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LA NOTIFICACIÓN TRIBUTARIA OBLIGATORIA EN UNA DIRECCIÓN ELECTRÓNICA HABILITADA

Guillermo G. Ruiz Zapatero

AbogadoGarrigues

La Ley consagra la relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos como un derecho de los ciudadanos (EM de la Ley 11/2007)

1. Notificaciones “presenciales” y notificaciones electrónicas

Un problema típico de las regulación legal de los fenómenos electrónicos equiparables en cuanto a sus efectos a actos jurídicos previos al surgimiento y desarrollo de las tecnologías de la información es el adecuado traslado a las nuevas regulaciones de los principios rectores de las instituciones o actos en soportes no electrónicos, así como también la fácil confusión de las restricciones o condicionamientos impuestos por los medios y soportes electrónicos con los requisitos y efectos legales de los actos realizados por cualquier medio, electrónico o no.

Las restricciones impuestas por razón de los soportes, medios o sistemaselectrónicos utilizados para la realización de determinados actos administrativos deberían estar expresamente previstas en normas con el rango adecuado para establecerlas, siempre que además se respeten los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos en el nuevo entorno electrónico de forma equiparable a como resultan garantizados en el entorno no electrónico.

No deja de resultar llamativo, en este sentido, que el Anexo de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos(LAE), contenga entre sus definiciones una definición de ciudadano que incluye a “cualesquiera personas físicas, personas jurídicas y entes sin personalidad que se relacionen, o sean susceptibles de relacionarse, con las Administraciones Públicas”.

Asimismo, la Ley citada contiene, en su artículo 6.2, un reconocimiento específico de los derechos de los ciudadanos en relación con la utilización de medios electrónicos en la actividad administrativa, de entre los cuales debedestacarse, en nuestra opinión, a los efectos de la materia aquí considerada, el siguiente:

Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor.

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“a) A elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas.”

La definición de canal contenida en el Anexo de la Ley 11/2007 es la siguiente:

“estructuras o medios de difusión de los contenidos y servicios; incluyendo el canal presencial, el telefónico y el electrónico, así como otros que existan en la actualidad o puedan existir en el futuro (dispositivos móviles, TDT, etc.)”

Adicionalmente, en cualquier regulación referente a la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, deben observase los siguientes principios generales contenidos en el artículo 4 de la LAE:

(i) Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

(ii) Principio de proporcionalidad en cuya virtud solo se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y actuaciones.

(iii) Principio de igualdad con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos, tanto respecto al acceso a la prestación de servicios públicos como respecto a cualquier actuación o procedimiento administrativo sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos.

Nos parece evidente que el principio de igualdad así formulado también debería impedir cualquier restricción o discriminación derivada del uso de medios electrónicos para los ciudadanos que obligatoriamente tengan que relacionarse con las Administraciones Públicas por dichos medios electrónicos, por haberse establecido dicha obligatoriedad por una norma legal o reglamentaria.

2. La regulación de la práctica de la notificación por medios electrónicos en la LAE

La disposición derogatoria única de la LAE (que entró en vigor el 24 de junio de 2007) derogó el apartado 3 del artículo 59 de la Ley 30/1992 sobre notificaciones

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por medios telemáticos, que fue introducido por las medidas sobre administración electrónica contenidas en la Ley 24/2001.

Como consecuencia de dicha derogación y desde la misma, el precepto aplicable con carácter general en materia de notificaciones electrónicas es el artículo 28 de la LAE.

El citado artículo se refiere a la práctica voluntaria de las mismas como consecuencia de la opción expresamente manifestada por el ciudadano sobre la utilización por la Administración de dicho medio, aunque también contempla la posibilidad del establecimiento de la obligatoriedad de comunicaciones por medios exclusivamente electrónicos en los supuestos a los que se remite (contemplados en el artículo 27.6 LAE1).

Los requisitos de la notificación por medios electrónicos contenidos en el artículo 28 LAE son los siguientes:

“2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales”.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran 10 días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio a instancia del interesado se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

(…)

5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes siempre que quede constancia de dicho acceso”.

Dos son, en nuestra opinión, los aspectos relevantes a efectos de la materia así regulada por el artículo 28 LAE.

1 “Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando solo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas jurídicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos”. (Artículo 27.6 LAE)

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En primer lugar, la falta de mención de los medios electrónicos por los cuales pueda llevarse a cabo la notificación electrónica, contemplando únicamente el artículo la comparecencia electrónica de los interesados, pero omitiendo cualquier disposición sobre los medios electrónicos utilizables para la práctica de la notificación, refiriéndose únicamente a los requisitos que deben cumplir (permitir la acreditación de la puesta a disposición y la del conocimiento del contenido del acto).

En segundo lugar, el apartado 3 se refiere, en el contexto de la regulación referida a una opción voluntaria por la notificación por medios electrónicos, a los efectos del transcurso del plazo de 10 días sin que los ciudadanos accedan al contenido de la notificación, equiparando dicha falta de acceso, a efectos de la notificación, al rechazo presencial de la notificación regulado por el artículo 59.4 de la Ley 30/1992.

Esta regla y equiparación ofrece, en nuestra opinión, una especial importancia,porque en modo alguno puede considerarse que los supuestos del apartado 4 del artículo 59 LRJPAC y los de falta de acceso electrónico puedan considerarse equiparables a efectos de notificaciones.

La razón nos parece evidente, pero debe ponerse claramente de manifiesto. Y noes otra que la siguiente circunstancia: el interesado o representante que rechaza la notificación presencial tienen en virtud del intento de la misma un conocimiento indubitado de la actuación administrativa a la que se refiere dicha notificación y, por tanto, su rechazo se equipara legalmente a la recepción del acto a notificar, con objeto de impedir que su voluntad inequívoca de no recibir la notificación presencial pueda interrumpir el procedimiento.

En modo alguno puede equiparase dicho supuesto y situación con el de la falta de acceso de un ciudadano al contenido de una notificación electrónica realizada por un medio de dicha naturaleza, como consecuencia de diferentes razones que no puede presumirse que tengan que ver ni con la voluntad deliberada de rechazar la recepción de la notificación electrónica pretendida, ni mucho menos con el conocimiento de la puesta a disposición de la misma. Sobre todo si la actividad cognoscitiva de la actuación administrativa solo puede tener lugar por medio de un acceso electrónico obligatorio y sin que exista ninguna otra comunicación sobre la notificación pretendida mediante dicho acceso.

Por lo que se refiere a un concreto medio electrónico de notificación (no precisado en el artículo 28.3 LAE), el rechazo deliberado de la notificación por dicho mediosolo podría considerarse producido en la situación en la cual el ciudadano,habiendo ya recibido por cualquier medio electrónico una indicación o comunicación de la puesta a su disposición del acto a notificar electrónicamente, sin embargo, a pesar de la misma, no realiza posteriormente las actuaciones necesarias que permitan acceder al contenido de la notificación electrónica así intentada y/o practicada.

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La diferencia parece pequeña, pero resulta esencial y se refiere a cuándo puede considerarse que exista “constancia de la puesta a disposición” como consecuencia de una indicación o comunicación previa.

Sin embargo, la norma del artículo 28.3 LAE ha eludido afrontar los problemas asociados a esta trascendental cuestión, presuponiendo que hay un “sistema de notificación” que permitirá acreditar “la puesta a disposición”, y equiparando, a partir de la constancia de dicha puesta a disposición, la falta de acceso al rechazo del intento de una notificación presencial.

Con independencia de los problemas que dicha presuposición e equiparación de situaciones dispares puedan plantear en cuanto a la idoneidad desde un punto de vista constitucional y legal, debe destacarse que el principal problema no deriva, en nuestra opinión, tanto de dicha equiparación como de la atribución al ciudadano de un conocimiento de la puesta a disposición electrónica cuando, sin embargo, el mismo no esté razonablemente garantizado o acreditado2 como consecuencia del sistema o medio electrónico que en su caso se utilice.

Si la “acreditación” de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación se derivara de su recepción a través de un “medio electrónicoobligatorio” y no de su recepción a través de un medio electrónico habitual en posesión del ciudadano y designado a tal efecto (por ejemplo, una dirección de correo electrónico común o habitual3), entonces la cuestión de la presuposición de la puesta a disposición y de la equiparación de la falta de acceso a un rechazo de la notificación electrónica resultaría mucho mas grave, dado que dicho sistema obligatorio en modo alguno permitiría presumir que el ciudadano hubiera tenido conocimiento en una dirección de correo común o habitual del intento de notificación, ni mucho menos que hubiera decidido después no acceder al contenido de la misma.

La definición de “medio electrónico” ofrecida por el anexo de la LAE4 no garantiza, por sí misma, que determinados medios electrónicos utilizados para la practica de notificaciones permitan presumir o acreditar el conocimiento por el ciudadano de la puesta a disposición efectiva del acto objeto de notificación a través de un medio electrónico común o habitual que no imponga cargas desproporcionadas o innecesarias.

2 La acreditación debería referirse, en todo caso, al resultado de una puesta a disposición efectiva y sin cargas desproporcionadas para el destinatario de la notificación pretendida.

3 La definición de “dirección electrónica” ofrecida por el Anexo de la LAE es la siguiente: “identificador de un equipo o sistema electrónico desde el que se provee de información o servicios en una red de comunicaciones”.

4 Mecanismo, instalación, equipo o sistema que permite producir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones, incluyendo cualesquiera redes de comunicaciones abiertas o restringidas como Internert, telefonía fija o móvil u otras.

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En el ámbito presencial de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, el artículo 40 de la Ley 30/1992 se ha referido a esta cuestión, bajo la rúbrica de “comparecencia” personal de los ciudadanos, en los términos siguientes:

“1. La comparecencia de los ciudadanos ante las oficinas públicas solo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de Ley.

2. En los casos en que proceda la comparecencia, la correspondiente citación hará constar expresamente el lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como los efectos de no atenderla”.

El artículo citado puede considerarse una consecuencia legal obligada de que solo puedan establecerse “prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley” (artículo 31.3 Constitución Española). Y, ciertamente, parece que la comparecencia ante una “oficina pública” es una prestación personalindubitable.

Como consecuencia de lo anterior, en nuestra opinión, la principal cuestión planteada por la equiparación a un rechazo de la falta de acceso electrónico al contenido de un acto objeto de notificación, debería ser la de si dicha falta de acceso se ha producido con posterioridad a que el ciudadano haya conocidoefectivamente por un medio electrónico habitual y común por él designado que dicho acto ha sido puesto a su disposición para el acceso electrónico al mismo.Dicho conocimiento, por el contrario, no puede legalmente exigirse que tenga necesariamente lugar a través de cualquier mecanismo que constituya o sea equivalente a la obligación de “comparecencia electrónica” ante una Administración Pública, cuando la misma no se haya establecido por una norma con rango de Ley.

Dicho de otra forma, la regla contenida en el artículo 28.3 LAE exigiría que lacomunicación sobre la puesta a disposición del acto objeto de notificación hubiera tenido lugar por un medio habitual o común sobre el que el interesado haya tenido libertad de pronunciarse, y no mediante un medio que implique necesariamente cualquier forma de comparecencia electrónica obligatoria ante una oficina pública.

El conocimiento de la comunicación de una puesta a su disposición de un acto objeto de notificación electrónica no puede requerir, como presupuesto necesario y obligatorio, una actuación no relacionada con la utilización de los medios electrónicos en posesión del ciudadano y libremente designados por él a efectos de la notificación electrónica pretendida.

Es posible presumir o acreditar (mediante la certificación de un tercero) que un ciudadano ha debido tener conocimiento en un medio electrónico por él designado

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libremente de la existencia de la puesta a disposición de la notificación pretendida,lo que no debería ser posible legalmente es presumir o considerar acreditado que ha tenido conocimiento de la puesta a disposición del mismo acto cuando elloexige por su parte, necesariamente, una actuación de comparecencia electrónica en una dirección obligatoria que no está establecida por norma de rango con rangode Ley.

En el ámbito tributario, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cualquier notificación se practicará en “el lugar señalado a tal efecto por el obligado tributario o su representante o, en su defecto, en el domicilio fiscal de uno u otro”. En todo caso, el obligado tributario tiene libertad de designar el “lugar” y ninguna obligación de designar uno en concreto, sea el domicilio fiscal o sea cualquier otro establecido por una norma reglamentaria5.

Asimismo, en los procedimientos tributarios iniciados de oficio, “la notificación podrá practicarse en el domicilio fiscal del obligado tributario o su representante, en el centro de trabajo, en el lugar donde se desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a tal fin”. Sin embargo, no puede considerarse adecuado un “lugar” cuando ello necesariamente infrinja otros derechos del obligado tributario (integridad de las garantías jurídicas, no comparecencia personal o electrónica salvo norma legal, derecho a la elección del canal, principio de proporcionalidad y principio de igualdad)6.

3. Los medios electrónicos de notificación

La LAE, como se ha indicado, únicamente contempla la notificación por “comparecencia o acceso” electrónicos (artículo 28.5 LAE), pero no contiene una relación de medios electrónicos utilizables a efectos de la práctica de notificaciones de dicha naturaleza.

5 Esta distinción legal fue oportunamente destacada por el Dictamen 1815/2010 del Consejo de Estado sobre el Proyecto de Real Decreto finalmente aprobado: “A juicio del Consejo de Estado, el Real Decreto proyectado debe ajustarse con mayor claridad al esquema legal de modo que en él se distinga entre procedimientos iniciados de oficio, en los que la notificación se practicará obligatoriamente en la dirección electrónica habilitada, y procedimientos iniciados a solicitud del interesado, en los que la notificación se practicará en el lugar designado por el interesado”.

6 Aunque el Dictamen 1815/2010 del Consejo de Estado no aborda directamente esta cuestión, sí que distingue, claramente, la obligatoriedad de la notificación electrónica del medio por el cual se lleve a cabo la misma, estableciendo en su conclusión que “no solo ha de tenerse en cuenta el “contrapeso de eficacia” que permita cumplir a la Administración Tributaria con su función, sino también “la garantía de que el obligado tributario sea notificado de las resoluciones que le afectan, sin que se le produzca indefensión””.

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Dicha cuestión se encuentra regulada en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LAE.

El artículo 35.2 del Real Decreto establece que la práctica de notificaciones por medios electrónicos podrá efectuarse en alguna de las formas siguientes:

“a. mediante la dirección electrónica habilitada en la forma regulada en el artículo 38 de este Real Decreto.

b. mediante sistemas de correo electrónico con acuse de recibo que deje constancia de la recepción en la forma regulada en el artículo 39 de este Real Decreto.

c. mediante comparecencia en la sede en la forma regulada en el artículo 40 de este Real Decreto.

d. otros medios de notificación electrónica que puedan establecerse, siempre que quede constancia de la recepción por el interesado en el plazo y en las condiciones que se establezcan en su regulación específica”.

Según lo establecido en el artículo 36.4 del Real Decreto 1671/2009, cuando la notificación “deba admitirse obligatoriamente por medios electrónicos, el interesado podrá elegir entre las distintas formas disponibles salvo que la normativa que establece la notificación electrónica obligatoria señale una forma específica”.

Lo más destacado del artículo 36.4 es que contiene la precisión de un derecho que puede excepcionarse por la Administración si la norma que establece la notificación electrónica obligatoria señala un medio especifico obligatorio de notificación electrónica.

Por tanto, el apartado 4 del articulo 36 excepciona el derecho a la elección del medio electrónico sin sujeción a requisito alguno y sin que dicha excepción, con o sin requisitos, esté contemplada en forma alguna en la LAE.

Por el contrario, si está expresamente reconocido en el articulo 6.2 de la LAE el derecho a elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas.

Como consecuencia de lo anterior, por tanto, puede decirse, en nuestra opinión,que el apartado 4 del articulo 36 del Real Decreto 1671/2009 contiene un exceso reglamentario determinante de la nulidad de cualquier regulación que excepcione,sin requisito alguno y sin justificación con fundamento en el principio general de

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proporcionalidad, la elección por el ciudadano del medio electrónico por el que deba realizarse la notificación electrónica obligatoria y/o su puesta a disposción7.

En este sentido debe decirse, además, que la LAE contempla posibilidad de establecer notificaciones que obligatoriamente se practiquen por medios electrónicos en los supuestos de su artículo 27.6, pero en modo alguno contemplala posibilidad de dichas notificaciones obligatorias deban necesariamente practicarse por un solo medio electrónico asimismo obligatorio y como consecuencia de la regulación contenida en el desarrollo reglamentario del sistema de notificaciones electrónicas obligatorias.

4. El correo electrónico con o sin acuse de recibo y la dirección de correo electrónico

Ni la LAE, ni las normas reglamentarias que la desarrollan contienen una definición legal de correo electrónico y/o de dirección de correo electrónico.

A falta de una definición legal, el término se debe entender “conforme a su sentido técnico o usual, según proceda” (artículo 12.2 de la Ley 58/2003).

Una definición técnica del término abarcaría una extensión mucho mayor que la del presente trabajo8.

Una precisión “común” y manejable del mismo, que no renuncie a sus principalesaspectos técnicos, puede ser la siguiente:

“El correo electrónico es en parte como el correo tradicional, en parte como un telegrama, y en parte como una comunicación telefónica. El correo electrónico se compone sobre un ordenador o por medio de un terminal de ordenador. Es como un programa de ordenador en que, mientras está siendo compuesto, se aloja en una RAM, como parte de una máquina, o en otromedio de almacenamiento. El correo electrónico, como toda la información en Internet, es entonces enviado a través de conexiones en dicha red. En una red de telecomunicaciones como internet, la información electrónica que está codificada digitalmente se divide en partes llamadas “paquetes”.Estos paquetes son marcados con información que dice a la red de dónde procede

7 El Dictamen del Consejo de Estado 1457/1209 sobre el Proyecto de Real Decreto aprobado como Real Decreto 1671/2009 no contiene ninguna referencia al apartado 4 del artículo 36 finalmente aprobado. No hemos podido comprobar si dicho apartado estaba o no incorporado en el Proyecto de Real Decreto dictaminado.

8 Para hacerse una idea de su complejidad basta consultar la entrada de Wikipedia http://en.wikipedia.org/wiki/Email

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el paquete, a dónde va, y cómo encaja al final con los otros paquetes. Por ello, así como el correo electrónico es, en apariencia, como el correo tradicional en la medida en que es enviado y recibido como un todo, es diferente de dicho correo en la medida en que es literalmente fragmentado en varias partes constituyentes y dispersado a través de la red. Una vez en la red, las partes pueden tomar cualquier número de rutas diferentes y ser ensambladas de nuevo en la recepción. No existen sobres que protejan o sellen los correos electrónicos.

(…)

Como los programas de ordenador, el correo electrónico no está claramente categorizado y parece ser varias cosas en diferentes momentos”9

Para que una persona pueda enviar un correo a otra, cada una ha de tener una dirección de correo electrónico. Esta dirección la tiene que dar un proveedor de correo, que son quienes ofrecen el servicio de envío y recepción. Es posible utilizar un programa específico de correo electrónico (cliente de correo electrónico o MUA, del inglés Mail User Agent) o una interfaz web, a la que se ingresa con un navegador web.

Una dirección de correo electrónico es un conjunto de partes que identifican a un emisor y receptor de correo. Cada dirección es única.

Un ejemplo es “nombre@ejemplo.com”. El signo @ (arroba) está en cada dirección de correo, y la divide en dos partes: la parte a la izquierda de la arroba o “local-part” (en este caso, “persona”) y la parte a la derecha de la arroba, el nombre de dominio a la que el mensaje será enviado (en este caso, “ejemplo.com”). La “parte local” de la dirección es definida para que resulte opaca a los sistemas intermedios de distribución de correo, excepto el último.

Lo anterior, más la certificación prestada por un tercero y acreditativa de la recepción de un correo electrónico en una determinada dirección, sería todo lo necesario en cualquier comunicación en una dirección de correo electrónico de la puesta a disposición de una notificación a practicar por un medio electrónico.

El acceso posterior al contenido de la notificación podría tener lugar por medio de un fichero adjunto; mediante la retirada del mismo en una web; con o sin un enlace a dicho fichero en su lugar de almacenamiento y con o sin autenticación previa del destinatario de la comunicación de puesta a disposición.

La dirección de correo electrónico no es un “lugar” en sentido topológico, aunque podría llegar a considerarse un “lugar” a efectos legales dependiendo de su

9 Koepsell, David R.: The ontology of cyberspace. Open Court 2000, págs, 6-7.

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caracterización. La dirección permite el envío y la recepción de mensajes en una red de comunicaciones electrónicas.

Un correo electrónico puede, por tanto, ser recibido en la dirección de destino ydespués de recibido ser leído o no, una vez compuesto en la forma arriba indicada, pero no puede ser rechazado o devuelto de ninguna manera que tenga sentido práctico o legal, ni por sus destinatarios ni por el prestador del servicio.

Por su parte, la falta de retirada o acceso de un fichero adjunto a un correo, o de un documento electrónico puesto o no en conocimiento de su destinatario por un correo electrónico y alojado en un punto de acceso distinto del ordenador o terminal mediante el que se accedería a dicho documento, es un hecho meramente negativo que puede obedecer a múltiples razones (no solo técnicas) y que no implica, ni mucho menos acredita, ningún signo de rechazo voluntario a dicha puesta en conocimiento y/o a la retirada o acceso de dicho documento.

La exigencia de creación de una dirección específica y de autenticación previa, mediante cualquier sistema de certificación, para recibir en dicha dirección exclusivamente creada a tal fin una mera comunicación de puesta a disposición nos parece una exigencia desproporcionada que carece de cualquier sentido práctico o legal. La falta del mismo se comprende si se compara, por ejemplo, con la imposible necesidad de que el destinatario de un “aviso” en su buzón domiciliario de una notificación intentada tuviera que acreditar fehacientemente la relación entre dicho buzón y su identidad por cualquier medio distinto del mero “buzón” físico (o electrónico en nuestro caso).

Teniendo en cuenta lo anterior, quizás resulte más fácil examinar los problemas y deficiencias del sistema reglamentario de notificación electrónica obligatoria mediante un medio electrónico asimismo obligatorio (habilitación de dirección electrónica exclusivamente a tal efecto y con exclusión de cualquier otra10).

5. La notificación tributaria obligatoria mediante la puesta a disposición del documento electrónico a través de una dirección electrónica habilitada

La notificación tributaria y electrónica obligatoria establecida por el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, se lleva a cabo, precisamente, mediante la obligatoriedad adicional y añadida de la utilización del sistema de notificación a través de dirección electrónica habilitada regulado en el artículo 38 del Real Decreto 1671/2009 y en la Orden RE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009.

10 En relación con el procedimiento voluntario esta dirección se denominó inicialmente Dirección Electrónica Unica: http://193.148.159.24/PortalCiudadano/Paginas/DEU/quees.aspx

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Según se establece en el apartado 1 del artículo 38 del Real Decreto 1671/2009,los sistemas de notificación electrónica a través de dirección electrónica habilitada (sean o no obligatorios) serán válidos siempre que cumplan, al menos, los siguientes requisitos:

“a) Acreditar la fecha y hora en que se produce la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación.

b) Posibilitar el acceso permanente de los interesados a la dirección electrónica correspondiente, a través de una sede electrónica o en cualquier otro modo.

c) Acreditar la fecha y hora de acceso a su contenido.

d) Poseer mecanismos de autenticación para garantizar la exclusividad de su uso y la identidad del usuario”.

Las características distintivas del sistema de notificación en una dirección electrónica habilitada son, con arreglo a lo anterior, la existencia de una dirección electrónica específica creada exclusivamente a dicho efecto y los mecanismos de autenticación, definidos por la LAE como la “acreditación por medios electrónicos de la identidad de una persona o ente, del contenido de la voluntad expresada en sus operaciones, transacciones y documentos, y de la integridad y autoría de estos últimos”.

El apartado 2 del artículo 38 se refiere a la existencia de un sistema de dirección electrónica habilitada para la práctica de notificaciones electrónicas, que es responsabilidad del Ministerio de la Presidencia y que quedará a disposición de los todos los órganos y organismos públicos vinculados o dependiente de la Administración General del Estado que no establezcan sistemas de notificación propios.

Dicho sistema de dirección electrónica habilitada es el desarrollado por la Orden RE/878/2010.

La principal característica del mismo es que “la titularidad de la dirección electrónica a partir de la cual se construyan las direcciones electrónicas habilitadas de los interesados corresponde al Ministerio de la Presidencia” (artículo 2.1), quien llevará a cabo la prestación del servicio “directamente o a través del prestador que se establezca conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico” (artículo 2.2).

La dirección electrónica habilitada que se asigne a los ciudadanos acogidos al sistema contará con un “directorio” que deberá recoger” el nombre y apellidos o la razón o denominación social del interesado, el número de identificación fiscal y la dirección electrónica habilitada” (artículo 2.3).

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Las condiciones de la prestación del servicio se encuentran reguladas en el artículo 10 y su disponibilidad en el artículo 9. El artículo 9 establece que el sistema de dirección electrónica posibilitará el acceso permanente de los interesados a la dirección electrónica correspondiente, tanto para solicitar la asignación de una dirección electrónica habilitada como para acceder al contenido de las notificaciones puestas a su disposición.

Según dicho artículo, el acceso se producirá a través del Punto de Acceso General de la Administración General del Estado o, en su caso, del prestador del servicio de dirección electrónica.

El prestador del servicio de dirección electrónica habilitada es en la actualidad la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos a través del apartado postal electrónico11.

Las condiciones de prestación de dicho servicio, según el artículo 10, son las siguientes:

“a) Crear y mantener el directorio de direcciones electrónicas habilitadas con la información proporcionada por los interesados; b) almacenar y custodiar los avisos de puesta a disposición en la dirección electrónica habilitada; c) gestionar los acuses de recibo de los interesados y de los órganos u organismos notificadotes ; (…); e) impedir el acceso al contenido de las notificaciones que se entiendan rechazadas por el transcurso de 10 días desde su puesta a disposición; (…); g) potestativamente, otras funciones de mejora del servicio y complementarias de las expresadas, como es el caso de aviso de puesta a disposición de los interesados de las notificaciones mediante mensajería o de cualquier otro modo”.

Asímismo, el prestador del servicio deberá remitir al órgano u organismo actuante por cada notificación electrónica:

“a) Certificación electrónica de la fecha y hora en la que recibe el aviso de puesta a disposición enviada por el órgano u organismo notificador; b) certificación electrónica de la fecha y hora en la que se produce la recepción en la dirección electrónica asignada al destinatario del aviso de la puesta a disposición de la notificación, incluyendo el propio acto o actuación notificada o, al menos su sello electrónico; c) certificación

11 La obligatoriedad de la práctica de la notificación a través de la dirección electrónica habilitada sin opción para los obligados tributarios podría plantear, también, una cuestión de libertad en la prestación de los servicios de correo electrónico con acuse de recibo alternativos a la práctica obligatoria de la notificación en la dirección electrónica habilitada así gestionada. Esta cuestión, aunque relevante también para sus conclusiones, no forma parte del presente trabajo. Tampoco se considera aquí la de la protección exigible a los datos generados por la exigencia de habilitar obligatoriamente una dirección electrónica a efectos exclusivamente de recibir la puesta en conocimiento de notificaciones y el acceso a las mismas.

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electrónica en la que conste la fecha y la hora en la que se produce el acceso del interesado al contenido de la notificación en la dirección electrónica; d) certificación electrónica del transcurso del plazo de 10 días desde la puesta a disposición sin que se haya producido el acceso del interesado al contenido de la notificación en la dirección electrónica; e) certificación electrónica de cualquier incidencia que se produzca en la práctica de lo dispuesto en los apartados anteriores.”

La características más destacadas desde el punto de vista de la práctica de la notificación son, en nuestra opinión, que la disponibilidad del sistema para el ciudadano exige el acceso a través del punto de acceso general de la Administración General del Estado o del prestador del servicio, siendo además necesario para ello la acreditación por medios electrónicos de la identidad del destinatario de la notificación mediante los mecanismo establecidos a tal efecto; y el impedir el acceso al contenido de las notificaciones que se entiendan rechazadas por el transcurso de 10 días desde su “puesta a disposición” en la dirección específica creada al efecto.

La dirección específica y la autenticación así requeridas determinan unaobligación de comparecencia electrónica en una “oficina pública” con acreditación de la identidad que resulta, como sistema obligatorio único, incompatible con el derecho del ciudadano a elegir el canal y el medio electrónico de notificación. También, en nuestra opinión, con la necesidad legal y reglamentaria de acreditar la obligatoria puesta a disposición electrónica por un medio de su elección, distinto del establecido y creado obligatoriamente no solo para el acceso al contenido de la notificación puesta a disposición, sino para la comunicación de la misma en dicho medio específico o dirección habilitada exclusivamente a tal fin.

Este sistema de puesta a disposición con autenticación es, además, diferente al de las notificaciones presenciales practicadas en el lugar del domicilio fiscal de los ciudadanos, que no exigen una identificación “auténtica” del receptor de la notificación.

En concreto, el artículo 111.1 de la Ley 58/ 2003 establece, para las notificaciones presenciales, lo siguiente:

“cuando la notificación se practique en el lugar señalado al efecto por elobligado tributario o por su representante, o en el domicilio fiscal de uno u otro, de no hallarse presentes en el momento de la entrega, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en dicho lugar o domicilio y haga constar su identidad, así como los empleados de la comunidad de vecinos o de propietarios donde radique el lugar señalado a efecto de notificaciones o el domicilio fiscal del obligado o su representante”.

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Por tanto, la legitimación requerida para que cualquier persona o empleado pueda hacerse cargo de la puesta a disposición afecta exclusivamente a la mera constancia de la identidad o condición laboral, pero no exige ningún requisito adicional asimilable a una “autenticación”.

Por el contrario, en la notificación por el sistema de dirección electrónica habilitada se exige la autenticación electrónica no solo en el acceso al acto sino también en el acceso a la dirección obligatoria específica creada al efecto para poner en conocimiento la puesta a disposición del mismo, lo que determina que no solo la notificación por medios electrónicos resulte obligatoria sino que la misma tenga necesariamente que llevarse a cabo por un medio exclusivo y excluyente, así como la necesidad de la comparecencia y autenticación electrónicas para tener conocimiento tanto de la puesta a disposición como del contenido de la misma por medio del acceso.

Por otra parte, en nuestra opinión, la obligación reglamentaria impuesta al prestador del servicio de impedir el acceso al contenido de las notificaciones que se entienden rechazadas por el transcurso de 10 días desde su puesta a disposición resultaría no solo desproporcionada y de naturaleza sancionatoria, sino contraria a lo establecido en el artículo 58 de la Ley 30/1992, por cuanto impide que se cumpla efectivamente el requisito, establecido para la validez de cualquiernotificación, de que la notificación “contenga” el texto íntegro de la resolución, con independencia de la fecha en que la misma deba entenderse producida.

Aunque la media parece estar inspirada en la pretensión de conceder validez temporal cierta a la fecha de las notificaciones electrónicas, la limitación adicional añadida de impedir el acceso al contenido de la notificación que se entiende rechazada constituye una medida desproporcionada y sancionatoria que afecta, adicionalmente, a la regularidad y validez del sistema por introducir una grave limitación de los derechos del ciudadano a los recursos y en materia de notificaciones presenciales.

En las notificaciones presenciales, el ciudadano que no ha sido notificado después de dos intentos tiene derecho a ser citado para ser notificado por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, por, entre otros, el medio consistente en la citación en la sede electrónica del organismo correspondiente.

Según lo establecido en el artículo 112.2 de la Ley 58/2003, “en la publicación en la sede electrónica y en los boletines oficiales constará la relación de notificaciones pendientes con indicación del obligado tributario o su represente, el procedimiento que las motiva, el órgano competente de su tramitación y el lugar y plazo en que el destinatario de las mismas deberá comparecer para ser notificado”.

La no regulación de este derecho del ciudadano en las notificaciones electrónicas que se consideran indebidamente rechazadas constituye, en nuestra opinión, una

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ilegalidad reglamentaria adicional del sistema de notificación obligatorio en la dirección electrónica habilitada, puesto que la misma resultaría incompatible con el principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992, o en cualquier otra ley especial, como es el caso de la Ley 58/2003, sobre todo si dichas garantías a su vez se plasman en la existencia de medios electrónicos adicionales para la práctica de la notificación por comparecencia con posterioridad al intento fallido de notificaciones presenciales o electrónicas.

6. Notificaciones electrónicas judiciales en el sistema Lexnet (Real Decreto 84/2007)

El sistema regulado por el Real Decreto 84/2007, en lo que se refiere a la realización de actos de comunicación procesal por medios electrónicos mediante la conexión a una dirección específica o a través de los portales profesionales de los distintos operadores jurídicos (Colegios de Procuradores) no puede considerarse comparable al régimen reglamentario arriba comentado, dado que el mismo se refiere a la regulación de los requisitos de la comunicación electrónica con el representante procesal de las partes. Los actos de comunicación se insertan por tanto la relación procesal y quedan sujetos a todas las cargas procesales legalmente establecidas, incluidas las correspondientes a las comunicaciones procesales electrónicas.

Por el contrario, en la relación de los ciudadanos con las Administraciones Públicas debería regir el principio de libertad y de no comparecencia, personal o electrónica, ante una oficina pública, salvo que dicha comparecencia y el medio exclusivo de poder llevar a cabo la misma estén establecidos obligatoriamente en una norma con rango de Ley12.

7. Conclusiones

PRIMERA.- La doctrina tributaria13 ha considerado que el establecimiento de la obligatoriedad de la práctica de determinadas notificaciones tributarias por medios

12 En cualquier caso, como hemos indicado, la práctica de la puesta a disposición en un medio electrónico obligatorio (dirección electrónica habilitada), sin posibilidad de libertad en cuanto a la prestación de dicho servicio, resultaría incompatible con la libertad de los ciudadanos y con la libertad en la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas relacionadas con la comunicación de la puesta a disposición de notificaciones electrónicas.

13 Falcón y Tella, R.: La dudosa constitucionalidad del sistema de notificaciones electrónicas en su actual configuración. Quincena Fiscal Aranzadi num. 17/2011; Moreno González, S.: Notificaciones Electrónicas Obligatorias en el ámbito de la AEAT y derechos y garantías de los obligados tributarios. RTT, nº 93, 2011, págs 95 y ss

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electrónicos regulada por el Real Decreto 1363/2010 podría ofrecer dudas en cuanto a su constitucionalidad y/o legalidad, como consecuencia de las materias tributarias indirectamente afectadas por dicha regulación y de un desarrollo “ultra vires” de la autorización contenida en el artículo 27.6 de la LAE, que se refiere precisamente al establecimiento de la práctica de notificaciones obligatorias por medios electrónicos para determinados colectivos de obligados tributarios.

Dicha duda se referiría, principalmente, tanto a los requisitos mínimos y límites de dicha autorización legal, como a la idoneidad y respeto de los criterios determinantes de la inclusión de determinados ciudadanos en el colectivo de sujetos obligados a recibir notificaciones tributarias por medios electrónicos14.

Sin obviar el alcance constitucional y legal de esta problemática, las cuestiones más relevantes planteadas por la regulación del sistema para la práctica denotificaciones tributarias obligatorias en una dirección electrónicaobligatoriamente habilitada a tal efecto tendrían que ver, en nuestra opinión, conla legalidad del contenido de la regulación reglamentaria de dicho régimen contenida en el citado Real Decreto, en el Real Decreto 1671/2010 y en la OrdenPRE/878/2010.

SEGUNDA.- La práctica de notificaciones electrónicas obligatorias está sujeta, según precisa la propia LAE, a los límites constitucionales y requisitos legales aplicables a las mismas y, en especial, a la prohibición de una obligación de comparecencia electrónica en una oficina pública que no ha sido establecida por norma con rango de ley y resulta, por tanto, incompatible con lo establecido parala comparecencia presencial y electrónica (principio de legalidad establecido en la LAE) por el artículo 40 de la Ley 30/1992.

La comparecencia electrónica obligatoria por medio de una dirección electrónica habilitada a tal efecto, que no está establecida por una norma con rango de Ley,constituiría, en nuestra opinión, además, una prestación personal a cargo de los ciudadanos incompatible con el artículo 31.3 de la Constitución.

La obligatoriedad de una “comparecencia” electrónica en una dirección creada a tal efecto no existiría en el supuesto de que los ciudadanos sujetos a un régimen de notificaciones tributarias obligatorias por medios electrónicos tuvieran derecho a elegir libremente el medio electrónico por el cual se les comunique la puesta a su disposición de dichas notificaciones (artículo 6.2.a) LAE).

14 El Dictamen 1815/2010 del Consejo de Estado expresamente concluye lo siguiente:”Aun cuando no se ha apreciado una vulneración directa y manifiesta del marco legal aplicable, algunas previsiones-y, singularmente, las relativas a su ámbito subjetivo de aplicación (…)- pudieran conducir en la práctica a un indebida extensión del sistema de notificación electrónica obligatoria a obligados tributarios respecto de los cuales, por razones diversas (las tasadas en la Ley 11/2007), es posible que no quede suficientemente garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos para la correcta recepción por vía electrónica de comunicaciones y notificaciones”

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Ello eliminaría también cualquier posible duda sobre la compatibilidad de la obligatoriedad de la dirección electrónica habilitada con la libre prestación por otros proveedores de servicios relacionados con correos electrónicos con acuse de recibo.

TERCERA.- El artículo 36.4 del Real Decreto 1671/2009 atribuye de forma contradictoria a los ciudadanos el derecho a elegir entre los distintos medios electrónicos para la que la notificación se lleve a cabo y a la Administración lafacultad de excepcionar dicho derecho, siempre que dicha excepción se establezca por la normativa que regule los medios para la práctica de la notificación electrónica.

Dicha excepción de un derecho expresamente reconocido por el artículo 6.4 de la LAE constituiría un exceso reglamentario determinante de la ilegalidad reglamentaria del sistema de comunicación de puesta a disposición de unanotificación obligatoria por medio, obligatoriamente, de una dirección electrónica habilitada, con exclusión de cualquier otra dirección electrónica.

Asímismo, dicha obligatoriedad en cuanto al medio para la puesta a disposición de la comunicación de la notificación resultaría contraria a los principio de legalidad y proporcionalidad, que deben presidir la regulación de las notificaciones por medios electrónicos, al igual que el resto de la actividadelectrónica de la Administración.

CUARTA.- El artículo 28.3 de la LAE permite que, cuando exista constancia de la comunicación de la puesta a disposición y transcurran diez naturales sin que se acceda a su contenido, se entienda que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, salvo que de oficio o a instancia el destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

Dicha equiparación parte, sin embargo, de la premisa de la constancia de lacomunicación de la puesta a disposición, resultando discutible que la misma pueda considerarse producida válidamente en el sistema obligatorio de dirección electrónica habilitada, que exige, para que el conocimiento de dicha comunicación pueda producirse, el cumplimiento por parte del obligado tributario de una carga de comparecencia electrónica no establecida por norma con rango de Ley, y que niega el derecho a utilizar otro medio electrónico que no exija dicha carga y que permita tener constancia del conocimiento de dicha puesta a disposición por otros medios menos gravosos.

En especial, en nuestra opinión, resulta un exceso reglamentario sin fundamento legal la negación del derecho a tener conocimiento de la puesta a disposición mediante el sistema de recepción en dirección de correo electrónico común, o no habilitada, regulado por el artículo 39 del Real Decreto 1671/2009. El requisito exigido por dicho artículo para la práctica de notificaciones por dicho medio es

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que se genere “automáticamente, y con independencia de la voluntad del destinatario, un acuse de recibo que deje constancia de su recepción y que se origine en el momento de acceso al contenido de la notificación”.

QUINTA.- La regulación de la notificación electrónica en una dirección habilitada que obliga al prestador del servicio a impedir el acceso al contenido de las notificaciones que se entiendan rechazadas por el transcurso de diez días de su puesta a disposición tendría naturaleza de sanción, carece de cualquier posible apoyo legal o reglamentario y es incompatible con los derechos establecidos en la LAE y en las demás normas aplicables.

SEXTA.- El principio de igualdad establecido en la LAE debería aplicarse, a fortiori, en ambos sentidos, de forma que los ciudadanos no tengan tampoco menos garantías en materia de notificaciones electrónicas obligatorias que los ciudadanos que siguen vinculados al régimen de notificaciones presenciales.

En especial, los ciudadanos deberían tener en todo caso, igualmente, derecho a la citación, después de dos intentos fallidos de notificación por medios electrónicos,en la forma prevista en el artículo 112.2 de la Ley 58/2003, así como también a la notificación por aquellos medios, electrónicos o no, que resulten exigibles de acuerdo con sus derechos constitucionales y la jurisprudencia aplicable en dicha materia.

SEPTIMA.- La modificación de las normas reglamentarias aquí consideradas sería deseable en orden a evitar que las notificaciones electrónicas generen un elevado volumen de recursos por defectos legales en el sistema obligatorio diseñado reglamentariamente para la comunicación de la puesta a disposición ypráctica de la notificación electrónica de los actos administrativos que afectan a los obligados tributarios.

La eliminación de los excesos reglamentarios aquí señalados exigiría, en nuestra opinión, al menos lo siguiente:

(i) Que los obligados tributarios tuvieran derecho a recibir la comunicación de la puesta a disposición del acto en una dirección de correo electrónico común por ellos designada libremente a tal efecto, con acuse de recibo de su recepción acreditado por un tercero

(ii) Que el acceso al contenido del acto tuviera lugar con independencia de lacomunicación de la puesta a disposición del mismo, mediante comparecencia y retirada electrónica del mismo en la sede o de cualquier modo que permita acreditar el mismo.

(iii) Que práctica de la notificación electrónica solo pudiera entenderse válidamente producida con el acceso al contenido del acto mediante comparecencia electrónica con posterioridad a la comunicación separada

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de la puesta a disposición o, en su defecto, en la forma establecida en el artículo 112 de la LGT.

(iv) Que la falta de acceso al contenido de la notificación en modo alguno pueda considerarse equivalente a la práctica de la misma derivada de un rechazo, cuando el obligado tributario no tenga el derecho a elegir una dirección de correo electrónico común para recibir la comunicación de supuesta a disposición, siempre que la misma cuente con la generación automática y con independencia de la voluntad del destinatario de un acuse de recibo que deje constancia de su recepción.

OCTAVA.-Si se solventara lo antes indicado, las únicas dudas adicionalesquedarían referidas, en nuestra opinión, a las siguientes.

En primer lugar, la cuestión de si el artículo 27.6 LAE podría considerarse desde un punto de vista constitucional una habilitación legal suficiente para exigir que el acceso al contenido de una notificación, puesta a disposición de los obligados tributarios por un medio electrónico de su elección, tenga que producirse necesariamente mediante comparecencia o acceso electrónico en una sede específica.

Por último, la de si el artículo 28.3 de la LAE sobre la equiparación de falta de acceso a rechazo de la notificación constituye, a falta de la utilización de otros medios al alcance de la Administración, una infracción del artículo 24 de la Constitución15.

NOVENA.- La normativa europea comparada que hemos consultado en relación con notificaciones electrónicas no obligatorias coincidiría en lo esencial con lo aquí indicado.

Así, la normativa aprobada en Finlandia16 (“Act on Electronic Services and Communication in the Public Sector”) aunque contempla la posibilidad de notificación electrónica de una decisión, exige la notificación separada de que la notificación se encuentra disponible para su retirada o acceso en un servidor, una base de datos u otro enlace designado por las autoridades. La decisión se considerará notificada cuando el documento haya sido retirado del enlace designado por las autoridades. Si la decisión no es retirada en el plazo de siete días desde la notificación separada, las previsiones sobre notificación por otros medios no electrónicos deben ser observadas. No existe norma alguna que presuma el rechazo (o recepción) de la notificación electrónica de la decisión que no haya sido retirada.

15 Así lo defiende Falcón y Tella (obr.cit.)

16 http://www.finlex.fi/pdf/saadkaan/E0030013.PDF

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En la regulación aprobada por Austria17 (“Service of Documents Act”), cuando una Administración necesita notificar un acto con acreditación de su recepción electrónica, el destinatario es notificado hasta dos veces por medios electrónicos comunes y de su elección (por ejemplo e-mail o SMS) de la puesta a disposicióndel mismo. Una tercera comunicación postal puede ser también enviada. La acreditación de la práctica de la notificación se entiende realizada tan pronto como el documento es retirado (mediante la utilización de un sistema de autenticación) por su destinatario. Dicha acreditación se produce también cuando el documento no es retirado a pesar de haberse comunicado la puesta a disposición del mismo en la forma indicada.

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17 http://www.bka.gv.at/site/6514/default.aspx