la mediaciÓn familiar en casos de sustracciÓn

TRABAJO FIN DE GRADO

GRADO EN DERECHO

Derecho Privado

Derecho Internacional Privado

Curso 2016 /2017

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LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN

CASOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Nombre del/la estudiante: Mª CONCEPCIÓN YAMANAKA SÁNCHEZ

Tutor/a: PILAR MAESTRE CASAS

Julio 2017

TRABAJO FIN DE GRADO GRADO EN DERECHO

Derecho Privado

Derecho Internacional Privado

LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN

CASOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

FAMILY MEDIATION IN CASES OF INTERNATIONAL CHILD

ABDUCTION

Nombre del/la estudiante: Mª Concepción Yamanaka Sánchez e-mail del/a estudiante: [email protected] Tutor/a: Pilar Maestre Casas

RESUMEN La sustracción internacional de menores es un fenómeno social globalizado que ha aumentado considerablemente desde los años setenta a consecuencia del incremento de separaciones y divorcios de matrimonios o parejas mixtas. Así, tras el divorcio el caso más frecuente es el del progenitor al que se le atribuye un derecho de visita y traslada al menor a otro país intentando obtener ante sus autoridades el derecho de custodia para darle cobertura legal al secuestro. Este es el motivo por el que este fenómeno se denomina “legal kidnapping” o secuestro “legal” de menores. Una vez producido el secuestro, debido a la especial complejidad que presentan estos conflictos familiares transfronterizos, la decisión de los tribunales no siempre va a satisfacer los intereses de las partes. En este contexto, la mediación se erige como instrumento idóneo para ofrecer a las partes una solución más personal, rápida, participativa y económica. Esto explica que el uso de este mecanismo haya adquirido tanto protagonismo y haya sido impulsado por múltiples organizaciones e instituciones en el ámbito de la sustracción internacional de menores.

PALABRAS CLAVE: interés superior del menor, sustracción internacional de menores, ADR, mediación familiar, solución extrajudicial. ABSTRACT International child abduction is a globalized social phenomenon that has increased considerably since the 1970s as a result of increased separation and divorce from marriages or mixed couples. Thus, after divorce, the most frequent case is that of the progenitor who is granted a visitation right and moves the child to another country trying to obtain before the authorities the right of custody to give legal coverage to the abduction. This is why this phenomenon is called "legal kidnapping" of minors.

Once the abduction has taken place, because of the particular complexity of these cross-border family disputes, the court's decision will not always satisfy the interests of the parties. In this context, mediation is an ideal instrument to offer the parties a more personal, rapid, participative and economic solution. This explains why the use of this mechanism has gained so much prominence and has been driven by multiple organizations and institutions in the field of International child abduction.

KEYWORDS: best interests of the child, international child abduction, ADR, family mediation, out-of-court settlement.

LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN LOS CASOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

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ÍNDICE

RESUMEN..................................................................................................................5ABREVIATURAS........................................................................................................91. INTRODUCCIÓN...............................................................................................112. LASUSTRACCIÓNINTERNACIONALDEMENORES:UNAAPROXIMACIÓN.........13

2.1.Conceptodesustraccióninternacionaldemenores.Problemasdedelimitaciónconceptual......................................................................................................................132.2.Tipologíadelassustraccionesyperfildelsecuestrador............................................172.3.Causasdelaaparicióndelasustracción....................................................................18

3.MARCONORMATIVO:LUCHACONTRALASUSTRACCIÓNINTERNACIONALDEMENORES................................................................................................................21

3.1.Marcojurídicointernacional.....................................................................................213.1.1.Régimenconvencional:............................................................................................223.1.2.Régimeninstitucional:.............................................................................................25

3.2.Marcojurídicointerno:instrumentosestatales........................................................26

4.LAIMPORTANCIADEPROMOVERSOLUCIONESEXTRAJUDICIALESENLASCONTROVERSIASFAMILIARES.................................................................................31

4.1.Víajurisdiccional.Tratamiento.................................................................................314.2.Otravisióndelajusticia:EvoluciónydesarrollodelasADR......................................34

5.LAMEDIACIÓNFAMILIARINTERNACIONAL..........................................................365.1.Fomentodelamediaciónfamiliarinternacional.......................................................37

5.1.1.UniónEuropeayConsejodeEuropa.......................................................................375.1.2.LaConferenciadelaHaya........................................................................................405.1.3.Organizacionesnogubernamentales......................................................................415.1.4.Normativaespañolainterna....................................................................................41

5.2.Conceptodemediaciónfamiliarinternacional..........................................................435.2.1.Principiosdelamediación.......................................................................................44

5.3.Elprocesodemediaciónfamiliar..............................................................................455.3.1.Faseinformativa:solicitudysesióninformativa.....................................................455.3.2Faseconstitutiva.......................................................................................................485.3.3.Faseconclusiva:.......................................................................................................53

5.4.Límitesdelamediación............................................................................................565.5.Uncasoparticular.....................................................................................................56

6.CONCLUSIONES...................................................................................................58BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................60ANEXOS...................................................................................................................65


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ABREVIATURAS AAP- Auto de la Audiencia Provincial

ADR- Alternative Dispute Resolutions

Art. - Artículo

BOE- Boletín Oficial del Estado

CC- Código Civil

CDN- Convención sobre los Derechos del Niño

CE- Constitución Española

CGPJ- Consejo General del Poder Judicial

CL80 - Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en

materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho

en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980

CP- Código Penal

CH80 – Convenio de la Haya de

DA- Disposición Adicional

DF- Disposición Final

DOUE- Diario Oficial de la Unión Europea

DUDH- Declaración Universal de los Derechos Humanos

LEC- Ley de Enjuiciamiento Civil

LJV- Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria

LM- Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

LO- Ley Orgánica

LOPJ- Ley Orgánica del Poder Judicial

nº/ n./ núm. - Número

ODR- Online Dispute Resolution

Op. cit.- Opinión citada

R. 2201/2003- Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003,

relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en

materia matrimonial y de responsabilidad parental

RD- Real Decreto

SAP – Sentencia de la Audiencia Provincial

STS – Sentencia del Tribunal Supremo

Mª CONCEPCIÓN YAMANAKA SÁNCHEZ

10

TEDH- Tribunal Europeo de los Derechos Humanos

UE- Unión Europea

Vol. –Volumen

www- World Wide Web


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1. INTRODUCCIÓN La sustracción internacional de menores, también conocida como Legal Kidnapping o

Enlèvement d’enfants, es un fenómeno social globalizado que desde los años setenta ha

ido creciendo considerablemente y ello es consecuencia de factores de diversa naturaleza

tales como la globalización actual, la mayor movilidad de las personas, la facilidad para

atravesar fronteras gracias al espacio Schengen en la UE, crisis económicas, etc. Todo

ello, ha dado lugar a un crecimiento exponencial de las relaciones entre personas de

distinta nacionalidad entre las que existe una mayor probabilidad de que surjan conflictos

debido a las diferencias culturales, religiosas e idiomáticas que puedan existir entre ellos.

Cuando estos matrimonios mixtos deciden separarse o divorciarse suelen terminar con el

retorno del cónyuge extranjero a su país de origen queriendo llevarse consigo a su hijo1.

En sentido, la sustracción internacional de menores debe entenderse también desde una

perspectiva sociológica en la cual se describe como: ‘‘la conducta que ejerce un

progenitor cuando retiene a un menor, privándole de contacto con el otro progenitor,

como expresión de un conflicto interno, que se resuelve utilizando al menor como un

instrumento de chantaje emocional contra el otro progenitor’’2. Lamentablemente, este es

uno de los motivos por el que se llevan a cabo gran parte de los supuestos de sustracción

de menores. Y a pesar de tratarse de un tema delicado al estar en juego intereses tan

trascendentales como es el bienestar y superior interés del menor, el progenitor sustractor,

en estos casos, le da prevalencia al daño que pueda causarle al otro progenitor que a los

daños traumáticos y psicopatológicos que pueda sufrir el menor como consecuencia de la

desubicación derivada del traslado y la desvinculación con su entorno habitual (domicilio,

idioma, cultura, amigos, etc.), lo que provoca una alteración del status quo del menor y

la pérdida de estos elementos estabilizadores que son necesarios para el desarrollo

adecuado del niño3.

‘‘(…) Nunca más se me permitió usar mi verdadero nombre. Yo tenía una nueva vida

y una nueva vida pasada. La única cosa sobre la que tenía el control eran las mentiras

1 CALVO-CARAVACA, A.L, y CARRASCOSA GONZÁLEZ J., ‘‘Protección de menores’’, Derecho Internacional Privado. Vol. II, Comares, Granada, 2016, p. 545. 2 DE LA ROSA CORTINA, J.M., Sustracción parental de menores. Aspectos civiles, penales, procesales e internacionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p.15. 3 GÓNZÁLEZ FERNÁNDEZ, J., ‘‘Repercusiones psicopatológicas del secuestro internacional de menores’’, Estudios Jurídicos, núm. 2007, 2007, p. 6.


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que tenía que decir si hablaba con alguien. No se me permitió hablar sobre mi pasado,

y eso incluía a mi madre, tenía que decir a la gente que había muerto. Sam y su realidad

no volvió a existir; ahora era Ben y su realidad’’4.

Estas fueron las palabras de Sam F., uno de los muchos niños que, como él, fueron

obligados o ‘‘engañados’’ por el progenitor sustractor a pasar a la clandestinidad para

llevar una vida nómada y con identidades falsas; y todo ello, con el objetivo de evitar

cualquier contacto con el otro progenitor, y por ende, conseguir que el niño termine

sintiendo cierto rechazo hacia el progenitor con el que convivía al generarse en él un

sentimiento de frialdad afectiva y de abandono por esa ruptura de contactos. Cuando este

es el caso, los hijos menores acaban siendo las grandes víctimas de estos conflictos,

utilizándolos, así, como un arma o instrumento de venganza; al considerarlos, según J.A

TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, ‘‘como objetos más que como sujetos de derecho’’5.

Es innegable que el comportamiento de los progenitores en estas situaciones dista mucho

de la razón de ser de la institución de la patria potestad-regulada en el artículo 39.2 de la

Constitución Española, así como en el artículo 154 y ss. del Código Civil (CC)6 que es,

en definitiva, la de velar por el bienestar de su hijo menor de edad.

Es por ello que la sustracción internacional de menores ‘‘es un problema humano, social

y jurídico que representa una forma más de violencia familiar’’7.

Esto ha llevado a los Estados y a ciertas Organizaciones internacionales a trabajar en la

mejora de mecanismos e instrumentos internacionales para afrontar este problema de gran

complejidad. Así, los Convenios internacionales existentes, creados para ese fin, han

permitido que las personas afectadas por este fenómeno puedan ampararse en los mismos

en busca de una solución. No obstante, estos procedimientos han resultado ser costosos,

lentos y, en ocasiones, han agravado el conflicto inicial. A consecuencia de ello, la

mediación ha adquirido un papel protagonista al ser un instrumento idóneo para la

resolución de los conflictos familiares transfronterizos.

4 Véase en ‘’Introduction: Family Abduction is a Crime’’, The crime of family abduction. I ed., Washington, DC, 2010, p.7. De: https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/ojjdp/229933.pdf. 5 TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, J.A., ‘‘Introducción: Causas de la sustracción internacional de menores’’, Asociación Española de Abogados de Familia. Puntos capitales de Derecho de Familia en su dimensión internacional, Dykinson, Madrid, 1999, p.31. 6 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil 7 HERRANZ BALLESTEROS, M., ‘‘La sustracción internacional de menores: A propósito de la STC 120/2002, de 20 de mayo de 2002’’, Revista de Derecho Privado, 2002, p. 754.


13

El objetivo de este trabajo es exponer las ventajas que pueden ofrecer las vías

extrajudiciales frente a las vías judiciales. Haciendo especial hincapié en la mediación

como herramienta alternativa para la prevención y resolución de conflictos en materia de

sustracción internacional de menores, llegando a alcanzar ‘‘soluciones amigables’’ que

ofrecen una solución más eficaz, rápida y menos costosa.

Para conseguir el mencionado objetivo, inicio mi trabajo precisamente con el estudio de

la sustracción internacional de menores. Como punto de partida comienzo aportando unas

nociones generales acerca de este fenómeno teniendo en cuenta las causas de su aparición

y la tipología de sustracciones ilícitas que pueden darse en la práctica. En el segundo

punto, realizo un análisis de los distintos instrumentos normativos existentes tanto en el

marco jurídico internacional como en el interno para hacer frente a este fenómeno.

Continuando con la exposición del trabajo abordaré las ventajas que aporta las soluciones

extrajudiciales frente a las resoluciones judiciales. En el último punto hablaré sobre la

mediación familiar internacional destacando el esfuerzo que han llevado a cabo las

distintas organizaciones e instituciones para fomentar su uso, seguiré conceptualizando

la mediación y explicando cómo se desarrolla el proceso de mediación internacional en

un supuesto de sustracción internacional de menores. Concluyo el trabajo aportando mis

valoraciones personales sobre la materia.

2. LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES: UNA APROXIMACIÓN

Antes de abordar el tema de la mediación en esta materia, realizaré algunas

consideraciones de carácter general para comprender a qué nos estamos refiriendo cuando

hablamos de sustracción internacional de menores.

2.1. Concepto de sustracción internacional de menores. Problemas de delimitación conceptual La sustracción internacional de menores se trata de un fenómeno tan complejo y variado

en su casuística, que no es posible formular una definición comprensiva de la gran


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multiplicidad de supuestos que pueden darse en la práctica8; en esta línea, S. ÁLVAREZ

GONZÁLEZ manifiesta que ‘‘un somero recorrido por la jurisprudencia comparada nos

conduce a la constatación de que todo intento de construcción de un modelo standard

sobre esta práctica internacional corre el riesgo de petrificarse apenas creado, ya que la

realidad desborda en alguna medida lo que se ha venido entendiendo por secuestro

internacional de menores, con tal riqueza de matizaciones y problemas, que tiende a la

expansión del término en una gran variedad de situaciones’’9.

En términos generales, se entiende que se produce una sustracción internacional de

menores cuando tras el divorcio de un matrimonio mixto o crisis de una pareja mixta, una

persona que forma parte del círculo familiar del menor, por lo general, uno de sus

progenitores10, traslada al menor de un país a otro con infracción de las disposiciones

legales11; consistiendo, en la mayoría de los casos, en el incumplimiento del derecho de

custodia o de visita que se les atribuye.

El Ministerio de Justicia de España -y del mismo modo, la Fiscalía General del Estado en

la Circular 6/2015- da una definición más amplia de este fenómeno al establecer que se

produce:

cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside

habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una

institución, o en aquellos casos en el que el padre o la madre se haya trasladado con el

menor para residir en otro país, e impida al otro progenitor que tenga atribuido el

derecho de visita ejercitarlo12.

Atendiendo a la definición anterior, el término de sustracción comprende dos tipos de

actuaciones que, a pesar de conformar conjuntamente el secuestro, en realidad, deben

8 VELARDE D’AMIL, Y., ‘‘La mediación en los supuestos de sustracción internacional de menores y el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores’’, Revista de Derecho UNED, núm.17, 2015, p.1283 9 ÁLVAREZ GÓNZALEZ, S., ‘‘Nota al Auto del tribunal de Primera Instancia nº2 de Ponferrada de 28 de septiembre de 1985’’, REDI, 1986, p. 308. 10 PÍAS GARCIA, E., ‘‘El papel de la autoridad central española en la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de menores’’, La sustracción interparental de menores, DYKINSON, Madrid, 2005, p. 27. 11 SAP Penal Almería 1004/2007, de 6 de julio de 2007. Pretendido secuestro de menor en el que un padre, natural y vecino de Bruselas intentó en contra de la voluntad de su ex pareja trasladar a la hija que tenían en común desde España hasta Bélgica. 12 Visto en: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/cooperacion-juridica/sustraccion-internacional. Fecha de consulta: 27 de junio de 2017.


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considerarse de manera aislada y separadas. Por un lado está el traslado y por otro la

retención:

-El traslado ilícito consiste en la acción de desplazar o movilizar al menor del país de su

residencia habitual a otro distinto sin consentimiento del progenitor que tiene atribuido

algún derecho del menor, sea éste el de custodia exclusiva o compartida.

-La retención ilícita, sin embargo, consiste en el mantenimiento del menor en un país

distinto de su residencia habitual contra la voluntad del progenitor anteriormente referido.

En este sentido, puede darse que el traslado sea lícito y consentido pero la retención sea

ilícita. Así, por ejemplo, unas vacaciones consentidas que se prolongan del plazo

establecido.

El concepto legal de lo que se entiende por traslado o retención ilícita lo podemos

encontrar en el artículo 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los

aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (en adelante, CH80), así como

en el artículo 2.11 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre

de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones

judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el

Reglamento (CE) nº 1347/2000. En base a ellos, todos los Estados parte, tanto del

Convenio como del Reglamento, deberían guiarse para determinar si el traslado o

retención de un menor es ilícito o no y, por consiguiente, para saber si se enfrentan a un

caso de sustracción. Así se entenderá que se produce la sustracción cuando:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido,

separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro

organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su

residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención;

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el

momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido

dicho traslado o retención13

Este precepto, pues, exige dos presupuestos para que el progenitor perjudicado por el

secuestro quede amparado por ambos instrumentos: el primero de ellos, de carácter

jurídico, concerniente a la existencia de un derecho de custodia conforme al Derecho del

13 Art. 3 del Convenio de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya. Instrumento de Ratificación de 28 de mayo de 1987.


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Estado de la residencia habitual del menor; y el otro, de carácter fáctico relativo al

ejercicio efectivo del derecho custodia atribuido a su titular14.

El problema, aquí, se presenta al no recoger el Convenio una definición precisa sobre

qué debe entenderse por derecho de custodia (art. 5 CH80). Esto explica que ésta última

definición carezca de una interpretación unánime por la doctrina y que ello invite a los

tribunales a que se vean sometidos constantemente a confusiones a la hora de decidir si

concurre o no la acción ilícita al no haber una concreción de lo que se considera ‘‘la

titularidad y el ejercicio del derecho de custodia’’. Esto es consecuencia de la gran

diversidad de matices que presenta tal derecho en cada ordenamiento jurídico15, lo que

supone un obstáculo que impide, en ocasiones, determinar con precisión la existencia de

una posible retención ilícita. Esto explica lo que recoge la Sexta Comisión Especial del

Convenio, al establecer que muchas de las solitudes de retorno fueron denegadas debido

a que los diferentes Estados parte del Convenio aplican la interpretación que cada uno

atribuye al concepto de derecho custodia -own domestic definitions-, y ello sin tener en

cuenta la del Estado de la residencia habitual del menor. De manera que se advierte la

importancia de una interpretación uniforme sobre los términos del Convenio16; en tanto

que el derecho de custodia no es el único concepto sometido a las distintas

interpretaciones autónomas sino que, vinculado a este derecho, encontramos más

términos como son el de:

▪ Residencia habitual del menor.

▪ Derecho de visita.

▪ Responsabilidad parental o patria potestad.

Sin profundizar en el estudio de estos términos imprecisos, cabe añadir la consideración

de P. MAESTRE CASAS, quien estima necesario que ‘‘al elaborar los diferentes

instrumentos normativos se concrete una definición uniforme, pues cada Estado delimita

estos conceptos de forma autónoma’’17.

14 Circular 6/2015, de la Fiscalía, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores., p. 24. 15 MAESTRE CASAS. P, ‘‘La sustracción y restitución internacional de menores’’, Nuevos conflictos del Derecho de Familia, LA LEY grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2009, p. 505. 16 Conclusiones y recomendaciones e Informe de la Parte I de la Sexta reunión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico del Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción de menores y del Convenio de la Haya de 1996 sobre protección de Niños., Conclusión 144, 145. Véase en https://assets.hcch.net/upload/wop/abduct2012pd14e.pdf. Fecha de consulta: 4 de julio de 2017. 17 MAESTRE CASAS. P, ‘‘La sustracción y restitución internacional de menores’’, op. cit., p. 505.


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2.2. Tipología de las sustracciones y perfil del secuestrador

Teniendo en cuenta que los siguientes supuestos comparten como elemento en común

‘‘el desplazamiento del menor de su residencia habitual a otro país distinto, sin intención

de retornarlo’’18, vamos a caracterizar el fenómeno analizando los casos más comunes en

que se produce una sustracción internacional de menores:

- El caso más frecuente o ‘‘caso tipo’’ es el del progenitor al que se le atribuye, tras

un divorcio, un derecho de visita y que, aprovechando un período de tal derecho,

traslada al menor a otro país intentando obtener ante sus autoridades el derecho

de custodia para darle cobertura legal al secuestro. Este es el motivo por el que

este fenómeno se denomina también “legal kidnapping” o secuestro “legal” de

menores19.

- Caso del progenitor no custodio que obtiene la autorización del progenitor que

ostenta el derecho de custodia, para trasladar al menor a país distinto al de su

residencia habitual durante un plazo de tiempo determinado; pero una vez

trascurrido ese periodo temporal de visita, se niega a devolver al menor.

- Caso del progenitor que ostenta la custodia del menor y le traslada desde el país

de su residencia habitual a otro país con el fin de evitar que el otro progenitor

disfrute del ejercicio del derecho de visita.

- Caso de sustracción preventiva. Este supuesto se da en matrimonios en crisis, en

los que aún no se han iniciado los trámites de separación o divorcio, y uno de los

progenitores, temiendo perder la custodia del menor, le traslada a otro país para

adelantarse a la decisión que vaya a ser dictada en el país donde el menor residía.

Aunque B. DESCHENAUX también redujo a cuatro el número o tipo de supuestos en

los que podía manifestarse este fenómeno, resulta sumamente difícil realizar una

clasificación de los mismos por la amplitud de variantes que pueden presentarse dentro

de cada tipo. Pues hay que tener en cuenta, por ejemplo, que los progenitores no siempre

actúan solos sino que, en ocasiones, cuentan con la colaboración de familiares, amigos, e

incluso de personas contratadas al efecto con la finalidad de llevar a cabo la sustracción

del menor de manera ilícita.20 En este sentido, y de acuerdo con LAPIEDRA ALCAMÍ,

18 RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. ‘‘El contexto necesario para el avance de la mediación en la sustracción internacional de menores’’, Revista Internacional de Mediación, 2014, p.131. 19 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Protección.. op.cit., p. 544. 20 Citado por TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, J.A., ‘‘Tipología de las sustracciones’’, op. cit., p. 34.


18

la creciente e incesante proliferación de casos y modalidades de sustracción internacional

de menores hace que ‘‘su tipología desborde cualquier intento de sistematización’’.21

Del mismo modo, el perfil del secuestrador es muy variado, pero debido al análisis

realizado en el estudio ‘‘A statistical analysis of applications made in 2008 under the

Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child

Abduction. Part I’’, se demuestra que durante muchos años el perfil más común era el del

padre secuestrador no custodio que aprovechaba el régimen de visitas para secuestrar al

menor. Sin embargo, a partir del año 2008, este perfil se modificó drásticamente respecto

del pasado, ya que más del 69% de los secuestradores pasaron a ser mujeres; madres cuya

custodia ostentan y que huyen con sus hijos por ser víctimas de maltrato o violencia de

género22.

**el gráfico es de : https://assets.hcch.net/upload/wop/abduct2011pd08ae.pdf.

2.3. Causas de la aparición de la sustracción En la actualidad, se evidencian múltiples factores de distinto carácter responsables del

aumento exponencial en el número de sustracciones internacionales de menores desde el

primer supuesto presenciado en España con el caso Bornes contra Fuentes resuelto por

el Tribunal Supremo en 197523. Este asunto hizo eco en los medios de comunicación por

tratarse, precisamente, de un supuesto aislado. Desde entonces, este tema de traslado

trasfronterizo de menores continúa siendo noticia, pero por la frecuencia con la que se

21 LAPIEDRA ALCAMÍ, R., “La sustracción internacional de menores: el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980”, Secuestro de Menores en el Ámbito Familiar: Un Estudio Interdisciplinar, Madrid, 2008, p. 213. 22 Prel. Doc. No 8 C of May 2011 - A statistical analysis of applications made in 2008 under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction. Part III. https://assets.hcch.net/upload/wop/abduct2011pd08c.pdf 23 STS de 8 de abril de 1975 núm. 1514. En este caso, madre con nacionalidad noruega infringe el derecho de custodia concedido al padre, mediante resolución judicial, al llevarse a la hija que tenían en común a Noruega.


19

producen, es decir, por su cotidianeidad, la cual no es exclusiva de España, sino que

resulta ‘‘un denominador común’’ en la mayoría del resto de países24.

Asimismo, entre el abanico de causas condicionantes, además de las ya mencionadas -

globalización, facilidad en el cruce de fronteras, avances tecnológicos, etc.-, han de

tenerse en consideración: ‘‘la evolución de la institución familiar’’25 y ‘‘el nacionalismo

judicial’’ como factores que, en mayor o menor medida, también han contribuido en el

desarrollo y crecimiento de este fenómeno.

En primer lugar, esta evolución se ha visto reflejada en la institución jurídica del divorcio,

la cual fue muy polémica y atacada a lo largo de la historia por motivos ideológicos,

jurídicos y religiosos; entre otras cosas, porque esta idea iba en contra del mito del

matrimonio indisoluble impuesto por la Iglesia Católica 26. A pesar de ello, el divorcio

consiguió extenderse por casi todo el planeta y ha evolucionado hasta el punto de que, en

la actualidad, baste la simple manifestación de la voluntad de cualquiera de los cónyuges

para su proceder; así regulado en nuestra leyes27. En este sentido, se muestra el reflejo del

protagonismo y el alcance que ha ido adquiriendo la mujer en los distintos ámbitos de la

sociedad, generando cambios sociales favorables para promover y reforzar la igualdad de

condiciones entre mujeres y hombres.28 Sin embargo, en el informe realizado por ONU

Mujeres demuestra que ‘‘la discriminación y la injusticia por razón de género siguen

siendo frecuentes alrededor del mundo’’29.Pues, a pesar de los avances logrados, en el

ordenamiento jurídico de ciertos países nos encontramos con preceptos discriminatorios

- basados en la costumbre o la religión- que restringen los derechos de las mujeres. Un

claro ejemplo de ello, lo hallamos en el Derecho Islámico -Shariah- al referirnos a la

24 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., ‘‘Desplazamiento internacional de menores, procedimiento de retorno y tutela judicial efectiva’’, Derecho Privado y Constitución, Núm. 16, 2002, p. 41. 25 GÓMEZ BENGOECHEA, B., ‘‘La sustracción internacional de menores. Causas y Características’’, Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Problemas de aplicación del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, DYKINSON, Madrid, 2002, p. 20. 26 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Crisis matrimoniales’’, op. cit., p. 228-229. 27 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Concretamente, viene regulado en sus artículos 81 y 88, redactados por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. núm. 163 de 09 de Julio de 2005 28 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Visto en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-6115 29 SEDE DE ONU MUJERES, ‘‘El progreso de las mujeres en el mundo: En busca de la justicia.’’, Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las mujeres, 2011.


20

institución coránica del Talâq30, conocida por nosotros como repudio, según la cual, la

disolución del vínculo matrimonial es un acta o declaración unilateral31 pues sólo lo puede

solicitar el esposo. Es así notoria la superioridad y autoridad del hombre musulmán sobre

la mujer32, ya que ‘‘ella misma no tiene derecho a divorciarse, sino que depende de la

autorización del marido’’33 Esto no sólo pone de manifiesto la persistencia de sociedades

estancadas donde el acceso de la mujer a la justicia es obstaculizado, sino también, denota

las diferencias culturales existentes que provocan el choque constante entre

ordenamientos jurídicos defensores de principios completamente distintos entre sí.

Viéndose plasmado en el incremento de ‘‘los divorcios transnacionales’, pues siguiendo

a GÓMEZ BENGOECHEA, al tener los contrayentes nacionalidades y culturas diferentes

existen más probabilidades de que se divorcien, y por consiguiente, de que se lleve a cabo

el secuestro del menor34. Esta es la razón por la que estas parejas son consideradas de

‘‘alto riesgo’’35.

A tenor de lo comentado, cabe mencionar también el nacionalismo judicial como ‘‘causa

de la inadecuada solución de los casos de sustracción internacional’’36que ha motivado a

los sustractores a la comisión de los mismos por la tendencia de los tribunales de un

Estado a atribuir la custodia al ciudadano de su país; perjudicando, así, al progenitor

extranjero que juega en desventaja. En vista de ello, se explica la frecuencia con la que el

progenitor desfavorecido –privado de la custodia- traslada al menor a su Estado de origen,

‘‘al confiar en que los jueces del Estado de refugio van a dar cobertura legal a la situación

de hecho que ellos han provocado’’37. Así, el informe de PÉREZ-VERA establece que

30 SALVADOR PÉREZ. A, ‘‘Las tradiciones ideológicas islámicas ante el repudio. Su eficacia civil en el derecho del estado español.’’, Revista de Ciencia de las Religiones, 2008, p.191 31 MAYORAL ASENSIO, R., Glosario Básico para traductores de documentos paquistaníes. http://www.ugr.es/~rasensio/docs/Glosario_Paquistani.pdf 32 SÁEZ CASTÁN J. M. ‘‘La mujer en el Islam.’’ Visto en: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/15812/1/mujer_musulmana2.pdf. El Corán tiene versículos que plasman esa desigualdad, como el 2:228 que establece que ellas tienen derechos equivalentes a sus obligaciones, conforme al uso, pero los hombres están un grado por encima de ellas. 33 ANDÚJAR, N. “El divorcio en la ley islámica” Ponencia del II Congreso Internacional de Feminismo Islámico, Barcelona, 2006. http://www.webislam.com/articulos/30422-el_divorcio_en_la_ley_islamica.html. Fecha de consulta: 2 de julio de 2017. 34 GÓMEZ BENGOECHEA, B., ‘‘La sutracción…, op. cit., p. 20. 35 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Protección de menores’’, op. cit., p. 545. 36 GÓMEZ BENGOECHEA, B., ‘‘La sustracción…, op. cit., p. 21. 37 GÓMEZ BENGOECHEA, B., ‘‘La sustracción…, op.,cit. ,p. 21


21

‘‘las situaciones consideradas resultan del uso de vías de hecho para crear vínculos

artificiales de competencia judicial internacional con vistas a obtener la custodia del

menor.’’38 Esta conducta fraudulenta de elegir un fuero de conveniencia o fórum shopping 39 es una práctica que infringe ‘‘el principio de igualdad de armas’’40 en el proceso, y que

además, se ve reforzada por esta tendencia nacionalista de los tribunales al ampararse en

el principio de ‘‘favor filii’’41 para impedir el retorno del menor , pues: ‘‘no es fácil

convencer a un juez español de que el hijo de madre española que lo ha trasladado

ilegalmente a España, estará mejor con su padre del Yemen en dicho país, vistas las

condiciones sociales y los parámetros culturales del mismo’’ 42.

Todas estas razones nos conducen a confirmar el papel crucial que cumple la cooperación

jurídica internacional para que sea posible la restitución de un menor sustraído.

3. MARCO NORMATIVO: LUCHA CONTRA LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 3.1. Marco jurídico internacional Partiendo de la gran problemática jurídica y social que implican estos casos de sustracción

internacional y la incapacidad de los legisladores estatales para enfrentarse a estos

supuestos de forma aislada, surge la inquietud por elaborar un marco normativo común

al que puedan acogerse todos los Estados afectados por casos de sustracciones

transfronterizas.43 Sin embargo, esta preocupación por los distintos organismos

38 PÉREZ-VERA, E., Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980, Publicaciones de la HCCH, 1982, p. 3. 39 DE LA ROSA CORTINA, J.M., op. cit., p. 24. 40 CALAZA LÓPEZ, S. ‘‘Principios rectores del proceso judicial español.’’ Revista de Derecho de la UNED (RDUNED) núm. 8, 2011, p. 58. Consagra el principio de igualdad de armas como una proyección del art. 14 de la CE y a tenor del mismo, en el que ‘‘los españoles son iguales ante la ley’’, se traduce en la prohibición de consentir situaciones de privilegio a una de las partes, en detrimento del perjuicio ocasionado, como consecuencia de ese beneficio, a la otra. 41 GALVÍN FAÑANÁS, M.R., "La protección de menores." Revista Estudios Jurídicos. Segunda Época nº 11, 2011. ISSN 1576-124X. Versión electrónica: rej.ujaen.es. Este principio, reconocido en la Convención de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, aparece sancionado en nuestra legislación en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en los preceptos de nuestro Código Civil, constituyendo, en palabras de nuestros Tribunales ,“un criterio teleológico de interpretación normativa que obliga a procurar, ante todo, el interés de los hijos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente reconocidos, por encima de los legítimos intereses de cualquier otro, incluso de sus progenitores”. 42 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Protección..., op. cit., p. 545. 43 VELARDE D’AMIL, Y., ‘‘La mediación…, op. cit., p. 1285.


22

internacionales por combatir el Legal Kidnapping se ha visto reflejada en una

proliferación de normas internacionales ‘‘hasta el punto de calificar el panorama

legislativo de overbooking de instrumentos legales’’44, por lo que esta

instrumentalización desmesurada hace que se complique el objetivo de conseguir un

resultado unitario. Así, cabe aplicar, en estos casos, el proverbio acuñado por la doctrina

norteamericana de ‘‘Hard Cases Make Bad Law: de los casos difíciles nace un Derecho

de baja calidad’’45 que se acentúa al tener que resolver con la máxima urgencia posible

ya que se trata de una ‘‘lucha a contrarreloj’’46. Por tanto, y debido a la dimensión

internacional que alcanza este fenómeno, resulta imprescindible ‘‘una respuesta desde la

cooperación internacional puesto que cualquier otra perspectiva resulta avocada al

fracaso’’47. En este sentido, los principales instrumentos de cooperación internacional

existentes son:

3.1.1. Régimen convencional:

- En el marco de la Conferencia de la Haya destaca el Convenio sobre los

aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el

25 de octubre de 198048 (CH80), siendo éste, el instrumento internacional de

mayor incidencia en el abordaje de la sustracción internacional de menores ya que

sin tener carácter universal, sino inter partes, es el que cuenta con un mayor

número de Estados adheridos al mismo -actualmente consta de noventa y siete

Estados-49. Además, su carácter fáctico, basado en el ‘‘principio solve et repete’’,

facilita la restitución inmediata del menor ya que primero se procede al retorno

del menor y, posteriormente, se discute sobre a quién les corresponden los

derechos de guardia y visita50; por tanto, el CH80 no entra a resolver sobre las

44 MAESTRE CASAS. P, ‘‘La sustracción…, op. cit., p. 500. 45 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J. ‘‘Globalización, secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y la Haya (1980’’, Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional. VOL II, 2003, p. 189. http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/internationallaw/article/viewFile/14150/11406 46 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J. ‘‘Protección..., op. cit., p. 545. 47 DE LA ROSA CORTINA, J.M., op. cit., p. 28. 48 BOE, núm. 202, de 24 de agosto de 1987; corr. de errores, BOE núm.155, de 30 de junio de 1989 y BOE núm. 21, de 24 de enero de 1996. 49 Visto en: https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/?cid=24. Fecha consulta: 26 de junio de 2017. 50 Circular 6/2015, de la Fiscalía, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores., p. 15.


23

cuestiones de fondo –salvo que se deniegue la restitución (art. 19 CH80)-, ni

tampoco incluye normas de competencia judicial internacional, ni sobre ley

aplicable o reconocimiento, ni sobre ejecución de decisiones extranjeras;

básicamente, se limita a decidir si procede la restitución o no51. Para ello, se sirve

de la cooperación internacional entre las autoridades administrativas y judiciales,

concretamente, de las Autoridades Centrales designadas para tal fin por los

distintos Estados Contratantes (art. 9 CH80), así como de una ‘‘acción directa de

restitución del menor’’ (art. 10 CH80). En el caso de España, la Autoridad Central

es la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de

Justicia, y dentro de ella, específicamente en esta materia, le corresponde a la

Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional52.

Estos mecanismos no solo evitan trámites lentos y costosos como el que supone

un exequátur de una decisión extranjera; también, permiten que se aproxime al

cumplimiento de sus objetivos recogidos en el art. 1 CH80 consistentes en:

a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de

manera ilícita en cualquier Estado Contratante;

b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los

Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.

Ambos se funden en la misma finalidad, que no es más que ‘‘salvaguardar el

derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores’’ y por ende, preservar

el interés superior del mismo en la medida de lo posible. La filosofía del CH80

parte de lo consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de

noviembre de 1989 (CDN)53, concretamente, de lo recogido en sus artículos 20 y

21 en tanto que se ocupan de velar por el ya mencionado interés del menor.

Asimismo, es necesario subrayar la enorme trascendencia jurídica de la CDN al

suponer un antes y un después en la reglamentación convencional del menor por

ser, precisamente, la primera y más ratificada54 ley internacional orientada a la

51 STS 604/1998, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Junio de 1998. Visto en: https://supremo.vlex.es/vid/-17745238 52 Véase en: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/ministerio/organigrama/secretaria-estado-justicia/direccion-general-cooperacion 53 BOE, núm. 313, de 31 de diciembre de 1990. 54 Ha sido el tratado más ratificado de la historia al vincular a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas a excepción de Estados Unidos y Somalia.


24

protección misma del menor, consiguiendo que sus principios hayan logrado

impregnar ‘‘la práctica totalidad de las legislaciones nacionales orientadas a la

protección del menor, así como los instrumentos internacionales específicos a su

conclusión’’55.

Con todo, volviendo al CH80, el principal inconveniente que plantea es el relativo

a su inaplicación en los países islámicos, ya que la mayoría no se han adherido al

mismo.

- A tenor de lo anterior, con el fin de que no quedaran desamparados los derechos

del menor en aquellos casos de sustracciones que se susciten con Estados de corte

islámica, algunos países optaron por firmar acuerdos bilaterales; como es el caso

de España que firmó con Marruecos el Convenio Hispano-Marroquí sobre

asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en

materia de derecho de custodia y derecho de visita y devoluciones de menores,

hecho en Madrid el 20 de mayo de 199756. Es el único Convenio bilateral que ha

ratificado España sobre esta materia, el cual fue y sigue siendo sustancial. A pesar

de que Marruecos sea parte del CH80 desde el 9 de marzo de 2010, ello no impide

la aplicación de este Convenio bilateral siempre que sea más favorable y asegure

el retorno del menor (art. 34 CH80); aunque lo normal es que se tienda a aplicar

el CH80.

- En el ámbito del Consejo Europa encontramos el Convenio europeo relativo al

reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así

como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo

de 1980 (en adelante, CL80)57. Este Convenio se basa en el reconocimiento y

ejecución de sentencias dictadas en un Estado parte, mediante un rápida

tramitación y sin las formalidades tradicionales, tratando de agilizar al máximo el

procedimiento de exequátur (art. 14 CL80).

Sin embargo, podríamos afirmar que no presenta aplicabilidad alguna por dos

razones: en primer lugar, porque el hecho de necesitar una resolución judicial

previa sobre el derecho de custodia y su posterior exequátur, presenta mayores

55 ADAM MUÑOZ, M.D., ‘‘Regulación autónoma del procedimiento relativo a la devolución de menores trasladados ilícitamente”, Sustracción internacional de menores y adopción internacional, Madrid, Editorial Colex, 2004, p. 15. 56 BOE núm. 150, de 24 de junio de 1997, páginas 19348 a 19351. 57 BOE núm. 210, de 1 de septiembre de 1984, páginas 25291 a 25295.


25

desventajas que el mecanismo de ‘‘la acción directa de retorno del menor’’; y en

segundo lugar, porque en las relaciones entre Estados de la UE excepto

Dinamarca, prima la aplicación del Reglamento 2201/2003 (art. 60d. R.

2201/2003), lo que ha reducido considerablemente su campo de actuación58.

- En el ámbito regional americano es importante mencionar al instrumento

desarrollado por la Organización de los Estados Americanos (OEA): la

Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores,

adoptada en la CIDIP IV de Montevideo el 15 de julio de 1989 59.

3.1.2. Régimen institucional: - En el marco de la Unión Europea es de aplicación el ya mencionado Reglamento

(CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la

competencia, el reconocimiento y la ejecución de la resoluciones judiciales en materia

matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE)

número 1347/2000 -también denominado Bruselas II bis-60. Se trata de un

instrumento intracomunitario que toma como base el CH80 con alguna modificación

motivada por la mayor cohesión que presentan los países integrados en la UE y, en

este sentido, la Circular 6/2015 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional

de menores dispone que:

El sistema se basa en la idea de la libre circulación de resoluciones judiciales y de

supresión del exequátur como expresión del principio de confianza mutua, estando

además informado por el principio del superior interés del menor, celeridad y

colaboración tendente a la creación de un verdadero espacio europeo. También se

cimienta sobre el principio de cooperación entre autoridades61.

De modo que los mecanismos utilizados para ello son: el reconocimiento y ejecución

de las resoluciones sobre guarda y custodia dictadas en el país de su residencia

habitual, o bien, mediante el ejercicio de ‘‘la acción directa de restitución del menor’’.

Por otro lado, hay que hacer mención de la primacía en su aplicación sobre el

58 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J. ‘‘Protección..., op. cit., p.546-547. 59 El texto de la Convención lo podemos encontrar en http://www.oas.org/es/. Fecha de consulta: 26 de junio de 2017. 60 DOUE, núm. 338, de 23 de diciembre de 2003. 61 CIRCULAR 6/2015, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.


26

Convenio de Luxemburgo, de 20 de mayo de 1980, y sobre el Convenio de la Haya,

de 25 de octubre de 1980. Y en el caso de que no se aplique dicho Reglamento, existe

una relación de ‘‘complementariedad’’ entre los dos convenios antes mencionados;

con la posibilidad de aplicarse de manera simultánea, aunque generalmente se tienda

a aplicar el CH80 por ser más efectivo y más favorable en su resolución62.

Por último, aquellos Estados que no formen parte del Convenio de la Haya de 1980, ni

estén dentro del ámbito comunitario, ni tampoco hayan firmado acuerdos bilaterales,

tendrán que proceder al cauce ordinario de reconocimiento y ejecución de resoluciones

extranjeras63.

3. 2. Marco jurídico interno: instrumentos estatales. Debe señalarse que, en los supuestos en los que un menor residente en España sea

desplazado o retenido ilícitamente en el extranjero por uno de los progenitores sin el

consentimiento del otro, no sólo supone la vulneración de los artículos 154 y 160 del

Código Civil (en el Capítulo I del Título VII del Código Civil bajo la rúbrica ‘‘de las

relaciones paterno-filiales’’) en los que se reconoce el derecho de los progenitores a

relacionarse con sus hijos menores, sino que además, infringe uno de los principios

rectores de la política social, económica y jurídica de nuestro ordenamiento basado en la

protección de la familia y la infancia. Por tanto, los poderes públicos, en pos de asegurar

el ejercicio efectivo de los mencionados derechos, tienen la obligación de introducir en

la legislación estatal las herramientas necesarias para combatir este fenómeno y dar una

solución justa al caso.

Así, los artículos 11.1 y 35 CDN abordan el secuestro de menores instando a los Estados

a que adopten las medidas necesarias, ya sean de carácter nacional, bilateral o multilateral,

con el objeto de que se impidan los traslados y/o retenciones ilícitas de niños al extranjero.

Sin embargo, añade en su Manual de Aplicación que ‘‘un Estado no debería limitarse a

ratificar los tratados internacionales. Debería adoptar además otras medidas para aplicar

el artículo 11 de la CDN (..)’’64. En este sentido, el propio Tribunal Europeo de Derechos

Humanos ha puesto de relieve en numerosas ocasiones la ineficacia de la justicia española

por la imposibilidad de ajustarse a los requisitos exigidos para dar cumplimiento a las

62 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J. ‘‘Protección..., op. cit., p. 579-580. 63 VELARDE D’AMIL, Y., ‘‘La mediación…, op. cit., p.1293. 64 DE LA ROSA CORTINA, J.M., op. cit., p. 45.


27

previsiones que han de interpretarse a la luz de la Convención sobre los Derechos del

Niño y el Convenio de la Haya de 198065. Así, en la STEDH de 29 de abril de 2003

(asunto Iglesias Gil et alii c. España) en la que se condenó a nuestro país por vulnerar el

artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos66-precepto que ha originado

abundante jurisprudencia en el seno del TEDH- a causa de no desplegar las autoridades

españolas las medidas adecuadas para hacer respetar los derechos fundamentales tanto

del menor como de la demandante privada de su derecho a relacionarse con su hijo.

Asimismo, España recibió múltiples quejas por parte de otros Estados Miembros del

CH80 derivadas del incumplimiento de sus obligaciones convencionales al no tomar las

medidas internas correspondientes67. Particularmente, porque no se ajustaba a los

requisitos de celeridad procesal impuestos por el Convenio en su artículo 2, el cual

dispone que los Estados Contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para

garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para

ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan68.

Esta situación de falta de ‘‘diligencia excepcional’’69 cambia favorablemente con la Ley

Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor70, al incorporar un

procedimiento interno que serviría como cauce procesal para resolver los casos de

sustracción internacional de menores adaptándose a las exigencias de los distintitos

instrumentos ratificados por España. Este procedimiento modificó la antigua Ley de

Enjuiciamiento Civil de 1881 al incorporar en la Sección Segunda del Título IV del Libro

III, un nuevo apartado bajo el nombre de ‘‘Medidas relativas al retorno de menores en los

65 A título de ejemplo, STEDH de 22 de diciembre de 2009, Tapia Gasca y D. contra España (TEDH 2009\ 145). 66 El texto del Convenio lo podemos encontrar en http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf Así como, en la página web del Ministerio de Justicia en el Área internacional http://www.mjusticia.gob.es/. Fecha de consulta: 1 de julio de 2017. 67 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Desplazamiento internacional de menores, procedimiento de retorno y tutela judicial efectiva”, en Derecho Privado y Constitución, núm. 16, 2002, p. 41-46. 68 BOE, núm. 202, de 24 de agosto de 1987. 69 Término acuñado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos para insistir en la responsabilidad de los Estados de resolver con rapidez los procedimientos de sustracción de menores debido a que el tiempo que transcurra puede conducir a una resolución de facto. Visto así en la STEDH de 17 de enero de 2012, Kopf y Liberda c. Austria. También en la Circular 6/ 2015, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, p. 6. 70 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor-BOE núm. 15, de 17/01/1996, (BOE-A-1996-1069).


28

supuestos de sustracción internacional’’ (arts. 1901-1909 LEC).

Este procedimiento se mantuvo vigente hasta la tan esperada aprobación de la reciente

Ley 15/2015, de 2 de Julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV)71 que introdujo nuevas

normas sobre medidas de restitución de menores con los artículos 778 quáter a 778 sexies

de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/ 200072 (LEC), concretamente, dentro de los procesos

especiales del Libro IV, en el Título dedicado a los Procesos sobre Capacidad, Filiación,

Matrimonio y Menores. Con ella, se produce un trasvase del procedimiento de

Jurisdicción voluntaria a la Jurisdicción Contenciosa73 y, en este sentido, se advierte en

la Exposición de Motivos de la LJV que ‘’la modificación de la Ley de Enjuiciamiento

Civil sirve también para actualizar el procedimiento para el retorno de los menores en los

casos de sustracción internacional, al objeto de asegurar una mejor protección del menor

y de sus derechos. Esta reforma revisa la opción legislativa consistente en mantener esta

materia dentro del campo de la Jurisdicción Voluntaria y fuera del ámbito propio de los

procesos contenciosos de familia, pues se trata de procesos que poco tienen que ver con

las normas relativas a la Jurisdicción Voluntaria. Por este motivo se aborda su regulación

como un proceso especial y con sustantividad propia, a continuación de los procesos

matrimoniales y de menores en la Ley de Enjuiciamiento Civil’’74. Además, con esta ley

se busca promover la concentración y la especialización de la jurisdicción, la celeridad

en la tramitación del procedimiento al tener carácter urgente y preferente, así como

apostar por una ‘’modernización de la Justicia, la racionalización del sistema, la

redistribución de recursos y la economía procesal’’75.

A la hora de determinar su ámbito de aplicación, nos ceñiremos a lo establecido en el

inciso primero del art. 778 quáter, según el cual, se aplicará en aquellos casos ‘‘en los

que, siendo aplicables un Convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea,

se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido

objeto de una traslado o retención ilícito y se encuentre en España’’. Es decir, sólo será

aplicable cuando se alegue por alguno de los instrumentos ratificados por España,

71 BOE núm. 158, de 3 de julio de 2015, páginas 54068 a 54201 72 Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000 73 CALAZA LÓPEZ, S., ‘‘El nuevo régimen jurídico de la sustracción internacional de menores’’, Diario La Ley, Nº 8564, Sección Doctrina, 18 de junio de 2015, p. 2. 74 BOE núm. 158, de 3 de julio de 2015, páginas 54068 a 54201 75 CALAZA LÓPEZ, ‘‘El nuevo…, op. cit., p. 7.


29

anteriormente citados.

De modo que, partiendo del segundo inciso del art. 778 quáter, el procedimiento especial

no será aplicable a aquellos Estados requirentes que no sean parte en ninguno de los

instrumentos mencionados. Por tanto, en estos supuestos se atenderá a lo dispuesto en la

Ley 29/2015, de 30 de Julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil76 en

cuanto a que será la que regule los mecanismos generales de exequátur y de cooperación

judicial internacional. Al respecto, CALAZA LOPÉZ considera que el legislador ha

desaprovechado la oportunidad para ‘‘ampliar el ámbito de aplicación del proceso civil

especial de sustracción internacional de menores a terceros Estados, no integrantes de

Convenio alguno firmado con España, o bien para dotar a éstos (..) de un procedimiento

alternativo’’77. A tal efecto, resultaría conveniente que este proceso pudiera aplicarse a

todos los casos de sustracciones sin tener en cuenta el país de origen o procedencia, ya

que, ante todo, lo que interesa es asegurar el interés del menor, el cual está lejos de ser

alcanzado ante esta situación de desamparo e indefensión jurídica.

Asimismo, debe de tenerse en cuenta la mejora que introdujeron las normas de producción

interna a causa de la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de diciembre 2002, de modificación de

la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil,

sobre sustracción de menores78, pues con ella, se introducen medidas cautelares tendentes

a prevenir la consumación de la sustracción tanto en el orden civil como en el penal. De

tal modo que, si un menor con residencia en España está en peligro de ser trasladado al

extranjero, el juez español puede optar por aplicar diferentes medidas preventivas

conforme a las modificaciones realizadas tanto en el ámbito de las relaciones paterno-

filiales79 como, más concretamente, en las crisis familiares, medidas que consisten en:

1. Prohibir la salida del territorio nacional, salvo autorización previa.

2. Prohibir la expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere

expedido.

3. Someter a autorización judicial previa cualquier cambio de domicilio del menor.

76 BOE núm. 182, de 31 de julio de 2015, páginas 65906 a 65942 77CALAZA LÓPEZ, ‘‘El nuevo…, op. cit., p. 5. 78 BOE núm. 296, de 11 de diciembre de 2002. 79 Arts. 158.3 y 103 del Código Civil Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.


30

Estas medidas restrictivas no implican una vulneración del derecho de toda persona a

circular libremente (artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos),

debido a que están amparadas por el propósito que persiguen las mismas, que no es otro

que proteger el interés del menor; por lo que cabe aplicarlas en caso de que se perciba

cierto riesgo de sustracción, así, por ejemplo, ‘‘por no existir Convenios al respecto ni

colaboración judicial en materia de protección y restitución de menores con el país de

origen del padre extranjero, al que potencialmente puede ser trasladado el menor’’80

Por otro lado, la aprobación de la ya mencionada LO 9/2002 de 10 de diciembre 2002

también ha impulsado a que la acción del Legal Kidnapping se constituya como un delito

tipificado en el artículo 255 bis del Código Penal español81 al incorporar una definición

propia de ‘‘sustracción de menores’’ que distingue dos situaciones:

1. “El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del

progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a

las cuales estuviese confiada su guarda o custodia”. Para que tal precepto resulte

aplicable, dicho traslado ha de realizarse necesariamente desde España puesto que

en los casos en que el menor tuviera su lugar de residencia en otro país extranjero,

no quedarían amparados por el mismo82. Conviene también matizar que para que

tal conducta sea punible, el traslado del menor ha de perjudicar al progenitor que

ostente la guarda y custodia del menor, impidiendo que pueda ejercer sus

respectivos derechos; de tal modo que, no incurriría en sustracción de menores el

progenitor custodio que traslada su domicilio al extranjero sin consentimiento del

otro83. En este sentido, el Auto 645/2012 de 13 de septiembre, AP de Madrid,

Sección 1ª, aborda el caso de una madre divorciada que por disposición judicial

de la sentencia de divorcio se le atribuye la guarda y custodia del hijo en común

80CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Protección de menores’’, op. cit., p. 581. En base a la SAP Barcelona 17 de junio 1997 y SAP Murcia 8 febrero 2006. 81 En este sentido, el art.13 DUDH establece que: ‘‘1. Toda persona tiene derechos a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, ya regresar a su país.’’ Visto en: http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/ Fecha consulta: 28 de junio de 2017. 82 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Protección de menores’’, op. cit., p. 581. 83 PIZARRO MAQUEDA, M.J, Blog Revista Aranzadi Doctrinal. Visto en: http://www.legaltoday.com/blogs/transversal/blog-revista-aranzadi-doctrinal/no-incurre-en-sustraccion-de-menores-el-progenitor-custodio-que-traslada-su-domicilio-al-extranjero-sin-conocimiento-del-otro#


31

estableciendo su domicilio en territorio español. Con todo, cierto día decide fijar

su domicilio en país extranjero de manera definitiva sin el conocimiento ni el

consentimiento del otro progenitor. Ante tal situación, con arreglo al artículo 225

bis del CP, el denunciante carece de protección penal en tanto que es el progenitor

que se ha visto privado del normal ejercicio de su derecho de visita y, por ende,

tendrá que servirse de “los mecanismos que arbitra la jurisdicción civil para

solventar el conflicto a que se enfrenta’’84.

2. “La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por

resolución judicial o administrativa’’. Dicha retención debe haberse producido

en España para que se verifique el tipo penal, independientemente de que la

resolución judicial sea española o extranjera85.

Pese a que las normas de Derecho Internacional Privado de producción interna, en pocas

ocasiones, ofrecen soluciones que realmente sean eficaces86, últimamente se evidencia

cierto grado de conciencia y avance por parte de nuestros poderes públicos para afrontar

el problema de las sustracciones internacionales de menores.

4. LA IMPORTANCIA DE PROMOVER SOLUCIONES EXTRAJUDICIALES EN LAS CONTROVERSIAS FAMILIARES

4.1. Vía jurisdiccional. Tratamiento

Como hemos visto, una vez consumado el secuestro del menor, el progenitor cuenta con

numerosos instrumentos para lograr la restitución de su hijo menor de edad. Teniendo la

posibilidad de recurrir no sólo a las diferentes vías judiciales de su propio país sino

también a la del país donde se halla el menor trasladado o retenido de manera ilícita,

donde es habitual que el progenitor sustractor ya haya iniciado ante las autoridades del

mismo los trámites necesarios para conseguir que se legalice el secuestro87.

84 PAZ LAMELA, R.S, ‘‘Causas de no restitución del menor en los supuestos de sustracción internacional. (Análisis a través de la jurisprudencia reciente)’’, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 17, 2013, ISSN: 1138-039X, p. 675. 85 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Protección de menores’’, op. cit., p. 580-583. 86 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Protección de menores’’, op. cit., p. 580. 87 VELARDE D’AMIL, Y., ‘‘La mediación…, op. cit., p. 1288.


32

De esta manera, un caso de sustracción puede implicar que ‘‘se abran al menos tres

procesos judiciales en dos países diferentes’’88 y, en este sentido, tendríamos las

siguientes opciones:

- Litigar en los tribunales del país de traslado o retención. Esta vía no suele dar

soluciones eficaces ya que, en atención al ya aludido ‘’nacionalismo judicial’’, los

tribunales extranjeros suelen favorecer al progenitor nacional de los mismos.

Adicionando a ello el posible proceso que pueda tener ya iniciado el sustractor

para lograr la custodia de su hijo menor sustraído.

- Litigar en los tribunales del país de la residencia habitual del menor. En el caso

de España, existe la posibilidad de acudir, según el caso, tanto a la vía civil -con

el objetivo de obtener una resolución judicial y posteriormente, intentar su

reconocimiento y ejecución en el país extranjero al que haya sido traslado el

menor- como a la vía penal. Sin embargo, este último recurso puede llegar a ser

ineficaz debido a que la condena penal no se va a ejecutar en el país extranjero, y

además, el aún extendido principio de ‘‘no extradición de los nacionales’’ impide

que se extradite el progenitor sustractor89.

- A mayores, existe la opción de acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

siempre que se hayan agotado las vías judiciales internas, tal como lo dispone el

artículo 35.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos90.

Desde la aparición del Estado de Derecho, y con él la concepción protectora y social del

Estado, ha provocado en la sociedad la creencia de que sólo el Poder Judicial, a través de

sus Jueces y Magistrados, es capaz de dar una solución efectiva a las controversias que

se susciten con vistas a dar cumplimiento al tan invocado ‘‘derecho a la tutela judicial

efectiva’’91. Esto originó la llamada ‘‘jurisdiccionalización’’ de las sociedades

contemporáneas92; fenómeno que, en la actualidad, se traduce en un colapso generalizado

88Ibid. p. 1288. 89 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Protección de menores’’, op. cit., p. 580-581. 90 Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950. BOE núm. 243 de 10 de octubre de 1979. 91 Este derecho fundamental aparece consagrado en el artículo 24.1 de la CE por el que se confiere a los ciudadanos la protección de sus bienes e intereses propios, y en suma, os bienes e intereses de la sociedad. 92 MACHO GÓMEZ, C., ‘‘Origen y evolución de la mediación: el nacimiento del movimiento ADR en Estados Unidos y su expansión a Europa.’’ Anuario de Derecho Civil, 2014, vol. 67, nº3, p. 931-996.


33

del sistema judicial que ha hecho que la jurisdicción resulte ser una vía lenta y costosa93.

Desde el punto de vista de los casos de sustracción de menores, la dilación de los

tribunales en resolver es especialmente grave teniendo en cuenta que el tiempo juega en

contra del progenitor no sustractor; pues, tomando como ejemplo el AAP Lleida 9 de

diciembre de 201194, la restitución de un menor cuando ha transcurrido un largo periodo

de tiempo en el nuevo país, y se haya ya integrado en él, podría causarle daños -

emocionales o psicológicos- resultando perjudicial para el ‘‘interés superior del menor’’.

Y esto es así, porque se considera que la permanencia de un periodo superior a un año

con el progenitor sustractor es tiempo suficiente para que el menor se haya adaptado al

nuevo medio y haya debilitado los lazos afectivos con el otro progenitor. De modo que,

transcurrido este plazo de tiempo, se desaconseja su retorno ya que, según los tribunales,

puede existir ‘‘daño grave’’ o ‘‘situación intolerable’’ para el menor, siendo,

precisamente, una de las causas más frecuentes de denegación a la restitución del menor,

al ampararse en los artículos 13.b) o 12.2 del CH80. No obstante, estas causas de

denegación han sido muy criticadas, y en concreto, la del artículo 12.2 CH80 por dos

motivos principales95:

1. Porque esta causa de ‘‘no restitución’’ ha permitido legalizar el secuestro, al

tiempo que ha impulsado a que los progenitores sustractores trasladen y

retengan ilícitamente al menor en otro país con el propósito de que, con el

paso del tiempo, se ‘‘adapten al nuevo medio’’ y poder, así, oponer dicho

precepto.

2. El colapso de los Tribunales conlleva, con carácter general, a que sobrepase

el plazo de un año desde que se produjo el secuestro, lo que explica que, en la

práctica, no sean devueltos la mayoría de los menores sustraídos por alegar la

causa de arraigo al nuevo entorno del art. 12.2 CH8096. El ordenamiento

jurídico español con la intención de solventar esta dilación de la labor judicial,

ha atribuido el carácter de preferente y urgente al procedimiento -apartado

quinto del art. 778 quáter LEC- para tramitar los casos de restitución de

93 VELARDE D’AMIL, Y., ‘‘La mediación…, op.,cit., p.1281. 94 Roj: AAP L 622/2011 - ECLI: ES:APL:2011:622ª Id Cendoj: 25120370022011200101 95 CALVO CARAVACA A. L, y CARRASCOSA GÓNZALEZ J., ‘‘Protección de menores’’, op. cit., p. 565. 96 VELARDE D’AMIL, Y., ‘‘La mediación…, op.,cit., p.1289.


34

menores, teniendo el Juez que resolver en un plazo máximo de seis semanas

desde la interposición de la solicitud de restitución. A pesar de ello, pocos son

los Jueces que consiguen ajustarse a ese corto plazo ya que en España ‘‘se

tardan 127 días de media en dictar una orden judicial de restitución si se cuenta

con el consentimiento de la persona que se llevó al niño, y del orden de 265

días si el sustractor se opone”, según los datos de INCASTAT, la base de datos

estadística del Convenio de La Haya97.Y a ello hay que sumarle el tiempo que

se invierte en ejecutar la orden en el país extranjero.

En consecuencia, resulta un tanto incoherente que la Administración de Justicia exija a

los ciudadanos que ‘‘cumplan la ley que ella no va a respetar’’98; por ello, cabe

preguntarse si esta vulneración constante de los plazos entraña alguna responsabilidad

para las autoridades judiciales que las incumplan. La respuesta la encontramos en el

artículo 292 y ss. de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ)99

que reza lo siguiente:

Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los

que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia,

darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo

en los casos de fuerza mayor (...).

Por tanto, la Administración de Justicia debe responsabilizarse por su mal funcionamiento

al no adoptar las medidas necesarias para que se pueda ejercer de manera efectiva el

derecho a la vida familiar. Y esto es así, porque como bien dijo el filósofo Lucio Anneo

Séneca: ‘‘Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía’’100.

4.2. Otra visión de la justicia: Evolución y desarrollo de las ADR

97 Visto en http://www.elmundo.es/andalucia/2015/02/01/54ce1bde22601d24128b4577.html. Fecha de consulta: 4 de julio de 2017. 98 Artículo de Miquel Roca sobre el cumplimiento de los plazos. http://www.lavanguardia.com/opinion/articulos/20110329/54134288583/cumplir-los-plazos.html.Fecha de consulta: 4 de julio de 2017. 99 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Publicado en BOE de 2 de Julio de 1985. 100 Cita recogida del artículo de Julio Ransés Pérez publicado en el periódico ‘‘ELPAÍS’’. Visto el día 4 de julio de 2017 en:https://elpais.com/sociedad/2012/12/22/actualidad/1356205021_396688.html


35

La creciente insatisfacción que ha generado el funcionamiento de la Administración de

Justicia ha llevado a que se busquen otras vías de resolución de conflictos que permitan

solventar los perjuicios presentes en la jurisdicción.

Ya en abril de 1976, Warren E. Burger, Magistrado del Tribunal Supremo de EEUU,

convoca la Conference Pound o The Pound Conference: Perspectives on justice in the

future101 con motivo de analizar y proponer soluciones a la ineficacia del sistema judicial

estadounidense que estaba generando el descontento popular ante su mal funcionamiento.

En este contexto, surge por iniciativa de un profesor de Derecho de Harvard, Frank E. A.

Sander, el nacimiento de los Alternative Dispute Resolutions102 (en adelante, ADR) como

mecanismos alternativos a la jurisdicción que no sólo servirían para dar solución a

determinados conflictos de una forma más eficiente, sino que también tendrían la

finalidad de mejorar el acceso a los órganos jurisdiccionales al configurarlos como una

última instancia a la que podrían dirigirse las partes. En definitiva, lo que Sander propuso

fue un modelo multidoor court-house, es decir, un ‘‘tribunal multipuertas’’ para que las

partes pudieran elegir ‘‘la puerta’’ o la vía - conciliación, arbitraje, mediación, etc.- que

considerasen más adecuada para resolver la controversia y, de esta manera, no limitarse

a plantear siempre los conflictos ante la única puerta de los Tribunales. Estas ideas se

fueron materializando al plasmarse en diversos programas y proyectos impulsados por

numerosas instituciones, lo que favoreció a que su puesta en práctica se extendiese

enseguida a otros países 103.

Uno de los principales motivos que incentivaron el uso de los ADR fue la eficacia práctica

que aportaban en la resolución de los conflictos familiares y, particularmente, en los que

había menores involucrados. En este sentido, resultaron ser una herramienta

especialmente útil para que los matrimonios, con vistas a separarse, pudieran alcanzar un

acuerdo de la forma más amistosa posible, sobre todo, en aquellas cuestiones que atañen

a los hijos en común; pues, de esta suerte, hay más probabilidades de garantizar lo

101 Esta conferencia fue denominada así en honor de Roscoe E. Pound, quien fue considerado como uno de los máximos exponentes norteamericanos del estudio y la enseñanza de la Filosofía del Derecho de la primera mitad del siglo XX. Entre sus logros, es recordado por haber sido profesor en la Universidad de Harvard y fundar la escuela legal sociológica que serviría, ulteriormente, de soporte teórico a la política del New Deal del presidente Franklin D. Roosevelt. Para más información, veáse GARCÍA RUÍZ, L., ‘‘Aproximación al concepto de derecho de Roscoe Pound’’, Revista Persona y Derecho, vol. 36, 1997, p. 47-94 y en la página web https://www.biografiasyvidas.com/biografia/p/pound_roscoe.htm 102 ILLÁN FERNÁNDEZ J.M., ‘‘Historia de la mediación’’, Mediación familiar. Guía Práctica para Mediadores, Thomson Reuters. Aranzadi, Navarra, 2013 p. 61-62. 103 MACHO GÓMEZ, C., ‘‘Origen …’’, op. cit., p. 931-996.


36

dispuesto en el art. 9 CDN, en relación a que ‘‘se respete el derecho del niño que esté

separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo

con ambos padres de modo regular’’104.

Es evidente que, las soluciones extrajudiciales aportan un resultado más satisfactorio que

las obtenidas en un proceso judicial, al permitir a las partes que participen en la búsqueda

de una solución que, según sus intereses, consideren ‘‘justa’’ para ambas; esto evita que

a la hora de resolver este tipo de controversias no haya ganadores ni perdedores, y que

las partes lleguen a un acuerdo para mejorar, o al menos, para no empeorar su relación.

Considerando los métodos existentes para conseguir una solución extrajudicial en el

terreno de las controversias familiares, la mediación parece ser el más conveniente para

lograr un acuerdo amistoso entre los progenitores por reunir una serie de ventajas

particulares, que comentaremos más adelante, frente al resto de ADR:

▪ Negociación

▪ Conciliación

▪ Arbitraje

▪ Derecho colaborativo

▪ Asesoramiento (Counselling)

Así, en vista del éxito que han demostrado tener las soluciones extrajudiciales, han pasado

a consolidarse como instrumentos ‘‘complementarios’’ y ya no ‘‘alternativos’’ a la

jurisdicción para la resolución de conflictos105. Es decir, no es acertado que se conciban

como un ‘’competidor’’ de los procedimientos judiciales, pues, teniendo en cuenta que

pueden ‘‘ayudar a reducir las controversias y la carga laboral de los tribunales, no puede

ser un reemplazo para un sistema judicial eficiente, justo y fácilmente accesible’’106.

5. LA MEDIACIÓN FAMILIAR INTERNACIONAL Los conflictos familiares internacionales presentan una especial complejidad no sólo por

la presencia del elemento de extranjería sino también por la existencia de un alto grado

de tensión emocional entre las partes que inducen a que las decisiones judiciales no

104 BOE, núm. 313, de 31 de diciembre de 1990. 105 Así lo afirman los profesores BUJOSA VADELL y MARTÍN DIZ en ALISTE SANTOS, T.J, ‘‘Meditación crítica sobre la mediación como alternativa a la jurisdicción’’, La mediación en materia de familia y Derecho penal, Andavira Editora, Santiago de Compostela , 2011 p. 38. 106 Preámbulo de la Recomendación Rec (2002) 10 sobre la mediación en materia civil.


37

siempre vayan a satisfacer los intereses de las partes; y en este sentido, se pronuncia F.M

CORVO LÓPEZ indicando que la vía judicial debe ser evitada cuando ‘‘los intereses en

juego y las circunstancias de las personas involucradas en un conflicto jurídico, permitan

la autocomposición, con la utilización de medidas alternativas’’107. Por tanto, en este

contexto, la mediación se erige como instrumento idóneo para ofrecer a las partes una

‘‘solución más personal, rápida, participativa y económica’’108. Esto explica que el uso

de este mecanismo haya adquirido tanto protagonismo y haya sido impulsado por

múltiples organizaciones e instituciones en el ámbito del Derecho de Familia y,

particularmente, en el de la sustracción internacional de menores.

5.1. Fomento de la mediación familiar internacional. La mediación, como forma de resolver conflictos a través de una tercera persona

imparcial, es una ‘‘novedad antigua’’109 que viene practicándose desde hace siglos. Si

bien, no fue hasta el ya mencionado ‘‘movimiento de los ADR’’ cuando empezaría a

experimentar un fuerte impulso en el ámbito de las controversias familiares,

imponiéndose, inicialmente, en los Estados Unidos y Canadá, y más tarde, en Europa110.

5.1.1. Unión Europea y Consejo de Europa

El fenómeno de la mediación empezó a desarrollarse desde los años setenta en algunos

países europeos, y especialmente en Reino Unido111 por haber sido, en palabras de L.

PARKINSON, ‘‘la puerta de entrada de la mediación familiar en Europa’’112.

107 CORVO LÓPEZ, F.M, ‘‘La mediación como forma de solución del conflicto familiar’’, Nuevos Conflictos del Derecho de Familia, LA LEY. Wolters Kluwer, Madrid, 2009, p. 269. 108 MARTÍN DIZ, F., La mediación en materia de familia y Derecho penal, Andavira Editora, Santiago de Compostela, 2011 p. 38. 109 La mediación ha sido practicada desde la antigüedad en las distintas comunidades y culturas, e incluso, se podría decir que, según las investigaciones realizadas por Frans De Waal, los primates también han manifestado el uso de misma para dirimir los problemas del grupo. Así, sin ir más lejos, encontramos entre uno de nuestros precedentes milenarios de la mediación, a la institución popular del Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. A ello se refiere al mencionarse tal expresión en SAN MARTÍN, J.A, ‘‘La mediación escolar. Un camino para la gestión del conflicto escolar.’’, CCS, Madrid, 2003, p. 98. 110 GARCIA PRESAS, I., ‘’La mediación familiar desde una perspectiva de Derecho Comparado’’, La mediación familiar desde el ámbito jurídico, Editorial Juruá, Lisboa, 2010, p. 57-87. 111 Vid. GÓNZÁLEZ PÉREZ B., ‘‘Mediación familiar: Las distancias de la mediación en Europa’’ Tavira: Revista de ciencias de la educación, Nº. 21, 2005, págs. 139-158. 112 PARKINSON, L., ‘’Mediación y conflicto’’, Mediación familiar. Teoría y práctica: principios y estrategias operativas, Gedisa editorial, Barcelona, 2005, p. 28.


38

No obstante, el primer impulso destacable no se produjo hasta el Plan de Acción del

Consejo y de la Comisión, de 3 de diciembre de 1998, sobre la mejor manera de aplicar

las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de

libertad, seguridad y justicia, donde ya se planteaba ‘‘la posibilidad de elaborar soluciones

no judiciales de las controversias, haciendo especial referencia a (…) la posibilidad de

mediación para resolución de conflictos familiares’’113.

Acto seguido, se llevó a cabo la adopción de la célebre Recomendación número R (98)1,

de 21 de enero 1998, del Comité de Ministros del Consejo de Europa 114, mediante la cual

insta a los gobiernos de los Estados miembros a promover o reforzar el uso de la

mediación como un medio adecuado para resolver las controversias familiares, y a

adoptar todas las medidas necesarias tendentes a asegurar los principios que recoge.

Más adelante, en el Consejo Europeo de Tampere de 1999, se vuelve a insistir en la

necesidad de instaurar procedimientos alternativos de carácter extrajudicial con el

objetivo de mejorar el acceso a la justicia dentro de la UE115.

Así, para lograr tal propósito, el 19 de abril de 2002, la Comisión llevó a cabo una

armonización de los instrumentos extrajudiciales existentes116 plasmándolo en el Libro

Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del

Derecho Civil y Mercantil117. Este documento supuso en palabras de A. HERNÁNDEZ

RODRÍGUEZ: ‘‘el comienzo de una auténtica política comunitaria de fomento de los

ADR, en especial de la mediación’’118.

Sin embargo, para materializar el contenido del mismo, y conseguir que todos los países

integrantes de la UE lo acogieran en sus ordenamientos jurídicos, devino necesaria la

113 Corresponde al apdo. 41 b) del Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia. Texto adoptado por el Consejo Justicia y Asuntos de Interior de 3 de diciembre de 1998, DOCE (1999/ C 19/01). Véase, asimismo en http://eur-lex.europa.eu/. Fecha de consulta: 27 de junio de 2017. 114 El texto de esta Recomendación se puede consultar en la página web del Consejo de Europa. https://search.coe.int/. Fecha de consulta: 27 de junio de 2017. 115 Conclusión núm. 30 de las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere,15 y 16 de octubre de 1999. Disponible en la página web del Parlamento Europeo: http://www.europarl.europa.eu/. Fecha de consulta: 27 de junio de 2017. 116 En este sentido, un año antes en EEUU, se desarrolló la Ley Uniforme de Mediación (Uniform Mediation Act) como una ley modelo para unificar la práctica de la mediación. Para más información, en la página web de la Uniform Law Commission. En: http://www.nccusl.org 117 COM/2002/0196 final. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/l 118 Vid. HÉRNANDEZ RODRÍGUEZ. A, ‘‘Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e inconvenientes’’, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 6, Nº 2, 2014, pp. 130-146.


39

promulgación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21

de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles119. Esta

norma fue transcendental porque su obligada transposición permitió uniformar en todos

los Estados miembros120 los procedimientos de mediación civil y mercantil en litigios

transfronterizos121, así como facilitar el reconocimiento y ejecución de los acuerdos de

mediación alcanzados en todo el territorio de la UE122.

Si bien, antes de la mencionada Directiva, el R. 2201/2003 ya contemplaba la mediación

en el art. 55 e) señalando, al respecto, la obligación de las Autoridades Centrales, o bien,

de las autoridades públicas de los Estados miembros u otros organismos de ‘‘facilitar la

celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la

mediación o por otros medios’’ para resolver conflictos transfronterizos123.

Asimismo, en el específico campo de la sustracción internacional de menores el Consejo

de Europa adoptó: la Resolución 1291 (2002), de 26 de junio al centrarse en promover la

mediación en la sustracción internacional de menores y en el establecimiento de

estructuras de mediación a estos efectos; la Recomendación (2002) 10 sobre mediación

en asuntos civiles adoptada el 18 de septiembre de 2002; y el Convenio Europeo sobre el

Ejercicio de los Derechos de los Niños hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996124

que tiene por objeto promover la práctica de la mediación en aquellos procesos que

involucren a menores de edad.

También es importante destacar la labor del Parlamento Europeo al crear en 1987 la figura

del ‘‘Mediador del PE para Casos de Sustracción Internacional de Menores por sus

Progenitores’’. Su función consiste en ayudar a los matrimonios o relaciones binacionales

a encontrar una solución amigable y en proporcionarles la asistencia legal necesaria para

que el acuerdo sea lícito. Hay que añadir que este servicio de mediación es gratuito y ello

ha contribuido a que muchos ciudadanos opten, en la actualidad, por este recurso125.

119 DOUE L 136 de 24 de mayo de 2008.Vigencia desde 13 de junio de 2008. 120 En aplicación de la presente Directiva, tendrán la consideración de Estado miembro, todos aquellos que sean integrantes de la UE, salvo Dinamarca. Así lo dispone en el art. 2 de la Directiva. 121 Art. 12 de la Directiva 2008/52/CE establece que: ‘‘Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva (…)’’ 122 MACHO GÓMEZ, C., ‘‘Origen …’’, op., cit., p. 931-996. 123 DOUE, núm. 338, de 23 de diciembre de 2003. 124 BOE núm. 45, de 21 de febrero de 2015. 125 Para una información más detallada acudir a la página web del PE en la sección de ‘Hágase oír’. Consultado el 4 de julio de 2017 en http://www.europarl.europa.eu/.


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Por último, cabe mencionar el Código Europeo de Conducta para Mediadores, adoptado

en Bruselas el 2 de julio de 2004, concebido para ser aplicable a cualquier tipo de

mediación en asuntos civiles y mercantiles.

5.1.2. La Conferencia de la Haya

En las últimas décadas, la Conferencia de la Haya, consciente de la utilidad que reporta

la mediación para alcanzar soluciones amistosas en los conflictos familiares

transfronterizos, ha puesto en marcha numerosas iniciativas y mecanismos a fin de

promocionar y reforzar dicho instrumento.

El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 es el primer instrumento internacional

que hace referencia a los métodos alternativos de resolución de conflictos. Precisamente,

en el art. 7, párr. 2º, letra c) establece la obligación de las Autoridades Centrales de

‘‘garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable’’; y

concretamente, la Autoridad Central del Estado donde se encuentre el menor hará que se

adopten todas las medidas adecuadas tendentes a conseguir tal fin, con arreglo al art. 10

CH80.

En el ámbito internacional de la Conferencia de la Haya126 apreciamos otras referencias

expresas a la mediación en:

• El art. 31 b) del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la

Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación

en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños.

Hay que resaltar la transcendencia de este instrumento en el ámbito de la

sustracción internacional de menores pues sirve de complemento necesario al

CH80 para determinar con precisión todas las cuestiones127.

• El art. 31 del Convenio de 13 de enero de 2000 sobre Protección Internacional de

los Adultos.

• El art. 6.2 d) del Convenio de 23 de noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional

de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia.

126 Los textos de los Convenios mencionados están disponibles en la página web de la Conferencia de la Haya. https://www.hcch.net/es/ 127 Las cuestiones a las que hace referencia son las relativas a la determinación de la custodia, visita y reubicación, a la implementación de medidas que aseguren el retorno del menor y a la ejecución o reconocimiento de una medida o sentencia extranjera. A estos efectos, véase el Manual Práctico sobre el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1996 sobre Protección de Niños.


41

Entre las iniciativas que lleva a cabo la Conferencia de la Haya en pos de fomentar la

mediación en el ámbito de la sustracción internacional de menores son:

• Una Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio, de 25 de octubre de 1980,

sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,

Mediación128. Es un documento imprescindible para conocer el alcance de la

mediación en esta materia.

• El denominado ‘‘Proceso de Malta’’129. Es un proyecto enfocado a promover ‘‘el

diálogo entre las autoridades administrativas y judiciales de los Estados parte en

el Convenio de la Haya de 1980 y los Estados no parte en el mismo, cuyas leyes,

además, se basan en el Derecho islámico (Shariah) o están influenciadas por

éste’’130.

5.1.3. Organizaciones no gubernamentales

Por otro lado, hay que subrayar el notable trabajo que han ido realizando diversas

organizaciones no gubernamentales para impulsar el uso de la mediación en los casos de

sustracción internacional de menores a través de los proyectos o programas creados por

ellas para tal fin. Así, cabe destacar los proyectos desarrollados por Reunite en Reino

Unido; IKO en Países Bajos y miKK e. V. en Alemania.

5.1.4. Normativa española interna

En relación a España, el marco legal básico de referencia nos viene dado por la Directiva

2008/52/CE que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 5/2012,

de 6 de julio, de Mediación en Asuntos civiles y mercantiles (en adelante, LM)131 por la

que deroga el RD-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y

128 Vid. HCCH, Guía de Buenas Prácticas sobre Mediación. Texto disponible en: https://www.hcch.net/es/ 129 En este contexto, se han llevado a cabo tres Conferencias en Malta en 2004, 2006 y 2009 y en colaboración con la Oficina Permanente elaboraron ‘‘Los Principios para el establecimiento de Estructuras de Mediación en el contexto del Proceso de Malta’’. 130 Vid. HÉRNANDEZ RODRÍGUEZ. A, ‘‘Mediación…’’, op. cit., p. 130-146. 131 BOE, núm. 162, de 07/07/2012.


42

mercantiles. Esta Ley conforma un régimen general aplicable a toda mediación, ya sea

transfronteriza132 o interna.

También hay que mencionar el RD 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se

desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en

asuntos civiles y mercantiles133 y, concretamente, fomenta la figura de los mediadores a

través de la creación de un Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación134 y

regula las normas básicas por las que ha de regirse el procedimiento simplificado de

mediación por medios electrónicos.

Asimismo, en atención a lo dispuesto a la DF 3ªde la LM, la misma modifica el CC y la

LEC en Materia de Separación y Divorcio. Concretamente, altera la redacción del art.

517.2 de la LEC al incluir los acuerdos de mediación elevados a escritura pública como

títulos ejecutivos. Si bien, en el proceso anterior relativo a la sustracción internacional de

menores, recogido en los art. 1901 a1909 LEC, no contenía ninguna previsión relativa a

la mediación, aunque ello no impedía su uso, era conveniente regularlo. Y ya con la

aprobación de la nueva LJV se hace referencia expresa a la mediación en el apartado 12

del art. 778 quinquies.

Cabe añadir que también la LM ha colaborado en el fomento de la mediación al establecer

en su DA 2ª que las Administraciones públicas competentes:

1) proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de

información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial

2) procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos

previos al proceso, previstos en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de

Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como

sus costes.

Cabe añadir que en el ámbito penal la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica

la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, incorpora en la modificación del

art. 84.1 que: El juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución

132 En el art. 3 LM se entiende que se trata de un conflicto transfronterizo cuando ‘‘al menos una de las partes está domiciliada o resida habitualmente en un Estado distinto a aquel en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la Ley que resulte aplicable’’. 133 BOE, núm. 310, de 27 de diciembre de 2013, páginas 105296 a 105311 (16 págs.) 134 El Registro de mediadores conforma como una base de datos informatizada a la que se accede a través de la página web del Ministerio de Justicia.


43

de la pena al cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de

mediación135.

5.2. Concepto de mediación familiar internacional A consecuencia de la gran variedad de definiciones existentes tanto en el plano legislativo

como en el doctrinal, es complicado delimitar con precisión un concepto de mediación

familiar internacional que recoja todos sus rasgos o particularidades.

No obstante, para plantear una primera aproximación de lo que se entiende,

genéricamente, por mediación familiar, aludiremos a LUQUIN BERGARACHE, quién

la define como: ‘‘aquel instrumento de gestión y/o resolución de problemas derivados de

conflictos familiares, complementario a otras vías como la judicial, caracterizado por la

intervención de una persona imparcial, neutral y cualificada en un proceso informal y

confidencial de autocomposición de intereses, necesidades y deseos inicialmente

percibidos como incompatibles o contradictorios, con el fin de facilitar la comunicación

entre las partes y crear un espacio de confianza mutua y de colaboración recíproca que

propicie al acercamiento de posiciones con vistas a lograr un acuerdo viable, mutuamente

satisfactorio y duradero que resuelva el conflicto o minimice , al menos, su efectos’’136.

En el mismo sentido la califica GARCIA VILLALUENGA, sin embargo, completa la

definición anterior al añadir que no sólo se trata de un sistema de resolución de conflictos

familiares, sino que también se trata de un ‘‘instrumento de paz social, de apoyo, y

protección de los hijos menores’’137. De manera que la mediación debe ser entendida,

también, como un sistema de pacificación de las relaciones familiares en crisis que

interviene ‘‘desde la paz y para la paz’’138 a diferencia de lo que ocurre en la vía judicial,

dónde el carácter impositivo de las decisiones, provocan, a menudo, que se agrave el

conflicto inicial. Por ello, algunos autores han denominado a la mediación como ‘‘un

método dulce de resolución de conflictos’’139.

135 BOE, núm. 77, de 31 de marzo de 2015, páginas 27061 a 27176 (116 págs.) 136 LUQUIN BERGARACHE, R., Teoría y práctica de la mediación familiar intrajudicial y extrajudicial en España, Civitas, Pamplona, 2007, p. 73-74. 137 GARCÍA VILLALUENGA, L., Mediación en conflictos familiares. Una construcción desde el Derecho de Familia, Ed. Reus, Madrid, 2006, p. 340-343. 138 Esta es la postura defendida por CAMUS, M., citada en la obra de CORVO LÓPEZ, F.M, ‘‘La mediación.’’, op. cit., p. 272-273. 139 CARRILLO C., ‘‘Mediación familiar internacional y sustracción de menores’’, BARATARIA: Revista Castellano- Manchega de Ciencias Sociales, núm. 19, p. 187.


44

Por otro lado, los diferentes instrumentos legales también han aportado su propia

definición de mediación familiar, y así, por ejemplo, el art. 1 LM la define, en sintonía

con el art. 3 de la Directiva 2008/52/CE como ‘‘aquel medio de solución de controversias,

cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente

alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador’’.

A mi parecer, la definición más completa es la aportada por la Guía del Servicio Social

Internacional Suizo de 2014 al indicar que la misma ‘‘es un proceso estructurado en el

que mediadores neutrales e imparciales habilitan a los miembros de una familia en crisis,

generalmente a sus progenitores, para hablar en una forma constructiva sobre su conflicto

con el objetivo de solucionarlo mediante la comunicación, el intercambio, y el análisis

acerca de cómo ello afecta a sus hijos en orden a encontrar soluciones que trabajen para

todos los miembros de la familia afectados. Se trataría de conflictos que involucran al

menos a dos Estados y donde las necesidades de los menores son el centro del proceso

que trataría de asegurar su bienestar y el respeto de sus derechos fundamentales de

conformidad con el CDN’’140.

5.2.1. Principios de la mediación

De esta última definición, podemos identificar los principios básicos o esenciales que

deben de estar presentes en todo proceso de mediación en concurrencia con los recogidos

en los arts. 6 a 10 LM, y serían los siguientes:

1) La voluntariedad, optar por la mediación es voluntario y es un proceso es en el que

rige la autonomía de principio a fin.

2) En el procedimiento de mediación se garantizará la igualdad de las partes, sin que el

mediador actúe en perjuicio o beneficio de cualquiera de ellas. De aquí deriva la

importancia de la imparcialidad y neutralidad del mediador en las relaciones con sus

partes, no pudiendo dar una solución al caso, sino que han de ser las partes en conflicto

las que alcancen un acuerdo por ellas mismas.

3) La obligación de confidencialidad de los mediadores (asistidos por el secreto

profesional) o personas que participen, impide que se revele información o

documentación derivada de un procedimiento de mediación, salvo casos excepcionales.

140 Vid. FORCADA MIRANDA, F.J., ‘‘Introducción’’, op. cit., p. 13-14.


45

4) Las partes en conflicto actuaran de buena fe y respeto mutuo en el transcurso de la

mediación.

5) El proceso de mediación ha de ser flexible para poder adecuarse a las circunstancias

de cada caso particular. Esto refleja la informalidad del procedimiento de mediación

frente a la rigidez formal de la vía judicial, que permite que sean las partes quienes

determinen la resolución de la disputa y se termine alcanzando acuerdos satisfactorios

para ambos.

5.3. El proceso de mediación familiar En España, la LM es la que va a asentar las directrices básicas del proceso de mediación.

No obstante, deberá ajustarse a las peculiaridades propias que presenten los distintos

casos de sustracción internacional de menores.

El esquema clásico del proceso de mediación, basándonos en el ‘‘modelo de mediación

simplificada’’141, se compone de tres fases principales: la informativa o de pre-mediación,

la fase constitutiva, y la fase conclusiva o de ejecución de acuerdos.

5.3.1. Fase informativa: solicitud y sesión informativa En vista de que la mediación aún no es una práctica muy extendida en el ámbito de la

sustracción internacional de menores, es importante que los progenitores tengan acceso a

una información completa y detallada sobre la mediación para que no surjan expectativas

erróneas. En este contexto, el CH80 alienta a los Estados contratantes a que, a través de

sus Autoridades Centrales, faciliten información respecto de ‘‘los servicios de mediación

familiar disponibles en dicho país (..) a aquellas personas que desean considerar la

posibilidad de someterse a mediación’’142. Asimismo, en el Proceso de Malta se

desarrollaron unos ‘‘Principios para el Establecimiento de Estructuras de Mediación’’143

con el objetivo inicial de establecer un Punto de Contacto Central de mediación para casos

ajenos al Convenio. Si bien, también han resultado eficaces para los Estados parte del

141 Este modelo se nutre principalmente del Modelo Circular-Narrativo de Sara COBB, el cual se centra en mejorar la comunicación e interacción entre las parejas para que terminen alcanzando un acuerdo con la ayuda de un mediador. En este sentido se pronuncia ILLÁN FERNÁNDEZ, J.M, ‘‘Resolución de conflictos’’, op. cit., p.189-192. 142 Vid. Guía de Buenas Prácticas del CH80 sobre Mediación, Sección 4, p. 43. Disponible en http://www.hcch.net/. Fecha de consulta: el 28 de junio de 2017. 143 Con respecto a estos principios, véase el Memorando Explicativo sobre los Principios para el Establecimiento de Estructuras de Mediación en el contexto del Proceso Malta, en el Anexo 2 de la Guía de Buenas Prácticas del CH80 sobre Mediación. Consultado el 28 de junio de 2017 en http://www.hcch.net/.


46

CH80 ya que algunas Autoridades Centrales han derivado a las partes interesadas al Punto

de Contacto Central; la cual ha servido, entre otras cosas, para proporcionar información

sobre listas de mediadores y organizaciones que presten servicios de mediación en

controversias familiares internacionales, así como de los costes de la misma y del modo

de dar efecto vinculante a los acuerdos alcanzados, etc. En definitiva, estas estructuras

han funcionado como ‘‘puntos de contacto para los particulares, y a la vez, como puntos

de red para mediadores que trabajan en disputas familiares transfronterizas’’144.

Por esta razón, es importante el papel que cumplen las Autoridades Centrales para

fomentar el uso de la mediación en colaboración con las instituciones de mediación y para

proveer tanto a los órganos jurisdiccionales como a los solicitantes de una información

estandarizada sobre la mediación. A este efecto, cabe destacar el interesante modelo

implantado en Alemania para integrar el proceso de mediación, ya que cuando la

Autoridad Central recibe una solicitud de retorno al amparo del CH80, lo que hace es

proporcionar información en un folleto acerca del uso de la mediación familiar

internacional, al tiempo que prepara el proceso judicial de restitución. De esta forma, si

el demandante no está interesado en la mediación, se inicia directamente el proceso

judicial; pero si quisiese someterse a ella, se informará al demandado. Si el demandado

acepta, la Oficina Federal de Justicia contactará con la organización alemana Mikk e.V.

para que proceda a la mediación y despliegue los medios necesarios con el objetivo que

las partes lleguen a un acuerdo. Tal decisión, será examinada por el Tribunal y, si procede,

ejecutará el mismo145.

Llegados a este punto, cabe preguntarse quién puede iniciar un proceso de mediación.

Según lo dispuesto por F. J. FORCADA MIRANDA, la mediación, en líneas generales,

puede iniciarse a instancia de las partes, de los abogados, del Juez, de las Autoridades

Centrales, del Ministerio de Justicia, del personal consular o de servicios de protección

de menores, entre otros146. En el caso de España, el art. 16.1 de la LM señala que la

solicitud de inicio de la mediación puede requerirse de común acuerdo entre las partes, o

144A pesar de que en España no se han desarrollado estas estructuras; en países como Australia, Alemania, Francia, Hungría, Holanda, Pakistán, República de Eslovaquia o EEUU sí han optado por ellas. En tal sentido, se pronuncia FORCADA MIRANDA, F.J., ‘‘las implicaciones prácticas para Jueces y autoridades centrales’’, op, cit., p. 139. 145 Se trata del modelo estructural de mediación que lleva a cabo la Oficina Federal de Justicia de Alemania, y más concretamente, la Central Authority for International Custody Conflicts. Para más información visitar: https://www.bundesjustizamt.de/EN/. Fecha de consulta: 2 de julio de 2017. 146 FORCADA MIRANDA, F.J., ‘‘Las particularidades propias de la mediación transfronteriza en el área de la sustracción internacional de menores’’, op. cit., p. 115.


47

bien, a petición de una de ellas con posterior aceptación de la otra (ver Anexo I). Si bien,

el artículo continúa indicando que ‘‘cuando de manera voluntaria se inicie una mediación

estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su

suspensión’’ con arreglo al art. 770.7 LEC147 (ver Anexo II). Este precepto invita a que

el Juez, una vez iniciado el procedimiento, pueda derivar a los progenitores a una sesión

informativa de mediación familiar por iniciativa propia o a petición de las partes. Esto se

pone de relieve con la SAP de Salamanca de 14 de marzo de 2012148 a cuyo tenor: Esta

Sala recomienda vehementemente, por el bien de las niñas y la normalización plena de

las relaciones entre progenitores, acudir a las sesiones informativas de mediación

familiar previstas (…) que será impartida por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado.

En estas sesiones informativas, el mediador se va a encargar de informar a las partes de

‘‘las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y

experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del

procedimiento, las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar y del

plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva’’149.

En base a lo anterior, es innegable cómo la Administración de Justicia ha ido adquiriendo

un papel más activo en aras a promocionar la mediación. Esto es apreciable desde que en

2008 se celebró el ‘‘Protocolo para la implantación de la mediación familiar intrajudicial

en los Juzgados y Tribunales que conocen de procesos de familia’’150; constatándose, en

la actualidad, en la definitiva presencia de la mediación en Juzgados y Tribunales con la

nueva ‘‘Guía de mediación intrajudicial’’151.

A modo de conclusión de esta fase informativa, ha de hacerse referencia al momento en

que se inicia la mediación para diferenciar entre:

147 Dicho artículo establece que: ‘‘Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación’’. BOE núm. 7 de 08 de Enero de 2000. 148 Roj: SAP SA 174/2012 - ECLI: ES:APSA:2012:174 Id Cendoj: 37274370012012100174 149 Art. 17.1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 150 El presente Protocolo es una propuesta para el CGPJ, elaborado por los Magistrados Dª Teresa Martín Nájera, Dª Margarita Pérez Salazar y D. José Luis Utrera Gutiérrez con el objetivo de introducir la mediación familiar en los procesos intrajudiciales, y que en los casos de sustracción internacional de menores, el servicio de relaciones internacionales del CGPJ debe facilitar a los Juzgados la colaboración transfronteriza. 151 La nueva ‘Guía de mediación intrajudicial’ es una herramienta para la mejora del acceso a la Justicia aprobada por el CGPJ el 7 de noviembre de 2016. Visto en la sección de ‘Notas de prensa’ en http://www.poderjudicial.es/. Fecha de consulta: 27 de junio de 2017.


48

• La mediación utilizada como mecanismo de prevención a fin de evitar que se

produzca la sustracción ilícita del menor; resultando ser especialmente favorable

en los casos en el que, tras la separación, uno de los progenitores tiene pensado

trasladarse a otro país152.

• La mediación que tiene lugar una vez producida la sustracción. En cuyo caso,

puede suceder que haya en curso un procedimiento judicial o, por el contrario, no

se haya iniciado ninguno.

5.3.2 Fase constitutiva

El art. 19 LM establece que el procedimiento de mediación se inicia mediante una sesión

constitutiva en la que las partes, debidamente informadas, expresarán su deseo de

desarrollar la mediación. En este momento, a efectos de garantizar el consentimiento

informado de las partes acerca de los términos y las condiciones del servicio de

mediación, resulta aconsejable que se establezca un contrato o acuerdo entre el mediador

y las partes abordando los siguientes aspectos153:

a) La identificación de las partes.

b) La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la

aceptación del designado por una de las partes.

c) El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación.

d) El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del

procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación.

e) La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con

indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos.

f) La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que

asumen las obligaciones de ella derivadas.

g) El lugar de celebración y la lengua del procedimiento.

152 Vid. Guía de Buenas Prácticas sobre Medidas de Prevención, Sección 2.I, p. 15-16. Disponible, asimismo en http://www.hcch.net/. Fecha de consulta: 4 de julio de 2017. 153 Es el contenido que establece el art.19.1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.


49

Por tanto, de esta sesión constitutiva queda constancia un acta o contrato formal que será

firmado tanto por las partes como por el mediador, y así, en caso de incumplimiento por

parte del mediador en la prestación de sus servicios podrá ser objeto de responsabilidad.154

Asimismo, la Guía de Buenas Prácticas del CH80 sobre Mediación dedica un apartado al

contrato mediación elaborado en el marco de un conflicto familiar transfronteriza en el

que resalta la importancia, por ejemplo, de que el contrato sea claro y aporte toda la

información necesaria sobre el proceso y que garantice la confidencialidad e

imparcialidad del proceso y del mediador. Además, señala que, en caso de no existir

contrato, toda la información debería de ponerse a disposición de las partes mediante

folletos informativos o cartas personalizadas155.

¿Cómo transcurre el proceso de mediación?

El proceso de mediación se desarrollará en una ‘‘sucesión de sesiones personales entre

las partes y el mediador, sin perjuicio de que en algunos casos puedan utilizarse técnicas

online y de que intervengan expertos sobre una materia concreta por acuerdo de las partes

y el mediador’’156. Antes de iniciarse propiamente las sesiones de mediación es

conveniente que se pacten las siguientes cuestiones:

a) Lugar de reunión:

La sede elegida para llevar a cabo las sesiones de mediación dependerá de las

circunstancias de cada caso en concreto. No obstante, suele considerarse como buena

práctica el que las sesiones sean en persona y tengan lugar en el país donde se encuentra

el menor, ya que el progenitor perjudicado tiene la posibilidad de concertar un encuentro

provisorio con el menor durante su estancia, y ello, puede beneficiar también a no alterar

el entorno provisional del mismo157. Por otro lado, esta elección puede suponer ‘‘una

injusticia adicional’’ para el progenitor perjudicado ‘‘quién podría considerar que su

acuerdo de intento de mediación ya supone una concesión (..), además de los gastos que

supone el traslado’’. Otra opción sería la de elegir como sede el país desde el cual el

menor fue trasladado ilícitamente, sin embargo, es frecuente que presente problemas

adicionales como la existencia de un proceso penal abierto contra el progenitor

154 CAZORLA GÓNZALEZ-SERRANO, M.C., ‘‘El proceso de mediación familiar’’, La mediación familiar como solución en los conflictos de crisis de pareja. Prólogo de Domingo Bello Janeiro, Thomson Reuters. Aranzadi., Navarra, 2016, p. 96. 155 Vid. HCCH, Guía de Buenas Prácticas CH80. Parte V relativa a la Mediación, Sección 4.5, p. 57. 156 CAZORLA GÓNZALEZ-SERRANO, M.C., ‘‘El proceso..’’, op. cit., p. 97. 157 FORCADA MIRANDA, F.J., ‘‘Las particularidades propias de la mediación transfronteriza en el área de la sustracción internacional de menores’’, op. cit., p. 115.


50

sustractor. Asimismo, cabe la posibilidad de considerar ‘‘un tercer país neutral’’ para

llevar a cabo la mediación en persona, pero los impedimentos de gastos de viaje o de

visado hacen que no sea una opción factible.158

Por tanto, en estos casos en los que no sea viable la presencia física de ambas partes,

puede optarse por una mediación indirecta y a larga distancia. Este tipo de mediación se

incluiría dentro de los Online Dispute Resolution (más conocido por sus siglas ODR) que

serían aquellos métodos de resolución de conflictos que se desarrollan mediante el uso

de la tecnología, tales como la videoconferencia, el email, el chat o mensajes

instantáneos. En algunos Estados como en Australia, las reuniones virtuales llevadas a

cabo a través de los ‘‘ODR’’ han demostrado ser de gran utilidad en los casos de

sustracción internacional de menores; entre otras razones, porque suponen una reducción

de gastos considerable y, además, permiten a las partes tener tiempo para reflexionar o

consultar a otras personas. Si bien, algunos de los inconvenientes que presenta la

mediación a larga distancia es la forma de garantizar la confidencialidad y la neutralidad

propia de la mediación159

b) El idioma de las sesiones:

Es importante que las partes durante el trascurso de las sesiones puedan utilizar sus

lenguas maternas para que puedan expresar sus sentimientos con naturalidad. Por ello,

deviene necesario que el mediador o los mediadores que intervienen en el proceso, tengan

al menos, un idioma en común; aunque lo idóneo sería que pudieran hablar varios idiomas

para una mayor complicidad entre las partes y para poder reducir costes al prescindir de

traductores 160.

En este sentido, en los casos de sustracción internacional de menores que presentan un

alto grado de conflicto ha de promoverse la co-mediación, pues en virtud del proyecto

piloto realizado por Reunite161 ha resultado tener unos resultados muy beneficiosos, sobre

todo, la co-mediación que es bicultural y bilingüe. Este tipo de mediación es

especialmente recomendable en aquellos casos en el que las partes proceden de distintos

158 Vid. HCCH, Guía de Buenas Prácticas CH80. Parte V relativa a la Mediación, Sección 4.4, p. 55. 159 HERNÁNDEZ RODRIGUEZ, A., op. cit.,142-145. 160 FORCADA MIRANDA, F.J., ‘‘Las particularidades..’’, op. cit., p. 115. 161 Para realizar el Informe de 2006 sobre el Proyecto Piloto de Mediación de Reunite fue subvencionada por la fundación Nuffield y en él los mediadores que participaron recomendaron positivamente el uso de la co-mediación en los casos de sustracción internacional de menores. Disponible en inglés en http://www.reunite.org/library.asp (Consultado el 4 de julio de 2017). Asimismo, Vid. Guía de Buenas Prácticas del CH80 sobre Mediación, Sección 6.2, p. 70.


51

países y poseen distintas lenguas maternas, debido a la presencia de dos mediadores del

país de procedencia y contexto cultural de cada una de las partes. Además, en algunos

modelos de mediación binacional, intervienen dos mediadores de distinto género y que

tengas conocimientos del ámbito legal, psicológico y social162. En esta línea se pronuncia

la Guía de Buenas Prácticas al indicar que la gran ventaja de este tipo de co-mediación es

que ‘‘puede proporcionar a las partes un marco adecuado para la generación de confianza

y crear un entorno en el que las partes se sientan comprendidas y reciban asistencia para

comunicarse de parte de una persona con su propio contexto cultural e idiomático’’163.

c) Duración del proceso:

El proceso de mediación en los casos de sustracción internacional de menores debe

desarrollarse con la mayor celeridad posible teniendo que ajustarse al plazo máximo de

seis semanas establecido en el art. 11 del CH80; así como en el art. 11.3 del R. 2201/2003

para los Estados miembros de la UE a excepción de Dinamarca.

El art. 20 LM indica que ‘‘la duración del procedimiento de mediación será la más breve

posible y sus actuaciones se concentrarán en el mismo número de sesiones’’. Sin

embargo, esta ausencia temporal para desarrollar el proceso de mediación ha generado,

según Mª C. CAZORLA: ‘‘críticas parlamentarias (…) por la posibilidad de que se pueda

utilizar la mediación con fines exclusivamente dilatorios, sin tener las partes ningún

interés verosímil en alcanzar ningún acuerdo’’164. Esto implica, por tanto, que el criterio

que adopte el mediador va ser esencial para determinar el número de sesiones según la

naturaleza del caso.

Al respecto, en opinión de la organización alemana MiKK e.V la duración de la mediación

depende de muchos factores y siempre es distinta en cada caso. Así, según las estadísticas

realizadas por la misma, suelen necesitarse de media entre dos a nueve sesiones

concentradas en el menor número de días posibles; máxime si los progenitores residen en

Estados diferentes. Hay que tener en cuenta que la programación de las sesiones y los

plazos también varía en función del proyecto internacional al que se acojan las partes.

Pues, si tomamos como referencia el proyecto piloto Reunite, las sesiones de mediación

162 En la página web de la organización alemana MiKK e.V podemos encontrar los distintos esquemas de mediación existentes en la actualidad. Así, el proyecto de mediación hispano-alemán, el proyecto germano-polaco, el proyecto germano- británico o el proyecto binacional franco-germano. Todo ello, disponible en: http://www.mikk-ev.de/. Fecha de consulta: 4 de julio de 2017. 163 HCCH, Guía de Buenas Prácticas del CH80. Parte V sobre Mediación. Disponible en http://www.hcch.net/. Fecha de consulta: el 4 de julio de 2017. 164 CAZORLA GÓNZALEZ-SERRANO, M.C., ‘‘El proceso…’’, op. cit., p. 98.


52

se van a desarrollar en un período de dos a cuatro días en un lapso de tiempo de entre 12

y 16 horas; el proyecto alemán-estadounidense se lleva a cabo en un solo fin de semana

(de viernes tarde a domingo); o, por ejemplo, el proyecto franco-alemán en el que se

organizaría en tres sesiones durante dos días y con una duración de tres horas por

sesión165.

Una vez pactadas esas cuestiones, el proceso se desarrollaría en las siguientes fases166:

• Formulación del problema por las partes. El mediador, para escuchar las

versiones de cada progenitor, puede citarlos a la vez, o bien realizar

entrevistas individualizadas, denominadas ‘‘caucus’’, las cuales deben

utilizarse como un recurso excepcional porque podría infringir el principio

de transparencia del proceso. Por esta razón, aunque en España estén

permitidas, existen otros países en los que no se admiten167.

• Identificación de los problemas y fijación del orden del día de la

negociación.

• El mediador ayuda a las partes a intercambiar o a considerar

opciones/soluciones para su situación.

• Examen de las opciones y selección de la solución más viable/aceptable para

cada parte.

• Final de la mediación: en la que termina alcanzando un acuerdo o no.

Otras peculiaridades a tener en cuenta en el proceso de mediación pueden ser:

- La especialización de los mediadores: La calidad de la mediación, es decir, de las

posibilidades de alcanzar una solución amigable, está directamente relacionada con la

calidad del mediador. Esto significa que no cualquier mediador puede intervenir en una

mediación transfronteriza de sustracción de menores, sino sólo aquellos que se han

formado específicamente para este tipo de conflictos. En este contexto, el Grupo Belga

de la Red Judicial Europea en asuntos civiles y mercantiles sobre la mediación familiar

se ha planteado la necesidad de proporcionar una formación estandarizada a los

mediadores europeos cuyo contenido sería: ‘‘un adecuado entrenamiento en los aspectos

165 Vid. FORCADA MIRANDA, F.J., ‘‘Las particularidades...’’, op. cit., p. 117. 166 Son las fases que aparecen en el Portal Europeo de e-Justicia disponibles en la sección dedicada a Mediación. Véase en: https://e-justice.europa.eu/ 167 CAZORLA GÓNZALEZ-SERRANO, M.C., ‘‘El proceso..’’, op. cit., p. 97.


53

culturales y sociológicos de la sustracción internacional de menores, un estudio de la

normativa internacional aplicable, un análisis de los aspectos legales de la mediación

comprensivos de marcos temporales y cooperación entre mediadores y profesionales

legales, un adecuado manejo de mecanismos de comunicación en el marco de la

mediación familiar internacional que cubrieran la co-mediación, la mediación on-line,

etc.. y un exhaustivo análisis de casos prácticos’’168. Es preciso nombrar a Cross-Border

Family Mediators, ya que es una importante organización formada por mediadores

especializados en estos casos169.

- El papel de los abogados durante el proceso de mediación es fundamental, pues se

encargan de establecer el marco legal teniendo en cuenta las legislaciones que están en

juego, de asesorar a las partes en el transcurso del proceso y de asegurar la legalidad de

los acuerdos o compromisos que se alcancen. Por tanto, dado que entre las funciones del

mediador no incluye el de asesoramiento jurídico, es conveniente que las partes

mantengan un contacto permanente con sus abogados.

- La audiencia del menor y su interés superior. El proceso de mediación posibilita la

intervención del meno debido a que su opinión es un elemento muy importante que ha de

tenerse en cuenta para salvaguardar su interés superior en estos casos de sustracción

internacional de menores. Por esta razón, se exige a los mediadores que tengan una

preparación específica para evaluar la participación de los menores en el proceso170.

5.3.3. Fase conclusiva: Conforme al art. 22 LM: ‘‘el procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o

finalizar sin alcanzar dicho acuerdo’’. Asimismo, continúa el precepto señalando que la

conclusión del procedimiento puede ser una decisión que han tomado las partes o el

mediador o mediadores por las siguientes razones: 1) Las partes han llegado a un acuerdo;

2) Falta de acuerdo de las partes; 3) Renuncia de la persona o institución mediadora; 4)

Desistimiento voluntario de cualquiera de las partes; 4) Concurrencia de alguna causa de

la presente Ley.

168 El Grupo Belga sobre Mediación Familiar se creó en 2011 con la finalidad de elaborar unas conclusiones para el Consejo y a la Comisión sobre la forma más apropiada para promocionar y mejorar el uso de la mediación familiar en el marco de la sustracción internacional de menores. Véase, en FORCADA MIRANDA, F.J., ‘‘Las particularidades...’’, op. cit., p. 113. 169 Para encontrar un mediador especializado en mediación familiar transfronteriza http://www.crossbordermediator.eu/ Fecha de consulta: 5 de julio de 2017. 170 Vid. HCCH, Guía de Buenas Prácticas CH80 sobre Mediación. Asimismo, en FORCADA MIRANDA, F.J., ‘‘Las particularidades..’’ , op. cit., p. 123.


54

a) Acta final (ver Anexo III)

Con independencia de que se haya llegado o no a un acuerdo, se deberá redactar un acta

final en el que figure la forma en la que se ha concluido el procedimiento y la firma de

las partes en conflicto y del mediador o mediadores. Posteriormente, se hará entrega de

una copia a cada una de las partes.

b) Acuerdo de mediación (ver Anexo IV)

El art. 23.1 LM dispone que en el supuesto de que el procedimiento haya concluido en

acuerdo, éste ‘‘puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas

a mediación’’. Se podría decir que la naturaleza de este acuerdo es la misma que la de un

contrato, pues, en este sentido se pronuncia el Vademécum del PE al definirlo como un

‘‘contrato privado entre las partes’’ y que el consentimiento es el ‘’elemento de

legitimidad jurídica del contrato’’171.

Concretamente, el art. 23 LM establece que los mismos se equiparan a ‘‘los convenios

reguladores no ratificados o no aprobados judicialmente’’ pero con una obligatoriedad

reforzada debido a que son elaborados por la voluntad de las partes y por tanto, suelen

carecer de vicios172.

Por otra parte, la Guía de Buenas Prácticas sobre Mediación sostiene que ‘‘los términos

del acuerdo de mediación deben estar redactados de manera realista y contemplar todos

los asuntos prácticos relacionados, en especial, con el acuerdo de contacto y visitas’’. Y

además, enumera una serie de aspectos que, con frecuencia, suelen recogerse en los

acuerdos alcanzados en el marco de la sustracción internacional de menores, siendo éstos,

los siguientes173:

1) Acuerdo sobre la restitución o no restitución del niño.

2) Acuerdo sobre el lugar en el que el niño debe establecer su nueva residencia.

3) Elección del progenitor con el que convivirá el niño.

4) La cuestión de responsabilidades parentales y su ejercicio.

5) Acuerdo sobre asuntos financieros relativos a los gastos de traslado o sobre el

deber alimentario respecto del niño y del cónyuge.

171 CARRILLO C., ‘‘Mediación ..’’, op. cit., p. 191. 172 CAZORLA GONZALEZ-SERRANO, M.C., ‘‘La mediación ..’’, op. cit., p. 101-102. 173 Vid. HCCH, Guía de Buenas Prácticas del CH80. Parte V sobre Mediación, Sección 11, p. 85. Visto en http://www.hcch.net/. Fecha de consulta: 2 de julio de 2017.


55

Es necesario recalcar la importancia de que el acuerdo se haya redactado en previsión del

marco jurídico aplicable para que consiga desplegar efectos jurídicos en ambas

jurisdicciones implicadas.

c) Ejecución de los acuerdos alcanzados

Para dar mayor seguridad a los acuerdos alcanzados y favorecer su ejecución forzosa en

caso de incumplimiento podemos distinguir entre:

• La formalización de los acuerdos mediante su elevación a escritura pública o a

través de homologación judicial. En este sentido, el art. 25.4 LM establece que:

‘‘si el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de

iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su

homologación’’.

• Ejecución de los acuerdos: Si se trata de un acuerdo de mediación formalizado,

será el Juzgado de Primera Instancia del lugar en el que se hubiese firmado el

acuerdo el competente para su ejecución174. Por otro lado, si el acuerdo se va a

ejecutar en otro Estado, el art. 25.3 LM establece que se tendrá que elevar a

escritura pública (ver Anexo V) , y además, cumplir con los requisitos exigidos

por los convenios en que España sea parte y las normas de la UE.

La ejecución de un acuerdo de mediación en los conflictos transfronterizos lo aborda el

art. 27 LM, y establece lo siguiente:

1. Sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios

internacionales vigentes en España, un acuerdo de mediación que ya hubiera adquirido

fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza

ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones

equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas.

2. Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad

extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por

notario español a solicitud de las partes, o de una de ellas con el consentimiento expreso

de las demás.

Asimismo, cabe añadir que el art. 27.3 LM y el art. 12. 3 CC no permiten ejecutar aquellos

acuerdos extranjeros que resulten ser contrarios al orden público.

En definitiva, debido a que los acuerdos de mediación no suelen abordar sólo el retorno

del menor sino que también se tratan temas variados relativas a visitas, alimentos o

174 Ello, con arreglo al art. 26 de la LM.


56

responsabilidad parental, es muy difícil llevar a cabo la ejecución en dos países

diferentes , y en este sentido, afirma F.J FORCADA MIRANDA que ‘‘es frecuente que

los Estados no dispongan de normativa interna que faciliten la ejecutoriedad de los

acuerdos (..) y por ello, a día de hoy, sigue siendo clave el papel de las redes

internacionales de cooperación y el de los Jueces de enlace nacionales y miembros de la

Red Internacional de Jueces de la Conferencia de la Haya, así como el papel del PE a

través de la figura de su mediador para casos de sustracción internacional de menores’’175

5.4. Límites de la mediación A diferencia de la vía jurisdiccional, el acceso de los ciudadanos a la mediación está

limitada por el ordenamiento jurídico y ello queda reflejado en el Preámbulo de la LM al

disponer que ‘‘la mediación, como fórmula de autocomposición, es un instrumento eficaz

para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos

subjetivos de carácter disponible’’. Y en este sentido, excluye como indica el art. 1.2 la

materia del ámbito penal, y por tanto, los progenitores no podrían someterse a mediación

si se presenta un supuesto de violencia de género. Y en este sentido se pronuncia la LO

1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de

género176 al establecer que ‘’en todos los casos está vedada la mediación familiar’’.

5.5. Un caso particular177

He seleccionado el siguiente caso porque muestra la eficacia de la mediación para

alcanzar una solución amigable y, además, reúne todos los elementos característicos de

una sustracción internacional de menores.

En el año 2003 un matrimonio alemán se traslada a EEUU por motivos laborales. Allí, la

pareja sufre una crisis y la esposa (Sabine) decide salir del domicilio común para

instalarse en su propio hogar. En ese tiempo Sabine se enamora de un ciudadano

americano (Daniel) de quien, finalmente, acaba embarazada. En abril de 2004 nace su

hijo (Phil) pero, antes del nacimiento del niño, Daniel decide romper con Sabine. A pesar

175 FORCADA MIRANDA, F.J, ‘‘Las particularidades ..’’, op. cit., p. 120. 176 BOE, núm. 313, de 29/12/2004 177 Este caso aparece publicado en 2008 en el American Journal of Family Law vol.22 núm. 1 y fue elaborado por Christoph C. Paul y por Jamie Walker, ambos abogados y mediadores alemanes. Vid. CASO SEÑAL, M., ‘‘La mediación en los conflictos transfronterizos de sustracción de menores’’, Revista de Mediación, Año 4, núm. 8, 2011, p. 23-24.


57

de ello, Daniel mantiene una relación muy ocasional con Phil y, además, con el

consentimiento de la madre hace constar en el certificado de nacimiento que Daniel es el

padre del niño. Durante el año 2004 el marido alemán de Sabine regresa a Alemania y,

poco después, Sabine también se marcha a su país para reanudar la relación de

convivencia con su esposo. Daniel se opone al traslado de su hijo Phil e interpone en

aplicación del CH80 la demanda de retorno ante las jurisdicciones competentes. En una

primera instancia, los tribunales alemanes rechazan la solicitud de restitución, pero dos

años más tarde la Corte Superior Regional Alemana ordena la restitución del menor para

el enjuiciamiento del fondo del asunto en los EEUU a la vez que insta a los padres a tratar

de alcanzar una solución a través de la mediación. Así, gracias al grupo Child, una

institución dependiente del Ministerio de Justicia de Berlín, tanto Sabine como Daniel

aceptan someterse a mediación. Sin embargo, antes de comenzar las sesiones acuerdan

que:

- Será Alemania el lugar de reunión (país de residencia del menor en aquel momento).

- Utilizarán el inglés como idioma en el que se desarrollarán las sesiones.

- Se someterán a co-mediación (dos mediadores).

- Las reuniones se desarrollarán durante cuatro días seguidos en un total de 23 horas de

efectiva mediación.

Después de pactar estas cuestiones, se inicia el proceso de mediación:

- DÍA 1: en este caso se decide por realizar sesiones individuales de cada mediador con

cada uno de los progenitores, que van a servir para aportar a los mediadores un

conocimiento más detallado de la situación.

-DÍA 2: los mediadores intercambian sus puntos de vista en presencia de las partes y se

alcanza un primer acuerdo relativo a las visitas del padre y el menor tras la marcha de

Daniel a EEUU.

-DÍA 3: Se acuerda tomar un día de descanso y durante el mismo se desarrolla el primer

encuentro entre Daniel y su hijo. Phil tiene dos años y medio y no habla inglés. Además,

este encuentro sirvió para rebajar la tensión y facilitar el diálogo entre Daniel y Sabine.

Tras este encuentro, Daniel se da cuenta de las dificultades que conlleva la atención y el

cuidado de un niño de dos años y la labor que ha tenido que realizar Sabine.

- DÍA 4: Se alcanzan los acuerdos para remitirlos a sus respectivos abogados y formulen

sus recomendaciones. Finalmente, el acuerdo alcanzado entre Daniel y Sabine es el

siguiente:

o Suspenden el retorno del menor a EEUU.


58

o Concretan el viaje del Phil a EEUU para que pase una semana con Daniel y fijan

las visitas ordinarias del Phil a Alemania durante ese año.

o Acuerdan en que Phil asistirá a clases de inglés para que lo aprenda y pueda

comunicarse con su padre.

o Phil acepta en pasarle a Sabine una pensión alimenticia.

o Acuerdan seguir con la mediación el siguiente verano.

‘‘Al finalizar el proceso todos los implicados reconocieron que los procedimientos

judiciales habían exacerbado el conflicto y que la mediación se había convertido en el

único camino posible de solventar el problema de fondo’’178.

6. CONCLUSIONES 1. Resulta notoria la gravedad que comprende el tema de la sustracción internacional de

menores al tratarse de un fenómeno en aumento, de carácter universal, que afecta no

sólo a uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad como es la familia, sino

porque dentro de la misma, los mayores perjudicados son los menores. Por ello, en los

últimos años, con el objetivo de paliar los efectos de este fenómeno y salvaguardar el

interés superior del menor, hemos podido observar como los operadores jurídicos

nacionales e internacionales se han esforzado en elaborar un marco normativo común al

que puedan acogerse todos los Estados, así como en reforzar la cooperación jurídica

entre los mismos; la cual, resulta imprescindible por la dimensión universal que

alcanzan estos casos.

2. Hasta el momento, la forma tradicional para resolver este tipo controversias era

acudir a los tribunales competentes y presentar la demanda de restitución del menor. Sin

embargo, en vista de los resultados obtenidos de la resolución de los mismos hemos

podido comprobar que, en la gran mayoría de los casos, esta vía no es la más adecuada.

Esto se explica porque estamos ante un conflicto de gran complejidad donde no sólo se

entrecruzan aspectos jurídicos sino también sociológicos, psicológicos o culturales que

provocan que cada caso de sustracción internacional de menores sea único y que, por

178 CASO SEÑAL, M., ‘‘La mediación en los conflictos transfronterizos de sustracción de menores’’, Revista de Mediación, Año 4, núm. 8, 2011, p. 23-24.


59

tanto, sean analizados de forma aislada para poder satisfacer los intereses de todas las

partes.

3. Así, tras llevar a cabo un análisis de los diferentes mecanismos o instrumentos

normativos para dar una solución a este gran problema social que nos ocupa, queda

demostrado que las soluciones extrajudiciales, y en particular, la mediación, resulta el

método más útil y apropiado para resolver este tipo de controversias porque presenta

muchos beneficios que hacen que todos se adapten mejor a la nueva situación familiar y

ostenta otras ventajas muy positivas entre las que encontramos que es un método más

rápido, económico y menos traumático que las resoluciones judiciales al ser las mismas

partes las que colaboran en la búsqueda de acuerdo que sea satisfactorio y justo para

ambas.

4. Por otro lado, a pesar de los beneficios que aporta la mediación, es un recurso poco

extendido en la práctica, ya que en muchos países se sigue viendo como una justicia con

connotaciones negativas. En este sentido, es necesario tomar medidas para cambiar esa

falta de una cultura apropiada de la mediación. Para ello, una buena idea para fomentar

la mediación con la finalidad de que los ciudadanos comiencen a confiar en este

recurso, sería incluir la mediación en el ámbito de la asistencia jurídica gratuita.

Asimismo, se podría atribuir a los jueces un deber de impulso de la mediación

concediéndoles la facultad de ejercitar la condena en costas en caso de que alguna de las

partes no acudiera a las sesiones informativa sin justificación.

5. El problema es llegar a conseguir que la mediación sea efectiva y para ello es

necesario mediadores que estén entrenados específicamente para que sean capaces a la

hora de intervenir en ello y para convencer o recomponer ese diálogo entre los

progenitores. En este sentido, sería conveniente reforzar la formación de los

mediadores.

6. En definitiva, considero que la mediación familiar como método para resolver

conflictos es un gran avance y una gran oportunidad para prevenir los casos de

sustracción internacional de menores, así como para fortalecer los lazos de unión de la

pareja tras producirse el secuestro. Por este motivo, es importante no sólo difundir el

uso de la mediación en los conflictos familiares internacional sino también contar con


60

mediadores debidamente formados para garantizar el éxito de estos mecanismos

alternativos de resolución.

BIBLIOGRAFÍA

MONOGRAFÍAS

ADAM MUÑOZ, M.D., Sustracción internacional de menores y adopción internacional, Madrid, Colex, 2004. ALISTE SANTOS, T.J, La mediación en materia de familia y Derecho penal, Andavira Editora, Santiago de Compostela, 2011. CALVO-CARAVACA, A.L, CARRASCOSA GONZÁLEZ J., Derecho Internacional Privado. Vol. II, Comares, Granada, 2016. CAZORLA GÓNZALEZ-SERRANO, M.C., La mediación familiar como solución en los conflictos de crisis de pareja. Prólogo de Domingo Bello Janeiro, Thomson Reuters. Aranzadi., Navarra, 2016.

CORVO LÓPEZ, F.M., Nuevos Conflictos del Derecho de Familia, LA LEY. Wolters Kluwer, Madrid, 2009.

DE LA ROSA CORTINA, J.M., Sustracción parental de menores. Aspectos civiles, penales, procesales e internacionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

GARCÍA PRESAS, I., La mediación familiar desde el ámbito jurídico, Editorial Juruá, Lisboa, 2010.

GARCÍA VILLALUENGA, L., Mediación en conflictos familiares. Una construcción desde el Derecho de Familia, Ed. Reus, Madrid, 2006.

GÓMEZ BENGOECHEA, B., Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Problemas de aplicación del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, DYKINSON, Madrid, 2002. ILLÁN FERNÁNDEZ J.M., Mediación familiar. Guía Práctica para Mediadores, Thomson Reuters. Aranzadi, Navarra, 2013. LAPIEDRA ALCAMÍ, R., Secuestro de Menores en el Ámbito Familiar: Un Estudio Interdisciplinar, Madrid, 2008. LUQUIN BERGARACHE, R., Teoría y práctica de la mediación familiar intrajudicial y extrajudicial en España, Civitas, Pamplona, 2007. MAESTRE CASAS. P, Nuevos conflictos del Derecho de Familia, LA LEY. Grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2009. MARTÍN DIZ, F., La mediación en materia de familia y Derecho penal, Andavira Editora, Santiago de Compostela, 2011. PARKINSON, L., Mediación familiar. Teoría y práctica: principios y estrategias operativas, Gedisa editorial, Barcelona, 2005.


61

PÉREZ-VERA, E., Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980, Publicaciones de la HCCH, 1982.

PÍAS GARCIA, E., La sustracción interparental de menores, DYKINSON, Madrid, 2005.

SAN MARTÍN, J.A., La mediación escolar. Un camino para la gestión del conflicto escolar, CCS, Madrid, 2003.

TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, J.A., Asociación Española de Abogados de Familia. Puntos capitales de Derecho de Familia en su dimensión internacional, Dykinson, Madrid, 1999.

ARTÍCULOS DE REVISTAS

ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., ‘‘Desplazamiento internacional de menores, procedimiento de retorno y tutela judicial efectiva’’, Derecho Privado y Constitución, núm. 16, 2002, pp. 41-63. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., ‘‘Nota al Auto del tribunal de Primera Instancia nº2 de Ponferrada de 28 de septiembre de 1985’’, REDI, 1986, p. 308-314. ANDÚJAR, N. “El divorcio en la ley islámica” Ponencia del II Congreso Internacional de Feminismo Islámico, Barcelona, 2006. http://www.webislam.com/articulos/30422-el_divorcio_en_la_ley_islamica.html. Fecha de consulta: 2 de julio de 2017.

CALAZA LÓPEZ, S. ‘‘Principios rectores del proceso judicial español.’’ Revista de Derecho de la UNED (RDUNED), núm. 8, 2011, pp. 49-84.

CALAZA LÓPEZ, S., ‘‘El nuevo régimen jurídico de la sustracción internacional de menores’’, Diario La Ley, Nº 8564, Sección Doctrina, 18 de junio de 2015. ISSN 1989-6913. CALVO CARAVACA A. L., CARRASCOSA GÓNZALEZ J. ‘‘Globalización, secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y la Haya (1980)’’, Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional. Vol. II, 2003, pp. 165- 194. CARRILLO C., ‘‘Mediación familiar internacional y sustracción de menores’’, BARATARIA: Revista Castellano- Manchega de Ciencias Sociales, núm. 19, pp. 185-196. CASO SEÑAL, M., ‘‘La mediación en los conflictos transfronterizos de sustracción de menores’’, Revista de Mediación, Año 4, núm. 8, 2011, pp. 20-27. GALVÍN FAÑANÁS, M. R., "La protección de menores." Revista Estudios Jurídicos. Segunda Época nº11, 2011. ISSN 1576-124X. Versión electrónica: rej.ujaen.es GARCÍA RUÍZ, L., ‘‘Aproximación al concepto de derecho de Roscoe Pound’’, Revista Persona y Derecho, vol. 36, 1997, pp. 47-94 GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, J., ‘‘Repercusiones psicopatológicas del secuestro internacional de menores’’, Estudios Jurídicos, núm. 2007, 2007. GONZÁLEZ PÉREZ B., ‘‘Mediación familiar: Las distancias de la mediación en Europa’’ Tavira: Revista de ciencias de la educación, Nº. 21, 2005, pp. 139-158.


62

HÉRNANDEZ RODRÍGUEZ. A, ‘‘Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e inconvenientes’’, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol.6, núm. 2, 2014, pp. 130-146.

HERRANZ BALLESTEROS, M., ‘‘La sustracción internacional de menores: A propósito de la STC 120/2002, de 20 de mayo de 2002’’, Revista de Derecho Privado,año núm. 86, 2002, p. 754-770. MACHO GÓMEZ, C., ‘‘Origen y evolución de la mediación: el nacimiento del movimiento ADR en Estados Unidos y su expansión a Europa.’’ Anuario de derecho civil, 2014, vol. 67, nº3, pp. 931-996.

MAYORAL ASENSIO, R., Glosario Básico para traductores de documentos paquistaníes. http://www.ugr.es/~rasensio/docs/Glosario_Paquistani.pdf

PAZ LAMELA, R. S., ‘‘Causas de no restitución del menor en los supuestos de sustracción internacional. (Análisis a través de la jurisprudencia reciente)’’, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, núm. 17, 2013, pp. 675-685. PIZARRO MAQUEDA, M.J., Blog Revista Aranzadi Doctrinal. Visto en: http://www.legaltoday.com/blogs/transversal/blog-revista-aranzadi-doctrinal/no-incurre-en-sustraccion-de-menores-el-progenitor-custodio-que-traslada-su-domicilio-al-extranjero-sin-conocimiento-del-otro RANSÉS PÉREZ, J., Artículo publicado en el periódico ‘‘ELPAÍS’’. En:https://elpais.com/sociedad/2012/12/22/actualidad/1356205021_396688.html ROCA, M., Artículo sobre el cumplimiento de los plazos. http://www.lavanguardia.com/opinion/articulos/20110329/54134288583/cumplir-los-plazos.html.Fecha de consulta: 4 de julio de 2017.

SÁEZ CASTÁN J. M. ‘‘La mujer en el Islam.’’ Visto en: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/15812/1/mujer_musulmana2.pdf.

SALVADOR PÉREZ. A., ‘‘Las tradiciones ideológicas islámicas ante el repudio. Su eficacia civil en el derecho del estado español.’’, Revista de Ciencia de las Religiones, núm.13, 2008, pp. 183-223. SEDE DE ONU MUJERES, ‘‘El progreso de las mujeres en el mundo: En busca de la justicia.’’, Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las mujeres, 2011.

U.S. DEPARTAMENT OF JUSTICE. ‘’Introduction: Family Abduction is a Crime’’, The crime of family abduction. I ed., Washington, DC, 2010, p.7. De: https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/ojjdp/229933.pdf. VELARDE D’AMIL, Y., ‘‘La mediación en los supuestos de sustracción internacional de menores y el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores’’, Revista de Derecho UNED, núm.17, 2015, págs. 1279-1301.

JURISPRUDENCIA

AAP de Madrid (Sección 1ª) de 13 de septiembre de 2012. ( Roj: AAP M 13637/2012 - ECLI: ES:APM:2012:13637 Id Cendoj: 28079370012012200621).


63

AAP Lleida 9 de diciembre de 2011 (Roj: AAP L 622/2011 - ECLI: ES:APL:2011:622ª Id Cendoj: 2512037002201120010). SAP de Salamanca de 14 de marzo de 2012 (Roj: SAP SA 174/2012 - ECLI: ES:APSA:2012:174 Id Cendoj: 37274370012012100174). SAP Penal Almería (Sección 1ª), de 6 de julio de 2007. (Roj: SAP AL 604/2007 - ECLI: ES:APAL:2007:604 Id Cendoj: 04013370012007100136). STEDH de 17 de enero de 2012, Kopf y Liberda c. Austria.

STEDH de 22 de diciembre de 2009, Tapia Gasca y D. contra España (TEDH 2009\ 145). STS 604/1998, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Junio de 1998.

STS de 8 de abril de 1975 núm. 1514.

LEGISLACIÓN

Circular 6/2015, de la Fiscalía, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores

Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada en la CIDIP IV de Montevideo el 15 de julio de 1989

Convenio de 13 de enero de 2000 sobre Protección Internacional de los Adultos. Convenio de 23 de noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia. Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños.

Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980. Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980. Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.

Ley 15/2015, de 2 de Julio, de la Jurisdicción Voluntaria Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Ley Orgánica 9/2002 de 10 de diciembre 2002, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores


64

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Recomendación R (98)1, 1 de 21 de enero 1998, del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Recomendación Rec (2002) 10 sobre la mediación en materia civil.

Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000.

PÁGINAS WEB

Base de datos de revistas: http://dialnet.unirioja.es/

Base de datos de jurisprudencia: http://curia.europa.eu/ http://www.poderjudicial.es/

Boletín Oficial del Estado: https://www.boe.es Cuadernos de Derecho Trasnacional de la Universidad Carlos III de Madrid:http://www.uc3m.es/cdt Página web del Parlamento Europeo: http://eur-lex.europa.eu/

Página web de la Conferencia de la Haya: https://www.hcch.net/es/ Página web del Consejo de Europa: https://search.coe.int/.

Página web de la Organización de los Estados Americanos: http://www.oas.org/es/. Página web de la Uniform Law Commission. En: http://www.nccusl.org

Página web de las Naciones Unidas: http://www.un.org/es/index.html Página web del Ministerio de Justicia http://www.mjusticia.gob.es/.

Portal Europeo de e-Justicia: https://e-justice.europa.eu/ Página web del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: http://www.echr.coe.int/

Organizaciones no gubernamentales de mediación: http://www.mikk-ev.de/. http://www.reunite.org/library.asp

Oficina Federal de Justicia de Alemania: https://www.bundesjustizamt.de/EN/. Asociación de mediadores especializados en la UE: http://www.crossbordermediator.eu/

Periódicos: http://www.elmundo.es/ https://elpais.com/

http://www.lavanguardia.com/


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ANEXOS ANEXO I. Formulario de solicitud de inicio de mediación

Generalitat de Catalunya Departament de Justícia Centre de Mediació de Dret Privat de Catalunya

Solicitud de mediación familiar1

Datos de la solicitud Número de expediente2 Número de partes que participan en la mediación2 Se ha iniciado un proceso judicial Juzgado donde se ha iniciado Número de procedimiento

sí no

Datos personales del/de la solicitante Apellidos y nombre NIF/NIE Lugar de nacimiento Fecha de nacimiento Domicilio (calle, número, piso y puerta) Población Provincia Código postal Teléfonos de contacto Fax Dirección electrónica Asistencia jurídica gratuita3

tiene reconocido este derecho y adjunta el dictamen favorable no tiene reconocido este derecho y pagará las tarifas establecidas4

Datos de las personas con las cuales quiere hacerse la mediación Apellidos y nombre Dirección electrónica Teléfonos de contacto Apellidos y nombre Dirección electrónica Teléfonos de contacto Apellidos y nombre Dirección electrónica Teléfonos de contacto Apellidos y nombre Dirección electrónica Teléfonos de contacto

Datos de las personas con quienes el/la solicitante forma una misma parte en la mediación Apellidos y nombre Teléfonos de contacto Apellidos y nombre Teléfonos de contacto Apellidos y nombre Teléfonos de contacto

Datos de la mediación Sesión informativa previa

conjunta individual

Relación entre las partes matrimonio personas divorciadas o separadas personas con hijos comunes unión estable de pareja hermanos

padres - hijos otro tipo de relación familiar (especifíquese)

Número de hijos Edad/es


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Modelo de acuerdo de apertura del proceso de mediación Acuerdo de mediación

entre doña……………….. y don ……………………… Mediadores ………………….. y…………………………

Nos alegramos de que finalmente hayan decidido llevar a cabo una mediación. Esperamos poder ayudarles tanto a ustedes como a las otras partes a regular las cuestiones pendientes de forma que ambos estén de acuerdo con la solución y vivir tranquilamente. Como mediadores, queremos apoyarles para buscar alternativas legítimas y acuerdos alternativos sin apremiarles a alcanzar dicho consenso. Cada acuerdo que alcancen para el presente o el futuro debe comprender las opiniones y necesidades de ambas partes. La mediación ayuda a los padres a tener en cuenta también todas las necesidades de sus hijos.

Nos gustaría ahora aclararle las bases de nuestros actos como mediadores familiares:

1. Nuestro papel como mediadores (a) Como mediadores somos totalmente imparciales. No damos juicio alguno ni tomamos parte. Intentamos ayudar a las dos partes en conjunto y de la forma más justa posible. (b) Nuestra meta es ayudarles a ambos a aclarar los puntos ligitiosos, a tratar estas cuestiones por orden de importancia, recopilar toda la información económica necesaria y a considerar alternativas que estén a su alcance. (c) Las decisiones son una cuestión únicamente suya. Nos esforzamos por lograr un acuerdo conjunto con las dos partes, sin presionarles en una o en otra dirección. (d) Por regla general, al final de la mediación nosotros resumimos las recomendaciones o disposiciones provisionales que se hayan alcanzado. Ustedes deberán presentar este resumen a su abogado para que les asesore sobre las disposiciones del contrato antes de otorgarlo conforme a la legislación vigente.

2. Disposición a participar en una mediación (2) Como saben, ambas partes deben estar dispuestas a participar en una mediación. El éxito de la mediación depende básicamente de sus esfuerzos para cooperar en la búsqueda de un acuerdo consensuado por ambos. (b) Cada uno de ustedes (o ambos) pueden romper la mediación en cualquier momento. Para ello puede haber diferentes razones. También pueden desvincularse de la mediación en cualquier momento. No obstante, esperamos que antes de dar ese paso den sus motivos en el marco de una reunión de mediación para que se pueda buscar la mejor solución posible a dicho problema. (c) En caso de tener la impresión de que la mediación no se está llevando a cabo conforme a los principios establecidos o que no se puede llegar a buen puerto, le anunciaremos el fin de la mediación en la siguiente cita que acordemos.

3. Información económica completa En caso de que la mediación contemple aspectos económicos, las conversaciones se realizarán basándose en el conocimiento total de ambas partes sobre la situación económica del otro y cualquier otra circunstancia importante.

4. Confidencialidad (a) Toda la información y correspondencia de una de las partes se compartirá con la otra. Como mediadores, no podemos recibir de ninguna de las partes información o


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MODELO DE ACTA PARA SESION INFORMATIVA

SESION INFORMATIVA DE LA MEDIACIÓN

Nº expediente: ……………..

Fecha sesión: ………………….. Hora: …………….………

Lugar sesión: .....................................................................................

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Asistencia a la sesión informativa:

1.- Con letrados y partes

2.- Solo con las partes

En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué partes o partes no asistieron a la sesión no será confidencial (art. 17 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles).

IDENTIFICACIÓN DEL MEDIADOR

En cumplimiento con lo establecido en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, las partes manifiestan:

Apellidos: …………………………………………………………………………………………………….

Nombre: ……………………………………………………………………NIF: ………………………..

Dirección: ………………………………………………………………… Telf: ……………………….

Apellidos: …………………………………………………………………………………………………….

Nombre: …………………………..……………………………………… NIF: ……………………….

Dirección: ………………………………………………………………… Telf: ……………………….

Apellidos: ……………………………………………………………………………………………………..

Nombre: ……………………………………………………………………… NIF: ……………………..


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ELEVACIÓN a ESCRITURA PÚBLICA

acuerdoescriturapublica

Al Notario de _______________________________________________________________ D/Dª ______________________________________________________________________ con DNI _________________________ vecino de _________________________ y con domicilio en ______________________________, comparece (o comparecen, si es de común acuerdo de las partes) ante esta notaría y DICE: 1.- Que se ha suscrito entre el compareciente y D/Dª _________________________________ un ACUERDO de MEDIACIÓN, con fecha ________________ de ________________ de 201_ 2.- Que es deseo de esta parte (o de ambas) que tal acuerdo sea elevado a escritura pública para, en su caso, instar la acción ejecutiva como titulo previsto en el artículo 517.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3.- Que a los efectos previstos en el artículo 25.1 de la Ley de Mediación Civil y Mercantil, se acompañan los siguientes documentos:

• Acta de la sesión constitutiva • Acta final de mediación • Escrito del acuerdo

4.- Que una vez se verifique que se han cumplido los requisitos procesales de la mediación y de que el contenido del acuerdo no es contrario a Derecho, SOLICITA que se proceda a levantar la correspondiente ACTA de ESCRITURA PÚBLICA, con efectos de título ejecutivo. Lo que se solicita en __________________________________ a _________ de __________ de _________________ D/Dª _________________________ (firmado)


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ACUERDO de MEDIACIÓN

acuerdomed

En………………….. a ……….. de ………………………. De 201…

COMPARECEN: De una parte D/Dª ……………………………, mayor de edad, vecino/a de ………...…, con domicilio en …………………………….. y con DNI ……………….. De otra parte D/Dª …………………………, mayor de edad, vecino/a de ………...…, con domicilio en …………………………….. y con DNI ……………….. EXPONEN: 1.- Que se ha seguido la mediación instada por los comparecientes sobre el conflicto consistente en …………………………………………………………………………………………….(breve descripción), siguiendo el procedimiento establecido en la Ley 5/12 de 2012 de Mediación Civil y Mercantil. 2.- Que en la misma ha intervenido la persona/as mediadora/as D/Dª………………………………………….. 3.- (En su caso) Que la mediación se ha celebrado bajo los auspicios de la institución de mediación ……………………………………………………………………………... 4.- Que las partes han llegado al siguiente ACUERDO Primero.- Segundo.- Etc. Este acuerdo tiene carácter vinculante para las partes, y cualquiera de ellas puede instar su elevación a escritura pública y, en su caso, presentarlo como título ejecutivo judicial. De este acuerdo se entrega una copia a cada una de las personas comparecientes, quienes lo firman en conformidad, reservando otra para la persona mediadora (o para la institución de mediación ………….) D/Dª …………………………………… D/Dª …………………………………… (firmas)


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Modelo de ACTA FINAL de MEDIACIÓN

ModActaFinalMed Este modelo y su contenido forman parte del material de trabajo de las prácticas del Programa modular de Mediación UNED. Se ofrece a título orientativo, pudiendo redactarse siguiendo el orden de los contenidos incluidos, o de acuerdo con los criterios y preferencias de estilo personales, incluyendo las modificaciones que se consideren oportunas, siempre conformes a la ley.

Número de expediente: Personas participantes Nombre y apellidos de las personas firmantes (1): D/Dña..............................................................................................................................., provisto con DNI/NIF núm. ................................. en nombre propio, y con domicilio a efectos de notificación en ……………………………………………………….................... nº.........,Piso........Letra.........CP....................................Población...................................,Provincia.................................................Teléfono..................................Fax....................e-mail...................................................... D/Dña……………………………………………………………………………………, (etc.) (En su caso) Representado por: D/Dña....................................., provisto con NI.F. núm. .............................. en calidad de ……………………………….. según documento justificativo que se adjunta ..............y con domicilio a efectos de notificación en ............................................................nº........Piso........Letra.........C.P.............................Población ...........................................Provincia ……………………………………........... Teléfono….......................... Fax…....................... e-mail................................................... (En su caso) Entidad (razón social).................................................................................................. CIF núm. ................................................con domicilio a efectos de notificación en la Calle........................................................nº.............Piso….....letra.........C.P……............Población....................................Provincia......................................Teléfono...................Fax.............................................................e-mail............................................................, y en su nombre D/Dña. ........................................................................................ como representante legal según documento justificativo que se adjunta, con NIF núm......................... y domicilio a efectos de notificación en ..........................................................nº...........Piso…......letra.............C.P......................Población.........................................Provincia.................................Teléfono....................Fax....................................e.mail......................................... Nombre y apellidos, y datos identificativos de la persona o personas mediadoras (2): -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- --------------------------------------------------------------------------------------------