeción al aborto puede extenderse a otras modalidades de objeción
sanitaria que impliquen la destrucción de embriones, sin dificultad alguna, por poseer
el mismo objeto: así ocurrirá con la contracepción postcoital, la reproducción
asistida, la investigación destructiva de embriones, la clonación terapéutica (y por
supuesto, la reproductiva si es que llegase a legalizarse) o la selección
preconcepcional del sexo» (Rojo Álvarez-Manzaneda 2008: 13) .
Así, si un farmacéutico dispensa sin concurrir las condiciones legal y
reglamentariamente establecidas, sustancias que puedan ser utilizadas para tal fin,
incurre penalmente como partícipe de un delito de aborto. De este modo, no es
descabellado entender que si los anticonceptivos dispensados concurriendo las
condiciones legalmente establecidas, también tienen carácter de abortivos.
5 La objeción de conciencia al diagnóstico prenatal
En el estado actual de de la medicina, el problema principal del diagnóstico prenatal
es su conexión con el aborto eugenésico, es decir, la decisión de interrumpir el
embarazo por detectar mediante el diagnóstico anomalías en el feto.
A este respecto, el artículo 15.c de la nueva Ley del aborto 2/2010, regula los
supuestos de interrupción por causas médicas: «cuando se detecten anomalías
fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la
59 Son, en sentido amplio, medios para impedir la concepción y el comienzo de la gestación, que
producen, en ocasiones, una destrucción o expulsión del llamado embrión preimplantatorio, es decir, de aquel que todavía no ha anidado y que jurídicamente está permitida.
66
intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave
e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico».
Este epígrafe contiene dos supuestos nuevos, no previstos en la legislación anterior.
Así se contempla como causa justificativa que el feto padezca «una enfermedad
extremadamente grave e incurable», pero no se concreta ni la entidad ni extensión
de la esperanza de vida humana independiente, siendo así que existen
enfermedades graves e incurables de naturaleza crónica, pero que permiten una
calidad de vida razonable. De esta forma, los dos conceptos indeterminados
utilizados «extremadamente grave» e «incurable» pueden incluir supuestos de muy
distinta naturaleza».
Aquí, debemos señalar que la vida tiene una dignidad que debe ser protegida con
independencia de la calidad de vida o los condicionantes físicos, raciales o
económicos de las personas.
Este precepto llama a la selección eugenésica, ya que el hecho de sufrir cualquier
tipo de enfermedad o dolencia no puede determinar una minusvaloración de la
dignidad. Si se es persona, se es persona con independencia de cualquier
condicionante de salud, y no puede pretenderse, por tanto establecer diferencias
entre fetos sanos y enfermos. La misma o mayor protección debe darse a los
enfermos, pero nunca menos.
La normativa del diagnóstico prenatal viene contenida en la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Dichas técnicas que van
desde la ecografía a otras más severas e invasivas. En este caso el artículo 12.a. de
la Ley habla de «enfermedades hereditarias graves».
La interpretación de esta normativa debería de hacerse a la luz de las
recomendaciones del Consejo de Europa o del Comité Internacional de Bioética de
la UNESCO de manera que sólo puede tener finalidad terapéutica y nunca
eugenésica.
Es claro, pues, que sería en consecuencia ilógico que un diagnostico prenatal, que
no puede lícitamente conducir a una interrupción voluntaria del embarazo ajena a la
salud de la madre, fuera la base legitimadora de una interrupción voluntaria del
embarazo eugenésica aunque el texto legal no prefiera denominarla así.
67
En consecuencia, al establecer la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, y la Ley
14/206 que en caso de riesgo de anomalía grave pueda rebajarse el nivel de
protección de la vida del nasciturus, se está legitimando una diversidad de trato
directamente basada en la diversidad funcional que vulnera la dignidad del
nasciturus, al no respetarse el principio de no discriminación consagrado en el
artículo 14 de la Constitución.
En este sentido, vulnera a su vez la dignidad de las personas con minusvalía, al
considerar que dicha minusvalía per se, cuando dicha Ley Orgánica, transmite la
idea de que las personas con discapacidad no son iguales a las demás, pues el
nasciturus con discapacidad se le protege en menor grado que a los demás en su
expectativa de llegar a nacer. Defender por ello el aborto eugenésico, equivale a
defender que la vida de una persona con discapacidad es inferior en valor al de una
persona sin discapacidad.
A su vez, dicho precepto vulnera el artículo 9.2 de la constitución, así como el
artículo 4.1. b de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad de 2006, texto internacional en el que se establece la obligación
de los estados partes de «tomar las medidas pertinentes, incluidas medidas
legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas
existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad».
Además, la referencia genérica de «graves anomalías», o «enfermedad
extremadamente grave e incurable», afecta al principio de legalidad y seguridad
jurídica, artículo 9.3 de la Constitución, posibilitando de esta forma el fraude de ley,
desprotegiéndose por esta vía el «bien jurídico constitucionalmente protegible» que
es la vida humana en formación.
Es evidente que para poder realizar el aborte eugenésico se necesita de un previo
informe, de un diagnóstico prenatal. Sin embargo, no se regula la objeción de
conciencia del personal que realiza tal práctica, y que en principio, parece no ser
incluido por la objeción del personal que interviene directamente.
Pues bien, desde nuestro punto de vista no es posible un aborto eugenésico sin un
dictamen prenatal previo que transforma al médico que participa en el diagnóstico en
cooperante necesario de los abortos eugenésicos que se materialicen.
68
En este sentido, la propia Organización Mundial de la Salud reconoce la posibilidad
de que los médicos que se oponen al aborto no participen en los programas de
diagnóstico prenatal. Dicha vinculación se manifiesta en un informe oficial de la
Organización Mundial de la Salud, sobre Medicina Genética, publicado en la Review
of Ethical Issues in Medical Genetics en 2003 (Wertz, Fletcher y Berg 67: 2003) . Así,
el estudio reconoce que la finalidad de los servicios de diagnóstico prenatal es
abortar a los fetos con malformaciones y que, por tanto, «los médicos pueden elegir
no practicar el diagnóstico prenatal por motivos de conciencia, si se oponen al
aborto».
Sin embargo, esta afirmación del principal organismo internacional en materia de
salud, no concuerda con la política sanitaria, que tratan de implantar algunos
responsables de la Sanidad pública, a través de los «Programas de Cribado
Genético», aprobados en varias Comunidades Autónomas, como País Vasco,
Andalucía y Cataluña. Tales programas, incluyen la realización de pruebas de
diagnóstico prenatal generalizado para detectar posibles «taras genéticas» en fetos,
hasta la semana 22 de gestación, límite que ley actual establece para la practica del
aborto.
Sin embargo, llama la atención que esas políticas sanitarias digan cumplir las
recomendaciones de la OMS respecto al diagnóstico prenatal, y pase por encima de
lo que esta institución recomienda expresamente en materia de objeción de
conciencia y respeto a los derechos individuales de los médicos.
A su vez, el informe del Consejo de Estado ante la nueva Ley de aborto, alerta sobre
la vinculación entre diagnostico prenatal y aborto eugenesico, recordando que tal
causa de aborto es contraria al ordenamiento jurídico internacional suscrito por
España, por constituir una discriminación por motivos de salud. Así pues, el
diagnóstico prenatal utilizado para detectar anomalías con objeto de producir el
aborto es contrario al ordenamiento jurídico internacional y las declaraciones del
Consejo de Europa60
o del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO61
. Es
más, los programas de diagnóstico prenatal, que buscan acabar con la vida del ser
humano embriofetal enfermo son contrarios al código deontológico de la profesión
médica. El artículo 27.3 del Código de Etica y Deontología Médica de 1999, indica
que «el médico nunca provocará intencionadamente la muerte de ningún paciente, ni
siquiera en caso de petición expresa por parte de éste».
60
Comité de Ministros N/90 del 13 al 21/6/1990. 61
Informe 29/08/1994.
69
En el mismo sentido, el artículo 24.1 del vigente Código de Ética y Deontología
Médica, establece que «al ser humano embriofetal enfermo se le debe tratar de
acuerdo con las mismas directrices éticas, incluido el consentimiento informado de
los progenitores, que se aplican a los demás pacientes». Finalmente, el artículo 26.1
del mismo Código reconoce que «el médico tiene el derecho a negarse por razones
de conciencia [...] a interrumpir un embarazo».
Por lo tanto, el médico que desee ajustarse a su código deontológico debe tratar al
ser embriofetal enfermo con los mismos criterios éticos que a cualquier otro paciente
y eso incluye no someterlo a pruebas que puedan someter al paciente a un riesgo
directo, de muerte, o que estén diseñadas para que acabar con su vida sea una
opción, ni atender a la solicitud de que se acabe con su vida.
Así, en nuestra opinión, las pruebas de diagnóstico prenatal que no tienen fines
terapéuticos sólo sirven para detectar malformaciones, como es el caso de las
personas con síndrome de Down, que posteriormente y de manera casi sistemática
son abortados. Además, también son víctimas del diagnóstico prenatal los abortos
que se producen como consecuencia de las complicaciones de las pruebas
invasivas y que no se computan en las estadísticas. Es decir, se estima que el riesgo
de aborto relacionado directa o indirectamente con la biopsia coriónica o con la
amniocentesis se sitúa entorno al 1 por ciento, llegando hasta el 5 por ciento en caso
de la cordocentesis, con independencia de que el feto estuviera sano o enfermo.
6 Procedimiento y consecuencias jurídicas de la objeción de conciencia
De momento, no se ha regulado todavía el procedimiento formal concreto para llevar
a cabo la objeción de conciencia al aborto. El artículo 19.2 de la Ley Orgánica
2/2010 habla de una manifestación de forma anticipada y por escrito. De esta forma,
al objetor se le exige una declaración expresa sin regular un procedimiento para ello,
ni tampoco una verificación de la misma declaración, ni un plazo.
De momento, y mientras este asunto no se aclare, los Colegio de Médicos de las
distintas Comunidades Autónomas de España, están estudiando crear un registro de
objeción de conciencia62
, donde puedan inscribirse todos los facultativos, para así
62
De hecho en La Rioja, Vizcaya, Andalucía y Madrid ya existe un registro de objetores de conciencia. Las pegas autonómicas a la Ley del Aborto., ABC edición on-line., julio, 2010.
70
garantizar su no intervención en la práctica del aborto, y formalizar así los
requerimientos contemplados en la nueva Ley.
Dichos listados recogen, garantizando la confidencialidad de los facultativos, la
identidad de todos aquellos profesionales que se niegan por razones morales a
realizar prácticas concretas.
En otros colegios ni siquiera existen registros que identifiquen a los objetores, pero
no se descarta crearlos ante las necesidades que plantea la nueva Ley. Sanidad
tampoco ha puesto en marcha un listado de este tipo.
Sí resulta obligatorio, sin embargo, informar por escrito de la negativa a practicar
abortos en el centro en el que el médico ejerce.
Así, se trataría de un trámite legal que apenas alterará la situación de facto existente
hasta ahora al respecto. Ya que como hemos visto, la negativa de un profesional
médico a practicar un aborto por razones éticas, era y sigue siendo, un derecho
consustancial a la práctica médica, además de estar contemplado en el código
deontológico.
De esta forma, una vez que un centro de salud conoce de antemano a los médicos
objectores, el artículo 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
contempla que «el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades
imperativas de la organización sanitaria, con respecto de todas las condiciones
laborales y económicas dentro del Área de Salud». De esta forma se podrá adecuar
la organización y funcionamiento del centro de salud a los principios de eficacia, el
artículo 103 de la Constitución, que rige la actuación de la Administración Pública.
Además, el profesional médico que objeta, no podrá sufrir ningún tipo de
discriminación, perjuicio profesional u otros «medios sutiles, como pueden ser las
represalias de tipo socio-profesional» (Voltas Baró 1990: 41) en el ejercicio de su
derecho.
Registros de los objetores de conciencia., El País edición on-line., agosto, 2010. Y, El Consejo Andaluz de Colegios de Médicos (CACM) ha creado recientemente el Registro Andaluz de Médicos Objetores de Conciencia con el objetivo de garantizar «el ejercicio de la cláusula de conciencia a todos los profesionales médicos de la comunidad autónoma, en razón de cualquier práctica sanitaria que afecte sensiblemente a sus convicciones o creencias». La puesta en marcha de esta herramienta no es reconocida por la Junta de Andalucía, que le ha quitado legitimidad y no lo reconoce. Los médicos irán al juzgado si no se respeta su objeción al aborto., ABC edición on-line., julio, 2010
71
Sin embargo, el personal de enfermería y los auxiliares sanitarios, parece que no
gozarán de la suficiente protección jurídica, pues su derecho no queda
expresamente amparado por la normativa, y la relación profesional de algunos de
ellos está sometida a normativa de las relaciones jurídicas contractuales. De esta
forma, mediante el despido, se podría disuadir al objetor. Para evitar esta situación,
que atacaría frontalmente el derecho contemplado en el artículo 16.1 de la
Constitución y el artículo 19.2 de la Ley 2/2010, cualquier despido por este motivo
habría de ser calificado como improcedente.
Por lo demás, en el mismo contrato de trabajo, tampoco se debería de poder hacer
una remisión expresa al deber de practicar abortos, pues se trata de un derecho
fundamental, y por lo tanto, no puede ser objecto de renuncia ni de restricción en el
contrato de trabajo. Así, no cabría el deber de obediencia en este sentido 63
.
De este modo, las consecuencias jurídicas, en caso de negativa por parte de un
auxiliar sanitario a la práctica de un aborto, en estos dos supuestos, son diferentes.
En el primer caso, cabe el despido procedente por negativa al deber de obediencia,
mientras que en el segundo caso, es improcedente.
Siempre y cuando tales órdenes estén encuadradas en un serie de límites, así la
STS de 10 de diciembre de 1976, sostenía que «el deber de obediencia no puede
ser entendido en forma tan absoluta que imponga el cumplimiento de cuantas
órdenes e instrucciones se reciban en relación con el trabajo». En este sentido, la
STS de 18 de diciembre de 1962, estableción que «las órdenes deben estar dentro
del terreno de la legalidad», «limitadas a los trabajos o actividades convenidas», y
que no «pueden afectar a la moralidad del trabajador».
63 En este sentido, en las relaciones laborales, el deber de obediencia del trabajador respecto de
las órdenes empresariales está regulado en el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores: «El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue».
72
73
Conclusión
El compromiso de los profesionales médicos frente a la sociedad, es la protección de
la vida. El objetivo de todo profesional sanitario es por lo tanto, el cuidado y el
respeto al derecho a la vida y a la integridad humana. En consecuencia, cuando la
legalidad vulnera este objetivo, surgen razones para fundamentar el derecho a la
objeción de conciencia de los profesionales sanitarios.
Hemos analizado los diversos problemas éticos, morales y religiosos, a los cuales se
enfrenta el profesional de la salud, cuando surgen leyes que le imponen la
realización actuaciones que atentan el objeto propio de su profesión. Así, el derecho
a la objeción de conciencia, cuando se confrontan ley positiva y ley moral, es una
afirmación del valor de la persona y de su libertad de conciencia.
En esta tesis hemos pretendido resolver las distintas objeciones de conciencia en el
ámbito médico que se pueden plantear en el derecho Español a día de hoy. En
primer lugar, hemos determinado claramente qué es lo que entendemos por objeción
de conciencia, su naturaleza y sus características y elementos constitutivos. En este
sentido, hemos demostrado que la Ley moral tiene su lugar en el Derecho. Se ha
seguido para ello la estructura que nos ha parecido más razonable, y hemos acudido
a las fuentes tanto jurisprudenciales y doctrinales, así como a revistas de derecho y
prensa.
Una vez hemos delimitado las características fundamentales de la objeción de
conciencia, hemos examinado también aquellos puntos que la diferencian de las
otras formas de resistencia a la ley, en particular con la desobediencia civil, para lo
cual juega un papel fundamental el carácter individual de la objeción de conciencia,
no comportando su ejercicio, la búsqueda de objetivos políticos.
En cualquier caso, hemos estudiado su perspectiva desde el punto de vista del
Derecho internacional y del Derecho comparado, que lo consideran como un
derecho digno de protección. Asimismo, esto nos ha permitido poner de relieve las
distintas formas que puede tomar la objeción de conciencia en el ámbito sanitario
español, así como su aplicación concreta. En este sentido, hemos llegado, entre
otras, a las siguientes conclusiones:
El derecho a la objeción de conciencia es un derecho fundamental que forma parte
del catálogo de la Sección I, Capítulo II, Título I, de la Constitución Española, y por lo
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tanto, es una concreción de la libertad ideológica y religiosa que consagra el artículo
16.1 de la Constitución.
La objeción de conciencia sanitaria no recibe un tratamiento uniforme en el Derecho
Español, a pesar de que se trata de un Derecho Fundamental que tiene sus raíces
en raíces en la libertad ideológica, religiosa y de conciencia. En este sentido, el
grado de protección de este derecho variará entre los distintos profesionales del
ámbito sanitario y las distintas situaciones o circunstancias en las que se hayen.
Teniéndose que invocar, desgraciadamente, ante los tribunales aquellos casos que
no se hayan amparados por una regulación legal expresa.
En España, la nueva Ley de Libertad Religiosa, no parece que vaya a regular la
objeción de conciencia sanitaria, así el único tratamiento jurídico específico viene de
la mano de la Ley Orgánica 2/2010. Por su parte, en la vía jurisprudencial nos
encontramos toda una serie de sentencias contradictorias que dificultan la protección
constitucional de este derecho.
La contradicción entre el objecivo profesional de los agentes de salud (médicos,
auxiliares de enfermería, farmacéuticos, etc.) y las leyes que le obligan a actuar
contra la vida.
También hemos estudiado la objeción de conciencia a la interrupción voluntaria del
embarazo desde la perspectiva del ámbito hospitalario de la nueva Ley del aborto,
como desde la perspectiva farmacéutica. Así como el estudio de las diferencias
entre el aborto y la anticoncepción para delimitar con exactitud qué son productos
sanitarios y qué son medicamentos y sus implicaciones. En este sentido, hemos
demostrado la viabilidad legal de la invocación de la objeción de conciencia en los
distintos supuestos.
Concluimos pues, que la condición ética del hombre abarca todos los aspectos de la
vida del ser humano, también la profesional. En este sentido, los profesionales
sanitarios, ya sean médicos, farmacéuticos o personal de enfermería, también son
agentes con autonomía moral, conscientes, libres y responsables que actuán con
conciencia. Entendiendo por conciencia, hacer las cosas con conocimiento, «con
competencia y deliberación, de acuerdo con ciertos principios racionalmente
fundados y profundamente sentidos». (Herranz 1995: 545).
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Así, hemos visto que algunas veces ocurre, especialmente en las relaciones
laborales donde rige el trabajo subordinado, que alguien se niega a cumplir las
órdenes e instrucciones dadas, por sentir que éstos mandatos agreden a la propia
conciencia y cuya ejecución produciría en el trabajador una agresión muy grave. Y
en este sentido, caben muchos casos de objeción de conciencia sanitaria. Por otro
lado, hemos hecho continuas referencias al tema del aborto, debido a que la
mayoría de la legislación y de la jurisprudencia con relación a la objeción de
conciencia santiaria, se refieren a éste supuesto. Y por lo tanto, partidendo
principalmente de éste supuesto, lo hemos ido extendendiendo a los distintos casos,
de modo que lo que aquí hemos concluído es aplicable a toda la profesión sanitaria.
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