Lo que se hereda no se hurta. Algunas reflexiones para investigadores y archiveros en relación con dominio público y lo colectivo.

Carolina Botero Cabrera* – Creative Commons ColombiaJulio César Gaitán Bohórquez** – Universidad del Rosario

Palabras claves: Dominio público, derecho de autor, patrimonio cultural inmaterial, comunidades, archivos.

Resumen:

En el siglo XXI nos acercamos al dominio público con euforia por las opciones que representa para el acceso, cocreación, reutilización y circulación de los contenidos que a su turno son facilitados por las nuevas tecnologías en el marco de la ya conocida como Web 2.0. En esta aproximación nos enfocamos sólo en los beneficios inmediatos que representa para nuestra necesidad de información ignorando otras aproximaciones culturales.

Tanto el concepto de derecho de autor como los de dominio público y, más recientemente, patrimonio cultural, comparten unos fundamentos teóricos e ideológicos comunes. Se construyen desde una cultura occidental que evolucionó soportada en el desarrollo de ideas como “propiedad privada” e “individualismo” del siglo XVIII. Dentro de este entorno el dominio público se construye como el marco legal de las obras del pasado común, las que se consideran herencia de la humanidad y como tales son fuente de inspiración para nuevos autores en beneficio de todos. Lo anterior significa que estas obras pueden ser “apropiadas” por un “autor” que, sobre “su” nueva versión obtiene la protección del derecho de autor. Este potencial representa para algunas comunidades, cuyas prácticas no se soportan en el control individual, una indebida apropiación de su cultura por individuos, en

Este artículo se encuentra en Prensa. Botero, Carolina y Gaitán, Julio Cesar, “Lo que se hereda no se hurta, algunas reflexiones para investigadores y archiveros en relación con el dominio público y lo colectivo”, Ponencia para el seminario sobre dominio público a celebrarse en Santiago de Chile el 21 denoviembre de 2008, publicación esperada para el primer semestre de 2009.* Carolina Botero Cabrera es abogada colombiana de la Universidad del Rosario, Maestría en Derecho Internacional y Comparado (1993, VUB - Bélgica), Maestría en Derecho del Comercio y la Contratación (2006, UAB - España), Candidata a Doctorado (UAB - España), pasantías de investigación en UCal en Berkeley y Unilecce en Italia. Experiencia de más de 10 años como profesional en temas de contratación y derecho societario. Asesora externa de instituciones vinculadas con nuevas tecnologías en el tema Derechos de Autor entre las que se cuentan la Universidad Nacional de Colombia, la Universidad Distrital y la Escuela Virtual para América Latina del PNUD. Investiga temas en los que convergen tecnología, derecho, educación y sociedad. Co-lider Creative Commons para Colombia. Miembro de la Fundación Karisma. Blog: http://karisma.org.co/carobotero** Julio Cesar Gaitán Bohórquez, Abogado de la Universidad del Rosario, Magíster en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Barcelona (2000), Doctor en Sociología Jurídica de la Universidad de Lecce (Italia 2006). Investigador invitado en el Instituto Max Planck de Frankfurt (Alemania 2002). Profesor de His-toria del Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona (España 2005 – 2006). Profesor invitado Univer-sidad de California en Berkeley (EEUU 2007). Ex – Magistrado Auxiliar Corte Constitucional (2007). Traba-ja temas de Historia del Derecho y Derecho Constitucional. Ha escrito varios artículos en revistas nacionales e internacionales. Autor del libro Huestes de Estado (Universidad del Rosario 2002).

contravía con sus propios contextos jurídicos y contrario al nuevo entorno jurídico occidental que obliga a reconocer la diversidad.

Los investigadores y archiveros están especialmente conscientes de esta problemática a la que llegan como intermediarios de la circulación de las producciones culturales de las comunidades tradicionales que les dan origen. Desde sus entornos académicos y científicos se enfrenta con una óptica que les permite recoger las prácticas de las comunidades y moldearlas dentro de un marco legal que tiene otros presupuestos. Analizar las preocupaciones que enfrenta el dominio público en estos entornos, y reflexionar sobre las formas cómo se pueden enfrentar y mejorar las prácticas y mecanismos de respuesta de estos colectivos, son necesidades que puede ser útil abordar y que permite romper con la dicotomía simple que plantea la protección /no protección detrás del derecho de autor/ dominio público. La participación de estos actores en soluciones a su alcance puede alcanzar equilibrios en el sistema desde una visión mucho más amplia de cultura jurídica.

Summary

In the 21st century we seem enthralled by the possibilities that new technologies can offer us with regards to access, co-creation, reuse and circulation of content. Thus, we tend to approach the public domain euphoric at its potential, but focusing too narrowly on the immediate benefits that it can provide for our information needs, disregarding other cultural approximations.

Concepts like copyright (and its parallel author's rights), public domain and, more recently, cultural heritage, share common theoretical and ideological foundations. They are built within a western culture that evolved supported in ideas like “private property” and “individualism”, dating back to the 18th century. In the public domain we find works that are part of the common past, thought to be a part of the human heritage and therefore they are sources of inspiration for new authors, for the benefit of all. However, this means that those works can be “appropriated” by an “author” who, upon “his” new version obtains the protection of the legal system. For cultures that are not grounded in the notion of individual control, this potential represents an undue appropriation of their culture by individuals, one that is contrary to the new legal framework that mandates the recognition of diversity.

Researchers and archivists as intermediaries in the circulation of cultural productions coming from traditional communities are acutely aware of this issue. So far, they have been tackling it within a perspective in which they try to protect the communities’ practices within a legal framework that works under different assumptions. We need to analyze the issues and challenges that the public domain faces in the communities cultural environments, as well as reflect on the ways in which we can face and improve the practices and response mechanisms of the communities. These exercises will prove useful in constructing a vision that breaks the simple dichotomy usually laid out in terms of protection/no protection behind the labels author´s right/public domain. Thinking about these issues might also

make headways towards new equilibriums that encompass a wider vision of the legal culture.

Lo que se hereda no se hurta. Algunas reflexiones para investigadores y archiveros en relación con dominio público y lo colectivo.

La tendencia hacia el reforzamiento de los caracteres de propiedad privada como forma de protección a los productos del ingenio humano completa ya varias décadas en las que el modelo de derecho de autor, como instrumento de protección, ha recibido notables desarrollos encaminados a hacer más rígido el sistema en las prerrogativas del creador individual y en la extensión del tiempo de duración de las referidas prerrogativas

Simultáneamente, la idea de reforzar el dominio público como estrategia para equilibrar el sistema de protección de las producciones del ingenio frente al endurecimiento del modelo de derecho de autor se ha extendido ampliamente entre los críticos de este último modelo1. La idea de dominio público responde a las necesidades y potencial de uso y reutilización de contenidos que la tecnología de hoy transforma en interesantes herramientas de democratización del conocimiento. A esta aproximación al dominio público, sin embargo, le serían aplicables algunas de las críticas2 que se le dirigen al modelo de derecho de autor en tanto la construcción del concepto de dominio público estaría atada a la misma base ideológica del derecho de autor y, en consecuencia, ignora otras visiones culturales no soportadas en la idea de propiedad.

Debemos empezar por afirmar que el sistema legal diseñado para protección de las obras li-terarias, artísticas, científicas y el software es como una moneda, con la cara del derecho de autor de un lado y la del dominio público del otro. Las dos caras, aunque tienen efectos di-versos (protección/no protección), se soportan en una serie de presunciones sobre la forma como se crea, distribuye y usa la cultura, presunciones que podrían calificarse como deriva-das de un “aristocratismo cultural”, según la expresión de Jesús Martín Barbero3. Barbero toma como ejemplo la forma como se aproximaron los teóricos de la Escuela de Frankfurt al arte en los escenarios en los que éste resulta permeado por la tecnología y se masifica. En opinión de Barbero, Adorno (como parte de la escuela de Frankfurt) se concentra en una única forma de acercarse al arte, negándose “a aceptar la existencia de una pluralidad de ex-periencias estéticas, una pluralidad de los modos de hacer y usar socialmente el arte”,a lo que califica como un “concepto unitario” que expresaría su aristocratismo cultural.

1 Por ejemplo, la propuesta de reforzar el dominio público ha sido presentada ante la OMPI por los países en desarrollo como una de las estrategias importantes de la Agenda para el Desarrollo precisamente como mecanismo para contrarrestar los efectos de la tendencia excesivamente proteccionista en torno al derecho de autor que se ha desarrollado en las últimas décadas http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/recommendations.html. 2 Hardison 2006.3 Martín Barbero 2003, página 59.

Tanto derecho de autor como dominio público y, más recientemente, patrimonio cultural4, comparten unos fundamentos teóricos e ideológicos comunes y se construyen desde allí. La cultura occidental ha evolucionado en un determinado sentido y, en este caso en concreto, soportada en el desarrollo de conceptos como “propiedad privada” e “individualismo” del siglo XVIII, ha elaborado su propio “concepto unitario” de lo que es el objeto de protec-ción/no protección con consecuencias negativas para otras aproximaciones ignoradas en ese marco.

Con esta idea en mente nos acercamos al dominio público tal y como se nos presenta hoy. En el siglo XXI, concentrados en las posibilidades de acceso, cocreación, reutilización y circulación de los contenidos que ofrecen las nuevas tecnologías en el marco de la ya cono-cida como Web 2.0, quienes participamos de la sociedad del conocimiento nos acercamos al dominio público con mucha euforia respecto de su potencial y en este camino podemos estar desconociendo sus efectos indeseables, enfocándonos sólo en los beneficios inmedia-tos que representa para nuestra necesidad de información e ignorando otras aproximaciones culturales.

Típicamente se han considerado en el dominio público las obras del folclore. “Las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos” están en el dominio público (art. 187 de la Ley 23 de 1982). Ahora bien, el folclore también aparece en el concepto de patrimo-nio cultural intangible elaborado en la segunda mitad del siglo XX para dar cabida a “los movimientos de contracultura de las nuevas generaciones de posguerra… (que) reclaman los cambios en una sociedad, la aceptación de las diferencias y la lucha por un mundo me-jor”5. De esta manera en Colombia desde 1982 la Ley 23 establece que “el arte indígena, en todas sus manifestaciones, inclusive, danzas, canto, artesanías, dibujos y esculturas” (art. 189) se entienden como parte del patrimonio cultural intangible.

Tanto el concepto de patrimonio cultural intangible como el de dominio público se soportan en el de folclore y, aunque el primero se posiciona ya no necesariamente como una idea es-tática del pasado, sí mantiene un vínculo con la idea de legado y nos muestra lo complejo que puede ser acertar con una definición en este caso. Janeth Blake6 afirma que el folclore como concepto tiene un alcance amplio al cual, si por un lado se lo considera como “heren-cia universal de la humanidad”, al mismo tiempo se le atribuye poder para afirmar la identi-dad cultural de la comunidad que lo produce y conserva. En consecuencia, continúa Blake, la relación íntima que ata el folclore con una comunidad concreta se opone a la idea de que sea “herencia de la humanidad”, en una crítica que resume el cuestionamiento central de este documento:¿A quién le pertenece el legado que usamos?

4 El derecho de autor es el régimen jurídico que protege las obras del intelecto y para ello condiciona, califica y clasifica a los “autores” y a las “obras” que son merecedores de tales derechos y en consecuencia a quienes no se ajustan a su categoría se les niega la protección. En el dominio público están precisamente las obras no protegidas por el derecho de autor: tanto las que pierden la protección por el paso del tiempo como las que no se ajustan a las categorías construidas para el derecho de autor. En patrimonio cultural inmaterial están las diversas manifestaciones culturales de las comunidades que se mantienen vivas, normalmente se les enumera como el conjunto de tradiciones y expresiones orales; las artes del espectáculo; los usos sociales, rituales y actos festivos, los conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo y las técnicas artesanales tradicionales.5 Botero y Vélez, 2008.6 Blake, 2000.

Cuando valoramos el dominio público resaltamos que en él se encuentran las obras del pasado común, que se consideran herencia de la humanidad y que, por lo tanto, son fuente de inspiración para nuevos autores en beneficio de todos7, olvidando frecuentemente esa pluralidad de experiencias estéticas y de formas de hacer y usar el arte en el sentido amplio del que habla Martín Barbero, reflexión que nos obligaría a considerar en concreto la aproximación que tiene sobre su propia cultura la comunidad con la que identificamos determinado contenido, aún si éste está en esa fuente de inspiración que es el dominio público, nos obligaría a cuestionarnos sobre ¿de quién es la herencia?, y es posible que entonces tengamos más preguntas en relación con el enfoque legal en este tema.

Los seguidores de las ideas de “apertura” cuestionan el efecto de “cerramiento” que genera el derecho de autor. El derecho de autor desde su concepto unitario de la forma como se usan y circulan las producciones intelectuales se niega a reconocer una cultura digital que considera como valor la posibilidad de colaborar y compartir tales producciones para la construcción y difusión de contenidos. Como respuesta a estos efectos indeseables se han desarrollado mecanismos jurídicos alternativos, conocidos como licencias libres, que se soportan en la voluntad de las personas de manifestar expresamente su intención de compartir y no de controlar, como es típico en los mecanismos legales. Conscientes de esta situación, si se reconociera que la aproximación entusiasta al dominio público por este mismo colectivo puede ser la construcción de un concepto unitario que desconoce otras miradas y problemáticas frente a tal concepto y a sus normas, podría darse una primera reflexión sobre opciones para enfrentar los efectos no deseados del dominio público en comunidades que tienen aproximaciones diferentes a la forma de construir y usar sus culturas y que piden su reconocimiento y respeto8.

Hay personas e instituciones vinculadas de diversas maneras con las comunidades que en ocasiones participan en procesos de circulación de su música, con una especial sensibilidad por estas problemáticas y que ya vienen identificándolas e incluso enfrentándolas, sirviendo como intermediarios en el proceso. Se trata de esfuerzos aislados y propios que, en todo caso, muestran cómo es posible intentar alternativas y cómo puede justificarse un esfuerzo más conjunto. Proponemos la reflexión sobre las problemáticas del dominio público en algunas comunidades y la necesidad de explorar opciones para construir sobre ellas un concepto de dominio público que aproveche las fortalezas del potencial que en sectores como la educación y la investigación tienen la posibilidad de reutilizar los contenidos, mientras que al mismo tiempo sea respetuoso de realidades diversas, es decir, un dominio

7 Meintjes, 1990 8 Se han dado discusiones en la materia en diferentes instancias internacionales – OMPI, CBD, OIT, etc.-, y nacionales -COICA, ONIC, etc.-. Un artículo que presenta la situación en 1998 particularmente en el tema de biodiversidad es el de Graim “Biodiversidad, sustento y cultura, ¿misión imposible para la OMPI?”, diciembre 1998, disponible en http://www.grain.org/biodiversidad/?id=63, otras fuentes pueden consultarse en relación con la “Declaración de Pueblos indígenas sobre la Protección del Conocimiento Tradicional” que puede consultarse en: http://www.ipcb.org/resolutions/htmls/ESP%20UNPFII04%20reIK.html. Las discusiones han servido para la creación de proyectos aún controvertidos como el de Patrimonio Creativo en la OMPI http://www.wipo.int/tk/es/folklore/culturalheritage/. Muchas de estas discusiones han sido catalogadas de ilegítimas en la medida en que se concentran en la visión tradicional occidental y la participación de las comunidades en ellas ha sido marginal.

público que pueda construir relaciones más complejas frente a la simple dicotomía derecho de autor/ dominio público.

Las obras en el dominio público en algunos casos sufren de indebida “apropiación”

La idea positiva que se asocia y deduce del término “dominio público” nos vincula el concepto con bienes que son de todos. El “dominio público” se convierte así en un elemento central para el fortalecimiento del interés público que equilibra el sistema jurídico de derecho de autor9 y ofrece un importante recurso de inspiración que favorece la creatividad y la innovación. Sin embargo, la consecuencia de que las obras en el dominio público tengan ese potencial como “inspiración” significa que pueden ser “apropiadas” por un “autor” que, sobre “su” nueva versión (adaptaciones con elementos diversos de la que está en ese espacio público, común, del dominio público) se hace acreedor individualmente a la protección que asigna por defecto la ley, el derecho de autor. Este potencial representa para las comunidades cuyas prácticas no se soportan en el control individual una indebida apropiación.

En este contexto podemos evidenciar cómo el escenario propio del derecho de autor, que define lo que se entiende por “autor” y por “su obra” y los vincula con una idea de “originalidad” que se “materializa” debe leerse, como ya dijimos, en claves del individualismo y racionalismo europeos del siglo XVIII, que deja en el dominio público las obras que no merecen esa protección. Se plantea en esta idea una dicotomía que implica unas obras privilegiadas con la protección y otras que no lo están.

Esta preocupación está en el origen de lo que hoy conocemos como cultura libre, el diseño del elemento “copyleft” de la licencia libre por excelencia, la GNU-GPL, del software li-bre10 se sustenta en gran medida en el temor de indebida “apropiación” de una cultura por algunos individuos que no comparten valores de su cultura.

Efectivamente, en el origen del software libre aparece la negativa de Richard Stallman de usar el dominio público como una herramienta ideal para la circulación del código del so-ftware. El discurso del software libre se construye jurídicamente no sólo como rechazo al discurso que identifica “propiedad privada” con derecho de autor sino también en contra de la posibilidad de “apropiación” que es propia del dominio público. Richard Stallman, pio-nero y principal difusor de este movimiento, señala que “el software en el dominio públi-co… es software libre… [sin embargo] cualquiera puede hacer una versión modificada y propietaria de él … “11 , es una preocupación en la medida en que afecta el interés primor-dial del software libre que es garantizar “libertades” en la distribución del software.

En consecuencia, la preocupación central de Stallman en el desarrollo de las licencias que soportan jurídicamente el software libre, fue evitar que cualquiera mejorara un programa de

9 Lessig “Against perpetual copyright” wiki.10 El elemento novedoso incluido en la Licencia GNU GPL (corresponde al inglés GNU General Public License, Licencia Pública General) por Stallman fue precisamente el que se conoce como Copyleft en sentido estricto, es la figura que obliga a que quien distribuya código fuente modificando el que está protegido por la Licencia a Licenciarlo a su turno en los mismos términos, es decir liberando el código fuente.11 Stallman, 1999.

su autoría y lo redistribuya controlando los usos del mismo, apropiándose de la nueva ver-sión. Stallman ha indicado que la finalidad del diseño de la licencia de software libre es precisamente “evitar la tentación de la gente de aprovechar la libertad del dominio público para hacer mejoras que no regresarán al colectivo” 12.

A pesar de que actualmente pareciera que estar en contra de la forma como el derecho de autor ha sobrevalorado la “propiedad” en las creaciones inmateriales significa avalar incon-dicionalmente el fortalecimiento del dominio público, vemos cómo incluso un entorno tec-nológico de vanguardia que se opone al marco legal construido del derecho de autor13 no está incondicionalmente a favor del dominio público.

Pero, los riesgos de “apropiación” o, más correctamente, de “indebida apropiación”, que rondan a los contenidos en el dominio público, habían sido planteados también en la litera-tura especializada mucho antes de que lo hiciera Stallman, en diversos casos relacionados con la música indígena, tradicional y folclórica. Los desarrollos tecnológicos explican en la música folclórica algunos cambios como la apropiación de músicas de tradición colectiva que dan lugar a músicas individuales, cam-biando procesos de creación y uso colectivo por “autores” individuales14. Ha sido especial-mente estudiado el caso de algunas producciones dentro de la conocida como “world mu-sic” 15 que hace famosas y económicamente valiosas, en cabeza de artistas del norte, produc-ciones folclóricas del tercer mundo, cosa que también sucede en entornos regionales más cercanos.

Jaques Gilard ejemplifica tal cambio reconstruyendo la historia del vallenato colombiano en torno a dos personajes que se articularon con él, Crescencio Salcedo y “don Toba” Pumarejo. A través de su relato muestra cómo se pasa de una cultura musical colectiva propia de la costa atlántica colombiana, con antecedentes en la poesía tradicional hispana, que se conoce como “canto colectivo”, a una manifestación cultural que se presenta como originaria de Valledupar y que tiene un desarrollo marcadamente individual durante las últimas décadas.

Gilard ubica los personajes de su relato en una “época de ruptura donde el desarrollo de la comunicación moderna favorecía la apropiación individual y la mercantilización del viejo canto colectivo”. Si bien “Salcedo arregló un buen número de ellas [canciones que eran parte del “canto colectivo”]… tenía un sentido muy justo de las realidades de la cultura oral: para él, la noción de autoría no tenía sentido en materia de canción” su actividad creativa se reducía a “darle forma a un motivo preexistente que era propiedad común de todos y no podía, en consecuencia, volverse el bien de un solo individuo”, esta concepción del canto colectivo explica la amargura de Salcedo “cuando evoca las sumas ganadas por aquellos que registraron los derechos de autor de estas canciones” recogidas por él. Para Gilard hay formas de creación en las que no puede existir una verdadera autoría en los

12 Stallman, 1986. 13 Afirmación que se deriva de la posición de Stallman en contra del cerramiento que gracias al derecho de autor ocurre en el software privativo.14 Gilard, 1994.15 Feld, 2000.

términos en que ésta es definida por el derecho de autor y esto era aplicable al “canto colectivo” y a sus representantes, lo que cambia radicalmente con el Vallenato que está representado en Pumarejo.

Explica Gilard cómo Pumarejo “representa una concepción bien diferente del canto y de la autoría, incluso si su inspiración se nutre de las mismas fuentes que las de Salcedo… Pumarejo, simplemente no menciona sus fuentes – sino a él mismo, por lo menos a aquellos que lo citan y comentan.” Aunque Gilard afirma que no hay en Pumarejo una intención por percibir remuneración y por tanto no hay un ejercicio eficaz de su derecho de autor, sí percibe en él una actitud de apropiación que se manifiesta en la atribución de “la plena autoría de sus canciones… [en] una concepción individualista… por la cual la poesía oral –bien de todos que, transformado por un individuo, vuelve a todos- comienza a ser tratada como algo escrito y puede entrar en el engranaje de los medios de comunicación y del comercio”. Con Pumarejo la época de transición del canto colectivo a una modernidad individualista ha iniciado, pero realmente se materializa para Gilard en el compositor vallenato Rafael Escalona, quien un poco más tarde “dará un paso más registrando el derecho legal de sus canciones”. Gilard pone de presente una transformación tecnológica que manifiesta finalmente “un sentido diferente del canto, transformando(lo) en una suerte de propiedad privada antes de que otros lo traten como un simple bien material” refiriéndose a que es el paso que permite la mercantilización de la producción cultural16.

Sin embargo, la problemática de la música tradicional con el dominio público no necesariamente se limita a un aparente sentimiento individualista que entristecía a Salcedo que otros ganaran dinero con lo que él había hecho, en este caso la preocupación responde también a la razón por la que Salcedo nunca había reconocido que su labor fuera de “autoría”: la sensación de que lo que es de todos no puede ser de uno. Siendo así las cosas las producciones culturales de algunas comunidades se soportan legalmente sobre la imprecisión de considerar público17 lo que todavía hoy en muchas sociedades se entienden como colectivo18

Una preocupación que se deriva de la posibilidad de indebida apropiación de la cultura de una comunidad es la construcción de discursos de autoridad de una cultura sobre otra, como lo ha puesto en evidencia el trabajo de Ana María Ochoa.

Ochoa19 en sus investigaciones sobre la escucha en la época de la colonia en Colombia analiza los registros de la época, los documentos escritos que relatan las aventuras de los europeos en tierras americanas. En estos documentos se presenta la mirada de repulsa de los colonizadores a las manifestaciones culturales locales. Ochoa muestra cómo en los documentos los colonizadores manifiestan la incomodidad que les provoca a los europeos los cantos de los bogas mientras suben a contracorriente por el Río Magdalena en los territorios de lo que hoy es Colombia. Para ellos estos no son otra cosa que ruido de

16 Paterson y Karjala, 2003.17 Definido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como “Perteneciente o relativo a todo el pueblo”.18 Definido por el Diccionario de la Real Academia de la lengua como “Perteneciente o relativo a una agrupación de individuos19 OCHOA, 2008.

incivilizados, un ritmo producido por el ejercicio físico que se caracteriza por la improvisación colectiva y que incluye elementos de la naturaleza en su construcción (al canto se unen incluso los ladridos de los perros que acompañan al grupo), sin que puedan identificar en ello una estética que les permita reconocer esto como un canto, una obra.

Más allá del discurso jurídico que soporta el diseño legal del derecho de autor/dominio público, su pervivencia y fortaleza, en la propuesta dual de protección/no protección, se explica también históricamente por la utilidad que presta al discurso civilizador que a su turno justificó el proceso expansionista y colonizador de Europa en los siglos posteriores a la revolución francesa. Los europeos tenían escritura y música, los colonizados no tenían lo uno y se les negaba lo otro; los primeros construyeron una civilización y los segundos viven sometidos a la naturaleza que es de todos; el hilo conductor obliga a concluir que las construcciones intelectuales de los primeros merecen protección en tanto que las manifestaciones culturales de los otros no la merecen.

Ochoa explica “… desde las teorías alemanas de la época, los grupos sociales humanos se podían dividir en dos tipos: personas naturales sujetas a la naturaleza (Natural volker) y personas que habían sometido a la naturaleza, kulturvoker o civilizadas. La distinción no solo implica relaciones diferenciales con la naturaleza sino también con la historia. Las personas civilizadas estaban caracterizadas por la escritura y tenían historia y las personas no civilizadas no tenían ni escritura ni historia- ni música podríamos decir, sólo sonidos. Desde esta lógica entonces las personas naturales emitían gritos y aullidos o sonidos parecidos a los de las guacamayas, las serpientes y los jaguares, condicionados por la naturaleza. Y las personas civilizadas producían “música”…”

A pesar de que la ley no hace una calificación estética sobre lo que debe considerarse obra o no, encontramos manifestaciones culturales que están en el dominio público, no por el paso del tiempo que diluye la individualidad del “autor” y lo torna en legado común, sino porque no alcanzan la categoría que las hace merecedoras de la protección. Los sonidos que se producen en las sociedades sometidas a la naturaleza se desprecian como música por que no es posible identificar al “autor”, no tienen los elementos de una “obra” e incluso carecen de “originalidad”, como puede deducirse de las lecturas que reflejan las sensaciones de los colonizadores.

Encontramos entonces que históricamente se ha construido un discurso de autoridad de la “cultura” de una sociedad frente a la ausencia de producciones que merezcan tal categoría en la otra. Esta idea “civilizadora”, que forma parte de la justificación de la conquista y posterior colonización de territorios y sus gentes, pervive, ya no como forma de relación entre una sociedad colonizadora y otra colonizada, sino como argumento de autoridad entre actores sociales de un mismo origen cultural, y se desvela en construcciones contemporáneas de nuevos géneros musicales como en el ejemplo ya mencionado del Vallenato. Ana María Ochoa explica cómo, en manos de la clase dominante de la costa atlántica, la cultura popular de la región se convierte en “arte” 20 y se eleva como aglutinador de identidad que pone a sus intérpretes y autores como protagonistas y a “Valledupar” en un nivel superior en la región.

20 Ochoa, 2005.

Claramente no son menores las preocupaciones que se derivan del concepto de dominio público en relación con las músicas folclóricas y, dada la naturaleza de su impacto, tiene especial interés para investigadores y archivos que fundamentan su labor en torno a estas manifestaciones culturales y que, en todo caso, vienen enfrentándola en su cotidianidad.

Soluciones desde la cultura jurídica

El dominio público ha reforzado la idea según la cual si no hay un autor individual que reclame su “autoría”, o una obra en la forma como la caracteriza la ley, la producción cultural puede ser libremente reutilizada, olvidando el concepto de lo colectivo que, aunque no está presente en el dominio público, sí se dibuja en la idea de patrimonio cultural intangible, de reciente construcción. A pesar de que la ley no haya conseguido abordar en forma adecuada la preocupación que ronda este campo desde hace ya algún tiempo, el sistema jurídico es mucho más amplio que la sola idea de la norma escrita y entran a formar parte de él todo un contexto de cultura jurídica que incluye las prácticas de las comunidades y su forma de enfrentar las situaciones como colectivo.

En un documento de trabajo de 2006 Fauchart y Von Hippel21 se ocuparon de documentar y establecer las prácticas de la comunidad de chefs de Paris en relación con la circulación entre ellos de las recetas (producciones intelectuales que legalmente están en el dominio público). En su texto identifican la existencia de lo que ellos denominan normas consuetudinarias basadas en el sistema de propiedad intelectual, que son aplicadas colectivamente por los miembros de esa comunidad. Su trabajo les permite establecer que en la comunidad se reconoce la existencia de unos derechos, de unos procedimientos para alegar la “propiedad intelectual” e incluso de unas sanciones para los infractores, que son aceptadas y aplicadas por la propia comunidad. Si bien preocupa la forma como se habla de “propiedad intelectual” como base ideológica de estas prácticas documentadas, es interesante ver cómo los autores establecen un contexto de validez para las mismas a pesar de que no estén respaldadas por un marco jurídico concreto. Fauchart y Von Hippel concluyen afirmando que normas similares pueden rastrearse en diversas comunidades en las que “algunas prácticas de intercambio de información y normas sociales que hemos documentado entre chefs de cocina consumados suenan similares a las normas documentadas por los académicos en las comunidades de científicos”.

De otra parte, buscando un entorno favorable a las preocupaciones de los indígenas en materia de lo que es la apropiación de su biodiversidad y recursos genéticos (campo quizá más analizado que el de lo cultural) Posey y Dutfield22, hicieron una aproximación sistémica al régimen jurídico para ir más allá de la norma escrita y exponer las opciones que las comunidades indígenas tienen con el “soft law”, su validez y la forma como pueden acomodarlo a sus necesidades, exponiendo ventajas y desventajas del mismo.

Si nos enfocamos entonces en comunidades como las de los científicos y académicos y en los archivos que recogen el trabajo que estas personas hacen con las comunidades, estamos

21 Fauchart y Von Piel, 200622 Posey Dutfield, 1996.

ante entornos específicos en los que hay una sensibilidad especial por el tema y podemos prever que ellos actuarán, incluso sin darse cuenta, en un marco amplio de cultura jurídica, para hacer valer normas éticas y morales de las comunidades que comprenden y están interesados en respaldar debido a su contacto cotidiano con el problema descrito.

En el sentido anotado, en el seno del Grupo de Investigación “Valores musicales regionales” de la Universidad de Antioquia se adelantó una investigación de música con la comunidad indígena Emberá que se publicó acompañada de unas grabaciones. Alguien conoció la producción que acompañó tal investigación e hizo un arreglo de una de las canciones para su propia producción musical. Una vez publicada, la nueva producción, la Universidad la conoció e identificó su origen, encontrando que se había dado un uso inapropiado a la canción de los Emberá, así que decidió intervenir.

La directora del Centro, María Eugenia Londoño, explicó cómo, detectado el uso ilegítimo de la música, contactaron a la persona que había realizado la nueva producción con base en la canción Emberá y se abordó el tema desde los diferentes actores. De un lado se le hizo notar a quien cometió la infracción que no había solicitado autorización al grupo de investigación, ni había pedido autorización a la comunidad. Aquella reconoció que había sido mal asesorada, que no conocía lo qué había que hacer en estos casos y acordó reconocer una suma de dinero como compensación por la indebida apropiación que había tenido lugar. De otra parte, la situación se puso en conocimiento de la comunidad directamente interesada (los miembros del Centro y autoridades de la Universidad) con el fin de buscar su respaldo frente a la aproximación al problema y para validar la solución, indicando que se obtendría una compensación económica que se esperaba “distribuir entre la comunidad y el grupo de investigación, es decir, la universidad que litigó este asunto”, de modo que la porción que corresponda al Centro se destinase a nuevas investigaciones. Por su parte la comunidad de origen, los Emberá, fueron también informados y estuvieron de acuerdo con la propuesta. Adicionalmente, se les preguntó por las necesidades de la comunidad y se decidió invertir su parte de la compensación en implementos para mejorar la escuela de la comunidad. Londoño reconoce que a estas soluciones se llega esencialmente por “iniciativas desde aquí, por una responsabilidad ética y social con las comunidades”.

Los investigadores y los archivos que recogen su labor se mueven en esa frontera gris, con la sensación de que no hay una ruta segura frente al marco legal que permita garantizar un respeto por la cultura musical colectiva que está detrás de las manifestaciones culturales con las que trabajan, conscientes de que hay situaciones que en el entorno de la comunidad de origen es una indebida apropiación, pero, también reconocen que las personas fuera de estas comunidades no necesariamente están atados a ese respeto debido que no es jurídicamente tangible aunque una vez planteado el dilema tienden a compartirlo. En el caso expuesto la persona que cometió la infracción social indicó que había sido mal asesorada. ¿En qué pudo consistir la incorrecta asesoría? Seguramente en que ella actuó de esa manera porque se le informó que la música que deseaba reutilizar estaba en el “dominio público” y podía modificarla y circular la nueva versión como propia libremente o porque, aún cuando haya sido puesta al tanto de los elementos de “patrimonio cultural inmaterial” presentes, no pudo establecer lo que aquello significaba en la práctica.

La situación en todo caso se desarrolla en la forma como conocemos porque está enmarcada por una comunidad concreta de investigadores, en un ambiente universitario comprometido con el reconocimiento de una cultura musical colectiva de las comunidades, que la obliga a buscar una solución compensatoria frente a hechos consumados que son para ellos moralmente cuestionables y que merecen una compensación económica. Es este contexto el que termina moldeando el resultado.

Ejemplos como éste evidencian lo que ya desde hace algún tiempo las propias comunidades alegan: que el concepto legal de dominio público encarna, tanto como el de derecho de autor, dificultades para la aproximación colectiva a su producción intelectual23, pero también que, aunque la ley no las prevea, sus actores las enfrentan y solucionan con las herramientas a la mano.

La actitud de la Universidad que reconoce contextos culturales diversos, otras formas de crear, usar y circular la música, y se preocupa por el efecto que tiene cuando ésta se mercantiliza, ha sido expuesta por Seeger24, quien desmantela una serie de presupuestos erróneos del derecho de autor cuando se enfrenta a esas culturas diversas, Enumera una multiplicidad de ópticas y puntos pendientes de debate en el contexto de la música folclórica en la lectura de los investigadores, los archivos que la custodian e incluso su transición a una producción musical que se comercializa, para proponer una serie de recomendaciones25 que aunque no son parte del marco legal sí están al alcance de estas personas y las instituciones y que permite disminuir el impacto no deseado de la posible “apropiación” de estas músicas.

De la forma como Seeger se aproxima al tema y explica su propia experiencia es interesante su documentación de prácticas en comunidades científicas relacionadas con la investigación etnomusicológica y la forma como él mismo ha adoptado medidas en el archivo que buscan dar respuesta a esas preocupaciones que también califica de éticas (como lo hace María Eugenia Londoño). Enuncia cómo el investigador tiene el papel de intermediario y puede definir las reglas para acceso a la información respetando el contexto cultural de la comunidad que conoce y le da origen a la música en concreto.

La responsabilidad del intermediario está latente desde el título del artículo de Seeger: ¿lo encontré, cómo puedo usarlo?, que asume entonces el papel activo en el respeto de la cultura colectiva. Para Seeger el investigador es quien puede identificar y conocer los límites que deben imponerse en la circulación y reutilización de las diversas manifestaciones culturales que documentan, preservan y difunden a través del archivo y por tanto recomienda que haga tangibles las particularidades culturales inmersas en ellas (es diferente si se trata de una canción sagrada, o de una herramienta poderosa para la guerra que no desean que sus enemigos conozcan o de una canción de cuna) no limitándose a los aspectos legales se debe ir más allá para hacer evidentes los aspectos éticos de respetar precisamente las peculiaridades de esa cultura y su manifestación musical. Es interesante resaltar cómo Seeger también dedica algunas recomendaciones para motivar a los investigadores y académicos a fortalecer el dominio público como una herramienta 23 Kirshenblatt-Gimblett, 2004.24 Seeger, 1992.25 Seeger, 2003.

importante en los procesos educativos y científicos, invitándolos incluso a ser activos en tal proceso.

Desafortunadamente como se ve en el ejemplo de la Universidad de Antioquia a pesar de las buenas intenciones del entorno legal, ni la idea de dominio público, ni la del patrimonio cultural inmaterial26, ofrecen respuestas en la práctica si los referentes culturales de uso de las manifestaciones culturales se soportan en los presupuestos derivados del derecho de autor puesto que en ese campo no hay otras miradas en relación con la producción cultural. Adicionalmente se evidencia cómo muchas veces en la defensa de sus intereses colectivos la comunidad depende de otros que puedan hacer la transición entre los supuestos culturales (el Estado, la Universidad, etc.), que es el que asume su papel como encargado de buscar el respeto de los derechos que le asistan.

Las comunidades tradicionales (indígenas, afro, raizales, campesinas, rom, etc.) vienen exigiendo visibilidad y reconocimiento y, en el caso colombiano, su protección ha adquirido estatus jurídico respecto de su diversidad cultural en la propia Constitución27, por lo que la búsqueda de soluciones para sus preocupaciones en aspectos tan importantes como su propia cultura cuenta con un excepcional soporte normativo del más alto nivel.

El proceso de reivindicación de las comunidades tradicionales se relaciona con la historia reciente colombiana dado que el reconocimiento que se hizo de los derechos culturales en la Constitución colombiana de 1991 significó un cambio importante e implicó impactos que aún estamos dimensionando. La Constitución de 1886 tenía como su referente la idea de nación colombiana bajo la tradición unitaria hispánica: raza blanca, idioma español y religión católica28. El cambio que imprimió en 1991 la Asamblea Nacional Constituyente, desde su amplia conformación, definió la nación como pluriétnica y multicultural, dando una nueva dimensión a temas como el de los productos culturales que, como decíamos, obliga a repensar la mirada que se les ha dado durante los últimos dos siglos.

Entonces, ¿“Lo que se hereda no se hurta”?

Derecho de autor y dominio público son conceptos que se contraponen pero que en su conjunto integran el sistema legal en el que conviven unas obras merecedoras de la protección del derecho de autor y las demás, aquellas que no tienen protección. En una construcción que excluye otras formas de producción cultural y de circulación.

Como su nombre lo indica el eje central del derecho de autor es el autor y esta prioridad del régimen jurídico también se refleja en el concepto de dominio público que no sólo cubre las obras que pierden la protección por el paso del tiempo sino que incluye también aquellas en las que no es posible identificar a ese autor o a la obra, a las que por la otra vía sí se les protege. De acuerdo con las normas del derecho de autor, si los productos culturales son parte del dominio público pueden ser usados libremente por todos en la comunidad (copiados, modificados, distribuidos y comunicados públicamente sin la autorización del autor) e incluso apropiados individualmente por cualquiera, puesto que son fuente de 26 Botero Véelez 2008.27 Pineda Camacho, Roberto. 1997. 28 Pineda Camacho, Roberto. 1997.

inspiración y son, en consecuencia, en la lógica del derecho de autor, materia prima para que un “autor” produzca su “obra”.

Esta idea refuerza la asociación del dominio público como un legado o herencia, como pasado común de todos y permite afirmar que el diseño y el afianzamiento del sistema de derecho de autor se construyen también sobre el concepto del dominio público. La dicotomía derecho de autor y dominio público soporta en este régimen jurídico un juego de opuestos en el que las cosas son blancas o negras, hay protección o no la hay, se es original o se copia, el autor como propietario o sin sujeto no hay dominio, etc. En esa confrontación no hay lugar para matices y, por tanto, aunque mientras el derecho de autor se sustenta sobre la idea de la propiedad privada y el dominio público está ubicado en el terreno de la ausencia de propiedad, su eje es el mismo: una idea concreta y única de la propiedad.

A pesar de este contexto actualmente hay comunidades que rescatan su entorno y evidencian que en contra de la visión legal de “propiedad intelectual” del régimen de derecho de autor su cultura se asocia con otros presupuestos diferentes de los del régimen. Tales comunidades alegan que en una sociedad que reconoce la diversidad, su distancia con los presupuestos normativos no puede ser excusa para que se les niegue su diferencia y denuncian que para ellas el dominio público se convierte en una herramienta extraña que permite la indebida apropiación pública.

Para las comunidades la ley no es una herramienta de control de su producción cultural (como sería si respondiera a la lógica del derecho de autor o si el concepto de patrimonio cultural inmaterial lograra un impacto más eficaz) sino que, por el contrario, significa una carta blanca para que otros se apropien de sus creaciones. Para las comunidades la ley es el resultado y mejor prueba de procesos de decisión ilegítimos, puesto que se adoptaron y desarrollaron sin su participación y sin la consideración de su cultura jurídica que hoy por hoy tiene reconocimiento constitucional y por la que exigen respeto.

Hay conciencia de que aunque la aproximación de lo colectivo aparece en las normas positivas con el concepto de Patrimonio Cultural Inmaterial, éste no consigue abordar en forma creativa el problema en tanto se soporta sobre la misma idea de “aristocratismo cultural” del régimen jurídico construido en el siglo XVIII que lo mantiene en las categorías del derecho de autor/dominio público, que no consigue por ejemplo superar siquiera los supuestos de “autoría” para incluir las otras miradas que busca visibilizar.

Sugerimos entonces que nos concentremos en una comunidad concreta, la de los investigadores de música tradicional y folclórica y sus archivos, desde donde sería posible rastrear prácticas acerca de cómo actúan frente a los retos del dominio público que hemos planteado.

Podemos entonces, a partir de esta aproximación, documentar prácticas de la cultura jurídica de estas comunidades (investigadores y archivos) en relación con los colectivos con los que se relacionan para sus estudios y fines de preservación y difusión (comunidades indígenas, raizales, afro, rom, campesinas, etc.). Se puede también identificar el escenario jurídico de estas prácticas que va más allá de las normas de derecho de autor para incluir las herramientas de soft law, su apropiación y forma de utilización en este marco.

Este tipo de aproximación debe permitirnos evidenciar que en comunidades como éstas la idea de equilibrar aquello que es legado de todos de lo que es herencia de unos cuantos es algo que ya se viene haciendo. Un análisis de este tipo también nos permitiría sistematizar lo que se encuentre para invitar a estas comunidades a asociar las medidas jurídicas que están adoptando de forma que sea acorde con sus propias prácticas, en un proceso que permita además equilibrar un marco legal que se muestra insuficiente frente al nuevo sistema legal de reconocimiento y respeto a la diversidad cultural, e incluso que podría establecer mecanismos para adoptar las enseñanzas que han dejado experiencias exitosas de otras comunidades (como la del software libre en la aplicación de mecanismos alternativos de derecho) para abordar los vacíos legales en marcos culturales concretos.

Este trabajo que profundice sobre las bases teóricas y prácticas de la posible aproximación que elabore los detalles de la misma está aún pendiente. Trabajar en una opción que analice particularmente la problemática con visos regionales, Latinoamérica con sus especificidades; comparada, que permita identificar fortalezas y debilidades de las experiencias extranjeras; y en la que se vean reflejadas las comunidades propias de académicos, científicos, archiveros, bibliotecarios, estudiantes, etc., quienes tienen una gran responsabilidad en este campo concreto, es una ruta de trabajo interesante y necesaria para reflejar y ofrecer propuestas en este entorno específico.

Bibliografía

Blake, Janet. “On defining the cultural heritage”. 49 International & Comparative Law Quarterly. Glasgow, UK. 2000. pp 61-85.Botero, Carolina y Vélez, Juliana, “El puente está quebrado ¿con qué lo curaremos?, ¿Puede el concepto de Patrimonio Cultural Inmaterial en Colombia cubrir las necesidades de las creaciones culturales de las comunidades olvidadas en el sistema de derecho de autor?”, Revista Veredas, 2, Escola Superior Dom Helder Cámara, Brasil, Octubre 2008.Fauchart, Emmanuelle y Von Hippel, Eric. “Norms-based intellectual property systems: the Case of French chefs”, MIT Sloan School of Management, Working Paper 4576-06, 2006. Puede consultarse en http://web.mit.edu/evhippel/www/papers/vonhippelfauchart2006.pdfFeld, Steven, “A Sweet Lullaby for World Music”, Duke University Press, Public Culture, Volumen 12, Número 1, 2000. pp 145- 171. Puede consularse en: http://www.socialresearch.newschool.edu/publicculture/backissues/pc30/feld.htmlGilard, Jaques, traducido por Rafael Salcedo Castañeda, “¿Crescencio o Don Toba?, falsos interrogantes y verdaderas respuestas sobre el vallenato”. Huellas, Revista de la Universidad del Norte, Barranquilla abril 1994, pp 28 - 34. Puede consultarse en; http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/BDC296.pdf Hardison, Preston, “Indigenous Peoples and the Commons”, On the Commons, Noviembre, 2006.Kirshenblatt-Gimblett, Barbara. “Intangible Heritage as Metacultural Production”, Museum International, 2004, pp 52–65. Disponible en: http://www.blackwell-synergy.com/doi/abs/10.1111/j.1350-0775.2004.00458.x?journalCode=muse

Lessig, Lawrence y otros, “Against perpetual copyright”, wiki de producción colaborativa en construcción que se puede consultar en http://wiki.lessig.org/index.php/Against_perpetual_copyright Martín Barbero, Jesús. “De los medios y las mediaciones”, Convenio Andrés Bello, Editorial Gustavo Gili S.A., Bogotá, 2003.Meintjes, Louise. (1990) “Paul Simon´s Graceland, South Africa, and the Mediation of Musical Meaning”, Ethnomusicology, Vol. 34, No.1, pp 37-73. Versión en línea en http://links.jstor.org/sici?sici=0014-1836(199024)34%3A1%3C37%3APSGSAA%3E2.0.CO%3B2-COchoa, Ana María, Conferencia en la Universidad de los Andes abril de 2008, inédito.Ochoa, Ana María, “García Márquez, macondismo and the soundscapes of vallenato”, Revista Popular Music, Cambridge University Press, 2005, páginas 207 a 222.Paterson, R. K., & Karjala, D. S. (2003). “Looking beyond intellectual property in resolving protection of the intangible cultural heritage of indigenous peoples”. Cardozo Journal of International and Comparative Law, 11, 633- 670. Pineda Camacho, Roberto.“La Constitución de 1991 y la perspectiva del multiculturalismo en Colombia”, Alteridades, 7 (14). 1997, pp 107-129. En: http://www.uam-antropologia.info/alteridades/alt14-7-pineda.pdfPosey, Darrell A, y Dutfield, Graham. “Beyond Intellectual Property, Toward tradicional resource rights for indigenous peoples and local communities”, IDRC, 1996, puede consultarse en: http://www.idrc.ca/en/ev-9327-201-1-DO_TOPIC.html Seeger, Anthony, “Ethnomusicology and music law”, Society for Ethnomusicology, Board of Trustees of the University of Illinois, 1992.Seeger, Anthony, “I found it how can I use it?, dealling with the ethical and legal constraints of Information Access”, ISMIR, Keynote Speech, 2003. Disponible en http://ismir2003.ismir.net/papers/Seeger.PDF. Stallman, Richard, “The GNU Operating System and the Free Software Movement”, en “Open Sources: Voices from the Open Source Revolution”, primera edición, Editorial O’reilly, enero 1999. Puede consultarse en: http://oreilly.com/catalog/opensources/book/stallman.html Stallman, Richard, entrevista con Byte, conducida por David Beltz y Jon Edwards, julio 1986. Puede consultarse en: http://www.gnu.org/gnu/byte-interview.html