TÍTULO: La limitación a las medidas cautelares y el pagaré de Shylock

AUTOR/ES: Pérez, Daniel G.247cf462-a409-4762-8c8a-8e9e9f1970ad

PUBLICACIÓN: Doctrina Penal Tributaria y Económica ERREPAR8190b881-0d25-4d28-b2b2-85e729512f10

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MES: Mayo

AÑO: 2013

OTROS DATOS: Edición especial

 

DANIEL G. PÉREZ

LA LIMITACIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES Y EL PAGARÉ DE SHYLOCK“Detente un instante; hay todavía alguna otra cosa que decir.Este pagaré no te concede una gota de sangre. Las palabras

formales son estas: una libra de carne. Toma, pues, lo quete concede el documento; toma tu libra de carne.

Pero si al cortarla te ocurre verter una gota de sangrecristiana, tus tierras y tus bienes, según las leyes de Venecia,

serán confiscadas en beneficio del Estado de Venecia.”

(Shakespeare, William: “El Mercader de Venecia”, acto cuarto, escena primera)

El autor pone en evidencia todos los derechos que merecen protección constitucional al analizar la nueva ley que limita las medidas cautelares, poniendo de manifiesto que esta modificación limita el ejercicio de la tutela cautelar y condiciona la jurisdicción.

INTRODUCCIÓN

La reciente sanción de la ley que dispuso una seria limitación a la jurisdicción y una pretendida obstaculización a la defensa de los derechos, a través de una concreta regulación de las medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado Nacional, nos ha movido mucho más a un ensayo, a una teorización, que a un análisis puramente técnico de la cuestión. Esto, porque advertimos que la cuestión técnica (que existe y se revela) no es nada sin el costado político, porque esta ley destila una fuerte presencia de tales componentes.

También nos mueve a pensar y ser más literatos que técnicos, que la fragilidad y la transitoriedad de esta norma está sellada. Viene condenada, podremos decir, a una vida sumamente corta y accidentada. Seguramente no pasará filtros, ni trascurrirá su pequeña y miserable vida en paz y tranquilidad; por ello, esta suerte de reflexión que mezcla lo técnico con lo literario puro.

Queremos anunciar decididamente que entre nuestras fuentes de inspiración en este breve ensayo, dos merecen destacarse: por un lado el mismo Shakespeare, que dedicó su vida a resaltar pecados y miserias humanas, y por la faz técnica, un excelente trabajo de Pablo G. Hirschmann, respecto de los poderes implícitos del gobierno federal. (1)

Desde la faz literaria, la comparación nos surgió casi inmediatamente. Esta ley pretende acotar sensiblemente la jurisdicción, el poder natural (explícito e implícito) de los jueces –en este caso- de la Nación, a través de la introducción de una ley que restringe severamente dicho poder jurisdiccional (a la par de cercenar garantías de los ciudadanos), digitando el otorgamiento de tutela anticipada a través del tratamiento cautelar; es decir le extienden el pagaré de Shylock: puede tomar una libra de carne, sin derramar una gota de sangre.

Téngase presente: se pretende restar poderes al poder judicial y derechos a las personas.

Antes de enunciar algunas cuestiones de carácter técnico, necesario es ubicarnos en el contexto constitucional. La razón para ello es poderosa: lo más importante de esta nueva norma (y de aquellas que la han acompañado en la última cabalgata legislativa) es el agravio contundente al plexo constitucional. Por ello, es imprescindible hacer una breve recorrida de los derechos y garantías receptados por nuestra Carta Magna en su parte dogmática.

En un Estado moderno de derecho, es tal vez lo trascendental (pensando seriamente) el cabal conocimiento de los derechos y garantías que asisten a quienes son partícipes de ese estado. Sin conocimiento, no hay luz. Sin conocimiento, no hay defensa posible.

Esta idea puede entroncarse fácilmente con lo que expresa el profesor Norberto Rinaldi, en cuanto a que los derechos, todos ellos, no existen si no pueden ser defendidos. En un mundo donde no existiera la posibilidad de acudir a

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una autoridad estatal o de otro tipo que permitiera una adecuada defensa de nuestros derechos, de hecho, no tendríamos ninguno.(2)

UN BREVE RECORRIDO POR LAS GENERACIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

El aclamado y declamado derecho a tener derechos universales se ha prestado a rejuvenecidas interpretaciones multiculturales, bajo el imperativo que los derechos: son progresivos, integrales, impostergables y se encuentran interrelacionados. Cada uno de estos derechos está basado en un derecho anterior.

Los llamados derechos de primera generación, es decir los derechos civiles (siglo XVIII) y políticos (siglo XIX), constituyen los derechos que respaldan la tradición liberal clásica, promovidos por la Revolución americana en 1776 y por la Revolución Francesa en 1789; son aquellos que inciden sobre la expresión de libertad de los individuos (3). Estos derechos están recogidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (4) y los Pactos Internacionales de 1966, a saber: el de los Derechos Civiles y Políticos (5) y el de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (6). El derecho a la dignidad de la persona y a su autonomía y libertad frente al Estado, su integridad física, las garantías procesales, son (entre otros) derechos que tienen soporte filosófico en la Ilustración y las teorías del Contrato Social (7). Fueron el constitucionalismo y el liberalismo progresista quienes impulsaron la inclusión de tales derechos en las constituciones de los Estados nacionales europeos durante el siglo XIX, favoreciendo de ese modo la universalización de los derechos civiles y políticos básicos.

Esta creación e inclusión tendían a limitar el poder del Estado frente a los individuos, estableciendo un equilibrio entre institución y ciudadano.

Los derechos de segunda generación se incorporan a partir de una tradición de pensamiento humanista y socialista. Son de naturaleza económica y social e inciden sobre la expresión de igualdad de los individuos. Los ya mencionados derechos de primera generación defendían a los ciudadanos frente al poder del Estado. Pero ahora (al mismo Estado) se le exige cierta intervención para garantizar un acceso igualitario a los derechos enunciados, es decir, para compensar las desigualdades naturales, caracterizadas por las diferencias sociales de los individuos, en algunos casos desde su propio nacimiento.

Se pide así que el Estado garantice el acceso a la educación, al trabajo, la salud, la protección social; creando las condiciones sociales que posibiliten un ejercicio real de las libertades en una sociedad en la que no todos los hombres nacen iguales. La universalización de los derechos políticos (asegurados por la primera generación) permitió que, a través del sufragio y el reformismo social las constituciones liberales del siglo XIX pudieran incorporar estos derechos de segunda generación. El movimiento obrero y las ideologías de corte internacionalista impulsaron definitivamente la conciencia de la necesidad de extender a todos los ciudadanos y de forma progresiva los derechos sociales.

Los conocidos como derechos de tercera generación o derechos de la solidaridad se concretizan en la segunda mitad del siglo XX. En esta oportunidad, el motor impulsor será la acción de determinados colectivos en su reclamo de legítimos derechos. Se comienzan a configurar en forma de declaraciones sectoriales que protegen los derechos de colectivos discriminados ya bien por razones étnicas, de credo o religión o que se ven afectados por alguna de las múltiples manifestaciones que cobra la discriminación económico-social. Son el producto del trabajo, de las recomendaciones, y los convenios internacionales promovidos por las Naciones Unidas. Significan una responsabilidad compartida por la sociedad internacional: derechos a la autodeterminación de los pueblos, derechos al desarrollo, a la paz, al medio ambiente, derechos patrimoniales. La titularidad de estos derechos no la sustenta el individuo. Para los nuevos movimientos sociopolíticos, se trata de derechos que son producto de intereses considerados todavía difusos o imprecisos, de allí que se mencione a estos derechos como difusos o de incidencia colectiva. Esta incidencia colectiva implica la aparición al reconocimiento de los movimientos ecológicos, de los consumidores y usuarios, de los niños, de los discapacitados, etc.

La aplicación de estos nuevos derechos implica la necesidad de cristalización en declaraciones como las anteriores de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales y su profundización. Pero las nuevas formas que cobran los derechos de primera, segunda y tercera generación se analizan en el entorno del ciberespacio; se da nacimiento entonces a la cuarta generación de derechos humanos.

Como sostiene Bustamante Donas no pueden separarse las potencialidades de la tecnología de las voluntades de las personas que las promueven. La utilización perversa de la tecnología tendría una traducción directa en el menoscabo de las libertades públicas civiles y en un desequilibrio cada vez mayor entre el poder personal y el poder institucional. Por tanto se debe observar que al lado de dinámicas positivas, también surgen mecanismos de dominación y ataques de los derechos humanos en el ciberespacio.(8)

EL PASO DE LAS GENERACIONES DE DERECHOS POR NUESTRO TEXTO CONSTITUCIONAL

Decían Gottschau y Aberastury que, a partir del constitucionalismo moderno, iniciado a fines del siglo XVIII, se estableció como un fin del Estado y de su organización, la defensa de los derechos y libertades del hombre. Observan que esas constituciones modernas suelen contener una enumeración de declaraciones, derechos y garantías; pudiendo denominarse genéricamente a la declaración como la exteriorización de los principios superiores que animan a la Nación, mientras que los derechos constituyen libertades públicas aseguradas a los ciudadanos y habitantes y las garantías son todas aquellas herramientas de protección de derechos y libertades.(9)

Nuestra Constitución incluye en su primera parte, el capítulo titulado “Declaraciones, derechos y garantías”, adoptando la terminología utilizada por los constitucionalistas de la época.

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Los derechos y garantías enunciados en esta primera parte son, al decir de Sagües (10), derechos constitucionales de “primera generación”, “es decir los propios del constitucionalismo liberal ... Se trata de derechos conferidos por lo común solo a individuos ... y son sustancialmente derechos contra el Estado”.

Ya hicimos referencia a la evolución de constitucionalismo. Ello ha producido en los distintos Estados reformas que han incluido los llamados “derechos de segunda y tercera generación” que (como ya sabemos) se deben más a la condición del individuo como integrante de grupos sociales (de allí -por ejemplo- la denominación “Constitucionalismo Social”). Este repertorio de derechos abarca desde la condición como trabajador, la protección de la familia, los alcances de la seguridad social, la protección ambiental y en general, a derechos que tienen en mira a grupos sociales y –en proyección- a la sociedad toda.

Una primera etapa de inclusión de tales derechos en nuestra Carta Magna se debe a la reforma de 1957, representados por la inserción del artículo 14 bis. Más recientemente, la reforma constitucional del año 1994 (11)

incorpora un Segundo Capítulo a esta Primera Parte denominado “Nuevos derechos y garantías”.

Producto de esta reforma, lucen en el artículo 42 los denominados derechos “del consumidor y el usuario”, incluyendo la mención respecto de que la legislación deberá establecer procedimientos eficaces para la solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos nacionales y provinciales, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios (último párrafo) y en el artículo 43, los mencionados como derechos de incidencia colectiva, entre los que se incluyen el acceso a acciones expeditas como el amparo, el habeas data y el habeas corpus, resaltando lo reservado por el segundo párrafo de este artículo, en el que se recoge e instituye la acción de “amparo colectivo”.

Recurriendo nuevamente a Gottschau y Aberastury en cuanto a la diferenciación entre derechos y garantías, nos expresaban (parafraseando a Germán Bidart Campos) que, según la doctrina clásica, las garantías son instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de personas para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de los derechos subjetivos y solo dan origen a pretensiones que el hombre puede hacer valer frente al Estado exclusivamente.

Ante la existencia de un derecho, la carencia de garantías significaría el fin o la negación del derecho, lo que a su vez derivaría en un Estado totalitario y despótico. Un derecho sin garantías es un derecho que, en la práctica, resulta inexistente y, por fin, que la plena vigencia de las garantías constituye la herramienta idónea que se le otorga al particular para que pueda ejercer los derechos constitucionales previstos en la norma fundamental.(12)

No es el momento de polemizar respecto de si la introducción formal (o el perfeccionamiento) de la acción de amparo, conjuntamente con las ya enunciadas de habeas data y habeas corpus revela un plexo ordenado de garantías o que esta recepción constitucional han dejado de formar parte de una garantía, para representar la exteriorización de un derecho de tutela. Pero lo cierto es que estos institutos proveen formas de reconocimiento y aseguramiento de derechos de incidencia colectiva.

Estas normas proveen una cantidad de derechos en el rango de los “derechos sustanciales” y “derechos primarios fundamentales”. Se puede decir que esta gama de derechos apunta (por un lado) a la protección de consumidores y usuarios, tanto de la salud y el bienestar, como de sus intereses económicos como grupo, asegurándoles igualdad de condiciones y acceso a la educación para el consumo; y por el otro, en consonancia con el artículo 86 (defensor del pueblo) a la protección de todos los denominados derechos de incidencia colectiva, entre los que se encuentran incluidos, aquellos derivados de actos u omisiones producidos por la Administración en el ejercicio de sus funciones públicas.

Con relación al artículo 42, Zarini efectuó el siguiente comentario: “Reiteramos aquí la importancia que conferimos a la educación para la vida en sociedad, para la subsistencia y perfeccionamiento de la democracia, para el ejercicio efectivo y el respeto de los derechos individuales y colectivos”.(13)

La inclusión y la consideración de los usuarios y consumidores como grupo social protegido ha dado en la práctica resultados diversos a pesar de la difícil defensa que se entabla con entidades privadas de comportamiento monopólico, y por la debilidad que en muchos casos ha demostrado el Estado para mediar en dichas relaciones. De todos modos, se ha creado una distinta conciencia de grupo, y no pocas entidades que agrupan y defienden a consumidores y usuarios han logrado penetración y capacidad para la resolución de diferentes problemas.

Por cierto, estas dos clases de derechos (de incidencia colectiva o a favor de grupos diferenciados) hacen referencia a un grupo de personas; pero, mientras que los primeros expresan que el agravio que produce su vulneración es virtualmente colectivo, los segundos indican que el sujeto a favor de quien se prescriben es un sector minoritario y ello más allá de si la titularidad para exigirlos o para gozarlos es individual, colectiva o alternativa. En este último caso se advierte una subjetividad colectiva, una representación de intereses colectivos diferenciales y hasta, en ciertos casos, una personalidad jurídica inmanente distinta de la de cada uno de sus miembros.(14)

Desde nuestra doctrina, también han sido denominados (como antes expresáramos con relación a los mencionados en el art. 43) “derechos de incidencia colectiva” (15). El interés difuso, llamado también fragmentario, colectivo o supraindividual, ha sido caracterizado como aquel que no pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, sino que corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación común. Se ha dicho que se trata de un bien que pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible, por lo que la satisfacción del interés respecto de uno de ellos importa la de todos (16). Se ha señalado que el constituyente, al tutelar los derechos de incidencia colectiva plasmados en los artículos 42 y 43 de la CN, hace referencia a intereses típicamente sociales o grupales, como los vinculados con el medio ambiente y la salud pública.(17)

En nuestro país, en los últimos años, y a raíz de los efectos económicos ocasionados por la aplicación de diversas normas sobre vastos sectores de la población, se ha visto ampliado en forma considerable el reconocimiento de derechos de grupos sociales.

Así es como han podido resguardarse intereses puntuales de grupo, no solo del público consumidor, usuarios de servicios públicos o habitantes de un medio ambiente determinado, sino también ahorristas del sistema bancario que vieron inmovilizados y reducidos sus ahorros(18), jubilados y empleados públicos a los que se impidiera el cobro de la totalidad de sus haberes(19), entre otros.

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ACLARACIÓN DE CIERTAS CUESTIONES ELEMENTALES

Resulta necesario, antes de entrar en el núcleo de consideraciones de la nueva ley, enunciar ciertos preceptos de orden elemental.

Nos enseña Lino Palacio, identificando los distintos tipos de procesos, que el proceso cautelar tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso (de conocimiento o ejecución) pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin.(20)

Nos interesa, en este previo conocimiento de las situaciones preliminares, más que desentrañar la naturaleza jurídica de las medidas o providencias cautelares, atender al fundamento de la garantía jurisdiccional cautelar. Podríamos decir que esta garantía se encuentra vinculada a una situación de urgencia o emergencia que requiere una respuesta o atención inmediata, a los efectos de tutelar fehacientemente los derechos de los particulares frente a la irremediable lentitud de un proceso judicial y/o al avance de una situación que puede provocar un perjuicio.

Esa urgencia conlleva el peligro de que la demora del proceso frustre la protección del derecho que el ciudadano ha encomendado a la Justicia. Se trata de evitar –como premisa- que aquel que acude a la Justicia para reparar un daño, intentar el reconocimiento de un derecho, o hacer cesar una situación que puede producir graves perjuicios, sufra mayores daños. Sintetizando y resumiendo, el objetivo está basado en garantizar que el posterior reconocimiento de derechos no pierda virtualidad o esencia. Una sentencia puede carecer de eficacia, en razón de que, al haber transcurrido un tiempo prolongado, ya no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido.

Siempre tiene que quedarnos presente que el proceso cautelar encuentra su fundamento en el artículo 18 de la CN, que refiere a la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos; según Sabsay y Onaindia, al derecho a la jurisdicción; es decir recurrir a un órgano de justicia para la resolución de las controversias. (21)

Compartimos plenamente lo expuesto por Cassagne(22), en relación a que las medidas cautelares llevan como acto fundante el principio de la tutela judicial efectiva, doblemente calificada con protección constitucional, no solo a partir del mismo artículo 18 de la Carta Magna, sino también a partir de la constitucionalización de los pactos y tratados internacionales; en especial lo que refiere el conocido como el Pacto de San José de Costa Rica. El artículo 8, inciso 1), de la Convención Americana de Derechos Humanos determina que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acción penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Hay una primera gran observación, arribados a este punto. Si todos (entiéndase todos) los derechos que han sido identificados en el punto anterior resultan objeto de protección constitucional, y una ley emanada del Poder Legislativo del Estado pretende desconocer algunos de esos derechos como objeto de protección o selecciona determinados derechos para ser protegidos por el proceso cautelar, no está más que vulnerando el texto constitucional, con toda claridad.

Eduardo Couture define a la función jurisdiccional como la función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinan el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.(23)

Para Giuseppe Chiovenda, la jurisdicción es la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la substitución de la actividad individual por la de los órganos públicos, sea para afirmar la existencia de una actividad legal, sea para ejecutarla ulteriormente.(24)

En sentido concreto, la jurisdicción es el poder otorgado a uno de los poderes del Estado republicano, el Poder Judicial, para sustituir a la actividad individual en la resolución de las controversias, para enunciar la voluntad de la ley. Este poder, obviamente, surge del plexo constitucional y no puede ser limitado, ni cercenado.

Ahora bien, el poder con que ha sido investido el Poder Judicial, es decir la jurisdicción judicial, se nutre de los textos constitucionales y también de lo que la misma Corte Suprema ha definido como poderes implícitos.

“…Que la jurisdicción apelada de esta Corte, abierta con la apertura formal del recurso de hecho, comprende sin duda las facultades que en general corresponden a los jueces para salvaguardar el correcto ejercicio de la función jurisdiccional. No obsta a esta conclusión el hecho de que la ley 48, al reglamentar los alcances de esa jurisdicción, no haya facultado expresamente a esta Corte a adoptar medidas como la solicitada. Esa facultad, como la de otorgar en casos muy especiales, efecto suspensivo al recurso de queja, fluye de los poderes implícitos que corresponden al Tribunal para evitar que la oportuna protección jurisdiccional de un derecho se torne ilusoria durante la tramitación de un recurso pendiente ante aquel (Fallos:307:113, disidencia de los doctores Carrió y Fayt), asegurando así la eficacia de la actividad jurisdiccional en cuanto se refiere a la protección de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional…”(25)

Como bien se puede observar, se combinan en este precedente ambas cosas en debate: el otorgamiento de protección cautelar y el ejercicio de los poderes implícitos que han sido referidos por el mismo Alto Tribunal en otras materias, pero siempre como con el norte del ejercicio de su poder:

“…La Corte se ve en el ineludible deber de poner en ejercicio los poderes implícitos que hacen a la salvaguarda de la eficacia de la función judicial y que, como órgano supremo y cabeza de uno de los Poderes del Estado, le son inherentes para cumplir con lo dispuesto por los artículo 75, inciso 12), y 116 de la Constitución Nacional, aplicando, por analogía, la facultad discrecional de rechazar el recurso ordinario de apelación previsto por el artículo 19 de la ley 24463…”(26)

En el trabajo que habíamos mencionados en la introducción respecto de los poderes implícitos de gran faena por Pablo G. Hirschmann, se define esta situación con claridad. Se dice que no hay texto expreso en el plexo constitucional que atribuya a los jueces la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes, pero ello se infiere del juego de los artículos 30 (rigidez de la Constitución y su reforma taxativamente dispuesta); 31 (el principio de supremacía de la

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Constitución y el orden de prelación de las leyes) y 116 (competencia judicial de la Corte y los tribunales inferiores para decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución). La misma Corte Suprema lo ha declarado así, por ejemplo en Fallos: 300:241.(27)

Pues entonces, la segunda gran observación es que los poderes explícitos e implícitos del Poder Judicial, no pueden ser disminuidos ni acotados ni embretados. La garantía de los derechos individuales es superior a cualquier contención que pueda querer oponerse al legítimo ejercicio de los derechos y al atributo de la jurisdicción. La nueva ley de restricción a la garantía cautelar podrá ser tachada de inconstitucional, utilizando el Poder Judicial toda la fuerza de sus atribuciones jurisdiccionales.

EL NÚCLEO DE PROPOSICIONES DE LA NUEVA LEY

Por supuesto, una vez esbozadas las cuestiones elementales, debemos observar ahora las proposiciones de la nueva ley.

Aquí expondremos algunas de las cuestiones importantes, sin dejar de reconocer que un análisis posterior, de más profundidad (y de menos ardor) nos proveerá de nuevas alternativas.

Como cuestión general, debemos decir que la ley viene a disponer diferencias de sustancial importancia, respecto del Capítulo III (Medidas Cautelares), del Título IV del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, especialmente en su sección primera (normas generales) artículos 195 a 208, en lo que hace al ámbito de aplicación de esta ley.

Al definir su ámbito de aplicación determina que las pretensiones cautelares contra toda actuación u omisión del Estado Nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por estos, se regirán por la nueva ley. Es un apartamiento especial dentro de las normas generales cautelares y se refiere especialmente a las situaciones en que se pretenda interponer una providencia cautelar en los casos en que la nueva ley ordena.

El artículo 2 comienza por tratar la resolución de una medida cautelar solicitada, por juez incompetente. Expresa que el juez deberá expedirse sobre su competencia, al momento de esa resolución si no lo hubiere hecho antes. Este artículo 2 viene a modificar el artículo 196 del CPCC, por cuanto elude el segundo párrafo del mismo que expresa que la medida ordenada por un juez incompetente será válida, siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones del capítulo de ese cuerpo procesal, pero que no prorrogará su competencia.

En este caso, expresa con énfasis que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia y que la providencia cautelar dictada contra el Estado Nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, solo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria; también tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días.

Esto significa que las providencias cautelares resueltas por juez incompetente respecto de la tutela de patrimonios individuales, no tendrán –para la ley- efecto alguno.

El artículo 3 viene a introducir bajo el título de “idoneidad del objeto de la medida cautelar” una limitación que ha tenido altas discusiones en la jurisprudencia; en efecto se dice que “…las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal…”. Esta disquisición se ha dado fundamentalmente con relación al artículo 230 del Código Procesal que es aquel que establece como medida cautelar a la conocida como prohibición de innovar. Dice aquel artículo que podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio siempre que: (i) el derecho fuere verosímil (fumus bonis iuris); (ii) existiere peligro en la demora (periculum in mora) y que la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.

El campo previsional ha sido extremadamente rico en este discusión, por la que los millones de jubilados postergados en sus derechos, a la par de acceder a la justicia en restitución de los mismos han necesitado permanentemente de la tutela cautelar.

La Cámara Federal de la Seguridad Social ha dicho en numerosas oportunidades en forma concluyente lo siguiente:

“…Ahora bien, entrando al fondo de la cuestión aquí planteada, en un precedente análogo al de autos (otorgamiento ‘provisorio’, del ‘goce del derecho’ alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal) esa Sala señaló que en relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la demanda y la petición cautelar, lo siguiente: De consuno con esta línea argumental -y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento- va de suyo que no constituye argumento serio para rechazar la medida cautelar, que su despacho importa entrar de lleno en la cuestión de fondo, no solo porque –como es sabido- en las medidas cautelares solo se requiere para su procedencia la ‘verosimilitud’ y no la ‘certeza’ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle -bien en forma precaria desde la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y el ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. CPCC, art. 230) trasladando de ese modo al Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes (ver CFSS, Sala II, “Anchorena, Tomás Joaquín y otros c/ANSES s/ recomposición de haber –Medida cautelar-, resolución del 19/4/1999)”(28) (el resaltado es propio).

No cabe duda que en materia previsional el Estado -más bien, la Administración- ha incumplido cuanto ley y cuanto sentencia han querido, con lo cual se vuelve a reeditar un conflicto que sólo acarreará más conflicto.

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La Corte –en otra materia- también se ha expedido sobre este requisito que hubo de ser introducido por la jurisprudencia. Ejemplo de ello ha sido la causa “Camacho Acosta”. En dicho precedente el Alto Tribunal manifestó:

“…la Alzada no podía desatenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones –como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada…es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar las proyecciones –en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran encabezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad de la sentencia definitiva…”(29)

Medida importante es la referida a lo que la ley aduce como “informe previo”.

Solicitada la pretensión cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca “un informe” que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud.

Con la presentación del “informe” (contestación del traslado de la petición cautelar), la parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes. Solo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción.

Esta disposición, en lo referido al “informe previo” (con el que se sustancia la petición cautelar), no hace más que oponerse en forma muy clara al primer párrafo del artículo 198 del CPCC, que expresa que las medidas precautorias (en general) se decretarán y cumplirán inaudita parte, y que ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento. Es decir, el mecanismo del “informe previo” plantea una desnaturalización de la pretensión cautelar, al plantear mediante el traslado, la oposición de la parte que ha sido destinataria de la solicitud cautelar. Como dice el articulado, la parte demandada podrá expedirse “…acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia…”.

Muy importante es la limitación temporal de las medidas cautelares.

Al otorgar una medida cautelar, el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses.

Al vencimiento del término fijado, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable.

Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida.

La limitada vigencia temporal no hace más que neutralizar el efecto mismo de la tutela cautelar; seguramente el objetivo fundante de la pretensión cautelar que es la preservación del derecho, se verá envilecido.

Una de las cuestiones que pusimos de resalto en la definición de cuestiones transcendentes, es que una sentencia puede carecer de eficacia, en razón de que, al haber transcurrido un tiempo prolongado, ya no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido.

Esto revierte en forma palmaria lo prescripto por el artículo 202 del CPCC, en tanto este expresa el principio del carácter provisional, ya que las medidas subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron, hasta tanto estas cesaren, por lo que podrá requerirse su levantamiento; en cambio el artículo 6 de la ley establece muy claramente que las medidas subsistirán mientras dure “su vigencia”, es decir su vigencia temporal y acotada.

No cabe duda de que la limitación temporal juega siempre en favor del Estado demandado y esteriliza el derecho del particular que busca el reconocimiento de un derecho.

En cuanto a la modificación de las pretensiones cautelares, quien hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución, justificando que esta no cumple adecuadamente la finalidad para la que está destinada. Aquel contra quien se hubiere decretado la medida cautelar podrá requerir su sustitución por otra que le resulte menos gravosa, siempre que esta garantice suficientemente el derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido.

En lo referido a la caducidad, se producirá de pleno derecho, respecto de aquellas que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes de la interposición de la demanda, si encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez (10) días siguientes al de su traba.

Cuestiones de relevancia deben ser expuestas respecto de la afectación de los recursos y bienes del Estado y de la suspensión de los efectos de un acto estatal.

Expresa el artículo 9 que los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias. Esto, en principio, son los mismos preceptos que enuncia el último párrafo del artículo 195 del CPCC, pero con una sutil diferencia: se agregan los bienes.

Esto es muy importante, por cuanto no solo los recursos que forman parte de una de las variables de la ecuación de la actividad financiera, refiriéndose sustancialmente al flujo de recursos del Estado Nacional se preservan, sino también sus bienes tangibles o intangibles que, aunque no formen parte de los recursos específicos tampoco podrán ser objeto de una afectación por una medida cautelar.

En cuanto a la suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular, podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) se acreditare

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sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) la verosimilitud del derecho invocado; c) la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) la no afectación del interés público; y e) que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.

El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, solo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la administración y que la decisión de esta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que esta hubiera sido respondida.

Esta pléyade de requisitos es sumamente transcendente en lo que respecta a las medidas cautelares contra la Administración Pública y especialmente en materia tributaria.

La presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria que caracteriza a los actos dictados por la Administración Pública lleva a una circunstancia de contraposición entre esas facultades legítimas del Estado en actuación de sus funciones (como elementos importantes del derecho administrativo) y los derechos legítimos de los administrados.

Cuando un administrado encuentra que una decisión administrativa ha lesionado sus derechos, o en todo caso, mantiene una controversia con la administración por la interpretación y aplicación del derecho, debe atravesar una etapa más o menos prolongada de trámite administrativo a la que debe agotar con carácter previo, para poder entablar la controversia ante la autoridad judicial.

A lo largo del tiempo que transcurre entre el dictado del acto administrativo y la posterior sentencia judicial, la cual también debe atravesar distintas etapas, puede suceder que, durante ese período, las circunstancias que motivaron el reclamo o la contienda se hayan alterado, con lo cual se pueden tornar ilusorias o ineficaces las resoluciones destinadas a restablecer el derecho controvertido.

Es por estas razones que en el cuestionamiento o defensa de los actos en la justicia, las medidas cautelares se presentan como un parte esencial de la tutela judicial efectiva, de frente a una administración que lleva a cabo sus propias decisiones y ejecuta sus propios actos. Los requisitos extremos que viene a establecer esta ley, ocultan una fuerte postergación de los más elementales derechos.

Por último, en este aspecto es importante la reversión que se produce en cuanto al instituto procesal acuñado por el CPCC. El artículo 198 del Código de rito establece que la providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición y también será admisible la apelación, subsidiaria o directa, concluyendo que el recurso de apelación, se concederá en efecto devolutivo.

Aquí el cambio es fundamental. Las providencias que suspendan los efectos de un acto estatal (como no podría ser de otra forma) también son recurribles por reposición y por apelación subsidiaria o directa. Pero el recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento de rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la protección de bienes especialmente elegidos (vida, salud, derechos de naturaleza alimentaria, de grupos protegidos o derechos ambientales).

En cuanto al Estado, este podrá solicitar la protección cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: (i) riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; (ii) verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; y (iii) idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal.

CONCLUSIÓN

El colofón debe ser en la misma línea que trazamos la introducción. Tratamos en este trabajo de evidenciar todos los derechos que merecen protección constitucional y lo que significa esta ley que viene a limitar la tutela contra el avance del Estado, lo que intentó nuestra primera parte dogmática del texto constitucional. Esta ley no hace más que limitar el ejercicio de la tutela cautelar (por un lado) y condicionar la jurisdicción, como poder, por el otro.

Por eso decimos: la Justicia debe romper en pedazos el pagaré de Shylock que le han extendido, ahora, antes de que sea más tarde.

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Notas:[1:] Hirschmann, Pablo G.: “Los poderes implícitos del gobierno federal”; en “Cinco ensayos sobre derecho constitucional”; en oportunidad del premio “Coca Cola en las artes y las ciencias” de 1986. El trabajo del Dr. Hirschmann obtuvo el primer premio, Ed. Luis O. Tedesco - Bs. As. - 1987 - págs. 11 a 66[2:] Rinaldi, Norberto: “Lecciones ampliadas de Derecho Romano” - Ed. del País - Bs. As. - 2007 - pág. 231[3:] El Estado Liberal surgió como resultado de una crítica al Estado Monárquico absolutista, de los siglos XVII y XVIII. Es decir, la forma de Estado que existía antes de la Revolución Francesa de 1789, era la del Estado Monárquico-Absolutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, es decir, que por encima de su poder no había otro poder humano; porque el origen de su poder era de derecho divino, es decir Dios se lo otorgaba y sólo ante Dios respondía. Este era un Estado donde el soberano tenía concentrado todo el poder y tenía no solo derecho sobre la vida, la libertad y la propiedad de todos sus súbditos, sino que además determinaba la vida económica. Esta forma de Estado tuvo su ejemplo más acabado en la famosa frase de Luis XIV: “El Estado soy yo”. El liberalismo surge a partir de una crítica contundente al sistema monárquico-feudal; este liberalismo original tenía no solo una dimensión política, sino también económica y filosófica. Los pensadores o ideólogos fueron (ya bien se los sitúe desde las perspectivas políticas, económicas o filosóficas): Jean-Jacques Rosseau, Montesquieu, Diderot, Voltaire, Adam Smith, David Ricardo, Malthus, John Locke, Hobbes, etc. El liberalismo establece una dualidad entre el Estado y la sociedad. Tal dualismo se expresa en las siguientes ideas: (i) El Estado y la sociedad se conciben como sistemas autónomos claramente discernibles entre sí, dotados ambos de su propia racionalidad, con límites claramente establecidos; (ii) la sociedad se autodetermina, en una ordenación natural que obedece a sus propia leyes de funcionamiento. El Estado es creación artificial, instrumento histórico de acción humana; (iii) el libre funcionamiento de la sociedad supone la salvaguardia de unos derechos que se entienden como inalienables y anteriores al Estado; (iv) el Estado se concibe como el responsable de la prosperidad y el bienestar, ellos se revelan como consecuencia automática de la libre competencia de las fuerzas sociales[4:] Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su R. 217 A (III) del 10/12/1948[5:] Adoptado por la R. 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abierto a la firma en la Ciudad de Nueva York el 19/12/1966[6:] Adoptado por la R. 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conjuntamente con el de los derechos civiles y políticos[7:] El contrato social, plasmado fundamentalmente a través de la obra del mismo nombre de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), es considerado como inicio de las ideas democráticas y cabecera de los revolucionarios de 1789. Otros estudiosos lo señalan como el libro base del marxismo[8:] Bustamante Donas, Javier: “Hacia la cuarta generación de derechos humanos: la condición humana en la sociedad de la tecnología” - Revista “La Sociedad de la Información” - 1 - setiembre-diciembre/2001[9:] Gottschau, Evelyn y Aberastury, Pedro: “Derecho a la recopilación de datos”, en “Poder político y libertad de expresión” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - pág. 13[10:] Sagües, Néstor P.: “Reforma Constitucional de 1994” - Ed. Depalma - Bs. As. - 1995 - pág. 19[11:] La Asamblea inició sus sesiones el 25/5/1994 y las concluyó el 22 de agosto del mismo año. El nuevo texto fue publicado en el Boletín Oficial del 23/8/1994, tuvo una fe de erratas en la edición del 24/8, y se juró este último día en el Palacio San José (Entre Ríos). El nuevo texto ordenado constitucional se dio por L. 24430, sancionada el 15/12/1994, promulgada el 3/1/1995 y publicada en el BO el 10/1/1995[12:] Gottschau, Evelyn y Aberastury, Pedro: “Derecho a la recopilación de datos”, en “Poder político y libertad de expresión” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - pág. 15[13:] Zarini, Helio J.: “Constitución Argentina. Comentada y concordada” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1996 - pág. 19[14:] Ramos, Laura: “Derechos colectivos: Ensayo de clasificación” - Ponencia presentada en el II Congreso Internacional de Derechos y Garantías del siglo XXI - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Bs. As. - 2001[15:] Bidart Campos, G.: “Tratado elemental de derecho constitucional argentino. La Reforma Constitucional de 1994” - T. IV - 2da. reimp. - Ed. Ediar - pág. 318. Sagües, Néstor P.: “Derecho procesal constitucional. Acción de amparo” - 4a. ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 1995 - T. III - págs. 674/5[16:] De la Rúa, A.: “La protección de los intereses llamados difusos en la Constitución Nacional y la Constitución de la Provincia de Córdoba” - LL - T. 996-B - pág. 789[17:] Quiroga Lavié, H.: “El amparo colectivo” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Bs. As. - 1998 - pág. 42[18:] “Defensor del Pueblo de la Nación c/EN-PEN DTOS. 1570/2001 y 1606/2001 s/amparo L. 16.986” - CNFed. Cont. Adm. - Sala V - causa 29255/2001 - 9/2002. “Defensor del Pueblo de la Nación-INC DTO 1316/2002 c/EN-PEN-DTOS 1570/2001 y 1606/2001 s/amparo L. 16986” - CNFed. Cont. Adm. - Sala V - Causa 147.369/2002 - 9/2002[19:] “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional s/amparos y sumarísimos” - CFSS - SD 98.510 - 28/5/2003[20:] Palacio, Lino E.: “Manual de derecho procesal civil” - 17a. ed. - Ed. Lexis-Nexis – Bs. As. - 2003 - págs. 782-783[21:] Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M.: “La Constitución de los argentinos” - 7a. ed. - Ed. Errepar - Bs. As. - 2009[22:] Cassagne, Juan C.: “Las medidas cautelares en el contencioso administrativo” - LL - 2001-B - pág. 1090[23:] Couture, Eduardo: “Fundamentos del derecho procesal civil” - Ed. Depalma - Bs. As. - 1976[24:] Chiovenda, Giuisseppe: “Instituciones de derecho procesal civil” - Cárdenas - México DF - 1989. Recogido asimismo por Cabanellas, Guillermo: “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual” - 24a. ed. - Heliasta - Bs. As. - 1996 - T. V - pág. 48[25:] Fallos: 329:5950 - “Alsina, Marcos Adolfo y otros c/Galería Da Vinci SACIMI y A.” - 27/12/2006[26:] Fallos: 328:566 - “Itzcovich, Mabel c/ANSES s/reajustes varios” - 29/3/2005[27:] “Loter-Chaco c/Provincia de Buenos Aires”[28:] “Márquez, Alfredo Jorge c/ANSES s/incidente” - CFSS - Sala II - 4/8/2010[29:] CSJN - Fallos: 320:1633 - “Camacho Acosta, Mariano c/Grafo Graf SRL y otros”. La Corte revirtió el fallo de la CCiv. - Sala J

 

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