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LA NORMA TRIBUTARIA EN MATERIA DE SUBCAPITALIZACIÓN: INCIDENCIA DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN Y DEL

DERECHO COMUNITARIO?

Félix Alberto Vega Borrego Universidad Autónoma de Madrid

Crónica Tributaria nº 104 (2002), pp. 89-125.

SUMARIO

1.- INTRODUCCIÓN: RECURSOS AJENOS VERSUS RECURSOS PROPIOS EN LA FINANCIACIÓN DE LAS SOCIEDADES. 2.- LA NORMA SOBRE SUBCAPITALIZACIÓN EN EL ART. 20 DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. 3.- INCIDENCIA DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y DEL DERECHO COMUNITARIO. 3.1.- Incidencia de los convenios para evitar la doble imposición. 3.1.1.- Los ajustes realizados en la base imponible de la sociedad prestataria: el principio de independencia (art. 9 Modelo OCDE). 3.1.2.- Los métodos para determinar la subcapitalización 3.1.3.- Consecuencias de la norma sobre el perceptor del rendimiento. 3.1.4.­El principio de no discriminación en el Modelo OCDE. 3.2.- Incidencia del Derecho comunitario 3.2.1.- El método objetivo y la calificación como dividendos de los intereses afectados por la norma en materia de subcapitalización. 3.2.2.- El principio comunitario de no discriminación.

1. INTRODUCCIÓN: RECURSOS AJENOS VERSUS RECURSOS PROPIOS EN LA FINANCIACIÓN DE LAS SOCIEDADES

Desde el punto de vista tributario, la financiación a través de recursos propios o ajenos incide de forma distinta en la carga tributaria final que soporta tanto quien percibe la financiación como en el sujeto que la aporta.

La financiación ajena se hace por vía de préstamo y se retribuye a través del pago de intereses. Los fondos propios provienen fundamentalmente de las aportaciones de capital realizadas por los partícipes de la sociedad. La retribución de los fondos se articula principalmente a través del pago de dividendos1 .

? Este trabajo se inscribe dentro del proyecto de investigación PB98 -0096, financiado por la DGICYT con el título “La armonización de los impuestos directos en la Comunidad Europea: modelo y aplicación”, cuyo investigador principal es el Prof. Dr. D. Juan Ramallo Massanet.1 Cfr. PALAO TABOADA, C., “La subcapitalización y los convenios de doble imposición”, Revista de Contabilidad y Tributación, Ed. Estudios Financieros, núm. 137/138, 1995, p. 79.

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La constitución del préstamo está exenta de tributación tanto en el impuesto sobre el valor añadido como en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas2. Por el contrario, la constitución y el aumento del capital de una sociedad está sujeto al impuesto sobre operaciones societarias.

Respecto a la sociedad financiada, la opción entre recursos propios o ajenos incide directamente en su base imponible, habida cuenta del diferente régimen tributario de los dividendos e intereses. Los intereses por la utiliza ción de capitales ajenos son considerados gastos de explotación fiscalmente deducibles que minoran el beneficio gravable. Por el contrario, “la parte de beneficio que la sociedad distribuye como dividendo a los [partícipes] no tiene, para aquélla, la consideración de gasto fiscalmente deducible y por tanto integra plenamente su base imponible gravada”3 .

Respecto a la tributación que sufre la retribución derivada de cada clase de financiación también existen diferencias relevantes.

Los intereses tributan exclusivamente en sede de la persona que realiza el préstamo, ya que son deducibles en la base imponible del pagador. No se produce, por lo tanto, doble imposición económica.

Desde el punto de vista de la fiscalidad internacional, es decir, cuando se obtienen por no residentes, normalmente disfrutan de un régimen más favorable con respecto a los dividendos. Con carácter general, los convenios para evitar la doble imposición autorizan al Estado de la fuente a establecer gravámenes por obligación real de contribuir inferiores, o bien atribuyen al Estado de residencia el gravamen exclusivo, lo que significa la exención en el Estado de la fuente 4. Asimismo, es frecuente que los Estados unilateralmente no graven por obligación real de contribuir los intereses obtenidos por no residentes5 .

En suma, los intereses no sufren doble imposición económica y tampoco se produce, o por lo menos en menor medida, doble imposición jurídica, bien

2 Cfr. MARTÍNE Z LAFUENTE, A., “Los préstamos y el impuesto sobre transmisiones patrimoniales tras la Ley reguladora del IVA”, Noticias de la CEE, núm. 9, 1985, p. 78.3 RUIZ GARCÍA, J.R., La deducción por dividendos en el sistema tributario español, Civitas, Madrid, 1991, pp. 41 y 42. Como establece el art. 14.1.a de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), no tendrán la consideración de gastos deducibles “los que representen una retribución de fondos propios”.4 El Modelo de convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) autoriza al Estado de la fuente a establecer un gravamen del 10 por 100 sobre los intereses. Con respecto a los dividendos, el gravamen autorizado es del 15 por 100, aunque se reduce al 5 por 100 cuando se trata de una participación significativa en el capital de la sociedad que paga los dividendos. El Modelo de EEUU de 1996 atribuye al Estado de residencia el gravamen exclusivo sobre los intereses, por lo que el Estado de la fuente no puede gravarlos por obligación real de contribuir. Así sucede también en el Modelo de convenio holandés. Cfr. VAN RAAD, K., “The Netherlands model income tax treaty”, Intertax, núms. 8/9, 1988, p. 245 y DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996 United States Model Income Tax Convent ion, Kluwer Law International, La Haya, 1997, pp. 94 y 95.5 Los intereses obtenidos sin mediación de establecimiento permanente en España por residentes en Estados miembros de la Unión Europea están exentos de la obligación real de contribuir en virtud del art. 13.1.b) de la Ley 41/1998, del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (LIRNR).

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en virtud de los convenios para evitar la doble imposición internacional, o bien porque la legislación del Estado de la fuente renuncia a gravarlos.

Los dividendos, en cambio, son susceptibles de sufrir doble imposición económica, porque el beneficio del que proceden se grava tanto en sede de la sociedad pagadora como del socio. Los sistemas articulados por la legislación española no eliminan completamente, en todos los casos, la doble imposición económica que se produce6 .

Cuando los dividendos se obtienen en el ámbito internacional, soportan también, en principio, un régimen tributario menos favorable. Los convenios para eliminar la doble imposición autorizan al Estado de la fuente gravámenes superiores con respecto a los intereses. Los Estados rara vez renuncian unilateralmente al gravamen por obligación real de los dividendos, a diferencia de lo que surge con los intereses. Por este motivo, en materia de dividendos se produce normalmente doble imposición jurídica internacional. Los convenios eliminan la doble imposición internacional a través del método de imputación ordinaria, esto es, el Estado de residencia autoriza al contribuyente a practicar una deducción por el montante del impuesto satisfecho en el Estado de la fuente. Este método no garantiza en todo caso la eliminación de la doble imposición jurídica7 .

La eliminación de la doble imposición económica no es en principio una materia que sea objeto de tratamiento en los convenios que siguen el Modelo OCDE8. Por lo que ni siquiera los convenios para evitar la doble imposición garantizan su eliminación.

6 El sistema articulado por la Ley 40/1998, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), no compensa de modo completo el impuesto subyacente porque la corrección realizada al imputar el dividendo en la base (multiplicación por el porcentaje 140), como la deducción prevista en la cuota, parte de la ficción de que la sociedad ha tributado al 28, 57 por 100, y no del tipo efectivo materialmente sufrido. Además, como ha señalado el profesor RAMALLO MASSANET, en VV.AA., Los nuevos impuestos sobre la renta de las personas físicas y sobre la renta de no residentes, McGraw -Hill, Madrid, 1999, p. 472, este sistema es contrario al principio de capacidad económica porque la eliminación de la doble imposición económica, aunque no completa, es mayor en la medida que aumenta la renta del contribuyente. Respecto al impuesto sobre sociedades, solamente es posible deducir el montante completo del impuesto subyacente cuando la sociedad perceptora tiene una participación superior al 5 por 100 en la sociedad pagadora. Cuando el porcentaje de participación es inferior, la deducción es del 50 por 100. Cfr. ARRIETA MARTÍNEZ DE PISÓN, J., “Algunos aspectos problemáticos en la determinación de la deuda tributaria en el impuesto sobre sociedades: el tipo cero en los fondos de pensiones, las deducciones para evitar la doble imposición y las bonificaciones en la cuenta”, en VV.AA., Presente y Futuro de la Imposición Directa en España, AEAF-Lex Nova, Valladolid, 1997, pp. 636 y 637. 7 Cfr. los arts. 23.A.2 y 23.B.2 del Modelo OCDE. El método de imputación ordinaria no elimina completamente siempre la doble imposición, porque la deducción del impuesto pagado en la fuente tiene un máximo: el importe del impuesto que se hubiera pagado en el Estado de residencia de haber obtenido aquí los rendimientos. Si este último es inferior la deducción se reduce en igual cuantía. Cfr. VOGEL, K. On Double Tax Conventions, Kluwer, Londres, 1997, p. 1221 y ss. y CALDERÓN CARRERO, J.M., La doble imposición internacional en los convenios de doble imposición y en la Unión Europea, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 108 y ss.8 Los Comentarios del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE al Modelo de la OCDE señalan la conveniencia de que se incluyan en los convenios medidas para eliminar la doble imposición económica. En este trabajo las referencias a los Comentarios se hacen a la versión en español publicada en 1997 por la OCDE.

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No obstante, hay que significar que se han generalizado en la legislación de los Estados métodos para eliminar la doble imposición jurídica y económica internacional en materia de dividendos, especialmente cuando el perceptor posee una participación empresarial en la sociedad no residente pagadora de los rendimientos9. El método usualmente utilizado es el de exención. Este método evita que se produzca doble imposición jurídica y económica internacional10. En el ámbito de la Unión Europea, la Directiva 90/435/CEE, de 23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales, ha contribuido esencialmente a este proceso. Esta directiva elimina tanto la doble imposición jurídica como económica en los dividendos pagados entre matrices y filiales residentes en la Unión Europea. La doble imposición jurídica se evita atribuyendo al Estado de residencia la competencia exclusiva para gravar las distribuciones de beneficios. Correlativamente, el Estado de residencia del perceptor debe eliminar la doble imposición económica a través de un método de imputación o exención11 .

Estos regímenes han contribuido a equiparar la carga tributaria final soportada por una operación de financiación, bien se articule a través de un préstamo o una aportación de capital12. Por lo tanto, no siempre la financiación a través de préstamos recibe un mejor tratamiento fiscal que la financiación mediante recursos propios. Esta cuestión habrá que analizarla en atención al caso concreto y teniendo presente las legislaciones estatales y los convenios para evitar la doble imposición implicados.

No obstante, hay que resaltar que desde el punto de vista de la sociedad que recibe la financiación, la financiación a través de préstamos remunerados minora su base imponible por ser el interés gasto deducible. No sucede lo mismo, como hemos visto, cuando lo que se retribuye son fondos propios.

9 Tomo el término participación empresarial de SANZ GADEA, E., Transparencia fiscal internacional, CEF, Madrid, 1996, p. 133. Como señala este autor, con esta expresión se hace referencia a aquella participación que se tiene no como inversión de carácter patrimonial sino empresarial. Ciertament e no existe una división ontológica entre ellas, pero la práctica indica que a partir de un determinado grado de participación la posición económica del partícipe varía esencialmente porque varían los costes asumidos. Uno de los criterios para fijar el tránsito entre lo empresarial y lo patrimonial es el porcentaje de participación. El art. 10.2 del Modelo OCDE lo fija en el 25 por 100.10 Buen ejemplo de ello es el régimen previsto en el art. 20bis de la LIS. Los dividendos procedentes de participaciones superiores al 5 por 100 en sociedades no residentes están exentos de tributación en España siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en dicho artículo. Sobre los regímenes establecidos en otros Estados, especialmente los del entorno europeo, véans e DE GRADO, J.; MORILLA, B., “Regímenes tributarios europeos de entidades holding y su comparación con el régimen de las ETVE de la Ley 43/1995”, Impuestos, 1998 -II, pp. 292 a 310 y ROMANO, C., “Holding Company Regimes in Europe: A Comparative Survey”, Eur opean Taxation, núm. 7, 1999, pp. 256 a 269.11 Cfr. RAMALLO MASSANET, J., “La Directiva 90/435/CE relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales. La experiencia española”, Información Fiscal, núm. 43, 2001, pp. 16 a 20.12 Como señala HELMINEN, M., “Dividend equivalent benefits and the concept of profit distribution of the EC Parent -Subsidiary Directive”, EC Tax Review, núm. 3, 2000, p. 167, la directiva incentiva la financiación a través de capital.

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El distinto tratamiento tributario que reciben dividendos e intereses constituye un elemento importante a la hora de decidir cómo se financia una sociedad, precisamente por la deducibilidad del interés13. También lo es desde el punto de vista de la carga tributaria que sufre el perceptor de la retribución. Cuando la operación se produce en el ámbito estrictamente interno, los sistemas instrumentados por la legislación interna en materia de impuestos sobre las renta de las personas físicas y de las sociedades no eliminan íntegramente siempre la doble imposición económica. Cuando la operación se desenvuelve en el ámbito internacional, salvo que el perceptor pueda acogerse a alguno de los regímenes especiales en materia de participaciones empresariales, la retribución de la financiación sufre una carga tributaria inferior cuando se trata de un préstamo14 . Desde el punto de vista mercantil, también existen razones que pueden justificar la financiación de la sociedad a través de préstamos. La posición jurídica del prestamista y del partícipe es bien distinta, especialmente por el diferente riesgo empresarial que soportan sus aportaciones. El partícipe sólo tiene un derecho abstracto a participar en el beneficio de la sociedad. Solamente si éste se produce y el órgano competente acuerda el pago de un dividendo verá retribuida su aportación. Además, sólo podrá obtener la devolución de la aportación en contadas ocasiones: liquidación parcial por separación y liquidación total por disolución de la sociedad, en ambos casos previa deducción, contable o efectiva de las deudas pendientes con terceros o pasivo exigible.

Por el contrario, el prestamista tiene derecho generalmente a una retribución fijada, que no depende de la efectiva existencia de un beneficio societario, y a recuperar el principal del préstamo una vez transcurrido la duración de éste.

En virtud de lo expuesto, aunque la opción entre un tipo u otro de financiación no tiene por qué estar necesariamente guiada por ninguno de estos parámetros, parece razonable pensar que en muchas ocasiones se preferirá la financiación a través de préstamos15 .

Pues bien, en un sentido amplio, se estima que una sociedad se encuentra subcapitalizada o en una situación de infracapitalización cuando su estructura financiera revela una evidente desproporción entre la cifra resultante de computar los recursos propios y la cifra que resulte de las distintas partidas que integran los recursos ajenos16 .

13 Cfr. PISTONE, A., La tassazione degli utili distribuiti e la thin capitalization: profili internazionali e comparati, CEDAM, Padova, 1994, p. 299. 14 Cfr. ESSERS, P., et al., “Some Fiscal Aspects of Financing Structures within a Group of Companies and Thin Capitalization Approaches in Europe”, EC Tax Review, núm. 4, 1994, p. 169. 15 Cfr. ESTEVE PARDO, M.L., “Presupuestos objetivos de aplicación del régimen de subcapitalización”, Revista de Contabilidad y Tributación, Ed. Estudios Financieros, núm. 216, 2001, p. 7. 16 Cfr. GUASCH MARTORELL, R., “La doctrina de la infracapitalización: aproximación conceptual a la infracapitalización de sociedades”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 234, 1999, p. 1495 y ESTEVE PARDO, M.L., “Presupuestos...”, cit., p. 5 . La doctrina mercantil

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En principio, no existe ningún límite respecto a las decisiones de financiación de las sociedades. De ahí, que una empresa podrá operar con el nivel de endeudamiento que estime conveniente, incluso hasta llegar a una situación de infracapitali zación en el sentido anteriormente expuesto. No obstante, el Derecho ha establecido restricciones al endeudamiento excesivo de las sociedades.

En ámbito tributario, el endeudamiento excesivo puede plantear problemas cuando quiénes financian una sociedad son sujetos con los que se encuentra vinculados, porque sus resultados pueden suponer un perjuicio recaudatorio para el Estado del prestamista, especialmente cuando los sujetos vinculados son no residentes17, además de una quiebra de los principios que informan la tributación internacional y, particularmente, los que consagra el Modelo de convenio de la OCDE.

Desde los primeros trabajos de la Sociedad de Naciones, de los que procede el Modelo OCDE, se utiliza en la fiscalidad internacional el principio de independencia o arm´s lenght principle como criterio para garantizar la correcta distribución del poder tributario entre los Estados18. Los sujetos en sus transacciones deben operar como sujetos independientes, incluso cuando esas transacciones se producen entre sujetos vinculados. La existencia de vinculación entre las partes que intervienen en una transacción, puede hacer dudar que el valor de la misma no se ajuste con el que hubieran acordado de haberse realizado esa misma transacción entre partes indepe ndientes. Por este motivo, el art. 9 del Modelo OCDE autoriza a los Estados parte del convenio a realizar ajustes en las transacciones entre sujetos vinculados, cuando no respeten el principio de independencia.

La finalidad del art. 9 del Modelo OCDE es garantizar que cada Estado pueda sujetar a tributación los beneficios realmente obtenidos en su territorio. Para evitar que ese beneficio pueda alterarse cuando las transacciones se realizan entre sujetos vinculados, establece la posibilidad de adecuar el resultado reflejado en la contabilidad a la expresión de la capacidad económica del sujeto conectada con el territorio del Estado en el que está sujeto a

distingue entre dos clases de infracapitalización: material y nominal. La infracapitalización material responde a situaciones en las que los socios no suministran fondos suficientes para el desarrollo de su objeto social. Por el contrario, en la infracapitalización formal la sociedad resulta dotada de los medios financieros necesarios para el desarrollo de su objeto social, pero esos fondos no se han proporcionado en forma de aportación de capital, sino en forma de préstamo. Desde el punto de vista tributario, es la infracapitalización formal la que es objeto de tratamiento. Sobre los aspectos mercantiles de la infracapitalización véanse PAZ-ARES, C., “Sobre la infracapitalización de las sociedades”, Anuario de Derecho Civil, tomo 36-II, 1983, pp. 1594 y ss. y GUASCH MARTORELL, R., “La doctrina...”, cit., pp. 1506 y ss.17 Como hemos visto, los intereses reducen la base imponible de la entidad prestataria. Además, debido al régimen favorable previsto para los intereses obtenidos por no residentes, tampoco tributarán por obligación real de contribuir. Esta situación puede constituir un incentivo para que los partícipes no residentes financien la sociedad mediante préstamos, porque permite al mismo tiempo reducir la base imponible de la sociedad y obtener el resultado de la inversión sin coste tributario alguno en el Estado de la fuente.18 Cfr. PICCIOTTO, S., International Business Taxation, Quorum Books, Nueva York, 1992, pp. 27 a 37.

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gravamen. Como señala el profesor GARCÍA PRATS, “la teoría del arm´s length avala la realización de estos ajustes, que tienden a asegurar la recta asignación del beneficio al territorio de cada una de las partes intervinientes en la transacción, estableciendo como criterio rector el precio [...] que pactarían dos partes completamente independientes”19. El art. 9 del Modelo, a diferencia que otras normas del mismo, no es “una norma de distribución del poder tributario sobre determinados componentes de renta, sino que busca asegurar que el beneficio es gravado en aquel sujeto que lo obtiene realmente y, por ende, en el Estado al que se atribuye el poder de someterlo a tributación” 20 .

Por lo tanto, el principio de independencia contribuye a la recta distribución del poder tributario de los Estados sobre las rentas internacionales.

Es este el marco en el que debe situarse las normas tributarias en materia de subcapitalización, porque, como veremos, solamente intervienen en transacciones entre sujetos vinculados. Cuando no existe vinculación, tanto el ordenamiento interno como internacional respeta el valor acordado por las partes, toda vez que al existir materialmente voluntades contrapuestas, no existe el riesgo de que las operaciones se manipulen con el fin reducir injustificadamente la carga fiscal.

Por lo tanto, el término subcapitalización, desde la óptica tributaria, debe entenderse en términos más restrictivos. No cualquier desproporción manifiesta entre recursos ajenos y propios es objeto de la norma tributaria sobre subcapitalización, sino solamente cuando el endeudamiento desproporcionado con sujetos con los que la entidad financiada se encuentra vinculada excede de su capacidad de crédito.

Solamente cuando se excede la capacidad de crédito en una situación de independencia, la norma sobre subcapitalización realizará las correcciones oportunas con el fin de evitar que se produzca un desajuste en la recta asignación del beneficio a cada uno de los Estados en el que residen los sujetos que intervienen. Ese desajuste está provocado por el tratamiento diferente previsto en materia de intereses y dividendos.

En este sentido, me parece correcta la afirmación de que este tipo de normas pretenden corregir las consecuencias de las distribuciones encubiertas de beneficios21. El interés minora el beneficio obtenido por la sociedad. El beneficio, en forma de interés, se traslada a otro sujeto que puede residir en el mismo Estado o bien en un Estado tercero. De haberse repartido el beneficio mediante el pago de dividendos, no habría minorado la base imponible de la sociedad –ya que no es gasto deducible -. Como veremos, las correcciones de la norma en materia de subcapitalización pasan fundamentalmente por la

19 GARCÍA PRATS, F.A., El establecimiento permanente, Tecnos, Madrid, 1995, p. 264. Como es sabido, el principio de independencia se extiende también a sujetos que jurídicamente no tienen personalidad propia, como sucede respecto al establecimiento permanente en las transacciones que realice con su casa central.20 ESTEVE PARDO, M.L., Régimen tributario de la subcapitalización, trabajo presentado a los premios del Centro de Estudios Financieros del año 2000.21 Cfr. KNOBBE-KEUK, B., “Developments in Thin Capitalization and Some Legal Obstacles to Legislation”, European Taxation, núm. 12, 1992, p.406.

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calificación como capital de la aportación realizada formalmente en concepto de préstamo. Correlativamente, la remuneración que produce esa aportación debe tratarse como dividendo.

En el presente trabajo analizaré la norma española en materia de subcapitalización atendiendo a las ideas expuestas hasta ahora. Prestaré especial atención a aquellos aspectos en los que la norma puede ser incompatible con los convenios para evitar la doble imposición y el Derecho comunitario.

2. LA NORMA SOBRE SUBCAPITALIZACIÓN EN EL ART. 20 DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

El régimen tributario de la subcapitalización está regulado en el art. 20 de la LIS. La existencia de esta norma en el ordenamiento español no sólo es deseable sino también imprescindible si se quiere corregir las estructuras financieras infracapitalizadas contrarias al principio de independencia.

El fundamento que subyace a esta norma, al igual que sucede con la regulación en materia de operaciones vinculadas prevista en art. 16 de la LIS, es la determinación de la renta de la sociedad prescindiendo de las minoraciones que la misma experimente como consecuencia de las transacciones realizadas con sujetos con los que se encuentre vinculado22 .

No obstante, la norma sobre subcapitalización se articula en términos diferentes. En materia de operaciones vinculadas se corrige el valor de las transacciones realizadas entre sujetos vinculados cuando no se ajustan al principio de independencia o, como dice el art. 16 de la LIS, al valor normal de mercado. La transacción no respetuosa con el principio de independencia puede generar una minoración en el beneficio de la sociedad23. La norma corrige esa minoración para garantizar que su base imponible refleje el beneficio realmente obtenido.

La norma sobre subcapitalización, aunque tiene la misma finalidad, contempla una situación diferente. La discordancia entre las condiciones de las operaciones de la sociedad y a las que se llegarían en una situación de independencia, no se refieren al valor de la operación, sino al volumen de

22 Esta idea de la norma en materia de operaciones vinculadas, que entendemos extensiva a la subcapitalización por responder a la misma finalidad, aunque con articulación distinta, como técnica para la correcta determinación de la renta ha sido apuntada por COMBARROS VILLABUENA, V.E., Régimen tributario de las operaciones entre sociedades vinculadas en el impuesto sobre sociedades, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 24 y 25 y ESTEVE PARDO, M.L., Fiscalidad de las operaciones entre sociedades vinculadas y distribuciones encubiertas de beneficios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 74 a 77. Específicamente en materia de subcapitalización la profesora ESTEVE lo señala en Régimen tributario..., cit. 23 Bien porque se paga un precio superior al de mercado o, por el contrario, porque se percibe un precio inferior al de mercado. En el primer supuesto, la minoración del beneficio se produce por la deducción de un gasto superior al normal y, en el segundo, porque se imputa un ingreso inferior al procedente según el prec io de mercado.

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operaciones que se alcanza 24. Cuando el volumen de recursos ajenos proveniente de sujetos vinculados supera la capacidad de crédito de la sociedad en una situación de independencia, es cuando se aplican las correcciones de esta norma. La normativa en materia de operaciones vinculadas solamente permite corregir las condiciones de cada operación de endeudamiento, pero no efectuar una corrección porque se ha rebasado la capacidad de crédito de la sociedad. En este sentido, de no existir esta norma específica en el ordenamiento español no podrían corregirse este tipo de estructuras financieras infracapitalizadas para adecuarlas al principio de independencia25 .

El art. 20 de la LIS “presume” que se produce una situación de subcapitalización cuando el endeudamiento medio neto remunerado con entidades no residentes vinculadas supera el triple del capital fiscal26 .

Como se puede comprobar, solamente se computa el endeudamiento con sujetos vinculados no residentes. Ello es coherente porque es en el endeudamiento con no residentes donde se produce con mayor intensidad el peligro de que la Hacienda española sufra una pérdida recaudatoria. En efecto, como señala el profesor PALAO, en la esfera interna este hecho es normalmente intrascendente “pues los intereses deducidos por la sociedad prestataria serán renta sujeta en la prestamista; pero habrá una pérdida neta de recaudación para el Estado de residencia cuando la prestamista sea una entidad no residente. He aquí la justificación de las medidas destinadas a combatir este fenómeno”27 .

A pesar de ello, hay que hacer notar que la norma establece un tratamiento diferente respecto a la financiación procedente de residentes y no residentes vinculados, que en principio sitúa a los residentes en una posición mejor a la hora de financiar a la sociedad, especialmente porque ésta no sufrirá ajuste alguno en su base imponible, a pesar de que haya superado su capacidad de crédito.

24 LUCAS DURÁN, M., La tributación de los dividendos internacionales , Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 260 y 261, señala que la subcapitalización es un caso concreto de operación vinculada. Tal operación vinculada tendría lugar no ya porque los intereses pagados fueran mayores que los que corresponderían en función del mercado, sino porque se produciría una situación de financiación empresarial inconcebible en una situación de independencia.25 Cfr. SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, Revista de Contabilidad y Tributación, Ed. Estudios Financieros, núm. 206, 2000, p. 28.26 El capital fiscal se define como los fondos propios sin incluir el resultado del ejercicio.27 PALAO TABOADA, C., “Límites a la aplicación de la norma española contra la subcapitalización: Estado de la cuestión”, Revista de Técnica Tributaria, núm. 46, 1999, p. 47. En este sentido, SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., p. 10. No obstante, en el ámbito interno también se produce una menor recaudación. Como hemos visto, la legislación española no elimina completamente en todos los casos la doble imposición económica de los dividendos. Para evitar sufrir una carga tributaria mayor como consecuencia de que no se elimina completamente la doble imposición económica, los part ícipes de una sociedad pueden optar por articular la financiación a través de préstamos, habida cuenta que no existe ese riesgo – doble imposición económica- en materia de intereses. La generalización de este tipo de operaciones debería suponer una reducción en las cuotas tributarias de los perceptores de la remuneración. Recordemos también que la constitución del préstamo está exenta de tributación, mientras que la aportación de capital debe tributar por el impuesto sobre operaciones societarias.

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En segundo lugar, se observa cómo el supuesto de hecho de la norma tributaria en materia de subcapitalización se asienta en dos conceptos: el capital fiscal y el endeudamiento. La situación de infracapitalización se produce cuando el endeudamiento supera el triple del capital (coeficiente tres).

Antes de examinar si se supera el coeficiente tres hay que determinar qué partidas integran los fondos propios y qué partidas constituyen endeudamiento. Como señala SANZ GADEA, entre las partidas que inequívocamente forman parte de los fondos propios y aquellas otras que forman, también inequívocamente, parte del endeudamiento, existe un conjunto amplio de figuras que se agrupan bajo la denominación de financiación híbrida, que se caracterizan porque el prestamista participa del riesgo empresarial del prestatario28. Su encuadramiento en el endeudamiento o en los fondos propios no es siempre claro, ni siquiera para el propio legislador29 .

El encuadramiento de los distintos instrumentos de financiación en una categoría u otra es una cuestión previa a la aplicación de la norma. En materia de subcapitalización no se trata en principio de analizar la calificación de la financiación híbrida, sino de la financiación anómala. Hay financiación anómala cuando debido a la vi nculación que media entre la sociedad y otros sujetos, ésta “es dotada de una estructura financiera volcada hacia los recursos ajenos facilitados directa o indirectamente” por entes vinculados30 .

En mi opinión, la existencia de instrumentos financieros híb ridos en la estructura financiera de la sociedad no es determinante de una situación de infracapitalización. Lo relevante es la existencia de un endeudamiento desproporcionado que excede de la capacidad de crédito, o lo que es lo mismo, un endeudamiento superior al que puede obtenerse en una situación de independencia. El exceso respecto a la capacidad de endeudamiento real ha sido posible porque los recursos proceden de sujetos vinculados.

Por lo tanto, lo significativo no es que existan instrumentos de financiación que supongan una participación notable del prestamista en los riesgos del prestatario (financiación híbrida), sino que la financiación ajena vinculada (financiación anómala), con independencia de las características de cada instrumento que la integra, se haya obtenido exclusivamente en razón de la vinculación existente y no a la capacidad de crédito de la sociedad. La

28 SANZ GADEA, E., Impuesto sobre Sociedades (Comentarios y casos prácticos), tomo I, CEF, Madrid, 1991, p. 382 y también en “La subcapitalización”, cit., p. 8. Entre esos instrumentos menciona las obligaciones convertibles en acciones, los préstamos participativos, las participaciones preferentes, las cuentas en participación, las acciones rescatables y la financiación subordinada. 29 Buen ejemplo de ello es la calificación de las cuentas en participación. Tras la entrada en vigor de la LIS de 1995, como consecuencia de la remisión a las normas contables para el cálculo de la base imponible, las cantidades entregadas por el partícipe se tratan como endeudamiento. Con anterioridad, se trataba como fondos propios y el beneficio obtenido cuando se entregaba al partícipe no era gasto deducible, porque se calificaba como dividendo.30 SANZ GADEA, E., Impuesto..., cit., p. 382. Este autor señala que tanto la financiación híbrida como la anómala son fruto de una misma causa: las relaciones que median entre las entidades prestamistas y prestataria; y participan de una característica común: fuerzan las relaciones normales de mercado o libre concurrencia.

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financiación híbrida, en la medida que se califique como endeudamiento y proceda de sujetos vinculados, se tomará en consideración para determinar si existe subcapitalización (financiación anómala), pero por su mera existencia no constituye a la sociedad en esa situación31 .

En suma, antes de efectuar la comparación entre endeudamiento y capital, habrá que calificar las diversas partidas que financian a la entidad como pertenecientes al endeudamiento o a los fondos propios.

Según el art. 20 de la LIS, la situación de infracapitalización comienza a partir del momento en el que el endeudamiento se eleva por encima del resultado de multiplicar por tres el capital fiscal. La consecuencia jurídica es “que los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos”.

En principio se advierte un juicio presuntivo que actúa como fundamento de la norma32. El legislador “presume” que cuando se supera un determinado nivel de endeudamiento el mismo es excesivo y, por tanto, no responde al endeudamiento obtenible en una situación de independencia. Obviamente, ello no tiene que ser necesariamente así, es decir, puede que ese mismo nivel de endeudamiento pudiera haber sido alcanzado en una situación de independencia, pero el legislador ha considerado que si se llega a ese punto de relación entre fondos ajenos y fondos propios se produce una situación tributaria de infracapitalización a la que vincula una serie de consecuencias jurídicas33 .

El hecho de haber encuadrado la subcapitalización dentro de aquel tipo de normas que se caracterizan por evidenciar un juicio presuntivo entre los motivos que han determinado su creación, lleva consigo dos tipos de consecuencias importantes. En primer lugar, debemos tener en cuenta que el juicio presuntivo agota sus efectos en la fase de creación de la norma. Por lo tanto, como señala el profesor MARÍN-BARNUEVO, los sujetos a los que se le aplique la norma de subcapitalización se encuentran ante una regla de derecho en la que poco importa que el motivo que le sirve de fundamento sea más o

31 Como parece lógico, en la medida que la financiación híbrida se califique como capital, como sucede con las acciones rescatabl es, los frutos que produzca no son deducibles.32 El profesor MARÍN -BARNUEVO FABO, D., Presunciones y técnicas presuntivas , McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 169 distingue las reglas de presunción de los supuestos en los que un juicio presuntivo actúa como fund amento de la norma. En este tipo de normas, aunque esté latente la presencia de un juicio presuntivo, éste se ha limitado a actuar como ratio de una norma, como motivo lógico que ha inducido al legislador a imponer una cierta disciplina de derecho sustancial. 33 En este sentido ESEVERRI MARTÍNEZ, E., Presunciones legales y Derecho Tributario, IEF ­Marcial Pons, Madrid, p. 95. Siguiendo al profesor MARÍN -BARNUEVO FABO, D., Presunciones y técnicas presuntivas , McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 170, el art. 20 de la LIS no establece una regla de presunción. Cuando una presunción actúa como fundamento de la norma, “carece de naturaleza procesal y no está orientada a facilitar la prueba de determinados hechos, porque carecen de esa naturaleza y finalidad porque su juicio presuntivo figura solamente como título intelectual y constructivo entre los motivos que han determinado la regla de Derecho”. La presunción agota su eficacia en el proceso intelectual que lleva al legislador a su adopción y no tiene ninguna incidencia en la fase probatoria.

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menos probable, siempre que ello no contradiga otros valores jurídicamente protegidos en normas de rango jerárquico superior34 .

La segunda consecuencia que, en cierto modo, se deriva de la primera de forma natural, “es que los sujetos afectados por el contenido de estas normas no pueden en ningún caso orientar su actividad probatoria al juicio de probabilidad seguido por el legislador para el establecimiento de la disposición, sino únicamente el presupuesto fáctico de ésta, pues en el momento de aplicación de la norma, aquél es jurídicamente irrelevante”35. Como ha afirmado la mayoría de la doctrina, el sujeto afectado no podrá evitar la aplicación de la norma demostrando que el endeudamiento alcanzado se hubiera obtenido igualmente mediante una financiación trabada entre partes independientes36 , sino lo único que podrá argumentar es que el endeudamiento neto remunerado con entidades vinculadas no ha superado el coeficiente que dice la Ley.

En suma, parece que el art. 20 de la LIS no permite articular al contribuyente prueba de lo contrario, es decir, no puede probar que a pesar de haber rebasado el coeficiente legal de endeudamiento con sujetos vinculados su estructura financiera respeta el principio de independencia.

El apartado tercero del art. 20 de la LIS prevé la posibilidad de que el contribuyente “acuerde” con la Administración tributaria la aplicación de un coeficiente distinto 37 . Como señala SANZ GADEA, “el coeficiente de subcapitalización no tiene consistencia propia, sino que es el resultado del enfrentamiento de dos magnitudes representativas de la financiación del sujeto pasivo: capital fiscal y endeudamiento”38. El establecimiento de un coeficiente distinto lo que materialmente revela es un mayor endeudamiento. El contribuyente deberá probar que su capacidad de crédito en una situación de

34 Cfr. MARÍN-BARNUEVO FABO, D., Presunciones…, cit. p. 172.35 MARÍN-BARNUEVO FABO, D., Presunciones…, cit. 173.36 Véanse, entre otros, FALCÓN Y TELLA, R., “Transparencia fiscal internacional, subcapitalización y convenios de doble imposición”, Quincena Fiscal, núm. 16, 1997, p. 6, DE ARESPACOCHAGA, J., Planificación fiscal internacional, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 96, PITA GRANDAL, A.M.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, R.I.; RUIZ HIDALGO, C., “Una aportación sobre la naturaleza jurídica de la norma sobre subcapitalización en España”, Quincena Fiscal, núm. 17, octubre, 1999, pp. 20 y 21 y SÁNCHEZ GALIANA, J.A.; PALLARÉS RODRÍGUEZ, R.,“La subcapitalización en el impuesto sobre sociedades y su compatibilidad con los convenios de doble imposición”, Revista Técnica Tributaria, núm. 43, 1998, p. 107.37 La redacción del art. 20.3, tras su modificación por la Ley 24/2001, de 31 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, es la siguiente: “Los sujetos pasivos podrán someter a la Administración tributaria, en los términos del artículo 16.6 de esta Ley, una propuesta para la aplicación de un coeficiente distinto del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas. Lo previsto en este apartado no será de aplicación a las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales”. La redacción anterior a dicha modificación era la siguiente: “Cuando medie un convenio para evitar la doble imposición y a condición de reciprocidad, los sujetos pasivos podrán someter a la Administración Tributaria, en los términos del artículo 16.6 de esta Ley, una propuesta para la aplicación de un coeficiente distinto del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas”.38 SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., p. 30.

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independencia se ajusta al volumen de endeudamiento que representa el coeficiente propuesto.

No obstante, hay que hacer notar que el procedimiento reglamentario derivado del art. 20.3 de la LIS “no tiene por objeto el examen ex post de la adecuación o inadecuación del coeficiente legal de subcapitalización en un caso concreto, sino la fijación ex ante de un coeficiente alternativo”39. Parece, entonces, que no de haber obtenido con anterioridad a la realización de las operaciones de préstamo por parte de la Administración la aceptación de un coeficiente disti nto, el contribuyente deberá soportar las consecuencias jurídicas del art. 20 de la LIS, aunque su estructura financiera respete el principio de independencia40. En principio, la redacción del art. 20.3 de la LIS y su desarrollo reglamentario vendría a confirmar que se trata de una norma que utiliza un juicio presuntivo como fundamento y, por lo tanto, técnicamente no es posible prueba de lo contrario.

A pesar de que esa es la conclusión que en principio se desprende, es necesario realizar un esfuerzo inte rpretativo para evitar la aplicación de las consecuencias jurídicas de la norma en materia de subcapitalización, cuando la estructura financiera respeta el principio de independencia. Al igual que sucede en materia de operaciones vinculadas, aunque el cont ribuyente no haya solicitado y obtenido la aprobación de un coeficiente distinto con anterioridad a la realización de las operaciones de endeudamiento, no sufriría las consecuencias de la norma si en un hipotético procedimiento de comprobación o investigación ulterior, prueba que no ha rebasado su capacidad de crédito.

Puede encontrarse apoyo para este argumento en el art. 23 del Real Decreto 537/1997, por el que se aprueba el reglamento de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (RIS) que establece que cuando se desestime por acto administrativo expreso o silencio administrativo la propuesta de un nuevo coeficiente, ese acto no será recurrible, “sin perjuicio de los recursos y reclamaciones que contra los actos de liquidación que en su día pueda interponerse”. El inciso previsto en la norma ("sin perjuicio"), puede utilizarse como argumento en el recurso interpuesto contra el acto de liquidación dictado por la Inspección, en el sentido de solicitar la inaplicación del coeficiente tres del art. 20 de la LIS, porque el nuevo coeficiente propuesto fue indebidamente rechazado, ya que se ajustaba perfectamente al de una situación de independencia.

Es cierto que dado el tenor del art. 20 de la LIS es discutible que nuestra argumentación pueda ser aceptada. Ahora bien, nótese que de no admitirla, este ámbito de la actuación de la Administración quedaría exento de cualquier tipo de control por parte de Jueces y Tribunales, lo que no parece razonable. Por este motivo, con base al argumento anterior, debería admitirse esta vía

39 PALAO TABOADA, C., “Límites...”, cit., p. 54.40 En este sentido, dice VILLAR EZCURRA, M., "El tratamiento tributario de la subcapitalización en España frente a las exigencias de no discriminación del Derecho comunitario”, Carta Tributaria, núm. 300, 1998, p. 5, "la institución de la propuesta a la Administración tributaria no es en sí misma un cauce probatorio (que debiera permitirse ex post) sino una vía para la inaplicación de los efectos legales previstos en caso de que se supere el ratio 3".

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como medio para impedir la aplicación del coeficiente tres. No obstante, aunque se admitiera nuestra propuesta, todavía quedarían bajo el ámbito del art. 20 de la LIS, todos aquellos casos en que no se hubiera solicitado la aplicación de un coeficiente distinto.

Habida cuenta de la regulación vigente, parece difícil sostener que es posible articular prueba de lo contrario ante el coeficiente tres41. No obstante, sería plausible que la Administración interpretase flexiblemente este precepto, permitiendo prueba de lo contrario aunque no se haya solicitado u obtenido la aprobación de un coeficiente distinto 42 .

Por último, hay que referirse brevemente a las consecuencias jurídicas de la norma. Como señala el art. 20 de la LIS, “los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos”. Un dato

41 De admitirse que es posible, en todo caso, prueba de lo contrario, la norma establecida en el art. 20 de la LIS vería modificada también su naturaleza jurídica. Se trat aría de una verdad interina, norma que debe encuadrarse en la categoría más amplia de las reglas sobre la carga de la prueba, cuya naturaleza comparte y que, en modo alguno, pueden considerarse una regla de presunción. Como explica el profesor MARÍN-BARNUE VO FABO, D., Presunciones ..., cit., pp. 188 y ss., las verdades interinas son normas que suponen el establecimiento de una exención de prueba de determinados hechos, respecto de los cuales su mera alegación desencadenará una serie de efectos jurídicos, sal vo que sean acreditados otros hechos que le sean incompatibles. De esta manera, lo que se consigue es admitir que se tenga por existente un presupuesto fáctico sin necesidad de prueba alguna, sin perjuicio de que en la fase probatoria pueda se pueda admitir prueba de lo contrario. El legislador acude a esta clase de técnica presuntiva en casos en que, como consecuencia de la existencia de graves dificultades probatorias, supongan la inaplicación de normas. Eso es justamente lo que ocurre en materia de subcapitalización. Es cierto que resulta especialmente difícil para la Administración tributaria determinar en un caso en concreto si el nivel de endeudamiento alcanzado por una entidad respeta el principio de independencia. Por eso, parece razonable trasladar la carga de la prueba, cuando se supere una cifra de endeudamiento que el legislador presume excesivo (el coeficiente tres), al sujeto afectado, pues al tener toda la información a su alcance, podrá probar con mayor facilidad que la Administración que el endeudamiento respecta efectivamente el citado principio. En consecuencia, el legislador prescindiría “de convertir la prueba de determinados hechos de difícil acreditación en el presupuesto de nacimiento de una consecuencia jurídica, y, por considerar que el hecho beneficiado de la exención de prueba debe integrar el presupuesto de hecho normativo (premisa mayor), reconoce a los perjudicados por la aplicación de este precepto la posibilidad de probar que en el caso concreto (premisa menor) ese hecho no concurre y, de ese modo, no se apliquen las consecuencias jurídicas previstas en la norma” (p. 197). De configurarse así la norma de subcapitalización, permitiría a los sujetos afectados evitar su aplicación, o por lo menos limitarla, probando que el exceso con respecto al coeficiente de endeudamiento sí respeta el principio de independencia o, por lo menos, lo hace parte de él. La articulación en este sentido de la norma está plenamente justificada porque el sujeto activo (en este caso la Administración tributaria) “no concurre normalmente en la realización de los hechos generadores de obligaciones tributarias y, por tanto, tiene una dificultad natural para conocer los hechos de trascendencia tributaria y recabar pruebas sobre su realización” (p. 199). Por ello, también en el caso de la subcapitalización, la verdad interina se erige en un instrumento fundamental en la lucha contra el fraude, para evitar que los sujetos pasivos se beneficien ilícitamente de esas dificultades probatorias.42 En esos términos se expresa SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., p. 30. La interpretación que del art. 20.3 de la LIS realiza parece que sí cabe prueba de lo contrario. Señala que “el sistema de presunción, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba previsto en el art. 20 de la Ley 43/1995 permite que el principio de independencia prevalezca” (p. 35). El profesor PALAO, “La subcapitalización”, en VV.AA., Fiscalidad Internacional, CEF, Madrid, 2001, pp. 707 y 708 considera que difícilmente es sostenible la propuesta de SANZ GADEA a tenor de la redacción del art. 20 de la LIS.

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significativo es que la norma modifica el tratamiento de la remuneración producida por el exceso sin modificar expresamente la naturaleza de la aportación de la que procede. Los intereses que corresponda al exceso se tratan como dividendos sin que, correlativamente, se califique como fondos propios los préstamos de los que proceden. No obstante, aunque la Ley expresamente no lo establezca, la calificación previa como fondos propios es necesaria para articular el fin de la norma.

La norma pretende que los intereses devengados por el exceso no tengan carácter deducible. Por este motivo, los recalifica como dividendos, habida cuenta que el art. 14 de la LIS establece que no tienen la consideración de gastos deducibles la retribución de fondos propios. Por lo tanto, aunque expresamente la Ley no lo diga, debe entenderse que implícitamente también recalifica la aportación: el dividendo no es deducible porque retribuye fondos propios.

Como consecuencia de la recalificación el contribuyente deberá realizar un ajuste positivo en el resultado contable 43. Este ajuste positivo es consecuencia de la no deducibilidad del dividendo. En una situación de independencia, una vez agotada la capacidad de crédito, cualquier aportación procedente de sujetos vinculados en forma de préstamo encubre una aportación capital. Correlativamente, los rendimientos derivados de esa aportación deben tratarse en igualdad con cualquier otra retribución de fondos propios.

Las consecuencias de la norma no se limitan al sujeto que recibe la financiación. Los perceptores de los intereses recalificados tributarán según el régimen previsto para los dividendos44 .

Como se ha señalado, la norma sólo se aplica a los no residentes. La tributación por obligación real de contribuir varía en función de que el no residente obtenga o no el rendimiento a través de un establecimiento situado en España.

Los dividendos obtenidos por no residentes sin establecimiento permanente tributan al 18 por 100 sobre el importe bruto. Sin embargo, de cumplirse los requisitos previstos en el art. 13.1.g) de la LIRNR, estarían exentos. Sobre ello incidiré en el apartado siguiente, dado que este artículo traspone al ordenamiento español la Directiva 90/435/CEE. Igualmente, al hilo del análisis de la compatibilidad de la norma en materia de subcapitalización con los convenios y el Derecho comunitario, analizaré si cuando existe un convenio para evitar la doble imposición entre España y el Estado dond e reside el perceptor de esos “nuevos dividendos”, deben tratarse como dividendos o intereses.

43 En este sentido, B. TOMÉ MUGURUZA, "Operaciones vinculadas y subcapitalización", en VV.AA., Guía del Impuesto sobre Sociedades, CISS, Valencia, 1999, p. 373 y VV.AA., Memento Práctico Fiscal, Ed. Francis Lefebvre, Madrid, 1998, p. 316.44 Cfr. ROSEMBUJ, T., Fiscalidad internacional, IFI-Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 49 y MARTÍN JIMÉNEZ, A.J., en VV.AA., Comentarios a la LIRNR, Civitas, Madrid, 1999, p. 323.

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Cuando los intereses recalificados se obtienen a través de un establecimiento permanente situado en España, formarán parte de su base imponible a efectos de tributación. Los establecimientos permanentes tributan en términos análogos a los residentes. En mi opinión, el establecimiento permanente tiene derecho a practicar la deducción por doble imposición de dividendos prevista en el art. 28 de la LIS. Los “intereses recalificados” deben recibir también el tratamiento de dividendos en sede del perceptor.

3. INCIDENCIA DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y DEL DERECHO COMUNITARIO

Las consecuencias de la norma en materia de subcapitalización se proyectan tanto en la esfera del prestatario como del prestamista. Cuando el sujeto que percibe rendimientos afectados por el art. 20 de la LIS reside en un Estado con el que España no ha celebrado un convenio de doble imposición, amén de no encontrarse dentro del ámbito subjetivo de las libertades del Derecho comunitario, desde el punto de vista del Derecho internacional la norma no debe sufrir objeción alguna.

Más problemas se plantean, en cambio, cuando es aplicable un convenio para evitar la doble imposición, o bien quien obtiene el rendimiento puede invocar las libertades comunitarias, en particular, la libertad de establecimiento y de circulación de capitales45. Bien por un criterio de jerarquía o por razón de la materia, los convenios para evitar la doble imposición y el Derecho comunitario son de obligado cumplimiento para el Estado español. En este apartado analizaré cómo inciden en la norma sobre subcapitalización. Como veremos, los problemas que se plantean son similares en ambos casos. 3.1. Incidencia de los convenios para evitar la doble imposición 3.1.1. Los ajustes realizados en la base imponible de la sociedad prestataria: el

principio de independencia (art. 9 Modelo OCDE) El efecto principal de la norma en materia de subcapitalización consiste en un ajuste positivo en la base imponible de la sociedad prestataria. El ajuste positivo es el resultado de la consideración como dividendos de los intereses devengados por el endeudamiento calificado como excesivo. Los dividendos no tienen la consideración de gasto deducible y por tanto se integran plenamente en la base imponible gravada. El resultado de este ajuste es un beneficio imponible mayor en el Estado de residencia de la sociedad. Como hemos visto en el primer apartado, con el ajuste se pretende que la sociedad tribute por el beneficio realmente obtenido en una situación de independencia. El principio de independencia constituye un principio básico en las distintas versiones del Modelo OCDE. El Modelo no sólo establece criterios para la distribución de poder tributario entre los Estados que celebran un 45 Reguladas en los arts. 43 a 48 y 56 a 60, respectivamente, del Tratado de la Comunidad Europea (TCE).

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convenio, sino también protege la tributación del beneficio en el Estado en que se ha generado46 .

Para la determinación del beneficio obtenido por cada sujeto, los Estados han optado por el método de contabilidad separada. Los entes con personalidad jurídica propia se consideran como centros autónomos de imputación de rentas y tributarán por el beneficio reflejado en sus resultados contables. Cuando las transacciones se realizan entre sujetos formalmente separados pero que se encuentran vinculados por alguna de las circunstancias señaladas en el art. 9 del Modelo OCDE existe el riego de que el beneficio sufra alteraciones que no habrían sucedido de no mediar vinculación entre los sujetos que i ntervienen47 .

Para garantizar que las operaciones entre sujetos vinculados alteren el beneficio obtenido realmente en cada Estado, el art. 9 del Modelo de la OCDE autoriza a los Estados la realización de los ajustes oportunos48 . El presupuesto y el límite de estos ajustes es el principio de independencia. La base imponible de la sociedad debe ser el fiel reflejo del beneficio obtenido en una situación de independencia. Por consiguiente, cualquier corrección sólo estará justificado en la medida que ajuste el beneficio de la sociedad a ese principio. Cualquier ajuste por encima del beneficio obtenido en una situación de independencia no será admisible en el ámbito de los convenios que siguen el Modelo OCDE. Por ello señalan los Comentarios al art. 9 del Modelo (apartado primero) que “no será admisible la rectificación de la contabilidad de las empresas asociadas si sus transacciones se han producido en condiciones de libre mercado”.

Por lo tanto, cualquier ajuste en la base imponible en materia de operaciones vinculadas debe situarse en el marco del art. 9 del Modelo.

El antecedente del art. 9 del Modelo OCDE, el art. 5 del Modelo de la Sociedad de Naciones, no contemplaba expresamente la problemática de la subcapitalización. Tampoco lo hace ahora el art. 9 del Modelo en sus sucesivas versiones. En principio, en materia de financiación sólo contemplaba la rectificación de transacciones individualizadas, tales como la constitución de préstamos en los que se pacta un interés inferior o superior al normal de mercado. En ambos casos se produce una reducción de la base imponible, por la existencia de un mayor gasto o de un menor ingreso. Cuando el valor de la transacción no se ajusta al que acordarían partes independientes, el Modelo autoriza la realización del ajuste. El Modelo, sin embargo, no contempla situaciones como la existencia de un endeudamiento excesivo 49 .

La principal duda existente consistía en si las medidas adoptadas por los Estados en situaciones de infracapitalización tienen cabida bajo el art. 9 del

46 Cfr. VOGEL, K., On Double…, cit., p. 518.47 Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., pp. 171 y 172.48 Como señala el párrafo primero de los Comentarios al art. 9 del Modelo OCDE, “un Estado contratante podrá, al calcular las bases imponibles, rectificar la contabilidad de las empresas si, por las relaciones especiales existente entre las mismas, sus libros no reflejan los beneficios reales obtenidos en ese Estado”. 49 Cfr. MICHIELSE, G., “Treaty Aspects of Thin Capitalization”, BIFD, núm. 12, 1997, pp. 568 y 569.

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Modelo OCDE. Téngase en cuenta que el principal efecto de este tipo de normas es la corrección del beneficio de la sociedad prestataria.

Estas cuestiones fueron analizadas en 1986 por la OCDE en un informe de su Comité de Asuntos Fiscales50. Las conclusiones de este informe se introdujeron en los Comentarios a la versión de 1992 del Modelo 51 .

El art. 9 del Modelo OCDE autoriza, en principio, cualquier corrección de la base imponible de la sociedad siempre que tenga por finalidad ajustar el beneficio obtenido al que correspondería en una situación de independencia. Ahora bien, ese ajuste se permite en la medida del principio de independencia, no más52. En este sentido, el Modelo “no impide la aplicación de las normas nacionales sobre subcapitalización en la medida en que tengan por objeto la asimilación de los beneficios del prestatario a la cuantía que hubiera realizado en condiciones normales de mercado”53 .

Cualquier situación de infracapitalización no autoriza al Estado de residencia a realizar un ajuste. Solamente en la medida en que el endeudamiento de la sociedad exceda al que hubiera alcanzado en una situación de independencia el Estado de residencia podrá realizar los ajustes correspondientes en la base imponible de la sociedad cuya estructura financiera se encuentra infracapitalizada.

La causa de que la base imponible de una sociedad infracapitalizada no refleje el beneficio realmente obtenido es debido al tratamiento tributario dispar establecido para los intereses y los dividendos. El interés como es gasto deducible, minora la base imponible de la sociedad, reduciendo por lo tanto el beneficio imponible en el Estado de residencia. Por el contrario, los dividendos modifican el beneficio expresado por la base imponible porque no son deducibles. El ajuste se articula en la mayoría de los Estados aumentando la base imponible en el montante correspondiente con los intereses devengados por la parte del endeudamiento que excede la capacidad de crédito de la sociedad.

En una situación de independencia, una vez agotada la capacidad de crédito de la sociedad, económicamente no puede obtener financiación alguna

50 El título original del inglés es “Thin capitalization”, publicado por la OCDE en 1987 en el segundo número de Issues on International Taxation. También puede encontrarse Model Tax Conventions on Income and on Capital, tomo 2º, OCDE, Paris, 1997. Las referencias al informe se harán a sus distintos párrafos.51 No voy a analizar en este trabajo cuál es la posición que ocupan los Comentarios al Modelo OCDE en el proceso de interpretación de los Tratados a tenor de lo previsto en los arts. 31 y ss. de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sólo quiero resaltar que constituyen un material de gran importancia en ese proceso interpretativo, como demuestra el hecho de que tanto la Administración tributaria como los propios Tribunales los toman en consideración a la hora de interpretar Tratados en esta materia. Cfr. CALDERÓN CARRERO, J.M.; PIÑA GARRIDO, M.D., “Spain: Interpretation of tax treaties”, European Taxat ion, núm. 10, 1999, pp. 385 y ss.52 Cfr. PALAO TABOADA, C., “La subcapitalización...”, cit., p. 83.53 Párrafo segundo de los Comentarios al art. 9. Como señala PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 204, el problema de la subcapitalización se trata como un problema del art. 9 del Modelo.

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que adopte la forma de préstamo. Cualquier instrumento adicional recibido por parte de la sociedad, procedente de sujetos con los que se encuentre vinculados, no puede recibir el tratamiento previsto para las operaciones de préstamo, porque en una situación de independencia tal operación no hubiera sido posible. Una vez rebasada la capacidad de crédito, en una situación de independencia, cualquier recurso puesto a disposición de la sociedad solamente tendría sentido si se hubiera realizado en concepto de aportación de capital.

Como veremos, la cuestión más problemática es si el art. 9 del Modelo permite no solamente la realización del ajuste en la base imponible de la sociedad prestataria, sino también la calificación como capital de las aportaciones realizadas en concepto de préstamo. Implícitamente, las legislaciones que arbitran el ajuste mediante la calificación como dividendos de los intereses devengados por el endeudamiento excesivo, están calificando como capital ese exceso, dado que la no deducibilidad de los dividendos trae causa de la regla general en materia de retribuciones de fondos propios: las retribuciones de fondos propios no son deducibles.

En este sentido, como ha señalado la doctrina “la cuestión de la subcapitalización [puede considerarse] como un problema de la correcta determinación de la naturaleza de las cantidades puestas a disposición de la sociedad y, principalmente, de los rendimientos derivados de las mismas, para determinar correctamente la renta de la sociedad pagadora”54 .

No obstante, antes de tratar esta cuestión hay que analizar la compatibilidad con el art. 9 del Modelo de los métodos utilizados para determinar cuando una sociedad se encuentra subcapitalizada.

3.1.2. Los métodos para determinar la subcapitalización

El informe de la OCDE distingue entre métodos subjetivos y objetivos55 . El método subjetivo es el que mejor se ajusta, en opinión de la OCDE, al principio de independencia formulado en el art. 9 del Modelo OCDE.

El método subjetivo consiste en determinar si la sociedad disponía en el momento de la concesión del préstamo de la posibilidad de obtener de un tercero los mismos recursos aportados por el prestamista con el que se encuentra vinculado56. El informe menciona una serie de criterios para valorar si se produce esta situación. El dato decisivo “es si la sociedad cuenta con la posibilidad o no de acceder al crédito de terceros”57 .

Normalmente cualquier situa ción de infracapitalización presupone una desproporción manifiesta entre recursos propios y recursos ajenos. No obstante, puede haber algún supuesto en los que a pesar de no existir

54 ESTEVE PARDO, M.L., Régimen tributario..., cit. En este sentido, SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., p. 23.55 Cfr. los párrafos 75 a 81 del informe.56 Cfr. GUASCH MARTORELL, R., “La doctrina...”, cit., p. 1505. 57 GUASCH MARTORELL, R., “La doctrina...”, cit., p. 1503.

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“desproporción manifiesta”, la capacidad de crédito se ha agotado. Estos supuestos, desde este punto de vista, también deberían tratarse como supuestos de infracapitalización bajo este método, si bien es cierto que es improbable que la Administración entre a valorar si existe infracapitalización, porque materialmente no existe i ndicio alguno de este fenómeno.

La carga de la prueba en el método subjetivo corresponde a la Administración tributaria. El objeto de la prueba consiste justamente en constatar si la sociedad hubiera obtenido igualmente de un sujeto independiente los mismos recursos aportados en concepto de préstamo por el sujeto vinculado58 .

Al igual que sucede en las operaciones vinculadas a la hora de determinar cuál es el valor normal de mercado o precio de independencia, la prueba en materia de subcapitalización –el agotamiento de la capacidad de crédito - es una cuestión complicada y difícil. Un criterio adecuado para ello es la decisión que hubiera adoptado una entidad financiera que actúe bajo los criterios de “un banquero razonable” a la hora de decidir la concesión o denegación de un crédito y las condiciones del mismo59. En todo caso, es indudable que este método hacer recaer sobre la Administración tributaria una importante carga probatoria.

El método objetivo se articula sobre parámetros distintos, pero veremos como en cierta medida implica una vuelta al método subjetivo, aunque con inversión de la carga de la prueba. Este es el método utilizado por un gran número de Estados60 .

La norma tributaria establece un coeficiente máximo de endeudamiento por comparación con el capital fiscal de la sociedad. La norma presume que una vez superado el coeficiente de endeudamiento establecido la sociedad se encuentra subcapitalizada. Sobre el exceso se aplicarán las consecuencias jurídicas de la norma tributaria.

Dada la rigidez de este método el informe de la OCDE establece una serie de cautelas. Sólo es compatible con el art. 9 del Modelo si la sociedad, pese a superar el coeficiente legal de endeudamiento, puede evitar las consecuencias de la norma en materia de subcapitaliza ción probando que su

58 Lo relevantes es, por tanto, demostrar el agotamiento de la capacidad de crédito, o lo que es lo mismo, si en una situación de independencia hubiera podido haber celebrado ese contrato de préstamo. Como parece lógico, un tercero no celebraría ese contrato de préstamo si la capacidad de crédito de esa sociedad está agotada.59 Como señala GUASCH MARTORELL, R., “La doctrina...”, cit., p. 1504, la decisión del profesional crédito estará en función de los resultados que obtenga del análisis y valoración de diversas circunstancias, entre las que predominan la capacidad de devolución del crédito atendiendo a los coeficientes de liquidez y tesorería que resulten de los balances de la sociedad acreditada, es decir, la capacidad de pago de la sociedad, la capacidad de generar beneficios que tendrá en el futuro la sociedad dado el coste total de la deuda que soporta, sin olvidar la valoración cuantitativa y cualitativa de las garantías aportadas por la sociedad y por sus socios, considerando además la posición que ocupará la entidad financiera entre los acreedores de la sociedad en un supuestos de insolvencia.60 Cfr. PILTZ, D., “Aspectos internacionales de la subcapitalización”, Cahiers de Droit Fiscal International, vol. LXXXIb, Kluwer, 1996, p. 233.

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endeudamiento se ajusta al principio de independencia. La prueba de lo contrario consiste en demostrar que en una situación de independencia podría haber obtenido el mismo volumen de fondos ajenos. En este sentido, el hecho de que el endeudamiento se produzca con entidades vinculadas sería una cuestión circunstancial, habida cuenta que su capacidad de crédito le habría permitido igualmente obtener esos recursos de sujetos independientes.

La articulación de esta prueba se materializa en términos análogos al método subjetivo. El contribuyente debe probar que su endeudamiento con sujetos vinculados, pese a exceder el límite legal, es conforme al principio de independencia. Su capacidad de crédito no está todavía agotada.

Como segunda cautela el informe establece que el método objetivo debe guardar el necesario grado de flexibilidad, para que el contribuyente sólo tenga la obligación de articular prueba de lo contrario cuando sea estrictamente necesario.

La existencia de un único coeficiente de endeudamiento para todo tipo de sociedades no es lo más adecuado, habida cuenta que cada sector de la actividad económica opera con niveles de endeudamiento distintos61 . Un único coeficiente a efectos tributarios podría ser excesivamente gravoso para los contribuyentes afectados. Si lo que pretende es corregir exclusivamente los supuestos en los que existe financiación ajena que no se adecua al principio de independencia, lo lógico es que se establezcan ratios distintas dependiendo del sector económico en el que actúa cada sociedad. De lo contrario, la norma puede obligar al contribuyente a articular prueba de lo contrario, cuando desde un punto de vista económico, el coeficiente de endeudamiento fiscal es muy inferior al normal en el sector económico donde se opera. En estos casos, se obligaría al contribuyente injustificadamente a desarrollar una carga probatoria importante, cuando la propia realidad económica subyacente muestra que el presupuesto de la norma materialmente no se produce.

El legislador español ha adoptado el método objetivo. Además, ha establecido un coeficiente único, sin perjuicio de que cada contribuyente pueda solicitar a la Administración tributaria la aplicación de un coeficiente como establece el apartado tercero del art. 20 de la LIS.

En principio, el art. 20 de la LIS, como hemos tenido ocasión de analizar, no permite prueba de lo contrario. De ahí, que las consecuencias jurídicas previstas en el art. 20 de la LIS no dejan de aplicarse cuando el sujeto afectado prueba que su situación patrimonial, a pesar de superar el coeficiente tres, responde a una situación de mercado. Esta situación, como sostiene la mayoría de la doctrina62, determina que la normativa española incumpla las exigencias del art. 9 del Modelo. Porque, como ind ican los Comentarios a ese artículo, "la aplicación de las normas sobre subcapitalización no debe conducir normalmente a aumentar los beneficios imponibles de la empresa nacional considerada más allá de la cuantía correspondiente a los beneficios de libre

61 Cfr. GUASCH MARTORELL, R., “La doctrina...”, cit., p. 1489.62 Véanse, entre otros, PALAO, C., "La subcapitalización…, cit., pp. 86 y 94 y GONZÁLEZ POVEDA, V., Tributación de no residentes, La Ley, Madrid, 1993, p. 230.

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mercado". Al no permitirse prueba de lo contrario, la normativa española no garantiza que los ajustes respeten el principio de independencia.

No puede alterar la conclusión a la que hemos llegado, la posibilidad de que el sujeto afectado pueda solicitar a la Administración la aplicación de un coeficiente distinto. Este nuevo coeficiente se fija, si resulta aprobado por la Administración, con anterioridad a la realización de las operaciones de endeudamiento, sin que exista la posibilidad, en los casos en que no se haya aceptado, de evitar la norma sobre subcapitalización aunque la situación patrimonial se ajuste al principio de independencia. Además, aún cuando un coeficiente mayor sea aplicable, puede suceder que aunque se supere se siga respetando ese pri ncipio. No se garantiza, por tanto, plenamente el principio de independencia que, como venimos reiterando, se concreta en la posibilidad de evitar la norma de subcapitalización probando que el endeudamiento se ajusta a dicho principio.

No obstante, hay q ue tener presente que algún autor ha sostenido que el art. 20.3 de la LIS establece un procedimiento para articular prueba en contrario63. En este sentido, la fijación de un nuevo coeficiente no sólo podría tener lugar ex ante, sino también ex post. De admi tirse esta interpretación, la norma no sería contraria al art. 9 del Modelo 64 .

También puede resolverse esta problemática interpretando el art. 20 de la LIS a la luz de los convenios, para evitar la inaplicación de la norma cuando un convenio es aplicable . El contribuyente puede articular siempre prueba en contrario para evitar las consecuencias de la norma. Sólo evitará su aplicación si prueba que en una situación de independencia hubiera alcanzado el mismo nivel de endeudamiento. El cauce para ello no se ría el procedimiento establecido en el art. 20.3 de la LIS. Simplemente en un hipotético procedimiento de comprobación o investigación el contribuyente debería hacer valer sus argumentos en ese sentido65 .

Sin perjuicio de lo anterior, hay que admitir que es ciertamente dudoso que la norma española admita prueba de lo contrario. Esta circunstancia haría incompatible la norma con los convenios por los motivos expuestos. No obstante, debe interpretarse lo más flexiblemente posible esta disposición para permitir la adecuación al principio de independencia66 .

63 Cfr. SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., pp. 31 y ss.64 No obstante, en mi opinión es discutible que el art. 20.3 de la LIS establezca un procedimiento para determinar un coeficiente ex post. Dicho artículo se remite al art. 16.6 que regula los acuerdos en materia de precios de transferencia entre la Administración y el contribuyente. La propuesta de valoración debe realizarse con carácter previo a la realización de las operaciones . Dado el tenor de la normativa difícilmente puede sostenerse que un coeficiente distinto al legalmente previsto se aplicaría a operaciones ya realizadas.65 El procedimiento previsto en el art. 20.3 de la LIS se reservaría para el establecimiento de un coeficiente con anterioridad a la realización de las operaciones de préstamo. Si la Administración admite el coeficiente propuesto por el contribuyente, éste no tendría que probar en un procedimiento de comprobación posterior lo que justamente ha tenido que probar ya en el procedimiento previsto en el art. 20.3 de la LIS: que su capacidad de endeudamiento en una situación de independencia es la que refleja el coeficiente aceptado por la Administración.66 También hay que hacer notar que la norma establece un único coeficiente. Aunque esta circunstancia por sí sola no determina la incompatibilidad de la norma con los convenios, no

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Con independencia del método utilizado, una vez determinado cuál es el endeudamiento excesivo hay que analizar cómo opera el ajuste. Como hemos visto, los intereses devengados por el exceso no minorarán la base imponible de la sociedad. El ajuste se articula calificando como dividendos los intereses devengados por el exceso. El ajuste a la alza se produce porque los dividendos no son deducibles.

Lo anterior implícitamente presupone la calificación como capital del endeudamiento excesivo. El informe mantiene sus dudas sobre si el art. 9 del Modelo permite también ese extremo: la recalificación como capital del endeudamiento excesivo. Sin embargo, a la vista de los fragmentos del informe incluidos en los Comentarios al Modelo parece que es posible. Señalan los Comentarios que el art. 9 afecta también “a la cuestión de si lo que se presenta como un préstamo puede ser considerado como tal o si debe considerarse como una entrega de fondos de otro tipo, y en particular como una aportación de capital”. En otro lugar se dice que “cuando un préstamo o cualquier otra aportación a la sociedad no constituya capital, en el estricto sentido de la legislación de sociedades, pero en base al derecho o a los usos internos (subcapitalización, asimilación de un préstamo al capital social) la renta que proceda de los mismos se considere como dividendo por el art. 10, el valor de ese préstamo o de esta aportación debe considerarse también como capital”.

En mi opinión, el ajuste que se materializa en la base imponible pasa por calificar previamente como capital el endeudamiento excesivo. El ajuste positivo resulta de la calificación como dividendos de los intereses devengados. Esta recalificación presupone la calificación como capital del endeudamiento. En cierta medida, el ajuste se realiza calificando las aportaciones de acuerdo con su verdadera naturaleza. Una vez agotada la capacidad de crédito, cualquier aportación que reciba la sociedad sólo es posible si es en forma de capital.

La calificación como capital del endeudamiento excesivo explica perfectamente el sentido del ajuste realizado. Si se ha calculado bien cuál es la capacidad de crédito, cualquier otra aportación debe tratarse como capital. La visión del problema que se propone es en mi opinión la que resuelve en mejor medida los problemas que plantea este tipo de normas cuando resultan aplicables convenios de doble imposición.

3.1.3. Consecuencias de la norma sobre el perceptor del rendimiento

Desde un punto de vi sta estrictamente interno, la norma española no sólo incide sobre la base imponible de la sociedad prestataria, sino también sobre la tributación en la obligación real de contribuir del rendimiento percibido por el prestamista.

contribuye en modo alguno a flexibilizar la rigidez de este método. No existe pronunciamiento administrativo o judicial alguno sobre la compatibilidad del método utilizado por la LIS con los convenios de doble imposición. La resolución del TEAR de Madrid de 22 de julio de 1997 (en Normacef Fiscal) afirma genéricamente que el método utilizado es compatible con el art. 9 del Modelo OCDE, sin entrar a valorar si este método admite o no prueba de lo contrario.

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El Modelo OCDE regula en los arts. 10 y 11 el régimen tributario de los dividendos e intereses. Tanto el Estado de la fuente como el Estado de residencia pueden someter a tributación esos rendimientos. Respecto al Estado de la fuente, el Modelo establece un techo de imposición calc ulado por la aplicación de un porcentaje sobre el montante bruto del rendimiento. El Estado de residencia tiene la obligación de eliminar la doble imposición internacional utilizando el método de imputación ordinaria previsto en el art. 23 del Modelo.

En materia de subcapitalización dos son los problemas principales que se plantean: ¿Puede el Estado de la fuente gravar los intereses devengados por el exceso del endeudamiento como dividendos? En caso afirmativo, ¿tiene el Estado de residencia la obligación de aceptar esa calificación?

El Modelo define los dividendos como “los rendimientos de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito , que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que hace la distribución sea residente”.

La primera observación que hay que realizar es que el concepto de dividendos del convenio excluye expresamente los rendimientos derivados de la puesta a disposición de fondos a un tercero en concepto de préstamo (“excepto los de crédito”). El Modelo no establece un concepto completamente autónomo de dividendos porque la parte final de la definición se remite al Derecho del Estado de la fuente. No obstante, no cualquier rendimiento calificado por la legislación del Estado de la fuente como dividendo tendrá ese tratamiento bajo la aplicación del convenio. La definición requiere que esos rendimientos retribuyan efectivamente la tenencia de una participación social67 .

Los intereses se definen en el Modelo como “los rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en los beneficios del deudor, y, en particular, los rendimientos de valores públicos y los rendimientos de bonos y obligaciones, incluidos las primas y lotes unidos a esos títulos”. En este caso el convenio establece un concepto autónomo completo de los rendimientos que constituyen intereses.

Estas definiciones se excluyen mutuamente entre sí, porque en ningún caso, aunque la Ley del Estado de la fuente lo establezca, puede calificarse como dividendo un rendimiento que retribuye un préstamo.

En una primera aproximación, los intereses recalificados como dividendos por la norma española no podrían tratarse como tales bajo la definición prevista en el Modelo de la OCDE. Formalmente, sin tomar en consideración los parámetros utilizados por la norma en materia de subcapitalización y el art. 9 del Modelo OCDE, la sociedad y el sujeto vinculado han celebrado un contrato de préstamo. El prestatario se obliga a pagar un

67 Cfr. VOGEL, K., On Double…, cit., p. 649.

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interés y a devolver el principal una vez concluido el período de duración del contrato. Desde este punto de vista, la sociedad retribuye al sujeto por su condición de prestamista y no de partícipe68 .

No obstante, en supuestos de subcapitalización, la calificación de los rendimientos devengados por las distintas aportaciones no debe limitarse a la aplicación de las definiciones previstas en los arts. 10 y 11.

La norma en materia de subcapitalización devuelve la base imponible de la sociedad a la situación de independencia calificando como dividendo el interés devengado por la parte del endeudamiento que excede la capacidad de crédito de la sociedad. La operación presupone materialmente la calificación como aportación de capital. Por este motivo, la norma recalifica también las aportaciones realizadas por los sujetos vinc ulados de acuerdo con su verdadera naturaleza. Materialmente en una situación de independencia solamente podría haberse realizado una aportación de capital, por lo que las aportaciones dinerarias realizadas como préstamos deben recibir a efectos tributarios el tratamiento previsto para los fondos propios69 .

Desde este punto de vista, ante una situación de subcapitalización, la calificación de los pagos realizados por la sociedad parte de un problema previo de calificación jurídica de los recursos que esos pagos retribuyen: como operación de préstamo o aportación de capital. El modo de realizar el ajuste en la base imponible en materia de subcapitalización resuelve al mismo tiempo dos cuestiones: por un lado, determina el beneficio realmente obtenido por la sociedad y, por otro, califica las aportaciones realizadas por sujetos vinculados de acuerdo con su verdadera naturaleza . Ambas operaciones están íntimamente relacionadas y en cierta medida una es consecuencia de la otra. La base imponible se eleva en la mi sma medida que los rendimientos devengados por la parte del endeudamiento que se califica como capital.

Si se adopta este enfoque, no existe en mi opinión problema alguno para calificar como dividendo el interés devengado por la parte del endeudamiento calificado como capital, porque materialmente constituyen retribuciones de fondos propios en el sentido del art. 10 del Modelo OCDE. Como he señalado más atrás, este razonamiento también tiene sustento en los Comentarios al Modelo.

68 Como señala GONZÁLEZ POVEDA, V., “Tributación de los intereses en el convenio con los Estados Unidos”, en VV.AA., Estudios sobre el convenio entre España y Estados Unidos para evitar la doble imposición, Gaceta Fiscal, Madrid, 1991, p. 254, si no es en virtud de una norma en materia de subcapitalización “sería imposible discutir la calificación de interés de la retribución de una aportación instrumentada jurídicamente como un préstamo”.69 Esta visión coincide con lo que sucede en Derecho Mercantil. El parámetro utilizado para determinar cuándo las aportaciones económicas realizadas por el partícipe en forma de préstamo encubren una aportación de capital es la capacidad de crédito de la sociedad. Si en el momento de la operación la sociedad deudora carece de posibilidades de acceder a un crédito otorgado por un financiador externo, se estiman realizadas en concepto de capital propio, quedando privado el socio prestamista de su condición de acreed or. Cfr. GUASCH MARTORELL, R., “La doctrina...”, cit., p. 1500.

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No obstante, conviene aclarar algunos puntos de los Comentarios que pueden dar lugar a equívocos. En el apartado 25 de los Comentarios al art. 10 se señala que el concepto de dividendos previsto en el Modelo no impide tratar como tales “intereses de préstamos en la medida en que el prestamista comparta efectivamente los riesgos incurridos por la sociedad, es decir, cuando el reembolso depende en gran medida del éxito de la empresa”. Continúan los Comentarios señalando que deberá apreciarse en cada caso a la luz del conjunto de circunstancias si el prestamista comparte efectivamente los riesgos de la empresa.

A continuación se mencionan una serie de ejemplos de operaciones en las que el prestamista participa efectivamente en el riesgo de la sociedad, bien porque los intereses se ha cen depender del beneficio obtenido o porque el reembolso del préstamo está subordinado al reembolso de las deudas correspondientes a otros acreedores o al pago de dividendos.

Es innegable que en estos casos el prestamista participa del riesgo empresarial. Este dato se aprecia por el mero hecho de observar cómo se estructura la operación de préstamo. Ahora bien, ninguno de los supuestos tratan expresamente situaciones de subcapitalización, es decir, préstamos que se obtienen exclusivamente en razón de la vinculación con el prestamista. Ninguna de las operaciones enumeradas constituyen por sí solas a la sociedad en una situación de infracapitalización. Es más, ni siquiera podrían ser tenidas en cuenta al efecto de realizar un ajuste en virtud del art. 9 del Modelo, si se hubieran realizado con sujetos con los que no se encuentran vinculados.

En mi opinión, las observaciones que realizan los Comentarios no tienen por finalidad delimitar la calificación de los intereses recalificados como consecuencia de la no rma sobre subcapitalización. Lo que pretenden resolver es una cuestión previa: qué constituye endeudamiento y qué constituye capital.

Como vimos en el segundo apartado, la línea entre endeudamiento y capital es difícil de trazar cuando se trata de financiación híbrida. De hecho, la calificación no coincide en todos los Estados. Un contrato de cuentas en participación puede constituir fondos propios en un Estado y fondos ajenos en otro. Esta parte de los Comentarios vendría a legitimar el tratamiento como dividendos de los rendimientos derivados aquellos híbridos financieros que el Estado de la fuente califica como fondos propios a efectos tributarios, a pesar de que a tenor de la definición del art. 11 del Modelo pudieran calificarse como intereses70 .

70 Por eso señalan los Comentarios al art. 11.3 (párrafo 19) que “normalmente, los intereses procedentes de obligaciones con derecho a participar en los beneficios, no deberán considerarse como dividendos , así como tampoco deberán considerarse como tales los intereses procedentes de obligaciones convertibles hasta tanto las obligaciones no se hayan convertido efectivamente en acciones. Sin embargo, los intereses de tales obligaciones deben considerarse como dividendos si los fondos prestados comparten efectivamente los riesgos incurridos por la sociedad prestataria (véase, entre otros, el párr. 25 de los Comentarios al art. 10). En situaciones de presunta subcapitalización, resulta, en ocasiones, difícil distinguir entre los dividendos y los intereses, y con el fin de evitar cualquier posibilidad de solapamiento entre las categorías de rentas comprendidas, respectivamente, en el artículo 10 y en el artículo 11, debe entenderse que el término «interés» empleado en el artículo 11, no incluye elementos de

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La determinación de la situación de infracapitalización no depende necesariamente de que cada préstamo individualmente participe del riesgo empresarial. Es más, si según la legislación del Estado de la fuente debe tratarse como capital, ni siquiera se tomará en consideración para evaluar si existe subcapitalización, toda vez que el rendimiento que produce no es deducible de la base imponible y por lo tanto no minora el beneficio obtenido por la sociedad en una situación de independencia71 .

La infracapitalización solamente analiza los instrumentos financieros susceptibles de reducir la base imponible que se hayan obtenido exclusivamente por la vinculación. Los híbridos financieros sólo serán relevantes a estos efectos si se califican como recursos ajenos según la legislación del Estado de la fuente y se han obtenido de sujetos vinculados.

Creo que es ésta la óptica desde la que debe interpretarse lo previsto en el párrafo 25 de los Comentarios al art. 10. Si se interpreta que los intereses solamente pueden califi carse como dividendos cuando existe una efectiva participación en el riesgo empresarial, el método objetivo no sería válido a tal efecto, porque los Comentarios señalan que “la cuestión de precisar cuándo el prestamista comparte los riesgos de la empresa debe apreciarse en cada caso particular a la luz del conjunto de circunstancias”. El método objetivo, como sabemos, no establece la situación de infracapitalización a partir de un análisis individualizado, por lo que los intereses recalificados como dividendos para realizar el ajuste de la base imponible, no se tratarían como tales en manos del perceptor.

Sin embargo, considero que en materia de subcapitalización la calificación del dividendo debe resolverse calificando de acuerdo con su verdadera naturaleza la aportación. El parámetro para ello es el principio de independencia. El método objetivo es perfectamente válido, siempre y cuando quepa prueba de lo contrario.

Las referencias de los Comentarios no se insertan necesariamente en una situación de infracapitalización. Sólo están previstas para que el Estado de la fuente pueda tratar como dividendos ese tipo de préstamos. Si es así, si la regla en ese ordenamiento es atribuir esa naturaleza, ni siquiera podrán plantear un problema de subcapitalización, porque no reducen la base imponible de la sociedad.

En suma, para lograr coherencia entre las disposiciones del convenio, en una situación de infracapitalización no debe acudirse a los arts. 10 y 11 del Modelo en tanto en cuanto no se hayan calificado correctamente las aportaciones de las que proceden los rendimientos. El ajuste en la base imponible conforme al art. 9 del Modelo, será el que establezca cuál es la

renta que caen bajo la aplicación del artículo 10”. El art. 11 se pliega ante el art. 10 cuando efectivamente existe una participación en el riesgo empresarial.71 LUCAS DURÁN, M., Los dividendos..., cit., p. 227, señala que un criterio para determinar qué rendimientos constituyen dividendos a tenor de inciso último del art. 10.3 del Modelo OCDE consiste en analizar si el rendimiento es gasto deducible para la sociedad pagadora.

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naturaleza de cada aportación, como capital o préstamo. Una vez resuelto este problema previo de calificación, los rendimientos de cada aportación se califican de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 11. De ser así, los intereses devengados por el endeudamiento excesivo deben tributar como dividendos en el Estado de la fuente.

Por último, falta por resolver la segunda pregunta que hemos formulado al principio de este apartado: ¿Debe aceptar el Estado de residencia la calificación como dividendo del interés en virtud de la norma del Estado de la fuente en materia de subcapitalización?

Es razonable pensar que Estado de residencia muestre reticencias a ello. Los convenios suelen autorizar un margen de imposición superior en la fuente en materia de dividendos con respecto a los intereses. Si el método previsto en el convenio para eliminar la doble imposición internacional es el de imputación ordinaria, el Estado de residencia sufrirá una pérdida recaudatoria adicional. Si además el convenio establece medidas para la eliminación de la doble imposición económica, la pérdida recaudatoria neta se incrementará aún más.

El Estado de residencia, en principio, tiene obligación de aceptar la calificación del Estado de la fuente. Como señala VOGEL, el art. 10 del Modelo remite a la legislación del Estado de la fuente, por lo que la Ley del Estado de la fuente se convierte en Ley del Tratado, sin dejar margen alguno para que el Estado de residencia califique el rendimiento de manera distinta 72 .

Ahora bien, nótese que la calificación como dividendo se deriva esencialmente de las correcciones realizadas en la base imponible de la sociedad pagadora con base en el art. 9 del Modelo. El Estado de residencia no puede discutir la calificación como dividendo, pero sí, en cambio, el ajuste realizado conforme al art. 9. Bien es verdad que, de no estar conforme con ese ajuste, tampoco debe aceptar la calificación como dividendo, porque lo segundo es consecuencia de lo primero. Ahora bien, el único motivo que puede justificar la negativa es que el ajuste no haya respetado el principio de independencia. Si materialmente ese principio se ha respetado, inexorablemente las medidas previstas para eliminar la doble imposición jurídica y, en su caso, la doble imposición económica, que debe aplicar son las previstas para los dividendos.

Este parece ser el punto de vista adoptado por la OCDE en los Comentarios. Los Comentarios distinguen entre dos supuestos. En primer lugar, cuando los métodos para eliminar la doble imposición del convenio establecen expresamente su aplicación a “las rentas definidas como dividendos en el art. 10 o a los elementos de renta contemplados en el art. 10”. El Estado de residencia tendrá la obligación de autorizar la aplicación de estos métodos si el ajuste en la fuente ha respetado los parámetros del art. 9 del Modelo.

72 VOGEL, K., On Double…, cit., p. 649.

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En el segundo supuesto, los métodos para eliminar la doble imposición previstas en el convenio no se remiten a las categorías de rentas reguladas en el convenio, y en particular al artículo que define el concepto de dividendos. Las normas en esta materia del convenio se remiten al concepto de dividendos previsto en la legislación interna del Estado de residencia y no al previsto en el convenio.

Cuando el convenio se remite a la legislación del Estado de residencia, en principio, el rendimiento se calificará de acuerdo con la legislación de este último Estado. El Estado de residencia aplicará el método para eliminar la doble imposición previsto en el convenio de acuerdo con la calificación del rendimiento otorgada por su ordenamiento. Por lo tanto, solamente si su ordenamiento califica como dividendo el rendimiento obtenido en la fuente, el contribuyente podrá acogerse a las medidas previstas para la eliminación de la doble imposición en materia de dividendos73 .

Los Comentarios, sin embargo, consideran deseable que bajo determinadas circunstancias exista un tratamiento paralelo en ambos Estados en este segundo supuesto. En este sentido describen tres circunstancias en las que el Estado de residencia debería admitir la calificación dada por el Estado de la fuente, a pesar de que no coincida con la de su legislación: a) cuando el Estado de la fuente hubiera tratado el interés como dividendo en virtud del art. 9 del Modelo b) cuando el Estado de residencia tenga normas análogas en materia de subcapitalización c) cuando el Estado de la residencia considerase adecuado tratar el interés como dividendo.

Para SANZ GADEA, el primer supuesto reviste de fuerza obligatoria, porque el art. 9.2 del Modelo obliga al Estado de residencia a realizar un “ajuste apropiado”74. No obstante, el apartado seg undo del art. 9 no garantiza completamente que se trate como dividendo el interés recalificado, porque “el ajuste no es automático como cabría esperar, y sólo se practicará en el caso de que este otro Estado estime que la cifra de beneficios rectificada corresponde a la que se habría obtenido si la transacción se hubiera realizado entre empresas independientes”75 .

Tal y como interpretan los Comentarios esta primera circunstancia, considero que materialmente no existe diferencia alguna entre el primer y el segundo supuesto. En ambos casos la objeción que el Estado de residencia puede plantear coincide: ¿se ajusta la rectificación de la base imponible

Si el interés calificado como dividendo en el Estado de la fuente no tiene la misma consideración bajo la legislación interna del Estado de residencia, este último no está obligado, en principio, a tratar el rendimiento como dividendo des de el punto de vista de las medidas para eliminar la doble imposición. Así, por ejemplo, si los dividendos tributan en la fuente al 10 por 100 y los intereses al 5 por 100, el Estado de residencia sólo permitirá al contribuyente deducir el impuesto recaudado en la fuente con respecto a los intereses.74 SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., p. 25. Respecto a los otros dos señala que “los dos últimos supuestos revisten cierta ambigüedad y, en definitiva, las acciones para evitar la doble imposición pueda adoptar el Estado de residencia en consideración de los mismos no parece que deriven de la fuerza obligatoria del convenio sino de prácticas de conducta leal en las relaciones fiscales”. 75 DE ARESPACHOCHAGA, J., Planificación..., cit., p. 235.

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realizada en el Estado de la fuente al principio de independencia? En uno y otro caso, si el Estado de residencia no está de acuerdo con el ajuste realizado en fuente, los intereses recalificados como dividendos no recibirán el tratamiento previsto para éstos últimos en el convenio.

El hecho de que los métodos para eliminar la doble imposición se remitan al conc epto de dividendos previsto en el convenio, no exonera del cumplimiento de las exigencias del art. 9, porque principalmente la calificación como dividendo procede del ajuste realizado en la base imponible. Por lo tanto, el Estado de residencia puede negarse a su aplicación si considera que el ajuste en la fuente no respeta los parámetros del art. 9. En este sentido, es fundamental que ambos Estados estén de acuerdo en la forma en la que se ha aplicado el principio de independencia a la hora de practicar el ajuste.

Cuando el convenio se remite a la legislación interna del Estado de residencia, como señalan los Comentarios, el ajuste podría venir de la mano del art. 9.2 del convenio. Al igual que en el caso anterior, es necesario que los Estados estén de acue rdo con el ajuste. En consecuencia, vemos que en uno y otro caso los problemas que se plantean son los mismos, dado que la calificación del interés como dividendo deviene de la calificación anterior de las aportaciones realizadas, como préstamo o capital, que es lo que determina principalmente el ajuste.

En este sentido, las probabilidades de que el Estado de residencia acepte el ajuste aumentan en la medida en que sus normas en materia de subcapitalización se asimilan a las del Estado de la fuente. Esta circunstancia contribuye a la aceptación del ajuste, sin perjuicio de que el único parámetro válido es el principio de independencia76 .

Como vimos más atrás, el método comúnmente utilizado por los Estados para determinar la situación de infracapitalización es el método objetivo con posibilidad de prueba de lo contrario. La doctrina ha propuesto que los convenios introduzcan coeficientes de endeudamiento, para así acercar la forma de aplicación del método objetivo en los Estados77. Esta circunstancia contribui ría a la aceptación del ajuste por parte del Estado de residencia.

En suma, el Estado de residencia tendrá la obligación de tratar los intereses recalificados como dividendos en virtud de una norma en materia de

76 Justamente, una de las circunstancias señaladas por la OCDE que contribuyen para que el Estado de residencia acepte el ajuste consiste en que “tenga normas análogas en materia de subcapitalización”.77 Cfr. ESSERS, P., et al., “Some Fiscal…”, cit., p. 175 y MICHIELSE, G., “Treaty Aspects…”, cit., p. 573. No obstante, la cuestión de la aceptación no se reduce a los coeficientes de endeudamiento previstos en uno y otro Estado. Con carácter previo, hay que decidir qué partidas forman parte del capital y del endeudamiento. Las legislaciones de los Estados implicados pueden no coincidir, especialmente en materia de financiación híbrida. Sin embargo, creo que ello no debería representar un problema porque, como hemos visto, el Modelo permite individualizadamente al Estado de la fuente tratar las retribuciones derivadas de dichos instrumentos como dividendos, habida cuenta que el prestamista participa del riesgo empresarial. Indirectamente esto último implica también el tratamiento como capital de esos instrumentos. Por es te motivo, la calificación divergente no debería constituir un motivo oponible frente al ajuste realizado por el Estado de la fuente.

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subcapitalización del Estado de la fuente, si los ajustes realizados en la base imponible de la sociedad pagadora respetan el art. 9 del Modelo.

Por último hay que señalar que los convenios para evitar la doble imposición no se ocupan de la doble imposición económica. En la medida que prevean medidas al respecto, deberán aplicarse también a los intereses calificados como dividendos. Estos dividendos deben disfrutar también de cualquier medida adicional prevista en la legislación interna del Estado de residencia para la eliminación de la doble imposición económica internacional de dividendos78 .

3.1.4. El principio de no discriminación en el Modelo OCDE

La norma española sólo toma en consideración el endeudamiento con no residentes. Este dato es relevante cuando el Estado de residencia del percepto r del rendimiento ha celebrado un convenio para evitar la doble imposición que introduce una disposición similar a la prevista en el art. 24 del Modelo OCDE.

En principio, el alcance de este artículo es menor al que en apariencia puede tener, porque el apartado primero solamente prohibe tratamientos diferentes por razón de la nacionalidad, pero no en contra de sujetos no residentes.

Más problemas plantean, sin embargo, los apartados tercero y cuarto de esta disposición. Me referiré en primer lugar al cua rto apartado, porque su ámbito de aplicación es más extenso.

El apartado cuarto tiene por objeto eliminar una práctica muy habitual en algunos Estados consistente en aceptar la deducción de determinadas partidas cuando el beneficiario es un residente, negándola cuando se trata de un no residente 79. El Modelo sólo admite dicha negativa cuando se justifica en razón de un ajuste realizado de conformidad con el art. 9 del Modelo. Es necesario, entonces, para poder admitir la compatibilidad, que dicho ajuste se realice sobre la base del principio de independencia. Ahora bien, realmente aquí no se está negando la deducibilidad de interés alguno, sino simplemente se está sometiendo un rendimiento al régimen jurídico que le es propio según la verdadera naturaleza de la aportación de la que procede. Lo único que ocurre es que su verdadera naturaleza se determina utilizando como parámetro el principio de independencia. En nuestro caso, no se niega la deducción de algo que, en principio, formalmente parece ser un interés, sino que simplemente se está otorgando a ese rendimiento el régimen jurídico que le corresponde, esto es, el de dividendo.

78 Cfr. OLIVER, J.D., “Interest, Dividends and the Elimination of Double Taxation (Articles 10,11 and 23”, Intertax, núm. 12, 1992, p. 680. 79 Cfr. párrafo 55 de los Comentarios al art. 24 y DE ARESPACOCHAGA, Planificación…, cit., pp. 405 y 406. La versión del Modelo OCDE de 1963 no contenía esta disposición, aunque en el parágrafo 17 del comentario al art. 11, se hacía referencia a la situación que con su introducción, en el Modelo de 1977, se pretende evitar. En el Modelo de 1977 esta disposición se encontraba en el apartado quinto. El Modelo de 1992 la desplazó al ordinal cuarto. Cfr. K. VOGEL, On Double…, cit., p. 1325.

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De reducir el significado del art. 24.4 al sentido expuesto, no añadiría nada a lo dispuesto en el art. 9 del Modelo. Los ajuste s realizados en virtud del art. 9 del Modelo no articulan un tratamiento discriminatorio que el art. 24.4 autoriza, sino que establece una serie de reglas para determinar correctamente los beneficios de las sociedades vinculadas cuando sus transacciones no se ajustan al principio de independencia. En consecuencia, si el art. 9 no contempla tratamiento discriminatorio alguno, no tiene sentido que luego otro artículo como el 24.4 lo autorice.

Por el contrario, hay que entender que lo que el apartado cuarto prohibe es que las normas internas que regulan los ajustes que el art. 9 autoriza no sólo resulten aplicables cuando las operaciones se realizan con no residentes. La finalidad del art. 24.4 del Modelo es que este tipo de normas internas se apliquen tanto si se producen en el ámbito interno (entre entidades residentes) como en el ámbito internacional, entre residentes y no residentes. Si sólo inciden sobre los no residentes, aunque los ajustes respeten el principio de independencia, la norma interna es incompatible con esta parte del convenio. Por lo tanto, la norma en materia de subcapitalización debe respetar tanto el art. 9 del Modelo como aplicarse también a los sujetos residentes80 .

No obstante, dada la dicción del art. 24.4 del Modelo, algunos autores consideran que basta con que el ajuste realizado por la norma en materia de subcapitalización respete el principio de independencia para que la norma interna sea admisible. No es necesario que, además, tome en consideración el endeudamiento con residentes81 .

Sin embargo, considero que una interpretación sistemática del apartado cuarto se deduce la exigencia de los dos requisitos: conformidad con el principio de independencia y aplicación tanto a residentes como a no residentes. Esta es, además, la interpretación prevista en los Comentarios. Una interpretación contraria, dejaría sin contenido en este aspecto al art. 24.4, porque estaría permitiendo lo que parece pretender evitar, esto es, que se discriminen las operaciones realizadas con no residentes.

El trato discriminatorio que sufren los no residentes se deriva indirectamente del régimen fiscal que soportan dividendos e intereses82. Los no

80 Como señalan los Comentarios (vid. parágrafo 56 al comentario al art. 24.4 del Modelo) la norma en materia de subcapitalización no es compatible si “se aplican solamente a los prestamistas no residentes (con exclusión de los prestamistas residentes)”. Por lo tanto, no es suficiente que el ajuste respete el art. 9 del Modelo, sino que es necesario que la norma interna en virtud del que se realiza se aplique también a los residentes. Así también lo confirma la versión en inglés “if interest is assimilated to dividends under rules which are not consistent with these Articles, and if the rules apply only to non-resident lenders (and not to resident lenders) then Article 24.4 does prohibit such an assimilation”. K. VOGEL, On Double…, cit., p. 1326.81 Señala DE JUAN PEÑALOSA, J.J., "Modelo OCDE/1992”, Impuestos , 1993 -II, p. 121 que el art. 24.4 del Modelo no sólo establece una regla de prohibición, sino, al mismo tiempo, una excepción a esa misma regla, que consiste cuando la corrección de los gastos deducibles se realice en aplicación del art. 9.82 Como señala VAN RAAD, K., Non discrimination in International Tax Law, Kluwer, Deventer, 1986, p. 173, este precepto solamente protege a los no residentes indirectamente, porque su contenido está referido a las entidades residentes y, en particular, a la deducibilidad de los

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residentes se encuentran en una posición menos ventajosa a la hora de financiar una entidad, porque los intereses pagados por el prestatario corren el riesgo de no ser deducibles en virtud de la norma en materia de subcapitalización. La sociedad residente preferirá endeudarse con sujetos residentes ante la existencia de ese riesgo. Para eliminar ese obstáculo, el Modelo exige igualdad de trato, particular que no se conseguiría si la norma sólo se aplica a no residentes.

Por lo tanto, para que la norma interna en esta materia sea compatible con los términos del art. 24.4 del Modelo, debe aplicarse a los residentes, además de ajustarse al principio de independencia (art. 9 Modelo OCDE). El art. 20 de la LIS al aplicarse sólo a los no residentes sería incompatible con los convenios que contengan una disposición similar.

No todos los convenios celebrados por España tienen una disposición similar, principalmente porque se negociaron con anterioridad al año 1977, que es cuando se introdujo en el Modelo OCDE. En estos casos la norma no sufrirá reproche alguno desde este punto de vista 83 .

Igualmente hay que tener en cuenta que algunos de los convenios celebrados por España introducen una cláusula que autoriza la aplicación de las normas internas en materia de subcapitalización. Pueden distinguirse dos tipos de cláusulas. Aquéllas que autorizan la aplicación de la norma in totum84 y aquéllas que excluyen la aplicación de la disposición del convenio similar al art. 24.4 del Modelo OCDE en materia de subcapitalización85. En ambos casos, el art. 20 de la LIS es compatible con el convenio.

Del examen de los convenios de doble imposición celebrados por España, se observa que en menos de la mitad la norma española podría ser incompatible 86 .

gastos generados por determinadas operaciones, precisamente, las realizadas con no residentes. 83 Cfr. MARTÍN JIMÉNEZ, A.J., Towards Corporate Harmonization in the European Community, Kluwer Law Inter national, Londres, 1999, p. 193. Este dato explica que la resolución de 9 de febrero de 2001 del Tribunal Económico-Administrativo Central (en Normacef Fiscal) no considere contraria al convenio celebrado entre España y Holanda la norma española en materia de subcapitalización, porque dicho convenio no contiene una disposición similar a la del art. 24.4 del Modelo OCDE. Un argumento similar utiliza el Tribunal administrativo de apelaciones de Nantes, en su resolución de 13 de marzo de 2001, para afirmar la compatibilidad de la norma francesa en materia de subcapitalización. Cfr. NOT, N., “Are French. Thin Capitalisation Rules Compatible with OECD Model Convention?”, Tax Planning International Review, núm., 9, 2001, pp. 16 y ss.84 Como sucede en los convenios con Argentina y Méjico. 85 Como sucede en los convenios con Cuba, Dinamarca, Eslovenia, Irlanda, Israel, Noruega, Portugal y Rusia.86 Solamente en los siguientes convenios existe una norma similar al art. 24.4 del Modelo OCDE con posibilidad de aplicación: Bélgica, Bulgaria, Checoslovaquia, China, Corea, Ecuador, Francia, Hungría, India, Indonesia, Italia, Luxemburgo, Polonia, EEUU, Rumania, Suecia, Tailandia y Túnez. Respecto al convenio con Reino Unido, aunque no tiene disposición en materia de no discriminación, sólo podrá aplicarse en los términos de su art. 11.6: “Cualquier disposición legal de uno de los Estados contratantes en virtud de la cual los intereses pagados por una sociedad a otra se consideren como un dividendo o distribución, que no es deducible como gasto al calcular los beneficios sometidos a imposición de la

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El segundo aspecto a tratar es el previsto en el apartado tercero. Los establecimientos permanentes situados en el Estado de la fuente que pertenezcan a sujetos residentes en el otro Estado parte del convenio, “no serán sometidos a imposición en [en el primer Estado] de manera menos favorable que las empresas de este otro Estado que realicen las mismas actividades”. El problema se plantea cuando el préstamo proceda de un establecimiento permanente situado en España. El art. 20 de la LIS es aplicable en estos casos, por lo que los intereses recibidos por el establecimiento permanente se tratarán como dividendos. Los sujetos residentes no se ven afectados por la norma. La sociedad prestataria podrá deducirse plenamente los intereses pagados.

Los intereses recalificados como dividendos percibidos por el establecimiento permanente sufren un gravamen superior, porque se produce doble imposición económica. La tributación sufrida solamente se igualará con la de los residentes, si puede practicarse íntegramente la deducción por doble imposición de dividendos prevista en el art. 28 de la LIS. De no ser así, recibe un tratamiento incompatible con el convenio, que d ebe ser corregido.

Esta disposición se encuentra en la mayoría de los convenios celebrados por España, por lo que la incompatibilidad se producirá en más casos. Aún así, no surtirá efecto en los convenios que expresamente autorizan la aplicación de la norma en materia de subcapitalización.

3. 2. Incidencia del Derecho comunitario

Los problemas de compatibilidad de la norma en materia de subcapitalización en el ámbito de los convenios para eliminar la doble imposición se reproducen en el marco del Derecho comunitario. Las normas y principios comunitarios son aplicables a todos los Estados pertenecientes a la Unión Europea. Aquí no existe la posibilidad de amoldar la situación en atención a las relaciones con cada Estado, como sucede con los convenios para evitar la doble imposición.

3.2.1. El método objetivo y la calificación como dividendos de los intereses afectados por la norma en materia de subcapitalización

No existe norma de Derecho comunitario derivado que defina y otorgue un tratamiento tributario común al problema de la subcapitalización87. Sin

sociedad pagadora, no se aplicará cuando los intereses se paguen a una sociedad residente del otro Estado contratante que sea su beneficiaria efectiva. Esta norma no será aplicable cuando más del 50 por 100 del derecho al voto de la sociedad últimamente mencionada sea poseído, directa o indirectamente, por residentes del Estado mencionado en primer lugar”. También respecto al convenio con la URSS (no aplicable ya a Rusia) aunque no contiene un artículo similar al 24.4 del Modelo OCDE la definición de dividendo e interés se aparta lo suficiente del Modelo OCDE como para permitir la aplicación de las normas en materia de subcapitalización. Además no contiene una disposición similar al art . 9 del Modelo OCDE.87 El informe Ruding, Report of the Committe of Independent Experts on Company Taxation, (Ruding Report), Office for Official Publications of the European Communities, Bruselas, 1992,

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embargo, la Directiva en materia de matrices y filiales y la propuesta de directiva del Consejo relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas (Documento 598PC0067)88 pueden alterar las consecuencias de las normas estatales en materia de subcapitalización.

Estas disposiciones establecen un régimen común en materia de dividendos pagados por filiales comunitarias a sus matrices comunitari as y de intereses pagados entre sociedades vinculadas. Los dividendos e intereses que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de estas disposiciones sólo tributarán en el Estado de residencia, lo que implica que estarán exentos en el Estado de la fu ente. No se producirá, entonces, doble imposición jurídica internacional. En materia de dividendos, como puede producirse también doble imposición económica, la Directiva obliga al Estado de residencia a eliminar el impuesto subyacente.

En materia de normas tributarias sobre subcapitalización son tres las cuestiones que deben analizarse cuando estas disposiciones comunitarias son aplicables. En primer lugar, si permiten la recalificación como dividendos de rendimientos que en principio son intereses. En segundo lugar, si los intereses recalificados como dividendos en virtud de la norma sobre subcapitalización pueden beneficiarse de la exención en la fuente prevista en la Directiva en materia de matrices y filiales. Por último, si el Estado de residencia ti ene la obligación de aceptar la recalificación del interés, con el fin de que el perceptor disfrute de las medidas adoptadas para eliminar el impuesto subyacente89 .

La propuesta establece un concepto de intereses similar al previsto en el Modelo OCDE. Prevé que se calificarán también como intereses los rendimientos que reciban ese tratamiento en un convenio de doble imposición aplicable al caso o, de no existir convenio, los que reciban ese tratamiento bajo la legislación del Estado de la fuente 90 .

En virtud de los arts. 4 y 5 de la propuesta, el Estado de la fuente puede denegar la aplicación de la directiva cuando concurran determinadas circunstancias.

Según el art. 4 de la propuesta, el Estado de la fuente podrá excluir la aplicación del régimen previ sto en la misma en cuatro supuestos: “a) los ingresos que se traten como reparto de beneficios o devolución de capital b) los ingresos procedentes de créditos que comprendan un derecho a participar los beneficios del pagador c) los ingresos procedentes de créditos que autoricen al acreedor a cambiar su derecho a intereses por un derecho a participar en los beneficios del pagador d) los ingresos procedentes de créditos que no contengan disposiciones sobre la devolución del principal”. La norma justifica

p. 216, recomendaba a la Comisión que tomara medidas para coordinar con los Estados miembros una metodología común de la definición y el tratamiento de la subcapitalización.88 Esta propuesta se puede encontrar en http://europa.eu.int.89 Cfr. TERRA, B.; WATTEL, European Tax Law, Kluwer, La Haya, p. 314.90 Cfr. OLIVER, J.D., “The Proposed EU Interest and Royalties Directive”, Intertax, núm. 6/7, 1999, p. 204.

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su inaplicación porque estos pagos sólo en apariencia pueden calificarse como intereses (“pretendidamente constituyen intereses”).

Ninguno de estos apartados alude directamente a supuestos de subcapitalización. Los tres últimos pueden subsumirse dentro de lo que se denomina financiación híbrida91. Como hemos visto, la línea divisoria entre préstamo y capital en este tipo de instrumentos financieros no siempre es clara, habida cuenta que el prestamista participa en cierta media en el riesgo empresarial del prestatario. A priori la utilización de este tipo de instrumentos no tiene por qué tener ningún tipo de connotación elusora, tal y como podría desprenderse del primer párrafo del art. 4. Tampoco por sí mismos constituyen a la sociedad en una situación de infracapitalización.

En mi opinión, la autorización prevista en este artículo debe situarse en el mismo contexto que los convenios de doble imposición. No todos los Estados califican de forma igual este tipo de instrumentos. Por consiguiente, la propuesta autoriza a los Estados a inaplicar la directiva cuando según su legislación interna no reciban el tratamiento de intereses92 .

El supuesto de la letra “a” se expresa en términos muy genéricos y resulta difícil establecer cuándo es aplicable. Parece que hace referencia a rendimientos que son intereses en el sentido establecido por la propuesta de directiva, “pero que se traten como reparto de beneficios”. La norma no establece ningún criterio respecto a cuándo esos pagos deben tratarse como beneficios. Sólo es tablece en el último párrafo del artículo que los intereses recalificados como reparto de beneficios quedarán sometidos a la Directiva en materia de matrices y filiales si se cumple el resto de los requisitos establecidos en la misma93 .

Según el art. 5 de la propuesta, cuando debido a la vinculación entre el prestatario y el prestamista “el importe del crédito en concepto del cual se pague el interés supere el que habrían convenido ambos de no existir dicha relación, lo dispuesto en la presente Directiva se aplicará únicamente al interés sobre el importe que, en su caso, se habrían convenido”.

Este artículo parece regular un supuesto en el que la magnitud del préstamo sólo se explica por la existencia de vinculación entre las partes contratantes. La norma sólo se aplicará sobre los intereses devengados por la parte del préstamo que no se ha obtenido por el hecho de la vinculación.

Como se puede comprobar, el art. 5 se refiere a un supuesto de subcapitalización. Algún autor ha señalado que dada la redacción del art. 5 de la propuesta, sólo puede determinarse si la estructura financiera se encuentra subcapitalizada a través del método subjetivo: análisis individualizado del

91 Cfr. HELMINEN, M., “Dividend…”, cit., p. 168.92 Cfr. HELMINEN, M., “Dividend…”, cit., p. 167.93 Una interpretación apresurada podría llevar a pensar q ue esta disposición se remite íntegramente a la normativa del Estado de la fuente. Cualquier rendimiento que se trate a efectos tributarios como un reparto de beneficios queda excluido. Cfr. WEBER, D., “The proposed EC Interest and Royalty Directive”, EC Tax Review, núm. 1, 2000, p. 26.

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endeudamiento de la sociedad para comprobar si en una situación de independencia se habría realizado la operación. El art. 5 no autorizaría métodos objetivos, aunque permitan prueba de lo contrario, porque de su tenor se derivaría la obligación de examinar individualizadamente el endeudamiento 94 .

No obstante, considero que esta disposición no prohibe la aplicación de métodos objetivos. Lo único que prevé el art. 5 es que no se aplique la directiva cuando en una situación de independencia la sociedad no hubiera estado en condiciones de realizar esa operación. La directiva no contempla un método concreto para determinar la situación de infracapitalización. En principio, el método objetivo, en los términos señalados en el informe de 1986 de la OCDE, es perfectamente válido para determinar esa situación. Es cierto que este método invierte la carga de la prueba pero, como hemos visto, es razonable “porque la Administración tributaria no concurre normalmente en la realización de los hechos generadores de obligaciones tributarias y, por tanto, tiene una dificultad natural para conocer los hechos de trascendencia tributaria y recabar pruebas sobre su realización” 95. En suma, aunque el método objetivo no analice a priori individualmente todos los elementos del endeudamiento, ese análisis siempre es posible, aunque corresponde hacerlo al contribuyente afectado por la norma.

En todo caso, el método objetivo podría tener cabida también dentro de la letra “a” del art. 4, porque en el Estado de la fuente los intereses que caen bajo el ámbito de aplicación de la norma sobre subcapitalización se tratan como repartos de beneficios. Asimismo, en virtud del art. 6 de la propuesta, los Estados pueden adoptar “las medidas apropiadas a fin de combatir fraudes y abusos”. Aunque he preferido ubicar la norma sobre subcapitalización dentro de las normas destinadas a la correcta determinación de la renta obtenida por la sociedad, es innegable que tiene un componente altamente “antielusor”, en el sentido de impedir que se desplacen injustificadamente bases imponibles hacia terceros Estados. Desde este punto de vista, podría encontrar acomodo en el art. 6.

Corresponde ahora analizar si los intereses recalificados como dividendos pueden beneficiarse del régimen previsto en la Directiva en materia de matrices y filiales. La Directiva utiliza el concepto de beneficios distribuidos que es más amplio que el de dividendos. No obstante, la directiva no lo define96 .

Cuando se cumplen el resto de requisitos de la Directiva, los intereses recalificados como dividendos deben beneficiarse en el Estado de la fuente de la exención prevista en la misma97. No tendría sentido que el Estado de la

94 Cfr. WEBER, D., “The proposed...”, cit., p. 27.95 MARÍN-BARNUEVO FABO, D., Presunciones..., cit., p. 199.

Cfr. TERRA, B.; WATTEL, P., European..., cit., p. 253 y MARTÍN JIMÉNEZ, A.J.; CALDERÓN CARRERO, J.M., en VV.AA., Comentarios a la LIRNR, cit., p. 198.97 Cfr. SOMMERHALDER, R., “Approaches to Thin Capitalization”, European Taxation, núm. 3, 1996, p. 94, TERRA, B.; WATTEL, P., European..., cit., p. 254 y MARTÍN JIMÉNEZ, A.J.; CALDERÓN CARRERO, J.M., en VV.AA., Comentarios a la LIRNR, cit., p. 200.

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fuente realizara la recalificación para practicar el ajuste positivo en la base imponible de la sociedad pagadora y luego no la mantenga en la imposición por obligación real98. Asimismo, la propuesta de directiva en materia de intereses y cánones señala que los intereses recalificados como reparto de beneficios quedarán sometidos a la directiva en materia de matrices y filiales99 .

Más problemas plantea la aplicación de la Directiva desde el punto de vista del Estado de residencia de la matriz. En principio, el Estado de residencia no tiene la obligación de aceptar la calificación del Estado de residencia de la filial. Cuando el Estado de la residencia no acepta la recalificación, la Directiva solamente cumple sus objetivos en cuanto a la eliminación de la doble imposición jurídica, pero no la doble imposición económica, que es la que corresponde eliminar al Estado de residencia. Tampoco la remisión de la propuesta de directiva en materia de cánones e intereses a la directiva sobre matrices y filiales constituye un apoyo suficiente para fundamentar la obligación de aceptar la calificación porque solamente regula la tributación de esos rendimientos en la fuente. También es verdad que no tiene sentido que se ocupe sobre lo que sucede en el Estado de residencia, porque no se produce doble imposición económica en materia de intereses y cánones.

Sin embargo, esa obligación debe existir siempre que la problemática se plantee en los mismos términos que en los convenios para eliminar la doble imposición. El problema principal procede de la aceptación del ajuste realizado en el Estado de la fuente. Si el Estado de residencia está de acuerdo con el ajuste realizado, los intereses recalificados disfrutarán de las medidas previstas en residencia para eliminar la doble imposición económica. En materia de subcapitalización, la calificación del interés como dividendo procede de una previa calificación de las aportaciones según su verdadera naturaleza, tomando como parámetro del principio de independencia.

Al igual que en los convenios para evitar la doble imposición el procedimiento amistoso es el cauce para posibilitar la aceptación del ajuste, en el ámbito comunitario el Convenio 90/436/CEE en materia de eliminación de la doble imposición en conexión con los ajustes de beneficios de empresas asociadas es el cauce para posibilitar la aceptación del ajuste100. En este sentido, los criterios expuestos por la OCDE en el informe de 1986 sobre los

98 Cfr. HELMINEN, M., “Dividend…”, cit., p. 167. Según esta autora, si el Estado de la fuente realiza el ajuste calificando como capital el endeudamiento excesivo, el “capital recalificado” debe computarse al efecto de comprobar si el perceptor reúne el porcentaje de participación en el capital necesario para disfrutar del régimen de la directiva.99 Cfr. WEBER, D., “The proposed...”, cit., p. 27 y HELMINEN, M., “Dividend…”, cit., p. 168. La propuesta de directiva contempla lo anterior respecto a los supuestos del art. 4, pero no a los del art. 5, que es el que expresamente menciona la subcapitalización. Como señala WEBER, una interpretación sistemática permite concluir que la Directiva en materia de matrices y filiales puede aplicarse en ambos casos, principalmente porque los supuestos cubiertos por el art. 5 también lo estarían en el art. 4, dado que el resultado de la subcapitalización es tratar los intereses como repartos de benéficos.100 Cfr. MARTÍN JIMÉNEZ, A.J.; CALDERÓN CARRERO, J.M., en VV.AA., Comentarios..., cit., p. 201 y HELMINEN, M., “Dividend...”, cit., pp. 168 y 169.

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métodos para determinar la situación de infracapitalización deberán tomarse en cuenta.

3.2.2. El principio comunitario de no discriminación

El hecho de que la norma en materia de subcapitalización se aplique exclusivamente a los no residentes ha suscitado en la doctrina la cuestión sobre su compatibilidad con el Derecho comunitario y, en particular, con el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad del art. 12 del TCE y las libertades comunitarias de establecimiento y circulación de capitales. Es importante señalar que todo el debate sobre esta materia se ha originado por la circunstancia referida. De aplicarse la norma también a los residentes, es probable que no se hubiera planteado debate alguno acerca de la compatibilidad de la norma. Además, es razonable que se aplique también a los sujetos residentes, porque también en estos casos, aunque en menor medida, la Hacienda Pública sufre un perjuicio económico.

Existe una importante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) respecto a la interpretación del principio de no discriminación y de sus distintas manifestaciones en las libertades de establecimiento, circulación de personas y capitales. No pretendo aquí realizar un estudio exhaustivo de todos esos pronunciamientos, sino solame nte apuntar cómo pueden incidir en la norma sobre subcapitalización101 .

Este análisis debe realizarse distinguiendo entre dos supuestos102. Por un lado, cuando los sujetos comunitarios que prestan fondos a la sociedad residente en Estado español no operan en España a través de establecimiento permanente. Por otro, cuando el préstamo se realiza a una sociedad residente en España a través de un establecimiento permanente situado en este Estado.

Respecto al primer caso, hay que partir de un dato esencial: cuando la sociedad residente en España se endeuda con sujetos residentes en España los intereses pagados son deducibles. Por el contrario, cuando se endeuda con sujetos no residentes existe el riesgo de que no resulten deducibles por aplicación del art. 20 de la LIS. Este hecho sitúa a los sujetos residentes “en una mejor posición” a la hora de financiar la sociedad, porque garantiza la deducibiliad del interés. Cuando quiénes financian son no residentes comunitarios, la aplicación de la norma en materia de sub capitalización podría aumentar el coste final de la financiación, habida cuenta que habría que sumar al interés pagado el mayor impuesto sobre sociedades a pagar como consecuencia del aumento de la base imponible.

Desde el punto de vista de los prestamistas no residentes, la norma puede suponer un incremento de la carga fiscal en el Estado de la fuente

Véanse, entre otros, TERRA, B.; WATTEL, P., European..., cit., pp. 19 a 60, GARCÍA PRATS, F.A., Imposición directa, no discriminación y Derecho comunitario, Tecnos, Madrid, 1998, MARTÍN JIMÉNEZ, A.J., Towards..., cit., pp. 205 a 254 y MARTÍN JIMÉNEZ, A.J.; CALDERÓN CARRERO, J.M., Imposición directa y no discriminación comunitaria, Edersa, Madrid, 2000. 102 Cfr. CALDERÓN CARRERO, J.M., “Estudio...”, cit., p. 55.

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cuando la Directiva sobre matrices y filiales no sea aplicable. Igualmente, los problemas de aplicación de estas normas cuando media un convenio para evitar la doble imposición tampoco garantizan que el Estado de residencia elimine la doble imposición jurídica y económica que puede producirse. Los prestamistas residentes no soportan esos riesgos, porque al moverse la cuestión en el plano interno no se produce doble imposición jurídica y, al ser deducible el interés, tampoco doble imposición económica.

En una primera aproximación, objetivamente la norma puede constituir una restricción a la libre circulación regulada en los arts. 56 y ss. del TCE, si interpretamos este supuesto a la luz de la sentencia Verkooijen103. Dadas las consecuencias que sobre el prestamista y el prestatario tiene la norma sobre subcapitalización, esta norma tiene por efecto disuadir a las sociedades residentes en España de acudir a mercados comunitarios para obtener financiación. Igualmente, produce efectos restrictivos sobre las sociedades establecidas en otro Estados miembros, pues obstaculiza la inversión de capitales en sociedades residentes en España, en la medida que la aplicación de la norma en materia de subcapitalización puede reducir el rendimiento de su inversión, toda vez que puede producirse doble imposición económica e internacional que difícilmente se eliminará104 .

Estas circunstancias pueden llevar a concluir que la norma, al aplicarse exclusivamente a los residentes, constituye una restricción encubierta a la libre circulación de capitales105 .

103 Sentencia de 6 de junio de 2000, asunto C-35/98. El supuesto de hecho consiste una norma del IRPF holandés que contemplan un beneficio fiscal respecto a los dividendos obtenidos de sociedades residentes en Holanda. El beneficio no se aplica a los dividendos de sociedades residentes en terceros Estados. Como dice la sentencia (apartados 34 y 35) la norma holandesa tiene por efecto disuadir a los nacionales de los Estados miembros que residan en Holanda de invertir sus capitales en sociedades domiciliadas en otro Estado miembro y produce igualmente efectos restrictivos sobre las sociedades establecidas en otros Estados miembros, pues obstaculiza la obtención en Holanda por parte de dichas sociedades, en la medida en que los dividendos que éstas repart en a los residentes holandeses reciben un trato fiscal menos favorable a que los dividendos distribuidos por sociedades establecidas en Holanda. Cfr. LÓPEZ RODRÍGUEZ, J., “Comentarios a la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Verkooijen”, Crónica Tributaria, núm. 96, 2000, p. 154. La concesión de préstamos por no residentes a residentes es una operación incluida en la nomenclatura de los movimientos de capital prevista en la Directiva 88/361. Cfr. HINOJOSA MARTÍNEZ, L.M., La regulación de los movimientos internacionales de capital desde la perspectiva europea, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 370. 104 En este sentido CALDERÓN CARRERO, J.M., “Estudio...”, cit., p. 53, señala que la norma al aplicarse sólo a los no residentes penaliza el endeudamiento con estos últimos, por lo que los coloca en una situación menos favorable al prestamista no residente frente al residente en España. Este autor se apoya en la sentencia Halliburton, de 12 de abril de 1994, que utiliza el mismo argumento pe ro con relación a la libre prestación de servicios. Cfr. ESSERS, P., et al., “Some Fiscal…”, cit., p. 175. En los mismos términos se expresa la sentencia de 28 de abril de 1998, asunto C-118/96 (Safir). También podría afirmarse la incompatibilidad de la norma española con la libertad comunitaria de prestación de servicios a partir de la sentencia del TJCE de 28 de octubre de 1999, asunto C-55/98 (Vestergaard). Como han señalado los profesores MARTÍN y CALDERÓN, Imposición directa..., cit., p. 162, la princ ipal aportación de esta sentencia es la interpretación realizada del ámbito operativo de la libre prestación de servicios prohibiendo las restricciones basadas en el lugar de ejecución de la prestación.105 En este sentido, SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., p. 46 y ESTEVE PARDO, M.L., Régimen tributario..., cit.

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También ha señalado la doctrina que la norma puede constituir una restricción de la libertad de establecimiento regulada en lo s arts. 43 y ss. del TCE. Como indica SANZ GADEA, el ejercicio de la libertad de establecimiento se circunscribiría al supuesto en que una sociedad residente en España sea una filial de un grupo multinacional que ejerce actividades a través de la misma en España y la matriz del grupo o de la filial reside en la Unión Europea 106. La restricción de la libertad de establecimiento vendría porque cuando la sociedad residente en España es filial de una matriz residente en España no sufre las consecuencias de la nor ma cuando recibe financiación. Por el contrario, cuando la sociedad que recibe financiación es filial de una sociedad comunitaria no residente en España, sí puede sufrir las consecuencias de la norma. Tanto el prestatario como el prestamista soportan sus consecuencias.

En suma, desde el punto de vista de cómo se financia la sociedad, la norma podría estar incumpliendo la libertad de establecimiento, porque dificulta el establecimiento de filiales en España por parte de sociedades residentes en otros Estados comunitarios107 .

La doctrina parece estar de acuerdo en que en ambos casos el trato diferente que sufren los no residentes comunitarios supone una restricción de las libertades señaladas –libertad de circulación de capitales y libertad de establecimiento -108 .

Pues bien, en mi opinión hay que observar que la norma en materia de subcapitalización produce dos efectos. Por un lado, la norma en sí, aunque se aplique también a los prestamistas residentes, tiene claramente un efecto restrictivo sobre la liberta d de establecimiento y sobre la libre circulación de capitales. Y, por otro lado, produce un trato discriminatorio entre residentes y no residentes.

Conviene distinguir ambos aspectos –diferencia entre restricción y discriminación-, porque no quedan siempre claros en la jurisprudencia del TJCE109. La norma en materia de subcapitalización produce claramente un

106 SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., p. 41.107 Hay que hacer notar que de conformidad con el art. 48 del TCE sólo las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad tienen derecho a la libertad comunitaria de establecimiento. 108 Cfr. KNOBBE-KEUK, B., “Developments…”, cit., pp. 407 y 408, BA CHMANN, B., “Prohibitions of Discrimination: EC-Treaty Rules and Direct Taxation in Germany”, EC Tax Review, núm. 4, 1995, pp. 241 y 242, GARCÍA PRATS, F.A., “The potential impact of the EC non -discrimination principle on Spanish income taxation”, EC Tax Review, núm. 3, 1998, pp. 183 y 184, VILLAR EZCURRA, M., “El tratamiento…”, cit., p. 10 y MARTÍN JIMÉNEZ, A.J.; CALDERÓN CARRERO, J.M., Imposición directa..., cit., pp. 231 y ss.109 Cfr. CAAMAÑO ANIDO, M.A.; CALDERÓN CARRERO, J.M., “La erosión de las medidas de “control fiscal” del Estado de residencia: una reflexión al hilo de la jurisprudencia comunitaria dictada en el caso ICI”, Revista de Contabilidad y Tributación, Ed. Estudios Financieros, núm. 207, 2000, p. 28. No obstante, a partir de la sentencia de 13 de abril de 2000, asunto C-251/98 (Baars) parece que sólo se analizaría la cuestión exclusivamente a la luz del principio comunitario de no discriminación cuando ninguna de las libertades comunitarias específicas fueran aplicables (véase el apartado 23 de la sentencia).

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efecto restrictivo en ambas libertades. Respecto a la libertad de establecimiento, porque materialmente limita el volumen de endeudamiento que una sociedad residente en España puede obtener de las sociedades vinculadas no residentes comunitarias. Respecto a la libre circulación de capitales sucede lo mismo: limita la capacidad de endeudamiento con sociedades vinculadas no residentes comunitarias.

Desde esta óptica, objetivamente se produce la restricción, incluso cuando los prestamistas residentes se encontraran dentro de su ámbito de aplicación. Sin embargo, esta restricción se encuentra plenamente justificada en la medida que su finalidad consiste en asegurar que el beneficio se grave en el Estado donde reside el sujeto que realmente lo obtiene, de conformidad con el principio de independencia previsto en el art. 9 del Modelo OCDE110 . Este principio tiene también acomodo en el Derecho comunitario dada la existencia del Convenio 90/436/CEE en materia de eliminación de la doble imposición en conexión con los ajustes de beneficios de empresas asociadas, que contribuye a ese fin.

La norma está justificada siempre y cuando permita la realización deeste principio. En este sentido, como señala el profesor CALDERÓN con relación a los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJCE para que la causa de justificación sea legítima, “las técnicas jurídicas que ejecuten este fin [deben resultar] proporcionales, indispensables para alcanzar tal objetivo y se establezcan de la forma que originen el menor obstáculo posible para las libertades comunitarias”111

En este sentido, la norma española plantea algunas dudas en cuanto a su idoneidad para la realización del p rincipio de independencia. Especialmente respecto a la posibilidad de plantear prueba de lo contrario cuando el coeficiente de endeudamiento legal se supera. No obstante, la interpretación de la norma conforme al Modelo OCDE garantiza la realización de este principio con todos los Estados comunitarios, salvo con Grecia, dado que todavía no existe convenio para evitar la doble imposición. Es cierto que algunos convenios con Estados comunitarios excluyen su aplicación respecto a la norma en materia de subcapitalización. Ahora bien, hay que tener en cuenta que sólo lo hacen en cuanto a la disposición convencional en materia de no discriminación (Dinamarca, Irlanda y Portugal). Esto último no exonera al Estado español de cumplir con los términos del art. 9 del Modelo OCDE, sin perjuicio que desde el punto de vista del convenio no pueda reprocharse el hecho de que sólo se aplique la norma a los no residentes. En el caso de Grecia, al no existir todavía convenio, los parámetros del principio de independencia difícilmente pueden garantizarse. No obstante, si se realiza una interpretación flexible del art. 20.3 de la LIS, como propone SANZ GADEA, y se entiende que en virtud de ese este precepto es posible articular prueba de lo contrario, el respeto a dicho principio estaría garantizado 112 .

110 En este sentido, CALDERÓN CARRERO, J.M., “Estudio...”, cit., p. 56 y SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., p. 43.111 CALDERÓN CARRERO, J.M., “Estudio...”, cit., p. 56.112 La redacción dada al art. 20.3 de la LIS por la Ley 24/200 1 resuelve los problemas que planteaba su redacción anterior. En efecto, la redacción anterior establecía que para poder

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Desde este punto de vista, la norma española aunque restringe las libertades comunitarias señaladas estaría plenamente justificada. Es cierto que las consecuencias de la norma sobre los prestamistas son difícilmente corregibles, habida cuenta de las dificultades que plantea la aceptación por parte del Estado de residencia de los ajustes realizados en el Estado de la fuente. Sin embargo, esto no es un problema distinto al que ocurre en materia de operaciones vinculadas y, desde el punto de vista comunitario, no se ha planteado en ningún momento que estas normas son contrarias al Derecho comunitario. Es más, los Estados comunitarios han articulado un medio para resolver esos conflictos que es justamente el Convenio 90/436/CEE.

Pues bien, en virtud de lo anterior, aunque la norma en materia de subcapitalización objetivamente puede producir un efecto restrictivo sobre las libertades de establecimiento y circulación, está plenamente justificada porque contribuye a la realización del princ ipio de independencia. Desde esta óptica la norma es conforme al Derecho comunitario.

No puede llegarse a la misma conclusión cuando se valora el hecho de que la norma sólo se aplica a los no residentes. Hay que señalar que es difícil distinguir, cuando se valora este último elemento, si estamos ante una restricción injustificada de las libertades que nos ocupan, o bien de un supuesto de trato discriminatorio. Es cierto que el hecho de que sólo se aplique a no residentes pone a los residentes en una mejor posición que a los no residentes a la hora de financiar una sociedad. Si ya esta norma por si misma, sin entrar a valorar que sólo se aplica a los no residentes, es restrictiva, el hecho de que se aplique sólo a estos últimos aumenta “el grado de la restricción” y por lo tanto constituye un obstáculo mayor.

En este punto hay que analizar si la causa que justificaba anteriormente la norma es suficiente cuando entramos a valorar el hecho de que los residentes quedan al margen de la misma. Considero que la norma, en principio, sigue sirviendo a ese fin, pero ya no encontraría justificación desde el punto de vista comunitario. Porque, desde la óptica de la sociedad que obtiene los préstamos, el hecho de que no sufra las consecuencias de la norma cuando son entidades residentes quiénes financian a la sociedad, sitúa a los no residentes en una posición peor con respecto a los residentes.

Sin duda, cuando la financiación procede de residentes no existe el peligro de que se transfieran bases imponibles hacia te rceros Estados. Sin embargo, sí puede producirse, como hemos visto, una menor recaudación global en el Estado español, porque los intereses percibidos no sufren doble

aplicar un coeficiente distinto era necesario que se hubiera celebrado un convenio de doble imposición con el Estado correspondiente. En una primera aproximación, bajo el régimen anterior, no cabía solicitar un coeficiente alternativo respecto a las operaciones con Grecia porque no existía convenio. No obstante, SANZ GADEA, E., “La subcapitalización”, cit., pp. 31 y 45, proponía resolver este requisito señalando que el convenio al que se refiere ese artículo puede ser también el Convenio 90/436/CEE, del que forma parte también Grecia. Con la nueva redacción desaparece este problema, ya que no se requiere que se haya celebrado convenio.

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imposición económica113. Si se hubiera percibido un dividendo, es probable que la cuota a pagar del perceptor hubiera sido mayor, ya que las normas internas no garantizan siempre la eliminación completa de la doble imposición económica.

En todo caso, lo relevante es que la sociedad que se financia preferirá dirigirse a sujetos residentes, porque el interés pagado no corre el riesgo de la no deducibilidad. Esta circunstancia coloca al no residente en una posición menos favorable contraria al Derecho comunitario. La justificación alegada anteriormente no resuelve este aspecto, por lo que no es s uficiente para justificar la norma en este caso.

Es difícil concluir si se trata de un supuesto de restricción de las libertades comunitarias señaladas o de discriminación en el sentido del art. 12 del TCE. Siguiendo la doctrina que parece establecerse en la sentencia Baars (véase la nota 110), como el trato discriminatorio es el que produce la restricción a la libertad de establecimiento y circulación de capitales, debe tratarse como una restricción de estas libertades y no como un supuesto de incumplimiento del art. 12 del TCE. Es justamente el trato discriminatorio lo que provoca la restricción.

Dada la interpretación restrictiva que el TJCE ha mantenido en sus últimos pronunciamientos, es improbable que se admitan causas de justificación como la coherencia fiscal, la existencia de normas imprescindibles para garantizar determinados fines básicos del sistema tributario y el riesgo de evasión fiscal o pérdidas recaudatorias114. Precisamente, estas justificaciones permiten la existencia de normas en materi a de subcapitalización u operaciones vinculadas. No autorizan, en cambio, que coloquen a los no residentes en una posición menos favorable respecto a los residentes115 .

En este sentido, la adecuación del art. 20 de la LIS a la norma no debe realizarse “a la baja” –derogándola -, sino “a la alza” –incluyendo a los residentes-, porque esta norma contribuye a la realización de un principio fundamental en la tributación internacional, que tiene amparo indirectamente también en el Derecho comunitario a través del Convenio 90/436/CEE.

Por último, dada la interpretación de la libertad de establecimiento por el TJCE en las sentencias Royal Bank y Saint Gobain116, no deben existir dudas

113 Desde el punto de vista global también podría producirse una pérdida recaudatoria en otros casos como, por ejemplo, cuando el prestamista está sujeto a un tipo de gravamen inferior que el prestatario. Si en ambos casos se produce pérdida recaudatoria, no es coherente que sólo se corrija cuando el endeudamiento se produce con los no residentes.114 Especialmente en la sentencia ICI, de 16 de julio de 1998, asunto C-264/96 y la sentencia Verkooijen. 115 Además sería contradictorio la alegación de esas causas de justificación (coherencia fiscal, pérdidas recaudatorias) por parte de los Estados, porque también en la financiación con residentes vinculados puede producirse una pérdida recaudatoria global. Para poder alegar la “coherencia fiscal” como causa de justificación, la norma debería aplicarse tanto a residentes como a no residentes. 116 Sentencia de 29 de abril de 1999, asunto C-311/97 (Royal Bank ) y sentencia de 21 de septiembre de 199, asunto C-307/97 (Saint Gobain).

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acerca de la incompatibilidad de la norma sobre subcapitalización con el Derecho comunitario cuando el préstamo lo realiza un establecimiento permanente situado en España que pertenece a una sociedad residente en la Unión Europea. Esos pronunciamientos establecen un principio muy claro: la tributación de los establecimientos permanentes debe equiparse a la prevista para las sociedades residentes. En este sentido, el establecimiento permanente sufre las consecuencias de la norma, lo que no ocurre cuando quien presta los fondos es un residente. El establecimiento sufrirá una carga tributari a superior, si no puede eliminar completamente la doble imposición económica que se produce por la recalificación del dividendo. La legislación española no garantiza la eliminación completa.

Además, como he analizado anteriormente, la norma coloca al esta blecimiento permanente en una situación peor con respecto a los residentes, a la hora de financiar mediante préstamos una sociedad, porque ésta preferirá acudir a los residentes, ya que corre el riesgo de que el interés no sea deducible si obtiene la financiación de un establecimiento permanente.