la libre conviccion y la sana critica

7/26/2019 La Libre Conviccion y La Sana Critica

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Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales. Nmero 6. RDMCP-UCR

www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr

LA IRRACIONALIDAD EN EL DERECHO PROCESAL PENAL: SOBRE LA

LIBRE CONVICCIN Y LA SANA CRTICA RACIONAL

Prof. Dr. ric! "atgens "#me$%

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica

RESUMEN: l prop#sito de este artculo es generar una refle&i#n so're la

racionalidad o la irracionalidad de la li're valoraci#n de la prue'a en relaci#n con

la sana crtica racional. (urge as la interrogante de si a la )ora de la valoraci#n de

las prue'as* el +ue$* de la mano de la sana crtica racional* )a logrado sustituir las

creencias por el conocimiento. (e pretende contestar la pregunta planteada en el

sentido de determinar si las creencias )an sido sustituidas por el conocimiento

o'+etivo* o si por el contrario* las creencias son la fuente primaria so're la cual

toma sus decisiones el +u$gador al valorar la prue'a.

PALABRAS CLAVE: Derec)o Procesal Penal* (ana crtica racional* li're

convicci#n* valoraci#n de la prue'a.

ABSTRACT: ,)e purpose of t)is paper is to generate a reflection on t)e rationalit

or irrationalit of free evaluation of evidence in relation to )ealt) rational criticism.

(o* t)e uestion of w)et)er at t)e time of t)e assessment of t)e evidence* t)e+udge* wit) t)e )elp of )ealt) rational criticism* )as managed to replace 'elief wit)

!nowledge* arises. /e see! to answer t)e uestion posed in t)e sense of

determining w)et)er 'eliefs )ave 'een replaced ' o'+ective !nowledge* or

% 0'ogado litigante profesor de Derec)o Procesal Penal de la 1acultad de Derec)o de laUniversidad de Costa Rica.

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w)et)er on t)e contrar* 'eliefs are t)e primar source on w)ic) t)e +udge ma!es

decisions w)en assessing t)e evidence.

KEYWORDS: Criminal Procedure 2aw* 3ealt) rational criticism* self-'elief*

evidence assessment.

Fecha e !ece"c#$%: 4 de agosto de 5%5.

Fecha e a"!&'ac#$%: 57 de agosto de 5%5.

2a refle&i#n so're la racionalidad en el Derec)o procesal penal* no es

e&clusiva de esta rama del derec)o. (e trata de una preocupaci#n o de un ideal

comn en todas las ramas del Derec)o * por u8 no* en todas las 9reas del

ue)acer )umano. (in em'argo* en el Derec)o procesal penal* dic)a refle&i#n

aduiere dimensiones distintas* por los 'ienes +urdicos los valores ue est9n en

+uego* en especial* la li'ertad del ser )umano* ue luego de la vida* es el valor de

maor +erarua en el :rdenamiento ;urdico.

Una primera dificultad con la ue nos enfrentamos al pretender llevar a

ca'o algunas consideraciones so're la racionalidad o la irracionalidad en el

Derec)o procesal penal* radica en la definici#n < o m9s propiamente en la falta de

definici#n < del concepto =racionalidad>. ste es un tema comple+o* al cual muc)as

personas le )an dedicado innumera'le cantidad de )oras. ,omando enconsideraci#n ue el presente artculo no pretende* por s mismo* generar una

refle&i#n so're dic)o concepto* por la limitada e&tensi#n ue de'e contener* nos

conformaremos con se?alar algunas ideas puntuales so're el particular.

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l t8rmino =racionalidad> es un concepto indeterminado controvertido* su

contenido incierto resulta muc)as veces rellenado con pre+uicios en el 9m'ito del

derec)o con preconceptos e&tra+urdicos. Con el advenimiento de la @lustraci#n sepens#* ue el conocimiento de'a sustituir las creencias.50u encontramos un

primer punto de infle&i#n importante. 0plicado al Derec)o procesal penal*

de'emos preguntarnos si el conocimiento* a sa'er* el conocimiento o'+etivo

cientfico* )a sido sustituido por las creencias. A no es casualidad entonces* ue

)aamos escogido como o'+eto para valorar su =racionalidad> o su =irracionalidad>*

la actividad )umana denominada en el proceso penal comoB =li're valoraci#n de

las prue'as> sana crtica racional* como actividades ue tienen lugar en el

proceso penal. De este modo* resulta valido preguntarnos ser9 posi'le afirmar

ue en la valoraci#n de las prue'as ue lleva a ca'o el +ue$* de la mano de la

sana crtica =racional>* las creencias )an sido sustituidas por el conocimiento 2a

respuesta a esta interesante pero comple+a interrogante pretender9 generarse en

las pr#&imas lneas.

Nuestro legislador e&ige en el artculo %E5 del C#digo Procesal Penal* ue

las resoluciones ue se dicten en materia penal contengan una fundamentaci#n ue la misma no e&iste cuando se )an ino'servado las reglas de la sana crtica(

f#rmula con la cual pretende decirse muc)o pero ue dice poco.F

n la ,eora del Derec)o es posi'le encontrar el an9lisis del argumento de

racionalidad en la fundamentaci#n de las resoluciones +udiciales. De a) surgen

varias interrogantesB Gue es ra$#n* a cu9les argumentos se les puede atri'uir

5Hid. RIt)ers* p. 5J7.Fl C#digo Procesal Penal costarricense contiene asimismo en los artculos %4E* 5E F6%* unareferencia concreta a la =sana crtica>. 0s* el artculo %4E se?ala ue el tri'unal asignar9 el valorcorrespondiente a cada uno de los elementos de prue'a* con aplicaci#n estricta de las reglas de lasana crtica. Por su parte* el artculo 5E* relativo al de'er de testificar* se?ala la facultad del +ue$de valorar el testimonio de las personas* de acuerdo con las reglas de la sana crtica. l artculoF6%* contempla las normas para la deli'eraci#n votaci#n* esta'leciendo ue el tri'unal de'eapreciar las prue'as producidas durante el +uicio* de un modo integral con estricta aplicaci#n delas reglas de la sana crtica.

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el ad+etivo de ser ra$ona'les* segn cu9les par9metros se puede determinar la

racionalidad de los argumentos De este modo* la ra$#n es vista como un punto

de referencia de una e&tensa relaci#n valorativa.

E

2a ra$#n se descri'e como lacapacidad intelectual del ser )umano de comprender su entorno* las cosas los

acontecimientos en sus correlaciones internas e&ternas.J

Desde Descartes Kant* la filosofa moderna trata de o'tener* a partir de

esta ra$#n* como capacidad crtica de conocimiento* una 'ase segura del sa'er

del estado de dic)o sa'er L=teora del conocimiento>. n este proceso* la llamada

!a)$% *e&!+*#ca L=pura> 'usca la unidad certera o segura del conocimiento*

mientras ue la llamada !a)$% "!,c*#ca'usca las 'ases para un uerer actuar

correctos. 2as argumentaciones recurrentes 'asadas en la ra$#n* es decir* el

=derec)o racional> se 'asan en la teora de la ra$#n pr9ctica* la cual de'e

posi'ilitar la fundamentaci#n cientfica de los mandamientos de la conducta* de las

normas de las reglas +urdicas. 2a ra$#n pr9ctica no )a logrado trascender*

desde K0N,* muc)o m9s all9 de la conocida regla de oro* es decir* la f#rmula del

imperativo !antiano.6

De lo e&puesto )asta au* es posi'le estimar ue el concepto de ra$#n no

es definido de una ve$ para siempre. Dic)o concepto comprende m9s 'ien las

refle&iones crticas a partir de una 'ase del conocimiento presuntamente

asegurado de los fundamentos valorativos de la visi#n de mundo previamente

adoptado* constitue* por ende* una categora =ideol#gica>.

n las refle&iones ue siguen* se pretende contestar la interrogante

anteriormente formulada* en el sentido de determinar si las creencias )an sido

ERIt)ers* p. FEF.

JRIt)ers* p.p. FEF-FEE.

6RIt)ers* p. FEE.

RIt)ers* p. FJ%.4


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sustituidas por el conocimiento o'+etivo* o si por el contrario* las creencias son la

fuente primaria so're la cual toma sus decisiones el +u$gador al valorar la prue'a.

ste es tam'i8n el momento oportuno para se?alar* ue cuando en este

artculo se )ace referencia al conocimiento =o'+etivo>* nos 'asamos en lo e&puesto

por Popper* uien )ace un empleo de los t8rminos Oo'+etivo Osu'+etivo de un

modo no mu distinto del !antiano. =Kant utili$a la pala'ra Oo'+etivo para indicar

ue el conocimiento cientfico )a de serjustificable* independientemente de los

capric)os de nadieB una +ustificaci#n es Oo'+etiva si en principio puede ser

contrastada comprendida por cualuier persona.>4Para Popper entonces* la

Oo'+etividad de los enunciados cientficos descansa en el )ec)o de ue pueden

contrastarse intersubjetivamente. Por su parte* Kant aplica la pala'ra Osu'+etivo a

nuestros sentimientos de convicci#n Lde maor o menor grado. 2a o'+etividad de

los enunciados se encuentra entonces en estrec)a relaci#n con la posi'ilidad de la

recurrencia de ciertos acontecimientos de acuerdo con reglas o regularidades <

as sucede con los e&perimentos repeti'les < pues nuestras o'servaciones

pueden ser contrastadas en principio por cualuiera.7

0)ora 'ien* como en su momento lo indicamos* el prop#sito de este artculo

es generar una refle&i#n so're la racionalidad o la irracionalidad de la li're

valoraci#n de la prue'a en relaci#n con la sana crtica racional.

Una advertencia adicional se muestra necesaria. 2a li're valoraci#n de la

prue'a la sana crtica =racional> no son actividades e&clusivas del Derec)o

procesal penal. n todos o sino por o menos en la maora de los procesos

+urisdiccionales vigentes en el sistema del derec)o continental europeo* tam'i8n

conocido como civil law, se )ace uso de dic)a facultad* de la mano de la sana

crtica. Pese a ello* las refle&iones ue de seguido se )ar9n* versan

4Popper* p. JE.

7Popper* p.p. JE-JJ.5


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e&clusivamente so're el an9lisis crtico de dic)a facultad en el 9m'ito del Derec)o

procesal penal* * precisamente por lo ue antes se?al9'amos respecto de los

valores fundamentales ue se encuentran en +uego en esta 9rea* las conclusionesa las ue se arri'e permitir9n valorar la maor o menor trascendencia ue puede

tener* tildar dic)a facultad parcial o totalmente como una actividad =irracional>.

@niciemos pues con el tema de la li're valoraci#n de la prue'a. Cu9l es la

esencia de dic)a facultad (u esencia radica en la ine&istencia de normas ue

limiten la apreciaci#n ue realice el +ue$ del material pro'atorio reca'ado. n otras

pala'ras* refiere la ine&istencia de normas procesales ue pro)'an tomar en

cuenta determinados medios de prue'a o )ec)os pro'atorios* al momento de

formarse el convencimiento +udicial. Normalmente se contrapone la li're valoraci#n

de la prue'a con otros dos modelos de valoraci#n e&istentes )ist#ricamente* c#mo

lo son la ntima convicci#n el modelo de prue'a legal. Cada uno de esos

modelos representa* por lo menos desde el plano teleol#gico* la finalidad ue tuvo

en mente el legislador en su momento* para adoptar uno u otro* es decir* el

modelo de prue'a legal fue producto de la desconfian$a generada en la figura del

+ue$* de modo tal ue se pretendi# limitar sus facultades de valoraci#n al m9&imo*=o'lig9ndolo> a acudir a criterios legales de valoraci#nQ luego se encuentra en el

otro e&tremo* el modelo de la ntima convicci#n* mediante el cual se deposit# en

las manos del +ue$* una confian$a a'soluta* permiti8ndole o'tener el

convencimiento de la manera m9s li're posi'leQ por ltimo* tenemos un modelo*

ue podramos denominar intermedioQ el de li're valoraci#n de la prue'a* ue

supone* como a se di+o* la ine&istencia de los lmites impuestos por el modelo de

prue'a legal%pero ue a la ve$ rec)a$a una li'ertad tan amplia como la de la

ntima convicci#n* =e&igi8ndole> al +ue$ ue =o'+etive> la decisi#n su'+etiva ue

%Hid. en ese sentido (c)mitt* p. %44* uien se?ala ue la li're valoraci#n de la prue'a significaue el ;ue$ no se encuentra su'ordinado a reglas de prue'a legal o a directrices* sino ue de'e+u$gar los medios de prue'a su valor. No e&iste norma alguna ue esta'le$ca 'a+o cu9lescondiciones de'e tener un )ec)o por pro'ado o no pro'ado. sto surge* segn su criterio* de lacomprensi#n o'tenida de la )istoria* de ue el valor de un medio de prue'a no permitedeterminarse previamente de manera a'stracta.

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tom#* acudiendo a las reglas de la sana crtica =racional> plasmando su decisi#n

en una resoluci#n ue de'e ser fundamentada.%%

Un e+emplo cl9sico de aplicaci#n de esta facultad denominada =li're

valoraci#n de la prue'a>* lo encontramos en materia de delitos se&uales* donde

claramente no se emplea el aforismo* vigente en el modelo de prue'a legal* de

=testis unus testis nullus; es decir un solo testigo no es testigo* a ue el +ue$

penal se encuentra posi'ilitado a condenar a una persona con la sola declaraci#n

de la vctima* ateni8ndose nica e&clusivamente a su credi'ilidad en algunos

casos a ue dic)a credi'ilidad se vea =ratificada> por otros medios de prue'a* por

e+emplo* dict9menes m8dico legales* dict9menes psiui9tricos o psicol#gico-

forenses* etc.

De esta forma* en un modelo de li're valoraci#n de la prue'a* no viene al

caso* el nmero de testigos* por esa ra$#n es mu frecuente leer en los distintos

te&tos* la siguiente afirmaci#nB =los testigos no se cuentan sino ue se !esan >Q

tam'i8n* por e+emplo* el testigo de odas de'e ser valorado* de un modo general

como medio de prue'a* )asta tanto el +ue$ no tome los datos so're la percepci#nde la persona oculta como inciertos* con la auda de los principios de la psicologa

del interrogatorio de la psicologa del testimonio.%5

2a li're convicci#n o li're valoraci#n de las prue'as* ue en este te&to se

entender9n como sin#nimos* )a sido o'+eto del m9s variado proli+o estudio en la

doctrina del Derec)o procesal penal as como en la filosofa del Derec)o.

@nteresante resulta au destacar ue la li're convicci#n es vista a veces como un

%%Llobet, p. 544, seala que la doctrina latinoamericana habla de tres sistemas de valoracin de la prueba: a)

prueba tasada, b) ntima conviccin y c) libre conviccin o sana crtica. De la !a, p. "#$, por su parte,menciona tres %sistemas le&islativos' para la operacin denominada %valoracin de las pruebas'. Llama la

atencin que ambos autores identi(iquen la libre conviccin con la sana crtica, pues se&!n nuestro criterio, se

trata de dos aspectos di(erenciables.

%5Hid. (c)mitt* p.p. %44-%47.7


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sistema%F* nosotros preferimos denominarla como un modelo de decisi#n* ue

atri'ue al +u$gador una facultadQ asimismo* tam'i8n se le encuentra catalogada

como un "!#%c#"#&.

%E

@ndistintamente ue se le vea como un principio* como un modelo o

como un sistema* la li're convicci#n* se encuentra gravada con formas con

reglas* es decir* uien valora la prue'a de'e orientarse a reglas valorativas a

normas de orden%J* una regla de orden importante sera el de'er del +ue$ de

fundamentar su decisi#n. n segundo lugar* con la ilustraci#n se a'ri# paso la

aspiraci#n por la verdad material ello llev# a la adopci#n de este modelo.%6n

tercer lugar* la li're convicci#n est9 limitada a la valoraci#n de )ec)os.%Cuarto* el

=principio> no es un fin en s mismo* sino un medio de auda para la reali$aci#n del

derec)o material de la necesaria determinaci#n de la verdad.%4sa facultad no

de'e ser e+ercida de manera a'solutamente li're li're de controles* anto+adi$a o

ar'itraria. 2a apelaci#n la casaci#n* como controles de correcci#n de la decisi#n*

pueden de'en e&aminar* de la mano de los fundamentos de la decisi#n* si las

compro'aciones f9cticas las valoraciones llevadas a ca'o por el a uo son

=defendi'les> comprensi'les si el +uicio las =soporta>*%7

nosotros agregaramos*si son contrasta'les intersu'+etivamente* utili$ando los t8rminos de Popper.

%FHid. por e+emplo* 2lo'et* p. JEE. No estimamos correcto conceptuali$ar la valoraci#n de la prue'acomo un sistema* si 'a+o este concepto entendemos segn el Diccionario* p. %E4* un con+unto dereglas o principios so're una materia racionalmente enla$ados entre s* pues como se desprendede este artculo* las =reglas> relacionadas con la valoraci#n de la prue'a no se encuentranracionalmente enla$adas entre s ni est9n estructuradas de manera ordenada.

%Es, por e*emplo, entre muchos otros: +chneider, p. 5 -alter, p.p. /0/4 1ianniti, p. 2# 3a&en, p. .

%JCf. (c)neider* p. . ,aruffo* p. %4J* estima ue el +ue$ no est9 de ningn modo e&imido de lasu+eci#n a las reglas de la racionalidad.

%60s* (c)neider* p. J.

%0s /alter* p.p. F5F-F5E.

%4s -alter, p.p. /4.

%7Cf. /alter* p.p. F56-F5.8


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Denominar la li're convicci#n como un principio resulta pro'lem9tico* pues

nos lleva a la discusi#n tan intensa ue se )a dado en la ,eora general del

proceso* en el M8todo en la 1ilosofa del Derec)o* so're la naturale$a losalcances de los principios. 3agen* por e+emplo* al referirse a los principios* se?ala

ue un rasgo caracterstico de los llamados =principios procesales> consiste en

ue con ellos se recurre a principios e&traprocesales* en otras pala'ras* ue ellos

no son determinantes sino determinados. 0s* por e+emplo* el principio de li're

valoraci#n de la prue'a remite al proceso de decisi#n psicol#gico mediante la

formaci#n de la opini#n de la convicci#n.5Para 8l* los principios procesales lo

ue )acen es circunscri'ir o parafrasear* solo ue en forma t8cnica procesal* los

motivos poltico-+urdicos del legislador* en otras pala'ras* los principios procesales

son los instrumentos con cua auda* las decisiones '9sicas poltica-+urdicas son

traducidas al 9m'ito procesal.5%

Uno de los pro'lemas fundamentales de los =principios> es su alto grado de

indeterminaci#n* la cual muc)as veces le puede ser de gran utilidad al int8rprete

del derec)o* por cuanto* muc)as veces pueden ser rellenados casi ue con

cualuier contenido discrecional* con el fin de poder aplicarlos a la =resoluci#n> delcaso.

Crtico en relaci#n con los principios procesales se muestra igualmente

Rdig* uien se?ala ue si se les conci'e a 8stos como a&iomas* ser9n ellos por s

mismos* en caso ue del todo sean capaces de tener un contenido concreto*

parcialmente desvirtuados o desmentidos. De no conceptuali$9rseles como

=principios>* surgen entonces dos posi'ilidades. 2a primera. 2os respectivos

principios procesales coinciden en cuanto a su contenido con las normas de un

9rea especfica procesal del derec)o positivo. (i esto es as* se pregunta este

5Hid. en ese sentido (c)mitt* p. 55%* uien opina ue la valoraci#n de las prue'as no es unprocedimiento e&clusivamente l#gico* sino en primera lnea* uno psicol#gico.

5%3a&en, p. . +obre una crtica acertada de los principios, vid: +alas, p. /$4 y ss.

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autor* u8 sentido tiene no s#lo )a'lar de estas normas* sino tam'i8n de auellos

principios. De )ec)o* parece ue los principios procesales < segunda posi'ilidad dela sana crtica racional* como forma de interpretaci#n de la prue'a* citando asimismo el voto E-7F. n realidad* la sana crtica no constitue* en modo alguno* un m8todo* si por 8ste entendemos*en su sentido m9s elemental* de acuerdo con el Diccionario* p. %%6* el procedimiento ue se siguepara )allar la verdad ense?arla* auello ue se )ace siguiendo un orden. 2a sana crtica no tiene*en consecuencia* el m9s mnimo parecido con un m8todo.

57De la Ra* p. %4%.

FDe la Ra* p. %4%.12


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Por su parte* De la Ra entiende por .e5e- e .a "-#c&.&/0a* lo siguienteB

$(n cuanto a las le%es de la !sicolog2a, considerada como ciencia em!2rica

del !ensamiento, el jue' tiene el deber de a!licarlas en la valoraci*n de las

!ruebas. No es necesario que indique cul sea el procedimiento psicolgico

que emplee; pero debe aplicar un procedimiento de ese tipo. -i el jue'

afirmara, v.gr., ue cree m)s a un testigo ue a otro !or ser au1l de cabello rubio

% 1ste moreno, incurrir2a en una valoraci*n arbitraria de la fuente de

convencimiento, desconociendo la !sicolog2a. Pero ser) suficiente ue el jue' se

a!o%e $en la ma%or a!ariencia de sinceridad de un testigo con relaci*n a otro,

!orue en este caso au1lla s2 resulta a!licada.46

Por ltimo* respecto de las !e/.a- & %&!6a- e .a e7"e!#e%c#a* De la Ra

se?alaB $7 (l conce!to de m)&imas o normas de e&!eriencia 8(rf9hrungs9t'e/

fue elaborado !or -tein uien las e&!lica como definiciones o juicios hi!ot1ticos,

de contenido general, suministrados !or la e&!eriencia los cuales, aunue ajenos

al caso concreto, son deducidos de la observaci*n de otros casos7. 4+

M9s adelante* conclue se?alando so're estas =normas>* lo siguienteB

$(n lo ue hace a las llamadas normas de la e&!eriencia, son auellas

nociones ue corres!onden al conce!to de cultura com#n, aprehensibles

espontneamente por el intelecto como verdades indiscutibles. "a sentencia

ue ra'ona en contra de esas m)&imas, o ue se funda en !retendidas m)&imas

de e&!eriencia ine&istentes, contiene un vicio indudable en su motivaci*n, ue

ser) controlable en casaci*n. "a motivaci*n ser) falsa, cuando una de sus

!remisas est1 constituida !or un hecho no cierto, incom!atible con la e&!eriencia

misma, como !or ejem!lo si se admite ue se !uede atravesar una !ared de

cemento con un cuchillo744

F%De la Ra* p.p. %4J-%46. NotaB negrita suplida.

F5De la Ra* p.p. %%%-%%5.

FFDe la Ra* p. %46. NotaB negrita suplida.13


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l da?o ue )a causado De la Ra con las afirmaciones anteriores*

en la conciencia +urdica en la formaci#n de los +uristas* es de incalcula'les

dimensiones* por las ra$ones ue m9s adelante veremos. De antemano* de'emosse?alar ue resulta un lugar comn encontrar sentencias de los ,ri'unales

costarricenses* en las cuales se +ustifica la credi'ilidad de un testigo*

sencillamente porue el mismo aparenta ser sincero* al estilo de lo afirmado por

De la Ra en las lneas anteriores. sta forma de argumentar* resulta ser de gran

utilidad < es decir* resulta funcional < pues con 'ase en estas reglas* aplicadas =a

la li're>* casi ue cualuier afirmaci#n se puede fundamentar en ellas* v8ase por

e+emplo* el concepto de =normas de la e&periencia> suministrado por este autor.

2a +urisprudencia costarricenseFE 'uena parte de la latinoamericana* se

)an alimentado )an reproducido esta visi#n del pro'lema de la sana crtica su

control en casaci#n.FJ

Del concepto =sana crtica racional> llaman la atenci#n los dos ad+etivos

utili$adosB =sana> =racional>F6* con los cuales* se pretende dotarle a la li're

valoraci#n de la prue'a un car9cter o'+etivo* =racional> en consecuencia* estet8rmino tiene una eminente funci#n legitimadora de dic)a actividad )umana.

2a sana crtica est9 compuesta* en consecuencia* por los siguientes

elementosB 2a l#gica* la e&periencia comnQ la psicologa. 0nalicemos cada uno

de ellos por separado.

FE2a (ala Constitucional costarricense )a se?alado reiteradamente ue la violaci#n a las reglas dela sana crtica significa un ue'ranto al de'ido proceso LHid. por e+emploB Hotos E-7FQ JJ45-7EQ5%E-7JQ JJ4-7. 2a (ala )a desarrollado lo ue )a denominado el principio de valoraci#n=ra$ona'le> de la prue'a. Hid. 2lo'et* p. JEF.

FJ6(. rroyo8odr&ue9, p. 2.

F6Para 0rrooSRodrgue$* p. 7* dic)a e&presi#n tiene una induda'le reminiscencia !antiana.14


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n cuanto a .a .$/#ca & .a- !e/.a- e .a .$/#caLDe%8/e-e*)ecomo se les

llama en el idioma alem9n.

Respecto de la l#gica nos enfrentamos a un primer pro'lema es el de las

distintas clasificaciones e&istentes. s posi'le )a'lar de .$/#ca 9&!6a. & .$/#ca

c.,-#ca o aristot8licaF de .$/#ca 6&e!%a. 0simismo* se encuentra la .$/#ca

3!0#ca* ue es una l#gica material* es decir* sus reglas principales se encuentran

en la l#gica formal* encaminadas a una *disciplina como lo es en este caso al

Derec)o.

De lo anterior surge entonces una interrogante. Cuando De la Ra* alude a

la l#gica como integrante de la sana crtica racional* a cu9l l#gica se refiere

Dic)o autor se?ala ue se refiere a los principios a los cuales antes se )i$o

referencia* es decir* identidad* no contradicci#n* etc. staramos entonces

)a'lando de cuatro principios de la l#gica formal < de la filosofa -* ue )acen

referencia a proposiciones universales* necesarias* evidentes verdaderas. Con

dic)as proposiciones* se pretende en la l#gica alcan$ar el orden en los

pensamientos* es decir* un proceso intelectual dirigido a o'tener ra$onamientoscorrectos o formalmente v9lidos. Histo a'stractamente estos cuatro principios

tomando en cuenta cu9l es su ra$#n de ser* tenemos ue de los tres elementos

ue se?ala De la Ra* la l#gica sera < en tesis de principio < la menos

pro'lem9tica* por lo menos desde el punto de vista te#rico-a'stracto* en cuanto a

su utili$aci#n en la valoraci#n de la prue'a. 2lama* sin em'argo* la atenci#n* ue

cuando se menciona la aplicaci#n de la l#gica en el +uicio* nicamente se )aga

referencia a esos principios '9sicos de la l#gica formal* cuando en realidad la

l#gica de'era tener maor ca'ida en el ra$onamiento +urdico ue de'e contener

toda sentencia +udicial* de'iendo incluir* por e+emplo* las reglas '9sicas de

F2a l#gica formal esta'lece reglas para la ela'oraci#n de conceptos* +uicios conclusiones* cuocumplimiento es necesario* cuando el proceso mental es irreproc)a'le* es decir* consecuente noest9 sometido a sentimientos o estados de 9nimo. (c)mitt* p. 5%.

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inferenciaB el Modus ponens* el Modus tollens* la Do'le negaci#n* la ,ransitividad

del condicional la ,ransposici#n.F4

Resta au nicamente preguntarse si los principios l#gicos aludidos*

resultan aplicados por los +ueces en los ra$onamientos de su sentencia* con claro

conocimiento de su estructura de manera rigurosa o si por el contrario* se )ace

uso de la l#gica de manera aleatoria* la&a e intuitiva. n general* e&iste un amplio

desconocimiento de muc)os a'ogados as como de los estudiantes de derec)o*

respecto de los elementos de los conceptos '9sicos de la l#gica formal.

s claro ue el ;ue$ de'e estar sometido a las reglas de la l#gica no solo

en la valoraci#n de la prue'a* sino en general en la aplicaci#n del derec)o a lo

largo de todo el proceso penal* a ue como se indic#* la l#gica posi'ilita un

desarrollo ordenado del pensamiento con el prop#sito de o'tener resultados

ra$ona'les correctos.F7

n cuanto a las .e5e- & 6,7#6a- e .a e7"e!#e%c#aLo rfT)rungssTt$e

en el idioma alem9n.

n primer t8rmino se muestra necesario definir ue de'e entenderse por

m9&imas de la e&periencia* para luego determinar cu9l es el valor ue 8stas de'en

tener en el proceso penal. 2a primera interrogante ue de'e )acerse es si

=m9&ima de la e&periencia> es sin#nimo de =)ec)o notorio>. sto nos remite de

inmediato a (tein* uien en su o'ra cl9sica =(l conocimiento !rivado del :ue'>

define las m9&imas de la e&periencia* distingui8ndolas de los )ec)os notorios.

(tein se?ala ue las m9&imas de la e&periencia* en cuanto m9&imas

generales* ca'e reducirlas a dos formas fundamentalesB

F4Hid. "on$9le$* p. E7 ss.

F70s (c)mitt* p. 5%.16


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$7o son definiciones, juicios aclaratorios ue descom!onen una !alabra o

un conce!to en sus notas constitutivas, o son tesis hi!ot1ticas ue e&!resan lasconsecuencias ue cabe es!erar a !artir de determinados !resu!uestos73 la

segunda categor2a !ertenece toda la restante masa de m)&imas de la e&!eriencia.

3 todas 1stas es com#n la idea de ue, bajo determinadas condiciones, se re!iten

como consecuencia los mismos fen*menos. (s una !revisi*n 8(rwartung/ a la ue

!odemos llegar sim!lemente !or el camino de la inducci*n, esto es, en la medida

en ue !artimos de la e&!eriencia de ue, en una serie de casos, condici*n %

consecuencia, sujeto % !redicado del juicio l*gico se encuentran ligados de una

manera determinada. a% ue !artir, !ues, de lo ue sucede en la ma%or2a de los

hechos concretos, de los $casos com!robados.


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De las definiciones anteriores dadas por (tein* es posi'le concluir ue* para

este autor* m9&imas de la e&periencia )ec)os notorios son dos categoras

conceptuales distintas. Para (tein* sin em'argo* toda m9&ima de la e&perienciago$a del ad+etivo de la notoriedadEF* pero no todo )ec)o notorio constitue a la ve$

una m9&ima de la e&periencia* por cuanto a la m9&ima de la e&periencia se le

llega por medio de la inducci#n* tiene una estructura en la ue condici#n

consecuencia se encuentran vinculadas de una manera determinada* ue permite

formular un +uicio )ipot8tico de contenido general.

Pese a la distinci#n ue llev# a ca'o (tein de am'os conceptos* en la

literatura es un lugar comn* encontrar la afirmaci#n de ue la diferencia te#rica

entre am'os conceptos* no tiene ninguna importancia por carecer de

consecuencias pr9cticas* a ue tanto una como la otra no reuieren prue'aEE*

aspecto cuestiona'le en relaci#n con las m9&imas de la e&periencia* so're el cual

volveremos luego.

0m'as nociones* es decir* m9&imas de la e&periencia )ec)os notorios* se

conceptuali$aron igualmente como e&cepciones a la pro)i'ici#n del uso delconocimiento privado* a ue am'as se nutren de un conocimiento e&tra proceso

aduirido por el +ue$.EJ

l tema se relaciona con lo ue en doctrina se denominaB =El

conocimiento privado del juez>. (o're esta tem9tica* (tein se?al# ue la

#-*#%c#$% e%*!e e. c&%&c#6#e%*& &9#c#a. 5 e. "!#;a& e. 3e)* tiene importancia

EF6(. +tein, p. "2, para quien la notoriedad es una peculiaridad de un hecho. La notoriedad es pues unad*etivo de un hecho al decir de +tein, notorio quiere decir lo p!blicamente conocido.

EEHid. /alter* p. 567* con referencias 'i'liogr9ficas adicionales. Nieva 1enoll* p.p. %JF-%JE* estimaue los )ec)os notorios no son m9s ue m9&imas de la e&periencia est9ticas ue la nicadiferencia entre am'as* es la maor verosimilitud ue encierra el )ec)o notorio* el car9cterest9tico del acontecimiento ue descri'e el )ec)o notorio.

EJ-alter, p. /$2. 7ara -alter, ibdem, p.p. /$20/#, 6alamandrei y +tein hablaron de que los hechos notorios

pertenecan al conocimiento privado del *ue9.

18


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a la )ora de esta'lecer el modo en ue el +ue$ )a aduirido su sa'er* esto es* ue

la m9&ima de la e&periencia le )aa sido comunicada* a ela'orada* por peritos u

otras personas* o ue la )aa formado 8l mismo por su propia e&periencia. Desdeeste punto de vista* s#lo es sa'er oficial* auel aduirido en el e+ercicio de su

actividad oficial* es decir* el o'tenido por las prue'as efectuadas en el proceso ue

se sigue.E6

Claramente con esto nos introducimos en una tem9tica m9s amplia* so're

la cual no es posi'le a)ondar en este momento* sin em'argo* se )acen necesarias

un par de refle&iones adicionales.

Para algunos autores* como (c)neider* el +ue$ de'e tomar en cuenta

nicamente lo ue tenga lugar en el conte&to del +uicio oral p'lico. (u

conocimiento privado es inutili$a'le. l +ue$ ue uiera utili$ar su conocimiento

privado* de'e permitir ser interrogado como testigo. Para este autor* dentro de

ese inutili$a'le conocimiento privado no cuenta* sin em'argo* el conocimiento

profesional so're algunas preguntas generales de la t8cnica* de la ciencia o de la

e&periencia de vida. ,odo eso no es un conocimiento de testigo nico* individualsino un conocimiento ue cualuiera puede aduirir. Cuando el +ue$ no lo posee

aun* puede o'tenerlo de cualuier forma fuera del de'ate. l puede tam'i8n

servirse de un perito* pero no de'e* cuando 8l tenga suficiente conocimiento

profesional o no tenga reparos en aduirirlo. 2os recursos de los cuales 8l se sirve*

no reuieren ser mostrados en el de'ate* no reuieren siuiera su menci#n.E

(tein se?al# so're el particular ue uno de los pro'lemas m9s de'atidos en

el Derec)o procesal es si el +ue$ puede o no utili$ar el conocimiento de m9&imas

de la e&periencia* ue )a aduirido en cuanto persona privada.E4

E6(tein* p. 77.

E(c)neider* p.p. 4-7.

E4(tein* p. %.19


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$7.=uestra legislaci*n concede al jue' la facultad de hacer valer su

conocimiento sin !reguntar !or el origen de 1ste %, !or ello, 7la fuente de su

saber es irrelevante, % 7 en consecuencia, es indiferente si el jue' hab2a usadocomo tal jue' anteriormente la m)&ima de la e&!eriencia o si la conoci* como

!articular o si la constru%* en el momento mediante el recuerdo o la consideraci*n

de casos vividos o conocidos anteriormente7.en lo concerniente a la necesidad

de la prueba lo decisivo es si el juez conoce la mxima o no, siendo

irrelevante el modo por el que lleg a su conocimiento.*

corresponde a)ora llevar a ca'o un an9lisis crtico de las mismas.

Respecto de su naturale$a +urdica* de'emos se?alar ue dic)as =m9&imas>

no forman parte de los =)ec)os> de la sentencia* ni de los presupuestos +urdicos

de la misma. l conocimiento del )ec)o a esclarecer mediante un medio de

prue'a* se verifica primero mediante el uso de m9&imas de e&periencia JE

De la definici#n de m9&imas de la e&periencia dada por (tein* se desprende

tam'i8n un aspecto importante ue tiene ue ver con su naturale$a +urdica* esue .a- 6#-6a- e-c!#'e% !e.ac#&%e- e ca3-a.#a. n ese sentido* las

m9&imas de la e&periencia* en sentido propio* son reglas a'stractas* ue pueden

ser descompuestas en condici#n consecuencia se refieren a cursos tpicos de

eventos.JJ

2a estructura de las m9&imas corresponde siempre a la relaci#n =Cuando . l =cuando> introduce la condici#n* el =as> la

consecuencia. (e trata por consiguiente dejuicios hi!ot1ticos* ue tienen una

J5(c)neider* p. 46.

JF"ianniti* p. 5F%.

JE,aruffo* p. E.

JJ(c)neider* p. 44.21


22/44



estructura similar a la de las normas +urdicas* ue tam'i8n se dividen en tipo

consecuencia +urdica. @nclusive son estas m9&imas de la e&periencia

descompuestas en Condici#n Consecuencia reversi'les. s decir* por e+emplo*ue se pueda derivar de una consecuencia ue tuvo lugar un determinado

evento.J6

Para (c)neiderJal ser las m9&imas de la e&periencia +uicios )ipot8ticos*

rige la regla del modus !onens* es decir* de la afirmaci#n de una condici#n se

puede concluir una consecuencia* pero esto s#lo es as cuando la condici#n no es

discuti'le o* en otras pala'ras* est9 demostrada de manera certera.

2as reglas de la e&periencia son por ello* en sus varias formas de

manifestaci#n* una auda importante frente a la recolecci#n valoraci#n de las

prue'as.J4

0u* sin em'argo* es necesario )acer una distinci#n importante. &isten

reglas de la e&periencia ue se derivan de los conocimientos cientficos* ue

podramos llamar < en principio - irrefuta'les* las cuales constitue una auda

importante para la la'or +udicial* tienen una valide$ general. Por otro lado*

e&isten m9&imas de la e&periencia ue carecen de valide$ general* ue al ser

utili$adas por el +ue$* ponen en duda el resultado o'tenido* se trata* al decir de

,aruffo* de /e%e!a.#)ac#&%e- e-"3!#a-J7

n ese sentido* de'e criticarse a (tein cuando se?ala ue =V.no )a

ninguna diferencia +urdicamente conce'i'le utili$a'le* segn la maor o menor

J6(c)neider* p. 47.

J(c)neider* p. 7.

J4 6(. +chmitt, p. //2. 1ianniti, p.p. /$#0/$, seala que valorar una prueba si&ni(ica aplicar a unain(ormacin probatoria un criterio de in(erencia ?dato de una m=>ima de la e>periencia o de un criterio

cient(ico) para arribar a una ulterior in(ormacin probatoria.

J7@aru((o, p. #5. +obre la posibilidad de constatar las m=>imas de la e>periencia con base en la e>periencia

&eneral de vida o con base en la investi&acin cient(ica, c(. +chneider, p.p. #0.

22


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seguridad de las m9&imas de la e&periencia* a ue no poseemos ninguna tarifa

legal del valor pro'atorioV.(#lo en la apreciaci#n se impone su distinto valor ue*

por consiguiente* es puramente f9ctico.>

6

* pues s es posi'le o'servar* enprincipio* m9&imas de la e&periencia reconocidas por un lado por otro* auellas

ue no )an sido demostradas* ue son el resultado de una mera especulaci#n o

intuici#n su'+etiva del +ue$* ue carecen de un fundamento o'+etivo* ue no son

verifica'les empricamente* ue* por lo tanto* no de'eran ser utili$adas por el

+ue$ en su la'or de valoraci#n pro'atoria.

n otro orden de ideas* como antes se indic#* (tein sostena la tesis de ue

las m9&imas de la e&periencia* como +uicios )ipot8ticos* se o'tienen por inducci#n

de los casos ue se o'servan* con el fin de aplicarlos para ese proceso as como

a otros nuevos.

n efecto* por inducci#n se entiende el e&traer a partir de determinadas

o'servaciones o e&periencias particulares* el principio general ue en ellas est9

implcito.6%

0)ora 'ien* de esa definici#n se deriva ue al ;ue$ le corresponde

determinar* a partir de ciertas o'servaciones o e&periencias particulares* cu9l es el

principio ue con car9cter general est9 a) implcito.

:'servamos entonces ue un aspecto crtico de las =m9&imas de la

e&periencia> se refiere a ue se parte del presupuesto de ue es posi'le e&traer

reglas o principios de aplicaci#n general a partir de e&periencias pr9cticas

cotidianas. (iempre de'e e&istir un referente em!2rico, ue de apoo a ciertas

6(tein* p.p. F4-F7.

6%Diccionario* p. 46.23


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m9&imas ue pueden aplicarse independientemente del caso particular ue se

tenga entre manos.65

De lo )asta au e&puesto* podramos reali$ar las siguientes refle&ionesso're los principales pro'lemas ue presentan las m9&imas de la e&periencia.

Un "!#6e! "!&'.e6aest9 referido a la clase de conocimiento ue pueden

suministrar las normas de la e&periencia* es decir* su =;a.&! c&/%&-c#*#;& a'solutas* sin pasarlas por un tami$ epistemol#gico

65Hid. (c)neider* p.p. 4-44* so're la o'servaci#n de secuencias tpicas de eventos* de las cualesse e&traen las m9&imas de la e&periencia.

6F(c)neider* p. EF.

6E(c)mitt* %775* p. 5F. Hid. asimismo (c)neider* p. 46* uien estima ue la fuer$a pro'atoria de lam9&ima puede ser tan fuerte* ue la misma* por s sola* sea capa$ de fundar una presunci#nf9ctica para un determinado evento. 0uellas m9&imas de la e&periencia a las cuales no se lespuede atri'uir un valor pro'atorio tan fuerte* de'en ser tomadas en cuenta nicamente +unto aotros argumentos en la valoraci#n pro'atoria.

24


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ue permita determinar si las mismas poseen* en efecto* valide$ general o

universal o se trata de meros enunciados sin ningn respaldo emprico.

n el 9m'ito de esas m9&imas de la e&periencia ue (c)mitt llama

a'solutas o vinculantes* es posi'le se?alar ue la moderna criminalstica )a

resaltado una importante cantidad de m9&imas de e&periencia en las distintas

9reas.6J

De este modo* muc)as m9&imas de la e&periencia resultan +uicios

pro'lem9ticos* por cuanto nicamente proporcionan con "!&'a'#.#a

consecuencias acertadas. Por el contrario* las m9&imas de la e&periencia ue

recogen lees de la fsica o de la naturale$a* rigen < en general < sin

e&cepciones.66

&isten as reglas de e&periencia ue no poseen valide$ universal o

general* por cuanto solo descri'en procesos relaciones regulares.6

(olo en pocas decisiones puede el +ue$ recurrir a m9&imas de lae&periencia seguras Len el sentido de pro'a'ilidades o'+etivas* estadsticas* as*

por e+emplo* en la determinaci#n de la concentraci#n de la sangre.64(in em'argo*

aun en tales m9&imas de la e&periencia aseguradas estadsticamente* de'e el

+ue$ llegar al convencimiento de ue* por e+emplo* el c)#fer concreto* en la

situaci#n concreta* no era capa$ de mane+ar.67

6JHid. (c)mitt* p. 5F. 0ndr8s @'a?e$* p. 5* prefiere )a'lar de la diferente eficacia e&plicativa delas m9&imas de la e&periencia* pues mientras algunas* como las ue rigen la pericia dactilosc#pica*

go$an de un alto grado de reconocimiento* otras son el fruto de un reducido nmero de datosempricos.

660s (c)neider* p. 47.

63erde&en, p. "5.

64Wender* p. 5E.

67Wender* p. 5E.25


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s decir* las m9&imas de la e&periencia son una )erramienta a utili$ar en la

valoraci#n de la prue'a* pero no permiten!er se arri'ar a la convicci#n deculpa'ilidad o de inocencia del imputado.

2a maora de las m9&imas de la e&periencia ue aplica el +ue$ no se

encuentran estadsticamente documentadas* es decir* son solo pro'a'ilsticas *

por lo tanto* no son vinculantes ni concluentes.

0 esto )a ue agregarle un pro'lema adicional respecto de estas reglas*

es ue no se trata de un con+unto claro* ordenado ni co)erente de conocimiento.%

Un -e/3%& a-"ec*&pro'lem9tico de las m9&imas de la e&periencia* est9

relacionado con su !e-"a.& e6"0!#c&. Muc)as m9&imas de la e&periencia se

distinguen de las lees de la naturale$a* por el distintivo de ue no poseen el

grado reuerido Lespecialmente estadstico de pro'a'ilidad para la aceptaci#n de

una le natural.5

,al como v9lidamente se?ala ,aruffo* recurrir* para la construcci#n de

narraciones* a cualuier elemento tomado del sentido comn puede ser til para

construir una ficci#n plausi'le* pero no es un m8todo fia'le para construir

narraciones procesales. 2a credi'ilidad de estas narraciones depende de su apoo

en conocimientos v9lidos.F

Wender* p. 5J. Wender se?ala* i'dem* ue aun con esa calidad de m9&imas de la e&perienciael ;ue$ de'e decidir* pues de'e tomar una decisi#n !r)ctica no puede esperar )asta ue lasm9&imas de la e&periencia se encuentren documentadas cientficamente.

%Cf. en otro conte&to ,aruffo* p. .

5Cf. Rdig* p. 5EJ.

F@aru((o, p. ##.

26


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sas nociones de la e&periencia comn ue utili$a el +ue$ pueden provenir

de distintas fuentes. Puede ser* en primer lugar* ue correspondan a lees

cientficas de car9cter universal* ue se presenten vulgari$adas* por e+emplo* la2e de Newton. sta inferencia puede atri'uir certe$a deductiva a su conclusi#n.

n otras ocasiones* las nociones de la e&periencia comn corresponden a

generali$aciones no universales* pero caracteri$adas por un alto grado de

pro'a'ilidad* confirmado por una elevada frecuencia estadstica* por e+emplo*

cuando se )a demostrado ue X produce A en el 74 por % de los casos* la

conclusi#n ue deriva de ella es altamente fia'le* pude considerarse dotada de

certe$a pr9ctica.E

$3 menudo las nociones de sentido com#n se fundan en meras

generali'aciones ue e&!resan el id uod !lerumue accidit, es decir, lo ue

a!arece como la ?normalidad@ de determinados acontecimientos o conductas,

!ero no tienen car)cter universal ni cuasiAuniversal. (n estos casos, la inferencia

ue se !uede e&traer con res!ecto a un caso !articular no tiene car)cter

deductivo 8ni tam!oco cuasiAdeductivo/, % !roduce conclusiones ue !ueden tener

un grado variable 0 !ero no !articularmente elevado 0 de fiabilidad. "as nociones

relativas a la ?normalidad@ de algo tienen am!lios m)rgenes de incertidumbre,

!ueden estar influidas !or juicios de valor, son f)cilmente falsificables !or una

multi!licidad de ejem!los contrarios, % !ueden no corres!onder en absoluto a los

acontecimientos o a las conductas es!ec2ficas ue el jue' debe determinar. 3 lo

sumo ellas confieren un modesto grado de confirmaci*n a las conclusiones ue se

derivan7 Por #ltimo, aunue no se trata ciertamente de casos e&ce!cionales, las

nociones de la e&!eriencia com#n !ueden corres!onder a generali'aciones

es!urias, es decir, a !seudoreglas ue carecen de fundamento en la realidad

em!2rica. -e trata de las numerosas situaciones en ue estas nociones no

e&!resan sino !rejuicios de la naturale'a m)s diversa de g1nero, de ra'a, de

E,aruffo* p. 5F4.27


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religi*n % de cualuier otro car)cter, ue est)n difundidos en un cierto ambiente

social, en un determinado momento hist*rico.B>

U% *e!ce! "3%*& =3e -e ;#%c3.a c&% e. a%*e!#&!( e- e. "!&'.e6a

e"#-*e6&.$/#c& e .a- 6,7#6a- e .a e7"e!#e%c#a. s decir* c#mo determinar

lo ue rige como una m9&ima de la e&periencia

$(l !roblema es ue el estatus e!ist1mico de estas generali'aciones es

usualmente vago e indeterminado en realidad, !ueden ser racionales o

irracionales, buenas o malas, seg#n si !oseen o no un fundamento cognoscitivo

s*lido. a% algunos 0 !ocos 0 casos en los ue se trata de vulgari'aciones de

le%es cient2ficas o de generali'aciones v)lidas ue !rovienen de la ciencia en

esos casos 0 su!oniendo ue la traducci*n de la ciencia al sentido com#n no

alterara o distorsionara el conocimiento cient2fico original 0 las generali'aciones

son efectivamente generales % !ueden resultar altamente fiables. (l caso t2!ico,

sin embargo, es el de las generali'aciones ue no tienen en realidad car)cter

general. (stas generali'aciones !ueden tener una base estad2stica v)lida %

resultar en buena medida fiables. (n la ma%or !arte de los casos, sin embargo, las

generali'aciones carecen de fundamentos estad2sticos confiables % se basan#nicamente en el sentido com#n. (n otras !alabras, se trata de generali'aciones

es!urias, en tanto se fundan, como se ha dicho efica'mente, en ?fireside

inductions@, esto es, en inducciones carentes de fundamento em!2rico, ue se

formulan en tertulias junto a la chimenea. -on, !or tanto, generali'aciones ue no

est)n justificadas, cu%o significado es vago, cu%o alcance general es dudoso %

ue !ueden ser contradichas !or otras generali'aciones de sentido com#n o !or

una serie de casos !articulares.B

J,aruffo* p.5F4.

6,aruffo* p.p. E-J.28


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De este modo* operar con m9&imas ue se fundamentan en la =e&periencia>

personal* constitue un ue)acer riesgoso* especialmente cuando se aceptan

como =m9&imas> un gran nmero de circunstancias ue se 'asan en una=e&periencia> altamente insuficiente* si se mide en t8rminos de las ciencias

naturales.42o anterior resulta especialmente peligroso cuando en la literatura se

encuentran afirmaciones como ue =Cualuier +ue$ puede de su propio

conocimiento profesional decidir so're la e&istencia de m9&imas de la e&periencia>

ue se trata de reglas generales conocidas* ue s#lo de'en ser reconocidas.7

(iguiendo con el tema epistemol#gico de las =m9&imas de la e&periencia>*

de'emos apuntar ue un gran nmero de m9&imas de la e&periencia* no las

reconoce el )om're de ningn modo con 'ase e&clusivamente en su propia

e&periencia. M9s 'ien* el ser )umano se aprovec)a de la e&periencia de otras

personas* especialmente de auellas personas* en las cuales uno confa < de

nuevo con 'ase en la 'uena e&periencia )ec)a -.4

Como antes vimos* constitue un lugar comn en la literatura* encontrar la

siguiente afirmaci#nB la m9&ima de la e&periencia se infiere inductivamente de lae&periencia particular* ue en cuanto recurrente constante* autori$a asumirla

como general* e&cluendo ue se trate de una mera con+etura.4%

Cf. Rdig* p. 5EJ.

4Rdig* p. 56%.

70s (c)neider* p. 47.

4Rdig* p. 5EE. ste mismo autor opina* i'dem* p. 5EJ* ue la pro'lem9tica de la o'tenci#n dem9&imas de la e&periencia suficientemente confia'les de'era* en lo ue toca a la importancia del

asunto* constituir el 9rea central de la teora procesal de la prue'a relacionada con lasdeclaraciones de los )ec)os. 2a manera modo en ue esta pro'lem9tica es tratada de facto* est9fuera de proporci#n respecto de su importancia.

4%"ianniti* p. 5F. 2a (uprema Corte italiana )a precisado LCass. (e$. @* %J.%.%77%* n. F57* "rilliue en el tema de la valoraci#n de la prue'a* la diferencia entre m9&ima de e&periencia meracon+etura reside en el )ec)o ue en el primer caso los datos a esta'an o son de cualuier manerasometidos a la verificaci#n emprica a continuaci#n la m9&ima puede ser formulada so're la 'asedel =id uod plerumue accidit Leso ue generalmente sucedeQ mientras en el segundo caso esaverificaci#n no es ni puede ser posi'le* por e+emplo* se asigna un resto del dato a un nuevo c9lculo

29


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(in em'argo* =Vla pertenencia de una cierta noci#n* regla o m9&ima* al

9m'ito del sentido comn* no ofrece por s misma ninguna garanta de fia'ilidad*

con independencia del nmero de la calidad de las personas ue le den cr8dito* del tiempo por el ue se )aa mantenido la creencia respectiva. 2os pre+uicios

m9s difundidos* m9s tradicionales m9s enrai$ados no de+an de ser* pro esta sola

ra$#n* pre+uicios* cuo efecto es manipular esconder la realidad* no

ciertamente favorecer su conocimiento. l +ue$ de'e estar especialmente

consciente de todo esto de los riesgos de error ue implica el uso incauto del

sentido comn la e&perienciaB el valor de verdad de los +uicios ue el +ue$

formula depende directamente del fundamento racional cognoscitivo de las

inferencias de las ue esos +uicios se derivan. Cuando m9s profundo sea el

an9lisis crtico de las nociones ue el +ue$ utili$a* tanto m9s fia'le ser9n las

inferencias pro'atorias ue llevan a confirmar las )ip#tesis so're los )ec)os.>45

2o anterior significa ue las m9&imas de la e&periencia puede deducirlas el

+ue$ de manera individual-su'+etiva* o acudiendo a terceras personas para ue le

suministren ese conocimiento. sas terceras personas* en el ca-& e. "!&ce-&

"e%a.( -e!0a% c&6>%6e%*e .&- "e!#*&-< sto nos lleva a una interesante pero

comple+a pro'lem9tica* relacionada con la introducci#n de m9&imas de la

e&periencia al proceso penal mediante la prue'a pericial a la ve$* el tema se

vincula* como lo )emos venido se?alando* con la diferente fuer$a de convicci#n

ue go$an las distintas m9&imas de la e&periencia.

2as m9&imas de la e&periencia pueden ser incorporadas al proceso penal*

mediante un perita+e ue ordene el +ue$ o ue le soliciten las partes. De lo

contrario* )a'ra ue estimar la posi'ilidad del +ue$ autodidacta ue estudia cote+a dic)as m9&imas de la e&periencia en la literatura e&istente* so pena* de no

tener acceso a la literatura m9s actuali$ada o de maor peso* en el 9m'ito

de posi'ilidad* as la m9&ima no permanece suscepti'le de verificaci#n emprica entonces dedemostraci#n. Hid. "ianniti* i'dem.

45,aruffo* p. 5E.30


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cientfico respectivo. (in em'argo* e&isten riesgos serios e importantes de ue las

m9&imas de la e&periencia se o'tengan en el proceso penal mediante el

descu'rimiento aut#nomo su'+etivo del +ue$* tal como sucede en la pra&is confrecuencia.

2a Criminalstica )a venido a contri'uir en gran medida con la investigaci#n

de los acontecimientos delictivos* al proveer las )erramientas* los medios el

procedimiento para el esclarecimiento de comportamientos criminales. Resulta

v9lido incluso afirmar ue sin la moderna criminalstica* no sera posi'le llevar a

ca'o muc)as veces una investigaci#n penal o'+etiva li're de reproc)es. (in

em'argo* sus resultados < sin )acer referencia au a algunas e&cepciones

puntuales* como la prue'a de 0DN < no de'en ser tomados de 'uena fe o de

forma acrtica* de forma tal ue se so'revaloren las posi'ilidades de la pro'an$a.4F

2os diferentes m8todos poseen una confia'ilidad mu distinta* reuieren* por lo

tanto* una valoraci#n diferenciada* ue se refiere so're todo a la fuer$a pro'atoria

del procedimiento criminalstico utili$ado.4E

2os 'ruscos avances intelectuales en el 9rea de las ciencias la t8cnica*

posi'ilitan una prue'a e&acta a) donde el ;ue$ antes esta'a su+eto nicamente asu =convencimiento> entendido su'+etivamente. n consecuencia* la valoraci#n

pro'atoria )a o'tenido un fundamento o'+etivo seguro.4J

De esto surge una interrogante interesante es la siguienteB se podr9n

asimilar o comparar las m9&imas de la e&periencia criminalsticas a las reglas de

prue'a legales* e&istentes otrora4F(c)mitt* p. 5F. ste autor se?ala tam'i8n* i'dem* p. JF4* como supuestos donde se dispone

de conocimientos cientficos* ue en los respectivos crculos competentes se aceptan comocorrectos confia'les* los siguientesB la dactiloscopia* la serologa los m8todos de investigaci#numico-fsicos. Para Rdig* p. 5EJ* de ciertas disciplinas* como la criminalstica* se permitedesprender una cantidad de m9&imas de la e&periencia* por lo menos )asta cierto punto*=confia'les>* en el sentido ue no reuieren cada ve$ la invocaci#n a dudosos criterios como el dela < sin duda loa'le =sa'idura> o simplemente =la e&periencia> del +ue$ ue decide.

4E(c)mitt* p.p. 5F%* JF4.

4J(c)mitt* p. EJ7.31


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Para (c)mitt46*es posi'le comparar el modo de acci#n de estas m9&imas

de la e&periencia criminalsticas con las reglas legales del siglo pasado. llasrepresentan* por lo tanto* un lmite suficientemente determinado de la li're

valoraci#n pro'atoria +udicial. 0u se o'serva un aspecto parad#+ico. 2a le le

permite < aunue muc)as veces le impone < al +ue$* ante la ausencia de la propia

pericia o conocimiento t8cnico* la posi'ilidad de recurrir a una prue'a pericial* al

mismo tiempo espera ue el +ue$* ue no posee ningn conocimiento t8cnico en

esa materia* pueda +u$gar el perita+e* incluso de me+or forma ue el perito. l ;ue$

ante la ausencia de conocimiento t8cnico no se encuentra* en la maora de los

casos* en condiciones de llevar a ca'o una valoraci#n crtica del perita+e. Por esa

ra$#n no le ueda a 8l muc)as veces otra alternativa m9s ue ad)erirse al

perita+e.4

ntre m9s peue?a sea la fuer$a de convicci#n de una m9&ima de la

e&periencia* as m9s individual ser9 la valoraci#n pro'atoria del +ue$. Por el

contrario* si la fuer$a de convicci#n de la m9&ima de la e&periencia aumenta*

disminue < o de'era disminuir - entonces la posi'ilidad de valoraci#n pro'atoriaalternativa por parte del +ue$. so* como antes se di+o* puede traer incluso consigo

la e&clusi#n pr9ctica de la li'ertad de apreciaci#n del +ue$* por e+emplo* en

46(c)mitt* p.p. JF4* JF7.

4Mar'urger* p. %5. (egn este autor* p. %F* esta circunstancia de la dependencia f9ctica del +ue$respecto de los conocimientos cientfico-t8cnicos lleva parcialmente al resultado de ue con mirasa la valoraci#n de los perita+es* no se pueda casi seguir )a'lando de la li're convicci#n +udicial. Hid.asimismo* (c)mitt* p.p. E6* E6J* para uien* en estos supuestos* parece dudoso )a'lar de una

valoraci#n o apreciaci#n aut#noma del tema !robandumpor parte del +ue$. ,aruffo* p.p. 5EE-5EJ*por su parte* se?ala ue lo e&puesto* revela un aspecto parad#+ico si se considera ue el +ue$ de'erecurrir* para valorar la opini#n del e&perto* precisamente a los conocimientos cientficos de los uecarece. Pero la parado+a* segn su criterio* s#lo es aparente* pues no se pretende ue el +ue$repita lo ue a )i$o el perito Le&perimentos* investigaciones* c9lculos ni tampoco ue comprue'eel contenido de las evaluaciones ue 8ste )aa formulado* pues la la'or del +ue$ consiste encontrolar la valide$ cientfica la correcci#n del m8todo ue el perito )a aplicado* esto es* enverificar el fundamento racional epist8mico de lo ue el perito )a )ec)o. (in em'argo* de'emosrefutar a ,aruffo en este punto* pues para controlar la valide$ cientfica la correcci#n del m8todoutili$ado por el perito* se reuieren necesariamente conocimientos especiali$ados.

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prue'as llevadas a ca'o cientficamente.44 (in em'argo* los criterios para

determinar la distinta fuer$a de convicci#n de una m9&ima de la e&periencia*

resultan a veces sumamente difciles de tra$ar.

Con la sofisticaci#n de la criminalidad* el +ue$ de'e cada ve$ m9s decidir en

9reas del conocimiento* en las cuales su conocimiento est9 limitado. No de'e

pasar por alto m9&imas de la e&periencia aseguradas cientficamenteQ as con

frecuencia solo ser9 un perito el ue le pueda suministrar el conocimiento

necesario. l mismo +ue$ es uien de'e decidir - en principio - si su e&perticia es

suficiente* 8l de'e demostrar en la fundamentaci#n de la sentencia < por e+emplo*

cuando las circunstancias compro'adas determinen lo opuesto < su propia

e&perticia. 2as e&igencias de'eran ser au especialmente elevadas* cuando el

conocimiento propio ue 8l utili$a* puede ser o'tenido nicamente mediante una

formaci#n especial.47

(in em'argo* como se )a de+ado entrever* el recurso a la ciencia en el

proceso no s#lo no es suficiente por s solo para resolver todos los pro'lemas*

sino ue suscita otros nuevos* de no f9cil soluci#n.7

n este sentido* muc)as veces resultan contradictorias las e&igencias de la

+urisprudencia costarricense para la fundamentaci#n de la sentencia* ante la

e&istencia de un dictamen pericial* pues se estima ue el +ue$ de'e puede*

segn el principio de li're valoraci#n de la prue'a* revisar e&aminar el dictamen

de forma ilimitada. 0u aplica el famoso aforismo de ue el ;ue$ es!erito

44(c)neider* p. EF. 0 criterio de ,aruffo* p.p. 5E-5E%* la Ciencia )a alcan$ado niveles de altsimasofisticaci#n esta evoluci#n implica una reducci#n del recurso a las nociones proporcionadas porla e&periencia por el sentido comn* ue es proporcional a la ampliaci#n del uso de metodologascientficasB si el fin es el de determinar la verdad de la manera m9s racional posi'le con lasme+ores garantas de fia'ilidad* parece claro ue cuando se dispone de nociones o de m8todosconvalidados por la ciencia* el sentido comn de'e )acerse a un lado.

47(c)mitt* p. F4F.

7,aruffo* p. 5E%.33


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!eritorum.(in em'argo* al )a'er alcan$ado las distintas ramas de la ciencia un

alto grado de especiali$aci#n* a un lego le resulta apenas posi'le* comprender el

dictamen redactado en un lengua+e t8cnico complicado. 0dem9s* las falenciasgraves de la formaci#n de los +uristas* repercuten negativamente en el 9rea de la

ciencia* a ue al +ue$ penal muc)as veces le faltan fundados conocimientos

criminalsticos* ue le puedan suministrar la comprensi#n elemental para los

respectivos pro'lemas t8cnicos.7%

0u parecemos estar frente a una clara parado+a. 2a legislaci#n prev8 la

posi'ilidad la +urisprudencia costarricense al unsono sostiene ue el +ue$ es

so'erano en la valoraci#n de la prue'a* en consecuencia* le resulta valido

apartarse de las pericias rendidas durante el proceso* sin em'argo* se le coloca

en una encruci+ada* por cuanto cu9l ser9 el legado de conocimientos al ue podr9

ec)ar mano para criticar el dictamen e inclinarse por una posici#n alternativaQ por

otro lado* si se esta'leciera la vinculatoriedad de los dict9menes* se le restara

autonoma a la la'or de convencimiento +udicial terminaran siendo los peritos * la calidad cientfica de los conocimientos aduiridos por el

7%Cf. (c)mitt* p.p. F4F-F4E.

75(c)mitt* p. F4E.34


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+ue$ no ueda siempre asegurada de manera autom9tica* pues puede ocurrir ue

el perito nom'rado por el +ue$ no sea efectivamente imparcial* o 'ien ue care$ca

de una preparaci#n t8cnico-cientfica suficiente para dar adecuada respuesta a laspreguntas ue se le formulen.7F

s lcito* en efecto* dudar de ue las )ip#tesis de a'stenci#n recusaci#n

del perito* ue son las mismas previstas para la a'stenci#n recusaci#n del +ue$*

sean suficientes para asegurar en todo caso ue el perito designado de oficio sea

efectivamente independiente e imparcial. 3a otros factores ue* de )ec)o*

pueden afectar el +uicio del e&perto* induci8ndolo a favorecer a una parte en

per+uicio de la otra.7E2o anterior resulta aplica'le en Costa Rica* respecto de

muc)os #rganos ue forman parte del :rganismo de @nvestigaci#n ;udicial* ue

fungen como peritos oficiales en el proceso penal ue 'rindan una la'or de

apoo en la investigaci#n de los )ec)os delictivos por parte del Ministerio P'licoQ

o'serv9ndose* a veces* una particular proclividad del perito oficial por sostener =a

toda costa> la )ip#tesis incriminatoria de la fiscala.

:tro tema a considerar so're las m9&imas de la e&periencia concierne a su3*#.#a( es decir* para u8 son usadas en el proceso penal 2as m9&imas de la

e&periencia son utili$adas muc)as veces como =e&cusa> o m9s 'ien* como

argumento de racionalidad de la sentencia* es decir* se 'usca legitimar la

fundamentaci#n de la sentencia* al )acer menci#n en la misma* por e+emplo* ue

de =Vacuerdo con las m9&imas de la e&periencia* tal argumento carece de valor o

de sentido* por cuanto* por todos es conocido ueV> 7J* con ello lograr la7F,aruffo* p. 5EE.

7E,aruffo* p. 5EE* cita %56.

7JCf. /alter* p.p. F5-F54* uien se?ala ue las m9&imas de la e&periencia son usadas como=perc)as> para fundamentar una violaci#n a la le con ello su revisi'ilidad. Para este autor* enlugar de admitir a'iertamente* ue se uiere anular la sentencia ue se e&amina* porue elresultado no aparece como comprensi'le e incorrecto* con 'ase en las determinaciones )ec)as*arremeten contra la violaci#n de m9&imas de la e&periencia como lmites de la valoraci#npro'atoria. Para Rdig* p. 5EF* lo nico ue legitima la utili$aci#n de las reglas de la e&periencia* esel )ec)o de ue el +ue$ se encuentra o'ligado a decidir so're la e&istencia o ine&istencia de un

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=apariencia> de ue la sentencia es =o'+etiva> es =racional>. sta funci#n procesal

de la utili$aci#n de las normas de la e&periencia se puede dar tanto en los

tri'unales de sentencia como tam'i8n en los ue revisan la sentencia de primerainstancia.

n pala'ras de ,aruffo* el concepto de Om9&imas de la e&periencia*

transmite la impresi#n de ue e&presan generali$aciones universales* ue* por

consiguiente* podran fundar inferencias capaces de producir conclusiones

deductivamente ciertas o al menos cercanas a la certe$a. (in em'argo* esa

impresi#n es fala$* pues en muc)os casos las m9&imas de la e&periencia no

e&presan una generali$aci#n ue posea alguna 'ase cognoscitiva* sino ue

representan m9s 'ien lugares comunes* pre+uicios estereotipos consolidados en

alguna medida en el sentido comn* pero a+enos a cualuier conocimiento

efectivo. 2a noci#n de m9&ima de la e&periencia deriva entonces en una confusi#n

entre generalidad generali$aci#n* tiende a atri'uir un car9cter general una sentencia*se puede e&traer distinta informaci#n* til para construir )istorias diferentes e

incluso contradictorias so're los mismos )ec)os.7

2a invocaci#n a una m9&ima de la e&periencia de'era en todo caso )acerlo

a uno refle&ionar respecto de lo ue se pretende con su uso. Para /alter* cuando

un +ue$ ue conoce de una impugnaci#n* invoca una regla tal* o se reclama con

evento del pasado. 2a posi'ilidad de la insuficiencia de las fuentes de conocimiento disponi'les

para el +ue$* solo se puede e&plicar 'a+o el punto de vista de la su+eci#n de la verdad procesal a sufunci#n. Precisamente este punto de vista* es el nico ue para 8l legitima la utili$aci#n tpica delas reglas de e&periencia para la investigaci#n +udicial de los )ec)os* criterio este ue no secontradice con la posici#n au sostenida* ue se?ala ue las m9&imas de la e&periencia cumplen< en parte - una funci#n de legitimaci#n de la sentencia +udicial * en general* de la administraci#nde +usticia penal.

76,aruffo* p. J.

7,aruffo* p. .36


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ello una medida de prue'a mu alta o ue la decisi#n < del a uo - no es

comprensi'le. l deseo ue en am'os casos se esconde* es siempre la

correcci#n de una decisi#n ue se estim# incorrecta. l ataue o la em'estidacontra esa decisi#n con auda de una =m9&ima de la e&periencia> llega* sin

em'argo* al fin pretendidoB o es la medida de prue'a fi+ada mu alta o la decisi#n

no es comprensi'le. llo no tiene su causa* segn /alter* en ue las =m9&imas de

la e&periencia> constituan un lmite al principio de li're valoraci#n pro'atoria sino

ue au rigen dos lmites distintosB la o'ligaci#n de renunciar por completo a la

e&igencia de verdad en determinados casos la revisi'ilidad fundamental de las

determinaciones +udiciales mediante los medios de impugnaci#n.74

Por ltimo* en relaci#n con las Re/.a- e .a P-#c&.&/0a

la libre conviccion y la sana critica

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