“la medida cautelar de apremio personal total que …
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
CARRERA DE DERECHO
“LA MEDIDA CAUTELAR DE APREMIO PERSONAL TOTAL QUE RECAE
SOBRE LOS DEUDORES DE ALIMENTOS ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO
137 DEL COGEP, EN EL MARCO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”
AUTORA: SANDRA YADIRA PINCAY GARCÍA
TUTOR: AB. EDUARDO ALFREDO ARGUDO NEVÁREZ
Guayaquil, abril, 2021
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO
ANEXO XI.- FICHA DE REGISTRO DE TRABAJO DE TITULACIÓN
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TRABAJO DE TITULACIÓN
TÍTULO Y SUBTÍTULO: LA MEDIDA CAUTELAR DE APREMIO PERSONAL TOTAL QUE RECAE SOBRE LOS DEUDORES DE ALIMENTOS ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 137 DEL COGEP, EN EL MARCO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
AUTOR: PINCAY GARCÍA SANDRA YADIRA
TUTOR: REVISOR:
AB. ARGUDO NEVÁREZ EDUARDO ALFREDO AB. ENRIQUEZ TOALA SILVIO
INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD: JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
ESPECIALIDAD: DERECHO
GRADO OBTENIDO: TERCEL NIVEL
FECHA DE PUBLICACIÓN: ABRIL, 2021 No. DE PÁGINAS: 99
ÁREAS TEMÁTICAS: FAMILIA
PALABRAS CLAVES/ KEYWORDS: Alimentos, familia, apremio, obligación, sustitutiva.
RESUMEN: La finalidad de mi trabajo de investigación es analizar la mejor alternativa, para alimentado y alimentante, para el cumplimiento mensual de las pensiones alimenticias, y que no necesariamente el apremio personal total es la solución al incumplimiento el pago, por eso realizaré una investigación exhaustiva para encontrar una propuesta diferente.
Dentro de los juicios de alimentos, pragmáticamente se acostumbra que privar de libertad es la solución para los menores de edad, empero omitir los derechos humanos de todos los involucrados, por consecuente constatar los argumentos que sustenta mi teoría de una medida sustitutiva al
apremio personal, promovería al sistema judicial; disminuyendo la cantidad de personas privadas de libertad en las cárceles y consiguiendo que se brinde la prestación alimenticia en el tiempo adecuado.
ABSTRACT
The purpose of my research work is to analyze the best alternative, to feed and feed, for the monthly fulfillment of alimony, and that not necessarily the total people pressure is the solution to non-payment of payment, so I will carry out an exhaustive investigation to find a different proposition.
Within food trials, it is pragmatically customary that depriving liberty is the solution for minors, however omitting the human rights of all those involved, consequently confirming the arguments that support my theory of a substitute measure for personal constraint, promote the judicial system; reducing the number of people deprived of liberty in prisons and ensuring that food benefits are provided at the appropriate time.
ADJUNTO PDF: SI X NO
CONTACTO CON AUTOR/ES: Teléfono: 0991270307 E-mail: [email protected]
CONTACTO CON LA INSTITUCIÓN: Nombre:
Teléfono:
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ANEXO XII.- DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y DE AUTORIZACIÓN DE LICENCIA GRATUITA
INTRANSFERIBLE Y NO EXCLUSIVA PARA EL USO NO COMERCIAL DE LA OBRA CON FINES NO
ACADÉMICOS
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITÍCAS
CARRERA DE DERECHO
LICENCIA GRATUITA INTRANSFERIBLE Y NO COMERCIAL DE LA OBRA CON FINES NO ACADÉMICOS
Yo, PINCAY GARCÍA SANDRA YADIRA, con C.I. No. 09926063322, certifico que los contenidos desarrollados en este trabajo de titulación, cuyo título es “LA MEDIDA CAUTELAR DE APREMIO PERSONAL TOTAL QUE RECAE SOBRE LOS DEUDORES DE ALIMENTOS ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 137 DEL COGEP, EN EL MARCO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA” son de mi absoluta propiedad y responsabilidad, en conformidad al Artículo 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN*, autorizo la utilización de una licencia gratuita intransferible, para el uso no comercial de la presente obra a favor de la Universidad de Guayaquil.
SANDRA YADIRA PINCAY GARCIA C.I. No. 0926063322
CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN (Registro Oficial n. 899-Dic/2016) Artículo 114.- De los titulares de derechos de obras creadas en las instituciones de educación superior y centros educativos.- En el caso de las obras creadas en centros educativos, universidades, escuelas politécnicas, institutos superiores técnicos, tecnológicos, pedagógicos, de artes y los conservatorios superiores, e institutos públicos de investigación como resultado de su actividad académica o de investigación tales como trabajos de titulación, proyectos de investigación o innovación, artículos académicos, u otros análogos, sin perjuicio de que pueda existir relación de dependencia, la titularidad de los derechos patrimoniales corresponderá a los autores. Sin embargo, el establecimiento tendrá una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra con fines académicos.
I
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a mis padres, Fresia García Rivas y Zenen Pincay Aguilera,
quienes con su amor, esfuerzo y apoyo incondicional me han ayudado a cumplir
esta meta, ellos ha sido mi pilar fundamental a lo largo de mi vida y de toda la
carrera universitaria, sin su apoyo no lo hubiera logrado.
A mis hijas: Dayana Tahis, María Sol y María José Jiménez Pincay, ya que ellas
han sido mi inspiración y son el motivo por el cual deseo salir adelante y ser una
excelente profesional.
A mis hermanas y hermanos, ya que de una u otra forma me han brindado su
apoyo incondicional.
II
AGRADECIMIENTO
Primero agradezco a Dios por haberme dado salud y sabiduría para poder
alcanzar esta meta.
A toda mi familia por su apoyo y amor incondicional.
A mis docentes, quienes con sus conocimientos hicieron que pueda crecer como
profesional, gracias por la paciencia y apoyo incondicional.
Al Ab. Eduardo Argudo Nevárez, Tutor de Tesis, por su valiosa guía, enseñanzas
y colaboración durante el desarrollo del trabajo de investigación.
III
Contenido DEDICATORIA .................................................................................................................................. I
AGRADECIMIENTO ........................................................................................................................ II
ABSTRACT .................................................................................................................................... VIII
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... - 1 -
1. CAPITULO I .......................................................................................................................... - 3 -
1.1. Planteamiento del problema ................................................................... - 3 -
1.2. Formulación del problema ...................................................................... - 5 -
1.3. Sistematización del problema ............................................................................. - 5 -
1.4. Objetivos generales y específicos .......................................................... - 6 -
1.4.1. Objetivo general .................................................................................................. - 6 -
1.4.2. Objetivos específicos ........................................................................................ - 6 -
1.5. Justificación e importancia ..................................................................... - 6 -
Capítulo II ..................................................................................................................................... - 8 -
2. MARCO REFERENCIAL .................................................................................................... - 8 -
2.1. Estudio del arte ...................................................................................... - 8 -
2.2. MARCO TEÓRICO................................................................................. - 9 -
2.2.1. Antecedentes ....................................................................................................... - 9 -
2.2.2. Tutela judicial efectiva .................................................................................... - 12 -
2.2.4. Interés Superior del Niño ............................................................................... - 14 -
2.2.5. Derecho de alimentos ..................................................................................... - 14 -
2.2.6. Características del derecho de alimentos ................................................. - 15 -
2.2.7. Obligación alimentaria .................................................................................... - 17 -
2.2.8. Principios de la obligación ............................................................................ - 19 -
2.2.9. Apremio personal por falta de pago en pensiones alimenticias en el
Ecuador ............................................................................................................................... - 20 -
2.2.10. Apremio personal ......................................................................................... - 22 -
2.2.11. Alimentante y alimentario .......................................................................... - 23 -
2.2.12. Pensión alimenticia ...................................................................................... - 23 -
2.2.13. Alimentos........................................................................................................ - 24 -
2.2.14. Clasificación de los alimentos .................................................................. - 24 -
2.2.15. Obligación alimentaria ................................................................................ - 26 -
IV
2.2.16. Fundamentación jurídica del apremio personal como medida cautelar
- 26 -
2.2.17. Respecto a la obligación alimentaria ...................................................... - 28 -
2.3. MARCO CONCEPTUAL ...................................................................... - 29 -
2.3.1. Familia ................................................................................................................. - 29 -
2.3.2. Derecho ............................................................................................................... - 30 -
2.3.3. Derechos ............................................................................................................. - 31 -
2.3.4. Norma .................................................................................................................. - 31 -
2.3.5. Justicia ................................................................................................................ - 31 -
2.3.6. Derecho de Familia .......................................................................................... - 32 -
2.3.7. Pensión alimenticia .......................................................................................... - 32 -
2.3.8. Alimentos............................................................................................................ - 34 -
2.3.9. Adolescencia ..................................................................................................... - 34 -
2.3.10. Alimentado ..................................................................................................... - 35 -
2.3.11. Apremio ........................................................................................................... - 35 -
2.3.12. Apremio total ................................................................................................. - 35 -
2.3.13. Obligados a cumplir con la obligación ................................................... - 36 -
2.4. MARCO LEGAL ................................................................................... - 37 -
2.2.1. Normativa vigente sobre derechos de niñas, niños y adolescentes y el
principio de interés superior ......................................................................................... - 37 -
2.2.2. Concordancia con la Constitución de la República del Ecuador ............. - 38 -
2.2.3. Normas que rigen el derecho de alimentos ................................................... - 40 -
3. CAPÍTULO III ...................................................................................................................... - 42 -
3.1. Metodología .................................................................................................................. - 42 -
3.1.1. Materiales utilizados ......................................................................... - 42 -
3.1.2. Métodos ............................................................................................ - 43 -
3.1.2.1. Método Científico ......................................................................................... - 43 -
3.1.2.2. Método Inductivo .......................................................................................... - 43 -
3.1.2.3. Método Deductivo ........................................................................................ - 44 -
3.1.2.1. Método Analítico ........................................................................................... - 44 -
3.1.2.2. Método Histórico .......................................................................................... - 45 -
3.1.2.3. Método Hermenéutico ................................................................................. - 45 -
3.1.2.4. Técnicas e instrumentos ............................................................................ - 46 -
V
4. CAPÍTULO IV ..................................................................................................................... - 57 -
4.1. Propuesta ............................................................................................. - 57 -
4.1.1. Antecedentes ..................................................................................................... - 57 -
4.1.2. Desarrollo ........................................................................................................... - 58 -
4.1.3. Resultados y discusión .................................................................................. - 59 -
4.2. Cronograma de actividades ................................................................. - 60 -
4.3. Presupuesto ......................................................................................... - 60 -
4.4. Conclusiones ........................................................................................ - 62 -
4.5. Recomendaciones................................................................................ - 64 -
4.6. Bibliografía ........................................................................................... - 65 -
ANEXOS ........................................................................................................ - 70 -
VI
ÍNDICE DE ANEXOS
ANEXO IV.- INFORME DE AVANCE DE LA GESTIÓN TUTORIAL ..................................... 70
VII
ANEXO XIII.- RESUMEN DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
CARRERA DE DERECHO
“LA MEDIDA CAUTELAR DE APREMIO PERSONAL TOTAL QUE RECAE SOBRE LOS DEUDORES DE ALIMENTOS ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 137 DEL COGEP, EN EL MARCO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”
Autor: Sandra Yadira Pincay García Tutor: Ab. Eduardo Argudo Nevárez RESUMEN La finalidad de mi trabajo de investigación es analizar la mejor
alternativa, para alimentado y alimentante, para el cumplimiento mensual de las
pensiones alimenticias, y que no necesariamente el apremio personal total es la
solución al incumplimiento el pago, por eso realizaré una investigación exhaustiva
para encontrar una propuesta diferente.
Dentro de los juicios de alimentos, pragmáticamente se acostumbra que privar de
libertad es la solución para los menores de edad, empero omitir los derechos
humanos de todos los involucrados, por consecuente constatar los argumentos que
sustenta mi teoría de una medida sustitutiva al apremio personal, promovería al
sistema judicial; disminuyendo la cantidad de personas privadas de libertad en las
cárceles y consiguiendo que se brinde la prestación alimenticia en el tiempo
adecuado
Palabras claves:
Alimentos, familia, apremio, obligación, sustitutiva.
VIII
ANEXO XIV.- RESUMEN DEL TRABAJO DE TITULACIÓN (INGLÉS)
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
CARRERA DE DERECHO
“THE PRECAUTIONARY MEASURE OF TOTAL PERSONAL CONSTRAINT THAT FALLS ON MAINTENANCE DEBTORS ESTABLISHED IN ARTICLE 137 OF THE COGEP WITHIN THE FRAMEWORK OF EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION”
Author: Sandra Yadira Pincay García Tutor: Ab. Eduardo Argudo Nevárez
ABSTRACT
The purpose of my research work is to analyze the best alternative, to feed and feed,
for the monthly fulfillment of alimony, and that not necessarily the total people
pressure is the solution to non-payment of payment, so I will carry out an exhaustive
investigation to find a different proposition.
Within food trials, it is pragmatically customary that depriving liberty is the solution
for minors, however omitting the human rights of all those involved, consequently
confirming the arguments that support my theory of a substitute measure for
personal constraint, promote the judicial system; reducing the number of people
deprived of liberty in prisons and ensuring that food benefits are provided at the
appropriate time.
Keywords:
Food, family, constraint, obligation, substitute.
- 1 -
INTRODUCCIÓN
El derecho de alimentos, como figura jurídica, menciona que la normativa tiene
como objetivo salvaguardar el desarrollo pleno, respecto con quienes se mantiene
un vínculo completo1, y más aún cuando te interponen judicialmente la obligación
de prestar alimentos, asumir esta responsabilidad permite el goce pacifico de una
vida digna para los menores de edad. Cuando existe el incumplimiento de esta
obligación, la legislación ecuatoriana abarca el apremio persona total, o parcial2,
como medida última para obligar a cumplir con lo adeudado.
Se limita el derecho a la libre movilización y a la libertad, lo cual connota no poseer
una vida digna ni con capacidad física para poder trabajar y generar ingresos
económicos, por eso en mi trabajo de titulación busco proponer una medida
alternativa en beneficio de ambas partes, por vulnerar Derechos de los niños, niñas
y adolescentes, además de efectivizar que el Estado ecuatoriano respeta la dignidad
humana en todas sus actuaciones.
Es así como en el capítulo I efectuó un análisis del problema que acarrea aplicar un
apremio personal total en los alimentantes, delimitando la circunscripción territorial
para ser objeto de estudio, además de la dirección que llevará esta investigación.
Dentro de capítulo II incluí el análisis e investigación detallada de los antecedentes,
en el ámbito procesal con la tutela judicial efectiva, además de los conceptos de
derecho familiar, y como la institución del apremio personal no logra siempre los
1 Legal, afectivo y consanguíneo 2 Sentencia N0. 012-17-SIN-CC de la Corte Constitucional)
- 2 -
resultados esperados; con los aspectos legales en la aplicación material de la
normativa vigente.
En el capítulo III realizo una descripción de todo el esquema que me permitió dirigir
mi investigación en el marco metodológico, con los métodos y técnicas empleadas
para recopilar información.
Y finalmente, en el capítulo IV expongo la propuesta que me ha permitido, toda la
información analizada e identificada como pertinente, para el estudio de tema,
logrando una sugerencia de una solución para el sistema judicial ecuatoriano,
juntamente con instituciones públicas y privadas, donde todos se beneficien;
complementado con las conclusiones y recomendaciones que dio como resultado
la investigación jurídica.
- 3 -
1. CAPITULO I
1.1. Planteamiento del problema
En el estado Ecuatoriano las cifras por juicio de alimentos son sumamente
significantes y altas, por lo cual no es de extrañarse que la normativa ampara con
un especial énfasis a los niños, niñas y adolescentes para que puedan tener el goce
efectivo de sus derechos, claro es que un planteamiento es la finalidad del
ordenamiento jurídico, lo cual en la materialidad de los sucesos concurren en actos
totalmente opuestos, como es el caso de mi temática abordada, cuando el
alimentante no cumple con la pensión alimenticia fijada en la resolución emanada
por un juez o jueza de las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia a lo disperso en el territorio ecuatoriano. Es aquí donde se presente
una lesión a los derechos de los menores de edad dado que no cuentan con el
sustento económico del progenitor encargado de brindarle los alimentos, donde
ingresa esta figura jurídica del apremio personal total en contra de los mismos, pero
aquí es donde hago hincapié en sí los alimentantes gozando su pleno derecho de
libertad no cumplen con esta obligación en peores condiciones lo harán
encontrándose en centros de privación de libertad, claro se puede acotar que
existen los obligados subsidiarios pero ahí es al punto que quiero debatir, los
responsables de brindarles un ámbito sano y que les permita su pleno desarrollo en
todas la áreas son los progenitores, cuando se presenta los casos en que los padres
disolvieron el vínculo matrimonial o dieron fin a la relación sentimental y afectiva que
tenían, es que deben acudir a los juzgados para establecer la pensión de alimentos
para los hijos en común entre las partes, en donde se establece que una de los dos,
- 4 -
por lo general se designa al padre, que pase periódicamente un valor monetario fijo
en base a los ingresos que posea, y la otra persona, comúnmente la madre, es
quien se encarga de la crianza, logrando así que brinden una crianza equitativa al
niño, niña o adolescente. Por eso expreso el alimentante debe cumplir con su
obligación, y en el capítulo que abarca la propuesta ahí explicaré cual es la posible
solución a esta problemática.
Además que privando de libertad al progenitor que tiene la obligación de pasar
los alimentos se realiza una vulneración indirecta al infante o adolescente en el
pleno desarrollo de su integridad psíquica, el cual es un derecho humano
consagrado tanto en tratados internacionales como en la Constitución del Ecuador,
por consecuente se debe recalcar que una posible opción que se debería
implementar es de intercambiar las responsabilidad de cada progenitor, es decir que
si el padre que no posee ingresos para pasar mensualmente la pensión alimenticia
a su hijo o hija, entonces se le asigne la responsabilidad de la crianza, claramente
sin apartar al menor de edad de su madre, lo cual puede sonar impactante al lector
a primera vista pero entendiéndolo en el sentido contextual y teleológico se debe
tener como prioridad el interés superior del niño, esta propuesta de solución la
abordaré más adelante.
La cuestión primordial es que existen leyes que protegen los derechos humanos
de los niños, niñas y adolescentes para tener un desarrollo pleno de su entorno, lo
cual es responsabilidad del Estado, la sociedad y en especial de su familia, de los
ascendientes directos en primer grado de consanguinidad, a los cuales en nuestra
sociedad ecuatoriana se les tiene nociones pre concebidas, en el sentido que
- 5 -
usualmente se denota comentarios negativos a los padres o en el tiempo de
convivencia con los mismos, claro está que no es excusa para el comportamiento
de los mismos, pero con la praxis si se debería influir en un cambio a estos patrones
conductuales.
1.2. Formulación del problema
¿Afecta a la tutela judicial efectiva, con interponer la medida cautelar de apremio
personal total que recae sobre los deudores de alimentos, establecida en el artículo
137 del COGEP?
1.3. Sistematización del problema
Es así como nacen las siguientes subpreguntas que sistematizan el problema
planteado:
1.3.1. ¿Qué es el derecho a alimentos para niños, niñas y adolescentes?
1.3.2. ¿Qué es la Tutela Efectiva Judicial de los Derechos?
1.3.3. ¿Qué es la Medida Cautelar de Apremio Personal?
1.3.4. ¿Cómo el apremio personal de los alimentantes lesiona los derechos de
los titulares de alimentos?
1.3.5. ¿Qué consecuencias que trae consigo el apremio personal total?
1.3.6. ¿En qué casos concretos se ha lesionado el derecho de los titulares de
alimentos cuando se ha dispuesto el apremio personal de los
alimentantes?
- 6 -
1.4. Objetivos generales y específicos
1.4.1. Objetivo general
Determinar si la medida cautelar de apremio personal total que recae sobre los
deudores de alimentos establecida en el artículo 137 del COGEP afecta la tutela
efectiva de los derechos
1.4.2. Objetivos específicos
1.4.2.1. Conceptualizar y analizar qué es el derecho a alimentos para niños,
niñas y adolescentes;
1.4.2.2. Conceptualizar qué es la Tutela Efectiva Judicial de los Derechos
1.4.2.3. Conceptualizar qué es la Medida Cautelar de Apremio Personal
1.4.2.4. Determinar cómo el apremio personal de los alimentantes lesiona los
derechos de los titulares de alimentos
1.4.2.5. Señalar las consecuencias que trae consigo el apremio personal total
1.5. Justificación e importancia
Esta investigación se ha escogido para dar a conocer que por causa de
incumplimiento en el pago de pensiones alimenticias se vulneran los derechos del
alimentado creando una incongruencia con la tutela judicial efectiva, en aras del
interés superior del niño, niña o adolescente, y evitar esta afectación logrando
implementar la mejor opción que es la aplicación de una medida sustitutiva que sea
conveniente y evitar continuar gozando plenamente sus derechos los menores de
edad.
- 7 -
Los derechos de las niñas, niños y adolescentes no se pueden ver perjudicados
por causa de incumplimiento en el pago de su pensión alimenticia, como tampoco
incrementar la gravedad del asunto porque recordemos que las responsabilidades
de los padres respecto a su hijos no solo es económica, y en un supuesto que, por
lo usual son los papás, tiene la obligación de prestar mensualmente un valor
monetario para cubrir la pensión de alimentos fijada en una resolución, y la
contraparte, en la mayoría de caso la madre posee la tenencia, cumple sus
obligaciones en la crianza del menor de edad y ésta posee una estabilidad laboral
se debería realizar un intercambio de roles, propuesta que vamos a tratar con
profundidad más adelante en la elaboración del capítulo IV de esta investigación
jurídica.
La preponderante en la materialidad del asunto es que el menor de edad no
continúe afectado por circunstancias ajenas a su voluntad, que sus padres cumplan
con sus obligaciones respecto al mismo, y entender que privar de libertad al
obligado a prestar alimentos no contribuye a dar solución al problema y por
consecuente tampoco a la tutela judicial efectiva, dado que coarta cualquier
posibilidad de generar ingresos o suplir su obligación con otros actos como
mencioné en líneas superiores, lo que en la realidad tiene un impacto negativo y un
no efectivo goce de los derechos que poseen los alimentados por parte de una
normativa que no entiende los resultados a largo plazo.
- 8 -
Capítulo II
2. MARCO REFERENCIAL
2.1. Estudio del arte
En el año 2019 la abogada Lidis Jimena Rea Flores realiza un proyecto de
investigación denominado: “Análisis histórico comparativo del procedimiento de
apremio personal por mora en el pago de pensiones alimenticias, para niños, niñas
y adolescentes” donde llegó a la siguiente conclusión:
“En el trascurso del tiempo se ha evidenciado la creación de nuevas normas y
reglamentos para evitar la vulneración del derecho de alimentos, mismas que no
han surtido el efecto deseado es así que en el año 2017 la Corte Constitucional
declara Inconstitucional el art 137 de Código General de Procesos ,en el que se
ordenaba el apremio personal por deuda de alimentos, cambiándolo a que si el
padre o madre deben 2 o más pensiones alimenticias el Juez llamara a una
audiencia, para que el obligado a prestar alimentos pueda presentar evidencia del
porque no ha pagado las pensiones y se pueda llegar a un acuerdo de pago, esta
situación ha generado que los padres le tomen el tema de pagar alimentos no como
una prioridad sino como un tema secundario en su diario vivir” (Rea Flores, 2019).
Tenemos también como antecedente puedo mencionar que el autor Johnny
Alvarado en su trabajo de investigación titulado Interés superior del menor contra el
apremio personal “se ha logrado demostrar que efectivamente existe la incidencia
de la negligencia de parte de los deudores de alimentos respecto a sus obligaciones
como sujetos pasivos del derecho de alimentos, pero que, a su vez, las leyes
- 9 -
trasgreden otros derechos adherentes a su situación como ciudadanos, ya que al
estar en mora y tras expedirse la boleta de apremio en su contra, ellos deberán
renunciar a la posibilidad de trabajar durante un determinado tiempo. Aunque se
pensó en una solución, esta podría seguir siendo insuficiente en la velación de
derechos del deudor, por lo que se propuso una alternativa y las encuestas nos han
permitido ver que la ciudadanía común y los profesionales estarían de acuerdo con
ampliar esta Resolución dictada anteriormente, dando una segunda opción al
alcance, tanto de Abogados en el libre ejercicio, como de los jueces” (Alvarado Tello,
2020).
Asimismo, Andrea Auz expresa en su obra “Estudios de los efectos al apremio
personal por el impago de pensiones alimenticias” que “El derecho a la libertad es
uno de los principales derechos que posee el ser humano por lo cual el mismo debe
ser respetado, por lo tanto debemos darnos cuenta que si es una garantía
importante dicho derecho darnos cuenta que el alimentante al estar privado de la
misma no podrá cumplir con sus labores como deudor y padre”.
2.2. MARCO TEÓRICO
2.2.1. Antecedentes
El Derecho de Alimentos en nuestro país, remonta al año 1861, cuando el país
decide guiarse con el modelo del código civil chileno para que entra en vigencia
nuestra normativa adecuada; posteriormente, en el año 1889, por tercera ocasión
existe un Código Civil en los antecedentes ecuatorianos, el cual manifestaba están
obligados a prestar alimentos desde hijos legítimos a los ilegítimos. Avanzando con
el Código de Menores, con este fue el inicio completo en el ámbito de niñez y
- 10 -
adolescencia, el mismo estuvo estructurado de diversos ajustes en el intervalo de
tiempo de los años 1938 y 1992, en el que se establece el texto de la Convención
sobre el Derecho de los niños, que se despachó en 1990. Diez años más tarde,
entra en vigor el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, del que existen una
cantidad de reformas constitucionales promulgadas en el intervalo de tiempo de los
años 1996 y 19983. Paralelamente con la Constitución de Montecristi del año 2008,
se afianza el principio de responsabilidad simultanea del Estado, favoreciendo así
diversas instituciones jurídicas determinadas4.
En lo concerniente al Apremio, bajo el manto Constitucional en nuestro país está
prohibido desde el año 1929 la prisión por deudas, empero en la Constitución del
año 1946 se exceptúa la deuda de las prestaciones de alimentos, carácter inicial de
la presencia de esta norma en Ecuador, plasmado en la Constitución de Montecristi,
adicionando los convenios y tratados internacionales ratificados por el país.
La normativa que rige en el presente la parte procesal en Ecuador es el COGEP5,
para el interés del estudio recalco el contenido del artículo 137, que manifiesta
respecto al Apremio por alimentos, detallando que se presenta en el plano
jurisdiccional a petición de la parte interesada, y verificando el incumplimiento de la
prestación, además del apremio durante 30 días adicionando la prohibición de salida
del país y sancionando la repetición del incumplimiento, el apremio puede ser hasta
3 Donde se presentan connotaciones interesantes y prometedoras, por mencionar la regulación de la adopción y el acogimiento familiar e institucional 4 La patria potestad, alimentos y responsabilidad penal juvenil, por mencionar algunas. 5 Código Orgánico General del Procesos
- 11 -
de 180 días. Contiene la solución de pago correspondiente al alimentante, con el
objetivo de cautelar el derecho del alimentado6.
En la normativa que establece el ámbito de menores, el Código de la Niñez y
Adolescencia, en su articulado número 22, reitera lo establecido por el COGEP,
pero incrementando el hecho de que además existe una responsabilidad pareja con
los subsidiarios establecidos por el legitimado activo en la petición inicial7.
Empero de la normativa ecuatoriana para resolver la incertidumbre sobre el
apremio personal respecto al alimentante, existe el apremio parcial, dependiendo
de la situación, considerando también el grillete electrónico, no obstante en los dos
casos se pueden presentar problemas en el cumplimiento de las actividades
cotidianas de la persona con privación de libertad8.
Respecto de lo antes mencionado podemos deducir que el derecho de alimentos
al igual que la obligación de las partes (padre y madre) de prestarles protección y
velar por la integridad del infante no es algo que se ha establecido en la actualidad,
sino que es algo que se remonta desde la antigüedad a pesar de que no se haya
establecido debidamente en un código, la moralidad y las costumbres de la familia
se constituían para que se dé el amparo de los hijos.
Podemos destacar que al momento de introducir las normas textuales para el
amparo de los derechos de un menor se han tomado como modelo leyes de otros
6 Además del apremio parcial y la implementación de dispositivos electrónicos 7 (Asamblea Nacional, 2003) 8 Por mencionar el apremio parcial, se ingresa a prisión durante un periodo de tiempo señalado, pero estos sitios se encuentran en circunscripciones pobladas, emergiendo circunstancias como el distanciamiento del centro con la plaza donde labora.
- 12 -
países y también vivencias de nuestro país, a su vez con el pasar del tiempo se han
ido modificando de acuerdo a las necesidades que se presenten.
2.2.2. Tutela judicial efectiva
El artículo 75 de la Constitución, determina que “las personas tienen derecho al
acceso gratuito y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, la misma que debe sujetarse a los principios de inmediación y celeridad.
Para José García la tutela judicial efectiva es el derecho al libre acceso a los jueces
y tribunales de justicia, obtener un fallo, a que el fallo se cumpla a fin de que el
ciudadano afectado sea repuesto en su derecho y compensado si hubiere lugar a
ello por el daño sufrido” (Pallares, 2019).
En la Declaración Universal de Derechos humanos establece textualmente en su
artículo 10 lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal” (Declaración Universal de Derechos
Humanos, 1948).
La tutela judicial no es otra cosa que el auxilio que se le otorga a todos los
ciudadanos de un estado para hacer garantizar sus derechos y obligaciones
mediante el órgano jurisdiccional que es el ente encargado de dar el cumplimiento
firme y textual de las normas jurídicas tal cual se encuentran señaladas en las
diversas leyes que se han creado a lo largo del tiempo.
- 13 -
2.2.3. Familia
9Gráfico No. 1
El autor contemporáneo Fuentevilla Conceptúa: "El derecho familiar es un
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los miembros de una
familia, entre sí, y los que éstos tienen con otras familias, con la sociedad y el
Estado" (Fuentevilla, 2017).
Para la jurista Sara Montero el derecho familiar es " el conjunto de normas
jurídicas de derecho privado y de interés público que regulan la constitución, la
organización y la disolución de las relaciones familiares" (Montero, 2017)
Se entiende por familia a la agrupación de personas que viven bajo un mismo
techo con relación sanguínea y a su vez afectiva en otros casos se denominan
parientes a quienes han sido acogidos por medio de la adopción u orden judicial.
La familia es quien se encarga de brindar los cuidados necesarios de los niños
que se hayan concebido dentro del hogar, en varias definiciones que han sido
9 (Pincay García , 2021)
FA
MIL
IA Padre
Madre
Hijos
- 14 -
menoscabadas debemos recalcar que la familia es el eje para el establecimiento la
sociedad y la estructura del estado.
2.2.4. Interés Superior del Niño
Se trata de una garantía de que los menores tienen derecho a que, antes de
tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan
sus derechos y no las que los conculquen. Así, se tratan de superar dos posiciones
extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman
decisiones referidas a menores, por un lado, y el paternalismo de las autoridades,
por otro el interés superior del menor es un concepto triple: es un derecho, un
principio y una norma de procedimiento” (TORRECUADRADA GARCIA-LOZANO,
2016).
Como se establece en el concepto anterior el interés superior del niño es el
principio que fundamenta el derecho de alimentos, el de cuidado y resguardo de
cada menor es el eje que se debe priorizar al momento de dictar un fallo puesto que
el deber de los jueces en materia de familia, niñez y adolescencia es garantizar la
plena protección de los tutelares del derecho.
2.2.5. Derecho de alimentos
“El derecho de alimentos es aquel que la ley otorga a una persona en cuya virtud
está facultada para reclamar de otra con la cual, generalmente, le liga un vínculo de
parentesco, los bienes necesarios para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social. Este derecho no sólo comprende los alimentos
propiamente, sino también otras prestaciones como vestuario, habitación. En el
caso de los beneficiarios menores de 21 años incluyen la obligación de proporcionar
- 15 -
la enseñanza básica y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Sin
embargo, la obligación de otorgar alimentos a los descendientes o hermanos sólo
rige hasta que cumplan 18 años. Pero se extiende hasta los 21 años si están
estudiando alguna profesión u oficio, caso en el cual los alimentos comprenden
también la obligación de proporcionar la enseñanza de la profesión u oficio.
Además, permanece vigente en caso que les afecte alguna incapacidad física o
mental que les impida subsistir por sí mismos o que por otra razón el juez considere
que los alimentos son indispensables para su subsistencia” (Parra Diaz, 2016).
El derecho de alimentos se le ha sido concedido al infante o puberto desde que
se encuentra en el vientre de la madre, por lo tanto dentro de los conceptos que se
han ido analizando dentro de esta investigación el sujeto quien debe prestar
alimentos mediante una remuneración económica a los hijos menores que se
encuentren en estado de filiación y dependencia como lo ha establecido los
legisladores en las normas deberá ser quien se halle en un estado económico
estable para proveer alimentos, si bien es cierto de acuerdo a las teorías antes
expuestas el termino alimentos no solo abarca el tema alimenticio sino también se
considera los atuendos, salud, enseñanza, recreación, entre otros factores que
necesite el niño a lo largo de su crecimiento.
2.2.6. Características del derecho de alimentos
Las principales características de este Derecho son su irrenunciabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad, además de no admitir compensación ni
reembolso de lo pagado, salvo excepciones en las que haya pensiones fijadas con
anterioridad; todo esto dictado en la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código
- 16 -
de la Niñez y Adolescencia, en su enumerado 3. Por consiguiente, se concluye que
este derecho es sumamente personal y es inherente a la persona, por lo que solo
el beneficiario es apto de disfrutarlo; y el Estado se adhiere la obligación de actuar
en aras de garantizar este derecho por ser de carácter público, y como se expuso
previamente, en esto se funda la organización social” (Baqueiro Rojas, 2019).
Gráfico No. 210.
A. Intransferible:
Al ser este derecho inherente a la persona no se puede ser cedido, pero la
cuantía que se usa como forma de ejecución para hacer cumplir es transferible, ya
que la persona que representa al menor, es quién se encarga de recibir esta cuantía,
10 (Pincay García , 2021)
El Derecho de Alimentos
se funda
Intransferible
IrrenunciableIntransmisible
- 17 -
que será usada para solventar gastos del menor, como: vestido, vivienda, educación
y salud.
B. Intransmisible:
Este derecho no se puede pasar a otra persona, en ninguna circunstancia, ya
sea por muerte del sujeto pasivo de la obligación.
C. Irrenunciable:
Se prohíbe que el beneficiario renuncie a este derecho, aunque en la actualidad
no se cumple del todo, ya que eventualmente por pensiones atrasadas se llega a
un acuerdo ficticio entre las partes para la cancelación total de la deuda, aunque
esto vaya en contra de la voluntad del que ejerce como titular del derecho.
El juez toma un papel elemental, precautelando el derecho de alimentos, fijando
una prestación alimenticia a favor del menor para evitar inconveniente alguno en lo
respecto a lo que en derecho en esencia envuelve, por lo que los que administran
justicia necesitan tutelar el mandato de derechos decretados en la Constitución,
consiguiendo que se haga justicia empero de la voluntad de los sujetos procesales;
por consecuente se delimita que si las partes llegan a una conciliación, este sea
revisado y aprobado por el o la juzgadora, y que la prestación monetaria acordada
no sea inferior, en ninguna circunstancia a la que indica la tabla.
2.2.7. Obligación alimentaria
Por obligación alimenticia se entiende “a aquella según la cual ciertas personas
deben satisfacer las necesidades de otra, que se encuentra en imposibilidad de
satisfacerlas por sí misma. En consecuencia, el objeto de la obligación alimenticia
- 18 -
es la prestación de todo aquello que es necesario para satisfacer las exigencias de
la vida, y su extensión está determinada por las condiciones a que está subordinado
su ejercicio” (Mendoza, 2015).
“Esta obligación se satisface mediante el pago de pensiones, es decir,
prestaciones en dinero o, en raras ocasiones, en especies, que continua y
periódicamente debe hacer el alimentante al alimentario, las que deben ser
suministradas por mesadas anticipadas, ya que el destino de los alimentos es el
mantenimiento del alimentario, y no es posible que una persona se mantenga con
efecto retroactivo” (Mendoza, 2015).
“El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia expone claramente que para
que haya la obligación de alimentos, es necesaria la existencia de una relación
parento-filial, existente entre los padres y los hijos, por lo que, de no existir esta
acotación, no se debe llamar derecho, y tampoco habría razón para solicitarlo”
(Caguana Chiliquinga, 2019).
“El Código también prevé que este derecho debe satisfacer necesidades del
beneficiario, y no solo a los que el alimentante crea conveniente, a esto hay una
fijación legal establecida en mencionado código, como los son: alimentación,
vestuario, medicina, estudios, afines” (Parra Diaz, 2016).
“El derecho de alimentos no solo es para los descendientes, sino que debe
extenderse a los demás miembros de la familia, colaterales y ascendientes, por
simple moralidad; además de hacer la diferenciación entre derecho de alimentos y
pensión alimenticia, ya que la primera citada refiere a la sana crítica del juez,
- 19 -
mientras el otro debe ser exigido por la parte que representa al alimentado, sin
embargo en la legislación ecuatoriana, no existe una definición concisa que
diferencia ambas” (Aguirre Mazón, 2018).
El Título V, Capítulo I, Artículo 5 del Código Orgánica de la Niñez y Adolescencia
expone lo siguiente: Que los padres son los titulares de la obligación alimentaria,
aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad.
Previendo casos en los que puede haber ausencia o algún tipo de impedimento por
parte de estos responsables, por lo que esta debe ser subsanada por uno o más
obligados subsidiarios, como lo son: los abuelos, los hermanos mayores de 21 años
y los tíos. Esta forma escalonada es la que toma en cuenta el juzgador a la hora de
hacer cumplir la obligación, y regula la proporción en la que dichos parientes
suministren la pensión alimenticia, hasta completarla o asumirla en su mayoría11.
2.2.8. Principios de la obligación
Las leyes otorgan el cuidado eficiente para con los objetos de controversia que
en este caso son los niños, niñas y adolescentes quienes dependen la mayor
parte de su desarrollo de los padres quienes moralmente o bajo ley expresa tienen
la obligación del cuidado de cada uno de ellos, es así que los juzgadores son
quienes tendrán que velar por estos derechos, estableciendo una cantidad
monetaria que pueda cumplir con el suministro de las necesidades que tenga el
infante.
11 (Asamblea Nacional, 2003)
- 20 -
“La ley no es una verdadera causa generadora de obligación, como causa
exigente, sino que confirma una causa una causa existente que es un elemento
natural como el vínculo de familia y que el legislador lo ha traducido en normas
imperativas que ha creído necesario admitirlas como tales, dándoles un carácter
forzoso independiente de la voluntad del obligado La obligación alimenticia no se
concibe sin una ley. Es menester señalar que la ley establece el principio esencial
que es el de la reciprocidad de la obligación alimenticia, reciprocidad que es causa
eficiente de la obligación. El vínculo de familia que les une entre sí es fuente para
obligarlos a prestar alimentos, así mismo, debe ser lo suficientemente fuerte para
obligar a darlos cuando las circunstancias varíen” (Universidad Central del
Ecuador).
2.2.9. Apremio personal por falta de pago en pensiones alimenticias en el
Ecuador
“Nuestro país es un Estado de Derecho, “donde no se persiguen personas, sino
delitos”; lo cual, lamentablemente, no es verdad. En el Ecuador uno puede ser
legítimamente perseguido por infracciones penales, como lo ha dicho el Presidente
de la República, y ser sancionado con prisión o reclusión, como dispone la ley; pero
también puede ser reprimido con la privación de su libertad, e ir a parar con a la
cárcel, por adeudar y no pagar “alimentos”, a pesar de que el impago de “pensiones
alimenticias” adeudadas no es infracción penal, ya que los “alimentos” constituyen
simples deudas de carácter civil, como desde hace más de cien años lo viene
disponiendo el Código Civil. El Art. 66 de la Constitución de Montecristi, dice que
- 21 -
“ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas (…), excepto el caso
de pensiones alimenticias” (Piedra Iglesias & Cajamarca Gordillo, 2016).
Por lo cual, el Ecuador, “sí se persiguen a las personas, si se trata de personas
que no pagan “pensiones alimenticias” adeudadas, hasta meterlos a la cárcel, no
obstante no haber por ello cometido “delito” alguno, por lo que mal se haría al decir
que el Ecuador es un país de derecho por cuanto, se vulnera mucho derechos como
la libertad, por cuanto los alimentos constituyen deudas civiles, mas no se ha
cometido acción penal para que se pueda privar de la libertad a alguien, es decir,
en el Ecuador una persona puede ser “sancionada” con prisión, por una infracción
penal de la que resultó ser -por acción o por omisión suya- penalmente responsable,
pero esa misma persona puede también ser “sancionada” con prisión, por pensiones
alimenticias de cuyo pago es civilmente responsable, no obstante que no pagar las
mismas no es infracción de carácter penal, lo que vendría a convertirse en una
desfachatez jurídica, a pesar de todas las justificaciones que podrían surgir de sus
defensores” (Miranda, Macanchí, & Vinces, 2018).
“En esta perspectiva se desconoce la situación tanto económica como
psicológica por lo que está atravesando el demandado, existen diferentes
circunstancias que pueden conducir al incumplimiento de la obligación, una de ellas
y la más frecuente por la que atraviesa el demandado es la de poder conseguir el
dinero para cumplir con la obligación, por lo que generalmente la actora va girar
dicha boleta de apremio y proceder a la detención, consecuentemente el
demandado queda privado de su libertad por varios días, las cuales van a sentirse
física, emocional y sicológicamente acabadas, su poca dignidad de ser humano ha
- 22 -
sido sepultada con las instituciones jurídicas ya indicadas, además no existe
disposición legal alguna en la que puedan acogerse, así como siguen pasando los
días y como es lógico la pensión alimenticia sigue aumentando lo que se hace más
imposible aún de pagar y sus posibilidades de libertad son menores” (OSEJO
VILLALVA, 2020).
En la legislación ecuatoriana se presentan diversas maneras para velar el
acatamiento de la cancelación de una prestación alimenticia, pero la más
reincidente es el apremio personal.
2.2.10. Apremio personal
El apremio personal, según el art. 924 del Código Civil indica lo siguiente:
Apremios son las medidas coercitivas del que se vale una jueza o juez o Tribunal
para que sean obedecidas sus providencias por las personas que no las cumplan
dentro del término respectivo. Hay apremio personal cuando las medidas coercitivas
se emplean para compeler a las personas a que cumplan por si, con las órdenes de
la jueza o juez12.
El apremio personal es una medida que tiene como finalidad el cumplimiento de
una orden, providencia, la cual es emitida por el Señor Juez, ya que una vez que
una persona se encuentre privada de la libertad va proceder a satisfacer lo
dispuesto por dicha autoridad, más aun cuando se trata de los alimentos de los
menores de edad y personas a quien se debe alimentos, en el cual el pago de dichas
obligaciones una vez que son privados de la libertad va hacer de manera inmediata,
12 (Código Civil , 2005)
- 23 -
por cuanto una persona no va querer que su libertad se ha impedida y mucho menos
que de manera pública se proceda a la privación de la libertad.
2.2.11. Alimentante y alimentario
Alimentante:
“El alimentante es entonces la persona a la que la ley obliga a pasar alimentos a
otra denominada alimentario, pero además de atender a la disposición legal, para
que una persona tenga capacidad de alimentante debe ser una persona solvente
económica” (AbR161).
Alimentario:
Persona que tiene derecho a recibir la prestación de alimentos. El alimentista es
el sujeto activo de la deuda alimentaria, que posee el derecho de reclamar la
prestación de alimentos a la otra parte, denominado alimentante.
2.2.12. Pensión alimenticia
Se conoce como pensión alimenticia a una retribución económica por parte de
los padres o deudores alimentarios al menor en controversia este tipo de asignación
se da de forma voluntaria o por medios legales para no vulnerar los derechos que
se han establecido en la constitución para preservar la integridad física, mental,
económica, social y alimentaria del antes mencionado.
Se sabe declarar que las familias se deben a la obligación de ofrecer todos los
ambientes propicios para la educación y el bienestar psicológico del niño, de las
personas, para que este pequeño conjunto de personas denominado humanidad
- 24 -
continúe coexistiendo en un ambiente adecuado para el conjunto denominado
familia.
2.2.13. Alimentos
La asistencia que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para
su manutención y subsistencia; esto es para comida, bebida, vestido, habitación y
recuperación para la salud, además de la educación e instrucción, cuando el
alimentado es menor de edad.
“Los alimentos constituyen una principal institución de amparo familiar en la
medida que buscan la satisfacción de las necesidades básicas del alimentista y, por
ende, la preservación de su vida, salud e integridad, sin que se contemple
jurídicamente algún interés lucrativo a costa del alimentante. Sin la institución
alimentaria tales derechos de la persona se verían en un riesgo muy grave de
afectarse” (Montoya Chávez, 2017).
“El alimentante es entonces la persona a la que la ley obliga a pasar alimentos a
otra denominada alimentario, pero además de atender a la disposición legal, para
que una persona tenga capacidad de alimentante debe ser una persona solvente
económica” (AbR161).
2.2.14. Clasificación de los alimentos
Se puede deducir que algunos alimentos son de manera facultativa debido a que
el alimentante otorga la pensión para el menor por decisión propia teniendo como
- 25 -
principio la buena fe y siendo consciente de sus obligaciones para con el niño o
niña.
En otro caso se puede dar por medios jurídicos en donde un juez establece el
pago mensual dentro de un término dispuesto en la norma y una cantidad de
acuerdo con la situación económica del demandado, esta forma es la más utilizada
como medio para otorgar el pago de los alimentos.
“En cuanto a los alimentos legales, para unos, éstos se deben en virtud de un
cuasi contrato que se establece con la misma generación, pero esta explicación no
es suficiente: no daría fundamento a los alimentos entre cónyuges, ni a favor del
que hizo una donación cuantiosa, etc. Otros, hablan de un anticipo de herencia, o
que resulta aún menos admisible. Puig Peña se refiere a la solidaridad que resulta
de los vínculos de sangre, y esta explicación satisface más, pero tampoco explica
todos los casos de alimentos debidos por ley” (Universidad Central del Ecuador).
De acuerdo con el artículo 351 del Código Civil especifica las clases de alimentos
existentes:
Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos, son los que
habilitan al alimentado para subsistir modestamente, de un modo correspondiente
a su posición social. Necesarios, los que le dan lo que basta para sustentar la vida.
Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de
proporcionar al alimentario menor de dieciocho años, cuando menos, la enseñanza
primaria13.
13 (Código Civil , 2005)
- 26 -
2.2.15. Obligación alimentaria
Es la ley que se impone a ciertas personas, para que estas suministren a otras,
siendo estos parientes cercanos como conyugues o parientes afines, los recursos
necesarios para la vida, si estos se hayan en algún aprieto y no cuenten con los
medios necesarios para su subsistencia.
Se afirma que este “tipo de obligaciones es considerado como el deber moral
inmerso en todas las personas y como una obligación civil que se origina en la ley
para garantizar las necesidades fundamentales de una buena forma de vivir.
Sabemos que el Derecho Alimentario nace en el momento en el que se determina
la relación de parentesco entre padre e hijo, los cuales por medio de un compromiso
pueden llegar a un acuerdo extrajudicial o en el caso de no llegar a un acuerdo se
puede plantear una demanda, donde el juez fijara un monto determinado a favor de
la persona” (Montoya Chávez, 2017).
2.2.16. Fundamentación jurídica del apremio personal como medida
cautelar
“En las diversas Convenciones en las que el Ecuador ha sido partícipe dichos
argumentos, a nuestro modo de ver, no son suficientes, pues se hace un sesgo a la
referencia de la misma carta constitucional sobre la excepción de la privación de la
libertad precisamente por el incumplimiento de las pensiones alimenticias, además
son los mismos pactos internacionales que defienden también los derechos de los
niños, tal el caso del mismo numeral 7del Art. 7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos invocado por la Corte Constitucional que expresamente reza
que este principio, no detención por deudas, no limita los mandatos judiciales
- 27 -
dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. La Convención sobre los
Derechos del Niño que en su Art. 27 numeral 4 defiende la toma de medidas
apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres;
la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias cuyo Art. 15
menciona la ejecución de las medidas provisionales o de urgencia que tengan
carácter territorial para garantizar el resultado de una reclamación de alimentos
pendiente o por instaurarse” (Fripp, 2019).
De esta manera “se determina que en los tratados y Convenios internacionales
en las cuales se trata fundamentalmente de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes establecen como medida cautelar y eficaz la privación de la libertad
por el incumplimiento de las deudas por parte de los padres, por otra parte en los
convenios internacionales en los cuales se trata sobre los derechos de las personas
en general, se protege a toda costa los derechos de libertad, puesto que como ya
se analizó en líneas anteriores el apremio personal es una de las medidas más
severas que tiene el Código de la Niñez y Adolescencia para garantizar el
cumplimiento de la obligación que tienen los padres con respecto a sus hijos, por lo
que es importante determinar o mejor dicho cambiar esta medida tan radical, y en
última de las circunstancias, es decir cuando ya se ha agotado todos los medios
posibles para proceder a que cumpla con sus obligaciones se podría acudir a la
medida cautelar de privación de la libertad (Murillo Martinez, Molina Herrera, &
Valencia Jimenez, 2016)”.
“Por otra parte, la Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero,
cuyo Art. 6 dispone que: Se tomará todas las medidas apropiadas para obtener el
- 28 -
pago de alimentos, y si es del caso, iniciar y proseguir una acción de alimentos y
hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial;
De esta manera el derecho constitucional de la subsistencia del niño, y el
principio de interés superior, así como su vida es tan o más importante que el
derecho a la libertad del deudor, por lo que realmente habría que analizar el caso,
ya que no importa las circunstancias económicas en las que pueda estar el
demandado, porque por cualquier situaciones de la vida puede disminuir
considerablemente el aspecto económico de una persona, y lo único que importa
para los legisladores es el cumplimiento de la obligación bajo cualquier
circunstancia, por otra parte las actoras quienes intervienen en representación de
sus hijos menores de edad en esta clase de juicios, proceden en muchos casos a
actuar en forma inescrupulosa ya que de manera inmediata proceden a girar la
boleta de apremio sin considerar en absoluto el aspecto económico del demandado”
(Yépez Proaño & Alquinga Concha, 2017).
2.2.17. Respecto a la obligación alimentaria
La regulación de la familia no se limita a establecer quiénes son parientes ni cual
es significado de familia. El sistema jurídico busca determinar los derechos y
obligaciones de cada miembro del grupo familiar, así como establecer el
funcionamiento del mismo, normar el régimen de bienes y la administración de
estos, predecir las formas concretas de la asistencia recíproca entre los miembros
de la familia, entre otras funciones.
- 29 -
Al momento de incumplir con la obligación impuesta por el juez en audiencia,
como antes se ha mencionado para los que ejercen en derecho lo que establece la
constitución esto se denominara rebeldía y tendrá consecuencias jurídicas como la
privación de la libertad del deudor alimentario o se dictará medidas cautelares que
den la seguridad que dicho sujeto cumplirá con el pago de la obligación.
2.3. MARCO CONCEPTUAL
Según los criterios antes expuestos de investigadores y juristas conocedores del
tema establecido en esta investigación se constituye lo siguiente:
2.3.1. Familia
La Familia es una institución que se encuentra en todas las sociedades,
constituyéndola como la célula de la sociedad y la principal forma de organización
de la vida personal, la cual se la levanta con la unión matrimonial y el vínculo de
parentesco, es importante manifestar en las relaciones entre cónyuges,
ascendientes, descendientes, hermanos y parientes hasta el segundo grado de
afinidad, por lo tanto tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado
(Riofrío Ruiz, 2016). Como manifiesta el Art. 67 inciso primero de la Constitución de
la República del Ecuador, que dice:
“Se reconoce a la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como
núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos
jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de
sus integrantes” (Constitución de la República del Ecuador , 2008-2011).
- 30 -
“La familia comprende a dos adultos con sus hijos, creados por vínculos de
parentesco o matrimonio presente en todas las sociedades. Idealmente, la familia
proporciona a sus miembros protección, compañía, seguridad y socialización, para
de ésta manera poderse desenvolver ante la sociedad” (Riofrío Ruiz, 2016).
Por lo tanto, la familia es quien brinda los cuidados necesarios a cada uno de los
que la conforman prevaleciendo siempre de quienes se encuentren indefensos y
dependientes de las cabezas de familia que son el padre y la madre, estos son
quienes guían y protegen a sus infantes.
2.3.2. Derecho
“Nuestra voz derecho, al igual que las correspondientes francesa, italiana,
portuguesa y rumana, proviene del latín directum participio pasivo del verbo dirígere,
que traduce dirigir, conducir, orientar, y no de la latina ius, con la cual los romanos
llamaban el derecho. ¿Por qué fue ello así? Al parecer, porque en el siglo IV de
nuestra era se comenzó a utilizar en latín el participio pasivo directum para referirse
a las normas religiosas. Por analogía se extendió después a la denominación de las
reglas de conducta con un contenido justo, como son las reglas de derecho, lo que
hizo que a la postre, en la génesis de nuestro idioma, la palabra “derecho” derivara
de aquel participio. Pero, en cambio, muchos de los términos jurídicos de nuestra
lengua se construyeron con la raíz ius, como “juez”, “justicia”, “jurisdicción” y otros”
(Noguera, 2020).
“Al otorgar una carta de derechos, darle forma escrita a un acuerdo, pasar a
gobernar a un grupo por medio de la ley, lo que estamos haciendo, en primer lugar,
- 31 -
es conceder un mínimo reconocimiento recíproco, instaurar un comienzo de simetría
entre unos protagonistas que antes se diferenciaban en todo” (Ost, 2017).
2.3.3. Derechos
“Dentro de lo estrictamente jurídico, el vocablo se emplea pluralizado cuando se
refiere a un conjunto de normas o atribuciones que se concede, reivindica o ejerce
colectivamente” (Cabanellas, 2005).
2.3.4. Norma
“Disposición regla, precepto legal o reglamentario (norma jurídica)” (Real
Academia Española, 2020).
La Teoría pura del Derecho expresa que “algunos opinaban que, atendiendo a la
importancia del elemento coactivo, lo prescrito (lo ordenado) era solamente la
aplicación de la sanción, mientras que el llamado comportamiento socialmente
perjudicial era sólo la condición del acto coactivo” (KUCSKO-STADLMAYER, 2005).
2.3.5. Justicia
“Supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo
suyo, según el pensamiento y casi las palabras de Justiniano: “Constans et perpetua
voluntas jus suum cuique tribuendi”. Conjunto de todas las virtudes. Recto proceder
conforme a derecho y razón. El mismo derecho y la propia razón, en su generalidad.
Equidad. El Poder judicial. Tribunal, magistrado o juez que administra justicia; es
decir, que resuelve litigios entre partes o falla acerca de la culpa o inocencia de un
acusado. Pena, castigo o fallo acerca de la culpa o inocencia de un acusado. Pena,
- 32 -
castigo o sanción. En lenguaje poco técnico, pena de muerte; y de ahí el verbo
ajusticiar, que sí constituye tecnicismo. ant. Alguacil” (Cabanellas, 2005).
2.3.6. Derecho de Familia
Mediante lo expuesto llegamos a la conclusión general que se trata de un
conjunto de normas que ayudan a cumplir con el resguardo de los derechos y
obligaciones que se han impuesto para el cuidado del objeto en controversia que en
este caso sería el menor.
Existen autores que manifiestan que el derecho no puede sujetarse a nuevas
variantes y actualización de realidades se puede concluir que en el fondo continúa
esta tendencia que se halla protegida por quienes se sienten obligados a preservar
y proteger el orden establecido porque la comodidad y el privilegio, reservándose
para sí la facultad y poder de dominar la riqueza de las normas legales, mientras
que para otros autores sin restricción alguna y con total sentido de realidad,
entienden al Derecho como “Filosofía y Ciencia del Hombre en función de la
Justicia” (Riofrío Ruiz, 2016).
2.3.7. Pensión alimenticia
Es el sustento que sirve para proteger la integridad tanto económica, alimenticia,
de salud y entre otros aspectos que se ha establecido para cubrir las necesidades
del menor, respetando lo que se establece en la constitución sobre el buen vivir para
los niños, niñas y adolescentes.
Se debe tener en cuenta que en el pago de este tipo de remuneración económica
se encuentran obligados los padres, solo en caso de darse la ausencia de alguno
- 33 -
de ellos se desplaza a los familiares cercanos a estos, como abuelos paternos o
maternos, hermanos o tíos.
Por lo tanto, la deuda alimentaria constituye la irresponsabilidad que han tenido
las partes portadoras de cuidar el bienestar del menor.
“El derecho positivo no sólo ha sancionado esta obligación, sino que la ha
extendido bajo la influencia de factores que derivan de la solidaridad familiar o,
simplemente de la moral; de allí que no sean los descendientes los únicos que
gozan del derecho a reclamar alimentos; también los ascendientes de sangre o
políticos lo tienen; aún los hermanos, se deben alimentos entre sí” (Proaño Gaibor,
2014).
En base a lo expuesto, sostenemos que la compensación económica tiene una
naturaleza jurídica propia, es solo una obligación impuesta por la ley que se concede
en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que fundada en la
equidad tiene por finalidad entregarle herramientas al cónyuge más débil para que
pueda reiniciar su vida separada: “Al ser una obligación legal estamos afirmando
que su fuente normativa es la ley y la reglamentación específica que la rige, la que
también determina los eventos en que tiene lugar y los modos de establecerla,
además considera que la obligación sea de carácter patrimonial significa que sus
efectos no se extienden a la persona de los cónyuges o ex cónyuges, sino solo
sobre sus relaciones económicas, por lo que ellos pueden disponer libremente de
ella” (Riofrío Ruiz, 2016).
- 34 -
2.3.8. Alimentos
Los alimentos son la expresión jurídica de un deber moral que consiste en la
obligación de ayudar al prójimo, “que es más acuciante cuando se trata de personas
íntimamente vinculadas por los lazos de parentesco, o a quienes se debe una
especial gratitud. El derecho generalmente contempla en términos positivos, los
deberes que en forma abstracta impone la justicia, tomados como una acción de
caridad” (Proaño Gaibor, 2014).
Como se había mencionado en reiteradas ocasiones la palabra alimentos abarca
muchos conceptos como salud, vestimenta, educación que son las necesidades
básicas que tiene cada niño en la sociedad y que se establecen en la constitución
como derechos concedidos desde la concepción.
2.3.9. Adolescencia
La adolescencia “es una etapa entre la niñez y la edad adulta, que cronológicamente
se inicia por los cambios puberales y que se caracteriza por profundas
transformaciones biológicas, psicológicas y sociales, muchas de ellas generadoras
de crisis, conflictos y contradicciones, pero esencialmente positivos. No es
solamente un período de adaptación a los cambios corporales, sino una fase de
grandes determinaciones hacia una mayor independencia psicológica y social”
(Pineda & Aliño, 1999).
Son los menores púberes quienes han ido teniendo diversos cambios notorios
físicos dando así el paso a formarse como hombres y mujeres de acuerdo a su
madurez sexual, ya no tendrán el concepto de niños y niñas.
- 35 -
2.3.10. Alimentado
Es el menor de edad que tiene el derecho a percibir una compensación
económica para cubrir sus necesidades a lo largo de su desarrollo físico y
psicológico.
2.3.11. Apremio
“Los apremios son aquellas medidas coercitivas que aplican las o los juzgadores
para que sus decisiones sean cumplidas por las personas que no las observen
voluntariamente dentro de los términos previstos según reza el Art. 134 del Código
Orgánico General de Proceso. Añade la normativa que las medidas de apremio
deben ser idóneas, necesarias y proporcionales y que el apremio es personal
cuando la medida coercitiva recae sobre la persona y es real cuando recae sobre
su patrimonio;
Y es importante que exista una prevención legal mediante providencia del juzgador
o juzgadora para dictar una de éstas medidas conforme señala el Art. 135 ibídem y
pueda ordenar la aplicación de un apremio personal cuando la ley expresamente lo
autorice. En los demás casos impondrá sanciones pecuniarias de acuerdo con lo
previsto en el Código Orgánico de la Función Judicial según reza el Art. 136 ut
supra” (Paredes, 2019).
2.3.12. Apremio total
“El hecho de justificar el no pago de pensiones alimenticias, no es perdón de lo
adeudado, sino la posibilidad de que pueda consolidar un compromiso de pago. De
ahí, los justificativos deben ser excepciones que muchas de las veces son de fuerza
mayor o caso fortuito, por ejemplo, haber sido despedido intempestivamente de un
- 36 -
trabajo con una remuneración de varios salarios básico unificados y al quedar sin
ese ingreso se ve impedido a pagar la pensión alimenticia, siendo la justificación
rodeada de otros elementos como no tener bienes o haber quebrado su empresa,
por ejemplo. Éstos argumentos suelen ser utilizados, pero deberán ser probados y
por supuesto sujetos a contradicción. Y en el caso de ser persona discapacitada
puede suceder por ejemplo el caso de que un alimentante haya sufrido un accidente
o enfermedad que le imposibilitó obtener ingresos ordinarios y extraordinarios”
(OSEJO VILLALVA, 2020).
El apremio total se establece para el cumplimiento de una obligación en este caso
es el pago de la pensión alimenticia de una menor, por lo tanto, en la Constitución
de la República del Ecuador en su artículo 66, numeral 29 literal c que ninguna
persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni
otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias14.
2.3.13. Obligados a cumplir con la obligación
“Existen generalmente dos sujetos: el obligado a dar, hacer o no hacer algo y
quien está facultado para exigir; es decir, el sujeto activo de la obligación. En el
derecho a la pensión alimenticia el sujeto pasivo de la obligación se denomina
alimentante y el beneficiario de la pensión, alimentado” (Universidad Central del
Ecuador).
“Si los dos padres se hallaren inhabilitados para el cuidado de los hijos, el juez
confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres, correspondería la
14 (Constitución de la República del Ecuador , 2008-2011)
- 37 -
guarda en su orden, según las reglas del Art. 393 del mencionado Código (padre
del menor, madre, los demás ascendientes, los hermanos del pupilo, los hermanos
de los ascendientes del pupilo), el juez puede alterar ese orden, si la conveniencia
de los hijos así lo exige” (Universidad Central del Ecuador).
Por lo tanto, los padres son los primeros que contraen la obligación de otorgar
alimentos y cuidados a sus hijos, pero en caso de faltar alguno de ellos o ambos se
podrán considerar como obligados por lo que determina la ley a los hermanos
mayores de edad, abuelos ya sean de padre o madre y a su vez se tiene en
consideración a los tíos o tías para respaldar la protección de los seres humanos
dependientes de un adulto para su subsistencia.
2.4. MARCO LEGAL
2.2.1. Normativa vigente sobre derechos de niñas, niños y adolescentes y el
principio de interés superior
El artículo 3 de la Convención sobre los derechos del Niño, en el numeral uno y
dos dice:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño;
2. Los estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres. Tutores y otras personas responsables de él ante la ley y con ese
- 38 -
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.”
(Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948).
El interés superior del niño es un tema muy relevante que se lo debe abordar con
un exceso de responsabilidad y velar su cumplimiento a cabalidad, este principio en
todo su contexto se logra mediante la necesaria cooperación de todas las
autoridades con énfasis las legislativas y administrativas, para que no se vulnere
por ninguna circunstancia este principio.
2.2.2. Concordancia con la Constitución de la República del Ecuador
En el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador se establece
como obligación del “Estado brindar protección, apoyo y promover el desarrollo
integral, de Niños Niñas y Adolescentes, proceso de crecimiento, maduración y
despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en
un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este
entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales
y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
En el artículo 45 del mismo cuerpo legal, se manifiesta que los niños, niñas y
adolescentes gozan de los derechos comunes al ser humano, como son el respeto
a la vida, libertad, a la no discriminación, libertad de asociación, etc.; así como
también a los que son específicos para su edad. En el segundo inciso se establece
que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica;
a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación
- 39 -
y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar
de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su
libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de
manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos
y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares
ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar” (Constitución de la
República del Ecuador, 2008).
“En la Constitución de 1998, así como en la actual de 2008 se considera el interés
superior de las y los niños, así como el de las y los adolescentes, prevaleciendo sus
derechos sobre los de las demás personas, por ellos es que todas las Instituciones
del Estado, la Sociedad y la familia, tienen la obligación de respetar y hacer
prevalecer sus derechos, sus intereses sobre el de los demás;
Entre los derechos que se reconocen a las niñas, niños y adolescentes está el
derecho a la alimentación, y a gozar de un sustento básico y satisfacción de sus
necesidades elementales, de forma suficiente, que permitan efectivamente su
desarrollo integral, este derecho en virtud de sus beneficiarios debe contar con los
medios y garantías idóneos para su cumplimiento. Este derecho es reconocido
por leyes nacionales de nuestro país y por instrumentos internacionales, ubicando
a este grupo de personas como prioridad en todo momento” (García Rosero, 2017).
“La problemática generada en torno a la medida de apremio personal total para
garantizar el pago de pensiones alimenticias adeudadas, vulnera los derechos de
los beneficiarios y el principio de interés superior, por lo que se ha hecho pertinente
realizar un estudio concreto de las causas, consecuencias y posible solución, para
finalmente fundamentar la necesidad de reformar el artículo 137 del Código
- 40 -
Orgánico General de Procesos, en virtud de asegurar el pago de las pensiones
alimenticias adeudadas y garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes” (ROSERO ROHDE, 2016).
2.2.3. Normas que rigen el derecho de alimentos
El derecho a la alimentación ha sido así mismo reconocido por distintos
instrumentos regionales como el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conocido como el Protocolo de San Salvador (1988), la Carta Africana
sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (1990) y el Protocolo a la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de las Mujeres en África
(2003), así como en muchas constituciones nacionales.
El Derecho de alimentos tiene como finalidad satisfacer las necesidades de los
niños, niñas y adolescentes, es decir que cubren las necesidades vitales como la
educación, vivienda, etcétera.
La ONU expone el reconocimiento que, en la mayoría de los países del mundo
al derecho de alimentos, acotando también que las causas directas de la necesidad
de alimentos -más allá de la materia del derecho-, como los son: el hambre,
producida por las guerras, la sequía y demás desastres naturales.
Tomando en cuenta este concepto expuesto por el organismo de casta mundial
que se encarga de sobrellevar la paz en el mundo tras el fin de la Segunda Guerra
Mundial, y que, a su vez, es la llamada a conocer la realidad social de todas las
poblaciones del mundo, y llama la atención respecto de que existen legislaciones
que garantizan derechos, como en la nuestra, la ecuatoriana, aunque en la acción,
- 41 -
muchas veces se hace caso omiso y ocurren diversas violaciones a estos derechos
que se mantiene escritos, mas no accionados en su debida forma y no logran
erradicar las faltas que acontecen.
En la Cumbre Mundial sobre la Alimentación de 1996, dirigentes de 185 países
reafirmaron, en la Declaración de Roma sobre la Seguridad Alimentaria Mundial, lo
siguiente: El derecho de toda persona a tener acceso a alimentos sanos y nutritivos,
en consonancia con el derecho a una alimentación apropiada y con el derecho
fundamental de toda persona a no padecer hambre." Además, se comprometieron
a reducir a la mitad el número de personas que pasan hambre para el año 2015.
Erradicar el hambre no es un mero ideal elevado. Asegurar el derecho a disponer
de alimentos adecuados y el fundamental de no padecer hambre es un asunto de
derecho internacional, específicamente contenido en diversos instrumentos de los
derechos humanos con los que se han comprometido países de todo el mundo.
En la cumbre Mundial sobre la Alimentación se puede verificar que los países
integrantes tienen como finalidad el reconocimiento de los derechos, en especial el
de alimentos que se caracteriza por ser esencial a todos los seres humanos, ya que
la alimentación abarca aspectos como alimentación sana, nutritiva, apropiada, para
así evitar que exista hambrunas, es decir tratar de erradicar por completo las
desigualdades de comida que se tiene en todo el mundo.
2.2.3.1. Garantías de justicia constitucional
“Con la finalidad de garantizar el flujo de alimentos necesarios para el
crecimiento y desarrollo del menor, y con ello, evitar el alto índice de personas
privadas de libertad, por causa de deudas alimenticias, se ha constituido, el sistema
- 42 -
nacional jurídico, conforme al derecho internacional, la figura del garante debe ser
establecida por una disposición constitucional o de otra manera a través de un acto
legislativo, con el fin de asegurar la autoridad, independencia y un papel adecuado
en el Estado;
Dado que, la justicia constitucional es la garante legal para la defensa de los
derechos de niños y adolescentes, se tiene que, con la finalidad de no promover el
apremio a los obligados con el menor, tendrá instancias en las cuales podrá ejercer
funciones de mediación y conciliación en el caso del recurso de oponerse a un
menor de edad y sus intereses o derechos” (ROSERO ROHDE, 2016).
3. CAPÍTULO III
3.1. Metodología
3.1.1. Materiales utilizados
Para la ejecución de la presente investigación se han traído una cadena de
instrumentos que se emplearan y para compendiar la información precisa que me
apruebe fundamentar mi estudio de caso, es así como obtuve como fuentes
bibliográficas:
Diccionarios jurídicos, obras Jurídicas, Manuales Jurídicos, Enciclopedias,
Artículos Jurídicos, Obras Científicas, Revistas, Ensayos, y diversas páginas web,
en la cual especialistas del Derecho Constitucional e interés superior del niño que
han creado sus interpretaciones, doctrinas, criterios, teorías y definiciones respecto
a los temas tratados en mi trabajo de investigación, los cuales se hallan
- 43 -
necesariamente citados de conformidad a las fuentes bibliográficas establecidas
para la creación de esta investigación.
Así mismo, de los recursos ya aludidos se empleó materiales secundarios, que
ayudaran a llevar el óptimo estilo mi investigación, así como:
Biblioteca virtual de la Universidad de Guayaquil, laptops, celular, retroproyector,
calendario de Google, conectividad del internet, impresora, hojas de papel bond,
escáner.
3.1.2. Métodos
En el avance de esta mi investigación emplearé diversos métodos que me
ratifiquen sistematizar, examinar y emplear conocimientos nuevos, fueron estos:
3.1.2.1. Método Científico
Me permitirá en relación a la información científica constatar los problemas
innegables y en la práctica enfocarlos en forma integral, en demanda de la verdad,
ya que este método se conecta con la elaboración del Marco Conceptual y teórico
de mi investigación, mediante obras jurídicas de los distintos jurisconsultos y
tratadistas expertos en el Derecho Constitucional, Familiar y Procesal y de sus
ramificaciones dado que cada teoría , concepto, observaciones y diferentes
testimonios que favorecieron en la formación aglutinada de mi discernimiento e
ideas mencionadas en este trabajo de titulación, todos apropiadamente citados de
conformidad a las requerimientos trazados.
3.1.2.2. Método Inductivo
- 44 -
Este método investigativo me permitirá el entendimiento comenzando de lo
particular a lo general en la averiguación de los orígenes concernientes con mi tema
trazado y conseguir mis adecuadas conjeturas y de cómo interviene el estado para
exigir la parte dogmática de nuestra normativa Constitucional.
La inducción “es una forma de estudio que nace de lo particular hasta lo general,
el cual refleja lo que existe en común en los fenómenos individuales, es menester
observar la naturaleza, recopilar información y realizar generalidades a partir de
ellos” (Dávila Newman, 2006).
3.1.2.3. Método Deductivo
Este método de la investigación me permitió crear una hipotética corriente para
alcanzar que lo particular, fue implementado a diversas corrientes respecto al
Derecho de los alimentantes y alimentados y las dependencias procedentes de ella,
y la generación de inconformidades por parte del incumplimiento de
responsabilidades y que necesitan los menores de edad tener el goce efectivo de
sus derechos constitucionales a través de la justicia ordinaria.
3.1.2.1. Método Analítico
Con este alcancé a ejecutar un estudio crítico en el ámbito Constitucional –
Procesal paralelamente con la temática de Derecho de familia. La investigación
podrá admitir desdoblar y entender críticamente peculiaridades de cada temática
tratada analizando y comentando cada cita de índole doctrinal, conceptual y
jurisprudencial; y la normativa respecto a la petición; a su vez en el estudio y
comprobación de la entrevista realizada un experto profesional del Derecho.
- 45 -
3.1.2.2. Método Histórico
Se lo empleará primordialmente en la creación del marco teórico, el cual me
permitirá indagar en sus orígenes, la estructura jurídica y el avance en la historia
que ha sufrido hasta la presente fecha el apremio personal total en la legislación
ecuatoriana desde una perspectiva constitucional.
El método histórico es “el estudio del objeto a través de su historia, con sus
respectivas condiciones, estás pueden ser, políticas, sociales y económicos en
diferentes periodos, mientras que el lógico interpreta lo histórico e infiere
conclusiones, de lo cual partimos para estudiar la esencia o lo primordial de la
historia para su utilización en la investigación” (Rodriguez & Peréz, 2017).
Por su parte Behar, cuando realiza una interpretación considera al método
histórico lógico, “como la aplicación de la historia para asegurar el significado y la
confiabilidad de hechos pasados en las ciencias, de forma general y en cualquier
dependencia científica, el método histórico ayuda a determinar las relaciones
presentes en los sucesos acontecidos en el crecimiento de las ciencias” (Behar
Rivero, 2008).
Es correcto entonces este método que invade las ciencias jurídicas por ser parte del
desarrollo intrínseco no solo de los fenómenos de la sociedad sino de los mismos
procesos garantistas.
3.1.2.3. Método Hermenéutico
- 46 -
Este método me permitió examinar el espíritu de la Ley y que fue explicado
especialmente en el Marco Legal e interpretar la normativa jurídica, por consecuente
estar al corriente de que el legislador desea manifestar en la normativa.
3.1.2.4. Técnicas e instrumentos
3.1.2.5. Técnica documental:
De la investigación exhaustiva de mi tema en libros, consultas a juristas expertos y
documentos recopilados respecto al apremio personal total por alimentos, por
consecuente todo lo que envuelve al marco jurídico regulador.
3.1.2.6. Técnica de campo:
Las actividades en el contexto entorno a mi tema que efectué para recopilar
información.
3.1.2.7. Encuesta
Es donde se realizó un cuestionario, con un catálogo de preguntas efectuado por
mí, con antelación, para lograr conseguir información por parte de una población
determinada para la comprensión de mi tema.
Población: Debo mencionar que analizando a la totalidad de personas que
accedieron a la convocatoria para ser encuestados, solo 36 personas se
encontraban inmersas en litigios por demanda de alimentos, tanto alimentantes
como representantes de los alimentados en la ciudad de Guayaquil.
- 47 -
1. Pregunta 1. ¿Considera que el incumplimiento en el pago de las
pensiones de alimentos vulnera derechos del niño, niña y
adolescente?
Tabla # 1 Incumplimiento de Pago de Pensiones Alimenticias
DESCRIPCIÓN POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 29 80%
NO 7 47%
TOTAL 36 100
Gráfico # 1
Fuente: Resultados de la encuesta efectuada a Abogados en libre ejercicio del
Cantón Guayaquil
Autora: Sandra Pincay
Incumplimiento de Pago de Pensiones Alimenticias
Sí No
- 48 -
Análisis e interpretación de resultados
El 80 % de los encuestados consideran que los menores de edad se ven
vulnerados cuando los alimentantes no cumplen con proporcionar la pensión de
alimentos a sus hijos.
Pregunta 2. ¿Es el apremio personal total la solución al impago en las
pensiones alimenticias?
Tabla # 2 Apremio personal como solución al impago de pensiones de
alimentos
DESCRIPCIÓN POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 22 60%
NO 14 40%
TOTAL 36 100
Gráfico # 2
Apremio personal como solución al impago de pensiones de alimentos
Sí No
- 49 -
Fuente: Resultados de la encuesta efectuada a Abogados en libre ejercicio del
Cantón Guayaquil
Autora: Sandra Pincay García
Análisis e interpretación de datos
El 60% de los encuestados considera que el apremio personal total es la solución
para el pago atrasado de las prestaciones alimenticias
Pregunta 3. ¿Cree usted que se protege el interés superior del niño aplicando
el apremio personal?
Tabla # 3 Interés superior del niño
DESCRIPCIÓN POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 17 46,7%
NO 19 53,3%
TOTAL 36 100
- 50 -
Gráfico # 3
Fuente: Resultados de la encuesta efectuada a Abogados en libre ejercicio del
Cantón Guayaquil
Autora: Sandra Pincay García
Análisis e interpretación de datos
En oposición a lo expresado en la pregunta 2 por los encuestados, aquí el 53% de
las personas considera que privar de libertad al alimentante no protege el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes.
Pregunta 4 ¿El apremio personal por deuda o impagos de alimentos es una
medida que vulnera los derechos humanos del obligado que está en estado
de pobreza?
Tabla # 4 El apremio personal vulnera los Derechos Humanos
DESCRIPCIÓN POBLACIÓN PORCENTAJE
Interés superior del niño
Sí No
- 51 -
SÍ 31 86,7%
NO 5 13,3%
TOTAL 36 100
Gráfico # 4
Fuente: Resultados de la encuesta efectuada a Abogados en libre ejercicio del
Cantón Guayaquil
Autora: Sandra Pincay García
Análisis e interpretación de datos
El 86% de los encuestados consideran que, con el apremio personal total, lesiona
los derechos humanos de los deudores, por carecer de recursos económicos.
Pregunta 5 ¿Debe haber medidas sustitutivas al apremio personal?
Tabla # 5 Medidas Sustitutiva al Apremio personal
DESCRIPCIÓN POBLACIÓN PORCENTAJE
El apremio personal vulnera los Derechos Humanos
Sí No
- 52 -
SÍ 31 93,3%
NO 5 6,7%
TOTAL 36 100
Gráfico # 5
Fuente: Resultados de la encuesta efectuada a Abogados en libre ejercicio del
Cantón Guayaquil
Autora: Sandra Pincay García
Análisis e interpretación de datos
31 de los 36 encuestados consideran que incluir al ordenamiento jurídico, una
medida sustitutiva al apremio personal lograría una disminución de personas en los
centros de privación de libertas, y más prestaciones alimenticias al día.
Medidas Sustitutiva al Apremio personal
Sí No
- 53 -
Pregunta 6 ¿Cuándo el Juez o Jueza garantiza el interés superior del niño,
niña y adolescente, también debe proteger los derechos de los padres?
Tabla # 6 Las Unidades Judiciales deben amparar también a los padres
DESCRIPCIÓN POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 31 86,7%
NO 5 13,3%
TOTAL 36 100
Gráfico # 6
Fuente: Resultados de la encuesta efectuada a Abogados en libre ejercicio del
Cantón Guayaquil
Autora: Sandra Pincay García
Las Unidades Judiciales deben amparar también a los padres
Sí No
- 54 -
Análisis e interpretación de datos
En muchas circunstancias, los administradores de justicia no consideran los
intereses de los padres, los cuales, según 31 encuestados debería existir esa
perspectiva.
Pregunta 7 ¿Debe existir un control de los gastos que se realicen de las
pensiones pagadas en favor de los niños, niñas y adolescentes?
Tabla # 7 Control de gastos respecto a las pensiones alimenticias
DESCRIPCIÓN POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 36 100%
NO 0 0%
TOTAL 36 100
Gráfico # 7
Control de gastos respecto a las pensiones alimenticias
Sí No
- 55 -
Fuente: Resultados de la encuesta efectuada a Abogados en libre ejercicio del
Cantón Guayaquil
Autora: Sandra Pincay García
Análisis e interpretación de datos
La totalidad de los encuestados requieren un control de gastos por parte de quien
ejerce el derecho de alimentos de los menores de edad.
Pregunta 8. Está usted conforme cómo administran justicia los Jueces y
Juezas de Familia, Mujer, niñez y adolescencia cuando disponen el apremio
personal por falta de cumplimiento en el pago de pensiones alimenticias.
Tabla # 8 Administración de Justicia respecto a las pensiones alimenticias
DESCRIPCIÓN POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 7 20%
NO 29 80%
TOTAL 36 100
- 56 -
Gráfico # 8
Fuente: Resultados de la encuesta efectuada a Abogados en libre ejercicio del
Cantón Guayaquil
Autora: Sandra Pincay García
Análisis e interpretación de datos
La mayoría de los ciudadanos no está conforme con los resultados de los jueces al
instante de resolver situaciones de alimentos.
Administración de justicia respecto a las pensiones alimenticias
Sí No
- 57 -
4. CAPÍTULO IV
4.1. Propuesta
Que exista una cooperación interadministrativa entre el Servicio de Rentas Internas
(SRI), la Superintendencia de Bancos y el Consejo de la Judicatura, en el sentido
que la banca, pública o privada, otorgue préstamos bancarios a deudores de
pensiones alimenticias, y a su vez, que el SRI otorgue beneficios tributarios a las
entidades que realicen este tipo de transacciones.
4.1.1. Antecedentes
Porque si bien es cierto, que con el apremio personal se logra que el alimentante
cumpla con su vástago, por lo cual es demandado, pero no es menos cierto, que
por cuyo apremio se incumple con los demás hijos, lo que conlleva así a un perjuicio
para el deudor y el beneficiario; ya que es conocido, que, por lo general, estas
personas tienen otras cargas familiares que alimentar; por ello es necesario adoptar
medidas que conduzcan a la solución del problema. “Tal como lo contempla el Art.
8 del Código de la Niñez y La Adolescencia: Corresponsabilidad del Estado, la
sociedad y la familia. - Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus
respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas,
legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio
efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños,
niñas y adolescentes” (Asamblea Nacional, 2003).
Y el artículo 22 ibidem establece que “los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a vivir y desarrollarse con su familia biológica” (Asamblea Nacional, 2003),
en síntesis, la convivencia familiar, “esta es la familia biológica a que se refiere el
- 58 -
legislador. El derecho a tener una familia marca el armonioso e integral desarrollo
de los menores de edad” (Ganán, 2014), empero al efectuar el apremio respecto a
los padres, se estaría vulnerando el derecho de la convivencia familiar.
De modo que el objetivo general de esta investigación consiste en adoptar una
medida alternativa al apremio personal por mora en el pago de pensiones
alimenticias, a personas de bajos recursos económicos.
4.1.2. Desarrollo
El inconveniente con la alimentación de los menores de edad cuando termina el
vínculo afectivo o conyugal afecta globalmente a muchas personas, por eso la
intervención del estado es contribuir al bienestar de los hijos que no tienen sus
hogares formados. Esta problemática social se mezcla cuando el alimentante no se
encuentra al día con sus pagos mensuales de la prestación de alimentos, en
ocasiones por descuido afectivo, donde es correcto la medida de apremio personal
total, pero en otras ocasiones es por falta de recursos económicos, lo cual no es
justificación para el incumplimiento de la pensión alimenticia, pero sí para
implementar opciones para cumplir con los pagos atrasados.
En elecciones electorales existe la tendencia de efectuar el apremio personas
respecto a los deudores, hay diversos juristas que afirman que la medida presenta
resultados positivos y que ha funcionado para resguardar los derechos de los hijos,
empero existen en oposición autores que manifiestan situaciones de casos en
concretos, que no se solucionan con cárcel, sino todo lo contrario, perjudican más
la situación del deudor y, paralelamente, del niño, niña o adolescente.
- 59 -
Con la inserción de una medida alternativa, se consigue que el alimentante no lo
prive de su libertad, y por consecuente pueda trabajar para cumplir con los pagos
periódicos. Además, que mi propuesta involucra a la banca público y privada para
brindar prestamos a los deudores por pensiones alimenticias, y al Servicio de
Rentas Internas.
4.1.3. Resultados y discusión
Medida sustitutiva al apremio personal propuesta:
a) Las personas, que, en un intervalo de tiempo, se encuentran con recursos
monetarios bajos, demandados dentro de una causa sobre alimentos, y que
en providencia se haya declarado que se encuentra en mora con los pagos
de las pensiones alimenticias, podrán solicitar un préstamo bancario a
entidades públicas o privadas, las cuales lo otorgaran de forma inmediata y
otorgando facilidades de pago;
b) Los beneficios por parte del SRI que gozaran las entidades financieras, por
proporcionar estos prestamos bancarios, sea la ampliación del plazo para el
pago del impuesto a la renta, por mensualmente otorgar este beneficio a los
deudores de pensiones alimenticias;
c) La Superintendencia de bancos será la encarga de llevar un registro de las
entidades financieras que otorguen esta colaboración para cubrir el pago de
pensiones alimenticias impagas.
- 60 -
4.2. Cronograma de actividades
5.
ACTIVIDADES TIEMPO
MES 1 MES 2 MES 3 MES 4 MES 5
Búsqueda de Bibliografía
Elaboración del proyecto X
Presentación del proyecto X
Aprobación del proyecto X
Elaboración del marco tórico X
Elaboración del segundo capítulo X X X
Elaboración del tercer capítulo X X X
Conclusiones X
Revisión de monografía por el tutor
Encuadernación y entrega
Aprobación de la monografía
Sustentación de la monografía
4.3. Presupuesto
RECURSOS VALORES
Papelería 40.00
Servicios Tecnológicos 30.00
- 61 -
Copias E Impresiones 50.00
Movilización 40.00
Caja Chica 40.00
Total 200.00
- 62 -
4.4. Conclusiones
Considero que la prisión por incumplimiento de pensiones de alimentos no tiene
congruencia con la tutela judicial efectiva, tampoco beneficia a los intereses de las
niñas, niños y adolescentes, dado que imposibilita la capacidad de poder producir
ingresos económicos para solventar todos los gastos que requiera sus
descendientes. La protección que el estado les puede proporcionar a los menores
de edad, que forman parte de las cifras mundiales de hogares desintegrados, en
una justicia real y que sumen en favor de sus intereses, son medidas que permitan
solventar los gastos a los alimentantes principales.
Esta investigación me permitió estudiar detalladamente cada parte conceptual que
abarca al apremio personal total en relación con la tutela judicial efectiva,
entendiendo que interés superior del niño prima sobre todas las decisiones,
judiciales, administrativas o privadas, y que los garantes directos del goce efectivo
de este principio son los padres de los menores de edad; esos compromisos se
encuentran distribuidos entre ambos progenitores para materializar el libre
desarrollo, físico y psíquico, proporcionando una vida plena a los niños.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, cuando trata sobre los deudores de pensiones
de alimentos, opta por privar de libertad para influir en el pago inmediato de
adeudado, en situaciones las personas consiguen prestamos con miembros del
círculo familiar y social, pero en otras ocasiones como se encuentran en una
situación económica poco estable les toca cumplir con condena por el tiempo que
haya determinado el juzgador, pero esto restringe por completo cuando lo privan de
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su bien jurídico de mayor importancia, y vulneran su dignidad humana por
impedimento de su presencia física para otras actividades.
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4.5. Recomendaciones
La figura del derecho de alimentos se considera una figura jurídica inherente al
derecho de familia, y con matices constitucionales, que tiene la teleología de brindar
protección a todas las relaciones que emanan de los vínculos por afinidad y
consanguinidad, propias del núcleo familiar. Por eso en mi estudio de caso tengo a
bien sugerir que el Estado Ecuatoriano debería analizar los recursos económicos
que invierten en las cárceles para los deudores de pensiones alimenticias, podrían
ser destinados y orientados para la creación de nuevas plazas de trabajos para
padres que se encuentren en una situación de desempleo, o a su vez implementar
más capacitaciones psicológicas para familias disueltas.
La privación de libertad debe pertenecer exclusivamente al ámbito penal, donde
existe el poder punitivo del estado controlado por el debido proceso, y se necesita
la reinserción en la sociedad de las personas que se involucran es esta situación,
que no configura hechos ilícitos para que tengan prisión, esto no influye como
mecanismo corcito sino más bien lesivo para los intereses de las partes, por ende,
cada figura jurídica debe pertenecer exclusivamente a su área de estudio.
La tutela judicial efectiva pertenece al triada del constitucionalismo contemporáneo
en nuestro país, y si su vulnera, no es consistente con actuaciones conforme a
derecho, por eso sustituir la práctica de esta alternativa de pago es crucial para el
sistema judicial, que su única finalidad es lograr una justicia para todos los
involucrados dentro de un proceso.
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4.6. Bibliografía
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ANEXOS
