la ley union europea nº 22 enero 2015

UniónEuropea

R E V I S TA D E A C T U A L I D A D J U R Í D I C A D E L A U N I Ó N E U R O P E A

Edición electrónica:http://laleyunioneuropea.laley.es

LALEY

NÚMERO 22 AÑO III • ENERO DE 2015

TRABAJADORES EXTRANJEROS EN SITUACIÓN IRREGULAR E

INSTITUCIONES DE GARANTÍA

SALARIAL

DOCTRINADerecho de residencia en la Unión Europea

y turismo social

TRIBUNALas reclamaciones por daños derivados

de una infracción del Derecho de la competencia de la UE

DIRECTOR

JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZASCatedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid

CONSEJO DE REDACCIÓN

Ángel Espiniella Menéndez, Profesor titular de la Universidad de Oviedo; Fernando Esteban de la Rosa, Profesor titular, acred. Catedrático, de la Universidad de Granada; Luis Ortíz Blanco, Profesor titular. Socio de Garrigues Abogados; Marta Requejo Isidro, Senior ResearchFellow, Max Planck Institute Luxembourg; José Alberto Sanz Diaz-Palacios, Profesor titular de la Universidad de Castilla-La Mancha; Daniel Sarmiento Ramírez Escudero, Legal Secretary del Tribunal de Justicia.

CONSEJO DE DIRECCIÓN

Santiago Álvarez González, Catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela; Juan José Álvarez Rubio, Catedrático de la Universidad del País Vasco; Paz Andrés Sáenz de Santa María, Catedrática de la Universidad de Oviedo; Rafael Arenas García, Catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona; José María Beneyto, Catedrático de la Universidad CEU-San Pablo; Pedro A. de Miguel Asensio, Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid; Francisco Fonseca Murillo, Director de la Representación la Comisión en España de la U.E; Francisco J. Garcimartín Alférez, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid; Cristina González Beilfuss, Catedrática de la Universidad de Barcelona.

CONSEJO EVALUADOR EXTERNO

Marie Elodie Ancel, Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad de París-Est; Nerina Boschiero, Prof.ssa Ordinaria, UniversitàdegliStudi di Milano; Rui M. de Gens Moura Ramos, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Coimbra; José Mª Espinar Vicente, Catedrático de Derecho inter-nacional privado de la Universidad de Alcalá de Henares; Federico F. Garau Sobrino, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares; Pilar Jiménez Blanco, Profesora titular, acred. Catedrática, de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo; Gerard Spindler, Catedrático de la George AugustUniversität de Gotinga (Alemania).

Directora de Publicaciones: Marta Tovar Torres ([email protected])Jefe de Publicación: Fernando Cameo Bel ([email protected])

Coordinación y Redacción: Ana María Gómez Megías ([email protected])

LA LEY Unión Europea

Revista de actualidad jurídica de la Unión Europea

La Revista La Ley Unión Europea persigue el análisis, la promoción y la divulgación de los desarrollos normativos, jurisprudenciales y de la práctica del Derecho de la Unión Europea tanto desde la pers-pectiva institucional como, preferentemente, material, y el establecimiento de un cauce ágil para el debate técnico-jurídico entre profesionales e investigadores. Está destinada a operadores jurídicos, funcionarios, jueces y abogados, y a profesores universitarios, que precisan estar al día del acontecer de la Unión Europea y contar con una visión rigurosa, a través de autores de reconocido prestigio, de los problemas jurídicos que en ella se suscitan.

Sumario

Número 22 ❘ Enero 2015 LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 3

Número 22 Año III Enero de 2015

DOCTRINA

Derecho de residencia en la Unión Europea y turismo social .................................................... 5

PILAR JIMÉNEZ BLANCO

La cooperación reforzada en el Impuesto sobre transacciones fi nancieras ........................... 17

LUIS MIGUEL MULEIRO PARADA

TRIBUNA

Las reclamaciones por daños derivados de una infracción del Derecho de la competencia de la UE: primeras observaciones sobre la Directiva 2014/14/UE ........................................... 28

CRÍSTIAN ORÓ MARTÍNEZ

La aprobación por la UE del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro: un cruce de caminos ............................................................................................................................... 35

RAFAEL ARENAS GARCÍA

SENTENCIA SELECCIONADA

Trabajadores extranjeros en situación irregular e instituciones de garantía salarial ............ 46

ÁNGEL ESPINIELLA MENÉNDEZ

Ley aplicable a los contratos internacionales en defecto de elección: la interpretación del artículo 4 del Convenio de Roma y su proyección sobre el Reglamento Roma I ............ 55

UNAI BELINTXON MARTIN

JURISPRUDENCIA

Ley aplicable a falta de elección de las partes en un contrato de comisión de transporte de mercancías .................................................................................................................................... 61

Trabajador asalariado, nacional de un país tercero, que no es titular de un permiso de residencia válido ............................................................................................................................... 63

Cuestión prejudicial manifi estamente inadmisible .................................................................... 64

Exclusión de los nacionales de un Estado miembro sin actividad económica de las prestaciones especiales en metálico no contributivas ............................................................... 66

4 ❘ LA LEY UNIÓN EUROPEA Número 22 ❘ Enero 2015

UniónEuropeaLA LEYSumario

Admisibilidad de un régimen nacional de responsabilidad que permite la obtención de información sobre los efectos secundarios de los productos farmacéuticos ........................ 67

Comprobaciones de las declaraciones y de las pruebas documentales o de otro tipo sobre la orientación sexual declarada de un solicitante de asilo .............................................. 68

Incumplimiento de España: Servicios ofrecidos por fondos de pensiones y entidades aseguradoras domiciliados en otro Estado miembro ................................................................ 71

Concepto de «ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas» en el tratamiento de datos personales ................................................................................................... 72

El alcance del derecho a ser oído de los nacionales de terceros países en situación irregular ............................................................................................................................................... 73

La obesidad puede considerarse como «discapacidad» a efectos de la Directiva relativa a la igualdad de trato en el empleo .............................................................................................. 75

Nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, en posesión de un tarjeta de residencia expedida por un Estado miembro ................................ 76

Retorno de los nacionales de países terceros en situación irregular cuando estén aquejados de una grave enfermedad y falte el tratamiento adecuado en el país de origen .................................................................................................................................................. 78

Toma en consideración para la adquisición del derecho a una pensión de vejez en otro Estado miembro ............................................................................................................................... 80

ACTUALIDAD DE LA UNIÓN EUROPEA

Entrada en vigor del acuerdo de cooperación con Suiza en materia de competencia ......... 83

Respuesta inmediata a la demanda de Comisión contra España por el por el régimen sobre impuestos de sucesiones en Vizcaya .................................................................................. 83

La Comisión demanda a España por el tratamiento de aguas residuales que presentan un riesgo para la salud pública ............................................................................................................. 84

Participación del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en algunas de las disposiciones del acervo de Schengen ........................................................................................... 85

Acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia ................................... 86

Documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista vinculados y los productos de inversión basados en seguros ................................................... 87

Nueva mayoría cualifi cada del Consejo ........................................................................................ 88

La Comisión actualiza la lista de seguridad aérea de la UE ........................................................ 89

Una nueva etapa para la cooperación policial y judicial en materia penal ............................ 90

Formularios en materia de sucesiones mortis causa y del certifi cado sucesorio europeo .. 90

Obligaciones de información estadística a las compañías de seguros .................................... 91

Multa a fabricantes de sobres, entre ellos el español Tompla, por formar cártel ................. 91

LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 5Número 22 ❘ Enero 2015

La Sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2014 (asunto C-333/13: Elisabeta Dano, Florin Dano y Jobcenter Leipzig) vuelve a plantear el problema del acceso a las prestaciones sociales del Estado de acogida por parte de los ciudadanos de la Unión Europea. No obstante, el verdadero problema se encuentra en el limitado derecho de residencia de los ciudadanos europeos cuando no son económicamente activos y carecen manifi estamente de recursos económicos. En tales casos, la ciudadanía europea del art. 20 TFUE no legitima una residencia en el Estado de acogida basada en el «turismo social».

TPALABRAS CLAVE: Ciudadanía europea - Ciudadanos económicamente inactivos - Derecho de residencia - Prestaciones socia-les - Turismo social.

The judgment of the ECJ of 11 November 2014 (Case C-333/13: Elisabeta Dano, Dano and Jobcentre Florin Leipzig) restates the problem of access to social benefi ts of the host State by EU citizens. However, the real problem lies in the limited right of residence of European citizens when they are non-active EU citizens and manifestly lack of economic resources. In such cases, European citizens-hip, stated in the art. 20 TFEU, does not legitimize a residence in the host State based on «social tourism».

KEY WORDS: European Citizenship – Economic inactive citizens – Right of residence – Welfare benefi ts – Benefi t tourism

SUMARIO I. PLANTEAMIENTO II. CO NDICIONANTES ECONÓMICOS DEL

DERECHO DE RESIDENCIA EN LA UE III. TRATO IGUALITARIO Y ÁMBITOS DE

DISCRIMINACIÓN EN LAS PRESTACIONES SOCIALES

IV. CIUDADANO UE SIN RECURSOS: ¿RESIDENCIA ASISTIDA O EXPULSIÓN?

V. VALORACIÓN FINAL VI. BIBLIOGRAFÍA

Derecho de residencia en la Unión Europea y turismo social (*)PILAR JIMÉNEZ BLANCO

Profesora titular, acreditada Catedrática, de Derecho internacional privadoUniversidad de Oviedo

I. PLANTEAMIENTO

1. Los hechos que dan lugar a esta Sentencia vuelven a plantear, con algunas particularidades, una cuestión que ha aparecido ya en reiteradas ocasiones ante el TJUE: el grado de cobertura de las prestaciones sociales que el Estado de acogida está obligado a conceder a los ciudadanos de la UE que se encuentren en su territorio. En concreto, los datos más relevantes del supuesto son los siguientes: una mujer rumana y su hijo residen de forma intermitente en Alema-nia, siendo la fecha de la última entrada el 10 de noviem-bre de 2010. Obtuvieron en julio de 2011 un certifi cado de

Doctrina


UniónEuropeaLA LEYDoctrina

«residencia permanente» (sic) y solicitó una prestación de seguro básico para demandantes de empleo con arreglo al SGB II y SGB XII alemán, que le fue denegada con base en disposiciones que permiten excluir de la ayuda social a ex-tranjeros cuyo derecho de residencia solo se justifi que por la búsqueda de un empleo. Establecen tales normas, por tanto, una regla clara de trato diferenciado en función de la nacionalidad del solicitante. Se da, además, la circuns-tancia de que la Sra. Dano no trabajó nunca en Alemania ni consta como demandante de empleo, habiendo sufragado su subsistencia, y la de su hijo, su hermana. Las dudas que originan la cuestión prejudicial ante el TJUE se producen por un presunto problema de compatibilidad entre tales disposiciones alemanas y la discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 TFUE), el derecho de residencia vincu-lado al estatuto de la ciudadanía UE (art. 20 TFUE) y el art. 4 del Reglamento (CE) nº 883/2004 (1).

La respuesta del TJUE es clara: el art. 24.1 de la Direc-tiva 2004/38/CE (2) y el art. 4 del Reglamento (CE) nº 883/2004 permiten excluir de su ámbito de aplicación a los nacionales de otro Estado miembro de la UE en la me-dida en que no disfruten de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38/CE en el Estado miembro de acogida.

2. La valoración de esta decisión requiere indagar si la Sra. Dano tenía, o no, un derecho de residencia «en virtud de la Directiva 2004/38» en Alemania; si su situación jus-tifi ca la aplicación de unas normas del Derecho alemán que la excluyen de la cobertura social en un supuesto en el que sí la tendrían los nacionales alemanes; y, fi nalmente, si cabría su expulsión de Alemania por carencia de recur-sos económicos. Debemos, por tanto, tratar de responder en las líneas que siguen a la delimitación del derecho de residencia y sus condiciones de acceso en la Directiva; al alcance posible del trato discriminatorio en el acceso a las prestaciones sociales en el Derecho de la UE; y a los supuestos en los que resulta legítima la expulsión de los ciudadanos de la UE. La Sentencia que comentamos sólo incide en las dos primeras cuestiones, pero resulta impres-cindible abordar la tercera para tener una visión de conjun-to del impacto posible de esta decisión para el futuro de la jurisprudencia europea.

II. CONDICIONANTES ECONÓMICOS DEL DE-RECHO DE RESIDENCIA EN LA UE

1. Carácter condicional del derecho de residen-cia

3. El TFUE establece un derecho de residencia que de-pende directamente del estatuto de la ciudadanía europea con los siguientes contornos: se reconoce a los ciudadanos de la Unión los derechos de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (art. 20); pero tal de-recho no se confi gura como un derecho incondicional sino

que queda sujeto «a las limitaciones y condiciones previs-tas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación» (art. 21.1) (3).

Sobre esta base, la jurisprudencia del TJUE ha interpre-tado este derecho de residencia a partir de dos premisas: la primera, la ciudadanía europea introduce un derecho de re-sidencia más amplio que el derivado de la libertad de circu-lación de trabajadores, incluyendo todo tipo de ciudadanos con independencia del ejercicio de su actividad económica (4); la segunda, es que las limitaciones y condicionamien-tos al derecho conferido por el art. 20 TFUE, en la actuali-dad, son los establecidos en la Dir ectiva 2004/38/CE.

El TFUE establece un derecho de residencia que depende directamente del estatuto de la ciudadanía europea

Podemos preguntarnos si esa «remisión» supone una habilitación en blanco que acabe vaciando o desvirtuando el contenido esencial del derecho de residencia. Cierta-mente, el objetivo esencial del art. 20 TFUE era confi gurar un derecho de residencia como integrante del estatuto de la ciudadanía de la UE con un ámbito de aplicación personal que abarcara a todos los nacionales de los Estados miem-bros, al margen del ejercicio de su actividad económica o no. Desde esta perspectiva, al menos formalmente, la Di-rectiva 2004/38/CE cumple esa expectativa al aplicarse a todos los ciudadanos de la UE, tanto económicamente activos (trabajadores), como económicamente no activos (estudiantes, jubilados, etc.). La residencia se establece, además, de forma gradual en tres tiempos: un primer pe-ríodo abarca hasta los tres meses, un segundo período que va desde los tres meses hasta los cinco años y, fi nalmente, un período de residencia permanente, una vez transcurri-dos cinco años de residencia continuada, que supone ya una residencia incondicional y determina el máximo grado de integración en el Estado de acogida.

El período que exige un condicionamiento más estricto en la Directiva es el segundo (más de tres meses y hasta cinco años), dado que en ese caso el derecho de residencia se supedita a la condición de trabajador o a la sufi ciencia de recursos económicos para que los ciudadanos de la UE puedan residir «legalmente» en otro Estado de la UE [ar-tículo 7, apartado 1, letra b), en relación con el art. 14.2 de la Directiva] (5). Si tal criterio vulnera el art. 20 TFUE no se ha debatido directamente en la jurisprudencia del TJUE, dando por válidas, hasta el momento, las soluciones esta-blecidas en la Directiva (6).

Evidentemente, la solución establecida en la Directiva es de mínimos, pudiendo los Derechos nacionales mejo-rar tales condicionamientos. De hecho, tal previsión, al



menos en el Derecho español, había sido obviada hasta el año 2012, estableciendo hasta la fecha un modelo «in-condicional» de residencia para los ciudadanos de la UE. Sería en ese año, con la aprobación del Real-Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril (7) cuando expresamente (aunque oculta en la Disposición Adicional 5ª) se establece la su-fi ciencia de recursos económicos como requisito para el derecho de residencia para los ciudadanos de la UE en Es-paña. En el Derecho europeo comparado (en países como el Reino Unido o Alemania), es conocida ya esta generali-zación del endurecimiento de las condiciones de residencia (8). Fácilmente deducible e identifi cables son los grupos de ciudadanos que están en el punto de mira: los ciudadanos rumanos, desde el momento mismo de su incorporación a la UE (9); ahora también los ciudadanos del sur de Eu-ropa, entre ellos los españoles, que se encuentran en los países del centro y del norte de Europa. Detrás de todo ello subyace una cuestión económica, el contexto de la crisis de los últimos años y los problemas del equilibrio fi nan-ciero de los Estados miembros, pero también una cuestión demográfi ca, con una distribución migratoria norte-sur de ciudadanos económicamente activos y no activos, respec-tivamente. La idea es, por tanto, evitar lo que se ha deno-minado «turismo social» (10), a pesar de que aún no es un dato contrastado ni el impacto de la migración europea en el sistema social de los Estados de acogida ni la relación directa entre esta migración y el nivel de cobertura asisten-cial de los Estados de destino (11).

2. Delimitación entre ciudadanos económica-mente activos y no activos

4. Aunque, como acabamos de indicar, la delimitación de los benefi ciarios del derecho de residencia alcanza a to-

dos los ciudadanos, sean económicamente activos o no, el tratamiento jurídico no es el mismo en ambos casos. Es ní-tido en este sentido el doble régimen jurídico que estable-ce la Directiva 2004/38/CE en función de quienes sean tra-bajadores y de quienes no entren dentro de esa categoría.

5. Los trabajadores -incluyendo a los demandantes de empleo, en los términos que veremos- tienen asegurado su derecho de residencia en todo caso (sin exigencia de recur-sos económicos específi cos) y no podrán ser objeto de ex-pulsión, más que en supuestos de orden público, seguridad y salud públicas (art. 14.4 de la Directiva). Esta regularidad en la residencia, vinculada a la condición de trabajador, ga-rantiza que ninguna discriminación sea posible para ellos en relación con las prestaciones de la Seguridad social y las derivadas de la asistencia social (art. 18 TFUE en relación con el art. 24 de la Directiva 2004/38/CE).

La caracterización de un ciudadano de la UE como tra-bajador plantea diversas cuestiones interpretativas: unas, relativas al concepto mismo de trabajador en situación ac-tivo; otras, relativas a la duración temporal de la situación como trabajador cuando no está activo (particularmente, cuando se trata de demandantes de empleo o se encuen-tran en situación de incapacidad temporal).

El concepto de trabajador no es unívoco en el Dere-cho de la UE, sino que presenta dos vertientes según se vincule a la libre circulación o al derecho de residencia en la UE (art. 20 y 45 TFUE) y a efectos de derechos pres-tacionales (depende su confi guración esencialmente de los Estados miembros). En el ámbito del régimen de la libre circulación del art. 45 TFUE, el TJUE ha venido es-tableciendo un concepto autónomo de trabajador: por tal debe entenderse cualquier persona que ejerza acti-

Para quienes no reúnan la condición de trabajador los ciudadanos económicamente no activos que tienen asegurada su resi-dencia a través del art. 20 TFUE y de la Directiva 2004/38/CE. Dicha residencia se condiciona a la tenencia de «recursos econó-micos sufi cientes» que eviten al ciudadano tener que acceder a la asistencia social del Estado de acogida que suponga una carga inasumible para la hacienda de este. La continuidad en el derecho de residencia requiere el mantenimiento de dichos recursos lo que, por defi nición, conllevaría que nunca serían candidatos a la solicitud de prestaciones sociales. Parece evidente que si, en estos supuestos, se requieren recursos mínimos para mantener la residencia, perdidos los recursos se perdería la residencia y, con ello, el acceso a las prestaciones sociales. Tal es el planteamiento del TJUE en el asunto Dano, en una situación en la que la solicitante de prestaciones sociales no reúne la condición de trabajadora (ni siquiera demandante de empleo) y carece mani-fi estamente de recursos para su propio sostenimiento y el de su hijo. La Sentencia Dano no introduce ningún giro radical en la jurisprudencia del TJUE, pero sí aporta una respuesta contundente ante una situación extrema de una ciudadana europea carente manifi estamente de recursos económicos. Aunque el pronunciamiento versa, directamente, sobre el acceso a las prestaciones sociales del Estado de acogida, el principal mensaje de la Sentencia se sitúa en el marco del derecho de residencia: la ciudadanía europea no ampara un título de residencia universal, sino que está vinculado a la circulación y residencia de personas «económi-camente sostenibles».

OPINIÓN



vidades reales y efectivas, excluyendo actividades que tengan carácter marginal y accesorio, sometidas a la dirección de otra persona (12). Queda en manos de los Derechos nacionales interpretar qué constituye una «ac-tividad real y efectiva» (13). Se plantea en este ámbito un problema de califi cación de las relaciones laborales como los supuestos de trabajo a tiempo parcial, los «mi-nijobs» o relaciones similares (14). Se impone aquí pre-cisar claramente los márgenes de interpretación de los Derechos nacionales para evitar que se vacíe de conte-nido el concepto precisamente en relación con aquellos supuestos de trabajos precarios más necesitados de pro-tección. La jurisprudencia del TJUE ha tomado como ele-mento esencial la realización de un trabajo «real y efec-tivo», aunque sea a tiempo parcial (siempre que no sea marginal o accesorio) o aunque el salario no alcance un salario mínimo y deba completarse con recursos familia-res o asistencia social del Estado de acogida (15). Por su parte, en el ámbito de las prestaciones sociales, la deli-mitación del concepto trabajador va variando en función del ámbito de aplicación personal de cada Reglamento y en función de lo que establezca el Derecho nacional (16).

La residencia, vinculada a la condición de trabajador, garantiza la no discriminación en relación con las prestaciones de la SS

La condición de trabajador también ampara situa-ciones en las que no se está ejerciendo efectivamente la actividad económica, tales como situaciones de incapaci-dad laboral temporal o, lo que puede ser relevante para el asunto Dano, situaciones de búsqueda de empleo (17). El planteamiento de la Directiva 2004/38/CE en este ám-bito parte de la protección de forma amplia del concep-to de trabajador incluyendo situaciones de vinculaciones laborales previas en el Estado de acogida (es decir, que demuestren ya una integración en el mismo) (18), y cuya cobertura en el régimen de la Seguridad Social será gene-ralmente a través de prestaciones de carácter no contri-butivo. Tal concepción amplia del trabajador deja abiertas diversas incógnitas, especialmente en relación con los demandantes de empleo, lo que, sin duda, será objeto de controversia futura en el ámbito de la UE (19). No debe obviarse el dato relevante, en el asunto Dano, de que la norma del Derecho alemán discutida en el litigio es la que permite excluir del seguro básico a los extranjeros cuya residencia sólo se justifi que por la búsqueda de empleo.

Los demandantes de empleo están cubiertos por el ré-gimen de libre circulación y por el derecho de residencia. La libre circulación no es discutida, ya que así se recoge no solo por el art. 45.3.c) TFUE, dentro del concepto de tra-bajador, sino también como integrante del contenido de

la ciudadanía de la UE, que establece un régimen de des-plazamiento incondicional entre los Estados UE (20). Más controvertido y cuestionable es el derecho de residencia de los demandantes de empleo en el Estado de acogida, aunque así fi gura admitido por la jurisprudencia del TJUE (21). Ahora bien, el alcance y contenido de ese derecho de residencia vinculado a la búsqueda de empleo tiene unos contornos materiales y temporales poco defi nidos en el ámbito del Derecho UE. Nada se dice en el Reglamento sobre la libre circulación de trabajadores. En la Directiva 2004/38/CE, solo se contiene una previsión temporal mí-nima de seis meses después de haber tenido una vincula-ción laboral previa en el Estado de acogida [art. 7.3.c)]. Ni la Directiva 2004/38/CE ni Derechos nacionales de trans-posición (como ocurre en el Derecho español) formulan en sentido positivo un derecho de residencia específi co en relación con los demandantes de un primer empleo, sino que el mismo se deriva más bien de una regulación nega-tiva [no podrán ser expulsados conforme a lo que esta-blece el art. 14.4.b) de la Directiva]. Quedará, por tanto, en manos de los Derechos nacionales la determinación de la duración y el contenido de la situación de demandante «activo» de empleo (22). A tales efectos, se ha conside-rado, por ejemplo, que el establecimiento de un plazo de seis meses puede entenderse razonable «a no ser que el interesado pruebe que continúa buscando un empleo y que tiene verdaderas oportunidades de ser contratado» (asunto Antonissen) (23).

6. Para quienes no reúnan la condición de trabaja-dor (entendida en el sentido amplio aquí expuesta) te-nemos la situación de los ciudadanos económicamente no activos que tienen asegurada su residencia a través del art. 20 TFUE y de la Directiva 2004/38/CE. En estos casos el derecho de residencia se condiciona a la tenen-cia de «recursos económicos sufi cientes» que eviten al ciudadano tener que acceder a la asistencia social del Es-tado de acogida que suponga una carga inasumible para la hacienda de este. La continuidad en el derecho de re-sidencia conforme a la Directiva 2004/38/CE requiere el mantenimiento de dichos recursos lo que, por defi nición, conllevaría que nunca fueran candidatos a la solicitud de prestaciones sociales. Parece evidente que si, en estos su-puestos, se requieren recursos mínimos para mantener la residencia, perdidos los recursos se perdería la residencia y, con ello, el acceso a las prestaciones sociales. Tal es el planteamiento del TJUE en el asunto Dano, en una situa-ción en la que la solicitante de prestaciones sociales no reúne la condición de trabajadora (ni siquiera demandante de empleo) y carece manifi estamente de recursos para su propio sostenimiento y el de su hijo (24). En este sentido, aunque la ayuda a la que pretende acceder la Sra. Dano se califi ca en el Derecho alemán como «seguro básico para demandantes de empleo», no parece reunir tal condición: primero, porque la situación de demandante de empleo se puede limitarse temporalmente; segundo, porque dicha



búsqueda tendría que ser activa, sin que conste en el su-puesto dato alguno al respecto.

Si, como parece, la Sra. Dano no se encuentra en una situación de demandante de empleo con los requisitos mínimos exigidos para tal en el Derecho UE, difícilmente podría justifi car su derecho de residencia sobre la base de la libre circulación de trabajadores. Por otra parte, la insufi ciencia de recursos la excluiría en principio del ré-gimen de residencia establecido en la Directiva para los ciudadanos económicamente inactivos. En este contex-to, procede determinar la posibilidad de excluirla de la asistencia social del Estado de acogida.

III. TRATO IGUALITARIO Y ÁMBITOS DE DIS-CRIMINACIÓN EN LAS PRESTACIONES SO-CIALES

7. El pronunciamiento del TJUE en el asunto Dano jus-tifi ca la posibilidad de excluir de las medidas de asistencia social a los ciudadanos de la UE que carezcan de residencia conforme a la Directiva 2004/38/CE. Ello requiere con-trastarse con el marco normativo vigente. El art. 18.1 TFUE prohíbe la discriminación por razón de la nacionalidad de los ciudadanos de la UE en el ámbito de aplicación de los Tratados y en el marco de las disposiciones particulares establecidas en los mismos. Por su parte, ya hemos indica-do que el estatuto de la ciudadanía de la UE (art. 20 TFUE) y, en particular, el régimen de libertad de circulación y re-sidencia en la UE se confi gura a partir de las condiciones y medidas adoptadas en aplicación de los Tratados.

El desarrollo normativo se encuentra, en este caso, en el art. 24 de la Directiva 2004/38 y en el art. 4 del Regla-mento (CE) nº 883/2004. El citado parte del principio de igualdad en el trato respecto de los ciudadanos EU «resi-dentes» en el Estado de acogida (art. 24.1) y establece los supuestos en los que, aun siendo residente, es posible un trato discriminatorio entre nacionales del propio Estado y el resto de los ciudadanos de la UE: cuando se trate de pres-taciones de asistencia social en los tres primeros meses de residencia o mayor si son demandantes de empleo (art. 24.3) (25); cuando se trate de becas o préstamos de estu-dios (incluidos los de formación profesional) para quienes no sean trabajadores o mantengan dicho estatuto (26). Por su parte, el art. 4 del Reglamento 883/2004 parte de que «las personas a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento» estarán regidas por el principio de igualdad de trato en el ámbito de las prestaciones socia-les respecto de los nacionales del Estado de acogida. Pero no es objeto de este Reglamento establecer las condicio-nes de fondo para acceder a las prestaciones sociales, que siguen dependiendo de los Derechos nacionales (27).

8. De este marco normativo se deducen claramente dos ideas La primera es que la igualdad en el acceso a las

prestaciones de asistencia social sólo se establece en rela-ción con los residentes «legales» en el Estado de acogida interpretando generalmente el concepto como aquellos que tienen un derecho de residencia en los términos de la Directiva 2004/38 (28). La segunda consecuencia tiene que ver con los espacios legales de discriminación que el Derecho UE ampara: la residencia inferior a tres meses, los demandantes de empleo (aunque el período de residencia sea mayor) y los ciudadanos económicamente no activos cuando se trate de becas o préstamos de estudio.

En este contexto, siguiendo la concepción mantenida por la jurisprudencia del TJUE sobre la necesidad de cum-plimentar las condiciones de residencia de la Directiva 2004/38/CE, podría interpretarse que el derecho al acce-so a las prestaciones de asistencia social por parte de los ciudadanos de la UE realmente estaría vacío de contenido si tal derecho sólo se reconoce a quienes sean «residentes legales» en la UE y para tener la residencia legal es necesa-rio ser trabajador o tener recursos sufi cientes. Sin embargo, la conclusión no es tan simple ya que se puede tener ac-ceso al sistema social del Estado de acogida [al margen de las situaciones incondicionales de residencia permanente (29)] siendo trabajador, siendo residente legal con base en el Derecho autónomo del Estado de acogida o, y este es el aspecto más polémico en relación con el asunto Dano, sien-do residente como ciudad ano económicamente no activo.

La STJUE en el asunto Dano justifi ca la posibilidad de excluir de las medidas de asistencia social a los ciudadanos de la UE que carezcan de residencia conforme a la Directiva 2004/38/CE

9. Potenciales benefi ciarios del sistema asistencial del Estado de acogida serían los trabajadores (entendi-dos en sentido estricto). Como se ha indicado, confor-me a la jurisprudencia del TJUE y frente a las reformas que determinados Estados europeos pretenden abordar, no es necesario para tener la cualidad de trabajador que este reúna determinadas condiciones económicas, sino solo que se trate de un trabajo real y efectivo, lo que ha-ría de la categoría de trabajadores precarios candidatos posibles a la asistencia social del Estado de acogida en igualdad de condiciones a los nacionales de este Estado.

No ocurriría lo mismo, sin embargo, con los deman-dantes de empleo (trabajadores entendidos en sentido amplio). En estos casos, tienen un derecho de residencia reconocido vinculado a la libre circulación de trabajadores, aunque con la exigencia de cierto grado de integración en el mercado de trabajo del Estado de acogida: ya sea por-que hubieran desempeñado un trabajo con carácter pre-vio en dicho Estado y la ayuda que soliciten esté vinculada



al mismo (30), o ya sea porque sea legítimo exigir un pe-ríodo previo de residencia en el Estado de acogida (asun-to Collins) (31). Su posición jurídica no es, sin embargo, la misma que la de los trabajadores «en sentido estricto», de modo que solo a estos corresponde un principio de igual-dad de trato en las prestaciones sociales, mientras que los demandantes de empleo solo tendrán garantizado su de-recho de igualdad en el acceso al mercado laboral (32), dado que el citado art. 24.3 de la Directiva permite la dis-criminación para las prestaciones de «asistencia social» aplicable incluso a los demandantes de empleo. Quedan, no obstante, excluidas de este concepto las ayudas para la reinserción laboral, que deben asegurarse para los deman-dantes activos de empleo como instrumento para hacer efectivo precisamente su derecho a buscar empleo y el acceso al mercado de trabajo en el Estado de acogida en igualdad de condiciones (33).

10. Un segundo grupo de potenciales benefi ciarios de las prestaciones sociales, lo constituirían los ciudadanos de la UE que tuvieran una situación de residencia «legal» en el Estado de acogida conforme a su Derecho autónomo (asunto Trojani) y a los que, eventualmente, no se les exi-giera unos recursos mínimos conforme a ese Derecho. No debe obviarse, además, en este contexto, la posible aplica-ción de los Derechos autónomos de los Estados miembros con normas más favorables que permitieran el acceso a determinadas prestaciones sociales básicas, como podría ocurrir en el Derecho español (34).

11. Finalmente, se plantearía la cuestión respecto de los ciudadanos económicamente no activos, como situa-ción más problemática, dado que la carencia de recursos económicos determinaría, en principio, la pérdida de la condición de residente y, en consecuencia, su inaptitud para recurrir a la asistencia social del Estado de acogida (35). Sin embargo, deben considerarse aquellos supuestos que suponen una prolongación en la condición de residen-tes en la medida en que no supongan una «carga social» para el Estado de acogida: es decir, situaciones en las que (sin ser trabajador o residente permanente) se requiera acceder a la asistencia social del Estado de acogida que no determinan, de forma automática, la expulsión ni, por tanto, la perdida de la residencia en la UE.

IV. CIUDADANO UE SIN RECURSOS: ¿RESI-DENCIA ASISTIDA O EXPULSIÓN?

12. La Sentencia Dano no es aplicable directamente a la determinación de las condiciones de residencia de un ciu-dadano UE ni a la pérdida de la misma. Su incidencia direc-ta se manifi esta en la posible (y legítima) discriminación en el acceso a las prestaciones sociales por quien no reúne los presupuestos para la residencia conforme a la Directiva 2004/38/CE. Esta Sentencia se sitúa, por tanto, en el con-texto de la jurisprudencia del TJUE sobre las consecuencias

de la «irregularidad» en la residencia para el acceso a las prestaciones sociales. Sólo de manera aislada (por ejem-plo, en el asunto Antonissen) se ha planteado el problema desde la perspectiva de la posibilidad de expulsión del ciu-dadano UE que se encuentre en situación irregular en el Estado de acogida. En este contexto, el interrogante es si, detectada una insufi ciencia de recursos del ciudadano UE que haga inviable su sostenimiento propio ello determina una pérdida inmediata en el derecho de residencia en el Es-tado de acogida y, en consecuencia, su posible expulsión del mismo (36).

13. Existen casos claros en los que no repercute la in-sufi ciencia de recursos económicos en el mantenimiento de la residencia, como ocurre en quienes reúnen la con-dición de trabajador (entendida en sentido amplio) y los residentes permanentes, que no tienen condicionantes económicos para la residencia. Su posición jurídica en la UE viene, además, reforzada por un blindaje frente la ex-pulsión, que sólo resultará posible por motivos de orden público, salud pública y seguridad pública, sin basarse en fi nes económicos (art. 27.1 en relación con el art. 14.4) (37). En este contexto es interesante observar que, por la vía de protección frente a la expulsión, se genera un derecho de residencia ad hoc, no previsto inicialmente en las reglas de residencia del art. 7.3, para los demandantes de primer em-pleo (cuando no hayan tenido empleo o vinculación previa en el Estado de acogida) [según establece el art. 14.4.b)] (38). El resultado fi nal es que tales ciudadanos tendrán su residencia garantizada en otro Estado de la UE, al margen de sus recursos, y no podrán ser expulsados por su carencia mientras acrediten que siguen buscando empleo y que tie-nen posibilidades reales de ser contratados.

14. En el otro extremo se sitúan los ciudadanos de la UE cuya residencia está vinculada a la sufi ciencia de recursos. Tal es el caso de los ciudadanos económicamente inactivos y de los desempleados que no puedan caracterizarse como demandantes activos de empleo. En este ámbito cabe en-tender ubicada a la Sra. Dano. En tales situaciones, los ciu-dadanos carecen además del blindaje frente a la expulsión, de modo que cabría invocar ante ellos motivos diferentes al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública, para su expulsión (tal y como se deriva del art. 15.1) (39). La propia Directiva 2004/38/CE parte de la posibilidad de expulsión por pérdida del derecho de residencia (lo que en estos casos equivale, insistimos, a pérdida de recursos eco-nómicos). Así se deduce del art. 14.3 que, al establecer que el recurso a la asistencia social del Estado miembro de aco-gida no tendrá por consecuencia automática una medida de expulsión, está admitiendo implícitamente que la insu-fi ciencia de recursos puede suponer la expulsión de dicho ciudadano. La fi jación de una precaución de ese tipo solo tiene sentido si partimos de la posibilidad de que tal medi-da de expulsión es posible basada en la pérdida del derecho de residencia si no se mantienen las condiciones exigidas



(art. 15.1 y 2 de la Directiva) (40). Expresamente, el TJUE, en el asunto Antonissen, admitió tal resultado cuando se pronunció por la compatibilidad con el Derecho de la UE del art. 143 de la Immigration Act británica que permitía la expulsión del ciudadano UE demandante de empleo cuan-do hubieran transcurrido más de seis meses sin encontrar trabajo (41).

No obstante, que aún en este último caso, la insufi cien-cia de recursos no tiene por «consecuencia automática» una medida de expulsión mientras no se conviertan en una «carga excesiva» para la asistencia social del Estado miembro de acogida (42). Antes de la expulsión deberá va-lorarse la proporcionalidad y necesidad de la medida sobre la base de la carga social para el Estado de acogida, tal y como se ha aplicado en la jurisprudencia del TJUE en los asuntos Gzrelczyk (43) y Brey (44). Ello supone que resul-ta incompatible con el Derecho UE la aplicación de reglas generales que generen una pérdida automática del dere-cho de residencia basada en la mero recurso a la asistencia social, como ocurría con la norma austríaca analizada en el asunto Brey (45). En este contexto, también sería con-trario al Derecho UE la fi jación de un importe de ingresos mínimos por debajo del cual se presuma que un interesado no dispone de recursos sufi cientes sin valorar la situación concreta de cada interesado (46). El Derecho UE prohíbe los análisis generalizados y colectivos: la determinación de la «carga social» debe hacerse de forma individualizada, utilizando criterios tales como la temporalidad en la ne-cesidad de recursos, el tiempo de residencia en el Estado de acogida, etc. (47). En todo caso, esta imposición de un análisis individualizado tiene en la práctica un alcance re-lativo, porque la concesión a título individual de una pres-tación no puede ser discriminatoria en el ámbito interno: si se concede a una persona en unas circunstancias deberá concederse a los demás en las mismas circunstancias. Ello supone que la valoración desde la perspectiva de la carga social exige verifi car el impacto del perfi l elegido en fun-ción de los potenciales benefi ciarios que se encuentren en idéntica situación, por aplicación de un principio mínimo de igualdad en el acceso a las prestaciones sociales.

15. Del planteamiento expuesto se derivan tres conse-cuencias relevantes.

La primera consecuencia es que el derecho de residen-cia de los ciudadanos económicamente no activos no se pierde por tener que acudir a la asistencia social del Estado de acogida. Dicho de otro modo, la insufi ciencia puntual de recursos no implica ipso facto la pérdida de la residen-cia (48) y, por tanto, no han de considerarse en situación «irregular» como circunstancia impeditiva para el acceso a las prestaciones sociales. Por ello, cabe entender contra-rio al Derecho UE una norma nacional que condicione la residencia a que el ciudadano UE no tenga que solicitar, en ningún caso, asistencia social en el Estado de acogida.

La segunda consecuencia es que los ciudadanos de la UE sin recursos sufi cientes pueden entenderse como resi-dentes «legales», a los efectos del art. 7.1.b) de la Directiva, en la medida en que la asistencia social requerida sea sos-tenible para el erario público del Estado de acogida (49). En tal caso, tendrán garantizado su derecho de residencia «en virtud de la Directiva» y con base en el art. 7.1.b) interpre-tado conjuntamente con el art. 14.3.

La tercera consecuencia es que si tales ciudadanos mantienen la residencia tienen derecho a las prestaciones en condiciones de igualdad que los nacionales del Estado de acogida (art. 24.1).

16. En el asunto Dano, el TJUE renuncia a utilizar el parámetro de la carga social en Alemania para valorar la denegación a las prestaciones a la ciudadana rumana, sin plantearse la proporcionalidad de la decisión adoptada. El motivo no se encuentra explicitado en la Sentencia, aun-que puede inferirse, a la vista de los razonamientos inclui-dos en la misma: la identifi cación del perfi l de la solicitante como desempleada, que nunca ha buscado empleo en Ale-mania, y que se ha desplazado a este con la presunción (ex-plicitada por el TJUE) de pretender aprovecharse del siste-ma asistencial alemán (apartado 78 de la Sentencia Dano). En estos casos, la imposibilidad de mantener el derecho de residencia por carencia de recursos económicos signifi caría posibilidad de expulsión basado precisamente en motivos de recursos económicos y en la negativa a «rescatar» al ciudadano con las prestaciones sociales del Estado de aco-gida. El elemento distintivo de la Sentencia es que no se razona la negativa a las prestaciones basada en la carga social que supondría para el Estado de acogida, sino que rechazan radicalmente por no cumplimentar la solicitante las condiciones de residencia (así se desprende claramente de los apartados 80-81 de la Sentencia). En esta medida no sólo se justifi ca expresamente la posibilidad de denegar, aun de forma discriminatoria respecto a sus propios nacio-



nales, las prestaciones a los ciudadanos de otros Estados de la UE, sino que quedaría (implícita) la decisión de ad-mitir la expulsión por la carencia de los presupuestos para «reclamar un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida en virtud de la Directiva 2004/38».

El pronunciamiento en el asunto Dano comparte los criterios establecidos en la jurisprudencia anterior, se-ñaladamente en el asunto Brey, sobre la necesidad de que se mantenga un derecho de residencia en el Estado de acogida conforme a la Directiva para acceder a las prestaciones sociales en condiciones de igualdad con los nacionales del propio Estado. El matiz viene por la posibilidad de «rescate» del ciudadano UE sin recursos en un derecho de residencia que pudiera denominarse «asistido», es decir, complementado por la protección social del Estado de acogida si, pasado el test del exa-men individual (temporalidad de la residencia, cuantía de la prestación etc.), es asumible por dicho Estado. En la Sentencia Dano, este examen no se realiza. El TJUE se refi ere, lacónicamente, que «(e)n el asunto principal, según las comprobaciones realizadas por el tribunal re-mitente, los demandantes no disponen de recursos su-fi cientes y, por ello, no pueden reclamar un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida en virtud de la Directiva 2004/38» (Considerando 81). Esta res-puesta tan lacónica, y sin los matices propios de la juris-prudencia anterior respondería, no tanto a una ruptura con dicha jurisprudencia, sino más bien a una presun-ción de «insostenibilidad» para el sistema del Estado de acogida de una situación como la que presenta la Sra. Dano (sin ingresos de ningún tipo, sin trabajo pre-vio, ni búsqueda efectiva de empleo). Con ello, lo que sí supone la Sentencia Dano es el fi n de la tendencia expansiva de la jurisprudencia del TJUE que, en algu-nos momentos, había mostrado realizando una inter-pretación amplia de la libre circulación de ciudadanos comunitarios que limitaba la capacidad de maniobra en un sector, como es el de la asistencia social, en el que los Estados miembros siguen teniendo la competencia (50).

V. VALORACIÓN FINAL

17. La Sentencia Dano no introduce ningún giro radi-cal en la jurisprudencia del TJUE, pero si introduce una respuesta contundente ante una situación extrema de una ciudadana europea carente manifi estamente de recursos económicos. Aunque el pronunciamiento ver-sa, directamente, sobre el acceso a las prestaciones so-ciales del Estado de acogida, el principal mensaje de la Sentencia se sitúa en el marco del derecho de residencia: la ciudadanía europea no ampara un título de residencia universal, sino que está vinculado a la circulación y resi-dencia de personas «económicamente sostenibles».

Todo ello muestra las consecuencias de la falta de simetría en el reparto competencial entre la Unión Euro-pea, sobre la ciudadanía europea, y los Estados miembros, sobre las prestaciones sociales: la libertad de residencia queda claramente condicionada por las limitaciones en la protección social impuestas por los Estados miembros. Esta genera un derecho de residencia de «primer nivel o rango» para quienes reúnan la condición de trabajador (expulsión excepcional, derecho a las prestaciones socia-les en igualdad de condiciones) y un derecho de residencia «de segundo rango» para los ciudadanos económicamen-te inactivos (que pueden ser objeto de expulsión y de que-dar fuera de los recursos asistenciales del Estado de aco-gida). Con la claridad de criterio expuesto por el Tribunal de Justicia es evidente que la amenaza del turismo social, tan temida por diversos Estados miembros, se ha disipado.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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(*) Este trabajo se adscribe al Proyecto de Investigación I+D+I del MINECO «Hacia un modelo migratorio euro-peo: la movilidad de personas conforme a su estatuto en la UE», Ref. DER 2013-44950-R, del que son Investigado-res Principales P. Jiménez Blanco y A. Espiniella Menén-dez, de la Universidad de Oviedo

(1) Reglamento (CE) nº 883/2004, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (D.O.U.E. núm. L 166, de 30-IV-2004).

(2) Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Esta-dos miembros, Diario Ofi cial núm. L 158, de 30 de abril de 2004.

(3) Art. 21.1 TFUE: «Todo ciudadano de la Unión tendrá dere-cho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y con-diciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.» (la cursiva es nuestra).

(4) Sent. del TJUE de 19 de septiembre de 2013, Asunto C-140/12: Brey.

(5) Este criterio también se ha aplicado en relación con la residencia de menores, ciudadanos de otro Estado UE. Tal planteamiento se ha expuesto por el TJUE en el asun-to Alopkpa (Sent. TJUE de 10 de octubre de 2013, asunto C-86/12): la madre, nacional de Togo, de dos niños de nacionalidad francesa no podría invocar ante las auto-ridades de Luxemburgo un derecho de residencia si los propios niños no lo tienen en ese Estado en la medida en que éstos no acrediten los requisitos de «recursos sufi -cientes» y seguro de enfermedad exigidos en la citada Directiva 2004/38.

(6) Véase que la posible duda sobre la compatibilidad de la Directiva con el art. 20 TFUE queda expresamente mar-ginada en las Conclusiones, de 20 de mayo de 2014, del Abogado General Sr. Melchor Wathelet en el asunto Dano (vid. Considerando 105).

(7) Real-Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas ur-gentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Na-cional de Salud y mejorar la calidad y la seguridad de sus prestaciones, B.O.E. núm. 98, de 24-IV-2012.

(8) Así puede comprobarse en el último plan expuesto por el Gobierno británico en materia de extranjería; vid. S. Peers, «The nine labours of Cameron: Analysis of the plans to change EU free movement law», en eulawanalysis.blogspot.com.es, 28 de noviembre de 2014; Ch. Kissane, «Citizenship, Free Movement, & the Dano Judgement», http://beucitizen.eu/citizenship-free-movement-the-dano-judgement/, de 13 de noviembre de 2014.

(9) Reservas que ya se manifestaron con los períodos transi-torios fi jados por Estados miembros (entre ellos España) en relación con las restricciones a la libre circulación de ciudadanos rumanos y búlgaros, que fi nalizaron el 1 de enero de 2014. Dadas las reticencias mostradas por algu-nos Estados por la fi nalización de este período, el Parla-

mento Europeo aprobó el 16 de enero una Resolución en la que se opone enérgicamente a la postura de algunos lí-deres europeos que reclaman cambios y más restricciones a la libre circulación de ciudadanos europeos y pide a los países de la UE que respeten este derecho.

(10) A. Sayde, «One Law, two Competitions: An Enquiry into the Contradictions of Free Movement Law», Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 2010-2011, vol. 13, pp. 365 y ss., esp. p. 395. Así lo manifi esta expresamente el Abogado General M. Wathelet, en las Conclusiones al Asunto Dano, apdo. 131.

(11) Vid. en este sentido, la Comunicación de la Comisión, de 25 de noviembre de 2013, «Libre circulación de los ciu-dadanos de la UE y de sus familias: cinco medidas clave», Documento COM (2013), 837 fi nal.

(12) Al respecto puede verse la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-270/13: Iraklis Ha-ralambidis y Calogero Casilli) que reitera, recogiendo la jurisprudencia anterior, el concepto autónomo de traba-jador en el sentido del art. 45 TFUE: «cualquier persona que ejerza actividades reales y efectivas, con exclusión de aquellas actividades realizadas a tan pequeña escala que tengan un carácter meramente marginal y accesorio. La característica de la relación laboral radica, según la juris-prudencia del Tribunal de Justicia, en la circunstancia de que una persona realice, durante un cierto tiempo, en fa-vor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas pres-taciones a cambio de las cuales perciba una retribución» (Considerando 28).

(13) Ejemplo de ello fue el litigio que dio lugar a la Sent. TJUE en el asunto Trojani (Sent. TJUE de 7 de septiembre de 2004, asunto C-456/02): a los efectos de valorar la pres-tación no contributiva belga denominada minimex, debía examinarse la condición de trabajador el ciudadano fran-cés que se había trasladado a Bélgica para prestar servi-cios en el marco de un proyecto individual de reinserción socioprofesional en el Ejército de Salvación .

(14) Elocuente de este riesgo es la posición sostenida por el Reino Unido en relación con el concepto trabajador, quienes pretenden, por ejemplo, excluir de tal categoría a quienes estén desempeñando un trabajo precario que no alcance un salario mínimo salarial (S. Walker, What is Work?, 6 noviembre 2014, en http://beucitizen.eu/what-is-work ).

(15) Vid., en este sentido, los criterios en la materia estableci-dos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, M.C. Pa-lomeque, «El ámbito subjetivo de aplicación de la libertad de circulación de trabajadores (el concepto de trabajador en el Derecho comunitario europeo: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)», en J.J. Hervás Ortiz, Libertad de cir-culación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguri-dad Social comunitarios. Presente y futuro, Madrid, CGPJ, 2002, pp. 35 y ss.

(16) En el ámbito del Derecho derivado relativo a la protección social de los derechos de los trabajadores, la delimitación de este concepto es diverso en cada Reglamento o Direc-tiva, dejando en algunos casos importantes márgenes de

NOTAS



apreciación por parte de los Derechos nacionales. Así, por ejemplo, sobre la defi nición de trabajador a los efectos de los Reglamentos nº 1618/12 y nº 1408/71, vid. la Sent. TJCE de 12 de mayo de 1998 (Asunto C-85/96: Martínez Sala); sobre el ámbito de interpretación del concepto de trabajador de los Derechos nacionales a los efectos de la Directiva 80/987/CEE, vid. la Sent. de 5 de noviembre de 2014 (Asunto C-3111/13: O. Tümer).

(17) Desde esta perspectiva, el TJUE ha considerado que el art. 45 TFUE ampara a todo ciudadano UE «que haya hecho uso del derecho a la libre circulación de los trabajadores y que haya ejercido una actividad profesional en otro Es-tado miembro está comprendido, independientemente de su lugar de residencia y de su nacionalidad, dentro del ámbito de aplicación del artículo 45 TFUE» (Sent. TJUE 21 de febrero de 2006, asunto C-152/03: de Ritter-Coulais, apdo. 31), pudiendo mantenerse tal condición una vez ex-tinguida la relación laboral (Sent. de 12 de mayo de 1998, Asunto C-85/96: Martínez Sala, apdo. 32). A tales efec-tos, debe considerarse que la lista del art. 7.3 de la Direc-tiva 2004/38/CE, que establece las situaciones en las que se mantiene la condición de trabajador, aunque ya no esté en activo, no debe entenderse de forma exhaustiva. Así, por ejemplo, deben entenderse integradas en la misma a las mujeres que dejan de trabajar temporalmente por las limitaciones derivadas del embarazo y del parto «siem-pre que se reincorpore a su tabajo o vuelva a encontrar empleo dentro de un período de tiempo razonable tras el nacimiento de su hijo» (Sent. TJUE de 19 de junio de 2014, asunto C-507/12: Jessy Saint Prix).

(18) Dicho matiz es perceptible en la exigencia de que la in-capacidad sea «laboral» en el ámbito de la Directiva, mostrando, por tanto, el carácter contributivo de la pres-tación; esta limitación no aparece, sin embargo, en la li-teralidad del art. 7.3.a) del RD 240/2007, que se refi ere únicamente a «la incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente» (RD 240/2007, de 16 de febre-ro, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Euro-pea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espa-cio Económico Europeo, B.O.E. núm. 51, de 28-II-2007).

(19) Los recientes informes de la Comisión confi rman que la movilidad laboral y la búsqueda de empleo en otro Estado miembro es la principal razón de ejercicio de la libre cir-culación en la UE, siendo las prestaciones por desempleo de las más demandas en el ámbito del sistema de pro-tección social del Estado de acogida [vid. el Informe de la Comisión «EU Citizenship Report 2013 EU citizens: your rights, your future», Documento (COM)2013, 269 fi nal; también la Comunicación de la Comisión, «Libre circula-ción…» loc. cit.].

(20) El art. 45.3 TFUE, relativo a la libre circulación de traba-jadores, recoge dicha libertad en sentido amplio, alcan-zando el derecho: «a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fi n en el territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un em-pleo, de conformidad con las disposiciones legales, regla-mentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un

empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión». (La cursiva es nuestra).

(21) El derecho a residir en el Estado de acogida con el obje-to de buscar empleo, como integrante de la libre circu-lación de trabajadores, ha sido afi rmado y reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre otras: Sent. TJ de 26 de febrero de 1991, Asunto C-292/89: Antonissen, apdo. 13; Sent. TJ de 23 de marzo de 2004, asunto C-138/02: Collins, apdo. 36; Sent. en el asunto Martínez Sala, loc. cit., considerando 32. En este sentido, el Reglamento (CE) nº 492/2011, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión (D.O.U.E. núm. L 141, de 27-V-2011) recoge en la Sección 1ª del Capítulo I, el derecho de los ciudadanos de la UE al «acceso al empleo», lo que incluye la posibilidad de bus-car trabajo en el Estado de acogida.

(22) Así, el derecho de residencia para los demandantes de empleo puede tener un límite temporal que, a falta de disposición comunitaria, puede quedar establecido por los Derechos nacionales, aunque si una vez transcurrido dicho plazo, el interesado prueba que continúa buscando empleo y que tiene verdaderas oportunidades de ser con-tratado, no podrá ser obligado a abandonar el territorio del Estado miembro de acogida (cf. la Sent. del TJUE en el asunto Collins, y la jurisprudencia allí citada). Importante a estos efectos es verifi car los requisitos exigidos por los Derechos nacionales para ser demandante activo de em-pleo, vid. B. Anderson, I. Shutes y S. Walker, «Report on the rights and obligations of citizens and non-citizens in selected countries» (Principles of eligibility underpinning access to state territory, citizenship and welfare), http://beucitizen.eu/publications, p. 38.

(23) En este sentido, la Sent. en el asunto Antonissen. Vid que precisamente una de las reformas que pretende empren-der ahora el Gobierno de Cameron es legalizar ese perío-do de 6 meses como posible motivo de expulsión: http://eulawanalysis.blogspot.com.es/2014/11/the-nine-la-bours-of-cameron-analysis-of.html

(24) Debe considerarse que los recursos sufi cientes pueden ser propios o con ayuda de otros.

(25) El Derecho UE no distingue entre estancia y residencia, tal y como hace, por ejemplo, el Derecho interno español de extranjería, en relación con la permanencia los tres pri-meros meses o la situación de los estudiantes (situación de estancia) y el resto de situaciones de permanencia (situación de residencia). En el ámbito del Derecho euro-peo, todas estas situaciones se califi can como situaciones de «residencia» (hasta tres meses, más de tres meses…). Esto tiene sus consecuencias a la hora de delimitar a los benefi ciarios de las prestaciones sociales. Para el Dere-cho UE, el alcance de la cobertura social se fragmenta por períodos temporales, mientras que en nuestro Dere-cho interno dicha cobertura se modula en función de la situación administrativa del extranjero: véase al respeto la diferente delimitación en el ámbito personal para las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, presta-ciones sociales básicas o prestaciones sociales específi cas (art. 14 de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España).



(26) Importante en este caso es determinar la continuidad en el estatuto de trabajador: véase el supuesto de la forma-ción profesional recogido en el art. 7, o los casos esta-blecidos en la jurisprudencia que permiten mantener la condición de trabajador (y, por tanto, acceder al estudio) a quien entrara a trabajar y posteriormente cursara estu-dios en un ámbito vinculado a su relación laboral previa (vid., por ejemplo, la Sent. TJCE de 21 de junio de 1988, asunto C-39/86: Lair).

(27) Así, se ha afi rmado que el objetivo del art. 70.4 del Re-glamento nº 883/2004 no es determinar los requisitos de fondo para que exista el derecho a las prestaciones es-peciales en metálico no contributivas, correspondiendo a la legislación de cada Estado miembro determinar estos requisitos, entre los que pudiera encontrarse la exigencia de residencia legal en el Estado miembro de que se trate (Sent. Brey, apdos. 41 y 42). Esta limitación tiene además la consecuencia, como indica el TJUE en el asunto Dano, que no puede derivarse de la Carta Europea de Derechos Fundamentales una obligación para los Estados miembros para defi nir el alcance de la cobertura social de este tipo de prestaciones. Debe asimismo tenerse en cuenta que el citado Reglamento nº 883/2004 incluye en su ámbito de aplicación de las prestaciones de la Seguridad Social y las prestaciones de asistencia social (entre las que quedarían incluidas las prestaciones especiales en metálico no con-tributivas) pero no se aplica a la asistencia social (sobre esta delimitación vid., M.A. Martín Vida, «La dimensión social de la ciudadanía europea, con especial referencia a la jurisprudencia comunitaria en materia de libre circula-ción de los ciudadanos comunitarios y acceso a las presta-ciones de asistencia social», R.D.C.E., nº 8, 2007, pp. 95 y ss., esp. pp. 103 y ss.).

(28) Sobre esta exigencia de la residencia legal vid. M.A. Mar-tín Vida, loc. cit., también pp. 124-125. Así se desprende no sólo de la Sentencia TJUE en el asunto Dano, también con anterioridad en los asuntos Grzelczyk (C-184/99, ap-dos. 32-33), Trojani (apdo. 37) y Brey (apdo. 37), de la se desprende que nada se opone, en principio, a que la con-cesión de prestaciones sociales a ciudadanos de la Unión que no ejercen actividades económicas esté supeditada a la exigencia de que éstos cumplan los requisitos para dis-poner del derecho de residencia legal en el Estado miem-bro de acogida. Ello no legitima, sin embargo, a tener que contar con un permiso de residencia debidamente expedi-do, tal y como se dijo en el Asunto Martínez Sala.

(29) Recuérdese que dicho estatuto es incondicional desde la perspectiva de recursos económicos, tal y como se reco-ge en la Sent. TJUE de 21 de diciembre de 2011, asuntos C-424/10 y C-424/10: Ziolkowski, apdo. 41, también la Sent. en el asunto Dano, apdo. 72.

(30) Fijarse en este caso si debe distinguirse entre prestación de la seguridad social y la ayuda de asistencia social, en función del carácter contributivo o no de la protección so-cial conferida. En este sentido, la idea es que el trabajador migrante tienen derecho a la reintegración de lo cotizado por el régimen laboral, lo que se manifi esta, por ejemplo, en régimen de pensiones de invalidez o jubilación [art. 7.1 del Rto. 1612/1968, sustituido por el Reglamento (UE) nº 492/2011, relativo a la libre circulación de los trabajado-res en la Unión Europea]. La misma idea de vinculación

subyace en relación entre trabajo-estudios-prestaciones: si entra en un Estado a trabajar, lo deja y se pone a estu-diar, tendrá derecho a las ayudas al estudio siempre que los estudios estén vinculados a la relación laboral previa o para progresar en ese trabajo (Sent. en el asunto Lair).

(31) Así, en relación con la concesión de subsidios de espera a los jóvenes que buscan su primer empleo, el TJUE declaró, en el asunto Collins (loc. cit.) que resulta legítimo que el legislador nacional desee asegurarse de la existencia de un vínculo real entre el solicitante de subsidios que ten-gan carácter de ventajas sociales en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n° 1612/68 y el mercado geográfi co laboral correspondiente. A esta necesidad de cierta integración en el Estado miembro de acogida para disfrutar de prestaciones de asistencia social también se refi ere el Abogado General M. Wathelet, en sus Conclu-siones al asunto Dano, apdos. 17 a 129.

(32) La Sent. TJCE de 18 de junio de 1987 (asunto 316/85: Le-bon) declaró, por una parte, que la igualdad de trato en lo que se refi ere a las ventajas sociales y fi scales, establecida en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n° 1612/68 (actual Reglamento nº 492/2011), sólo es aplicable a los trabajadores; para quienes se desplazan para buscar un empleo sólo se benefi cian de dicha igualdad de trato para el acceso a éste. A partir de esta doble concepción de tra-bajador en sentido amplio y trabajador en sentido estricto se establece un diferente tratamiento entre la igualdad para el acceso al empleo (que tiene que estar asegura-da, incluidas las prestaciones de reinserción laboral) y las ventajas sociales y fi scales del trabajador a los efectos del art. 7.2 del Reglamento (que partiría de un concepto es-tricto de trabajador).

(33) No cabe entender incluidas, dentro del concepto de asistencia social recogido en el art. 24.2 de la Directiva, las prestaciones destinadas a la inserción laboral (Sent. TJUE de 4 de junio de 2009, asuntos C-22/08 y C-23/08: Vatsouras and Koupatantze, apdo. 45); también en el asunto Collins (loc. cit.).

(34) En este contexto podría situarse el salario social básico previsto en numerosas normas autonómicas españolas, incluible en el marco de las prestaciones sociales básicas previstas en el art. 14.3 de la LOE (por ejemplo, Ley del Principado de Asturias 5/2005, de 28 de octubre, de sala-rio social básico, B.O.E. núm. 255, de 4-XI-2005).

(35) Son especialmente elocuentes en este sentido las pa-labras del Abogado General N. Wahl en el asunto Brey: «se desprende que dicha disposición (en referencia al art. 7.1.b) de la Directiva) pretende evitar que los ciudadanos económicamente inactivos de la Unión utilicen el sistema asistencial del Estado miembro de acogida para fi nanciar su medio de vida» (Conclusiones de 29 de mayo de 2013, apdo. 38). Es decir, acabar con el denominado «turismo social».

(36) Vid. en esta clave S. Peers, «In light of the Dano judg-ment, when can unemployed EU citizens be expelled?», http://eulawanalysis.blogspot.com.es/2014/11/in-light-of-dano-judgment-when-can.html.

(37) Véase en ese sentido la transposición al Derecho español en el art. 9.bis, apdo. 3 y el art. 15 del RD 240/2007.



(38) En la misma clave puede verse la transposición al Derecho español: se crea con el art. 9.bis, apdo. 3, un derecho de residencia a partir de la no expulsión, que no está previsto en el art. 7 RD 240/2007 (el demandante de empleo).

(39) El art. 15.1 de la Directiva 2004/38/CE establece «(l)os procedimientos previstos en los artículos 30 y 31 se aplicarán, por analogía, a toda decisión que restrinja la libertad de circulación del ciudadano de la Unión o los miembros de su familia por motivos que no sean de orden público, seguridad pública o salud pública» (la cursiva es nuestra), de lo que claramente se infi ere la utilización de otras causas para restringir la libertad de circulación de los ciudadanos de la UE. No cierra esta posibilidad el plan-teamiento del TJUE en la Sent. Comisión c. los Países Ba-jos al establecer que las garantías de expulsión por orden público, seguridad pública o salud pública deben ser apli-cadas «al margen de la situación legal o no de residencia del ciudadano UE» (Sent. TJ de 7 de junio de 2007, asunto C-50/06). En este caso, se trataba de un ciudadano, resi-dente «ilegal» en los Países Bajos que carecía de recur-sos económicos para estar en el país, que era objeto de expulsión por condena penal, respecto de la cual debían aplicarse las garantías derivadas de la Directiva 64/221/CEE, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de resi-dencia, justifi cadas por razones de orden público, segu-ridad y salud pública (ahora incorporadas a la Directiva 2004/38/CE).

(40) En el mismo sentido, vid. el art. 9.bis del RD 240/2007.

(41) Sent. Antonissen; también en el asunto Trojani (apdo. 45) se reconoció la posibilidad de expulsión si un ciudadano UE perdía la residencia por carencia de recursos.

(42) Vid. el art. 14.3 en relación con el Considerando 16 de la Directiva.

(43) Sent. TJCE de 20 de septiembre de 2001, asunto C-184/99: Grzelczyk., apdos. 44 y 45.

(44) Sent. asunto Brey, apdos. 67 y ss.

(45) La Ley de establecimiento y residencia austríaca, de-clarada contraria al Derecho europeo, disponía que los ciudadanos del Espacio Económico Europeo tendrán de-recho de residencia por un período superior a tres meses siempre que dispongan, para sí y para los miembros de su familia, de sufi cientes recursos así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos de modo que no necesiten solicitar prestaciones de asistencia social ni un suplemento compensatorio durante su período de resi-dencia.

(46) El art. 8.4 de la Directiva 2004/38/CE prohíbe establecer un importe fi jo sin tener en cuenta la situación personal del interesado. Los Estados miembros pueden indicar una

determinada cantidad como importe de referencia, pero no pueden imponer un importe de ingresos mínimos por debajo del cual se presumirá que un interesado no dispo-ne de recursos sufi cientes, y ello con independencia de un examen concreto de la situación de cada interesado (Sent. TJUE en el asunto Brey, apdo. 68). En esta clave debe interpretarse la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (B.O.E. núm. 164, de 10-VII-2012) que aunque establece que se entenderán acreditados como recursos sufi cientes la tenencia de recursos «que sean superior al importe que cada año fi je la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no con-tributiva», el examen deberá realizarse de manera indi-vidualizada y teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado [art. 3.c) de la Orden].

(47) Vid. el art. 28.1 de la Directiva en relación con el Consi-derando 16. Vid. una aplicación de estos criterios en el asunto Brey: «En particular, en un asunto como el del litigio principal, es necesario que las autoridades compe-tentes del Estado miembro de acogida, cuando examinen la solicitud de un ciudadano de la Unión que no ejerza una actividad económica y que se encuentre en una situación como la del Sr. Brey, puedan tener en cuenta, en particu-lar, la importancia y la regularidad de los ingresos de los que dispone éste, el hecho de que éstos hayan llevado a las citadas autoridades a expedirle un certifi cado de re-gistro, así como el período durante el que la prestación solicitada puede abonársele. Por otro lado, para apreciar con mayor precisión la dimensión de la carga que repre-sentaría tal abono para el sistema nacional de asistencia social, puede ser pertinente determinar, como alegó la Comisión en la vista, la proporción de benefi ciarios de di-cha prestación que tienen la condición de ciudadanos de la Unión titulares de una pensión de vejez en otro Estado miembro» (apdo. 78).

(48) Como mucho la necesidad de acudir a las prestaciones sociales del Estado de acogida podría ser un indicio de-mostrativo de que éste no dispone de recursos sufi cientes (vid. Sent. TJUE en los asuntos Trojani, apdos. 35 y 36, y Brey, apdo. 63).

(49) En este sentido la jurisprudencia del TJUE viene estable-ciendo que la Directiva 2004/38/CE admite una cier-ta solidaridad económica de los nacionales del Estado miembro de acogida con los otros Estados miembros, en particular, si las difi cultades que atraviesa el benefi ciario del derecho de residencia tienen carácter temporal (Sent. en el asunto Brey, apdo. 78 y referencias allí contenidas).

(50) Vid. sobre esta línea jurisprudencial M.A. Martín Vida, loc. cit., pp. 126 y ss.


Algunos países de la Unión Europea se han comprometido para la implantación de un impuesto sobre transacciones fi nancieras a partir del año 2016. Para ello se acudirá al mecanismo de la cooperación reforzada previsto en los Tratados. Desde la Comisión se han formulado diferentes propuestas que culminarán en un proyecto defi nitivo, mucho menos ambi-cioso que el inicial. En el presente trabajo estudiaremos las propuestas comunitarias, las cuestiones más problemáticas y el futuro de la regulación europea, sobre la base de los últimos acuerdos políticos.

PALABRAS CLAVE: impuesto sobre transacciones fi nancieras - cooperación reforzada.

Some countries of the European Union are willing to the implementation of a fi nancial transaction tax since 2016. In order to achieve this goal, it´s necessary to use the enhanced cooperation mechanism regulated in the EU Treaties. The Commission have been formulated several proposals which will culminate in a fi nal one. It will be expected that the fi nal proposal can be less ambitious. In this paper we analyzes these European proposals, the most problematic issues and the future of European regulation, on the basis of recent political agreements.

KEY WORDS: fi nancial transaction tax - enhanced cooperation.

SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. EL PRESENTE Y FUTURO DEL IMPUESTO EN LA

UNIÓN EUROPEA III. EL IMPUESTO Y LA COOPERACIÓN REFORZADA IV. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL V. CONSIDERACIONES FINALES VI. BIBLIOGRAFÍA

La cooperación reforzada en el Impuesto sobre transacciones fi nancieras

LUIS MIGUEL MULEIRO PARADAProfesor Contratado Doctor de Derecho Financiero y Tributario

Universidad de Vigo

I. INTRODUCCIÓN

El tema del gravamen de ciertas transacciones fi nan-cieras es una cuestión sobre la que han corrido verdade-ros ríos de tinta desde hace décadas, especialmente en el

ámbito económico aunque también en el jurídico. Algunos economistas han defendido, desde hace bastante tiempo, la implantación de un tributo que grava ciertas operaciones fi nancieras a nivel mundial, mientras que otros han segui-do posiciones más prudentes. De igual manera, en nuestra doctrina científi ca hay voces más proclives a su defensa y otras que han mostrado múltiples inconvenientes.

En los países de la Unión Europea han existido diferen-tes experiencias relativas a un impuesto sobre transaccio-nes fi nancieras. Se puede citar el siempre aludido ejemplo sueco de los años 80. También han existido diferentes ex-periencias en otros países como: Países Bajos (suprimido en 1990), Alemania (suprimido en 1991), Portugal (supri-mido en 1996), Italia (el anteriormente vigente, suprimido en 1998), Dinamarca (suprimido en 1999). Ciertos países

Doctrina



tienen actualmente su propia versión de impuesto sobre transacciones fi nancieras, como pueden ser Finlandia, Gre-cia, Irlanda, Austria, Bélgica o Reino Unido. Aunque más allá de nuestras fronteras comunitarias encontramos tam-bién múltiples manifestaciones del tributo a lo largo de la historia y con vigencia actual en diferentes países del mun-do. Podrían destacarse los impuestos que con diferentes denominaciones están, o han estado vigentes, en la mayor parte de los países de América Latina, donde el tributo ha servido para un aumento de la recaudación tributaria pero no para combatir adecuadamente la economía del sector informal (1).

En los últimos tiempos, en la UE podemos destacar los impuestos estatales creados en Francia e Italia. Francia amparó en el año 2012 este tributo. De la misma manera, Italia ha sido el último país comunitario que aprobó, para 2013, a nivel interno su propio «Imposta sulle transazioni fi nanziarie» (2). Ambos países, deberán adaptarse en el futuro a la normativa comunitaria a partir de su apoyo a la propuesta europea, al menos parcialmente. En Portugal se autorizó al Gobierno desde 2013 a la implantación de un impuesto sobre las transacciones fi nancieras aunque no llegó a desarrollarse. Otros países, como España, han teni-do propuestas que no cristalizaron optando por esperar a la normativa comunitaria.

La creación de un impuesto sobre las transacciones fi -nancieras es una de las tareas a la que algunos legisladores tributarios en la UE, como el español, tendrán que enfren-tarse para el año 2016 (3). Ello a partir de la aprobación que se dio desde la Unión para que el proyecto se desarrolle bajo el procedimiento de la cooperación reforzada y tras haberse decidido un aplazamiento en su implantación (4). Hay que recordar que dicho procedimiento de las cooperaciones re-forzadas se encuentra previsto y regulado en los arts. 326 a 334 del TFUE. En general, como ha expresado el profesor FERREIRO, la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho interno de cada Estado asegura el orden jurídico común y va sustituyendo, en cierta manera y medida, en el ámbito del Derecho tributario, a la diversidad de los orde-namientos nacionales en muchos sectores, en una línea que el Tratado de la Unión Europea no hace más que reforzar. A nivel mundial la consideración de la medida no ha tenido demasiada acogida por parte de los líderes del G-20 (5).

II. EL PRESENTE Y FUTURO DEL IMPUESTO EN LA UNIÓN EUROPEA

1. Los avances en la implantación del tributo

Desde hace algún tiempo se ha estimado oportuno caminar hacia la implantación de un impuesto sobre las transacciones fi nancieras en el seno de la UE para garanti-zar el correcto funcionamiento del mercado interior de las operaciones en instrumentos fi nancieros y evitar el falsea-miento de la competencia (6). Con esta fundamentación

jurídica, el 28 de septiembre de 2011, la Comisión adoptó una propuesta de Directiva del Consejo relativa a un siste-ma común del impuesto sobre las transacciones fi nancie-ras y por la que se modifi caba la Directiva 2008/7/CE. Esta propuesta recibió los dictámenes favorables del Parlamen-to europeo, el Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones durante el año 2012. Once Estados miembros (Bélgica, Alemania, Estonia, Grecia, España, Francia, Italia, Austria, Portugal, Eslovenia y Eslovaquia) remitieron a la Comisión solicitudes ofi ciales expresando su deseo de es-tablecer entre sí una cooperación reforzada en el ámbito de la implantación de un sistema común del impuesto e in-vitaban a la Comisión a presentar al Consejo una propuesta en este sentido. En dichas solicitudes se especifi caba que el ámbito de aplicación y los objetivos debían basarse en la propuesta de Directiva del Consejo relativa a un sistema común del impuesto sobre las transacciones fi nancieras, pres entada por la Comisión en septiembre de 2011.

En los últimos tiempos, en la UE podemos destacar los impuestos estatales creados en Francia e Italia,que deberán adpatarse en el futuro a la normativa comunitaria

Ante las difi cultades políticas que se planteaban para alcanzar la unanimidad, se consideró pertinente habilitar a través del procedimiento de cooperación reforzada un impuesto sobre las transacciones fi nancieras para los paí-ses que se mostraron favorables a este recurso (7). Así, se publicó la Propuesta de Decisión del Consejo, de 25 de oc-tubre de 2012, por la que se autoriza una cooperación re-forzada en el ámbito del impuesto sobre las transacciones fi nancieras. La posterior Decisión constituye la respuesta favorable de la Comisión a las mencionadas solicitudes estatales de cooperación reforzada (8). La Comisión con-sideró «apropiado y oportuno autorizar la cooperación reforzada», estimando que la reciente crisis económica y fi nanciera mundial ha tenido graves repercusiones sobre las economías y fi nanzas públicas de la UE. Se indicó que el sector fi nanciero ha desempeñado un papel fundamen-tal en el desencadenamiento de la crisis, pero han sido los poderes públicos y los ciudadanos europeos en su conjunto quienes han tenido que soportar los costes de la misma. Constatando, además, que en los dos últimos decenios, el sector fi nanciero ha registrado un elevado nivel de rentabi-lidad que podría deberse en parte a la red de seguridad (im-plícita o explícita) aportada por los Gobiernos, combinada con la regulación bancaria y la exención del IVA.

De esta manera se dio luz verde a la posibilidad de que llegue a buen puerto la Propuesta de Directiva relativa a un sistema común del impuesto sobre las transacciones fi nancieras. A este respecto hay que recordar que las fi na-



lidades fundamentales de la propuesta comunitaria eran: 1) armonizar la legislación relativa a la fi scalidad indirecta sobre las transacciones fi nancieras, lo cual es necesario para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior de las transacciones en instrumentos fi nancieros y evitar un falseamiento de la competencia entre estos úl-timos, los operadores y los mercados en la Unión Europea en su conjunto; 2) garantizar que las entidades fi nancieras contribuyan equitativa y sustancialmente a la fi nanciación de los costes generados por la reciente crisis y crear unas condiciones de igualdad con los demás sectores desde una perspectiva fi scal, y; 3) establecer medidas adecuadas para desincentivar las transacciones que no refuercen la efi ciencia de los mercados fi nancieros, complementando así las medidas reglamentarias encaminadas a evitar futu-ras crisis. El 14 de febrero de 2013 la Comisión Europea pu-blicó su Propuesta de Directiva relativa al Impuesto sobre las Transacciones Financieras que, como veremos, es muy similar a la inicial aunque tiene en cuenta su más limitado campo de aplicación.

2. La propuesta de Directiva inicial

Haciendo alusión a los aspectos jurídicos más rele-vantes de la Propuesta inicial (9), hay que recordar que el impuesto contempla todas las transacciones fi nancieras; la compraventa de un instrumento fi nanciero, las acciones de sociedades, las obligaciones, los instrumentos del mercado monetario, las participaciones en organismos de inversión colectiva, los productos estructurados y derivados, y la celebración o modifi cación de los contratos de derivados, siempre que, por lo menos, una de las partes de la transac-ción se establezca en un Estado miembro y que una en-tidad fi nanciera establecida en un Estado Miembro forme parte de la misma, por cuenta propia o por cuenta de terce-ros, o actúe en nombre de una de las partes contratantes. Se refi ere tanto a transacciones en mercados organizados como no organizados (over the counter, OTC). La cancela-ción o rectifi cación de una transacción fi nanciera no tendrá incidencia alguna sobre su devengo, salvo en caso de error. El devengo del impuesto tiene lugar en el momento en que se produzca la transacción.

Son contribuyentes las entidades fi nancieras que cum-plan alguna de las siguientes condiciones: a) o bien, formen parte de la transacción, ya sea por cuenta propia o por cuenta de terceros; b) o bien, actúen en nombre de una parte en la transacción; c) o bien, la transacción se realice por su cuenta. Cada entidad fi nanciera que forme parte de una transacción o que esté implicada en la misma deberá pagar el impuesto. Una sola transacción fi nanciera puede dar lugar al pago del impuesto de los dos lados de dicha transacción, según el tipo aplicable en el Estado miembro de establecimiento de la entidad fi nanciera en cuestión. Si bien, cuando una entidad fi nanciera actúe en nombre o por cuenta de otra, solo la última deberá pagar el tributo. Además, cada parte de una transacción será solidariamen-te responsable del pago del impuesto adeudado por la en-tidad fi nanciera como consecuencia de dicha transacción.

Se establecieron una serie de exenciones subjetivas y objetivas. Desde el punto de vista subjetivo, se excluyeron: el Fondo Europeo de Estabilidad Financiera, toda entidad fi nanciera internacional instituida por dos o más Estados miembros con objeto de movilizar fondos y prestar asis-tencia fi nanciera en benefi cio de aquellos de sus miembros que estén sufriendo graves problemas de fi nanciación o corran el riesgo de padecerlos y las contrapartidas centra-les -entidades jurídicas que se interponen entre las con-trapartidas a una transacción fi nanciera y los depositarios centrales nacionales o internacionales de valores-. Desde el punto de vista objetivo, quedan excluidas las siguientes transacciones: las efectuadas en el mercado primario en principio en lo referente a la emisión de acciones de so-ciedades u obligaciones, en ciertas condiciones, las tran-sacciones efectuadas con la Unión Europea, la Comunidad Europea de la Energía Atómica, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones, así como los organismos creados por la Unión Europea o la Comunidad Europea de la Energía Atómica y otras organizaciones u organismos in-ternacionales y las transacciones efectuadas con los ban-cos centrales de los Estados miembros.

En lo atinente a la cuantifi cación tributaria, la propues-ta comunitaria inicial diferenció según se trate de transac-

En la Unión Europea la implantación de un impuesto sobre transacciones fi nancieras se encuentra con diversas barreras, pese a que la Comisión y el TJUE han reconocido la posibilidad de establecimiento del tributo a través de cooperación reforzada. Son múltiples los interrogantes jurídicos y económicos que presenta el gravamen. Además, las diferentes posiciones políticas en la cooperación reforzada podrían limitar una futura propuesta comunitaria a un mero acuerdo de mínimos, a examinar dete-nidamente en su posible contenido y aplicación. Una cierta armonización del impuesto no puede derivar en difi cultades que la conviertan en la peor alternativa posible.

OPINIÓN



ciones en general o transacciones relativas a contratos con derivados. En cuanto a las transacciones distintas a las re-lativas a los contratos de derivados, la base imponible se corresponde con el conjunto de los elementos que consti-tuyen la contraprestación pagada o adeudada por la con-traparte o un tercero en intercambio de la transferencia. Por lo que se refi ere a las transacciones relativas a los contratos de derivados, el importe imponible del ITF será equivalente al importe teórico del contrato en el momento de la tran-sacción fi nanciera. Se corresponde con el importe nominal subyacente utilizado para calcular los pagos efectuados en relación con un determinado contrato de derivados. Si procede, el tipo de cambio aplicable será el último tipo del vendedor registrado en el momento en el que el tributo sea exigible en el mercado de divisas más representativo del Estado miembro en cuestión o un tipo de cambio determi-nado por referencia a ese mercado. Los tipos de gravamen que los Estados miembros deben aplicar no podrán ser infe-riores a (tipos mínimos): 1) un 0,1 % para todas las transac-ciones fi nancieras distintas a las relativas a los contratos de derivados 2) un 0,01% para todas las transacciones fi nan-cieras relativas a los contratos de deriv ados (10).

La Propuesta inicial contempla todas las transacciones fi nancieras, tanto transacciones en mercados organizados como no organizados

En la aplicación del tributo, por lo que se refi ere a la re-caudación tributaria, la propuesta comunitaria delimitó los plazos para pagar a las autoridades fi scales de los Estados miembros amparando los siguientes: 1) en el momento de devengo del impuesto, en caso de que la transacción se lle-ve a cabo por medios electrónicos; 2) en el plazo de tres días laborables a contar desde el momento de devengo del impuesto, en todos los demás casos. Los Estados miem-bros deberán establecer otras obligaciones destinadas a garantizar y verifi car el pago.

Es importante subrayar que se indicaba que los Estados no podrán introducir o mantener otros impuestos sobre las transacciones fi nancieras distintos al impuesto sobre tran-sacciones fi nancieras europeas. Esto llevará en el futuro a que, de aprobarse el impuesto europeo recordemos dentro del sistema de recursos propios de la UE, entre otros el im-puesto francés quedará sin aplicación. Quizás España de-bería tener en cuenta, al menos para la regulación concreta del tributo, que dentro de nuestro ordenamiento bancario existe el Fondo de Garantía de Depósitos, al que los distin-tos bancos y cajas de ahorro realizan aportaciones periódi-cas, no dotándose de fondos públicos. Un Fondo sufragado por el sector fi nanciero de forma proporcional y disponible para el conjunto de las entidades, destinado a hacer frente a eventuales situaciones de crisis (11). Si bien es cierto que

la propuesta hablaba exclusivamente de la imposibilidad de mantener impuestos específi cos sobre las transaccio-nes fi nancieras.

3. La segunda propuesta de Directiva

La Propuesta de Directiva del Consejo de 14 de febrero de 2013, por la que se establece una cooperación reforzada en el ámbito del impuesto sobre las transacciones fi nancie-ras (12), coincide sustancialmente en cuanto al ámbito y objetivos de la propuesta original que formuló en septiem-bre de 2011. Se mantiene el enfoque consistente en gravar todas las transacciones que tengan un vínculo con la zona donde se aplicará el impuesto (13), así como los tipos de gravamen para las acciones y obligaciones y para los pro-ductos derivados (14). Asimismo se mantiene la regulación relativa a la cuantifi cación del tributo, donde se ha critica-do la determinación de la base imponible (15). No obstan-te, la nueva propuesta presenta algunos cambios respecto de la original, con los que se pretende tener en cuenta el hecho de que el impuesto se aplicará a una escala geográ-fi ca inferior a la prevista inicialmente. Dichos cambios van dirigidos principalmente a garantizar la claridad jurídica y a reforzar las disposiciones contra la elusión y los abusos en el ámbito tributario.

La nueva propuesta de Directiva recibió el aval del Par-lamento europeo. En la Resolución legislativa del Parla-mento Europeo, de 23 de mayo de 2012, sobre la propues-ta de Directiva del Consejo relativa a un sistema común del impuesto sobre las transacciones fi nancieras y por la que se modifi ca la Directiva 2008/7/CE se aprobó la pro-puesta de la Comisión en su versión modifi cada con en-miendas (16). De todas maneras, el texto aprobado man-tiene la base amplia de gravamen trazada originalmente por la Comisión (acciones, obligaciones, deuda pública, divisas, fondos de pensiones y derivados). Por lo que res-pecta a los tipos a aplicar, serán del 0,1% para acciones y obligaciones y del 0,01% para comercio de derivados. Sin embargo, se aplicarán tipos más bajos hasta enero de 2017 para deuda pública (0,05%) y fondos de pensiones (0,05% para acciones y obligaciones y 0,005% para deri-vados). Se insiste en que estos son los tipos mínimos y que los países miembros pueden aplicar tipos más altos para operaciones de riesgo, como las de «over the counter». La aprobación del Parlamento europeo supuso un paso importante hacia la futura implantación del impuesto que estaba prevista para inicios del 2014.

Al igual que en la propuesta original, el tributo no se aplicará a las actividades fi nancieras diarias de los ciuda-danos y las empresas (por ejemplo, préstamos, pagos, seguros, depósitos, etc.), a fi n de proteger la economía real. Tampoco se aplicará a las tradicionales actividades bancarias de inversión en el contexto de la captación de capitales ni a las transacciones fi nancieras efectuadas



en el marco de operaciones de reestructuración. La pro-puesta también excluye las actividades de refi nanciación, la política monetaria y la gestión de la deuda pública. En consecuencia, quedarán exentas del impuesto las transac-ciones con los bancos centrales y el BCE, con la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Euro-peo de Estabilidad y con la Unión Europea.

La nueva propuesta presenta algunos cambios respecto de la original, dirigidos a garantizar la claridad jurídica y reforzar las disposiciones contra los abusos en el ámbito tributario

En el mes de septiembre de 2013 se pidió a la Comisión que revise su proposición. El clima político ha cambiado y no parece que haya exactamente la misma actitud contra los bancos. Además, tras las reducciones en las transaccio-nes ligadas a algunos de los tributos introducidos a nivel nacional, la proposición de cubrir todo tipo de transaccio-nes fi nancieras (tanto el mercado de acciones y obligacio-nes como el mercado de derivados) quizás sea demasia-do ambiciosa. En esta prudente línea puede consultarse el contenido del Dictamen del Comité Económico y So-cial Europeo sobre la Propuesta de Directiva del Consejo por la que se establece una cooperación reforzada en el ámbito del impuesto sobre las transacciones fi nancieras (17). El CESE subraya que sigue faltando documentación analítica de carácter ilustrativo sobre la situación actual de la imposición de los mercados fi nancieros, sobre los in-gresos recaudados en los diferentes países y, sobre todo, en los de la UE. Sería oportuna una evaluación más am-plia de los posibles efectos para los ahorradores y futuros pensionistas, teniendo en cuenta las diferentes hipótesis de traslación del impuesto. No falta quien sostenga que en el fondo el problema es que las ventajas políticas de la iniciativa a nivel interno ya no son tan aparentes. Una vez más se puede contemplar cómo la Comisión Europea tra-ta de avanzar en la integración económica y política de la UE viéndose frenada en cierta medida por los actores na-cionales, que a veces incluso acaban obligándola a retrac-tarse de iniciativas que ellos mismos le habían planteado.

Por lo demás, hay que recordar que la nueva propuesta en el marco de la aplicación del tributo, como garantía adi-cional frente a la elusión del impuesto, incorporó el «prin-cipio del lugar de emisión» (18). Según dicho principio, los instrumentos fi nancieros emitidos en los once Estados miembros serán gravados cuando sean objeto de negocia-ción, incluso si los negociadores implicados no están esta-blecidos en la zona de aplicación del tributo. Por otra parte, se establecen disposiciones explícitas contra las prácticas abusivas, de manera que se incluyeron cláusulas para hacer

más difícil la evasión del impuesto, como vincular su pago a la adquisición de derechos legales de propiedad sobre un producto fi nanciero.

III. EL IMPUESTO Y LA COOPERACIÓN REFOR-ZADA

El TFUE exige la unanimidad de los miembros de la Unión Europea en la tarea de una necesaria armonización de los impuestos indirectos, que garantice el correcto fun-cionamiento del mercado interior y evite distorsiones de la competencia (art. 117) (19). No obstante, también regula las cooperaciones reforzadas (previstas en el art. 20 TUE y concretadas en los artículos 326-334 TFUE) (20). El último recurso adoptado por el Consejo cuando los objetivos de la cooperación no se alcanzan en un plazo razonable, en el que deben participar al menos nueve Estados con cier-tos requisitos: sólo pueden referirse a competencias no exclusivas de la Unión; deben tender a favorecer la realiza-ción de los objetivos de la Unión y a preservar sus intere-ses, respetando sus principios y el marco institucional; no pueden perjudicar al mercado interior; no pueden perjudi-car la cohesión económica, social y territorial; no pueden constituir un obstáculo para los intercambios entre los Estados Miembros y; por último, tampoco puede producir distorsiones de la competencia entre ellos. La cooperación reforzada, no obstante, permite la participación de otros Estados no unidos siempre que los mismos respeten las condiciones de participación establecidas y vinculantes para cada uno de ellos, debiéndose fomentar la participa-ción del mayor número de Estados.

Como apuntamos en el apartado anterior, la Decisión 2013/52/UE del Consejo, de 22 de enero de 2013, autori-zó una cooperación reforzada en el ámbito del impuesto sobre las transacciones fi nancieras, tras haber sido presen-tadas las correspondientes solicitudes por los once miem-bros interesados. A partir de esta Decisión se aprobaría la actual propuesta de Directiva comentada. Esta Decisión ha marcado un hito muy importante en materia de fi sca-lidad en la Unión Europea, al ser la primera cooperación reforzada autorizada en el ámbito tributario. Si bien no ha sido la primera vez que el Consejo autoriza el recurso a la cooperación reforzada. En este sentido, hay que recordar que la TSJUE de 16 de abril de 2013 ya se pronunció sobre la validez de una Decisión del Consejo que autorizaba una cooperación reforzada en materia de protección mediante una patente unitaria (21).

El 18 de abril de 2013 Reino Unido presentó un recurso pidiendo la anulación de la Decisión 2013/52/UE. Se reco-noció que podría considerarse prematuro y que, más que cuestionar la decisión de autorización, debería impugnar posteriormente la medida de ejecución adoptada defi ni-tivamente por los Estados participantes. No obstante, el referido Estado decidió interponer, con carácter cautelar,



un recurso de anulación contra la decisión de autorización para preservar su derecho de impugnar semejante medida de ejecución. Este recurso se fundamentó en dos motivos sobre cuya base debería concluirse que la decisión del Con-sejo es contraria a las normas básicas establecidas en el TFUE amparando el mecanismo de las cooperaciones re-forzadas en el seno de la Unión.

Por una parte, las autoridades británicas consideraron que la decisión permite la adopción de un tributo que pro-duce efectos extraterritoriales (22). Tales efectos no esta-rían justificados, a su juicio, por ninguna regla para deter-minar la competencia en materia tributaria admitida por el Derecho internacional. Gran Bretaña sostiene los efectos extraterritoriales del tributo debido al «principio de la con-traparte» consagrado en el artículo 3, apartado 1, letra e), de la propuesta de 2011 y al «principio del lugar de emisión» ínsito en el artículo 4, apartados 1, letra g), y 2, letra c), de la propuesta de 2013. Ello implicaría la violación del artículo 327 TFUE y del Derecho internacional consuetudinario. En cuanto a este último, Reino Unido argumentó que el De-recho internacional consuetudinario sólo admite que una normativa produzca efectos extraterritoriales cuando entre los hechos o los sujetos de que se trate y el Estado que ejer-ce su competencia en relación con ellos exista una conexión lo suficientemente estrecha como para justificar que se in-vada la competencia soberana de otro Estado.

Por otra parte, se sostuvo que, en combinación con las Directivas sobre asistencia mutua y cooperación ad-ministrativa en el ámbito de la fiscalidad, el impuesto im-pondrá gastos a los Estados miembros no participantes. Ello dado que estas Directivas no autorizan a los Estados miembros no participantes a reclamar el reintegro de los gastos de asistencia mutua y de cooperación administra-tiva relacionados con la aplicación de dichas Directivas al futuro tributo (23). Por todo ello, se infringiría lo dispues-to en el artículo 332 TFUE que preceptúa que: «Los gastos

resultantes de la aplicación de una cooperación reforzada que no sean los gastos administrativos ocasionados a las instituciones serán sufragados por los Estados miembros participantes, a menos que el Consejo, por unanimidad de todos sus miembros y previa consulta al Parlamento Euro-peo, decida otra cosa». En opinión del Reino Unido, el con-cepto de «gastos resultantes de la aplicación de una co-operación reforzada», en el sentido del artículo 332 TFUE, comprende los gastos relacionados con las solicitudes de asistencia o de cooperación basadas en las normativas nacionales que se hayan adoptado para hacer efectiva la cooperación reforzada en materia de ITF (24).

El TJUE en su sentencia de 30 de abril de 2014 desestimó el recurso del Reino Unido, sin entrar a valorar la legalidad del tributo puesto que todavía no se ha creado. Esta ha sido la principal controversia jurídica que ha superado el tributo hasta la actualidad. Aunque por el camino se ha ido encon-trando con algún escollo importante. Así en septiembre de 2013 se conoció un documento emitido por los servicios legales del Consejo Europeo, publicado por Financial Times, a tenor del que el tributo sería ilegal por tres motivos: 1) gravar sin base jurídica a entidades que no residen en los Es-tados que van a aplicar el tributo (tanto dentro como fuera de la UE), 2) violar las competencias fiscales de los Estados miembros que no participan y 3) ser discriminatorio para es-tos últimos (25). Se rebatió el «principio de residencia», por el que la Comisión pretendía gravar todas las transacciones que involucraran a un comprador o vendedor residente en la UE, con independencia del lugar donde se cerrase la ope-ración. Al no resultar el «principio de residencia» aplicable propiamente, la Comisión perdería su principal herramienta para evitar que el ITF desvíe volumen de operaciones desde las bolsas de los once estados participantes a otros merca-dos financieros. La propia Comisión, lejos de admitir la ile-galidad, reconoció que hacen falta acuerdos bilaterales con terceros países para la adecuada recaudación tributaria.

La STJUE de 30 de abril de 2014 va dando respuesta in-dividualizada a cada una de las controversias que se plan-tearon en el litigio. En primer lugar, la República Federal de Alemania había alegado que el recurso era inadmisible, o incluso manifiestamente inadmisible, por no atenerse a lo requerido por el artículo 120, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, dado que los moti-vos invocados por el Reino Unido en apoyo de su recurso no guardaban ninguna relación con el objeto de la Decisión impugnada. Con carácter subsidiario, la República Federal de Alemania alegó que debía desestimarse el recurso por in-fundado. Frente a estas alegaciones, el TJUE desestimó esta excepción por inadmisibilidad, por cuanto el contenido del escrito de interposición del recurso cumplió con las exigen-cias de claridad y de precisión, permitiendo al Consejo y a los Estados miembros que intervinieron en su apoyo prepa-rar sus alegaciones en relación con los motivos invocados



por el Reino Unido y hacer posible el control judicial sobre la Decisión impugnada por parte del propio Alto Tribunal.

Por lo que se refi ere a los efectos extraterritoriales del Tributo el TJUE indica que la Decisión impugnada tiene por objeto autorizar a once Estados miembros a instaurar entre sí una cooperación reforzada para establecer un sistema co-mún de ITF con observancia de las disposiciones pertinen-tes de los Tratados. En cambio, los principios de tributación cuestionados por el Reino Unido no son elementos consti-tutivos de dicha Decisión. El «principio de la contraparte» corresponde a un elemento de la propuesta de 2011 y el «principio del lugar de emisión» fue inscrito por primera vez en la propuesta de 2013. En cuanto a los posibles gastos ocasionados a países no participantes en el acuerdo, el TJUE incide en que la Decisión impugnada no contiene ninguna disposición sobre la cuestión de los gastos relacionados con la aplicación de la cooperación reforzada que autoriza. Con independencia de si el concepto de «gastos resultantes de la aplicación de una cooperación reforzada» (en el sentido del artículo 332 TFUE) cubre o no los gastos de asistencia mutua y de cooperación administrativa, no cabe examinar la cuestión de la eventual incidencia del futuro ITF en los gastos administrativos de los Estados miembros no parti-cipantes mientras no se hayan establecido defi nitivamente los principios de tributación relativos a ese impuesto en el contexto de la aplicación de la cooperación reforzada que autoriza la Decisión impugnada.

En defi nitiva, las alegaciones del Reino Unido se refi -rieron a elementos de un futuro impuesto y no a la auto-rización de establecer una cooperación reforzada. Por este motivo, el TJUE consideró que las dos alegaciones del re-curso británico debían desestimarse. Aunque no fue objeto de litigio, hay que destacar que el TJUE tiene muy limitado el control que puede ejercer sobre la decisión del Conse-jo para acudir a una cooperación reforzada. La separación entre poder legislativo y poder judicial en la UE, entre Con-sejo y Tribunal de Justicia, exige un control judicial limitado sobre el Consejo con relación a la oportunidad y necesidad del acto legislador. Este control adquiere especial impor-tancia en relación con la Decisión del Consejo de autori-zar una cooperación reforzada ya que tanto oportunidad como necesidad son, precisamente, dos de las condiciones que se exigen para su puesta en marcha (26). En cualquier caso el Tribunal puede ejercer un control restringido sobre el cumplimiento de las condiciones; no obstante, estas no fueron las alegaciones que presentó el Reino Unido.

IV. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL

En la reunión celebrada por el Consejo de Asuntos Eco-nómicos y Financieros de la UE (ECOFIN) el 6 de mayo de 2014, los Estados miembros que participan en la coope-ración reforzada acordaron poner en marcha un proceso de implantación progresiva del ITF que deberá iniciar su

andadura el 1 de enero de 2016. Tras el nuevo acuerdo al-canzado, parece que el tributo se aplicará por fases para, en principio, evaluar su impacto económico, reduciendo al mínimo la distorsión, gravando únicamente las accio-nes y ciertos derivados sobre ellas. Así, unos días después de la comentada STJUE, los ministros de los Estados que se habían comprometido, solicitando aplicar el tributo, anunciaron una propuesta mucho menos ambiciosa y que quedará en stand-by, a efectos de su entrada en vigor, du-rante el próximo año 2015. En el acuerdo político previo a las elecciones europeas de mayo, de la lista inicial de once países se cayó Estonia en tiempos de crisis política. Una cuestión interesante para ciertos de los fi rmantes, en los que ya existe un tributo nacional que sujeta a tributación las transacciones fi nancieras, es que se admitió que si algu-nos de los Estados miembros participantes quiere gravar productos no incluidos en tal acuerdo para mantener tasas nacionales existentes, estarán autorizados a hacerlo.

El acuerdo alcanzado dejó en el aire bastantes dudas acerca del futuro del tributo en la UE. En cuanto a las operaciones que se van a gravar, transacciones relativas a acciones y algunos derivados, de los que se desconoce todavía cuáles serán. Tampoco está del todo claro cuáles serán los tipos de gravamen que a priori van a ser inferiores a los previstos inicialmente. En las reuniones del ECOFIN se llegó a la conclusión de que una vez adoptadas las nue-vas normas, se fi jará en todos los países participantes un tipo impositivo mínimo armonizado (del 0,1 % aplicable a las transacciones con todo tipo de instrumentos fi nan-cieros, excepto los derivados, a los que se aplicaría un tipo del 0,01 %). La presidencia italiana del Consejo incluyó el acuerdo político, acerca de la propuesta de Directiva del Consejo para establecer una cooperación reforzada en el ámbito del impuesto sobre transacciones fi nancieras, en la agenda del ECOFIN de 7 de noviembre de 2014 (27). En esta reunión se encontraron dos posiciones; Francia, España e Italia defendieron gravar sólo las acciones, en contra de la posición de Alemania y Austria, que quieren aplicar un impuesto de base amplia, más en la línea de la propuesta de la Comisión. Alemania no cedió y además anunció su intención de seguir negociando qué derivados incluirán y que habrá una segunda fase de aplicación del impuesto, más ambiciosa. En la reunión del ECOFIN de 9 de diciembre se podrá comprobar si se cumplirá con el compromiso para cerrar un acuerdo sobre el diseño del im-puesto, hacer los trámites para su aplicación en 2015 y em-pezar a recaudar en enero de 2016. En el futuro observare-mos la hoja de ruta y resultados a los que pueda llegar el Grupo de Trabajo de Cuestiones Fiscales (D4) del ECOFIN.

V. CONSIDERACIONES FINALES

- Una vez que la UE ha dado luz verde a la posibilidad de que llegue a buen puerto la Propuesta de Directiva relativa a un sistema común del impuesto sobre las transacciones



fi nancieras a través de la cooperación reforzada, parte de los países que conforman la Unión Europea deberán abor-dar, en un futuro no muy lejano, la aprobación de un im-puesto sobre transacciones fi nancieras. Adelantándose a la normativa comunitaria, otros países como Italia o Francia aprobaron en los últimos tiempos un impuesto sobre las transacciones fi nancieras. Se pueden observar entre las regulaciones internas establecidas diferencias que sería importante no perjudiquen la unidad del mercado interior. Una futura Directiva deberá ser cautelosamente imple-mentada teniendo en cuenta todos los riesgos económicos y jurídicos que tiene tras de sí.

- La propuesta comunitaria relativa a un sistema co-mún del impuesto sobre las transacciones fi nancieras será aplicada, en principio, por diez de los once países de la UE para los que el Consejo autorizó su implantación a través del procedimiento de la cooperación reforzada. Las propuestas hasta ahora se centraron en la delimitación de los elementos fundamentales del impuesto como son los elementos objetivo y subjetivo del hecho imponible, así como la cuantifi cación tributaria y el pago. En la gestión del tributo los Estados están llamados a desempeñar un papel fundamental, donde será importante que respondan con los instrumentos necesarios para la efectividad y sim-plifi cación de su aplicación. Sin que por ello se menosprecie la relevancia que alcanzará en algunos casos la necesaria cooperación interestatal. El reciente aplazamiento para 2016 de la puesta en marcha del impuesto lleva tras de sí un proyecto mucho menos ambicioso que el inicial, tanto desde el punto de vista del ámbito de aplicación del tributo como de su posible impacto recaudatorio. De llegar a buen puerto, parece que será una normativa de mínimos, a desa-rrollar por los Estados participantes, donde algunos podrán mantener el gravamen de operaciones que excedan el ám-bito del tributo «europeo».

- Desde una perspectiva económica son muchas las crí-ticas e interrogantes que plantea el tributo. En este sentido si solo se aplica a un subconjunto de países de la UE, existe el riesgo de desplazamiento de inversiones hacia otros cen-tros fi nancieros, también y especialmente dentro de la pro-pia Unión, dada la libertad de movimientos de empresas y capitales reconocidas por los Tratados. Además, quizás consiga desincentivar la especulación a corto plazo aunque no tanto la operativa fi nanciera especulativa global. Desde el punto de vista recaudatorio tampoco se puede anticipar demasiado ya que su amparo podría corresponderse con un descenso del impuesto que grave los benefi cios de las entidades. Se plantean también dudas acerca de quién va a soportar realmente el coste de ese tributo y es bastante probable que, desde el punto de vista «real», las entidades fi nancieras trasladen el coste que les suponga el tributo a los clientes (28). Aunque en contrapartida se acostumbra a decir que puede existir un claro benefi cio recaudatorio y se abre la posibilidad de poner cierto coto a las opera-

ciones agresivas en los mercados, con un riesgo asumible de que se deslocalicen ciertas operaciones y se sustituya parcialmente la inversión en bolsa por otros instrumentos fi nancieros.

- Desde el punto de vista jurídico se plantean cuestiones sobre la posible y/o sufi ciente justifi cación de un impues-to indirecto sobre las transacciones fi nancieras (29). Existe una base jurídica que lo habilita pero, si se persigue una contribución específi ca que asuma el sector bancario, qui-zás se podría considerar un impuesto directo (30). En paí-ses como Estados Unidos o Alemania existen propuestas para un tributo sobre la banca. En España recientemente se estableció un impuesto sobre depósitos bancarios (31). En cualquier caso parece imprescindible que, si el tributo es indirecto, sirva adecuadamente a la seguridad jurídica de los llamados a aplicarlo y a soportarlo. Aunque no siendo un gravamen demasiado complejo, ni en su confi guración normativa ni en su aplicación práctica. Quizás la propuesta Directiva, como otras, debería ser un poco más exhaustiva y no dejar ciertas regulaciones en manos de futuros actos delegados posteriores. Será importante corregir cualquier problema de doble imposición tanto desde la propia nor-mativa comunitaria, como en su transposición por parte de los Estados. La pretendida armonización del impuesto no puede derivar en múltiples difi cultades o problemas prác-ticos de aplicación que la conviertan en la peor alternativa posible frente a otras opciones estatales demandadas por los detractores de la medida.

- La cooperación reforzada y la necesidad de acuerdos políticos previos sitúan en un limbo el futuro real que de-para a la iniciativa y previsible posterior normativa comu-nitaria, más aún a partir de su posible aplicación parcial y aplazamiento en el seno de la UE. La armonización de este ámbito de la imposición podría ser un buen camino por el que discurrir en tiempos futuros siguiendo la lógica de las instituciones comunitarias. Existen múltiples argumentos



a favor y en contra de su establecimiento, también desde un punto de vista estrictamente jurídico-fi nanciero. La ne-cesidad recaudatoria frente a la crisis económica con su tonalidad extrafi scal parece ser el fundamento último del tributo. Frente a ello posibles problemas de índole inclu-so económica acechan al impuesto. El obstáculo político a su aplicación en toda la UE, así como la propia novedad que supone para algunos Estados miembros su aplicación, obligarán en un futuro inmediato a observar cuáles son los efectos de la aprobación de una normativa, como la que se proponga, de cara a obtener conclusiones precisas sobre su idoneidad en el ámbito comunitario y su adecuación a los fi nes perseguidos.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS

(1) Sobre este particular, puede verse el trabajo de M.C. Gon-zález Pérez. y M.L. López López, «Análisis del impuesto a las transacciones fi nancieras en América Latina», Telos-Revista de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias Socia-les, nº 1, 2014, págs. 91-102.

(2) Para más información acerca del tributo vid.: http://www.agenziaentrate.gov.it/wps/content/Nsilib/Nsi/Home/CosaDeviFare/Versare/Imposta+sulle+transazioni+fi nanziarie/Normativa+e+prassi+Imposta+transazioni+fi nanziarie/.

(3) La imposición sobre el sector fi nanciero ha sido un tema recurrente durante los últimos años como consecuencia de la crisis económica aunque esta cuestión no resulta nueva. Vid. P. Hernández González-Barreda, «La pro-puesta de la Unión Europea para el Impuesto sobre las Transacciones Financieras en el marco de la cooperación reforzada: entre justicia tributaria, recaudación y restric-

ción a las libertades comunitarias», Estudios fi nancieros-Revista de contabilidad y tributación, nº 368, 2013, págs. 94-98.

(4) Vid. J.J. Ferreiro Lapatza, Instituciones de Derecho Finan-ciero y Tributario, Primera y Segunda Parte, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 204.

(5) La implantación mundial del tributo fue incluida en la agenda de la reunión del G20 en Seúl en 2010. Sin em-bargo, la propuesta no fue tomada en consideración en la cumbre. En este ámbito conviene recordar que en la Cumbre de 2009 en Pittsburgh, el G20 encomendó al Fondo Monetario Internacional (FMI) la preparación de un informe con diversas opciones impositivas sobre el sector fi nanciero. El informe del FMI no se decantó por esta alternativa, sino más bien por una tasa bancaria para reembolsar el costo de los rescates bancarios, aunque refl ejaría la viabilidad administrativa de la opción. Puede



verse el informe, en: http://www.imf.org/external/np/g20/pdf/062710b.pdf

(6) Especialmente la evolución en esta dirección se ha desa-rrollado a partir del mes de marzo de 2010. Los días 10 y 25 de marzo de 2010 y 8 de marzo de 2011 el Parlamento Europeo adoptó resoluciones por las que se instaba a la Comisión a llevar a cabo una evaluación de impacto sobre la implantación de un ITF, analizando sus ventajas y sus inconvenientes. Asimismo, solicitó la evaluación del po-tencial de las distintas opciones de impuesto. También el Consejo Europeo en diversas reuniones de marzo de 2011 consideró que debía explorarse acerca de la introducción de ese tributo.

(7) Se tomó en consideración que durante las siete reuniones del Grupo de Trabajo del Consejo «Cuestiones Fiscales - Fiscalidad Indirecta (ITF)» celebradas inicialmente bajo la Presidencia Polaca y, a continuación, bajo la Presiden-cia danesa, en las que se presentaron, analizaron y deba-tieron numerosas confi guraciones alternativas de dicho impuesto basadas en la propuesta de la Comisión, quedó patente la imposibilidad de lograr un respaldo unánime de los Estados miembros en su conjunto a un sistema común del ITF, ya fuera en los términos de la propuesta de la Comisión o con arreglo a una variante de la misma. Además, durante la reunión del Consejo de 22 de junio de 2012, aquellos Estados miembros que habían manifesta-do ya su oposición al sistema común del ITF en las etapas precedentes reiteraron su postura. Ante esta situación, algunos otros Estados miembros expresaron su intención de solicitar una autorización para iniciar una cooperación reforzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del TUE y el artículo 329 del TFUE. Algunos de los Esta-dos miembros contrarios a un sistema común del ITF (de cualquier tipo) declararon que no se opondrían a un pro-cedimiento de cooperación reforzada al respecto, siem-pre que se cumplieran todas las condiciones necesarias.

(8) Decisión 2013/52/UE del Consejo, de 22 de enero de 2013, por la que se autoriza una cooperación reforzada en el ámbito del impuesto sobre las transacciones fi nancie-ras (DO L 22, p. 11)

(9) Un estudio detallado de la Propuesta de Directiva ha sido llevado a cabo por F.J. Delmas González, «Propuesta de Directiva de Impuesto sobre Transacciones Financieras», Crónica Tributaria, nº 145, 2012, págs. 75-96. Para un comentario más extenso de la Propuesta comunitaria, también pueden verse los trabajos de R. Calvo Ortega, «El impuesto sobre las transacciones fi nancieras: un pro-yecto europeo», Nueva Fiscalidad, nº 1, 2013, págs. 9-42 y M. Santaella, «El impuesto sobre las transacciones fi -nancieras. El debate en la UE», Zergak-Gaceta Tributaria del País Vasco, nº 42, 2-2011, págs. 97-108. Disponible en: http://www.ogasun.ejgv.euskadi.net/r51-datpub/es/contenidos/informacion/zergak/es_42/adjuntos/Z42%20-%2003%2004%20-%20Manuel%20Santae-lla.pdf

(10) Hay que destacar que los tipos de gravamen establecidos por los Estados podrán ser superiores, como así se ha pre-visto con carácter previo en países como Italia o Francia. Además, como motivo de posible crítica, no hay que per-der de vista que el tipo de gravamen se aplica por cada operación, por lo que en supuestos de compraventa se

aplicará dos veces el tributo y en operaciones complejas tendrá un efecto multiplicador considerable, pudiendo propiciar en ciertos supuestos efecto cascada o, en otros, que el tributo absorba el rendimiento. Vid. P. Hernán-dez González-Barreda, «La propuesta de la Unión Euro-pea...», op. cit., pág. 110.

(11) J. Calvo Vergez, «¿Es factible la implantación de un im-puesto sobre las transacciones fi nancieras en la zona euro?», Documentos de Trabajo-IEF, nº 10, 2012, pág. 47. En su estudio se cuestiona ¿hasta qué punto no constitu-yen ya dichas aportaciones un impuesto a la banca de fac-to, en previsión de futuras crisis?, donde quizás resultaría conveniente diferenciar a este respecto entre la aplica-ción de una tasa bancaria a aquellas entidades que hayan recibido fondos públicos y a aquellas otras que no hayan percibido dichos fondos, rechazándose el sometimiento a gravamen de estas últimas (ibídem, pág. 47).

(12) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2013:0071:FIN:ES:PDF

(13) Se establece como hecho imponible el curso de una tran-sacción fi nanciera siempre que, al menos, una de las par-tes esté establecida en el territorio de un Estado miembro partícipe de la cooperación reforzada, y que una de las partes sea una entidad fi nanciera considerada como esta-blecida en un Estado miembro que participe en la coope-ración reforzada, con independencia de que lo hagan en nombre propio o no. Vid. P. Hernández González-Barreda, «La propuesta de la Unión Europea...», op. cit., págs. 98-104.

(14) Como aspecto positivo podría destacarse que frente a la aplicación de los tipos de gravamen operación por ope-ración, y los efectos indeseables que puede producir, la nueva propuesta de Directiva en los supuestos de pactos de recompra o de recompra inversa, préstamo de valores y toma en préstamo de valores permite que las dos opera-ciones, que es posible tengan lugar, puedan ser tratadas como sola operación. Ibídem, pág. 111.

(15) En este sentido se ha expresado, por una parte, que la determinación de la base imponible de las operaciones con derivados con referencia al valor nocional resulta una solución defi ciente, al no representar un índice directo de la riqueza que subyace a tal operación y no refl ejar la incidencia en la especulación del mercado fi nanciero de tal instrumento derivado. Por otra parte, en instrumentos distintos de los derivados aunque la base imponible se ajusta más a la realidad económica del valor en sí mismo considerado, no tiene en cuenta el riesgo de exposición del producto fi nanciero, sus períodos de maduración, be-nefi cio o el impacto especulativo en el mercado. Ibídem, págs. 108-109.

(16) Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/ge-tDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2013-0312&language=ES&ring=A7-2013-0230

(17) Publicado en el Diario Ofi cial de la Unión Europea de 19 de septiembre de 2013. Disponible en: http://eur-lex.eu-ropa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0036:0041:ES:PDF

(18) El criterio de residencia o establecimiento a efectos del tributo se complementa con dos cláusulas estrellas para evitar la posible elusión del tributo como son: el criterio



del establecimiento por atracción y el criterio de emisión. Vid. P. Hernández González-Barreda, «La propuesta de la Unión Europea...», op. cit., págs. 105-107.

(19) Recordemos que el IVA de la Unión Europea no se impone a los servicios fi nancieros, dejando exentas todas las ac-tividades básicas de la intermediación fi nanciera, y sólo estando sujetos a impuesto algunos tipos de servicios auxiliares, como los de asesoría, cajas de seguridad, tasas sobre operaciones de cajeros automáticos, o servicios de gestión de carteras.

(20) Puede verse, el interesante trabajo de AUJEAN, M.: «En-tre armonización, coordinación y cooperación reforzada: la política fi scal en la Unión ampliada», Civitas-REDF, nº 129, 2006, págs. 5-20.

(21) En comentario a este pronunciamiento y el papel del TJUE en el control de las cooperaciones reforzadas, vid. el tra-bajo de M.A. Alcoceba Gallego, «El limitado control del Tribunal de Justicia sobre el Consejo al autorizar una co-operación reforzada: (sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de abril de 2013, ASS. C-274/11 Y C-295/11, España E Italia C. Consejo)», Revista General de Derecho Europeo, nº 31, 2013.

(22) Gran Bretaña sostiene los efectos extraterritoriales del tributo debido al «principio de la contraparte» consagra-do en el artículo 3, apartado 1, letra e), de la propuesta de 2011 y al «principio del lugar de emisión» ínsito en el ar-tículo 4, apartados 1, letra g), y 2, letra c), de la propuesta de 2013, la Decisión impugnada ha infringido el artículo 327 TFUE.

(23) Directiva 2010/24/UE del Consejo, de 16 de marzo de 2010, sobre la asistencia mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinados impuestos, derechos y otras medidas (DO L 84, p. 1), y con la Direc-tiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fi scalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE (DO L 64, p. 1).

(24) Frente a esta consideración durante el proceso, el Conse-jo, la República de Austria, la República Portuguesa y la Comisión arguyeron que Reino Unido hizo una interpreta-ción errónea del artículo 332 TFUE, dado que ese precep-to se refi ere únicamente a los gastos operativos a cargo del presupuesto de la Unión en relación con los actos que establecen la cooperación reforzada y no a los gastos, cuestionados por las autoridades británicas, que podrían tener que soportar los Estados miembros en virtud de las Directivas 2010/24 y 2011/16.

(25) Puede accederse telemáticamente al documento desde la siguiente dirección URL: http://blogs.ft.com/brussels-blog/2013/09/10/eu-legal-opinion-against-the-ftt-full-text/

(26) Vid. más extensamente, M.A. Alcoceba Gallego, «El limi-tado control », op. cit.

(27) Vid.: http://representacionpermanente.eu/wp-content/uploads/2014/09/ECOFIN-IMP-06-Impuesto-transac-ciones-fi nancieras.pdf

(28) Se han presentado algunos documentos que muestran posibles efectos no desdeñables sobre los usuarios fi na-les. Vid., por ejemplo, el Informe de la consultora Oliver Wyman encargado por la Asociación de Mercados Finan-cieros en Europa (AMFE): «Repercusión para los usuarios fi nales del impuesto sobre las transacciones fi nancieras de la UE-11». Disponible en: http://www.afme.eu/Wor-kArea/DownloadAsset.aspx?id=10051

(29) Sobre este particular resulta especialmente interesante el estudio de P. Hernández González-Barreda, «La pro-puesta de la Unión Europea...», op. cit., págs. 91-152.

(30) En este sentido, puede verse CALVO ORTEGA, R.: «¿Un impuesto sobre las transacciones fi nancieras?», El País, 13 de octubre de 2011. En el artículo el profesor se cuestiona, con carácter preliminar, por qué no establecer un tributo directo yuxtapuesto al impuesto sobre sociedades con un tipo de gravamen lógicamente menor. Disponible en:

h t t p : / / e l p a i s . c o m / d i a r i o / 2 0 1 1 / 1 0 / 1 3 / o p i -nion/1318456804_850215.html

Para un análisis más exhaustivo del particular, vid. R. Cal-vo Ortega, «El impuesto...», op. cit., págs. 9-42.

(31) El Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competiti-vidad y la efi ciencia, ha fi jado en el 0,03% el impuesto a los depósitos bancarios en el conjunto del territorio español. La Comunidad Asturiana ha recurrido este im-puesto ante el TC. Este Decreto-Ley 8/2014 modifi ca la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptaron diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las fi nanzas públicas y al impulso de la actividad eco-nómica, creadora del Impuesto sobre los Depósitos en las Entidades de Crédito con tipo de gravamen del 0% lo que había supuesto, en cierto modo, un blindaje central y la imposibilidad de los impuestos sobre depósitos bancarios vigentes en ciertas CC.AA.


SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN III. PRINCIPALES NORMAS DE LA DIRECTIVA IV. LA ASIGNATURA PENDIENTE: LAS ACCIONES

DE CARÁCTER INTERNACIONAL

El presente comentario efectúa unas observaciones generales sobre la reciente Directiva 2014/104/UE, relativa a las acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia de la UE. Tras presentar sus antecedentes y el contexto normativo en el que se inscribe, se aborda su ámbito de aplicación, la confi guración general de las acciones por daños, así como su relación con la Recomendación de la Comisión sobre los mecanismos de recurso colectivo. Se examinan los distintos ámbitos procesales y sustantivos a los que se extiende la armonización, además de las normas relativas a la coordinación con la aplicación pública y con la solución extrajudicial de controversias. El comentario concluye con unas ob-servaciones sobre la escasa incidencia de los supuestos transfronterizos en el contenido de la Directiva.

PALABRAS CLAVE: Derecho de la competencia.- Aplicación privada.- Acciones por daños.- Directiva 2014/104/UE.- Coordina-ción con la aplicación pública.

This comment makes some general remarks on the recent Directive 2014/104/EU, on actions for damages arising out of infringements of EU competition law. After presenting its background and the legal context of the Directive, we exa-mine the scope of application of the Directive, the general design of these actions for damages, as well as the relationship between the Directive and the Commission Recommendation on collective redress mechanisms. The different procedural and substantive provisions of the text are examined, together with the rules on coordination with public enforcement and consensual dispute resolution. The comment concludes with some remarks on the scarce impact of cross-border situations in the content of the Directive.

KEY WORDS: Competition law.- Private enforcement.- Actions for damages.- Directive 2014/104/EU.- Coordination with public enforcement.

I. INTRODUCCIÓN

1. Tras muchos años de expectación, el día de Navi-dad de 2014 entró en vigor (en virtud de su art. 23) la Directiva 2014/104/UE (1) (en adelante, «la Directiva»), por la que se armonizan determinados aspectos del régi-men nacional de las acciones de indemnización por da-ños y perjuicios derivadas de una infracción del Derecho de la competencia de la Unión Europea (UE). Esta Direc-

Las reclamaciones por daños derivados de una infracción del Derecho de la competencia de la UE: primeras observaciones sobre la Directiva 2014/14/UE

CRÍSTIAN ORÓ MARTÍNEZSenior Research Fellow (Max Planck Institute Luxembourg

for International, European and Regulatory Procedural Law)

Tribuna


UniónEuropeaLA LEYTribuna

tiva constituye una clara afi rmación de la vigencia de la voluntad de la Unión de seguir avanzando en el proceso de modernización y descentralización de la aplicación de los arts. 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (2), iniciado por la Comisión en 1999 mediante la presentación del Libro Blanco sobre la modernización de las normas de competencia (3). Una vez asentada en la UE la descentralización en la aplica-ción pública del Derecho de la competencia (esto es, la aplicación que incumbe a la Comisión y a las autoridades nacionales de la competencia, en defensa del interés ge-neral), en los últimos años las instituciones de la Unión, incluido el Tribunal de Justicia (TJUE), han ido incidiendo en la necesidad de dar un impulso efectivo a la aplica-ción privada: esto es, la aplicación encomendada a los órganos jurisdiccionales nacionales a instancias y para la protección de los intereses de los particulares que se ven económicamente lesionados por conductas restrictivas de la competencia (4). Los esfuerzos del legislador de la Unión se han centrado –ya desde la publicación del Libro Verde de 2005 sobre reparación de daños y perjuicios (5), posteriormente seguido por el Libro Blanco de 2008 sobre acciones de daños y perjuicios (6)– en las acciones de indemnización por daños y perjuicios, a pesar de que la aplicación privada comprende otras vías procedimen-tales susceptibles de proteger los intereses de las vícti-mas de una vulneración del Derecho de la competencia (7). El propio cdo. 3 de la Directiva admite que el resarci-miento de daños y perjuicios es solo un ejemplo de apli-cación privada, modalidad en la cual los órganos jurisdic-cionales nacionales resuelven litigios entre particulares para proteger los derechos subjetivos que emanan del Derecho de la Unión. Y es que los arts. 101 y 102 TFUE, además de constituir disposiciones de orden público (8), gozan de efecto directo y generan, en consecuencia, de-rechos y obligaciones susceptibles de ser invocados por los particulares ante los tribunales de los Estados miem-bros. La Directiva trata de extraer todas las consecuen-cias de este efecto directo, al menos en relación con las acciones por daños y perjuicios, puesto que en no pocos Estados miembros la aplicación directa está lejos de des-plegar todo su potencial como mecanismo de protección real y habitual de la competencia en el mercado interior.

2. En este sentido, la Directiva intenta remediar la ac-tual situación de gran disparidad en el Derecho interno de los Estados miembros en lo relativo al régimen procesal y sustantivo de las acciones por daños derivadas de in-fracciones del Derecho de la competencia de la Unión. Para ello, regula esencialmente aspectos de carácter pro-cedimental, junto con cuestiones de carácter sustantivo llamadas a incidir directamente en los regímenes de res-ponsabilidad civil nacionales (al menos de manera parcial, en la medida en que los Estados decidan crear un régimen indemnizatorio específi co para las acciones relativas al Derecho de la competencia, lo que resultará más probable

que la adaptación del régimen general de responsabilidad civil a las exigencias derivadas de esta Directiva). Asimis-mo, la Directiva prevé en varias disposiciones un régimen de coordinación entre la aplicación pública y la aplicación privada del Derecho de la competencia. Se trata de una consecuencia natural del sistema en el que viene a inser-tarse este instrumento: un sistema global público-privado de defensa de la competencia en el mercado interior, mar-cado ciertamente por un grado no desdeñable de descen-tralización (a diferencia del modelo pre-modernización, en el que la Comisión se reservaba un papel claramente preponderante), pero en el que la aplicación pública sigue teniendo el peso más relevante. Esta voluntad de coordi-nación entre ambos modelos de aplicación se establece de modo expreso en el pórtico mismo de la Directiva: véa-se su art. 1.2. Es también relevante el cdo. 6, en el que se plasma de modo patente la necesidad de que aplicación pública y privada funcionen de modo complementario y coherente. Se citan como ejemplo las condiciones de acceso a los documentos en poder de las autoridades de la competencia, que como veremos se encuentran de-talladamente reguladas en los arts. 6 y 7 de la Directiva. Existen otros ejemplos de normas en las que se prevé una coordinación entre procedimientos paralelos de aplica-ción pública y privada, como por ejemplo el art. 18.3, que permite que las autoridades de la competencia, a la hora de imponer una multa, consideren como una atenuante el hecho de que el infractor haya abonado una indemniza-ción de resultas de un acuerdo extrajudicial con la víctima. Sin embargo, la Directiva prevé también la posibilidad de ir un paso más allá en esta cooperación, permitiendo que las autoridades de la competencia faciliten la aplicación privada prestando su ayuda a los órganos jurisdiccionales nacionales, bien de modo general y abstracto (9), o bien en supuestos concretos (10).

II. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

3. El título de la Directiva puede dar lugar a equívo-cos en cuanto al verdadero alcance de este instrumento: recuérdese que estamos ante una Directiva que se defi ne como «relativa a determinadas normas por las que se ri-gen la acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea». Es cierto que este instrumento armoniza una parte («determinadas normas») del régimen de responsabilidad civil nacional («acciones…en virtud del Derecho nacional») relativo a las infracciones del Derecho de la competencia. Sin em-bargo, las infracciones en las que está pensando la Direc-tiva son las relativas al Derecho de la Unión Europea, y no –como puede dar a entender el título de la Directiva– las infracciones del Derecho nacional de defensa de la com-petencia por sí solo. En efecto, el art. 2 de la Directiva, que tiene por objeto defi nir 24 términos o expresiones a efectos de la Directiva, defi ne una infracción del Derecho



de la competencia como «toda infracción de los artícu-los 101 o 102 del TFUE o del Derecho nacional en materia de competencia» (art. 2.1), pero seguidamente aclara que por Derecho nacional de la competencia deben entender-se «las disposiciones del Derecho nacional que persiguen predominantemente el mismo objetivo que los artículos 101 y 102 del TFUE y se aplican al mismo asunto y en parale-lo al Derecho de la competencia de la Unión» (art. 2.3) (11). El objeto de la Directiva, por lo tanto, son las acciones de indemnización por infracción del Derecho de la Unión; la eventual infracción de la normativa nacional será relevan-te solamente en la medida en también resulte aplicable en paralelo el Derecho de la Unión.

Las infracciones en las que está pensado la Directiva son las relativas al Derecho de la Unión Europea, no las infracciones del Derecho nacional de defensa de la competencia

Cabe señalar, además, que con ello la Directiva se inscribe en el mismo «sistema normativo» que la Reco-mendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (en adelante, «Recomendación sobre los mecanismos de recurso co-lectivo») (12). Este instrumento pretende impulsar la creación, por parte de los Estados miembros, de mecanis-mos de recurso colectivo para conseguir indemnizar a las víctimas de «daños masivos» derivados de infracciones de derechos reconocidos por el ordenamiento de la Unión (apdo. 1 de la Recomendación), entre los que se encuentra el Derecho de la competencia (cdo. 7 de la Recomenda-ción). De ahí que el cdo. 13 de la Directiva establezca que la misma no exige que los Estados miembros introduzcan mecanismos de recurso colectivo para la aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE. La razón subyacente es que estos mecanismos son precisamente el objeto de la Recomen-dación, si bien el carácter soft de la misma no garantiza en absoluto que el grado de protección de las acciones colectivas pueda llegar a ser equiparable con el grado de protección de las acciones de indemnización basadas en la Directiva. Sin embargo, y en relación con esto último, debe señalarse que las acciones que quedan cubiertas por la Directiva no son necesariamente acciones de carácter individual. En efecto, en virtud del art. 2.4 la demanda in-demnizatoria puede ser presentada no sólo por la presun-ta víctima, sino también por una persona en representa-ción de una o varias partes presuntamente perjudicadas, o una persona física o jurídica que se haya subrogado en los derechos de la presunta víctima, incluyendo los casos

en que dicha subrogación se haya producido por adquisi-ción de la acción.

4. La Directiva recoge la jurisprudencia del TJUE (13) a la hora de fi jar el alcance subjetivo y objetivo las acciones por daño que regula (14). En cuanto a las personas que han de poder reclamar una indemnización, la Directiva hace referencia a cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio (art. 1.1), con independencia de que se trate de un comprador directo o indirecto (art. 12.1), o in-cluso de un suministrador del infractor (art. 12.4). Por lo que se refi ere al alcance objetivo de la indemnización, la Directiva se basa en el principio del pleno resarcimiento de la víctima de la conducta restrictiva de la competencia (art. 3.1). El carácter pleno comporta que el resarcimiento deba abarcar la indemnización del daño emergente y del lucro cesante, así como el pago de intereses (art. 3.2), que debe-rán cubrir la integridad del período temporal comprendido entre el momento en que ocurre el daño y el momento en que se abona la indemnización (cdo. 12). A la vez, la Directi-va se preocupa por despejar cualquier duda sobre el carác-ter puramente compensatorio de la indemnización: el re-sarcimiento debe devolver a la víctima de la infracción a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la misma (art. 3.2), por lo que queda excluida la sobrecom-pensación, ya sea mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo (art. 3.3) (15). En el caso de que el sobrecoste derivado de la infracción se haya repercutido a lo largo de la cadena de distribución, la Directiva intenta limitar la compensación del daño emergente –no así del lucro cesante: art. 12.3– al perjuicio realmente sufrido por cada una de las víctimas directas o indirectas (art. 12.2), aunque se contenta con evitar indemnizaciones «muy por encima» de los daños y perjuicios causados a cada uno de los demandantes (art. 12.1).

5. En un ámbito caracterizado por un elevadísimo grado de disparidad entre las normativas internas de los Estados miembros, como es el de las acciones por daños y perjuicios derivadas de infracciones del Derecho de la competencia, resultan clave los llamamientos a la plena aplicabilidad de los principios de efectividad y de equi-valencia (art. 4). Si bien la formulación de los mismos no hace más que reproducir la tradicional formulación deri-vada –una vez más– de la jurisprudencia del TJUE, su cita expresa como disposición de cierre del Capítulo I de la Di-rectiva no es gratuita. A nuestro entender, en el principio de efectividad reside la clave de vuelta del funcionamiento de esta Directiva y, más en general, de la regulación –has-ta ahora, eminentemente jurisprudencial– de la aplicación privada del Derecho de la competencia en el ordenamien-to de la Unión. En este sentido, la invocación de ambos principios –pero, sobre todo, del de efectividad– permite que la Directiva extienda su efi cacia más allá del ámbito estrictamente cubierto por sus normas, creando un verda-dero modelo pro-aplicación privada, al que los Derechos



nacionales deben someterse. En esta clave debe leerse, por ejemplo, el último inciso del cdo. 11: cualquier nor-mativa interna que se aparte del modelo de la Directiva e impida su realización debe ser desechada. En términos de Derecho de la UE se trata de una aplicación clásica del principio de efectividad: lo novedoso es su extensión por el legislador –siguiendo la senda iniciada por el Tribunal de Justicia– al sector de la defensa de la competencia.

III. PRINCIPALES NORMAS DE LA DIRECTIVA

6. Como ya hemos apuntado, la Directiva armoniza de manera fraccionada aspectos esenciales del régimen de las acciones indemnizatorias por infracción del Dere-cho de la competencia de la Unión, abordando aspectos tanto procesales como sustantivos. Asimismo, se ocupa de la coordinación entre la aplicación pública y privada, y también entre la aplicación privada clásica –la que recae en manos de los órganos jurisdiccionales nacionales– y la solución extrajudicial de controversias. En el presente comentario nos limitaremos a efectuar unas breves obser-vaciones sobre los aspectos principales de los que se ocu-pan los preceptos que conforman el cuerpo de la Directiva (arts. 5 a 19), y que deberán ser objeto de transposición, a más tardar, el 27 de diciembre de 2016 (art. 21).

7. La asimetría de información que suele caracteri-zar las acciones por daños y perjuicios en este ámbito perjudica a menudo a los potenciales demandantes, que se ven obligados a basar sus reclamaciones en comple-jos análisis fácticos y jurídicos para los que requerirían mucha información que se encuentra en posesión del potencial demandado o incluso de terceros, como por ejemplo las autoridades de la competencia. Consciente de que este estado de cosas es susceptible de obstaculi-zar indebidamente el ejercicio de los derechos conferidos a los particulares por los arts. 101 y 102 TFUE (cdo. 14), el legislador de la Unión dedica una parte importante de la Directiva (arts. 5 a 8) a facilitar el acceso de los potenciales demandantes a las pruebas necesarias para acreditar lo fundado de su petición. Se faculta así a los órganos jurisdiccionales nacionales a ordenar la exhibi-ción de cualquier tipo de pruebas (16) que obren en po-der del demandado o de un tercero, si bien se preten-den evitar las conocidas como «fi shing expeditions» o búsquedas indiscriminadas de información, obligando al demandante a motivar razonadamente la viabilidad de su pretensión en base a los elementos de que disponga (art. 5.1). Para ello, es necesario delimitar tanto como se pueda los medios de prueba cuya exhibición se solicita y garantizar la proporcionalidad de la medida en base a todos los intereses en presencia (art. 5, apdos. 2 y 3), dar audiencia, antes de ordenar la exhibición, a quienes po-sean las pruebas (art. 5.7), y proteger de modo sufi ciente la información confi dencial (art. 5.4).

Sin perjuicio de lo que acabamos de exponer, la Di-rectiva obliga a establecer un régimen de protección reforzada para el supuesto en que las pruebas a exhibir formen parte del expediente de una autoridad nacional de competencia o de la Comisión (arts. 6 y 7). Se trata de un aspecto importante en la medida en que la ma-yor parte de las acciones de indemnización surgen tras un previo proceso de aplicación pública. Estas normas se dirigen fundamentalmente a reforzar el análisis del carácter proporcionado de la exhibición requerida, otor-gando claramente un mayor peso a la efi cacia de la apli-cación pública cuando la misma pueda verse afectada por una petición de exhibición (art. 6.4), y otorgando un carácter de ultima ratio al acceso a los documentos de un expediente (art. 6.10). Así, la exhibición de ciertos documentos se permite tan solo una vez concluido el procedimiento ante la autoridad pública (art. 6.5), mien-tras que se protegen las solicitudes de transacción y las declaraciones efectuadas en el marco de un programa de clemencia, prohibiendo en todo caso su exhibición (art. 6.6). La inobservancia de estas previsiones debe acarrear la inadmisibilidad –o una sanción equivalente– de las pruebas así obtenidas (art. 7). En defi nitiva, desde esta perspectiva el legislador de la Unión supedita de modo claro la aplicación privada a la efi cacia de la aplicación pública.

8. Tomando en consideración nuevamente el hecho de que la aplicación privada suele apoyarse en un previo proceso de aplicación pública a nivel nacional o bien de la UE, la Directiva establece que la constatación de una in-fracción del Derecho de la competencia por parte de una autoridad nacional, una vez devenida fi rme, se considere irrefutable a los efectos de una acción por daños ejerci-tada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro al que pertenezca la autoridad (art. 9.1); en cambio, cuando la acción se interponga ante un tribunal de otro Estado miembro, los efectos de una eventual resolución fi rme



pueden verse diluidos, puesto que tan solo se obliga a aceptarla como principio de prueba de la existencia de la infracción (art. 9.2). Desde la perspectiva interna esta disposición puede tener una notable incidencia en algu-nos Estados miembros, obligando a replantear principios esenciales de los ordenamientos nacionales (17).

El legislador de la Unión dedica una parte importante de la Directiva a facilitar el acceso de los potenciales demandantes a las pruebas necesarias para acreditar lo fundado de su petición

9. Otros aspectos de carácter más sustantivo son las previsiones sobre plazos y sobre la atribución de res-ponsabilidad en caso de existencia de una pluralidad de infractores. Así, el art. 10 obliga a adaptar la normativa nacional sobre prescripción a las exigencias de la aplica-ción privada, imponiendo un régimen armonizado para la determinación del dies a quo (apdo. 2) (18), establecien-do un plazo de prescripción mínimo de cinco años (apdo. 3), y obligando a suspender o interrumpir su transcurso en caso de que exista un procedimiento paralelo de apli-cación pública (apdo. 4). En una línea similar, el art 18.1 prevé que se suspenda el plazo de prescripción en caso de que las partes se hallen inmersas en un proceso de so-lución extrajudicial para resolver la controversia relativa a la indemnización. Por su parte, el art. 11 establece un principio de responsabilidad solidaria en caso de que una infracción sea atribuible a varias empresas como copar-tícipes (sin perjuicio del posterior derecho de repetición: apdos. 5 y 6), si bien se articulan límites a dicho principio, por una parte, para la protección de las pymes (apdos. 2 y 3), y por otra, para asegurar la efi cacia de los progra-mas de clemencia (apdo. 5).

10. En tanto que el principio del pleno resarcimiento obliga a permitir que cualquier víctima –directa o indi-rectamente vinculada con el infractor– pueda reclamar una indemnización, pero solo en la medida en que se tra-te de un daño efectivamente sufrido –para evitar la so-brecompensación– (19), la Directiva se adentra en la re-gulación de la compleja cuestión de la repercusión de los sobrecostes a lo largo de la cadena de distribución (arts. 12 a 16). El principio de resarcimiento sin sobrecompen-sación obliga a admitir la conocida como «passing on defence» (art. 13), permitiendo al demandado invocar como defensa –pero obligándole a probar– el hecho de que el demandante haya repercutido todo o parte del sobrecoste derivado de la infracción. Además, cuando el demandante sea un comprador indirecto, se facilita que pueda demostrar la existencia de repercusión (art. 14,

especialmente apdo. 2). El mismo principio de resarci-miento sin sobrecompensación comporta una obligación de garantizar la coordinación entre una eventual plurali-dad de acciones por daños planteadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro, incluso cuando estas acciones estén pendientes en dis-tintos Estados miembros (art. 15).

11. Por su parte, el art. 17 de la Directiva facilita a los potenciales demandantes la tarea de cuantifi car el per-juicio sufrido, puesto que la ayuda que pueden recibir de un eventual procedimiento de aplicación pública se limi-ta a la constatación de la existencia de una infracción, pero no se extiende a la determinación del perjuicio efec-tivamente sufrido por las víctimas. De ahí que el apdo. 1 faculte a los órganos jurisdiccionales, si el demandan-te acredita que sufrió un daño, a estimar el importe del mismo, siempre que resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil (20) cuantifi carlo con precisión. Como ya hemos señalado, para llevar a cabo dicha esti-mación los tribunales pueden valerse de la ayuda de las autoridades nacionales de la competencia (apdo. 3). Por su gravedad y por su carácter secreto, se establece una presunción iuris tantum de que los cárteles causan daños y perjuicios (apdo. 2); de este modo, las víctimas de un cártel pueden valerse de esta presunción para probar la existencia de un daño, así como de la asistencia del ór-gano jurisdiccional –con o sin ayuda de la autoridad de competencia– para estimar la cuantía del perjuicio efec-tivamente sufrido.

12. Finalmente, la Directiva se ocupa de coordinar la aplicación privada clásica con los mecanismos de solución alternativa de controversias. La existencia de negociaciones para alcanzar un eventual acuerdo ex-trajudicial produce un efecto suspensivo sobre el plazo de prescripción (art. 18.1) o sobre un proceso pendien-te ante un tribunal nacional (art. 18.2), mientras que la conclusión de un acuerdo de este tipo puede llegar a atenuar la responsabilidad administrativa, en forma de multa, impuesta por una autoridad de competencia. Si son varios los responsables de la infracción y solo alguno de ellos participa en el acuerdo extrajudicial, el art. 19 de la Directiva establece los efectos que dicho acuerdo proyecta sobre una posterior acción por daños planteada contra los restantes infractores.

IV. LA ASIGNATURA PENDIENTE: LAS ACCIO-NES DE CARÁCTER INTERNACIONAL

13. La Directiva pasa de puntillas sobre uno de los supuestos más graves y con mayor impacto para el mer-cado interior: las infracciones que proyectan sus efectos sobre varios Estados. Se trata claramente de una asigna-tura pendiente de la Directiva, que está planteada en cla-ve esencialmente –y excesivamente– nacional. Esta cir-



cunstancia llama especialmente la atención si tenemos en cuenta que el propio legislador de la Unión, en el cdo. 9 de la Directiva, afi rma que «las infracciones a gran es-cala del Derecho de la competencia a menudo tienen un elemento transfronterizo». La incidencia de los supues-tos que dan entrada a las normas de Derecho internacio-nal privado apenas está recogida en la Directiva. Esta se limita a remitirse al Reglamento 1206/2001 (21) para la práctica de pruebas en situaciones transfronterizas (art. 5.1.II), a regular tímidamente los efectos de las resolu-ciones fi rmes dictadas por una autoridad nacional de la competencia sobre los procedimientos seguidos ante órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro (art. 11.2) y a señalar que la existencia de varias acciones por daños en paralelo, ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de distribución, quedará sometida a las normas sobre conexidad del Reglamen-to Bruselas I bis (22). Más allá de estas correctas pero insufi cientes referencias, sería deseable que en sus res-pectivas transposiciones los Estados miembros tomen

consciencia de que la aplicación privada del Derecho de la competencia en la UE está llamada a ser especial-mente transnacional. Es por ello necesario una correcta coordinación no sólo con los instrumentos ya citados (23), sino también con los principios subyacentes en la regulación de la igualmente compleja cuestión del De-recho aplicable a estas acciones, contenida en el art. 6.3 del Reglamento Roma II (24). Asimismo, sería esencial que la aplicación privada a nivel transnacional se cuide en su vertiente colectiva, aunque desgraciadamente la cuestión está lejos de quedar bien resuelta: en efecto, su tratamiento está por ahora deferido a la Recomendación sobre los mecanismos de recurso colectivo, que se limi-ta a establecer unas vagas e insufi cientes previsiones en sus apdos. 17 y 18. Quizá deberá confi arse una vez más, como ya viene siendo tradición en el sector de la aplica-ción privada del Derecho de la competencia en la UE, en la acción del Tribunal de Justicia, que ya ha empezado a pronunciarse sobre las implicaciones internacionalpriva-tistas de este tipo de acciones por daños (25).

NOTAS

(1) Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a deter-minadas normas por las que se rigen la acciones por da-ños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (DOUE nº L 349, de 5 de diciembre de 2014, pp. 1-19).

(2) Cuya versión consolidada se encuentra publicada en DOUE nº C 326, de 26 de octubre de 2012, pp. 47-390.

(3) Libro Blanco sobre la modernización de las normas de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE [los actuales arts. 101 y 102 TFUE], presentado el 28 de abril de 1999 y publicado en DOCE nº C 132, de 12 de mayo de 1999, pp. 1-33.

(4) Las conductas restrictivas de la competencia incluyen las conductas colusorias (acuerdos, decisiones y prácticas anticoncurrenciales) y los abusos de posición dominante, prohibidos respectivamente por los arts. 101 y 102 TFUE.

(5) Libro Verde sobre «Reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia», COM(2005) 672, de 19 de diciembre de 2005.

(6) Libro Blanco sobre «Acciones de daños y perjuicios por in-cumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia», COM(2008) 165, de 2 de abril de 2008.

(7) Cabe citar las acciones declarativas de la existencia de una conducta colusoria o de un abuso de posición domi-nante, las solicitudes de declaración de nulidad de los acuerdos restrictivos (ya sean acciones meramente de-

clarativas o bien dirigidas también a la extracción de las consecuencias que dicha nulidad conlleva en las relacio-nes establecidas entre las partes del acuerdo nulo, como son la imposibilidad de exigir el cumplimiento del acuer-do o la eventual obligación de restitución de las presta-ciones), así como las acciones de cesación frente a una conducta restrictiva, ya sean adoptadas en el marco de una sentencia sobre el fondo o como medida cautelar: cf. C. Oró Martínez, «Capítulo IV - Litigación internacional y acciones de indemnización por infracción del Derecho de la competencia de la UE: aspectos de competencia judicial», en A. Font i Ribas y B. Vilà Costa (dirs.), La in-demnización por infracción de normas comunitarias de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 97-132, p. 98, apdo. 1.

(8) Y no de «política pública», como consta de manera im-precisa en el cdo. 1 de la versión española de la Directiva, debido a una incorrecta traducción literal de la expresión inglesa «public policy».

(9) Véase por ejemplo el art. 16, que obliga la Comisión a formular orientaciones para que los órganos jurisdiccio-nales nacionales puedan estimar la cuota de sobrecostes repercutidos a los compradores indirectos, puesto que la Directiva pretende evitar la sobrecompensación (esto es, que el comprador directo resulte compensado por un daño económico que en realidad no ha sufrido, al haber repercutido una parte de su sobrecoste en el resto de la cadena de distribución): véanse los arts. 12 (especialmen-te su apdo. 2) y 3 (especialmente su apdo. 3).



(10) Por ejemplo en el art. 17.3, que prevé que las autoridades nacionales de la competencia puedan orientar y asesorar a un órgano jurisdiccional, cuando este lo solicite, en lo relativo a la cuantifi cación del perjuicio sufrido por el de-mandante. La razón es que en el sector de la defensa de la competencia la cuantifi cación del daño requiere reali-zar cálculos basados en una gran cantidad de elementos fácticos (una parte importante de los cuales suele estar en manos del infractor, puesto que la asimetría de infor-mación suele ser notable) y para los que deben aplicarse complejos modelos económicos: véanse en este sentido los cdos. 45 y 46 de la Directiva.

(11) El destacado es nuestro; esta misma disposición recuerda que esta aplicación paralela del Derecho nacional y del Derecho de la Unión está prevista en el art. 3.1 del Re-glamento (CE) Nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciem-bre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado [actualmente arts. 101 y 102 TFUE] (DOCE nº L 1, de 4 de enero de 2003, pp. 1-25) [modifi cado por el Reglamento (CE) N° 411/2004 del Consejo, de 26 de febrero de 2004 (DOUE nº L 68, de 6 de marzo de 2004, pp. 1-2), así como por el Reglamento (CE) Nº 1419/2006, de 25 de septiem-bre de 2006 (DOUE nº L 269, de 28 de septiembre de 2006, pp. 1-3), en virtud de los cuales se derogó el art. 32 del Reglamento 1/2003, que excluía de su ámbito de apli-cación las materias del transporte aéreo y del transporte marítimo].

(12) DOUE nº L 201, de 26 de julio de 2013, pp. 60-65. No en vano, el mismo día que la Comisión hizo pública esta Recomendación, presentó también la Propuesta de la Directiva de la que nos estamos ocupando [COM(2013) 404]. Se trata pues de dos instrumentos estrechamente vinculados desde su misma génesis.

(13) Fijada esencialmente, a este respecto, en dos asuntos: por una parte, la STJ de 20 de septiembre de 2001, as. C-453/99, Courage, ECLI:EU:C:2001:465, y por otra, la STJ de 13 de julio de 2006, as. acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, ECLI:EU:C:2006:461.

(14) El respeto por la jurisprudencia del TJUE resulta evidente en el cdo. 12 de la Directiva, que establece su voluntad de confi rmar el acervo comunitario creado por el TJUE en relación al derecho de indemnización por infracción del Derecho de la competencia, y dispone asimismo que la Directiva no prejuzga ninguna evolución posterior de dicho acervo.

(15) El rechazo a las indemnizaciones de carácter punitivo es otro rasgo en común con la Recomendación sobre los me-canismos de recurso colectivo: véase su apdo. 31.

(16) Téngase en cuenta la voluntad de abarcar el más amplio abanico de medios probatorios, en virtud del art. 2.13.

(17) Por ejemplo, se ha sostenido que en España el carácter vinculante de las decisiones administrativas plantea ob-jeciones desde la perspectiva del principio de indepen-dencia del Poder Judicial garantizado por el art. 117.1 de la Constitución Española: vid. J. Folguera Crespo y B. Martínez Corral, «Aspectos procesales de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nº 241, enero/abril 2006, pp. 102-108, pp. 105-106.

(18) En la línea de lo establecido en el apdo. 78 de la la STJ de 13 de julio de 2006, as. acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, ECLI:EU:C:2006:461.

(19) Vid. supra, apdo. 4.

(20) He aquí una nueva muestra del papel esencial que juega en este instrumento el principio de efectividad, como he-mos apuntado supra, en el apdo. 5.

(21) Reglamento (CE) Nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órga-nos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil (DOCE nº L 174, de 27 de junio de 2001, pp. 1-24)

(22) Art. 30 del Reglamento (UE) Nº 1215/2012 del Parlamen-to Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refundición) (DOUE nº L 351, de 20 de diciem-bre de 2012, pp. 1-32), modifi cado por el Reglamento (UE) Nº 542/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se modifi ca el Regla-mento (UE) nº 1215/2012 en lo relativo a las normas que deben aplicarse por lo que respecta al Tribunal Unifi cado de Patentes y al Tribunal de Justicia del Benelux (DOUE nº L 163, de 29 de mayo de 2014, pp. 1-4).

(23) Y ello en toda su extensión: por ejemplo, y como es evi-dente, las disposiciones relevantes del Reglamento Bru-selas I bis para la aplicación privada del Derecho de la competencia son muchísimas, y no solo el art. 30.

(24) Reglamento (CE) Nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley apli-cable a las obligaciones extracontractuales («Roma II») (DOUE nº L 199, de 31 de julio de 2007, pp. 40-49).

(25) Véase la reciente STJ de 23 de octubre de 2014, as. C-302/13, fl yLAL, ECLI:EU:C:2014:2319, así como las conclusiones del Abogado General Jääskinen de 11 de diciembre de 2014 en el as. C-352/13, CDC, ECLI:EU:C:2014:2443.


SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. DEL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 AL

CONVENIO DE ELECCIÓN DE FORO DE 2005 III. EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ELECCIÓN

DE FORO Y LA UE IV. CONCLUSIÓN

Tribuna

La aprobación por la UE del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro: un cruce de caminos

RAFAEL ARENAS GARCÍACatedrático de Derecho internacional privado

Universidad Autónoma de Barcelona

I. INTRODUCCIÓN

1. El pasado 10 de diciembre se publicaba en el DO la Decisión del Consejo de 4 de diciembre de 2014 por la que se aprobaba el Convenio de La Haya de 30 de ju-nio de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro (1). De acuerdo con lo establecido en la propia decisión, la UE

depositará el instrumento de aprobación en el plazo de un mes desde el 5 de junio de 2015 (art. 2). Dado que México ya se adhirió al Convenio en el año 2007 (2) y solamente es preciso que dos Estados lleguen a ser parte de él para que entre en vigor (3), a más tardar el 1 de noviembre de 2015 el Convenio entrará en vigor al me-nos entre México y la UE. Con esta entrada en vigor se culminará un proceso que se inició hace casi cincuenta años, cuando se redactó el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. Ahora bien, el camino iniciado entonces y, que tras varios meandros, ha conducido al Convenio de 2005, se cruza en el momento de su en-trada en vigor con otra vía, la que se defi ne por la pro-gresiva asunción de competencia en materia de DIPr por parte de la UE. Por eso la entrada en vigor del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro es ima-

La aprobación del Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro por la UE permitirá la entrada en vigor del mismo, una vez que también ha sido ratifi cado por México. En este trabajo se analizan los elementos fundamentales del Convenio así como las particularidades de la participación en el mismo de la UE y de sus Estados miembros

PALABRAS CLAVE: Acuerdos de elección de foro - competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones - Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado - Unión Europea.

The acceptance by the EU of the Hague Convention of 2005 on Choice of Court Agreements will allow the entry into force of the Convention since Mexico has already ratifi ed it. In this work we deal with the fundamental issues of the Convention and also with the particularities linked to the participation in the Convention of the EU and its Member States.

KEY WORDS: Choice of court agreements - international jurisdiction - recognition and enforcement of foreign decisions - Hague Conference on Private International Law - European Union.



gen de un cruce de caminos entre la universalización del Derecho procesal civil internacional surgido en Europa y la sustitución de los Estados por la UE en materia de DIPr. Nos ofrece, por tanto, una imagen de lo que puede ser el Derecho procesal civil internacional en el futuro, con un papel cada vez más determinante de la UE como tal, más allá de la posición de sus Estados miembros; a la vez que en una búsqueda constante de mecanismos que sean capaces de articular soluciones que favorezcan los intercambios entre los grandes bloques económicos en que se divide actualmente el Mundo. Más adelante examinaremos estas dos dimensiones de la aprobación por la UE del Convenio de 2005.

La entrada en vigor de este Convenio implicará, ade-más, que se dispondrá de un instrumento que fortalecerá la efi cacia internacional de los acuerdos de elección de foro y que, además, facilitará el reconocimiento de las decisiones que se han adoptado en procedimientos en los que la competencia del tribunal se fundamentó en un acuerdo de elección de foro. Dado que de momen-to solamente la UE y México serán parte del Convenio no es de esperar que su entrada en vigor suponga una alteración signifi cativa de la litigación internacional a ni-vel mundial; pero resultará interesante verifi car en qué forma afecta el convenio a las relaciones entre México y Europa y si favorece la elección de los tribunales de los Estados vinculados por el Instrumento en el tráfi co jurí-dico internacional, máxime si, tal como se ha apuntado, la participación de México se convierte en avance de la extensión del Convenio por otros países de Latinoamé-rica (4).

2. A continuación nos ocuparemos muy brevemente de los antecedentes del Convenio de La Haya y de cuál es su régimen regulador, así como de las particularidades

que plantea la incorporación de la UE al mismo, en par-ticular en lo que se refi ere a la vinculación de los Estados miembros de la UE. El objetivo no es otro que realizar una sintética presentación de un texto que, como vere-mos, no resultará aplicable de una manera inmediata, pero cuya potencial relevancia le hace merecedor de una atención continuada ya desde estos meses previos a su entrada en vigor.

II. DEL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 AL CONVENIO DE ELECCIÓN DE FORO DE 2005

1. El Convenio de La Haya como convenio doble

3. El Informe Explicativo del Convenio sobre los Acuerdos de Elección de Foro (5) indica que el origen del Convenio se encuentra en la propuesta de Arthur T. von Mehren (6), quien formuló la propuesta de la conclusión de convenios entre Europa y Estados Unidos sobre com-petencia judicial y reconocimiento y ejecución de deci-siones; pero siendo esto cierto no podemos olvidar que el origen de la propuesta es, probablemente, la preocu-pación con la que en Estados Unidos se observó la cele-bración, entrada en vigor y aplicación del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (7). Este Convenio suponía la imposibilidad de que los foros exorbitantes contenidos en los diferentes Derechos europeos fueran utilizados frente a demandados domiciliados en Estados parte del Convenio; pero no solamente podían ser utili-zados frente a quienes no estuvieran domiciliados en los Estados parte, sino que su efi cacia se veía ampliada mer-ced a la provisión según la cual todos los domiciliados en los Estados parte del Convenio podrían benefi ciarse de los foros exorbitantes existentes en el Estado de su domicilio en la misma medida que los nacionales de tal Estado (art. 4 del Convenio de Bruselas). Esta regla im-plicaba que tras el Convenio los domiciliados en Estados Unidos no solamente podrían ser demandados en Fran-cia por los nacionales franceses, sino también por cual-quier persona domiciliada en Francia con independencia de su nacionalidad.

Es probable que la preocupación por esta extensión de los foros exorbitantes presentes en varios ordena-mientos europeos estuviera presente en la doctrina de Estados Unidos que se ocupó ya en los años 90 por sen-tar las bases de un convenio trasatlántico en materia de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones. Solamente de esa forma podrían, quizás, mitigarse los perjuicios que para los ciudadanos y, espe-cialmente, para las empresas ubicadas en Estados Uni-dos podrían derivarse de la mencionada extensión de los foros exorbitantes europeos.

4. Los propósitos iniciales de elaborar un convenio doble que regulara de forma amplia la competencia ju-dicial internacional y el reconocimiento y ejecución de



decisiones (8) se enfrentaron a la difi cultad de alcanzar un acuerdo sobre el régimen de las diferentes materias que querían ser incluidas en el Convenio, lo que propició una reorientación de los trabajos hacia un Convenio limi-tado a los acuerdos de elección de tribunal (9), que es el fi nalmente concluido en el año 2005.

Ciertamente, podría pensarse que el logro consegui-do es modesto respecto a los propósitos iniciales, pero en la práctica un convenio sobre acuerdos de elección de tribunal puede resultar extraordinariamente relevante en el tráfi co internacional en lo que se refi ere a litigios comerciales (excluyendo litigios de consumo y en mate-ria laboral). En las controversias que tienen lugar entre intervinientes en el comercio internacional es frecuen-te que se intente limitar la incertidumbre consustancial a la litigación internacional mediante las cláusulas de elección de tribunal (10). A través de estas cláusulas se consigue que los diferentes tribunales potencialmente competentes en cada caso queden reducidos a uno solo o, al menos, limitados en su número. Por medio de esta elección las partes reducen, por tanto, los costes asocia-dos a la posibilidad de tener que litigar en una jurisdic-ción seleccionada por el demandante entre las varias que hipotéticamente asumirían competencia ante un litigio determinado. La localización de un único tribunal (o un grupo reducido de tribunales) permite que cada una de las partes asuma tan solo los riesgos y costes derivados del litigio ante el tribunal o los tribunales seleccionados.

La elección de tribunal, sin embargo, para ser efi caz, ha de ser respetada por las partes y en caso de que algu-na de ellas acuda a tribunales diferentes del designado estos tribunales deberían negarse a dictar una resolución sobre el fondo. También ha de garantizarse que el tribu-nal designado asuma la competencia que le viene atri-buida por el acuerdo de elección de tribunal. Este segun-do aspecto puede ser controlado de forma relativamente fácil por las partes realizando la sumisión a tribunales de un Estado en el que dicha sumisión sea criterio atributi-vo de competencia, pero el primero de los objetivos es de más difícil verifi cación dado que sería preciso deter-minar que en todos los Estados que presentan alguna conexión con el supuesto se reconocería el efecto dero-gatorio de la cláusula de sumisión. Es en relación a este efecto derogatorio donde puede presentar más ventajas un instrumento internacional en materia de acuerdos de elección de foro. Tal como veremos, el Convenio de La Haya de 2005 afronta de forma directa esta regulación del acuerdo de elección de tribunal con el objetivo de fa-cilitar la seguridad jurídica, pero en un ámbito limitado, el de las transacciones comerciales internacionales con un catálogo importante de exclusiones que dejan fuera del Convenio aquellas materias que podrían resultar más comprometidas; algo, por otra parte, explicable en un texto internacional que pretende conseguir ser aceptado

por una pluralidad de Estados de culturas jurídicas dife-rentes.

5. El Convenio, además, regula junto a la competen-cia judicial internacional el reconocimiento y ejecución de decisiones. Es, por tanto, y tal como adelantábamos, un Convenio doble. Lo curioso quizás sea que en el Con-venio de Bruselas y en otros convenios dobles la regu-lación de la competencia judicial internacional se hace para facilitar el reconocimiento y ejecución de decisio-nes mientras que aquí la regulación del reconocimiento pretende facilitar la efi cacia del acuerdo de elección. Es en este sentido original el Convenio de La Haya, ya que al colocar en el centro del convenio el acuerdo de elec-ción de tribunal y, por tanto, la autonomía de la volun-tad de las partes, el resultado es que la decisión judicial que deriva del acuerdo tiende a protegerse no solamente como corolario de la falta de competencia que surge de la aplicación del Convenio en aquellos Estados que ven su competencia excluida como consecuencia de la exis-tencia de una acuerdo de elección de tribunal (11); sino también como manifestación de la protección de la au-tonomía de la voluntad, lo que explica que en el Conve-nio se haya tenido en cuenta lo previsto en el Convenio de Nueva York de 1958 sobre arbitraje internacional (12).

La regulación del reconocimiento y ejecución de de-cisiones se limita, sin embargo y tal como es habitual en los instrumentos internacionales, al régimen de las condiciones del reconocimiento, remitiéndose las cues-tiones procedimentales al Derecho del Estado requerido (art. 14), excepción hecha de lo relativo a los documen-tos que han de presentarse junto con la solicitud de reco-nocimiento y ejecución (art. 13).

La inclusión en el Convenio de un régimen facilita-dor del reconocimiento y ejecución de decisiones será también un elemento que puede favorecer el éxito del instrumento. Los Estados que aspiren a atraer litigios internacionales podrán mediante la adhesión al Con-venio asegurar que las decisiones que sean adoptadas por sus tribunales serán efi caces en el resto de Estados parte. Quienes opten por permanecer al margen del ins-trumento no dispondrán de este mecanismo de asegu-ramiento de la efi cacia internacional de las decisiones que se adopten. El tiempo dirá si es un mecanismo que funciona de manera efectiva.

2. Elementos fundamentales de la regulación

6. Nos ocuparemos a continuación de los elementos fundamentales de la regulación que contiene el Convenio sin pretender realizar un comentario detallado que esta-ría fuera del marco de esta introducción al instrumento. Abordaremos el tema de la delimitación de su ámbito de aplicación, los requisitos para que un acuerdo de elec-ción de tribunal sea efi caz, las condiciones para el reco-



nocimiento de las decisiones basadas en un acuerdo de elección de tribunal efi caz y el régimen de relaciones con otros instrumentos; tema este último que se conectará con el siguiente epígrafe dedicado a la forma en que la UE y sus Estados miembros participan en el instrumento.

El Convenio ofrece en general buenas soluciones téc-nicas para los problemas planteados; en algunos casos inspiradas en las desarrolladas en Europa en los Regla-mentos relativos a Derecho procesal civil internacional. En un texto internacional que pretende tener una amplia aceptación en una pluralidad de entornos jurídicos es in-evitable que existan previsiones que ofrezcan dudas de in-terpretación. En este comentario, sin embargo, no profun-dizaremos en estas difi cultades que requieren un análisis más extenso del que aquí es posible.

El Convenio regula, junto a la competencia judicial internacional, el reconocimiento y ejecución de decisiones. Es, por tanto, un Convenio doble

7. Desde hace lustros la delimitación del ámbito de aplicación de los instrumentos en materia de DIPr resulta casi más compleja que el propio análisis de la regulación contenida en dichos instrumentos. De esta forma, existen ámbitos en los que prácticamente el único problema rele-vante es la defi nición del ámbito de aplicación –para des-esperación de muchos especialistas en DIPr-, en el caso del Convenio de La Haya de 2005 también la delimitación de su ámbito de aplicación es un problema relevante del que nos ocuparemos mínimamente a continuación. Como siempre, hemos de distinguir entre su ámbito de aplica-ción material, temporal y espacial. Tal como adelantába-mos, las relaciones con otros instrumentos serán tratadas más adelante.

8. En lo que se refi ere al ámbito de aplicación material, el Convenio se aplica a los acuerdos de elección de foro y a las resoluciones derivadas de procedimientos en los que el tribunal que ha conocido ha sido designado por un acuer-do de elección de foro regulado por el Convenio. Estos acuerdos son los concluidos en materia civil y comercial con una serie de exclusiones que resulta larga y relevante (art. 3). En concreto, se excluyen los contratos de consu-mo, los contratos individuales de trabajo y los convenios colectivos, el Estado y capacidad de las personas físicas, las obligaciones alimenticias, materias de derecho de familia, incluyendo aquí regímenes matrimoniales, otros derechos u obligaciones resultantes del matrimonio o relaciones si-milares, los testamentos y las sucesiones, la insolvencia, el transporte (tanto de pasajeros como de mercancías), la contaminación marina, la limitación de responsabilidad

por demandas en materia marítima, las averías gruesas así como el remolque y salvamento marítimo en caso de emergencia, los obstáculos a la competencia (sí se inclu-yen en el Convenio los acuerdos en materia de competen-cia desleal (13)), la responsabilidad por daños nucleares, las demandas por daños corporales y morales relaciona-dos con los corporales interpuestas por personas físicas, demandas de responsabilidad extracontractual por daños a bienes tangibles causados por actos ilícitos, derechos reales inmobiliarios y arrendamientos de inmuebles, vali-dez, nulidad o disolución de personas morales y validez de las decisiones de sus órganos, validez de derechos de pro-piedad intelectual distintos de los derechos de autor y de-rechos conexos, infracción de los derechos de propiedad intelectual distintos de los derechos de autor y derechos conexos (aunque aquí hay una excepción a la excepción para los supuestos de litigios en relación a la violación de un contrato existente entre las partes en relación a estos derechos) y validez de inscripciones en registros públicos.

Junto a este catálogo de exclusiones también hemos de considerar que están excluidos el arbitraje y los pro-cedimientos relacionados con el arbitraje (art. 2.4) y se indica que no afectará al régimen de los privilegios e in-munidades de los Estados y de las organizaciones interna-cionales (art. 2.6).

Finalmente, también es posible que los Estados parte excluyan del ámbito de aplicación del Convenio determi-nadas materias específi cas (art. 21 del Convenio). La UE ha hecho uso de esta posibilidad para excluir del ámbito de aplicación del Convenio determinados contratos de se-guro. (14)

Un acuerdo de elección de tribunal quedará excluido del ámbito de aplicación del Convenio únicamente cuan-do la materia a la que se refi era sea una de las excluidas en el art. 2.2. Si, en cambio, una de esas materias se plantea únicamente como cuestión preliminar o como defensa en el marco de un procedimiento no se producirá la exclusión de la aplicación del Convenio (art. 2.3). Es interesante el detalle con el que se trata el problema de las cuestiones preliminares en el Convenio, que no se limita a lo aquí indicado, sino que como veremos alcanza también al ré-gimen del reconocimiento y ejecución de decisiones (art. 10) y que es muestra de la creciente importancia de estas cuestiones en la litigación internacional, tal como hemos podido comprobar en Europa en materia tales como la va-lidez o nulidad de patentes o de los acuerdos adoptados por los órganos sociales (15).

No puede dejar tampoco de señalarse que el Conve-nio excluye la regulación de las medidas provisionales y cautelares. Resulta relevante esta opción convencional porque, como es sabido, se ha planteado la duda acerca de si tales medidas quedan afectadas por la cláusula de elección de tribunal o, incluso, si pueden quedar afectadas



por ella. En este debate el Convenio opta por dejar que sea el Derecho de cada uno de los Estados parte el que deci-da en qué forma el acuerdo puede afectar a esta espinosa cuestión (16).

El ámbito de aplicación temporal se regula en el art. 16, en el que se establece que el Convenio se aplica a los acuer-dos de elección de foro celebrados después de la entrada en vigor del Convenio y que no se aplica a los procedimien-tos iniciados antes de la entrada en vigor del Convenio en el Estado del tribunal al que se ha acudido. De esta previ-sión se deriva que lo más probable es que todavía pase un tiempo hasta que el Convenio comience a aplicarse efec-tivamente, pues esto no sucederá hasta que los acuerdos de elección de foro que se celebren tras su entrada en vigor comiencen a ser alegados ante los tribunales.

9. El Convenio solamente se aplica a los acuerdos de elección de tribunal que tengan carácter exclusivo (17). Conviene señalar que el acuerdo ha de ser real, tal como se indica en el Informe Explicativo del Convenio (18), con lo que la existencia del acuerdo no se remitirá a lo que pre-vea un Derecho nacional, sino que deberá ser objeto de una interpretación autónoma. Desde luego el texto no es claro sobre este punto, pero el Informe Explicativo es claro al respecto y tal como adelantamos no nos detendremos aquí en las cuestiones que quedan abiertas en la interpre-tación del Convenio.

El Convenio se aplica solamente a los acuerdos de elec-ción de carácter exclusivo, lo que deja fuera a gran núme-ro de acuerdos frecuentes en la práctica. Esta limitación es coherente, sin embargo, con el propósito de favorecer la seguridad jurídica, pues esta se consigue con acuerdos exclusivos, esto es, aquellos en los que la competencia se atribuye a tribunal o tribunales de un único Estado (19). Se evitan así los problemas de litispendencia que podrían surgir en el caso de que se regularan acuerdos de carác-ter no exclusivo (20). Solamente quedarán incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio aquellos acuerdos en los que el carácter exclusivo de la elección lo es para ambas partes, no para una sola de ellas (21). Del Informe Explicativo se derivaría que también estarían excluidos del Convenio los acuerdos en los que el tribunal designado varía en función de cual de las partes plantea la demanda (acuerdos en los que la elección recae en los tribunales del domicilio del demandado, por ejemplo). En estos casos se podrían plantear los supuestos de litispendencia que pretende evitar el Convenio mediante su limitación a los acuerdos de sumisión exclusivos.

Es claro que esta confi guración d el ámbito de apli-cación del Convenio dejará fuera a un buen número de cláusulas de elección de tribunal que son utilizadas en la práctica (22), incluidas también las cláusulas mixtas de sumisión a arbitraje y a tribunales (23). En los próximos años veremos si es el Convenio quien consigue atraer a la

práctica hacia la celebración de cláusulas exclusivas en el sentido del Convenio o si, por el contrario, la práctica si-gue su camino prescindiendo de las ventajas que ofrece aquél para los específi cos acuerdos que regula.

10. El Convenio solamente cubre los acuerdos de elec-ción de tribunal en favor de los tribunales de Estados con-tratantes del Convenio. Esta opción es la única posible en lo que se refi ere al efecto atributivo del acuerdo; esto es, solamente los tribunales de los Estados miembros consi-derarán el Convenio para determinar si son competentes sobre la base del acuerdo; ahora bien, en lo que respecta al efecto negativo nada impediría que el Convenio incluyera la obligación de que los tribunales de los Estados miem-bros consideraran la sumisión a tribunales de terceros Estados antes de asumir competencia en un asunto en el que existe una cláusula de elección de tribunal. Evidente-mente esta opción complicaría el régimen del Convenio y no ha sido la seguida por los negociadores del mismo, por lo que el régimen de los acuerdos de sumisión a terceros Estados seguirá rigiéndose por el Derecho de origen inter-no del Estado en el que se inicie el litigio o, en su caso, por otros instrumentos inte rnacionales.

Solamente los tribunales de los Estados miembros considerarán el Convenio para determinar si son competentes sobre la base del acuerdo

Además, el Convenio solamente considerará aque-llos acuerdos de elección que se realicen en supuestos internacionales (24). El Convenio incluye una indicación genérica de limitación de su aplicación a los supuestos internacionales (25); pero que en realidad se convierte en dos regulaciones distintas según estemos en el ámbi-to de la competencia judicial internacional y del recono-cimiento y ejecución de decisiones. En lo que se refi ere al primer ámbito, el que ahora nos interesa, el carácter internacional del acuerdo se defi ne en oposición a inter-no, estableciéndose que un asunto es interno cuando las partes sean residentes en el mismo Estado contratante y todos los elementos del litigio están conectados con dicho Estado. De la dicción del precepto se deduce que solamente se considerarán como internas aquellas si-tuaciones en las que todos los elementos relevantes es-tán conectadas con un Estado contratante, por lo que en principio no existirá inconveniente para admitir un acuerdo de elección de tribunal en favor de tribunal o tri-bunales de un Estado contratante aunque todos los ele-mentos relevantes del mismo se ubiquen en un Estado no contratante. Resulta una solución sorprendente que quizás pretenda favorecer la ratifi cación del instrumen-



to, pero que podría presentar algunos problemas en los que aquí no podemos detenernos.

11. El acuerdo, además, ha de ir referido a una rela-ción jurídica determinada (26). Este requisito está pre-sente también en el Reglamento Bruselas I e impide los acuerdos entre las partes de carácter global, para cual-quier litigio que pudiera surgir entre ellas con indepen-dencia de cuál fuera la relación a la que se refi riera el confl icto. Ahora bien, con este límite puede referirse a confl ictos ya iniciados o confl ictos futuros, sin limitarse a las relaciones contractuales, tal como sucede también en el Reglamento Bruselas I.

Finalmente, el acuerdo ha de realizarse o bien por es-crito o por otro medio que haga accesible la información para su consulta posterior. El intercambio de correos elec-trónicos, evidentemente, quedaría incluido entre las for-mas válidas de documentación del acuerdo, y es probable que cualquier otro intercambio electrónico (a través de mensajes telefónicos o por medio de whatsapp, telegram o medio equivalente). No se admiten, sin embargo, los acuerdos meramente verbales, aunque sí –a la luz del In-forme Explicativo- los acuerdos orales confi rmados por escrito (27). Se excluyen también los acuerdos según los usos del comercio internacional, que si están previstos en el Reglamento Bruselas I. La limitación es consciente y, además, se conecta con el régimen del reconocimiento y ejecución de decisiones, en el que se exige, como vere-mos, aportar el acuerdo que ha servido de base a la com-petencia del tribunal que ha conocido del litigio.

El Convenio incluye también previsiones sobre el ré-gimen del acuerdo. Así, la separabilidad del acuerdo de elección de foro (art. 3.d) del Convenio) y el Derecho aplicable a su validez, que será el designado por el De-

recho del Estado cuyo tribunal o tribunales hayan sido designados (28). La capacidad de las partes para celebrar el acuerdo no se regirá por el Derecho del Estado del tribunal designado, sino por el del Estado en el que se encuentre el Tribunal que está conociendo (art. 6.b) del Convenio). En todos los supuestos se entiende que este Derecho incluye sus normas de confl icto (29).

El tribunal elegido deberá declararse competente salvo que el acuerdo sea nulo (art. 5 del Convenio). El tribunal no elegido deberá abstenerse de conocer (art. 6) excepto en el caso de que el acuerdo sea nulo, alguna de las partes carezca de capacidad, el efecto del acuerdo conduzca a una manifi esta injusticia o sea contrario al orden público del Estado del tribunal que se encuentra conociendo, existan causas excepcionales fuera del con-trol de las partes que implican que el acuerdo no pueda ser razonablemente ejecutado o el tribunal elegido haya decidido no conocer del litigio.

12. El Convenio regula también el régimen del reco-nocimiento y ejecución de decisiones adoptadas sobre la base de un acuerdo de elección de foro. Tal como se ha adelantado, el régimen se circunscribe básicamen-te a las condiciones del reconocimiento. Varias de ellas replican a las previstas en el Reglamento Bruselas I es-tableciéndose que podrá denegarse el reconocimiento cuando el acuerdo sea nulo, alguna de las partes carez-ca de capacidad para celebrarlo, el documento que dio inicio al procedimiento no fue notifi cado de manera que permitiera al demandado preparar su defensa o contra-viniendo principios fundamentales sobre notifi cación de documentos, la resolución es consecuencia de un fraude en relación al procedimiento o es contraria al orden pú-blico o en caso de que sea incompatible con una resolu-ción dictada en el Estado requerido o en otro Estado y susceptible de ejecución (art. 9 del Convenio).

La confi guración de estas condiciones presenta, como no podía ser de otra forma, particularidades respecto al régimen del Reglamento europeo; pero aquí no entrare-mos en ellas, limitándonos a destacar la parcial super-posición que existe entre varias de ellas y que tienen su origen en la importancia constitucional que en diversos Estados tiene el respeto a la equidad procesal (30).

Además de estas condiciones, también son motivos de denegación del reconocimiento la nulidad del acuer-do y la falta de capacidad de alguna de las partes (art. 9) y que la resolución se haya fundamentado en alguna de las materias excluidas del ámbito de aplicación del Con-venio según el art. 2, apartado 2 (art. 10 del Convenio). Esta causa de denegación del reconocimiento merece una explicación adicional, y es que, como hemos visto, el he-cho de que una materia excluida del ámbito de aplicación material del Convenio haya sido considerada en la reso-lución no afecta a la aplicación del Instrumento si tal ma-



teria se plantea únicamente como cuestión preliminar; ahora bien, esta opción del Convenio se proyecta también sobre el reconocimiento y ejecución. Por una parte no son objeto de reconocimiento los pronunciamientos prelimi-nares sobre cuestiones excluidas del ámbito de aplicación del Convenio (art. 10.1) y por otra la resolución no podrá ser reconocida, tal como se acaba de indicar, cuando el fundamento de la misma es precisamente, una materia excluida de su ámbito de aplicación material (31).

También se prevé el no reconocimiento de la decisión en caso de que incluya daños punitivos (art. 11). Además se prevé que los Estados puedan declarar que no recono-cerán las decisiones adoptadas en supuestos en los que no existe ningún vínculo entre el Estado designado en el acuerdo, las partes y el litigio, aparte de la propia elec-ción de tribunal (art. 19 del Convenio).

13. En lo que se refi ere al procedimiento, el Convenio se remite al Derecho interno del Estado requerido (art. 14), aunque sí se indican los documentos que deberán presentarse cuando se invoque el reconocimiento o se solicite la ejecución de la resolución. Entre estos docu-mentos se encuentra el acuerdo exclusivo de elección de foro, lo que quizás explique el requisito de documenta-ción escrita del mismo que ya habíamos visto, pues de esta forma se facilita su presentación en el momento del reconocimiento o ejecución de la resolución que haya re-sultado de un procedimiento en el que la competencia se determinó sobre la base del acuerdo.

Aparte del acuerdo debe acompañarse la copia certi-fi cada de la resolución, algún documento que pruebe que el documento de inicio del procedimiento fue notifi cado (si el proceso se desarrolló en rebeldía), así como la prue-ba de que la resolución es efi caz y, en su caso, ejecutiva en el Estado de origen.

14. Un punto especialmente relevante es el de la rela-ción del Convenio con otros instrumentos internaciona-les (art. 26) y, en particular en qué forma se articula con el Reglamento Bruselas I, a lo que se dedica el art. 26.6 del Convenio, relativo a la relación del Convenio con normas de una Organización Regional de Integración Económica (32). En el siguiente epígrafe nos ocuparemos de la posi-ción de la UE respecto al Convenio de La Haya, incluida la articulación entre éste y el Reglamento 1215/2012, aquí nos limitaremos a enunciar cuáles son los principios que rigen en general la articulación del Convenio con otros instrumentos internacionales.

El principio general es el de compatibilidad como elemento de interpretación del Convenio («El presente Convenio se interpretará, en la medida de los posible, de forma que sea compatible con otros tratados en vigor en los Estados contratantes, hayan sido celebrados antes o después de este Convenio»).

Este principio va acompañado por ciertas reglas que reconocen que el Convenio no desplaza a los tratados celebrados por los Estados contratantes cuando ninguna de las partes reside en un Estado contratante que no es parte del Tratado. O dicho de otra manera, se admite que no existe un interés legítimo en aplicar el Convenio de La Haya más que cuando alguna de las partes reside en un Estado contratante del Convenio que no es parte del tratado cuya aplicación trata de determinarse (art. 26.2).

Especialmente relevante es la relación del Convenio con otros instrumentos internacionales, en particular con el Reglamento Bruselas I, a lo que se dedica el art. 26.6 del Convenio

Además se reconoce la aplicación preferente de los tratados celebrados con anterioridad a la entrada en vi-gor del Convenio de La Haya, algo natural ya que de otra forma se colocaría al Estado contratante en la disyuntiva de tener que incumplir las obligaciones contraídas por el Estado contratante frente a terceros Estados (art. 26.3 del Convenio).

En lo que se refi ere a los convenios que regulan el re-conocimiento y la ejecución de decisiones el criterio que prima es el de aplicación preferente de los tratados di-ferentes del Convenio, pero siempre que permitan dicho reconocimiento o ejecución al menos en el mismo grado que el Convenio sobre los acuerdos de elección de foro (art. 26.4).

Finalmente, se prevé la aplicación preferente de los convenios en materias específi cas que regulen la com-petencia judicial y el reconocimiento y ejecución de de-cisiones (art. 26.5). Criterio de lex specialis que, como es sabido, no es extraño en las relaciones entre instrumen-tos internacionales, aunque en este caso dicha aplicación preferente se hace depender de que el Estado afectado haya hecho una declaración en ese sentido.

III. EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ELEC-CIÓN DE FORO Y LA UE

15. En la Introducción indicábamos que la entrada en vigor del Convenio de La Haya supone un cruce de cami-nos entre la proyección exterior de la integración proce-sal que en Europa se inició con el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y la progresiva asunción por al UE de la regulación en materia de DIPr. El Convenio de La Haya es muestra, en este último sentido, del despla-zamiento prácticamente total de los Estados europeos



en beneficio de las instituciones de la UE en lo que se refiere a la participación en instrumentos internaciona-les donde se regule la competencia judicial o el reconoci-miento y ejecución de decisiones.

Como es sabido, la asunción por la UE de la compe-tencia en materia de DIPr tiene su origen en el Tratado de Amsterdam, que abrió el camino para la sustitución de los convenios internacionales entre los Estados miembros por instrumentos europeos (los diferentes Reglamentos en materia de competencia judicial internacional, reconoci-miento y ejecución de decisiones, cooperación jurídica in-ternacional, Derecho aplicable y Derecho procesal en su-puestos internacionales). Esta asunción de competencias inicial en el ámbito interno europeo tenía también una proyección exterior, pero en la que ha costado más que la visibilidad de las instituciones europeas se haga completa.

16. En un inicio, la articulación entre el papel de los Estados miembros y las instituciones de la UE en el ejer-cicio de la competencia para celebrar convenios inter-nacionales con terceros Estados condujo a que fuera la UE quien instara a los Estados miembros a celebrar los mencionados convenios en interés de la Unión (Comuni-dad) (33). En aquel momento eran los Estados miembros quienes gozaban de la posibilidad de llegar a ser parte del mismo, por lo que el Consejo autorizó a los Estados miembros a firmar el Convenio, aunque debían hacerlo en interés de la Comunidad, tal como se establecía en la Decisión del Consejo en la que se autorizó dicha firma.

En una segunda fase, tanto la UE como los Estados miembros serían parte en los Convenios celebrados con

terceros Estados. Ejemplo de esto es el Protocolo de La Haya de 2007 sobre ley aplicable a los alimentos. En re-lación a este instrumento la UE aprobó el texto tanto en nombre propio como de los Estados miembros de la UE (con excepción de Dinamarca), pasando a ser parte del instrumento tanto los Estados como la propia UE (34).

En esta línea el Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro supone un paso más en la progre-siva desaparición de los Estados miembros de la UE del ámbito internacional. El Convenio incluye una regulación expresa sobre las organizaciones regionales de integra-ción económica (arts. 29 y 30) de acuerdo con la cual las organizaciones regionales de integración económi-ca (ORIE) que hayan asumido la competencia sobre las materias reguladas devendrán parte del Convenio en las mismas condiciones que los Estados soberanos. Además esa ORIE puede declarar que sus Estados miembros no serán parte del Convenio, pero que quedarán igualmente obligados por el mismo como consecuencia de la firma, aceptación, aprobación o adhesión de la Organización (art. 30.1 del Convenio). Esto es justamente lo que ha sucedido en el caso de la aprobación por la UE del Con-venio de La Haya de 2005 (35). De acuerdo con esto, por tanto, todos los Estados miembros de la UE (excepto Di-namarca (36)) estarán vinculados por el Convenio de La Haya pese a no ser parte del mismo (ni poder llegar a ser parte). Seguramente será preciso estudiar desde la pers-pectiva del Derecho internacional público las posibilida-des que abre esta situación, pero este análisis escapa del marco de esta contribución. Baste con destacar que con la aprobación de este Convenio la UE consagra el des-plazamiento de los Estados miembros en la dimensión externa del DIPr, lo que debería conducir a una profundi-zación en la integración del espacio europeo de justicia.

17. La dimensión formal e institucional a la que nos hemos referido en el número anterior tiene también un correlato substancial, en concreto en lo que se refiere a la articulación del Convenio de La Haya con el instrumen-to de referencia en la materia en la UE, el Reglamento Bruselas I. A estas relaciones se dedica, como ya hemos indicado el art. 26.6 del Convenio.

De acuerdo con este precepto hemos de distinguir en-tre el ámbito de la competencia judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de decisiones. En el segundo las reglas de relación entre ambos instrumentos son re-lativamente sencillas: si se trata del reconocimiento en un Estado miembro de la UE de una decisión adoptada en otro Estado miembro de la UE se aplicará el Reglamento europeo, mientras que si se trata del reconocimiento de una decisión adoptada en un Estado parte del Convenio no miembro de la UE (México), se aplicará el Convenio. No puede descartarse algún conflicto en este punto, así en el caso de que la Sentencia que se pretenda reconocer haya vulnerado una competencia exclusiva de un Estado



miembro. Sería difícil que pudiera darse esa circunstancia dada la forma en que se delimita el ámbito de aplicación material del Convenio sobre acuerdos de elección de foro, pero no es absolutamente que pueda suceder. No nos de-tendremos aquí sin embargo en este supuesto que proba-blemente sea de me ro laboratorio.

De acuerdo con el art. 26.6 del Convenio, hay que distinguir entre el ámbito de la competencia judicial Internacional y del reconocimiento y ejecución de decisiones

Resulta más problemática la regulación en materia de competencia judicial internacional. En este caso la re-gla es que el Reglamento se aplicará cuando ninguna de las partes tenga su residencia en un Estado contratantes que no sea miembro de la UE. Esto es, el Convenio se aplicará, en las circunstancias existentes en el momento en el que entre en vigor, cuando una de las partes en el acuerdo (o las dos) residan en México. Este es un caso en el que, sin embargo, el Reglamento UE tendrá voca-ción de aplicarse, en concreto en aquellos casos en los que el acuerdo de elección de tribunal se haga a favor de tribunales ubicados en la UE. El confl icto, sin embargo, solamente se producirá cuando la aplicación del Regla-mento y del Convenio lleve a situaciones antagónicas. No bastará para que se de el confl icto que uno y otro instrumento regulen de forma distinta el mismo supues-to, sino que ambos conduzcan a situaciones contradicto-rias entre sí (37). Esta es una situación que en la práctica es muy difícil que se de. Así, podría ser que el acuerdo de elección de tribunal fuese efi caz de acuerdo con lo que prevé el Convenio de La Haya y no lo fuera según el Reglamento de Bruselas I; pero esto, dada la exclusión de todas las materias objeto de competencia exclusiva y foros de protección del ámbito de aplicación del Regla-mento (38) no parece que existan supuestos en los que esta discrepancia pueda realizarse. En el caso de que fue-ra el supuesto inverso: acuerdo inefi caz de acuerdo con el Convenio de La Haya, pero efi caz según el Reglamento ninguna antinomia se produciría entre los dos textos, ya que el Convenio no incluye una regulación competencial para el caso de que el acuerdo no sea efi caz; de esto se deriva que si el tribunal designado se encuentra en la UE no debería existir difi cultad alguna para aplicar el Regla-mento de Bruselas y considerar, por tanto, competente el tribunal designado. En este caso los tribunales mexi-canos podrían resultar también competentes de acuer-do con su propio Derecho, pero nos encontraríamos no propiamente ante una contradicción entre ambos instru-mentos, ya que la competencia de los tribunales euro-peos no se derivará del Convenio de La Haya.

IV. CONCLUSIÓN

18. El Convenio de La Haya sobre acuerdos de elec-ción de foro es un modesto punto fi nal de una evolución de décadas que tiene su origen precisamente en el éxito del primer gran texto de DIPr europeo, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. Tras varios inten-tos se ha llegado a un acuerdo sobre una materia con-creta y delimitada, los acuerdos de elección de foro; pero de una gran importancia para el tráfi co internacional. Este acuerdo será sometido al escrutinio de la práctica en los próximos años y deberemos verifi car si constituye un punto y fi nal o si, por el contrario, es fuente de ulte-riores desarrollos en materia de Derecho procesal civil internacional.

Muchos de los modelos de cláusulas de elección de tribunal que ahora son utilizados en el tráfi co internacio-nal están excluidos del ámbito de aplicación del Conve-nio de La Haya, que ha preferido limitarse (prácticamen-te) a los acuerdos de elección de carácter exclusivo. De nuevo aquí tendremos que comprobar a lo largo de los próximos años si el Convenio tiene alguna incidencia en la práctica potenciando los acuerdos exclusivos en bene-fi cio de otros tipos de acuerdos de elección de foro.

El Convenio de La Haya es un convenio doble que, a diferencia de lo que había sido habitual hasta ahora, in-tegra el reconocimiento y ejecución de decisiones como un elemento de potenciación de la efi cacia de la regula-ción competencial. La inspiración que en este punto ha recibido del Convenio de Nueva York de 1958 en materia de arbitraje supone también una novedad relevante que puede que abra también nuevas vías en la relación entre arbitraje y jurisdicción en los próximos años.

19. Es de destacar que la aprobación del Convenio de La Haya por parte de la UE consagra el desplazamien-to de los Estados parte a favor de las instituciones de la Unión. Estamos todavía en los comienzos de una actua-ción de la UE como organización internacional sui generis que asume en cierta forma las funciones de un Estado soberano, aunque manteniendo, como no podía ser de otra forma, la existencia de estos Estados que quedan vinculados por el instrumento merced a la declaración hecha por la UE en el momento de acceder al Convenio. El propio Convenio reconoce esta particularidad en su texto articulado, lo que indica que estamos asistiendo a una transformación del Derecho convencional que va más allá del ámbito meramente europeo.

En defi nitiva, el año se inicia con una novedad legis-lativa importante que deberá ser objeto de atención y análisis en los próximos meses. Se trata de un texto que probablemente será un referente durante los próximos años, máxime si consigue ampliar el número de Estados parte.



NOTAS

(1) DO núm. L 353, de 10 de diciembre de 2014.

(2) http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=98

(3) Art. 31.1 del Convenio: «El presente Convenio entrará en vigor el día primero del mes siguiente a la expiración de un período de tres meses después del depósito del segun-do instrumento de ratifi cación, aceptación, aprobación o adhesión, previsto en el artículo 27.»

(4) Vid. F. Garcimartín Alférez, «El Convenio de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro: autonomía privada y com-petencia judicial internacional», La Ley, 18 de noviembre de 2014, pp. 6-12, p. 12.

(5) T. Hartley & M. Dogauchi, «Informe Explicativo del Con-venio de 30 de junio de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro». Texto adoptado durante la Vigésimo Sesión, puede consultarse en la siguiente dirección de Internet: http://www.hcch.net/upload/expl37s.pdf.

(6) Ibid. P. 17.

(7) Vid. F.K. Juenger, «La Convention de Bruxelles du 27 sep-tembre 1968 et la courtoisie internationale. Réfl exions d’un americain», Rev. crit. dr. int. pr., vol. 72, 1983, pp. 37-51, pp. 41-42.

(8) Como es sabido, los convenios dobles –en este contex-to- son aquellos que regulan tanto el reconocimiento y ejecución de decisiones como la competencia judicial internacional, precisamente como mecanismo que facili-tará el reconocimiento de decisiones. Esta técnica, si bien era conocida con anterioridad al Convenio de Bruselas de 1968, solamente dejó de ser una rareza a partir de este instrumento. Vid. A. Panchaud, «La technique législative des traités sur l’execution des jugements étrangers», Mé-langes Fragistas, vol. XII, parte III, Tesalónica, 1968, pp. 65-85, pp. 77-79.

(9) Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., pp. 17-18.

(10) Vid. M. Salvadori, «El Convenio sobre acuerdos de elec-ción de foro y el Reglamento Bruselas I: autonomía de la voluntad y procedimientos paralelos», AEDIPr, t. X, 2010, pp. 829-844, p. 842.

(11) Lo que podría incidir en la efectividad de la tutela judicial efectiva. Si los tribunales de un Estado declinan su compe-tencia ha de ser en la medida en que exista la posibilidad de reconocer en el foro una sentencia extranjera que se pronuncie sobre cuestión para la que se ha producido la abstención. Vid. G. Gaja, La deroga alla giurisdizione ita-liana, Milán, Giuffrè, 1971, p. 54.

(12) Convenio sobre reconocimiento y ejecución de senten-cias arbitrales extranjeras hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, BOE, 11-VII-1977. Vid. T. Hartley & M. Do-gauchi, loc. cit., p. 22.

(13) Cf. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 38.

(14) Vid. Anexo I de la Decisión del Consejo de 4 de diciembre de 2014.

(15) Vid. R. Arenas García, «El Reglamento 44/2001 y las cuestiones incidentales: dar vueltas para (casi) volver al

mismo sitio», La Ley (Unión Europea), año XXXII, núm. 7684 de 29 de julio de 2011.

(16) Art. 7 del Convenio: «Las medidas provisionales y caute-lares no se rigen por el presente Convenio. Este Convenio no exige ni impide la concesión, denegación o el levanta-miento de medidas provisionales y cautelares por un tri-bunal de un Estado contratante. El Convenio no afecta la posibilidad para una de las partes de solicitar dichas medi-das, ni la facultad de un tribunal de concederlas, denegar-las o levantarlas.»

(17) El art. 22 del Convenio permite el reconocimiento de de-cisiones basadas en acuerdos no exclusivos de elección de foro a partir de un régimen de reciprocidad, pero aquí no entraremos en las particularidades de dicho régimen.

(18) Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 39.

(19) Vid. art. 3 del Convenio: «A los efectos del presente Con-venio: a) “acuerdo exclusivo de elección de foro” signifi -ca un acuerdo celebrado por dos o más partes que cumple con los requisitos establecidos por la letra c) y que desig-na, con el objeto de conocer de los litigios que hayan sur-gido o que pudieran surgir respecto a una relación jurídica concreta, los tribunales de un Estado contratante o a uno o más tribunales específi cos de un Estado contratante, excluyendo la competencia de cualquier otro tribunal».



(22) Vid. R. Arenas García/C. Oró Martínez, «Cláusulas de elección de fuero», en S.A. Sánchez Lorenzo (coord.), Cláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis, Atelier, Barcelona, 2012, pp. 108-140.

(23) Vid. F.J. Garcimartín Alférez, loc. cit., p. 7.

(24) Art. 1.2 del Convenio.

(25) Art. 1.1.: «El presente Convenio se aplicará en situaciones internacionales a los acuerdos exclusivos de elección de foro que se celebren en materia civil y mercantil.»


(27) Ibidem., p. 43.

(28) Art. 5.1 del Convenio para el caso de que quien tenga que pronunciarse sobre la validez del acuerdo sea el tribunal elegido y art. 6.1 para el caso de que dicha validez se plan-tee ante un tribunal diferente del designado.

(29) Vid. F.J. Garcimartín Alférez, loc. cit., pp. 8-9; T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 44.

(30) Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., pp. 58-59.

(31) Así, por ejemplo, en un caso como el resuelto por el Tribu-nal de Luxemburgo en su Sentencia de 12 de mayo de 2011 (BVG y JPMorgan) nos encontrábamos ante una cláusula de sumisión a los tribunales de Londres en relación a un contrato de swap. La parte demandada argumentaba que el acurdo adoptado por la sociedad alemana (demanda-da) era nulo. La determinación de la validez o nulidad del acuerdo es una cuestión preliminar excluida del ámbito material de aplicación del Convenio sobre acuerdos de elección de foro (art. 2.2.m). En caso de que fi nalmente



el tribunal de Londres desestimara la petición planteada por el demandante sobre la base de la nulidad del consen-timiento prestado por el demandado para la celebración del contrato de swap por ser inefi caz la decisión sobre este punto adoptada por la sociedad demandada tal decisión no podría ser reconocida de acuerdo con lo previsto en el Convenio de La Haya por haberse basado la resolución en una cuestión excluida del ámbito material del Convenio. Eso siempre que el Convenio resultara aplicable al caso por razones temporales y en función de los Estados parte del mismo (lo que, evidentemente, no es el caso).

(32) Art. 26.6: «El presente Convenio no afectará la aplicación de las normas de una Organización Regional de Integra-ción Económica que sea Parte de este Convenio, adopta-das antes o después de este Convenio: a) cuando ninguna de las partes sea residente en un Estado contratante que no es un Estado miembro de las Organización Regional de Integración Económica; b) en lo que se refi ere al recono-cimiento o la ejecución de resoluciones entre los Estados miembros de la Organización Regional de Integración Económica.»

(33) Así paso en relación al Convenio de La Haya de 1996 en materia de protección de niños. Vid. la Decisión del Con-sejo de 19 de diciembre de 2002, por la que se autoriza a los Estados miembros a fi rmar, en interés de la Comuni-

dad, el Convenio de La Haya de 1996 relativo a la compe-tencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, DO, núm. L 48, de 21 de febrero de 2003.

(34) Vid. la tabla de Estados y organizaciones miem-bros del Protocolo: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status2&cid=133, así como la Declaración de la UE en el momento de la aproba-ción del instrumento: http://www.hcch.net/index_en.php?act=status.comment&csid=1065&disp=resdn.

(35) Vid. el Considerando 6 de la Decisión de 4 de diciembre de 2014: «En el momento de la fi rma del Convenio la Unión Europea declaró, de conformidad con su artículo 30, que ejercería su competencia sobre todas las cuestiones regi-das por este. Por consiguiente, los Estados miembros que-darán vinculados por el Convenio en virtud de su aproba-ción por la Unión.»

(36) Vid. Considerando 8 de la Decisión de 4 de diciembre de 2014.

(37) Vid. F.J. Garcimartín Alférez, loc, cit., p. 11.

(38) En materia de seguros por la declaración hecha por la UE al amparo del art. 21 del Convenio.

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El Tribunal de Justicia concluye que es contraria al Derecho de la UE una normativa nacional como la neerlandesa, que priva de la prestación por insolvencia a los trabajadores extranjeros en situación irregular. La Sentencia debe analizarse desde las dos perspecti-vas jurídicas que están detrás del problema: la de política social y la de política de inmigración. Este planteamiento permite concluir que el fallo es acertado, aunque algunos argumentos resulten poco convincentes.

PALABRAS CLAVE: Insolvencia del empleador - Protección de trabajadores asalariados - Trabajador extranjero - Ausencia de permiso de trabajo y residencia - Directiva 80/987

The Court of Justice rules that a national legislation as the Dutch legislation, which denies the insolvency benefi t in favor of for-eign employees in irregular situation, is contrary to the EU Law. The Judgment can be analyzed from the two legal rationales under the issue: the social policy and the immigration policy. This approach permits to conclude that the ruling is right, although some argu-ments are unconvincing.

KEY WORDS: Insolvency of the employer - Protection of employees - Foreign employee - Absence of working and residence permits - Directive 80/987

los créditos que tiene frente a su empleador insolvente (1). El Instituto neerlandés desestima la reclamación al amparo del art. 3.3 de la Ley neerlandesa sobre desem-pleo, que niega esta prestación a los nacionales de terce-ros Estados que no residan de forma legal en los Países Bajos (2). Este era el caso del trabajador en cuestión, que se hallaba en situación irregular sin permiso alguno des-de del divorcio de su esposa ciudadana de la UE (3).

La cuestión que analiza el Tribunal de Justicia es si la Directiva 80/987, de 20 de octubre de 1980, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de in-solvencia del empresario (4), modifi cada por la Directiva 2002/74 (5) y codifi cada, en términos idénticos a los ana-

Trabajadores extranjeros en situación irregular e instituciones de garantía salarialComentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (Sala Quinta) de 5 de noviembre de 2014, asunto C-311/13, O. Tümer(*)

ÁNGEL ESPINIELLA MENÉNDEZProfesor titular de Derecho internacional privado

Universidad de Oviedo

I. PRESENTACIÓN

Un trabajador de nacionalidad turca reclama una prestación económica al Instituto neerlandés de Gestión de Seguros para los Trabajadores Asalariados, fundada en

Sentencia seleccionada

SUMARIO I. PRESENTACIÓN II. LA SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE

POLÍTICA SOCIAL III. LA SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE

POLÍTICA DE INMIGRACIÓN IV. VALORACIÓN E IMPACTO


UniónEuropeaLA LEYSentencia seleccionada

lizados por la Sentencia, mediante la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octu-bre de 2008 (6), se aplica a los trabajadores irregulares de terceros Estados. El punto de partida para responder a esta pregunta es el silencio de la citada Directiva, ya que su artículo 2.2 expresamente establece que la normati-va no afecta a la defi nición de los Derechos nacionales respecto de «trabajador asalariado», «remuneración» o «derecho adquirido». Podría pensarse, entonces, que este silencio de la Directiva lleva aparejada una facultad de los Estados para limitar el ámbito de protección de la norma europea, pero lo cierto es que, paradójicamente, la propia Directiva, cuando se refi ere a las facultades que conservan los Estados (art. 4), tampoco alude al ámbi-to de protección en función de la situación regular o no del trabajador. Solo se refi ere a la posibilidad de que los Estados limiten la cobertura cuantitativa (7) o tempo-ralmente (8), en el mismo sentido que el Convenio núm. 173 de la OIT (9).

Ante estas circunstancias, el Tribunal concluye que es contraria al Derecho de la UE una normativa nacio-nal como la neerlandesa, que priva de la prestación por insolvencia a los trabajadores extranjeros en situación irregular. La resolución debe analizarse desde las dos perspectivas jurídicas que están detrás del problema: la de política social y la de política de inmigración.

II. LA SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE POLÍTICA SOCIAL

1. Amplitud de la base competencial de la UE ratione personae

La Directiva 2002/74, que dio la redacción objeto de enjuiciamiento a la Directiva 80/987, tomó como base competencial el artículo 137, apartado 2, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (actual art. 153.2 TFUE), que permitía al Consejo adoptar directivas de dis-posiciones mínimas relativas a cuestiones tales como la seguridad y protección sociales de los trabajadores, en particular, en casos de rescisión del contrato laboral. A este respecto, el Instituto neerlandés de Gestión de Se-guros y el Gobierno neerlandés defendieron que tal base competencial no podía extenderse a extranjeros nacio-nales de terceros Estados, ni siquiera en situación regular (10). Realizan, para ello, una interpretación técnicamen-te sugerente: mientras que los actos como la Directiva 80/987 quedaban sometidos a un procedimiento de co-decisión (art. 251 TCE), los actos referidos a nacionales de terceros Estados exigían unanimidad del Consejo y simple consulta al Parlamento Europeo. De acuerdo con esta interpretación, cualquier referencia a nacionales de terceros países que los Estados miembros hubieran hecho con ocasión de la transposición de la Directiva 80/987 se enmarcaría en su propia facultad de establecer

disposiciones más favorables (art. 9 Directiva 80/987). Incluso, de no asumirse este argumento, lo cierto es que el Tratado solo recogía expresamente actuaciones sobre nacionales de terceros países que residían legalmente en el territorio de la UE [art. 137.1.g) TCE]. A sensu contrario, los actos normativos relacionados con la política social no pueden imponer condiciones mínimas respecto de nacionales de terceros países que se hallen en situación irregular. Constataría lo expuesto ejemplos como que la posterior Directiva 2009/52, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, sobre sanciones y medidas aplicables a empleadores de nacionales de ter-ceros países en situación irregular (11), tomó como base jurídica preceptos del Tratado totalmente distintos y, en particular, el artículo 63.3.b), sobre inmigración ilegal (12).

A pesar de esta interesante interpretación, el Tribunal de Justicia no la admite y considera que el acto normati-vo de la UE debe extenderse a los nacionales de terceros Estados, tanto en situación regular como irregular (13). De acuerdo con lo apuntado por el Abogado General, cabe destacar que, entre bases jurídicas que permiten adoptar medidas específi cas para nacionales de terce-ros Estados [por ejemplo, la del citado art. 137.1.g) TCE] y bases jurídicas circunscritas a ciudadanos de la UE (por ejemplo, las relativas a la libre circulación de los trabaja-dores), aparece una tercera categoría de bases jurídicas que pueden aplicarse sin delimitar el ámbito personal, y conferir derechos no solo a ciudadanos de la UE, sino también a nacionales de terceros Estados, en situación regular o no (14). Es en esta tercera categoría en la que debe enmarcarse la competencia para adoptar disposi-ciones mínimas con el fi n de mejorar las condiciones de vida y trabajo. Se asume con ello una concepción territo-rialista del mercado laboral y no una concepción perso-nalista en función de qué trabajadores sean contratados en ese mercado (15).

La interpretación del Tribunal de Justicia en este pun-to debe considerarse correcta. No en vano, el propio Gobierno neerlandés incurre en una contradicción: si se redujera la base competencial únicamente a ciudadanos de la UE, no acabaría de entenderse por qué la legislación neerlandesa sí reconoce -sin invocar su facultad de intro-ducir normas más favorables conforme al artículo 9 de la Directiva 80/987- la prestación al trabajador extranjero que se halla en situación regular (16).

2. Reducción del margen de apreciación de los Estados sobre el concepto de «trabajador»

El Tribunal dedica gran parte del razonamiento de su Sentencia a afi rmar que el concepto de «trabajador asa-lariado», del que dependerá la inclusión de los extranje-ros en situación irregular, no queda totalmente al criterio de las legislaciones nacionales. Es verdad que el artículo



2.2 de la Directiva 80/987 establece que la norma euro‑pea no afecta a la definición de «trabajador asalariado» previsto por las legislaciones nacionales. Sin embargo, el Tribunal señala que el margen de apreciación del que disponen los Estados es limitado (17). De hecho, la Di‑rectiva en su artículo 1, apartados 2 y 3, y en su artículo 2, apartado 2, establece una serie de mínimos comunes y uniformes que no podrán ser excluidos de protección, cualquiera que sea el contenido de la legislación nacional.

La argumentación de la Sentencia a este respecto presenta algún aspecto discutible. Es cierto que se esta‑blecen límites uniformes a la aplicación de la legislación nacional, pero entre ellos no se encuentra el carácter irregular del trabajador, sino la imposibilidad de excluir de la protección a trabajadores a tiempo parcial, a tra‑bajadores con un contrato de duración determinada, o a trabajadores temporales (18). Se trata, en definitiva, de aspectos muy distintos a los enjuiciados en la Sentencia, referidos a las modalidades y condiciones contractuales, y no a la situación administrativa de regularidad de la persona. Además, la Directiva parece concebir los límites uniformes como un numerus clausus, sin posibilidad de que el Tribunal de Justicia introduzca límites distintos a los ya enumerados (19).

En cualquier caso, pese a las críticas vertidas sobre este razonamiento concreto, sus consecuencias deben ser valoradas en su justa medida. No solo porque, como se verá, existen otros argumentos de más enjundia a fa‑vor del fallo del Tribunal, sino, también, porque con esta fundamentación el Tribunal no pretende realizar una interpretación autónoma sobre el concepto de «traba‑jador asalariado» (20), que resultaría contraria a lo dis‑puesto por la Directiva 80/987. Solo se trata de fijar unos límites uniformes y comunes a la UE en relación con la definición dada por la legislación nacional.

3. FinalidadsocialdelactodelaUE

En su apartado 42, el Tribunal recuerda que toda in‑terpretación de la Directiva 80/987 debe garantizar su «finalidad social» ‑y con ello el efecto útil de la norma (21)‑, que consiste en garantizar a todos los trabajadores de un mínimo de protección en la UE en caso de insol‑vencia del empleador e impagos de créditos en un perío‑do determinado. Bajo esta premisa, cualquier definición de trabajador asalariado prevista por la legislación na‑cional no puede poner en peligro dicha finalidad social. Así, si el riesgo cubierto por la Directiva es el impago de créditos salariales, no cabe exigir otros requisitos como el de la nacionalidad o regularidad de la residencia (22). La especial vulnerabilidad de un trabajador que no está cobrando de su empleador e incurre en un grave riesgo de despido se agrava si el trabajador se halla en situa‑ción irregular en el Estado miembro donde está traba‑jando y tiene su residencia habitual. Esta vulnerabilidad agravada ha de convertirse, pues, en un «refuerzo» de la obligación de prestar cobertura por el impago y no, al contrario, en un motivo para excluir a estos trabajadores irregulares de dicha cobertura. Máxime cuando, aunque no fuera este el caso, la irregularidad de la situación del extranjero puede venir propiciada o agravada por la ne‑gativa del empleador a formalizar un contrato de trabajo y a colaborar en la consecución de la autorización para trabajar (23).

La interpretación conforme a la finalidad social de la Directiva 80/987 es la ratio decidendi de la Sentencia. Ya estaba consolidada en la jurisprudencia, por ejem‑plo, para impedir que una normativa nacional exigiera al trabajador registrarse como demandante de empleo (24) o prohibiera acumular distintas prestaciones (25). La aportación de esta Sentencia es extender este canon de interpretación no solo a cuestiones objetivas sobre los requisitos de la prestación, sino también ratione per-sonae al ámbito de aplicación de la Directiva. Es cierto que esta interpretación conforme a la finalidad social del acto no afecta a la facultad de los Estados miem‑bros de evitar abusos en su aplicación [art. 10.a)] (26), como alegó el Gobierno neerlandés (27). Sin embargo, en el presente caso no existe ningún indicio de utilización abusiva del derecho por parte del trabajador; de hecho, se ha acreditado que el empleador cumplió con el pago de las cotizaciones correspondientes al trabajador en si‑tuación irregular (28). Las medidas anti‑abusivas están referidas fundamentalmente a evitar que se generen artificialmente créditos salariales (29) o, incluso, que el trabajador actúe fraudulentamente presentando per‑misos de residencia falsos (30), sin que dichas medidas puedan utilizarse para negar la protección a trabajadores con créditos que existen realmente y que tienen carácter salarial.



III. LA SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE POLÍTICA DE INMIGRACIÓN

1. Titularidad de los derechos sociales funda-mentales

Aparte de una mínima mención en los antecedentes legales (31), el Tribunal de Justicia elude cualquier funda-mentación de su fallo en los documentos relativos a de-rechos fundamentales. Ello se explica porque ninguno de estos textos concede la titularidad de estos derechos so-ciales a los trabajadores en situación irregular. Así, la Car-ta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada el 9 de diciembre de 1989, cita-da en el considerando 1 de la Directiva 2002/74, que mo-difi có la Directiva 80/987 objeto del caso, solo se refería a los trabajadores de terceros países -y a los miembros de su familia- que residieran legalmente en un Estado miembro, como benefi ciarios, en sus condiciones de vida y trabajo, de un trato comparable al que recibían los trabajadores de dicho Estado miembro (32). En el mismo sentido, la Car-ta de derechos fundamentales de la UE (33) reconoce el derecho a las prestaciones a toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la UE (art. 34.2). Además, la Carta solo establece la garantía de unas condiciones laborales equivalentes a los de los ciudadanos de la UE respecto de los nacionales de terceros países autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros (art. 15.3) (34). En conclusión, la interpretación del Tribunal de Justicia favorable a incluir a los extranjeros irregulares en el ámbito de protección de las instituciones de garantía salarial se articula en el marco del Derecho derivado, sin relevancia constitucional.

No obstante, llama la atención cómo el Tribunal de Justicia elude referirse al principio de igualdad de trato y no discriminación (actuales arts. 20 y 21 de la Carta), a pe-sar de que ha sido una constante en su interpretación de la Directiva 80/987 (35). El Tribunal de Justicia ha perdido la ocasión de aclarar algunos aspectos controvertidos re-lativos a su interpretación del tratamiento igualitario de situaciones que sean comparables en la Directiva 80/987 y a salvo de diferencias justifi cadas objetivamente (36). Es cierto, por un lado, que la propia Carta de derechos funda-mentales de la UE considera que estas situaciones pueden no ser comparables; de hecho, la Carta se refi ere como ti-tular de ciertos derechos sociales solo a los trabajadores en situación regular. Pero, por otro lado, el propio Tribunal ha considerado que la existencia de «situaciones compa-rables» debe hacerse a la luz de la fi nalidad del acto Dere-cho derivado y, en este caso, de la Directiva 80/987 (37). Y no cabe duda de que, de acuerdo con la fi nalidad social de la Directiva 80/987, y como ya se ha señalado (38), el Tribunal de Justicia considera que las situaciones son com-parables. En consecuencia, el principio de igualdad podría

verse afectado incluso con una relevancia constitucional, tal y como defendía el Abogado General (39).

2. Los extranjeros en la normativa europea sobre garantía salarial

El Tribunal destaca el hecho de que la Directiva 80/987 sobre protección de trabajadores asalariados por insol-vencia del empleador no excluye en modo alguno de su ámbito de aplicación a los nacionales de terceros Estados (40). De hecho, conforme a una interpretación literal y sistemática de la Directiva 80/987 debe concluirse su apli-cación a los trabajadores en situación irregular.

Por lo que respecta a una interpretación literal, no puede pasar desapercibido, y quizá hubiera sido necesario que el Tribunal lo recalcara más, que la Directiva 80/987 se refi ere a créditos derivados no solo de «contratos de trabajo» sino también de «relaciones laborales» (arts. 1.1. y 3.2). De este modo, deja entrever que lo relevante es la relación fáctica establecida entre empleador y trabajador y no la forma jurídica en la que esta se plasme (41) ni la observancia de las autorizaciones de residencia y trabajo. Teniendo en cuenta esta situación, el Tribunal diferencia entre el derecho a trabajar -que claramente el trabajador no tenía, tal y como recuerda el Instituto neerlandés (42)- y el derecho a la protección por una prestación de servi-cios efectivamente realizada, que sí asistía al trabajador.

No puede pasar desapercibido, que la Directiva 80/987 se refi ere a créditos derivados no solo de «contratos de trabajo», sino también de «relaciones laborales»

En relación con una interpretación sistemática de la Directiva, el Tribunal entiende que los sistemas nacionales no pueden excluir a dichos trabajadores de la prestación por insolvencia (43). En el fondo subyace la delimitación de qué se entiende por «defi nición» de los términos de trabajador asalariado, que compete a los Estados miem-bros (art. 2.2), y qué se entiende por «exclusión de ciertos trabajadores asalariados, que ya debe ajustarse a las es-trictas condiciones fi jadas por la Directiva (art. 1, apdos. 2 y 3) (44). En este sentido, el Tribunal repara en que el Derecho civil neerlandés no considera la irregularidad del trabajador una cuestión de «defi nición», ya que cualquier persona vinculada a un empresario mediante un contrato de trabajo tiene la consideración de trabajador asalariado, «independientemente de su nacionalidad o de la legalidad de su residencia en este Estado miembro» (45). Al contra-rio, lo que luego hace la Ley neerlandesa de desempleo es «excluir» de protección a los nacionales de terceros Esta-



dos en situación irregular (art. 3.3), pese a que mantengan la condición de trabajador asalariado (46). Al tratarse de una «exclusión», esta debería estar amparada por la Di-rectiva 80/987, teniendo un carácter tasado (47), siendo de interpretación excepcional (48) y restrictiva (49), y pudiendo basarse únicamente en la existencia de una pro-tección equivalente a la dispuesta por la norma europea (50). Y ello no ocurre en el caso de los irregulares, cuya exclusión del ámbito subjetivo de la Directiva les dejaría sin protección alguna (51).

La cuestión que el Tribunal deja en el aire es qué ocu-rriría si el Derecho civil de un Estado miembro sí condicio-nara la existencia y validez de un contrato de trabajo a una situación administrativa regular. A mi juicio, ni siquiera en esta hipótesis podría admitirse la pérdida de protección del trabajador irregular (52). El Tribunal de Justicia parece asumir que la remisión a la legislación nacional respecto de la defi nición de «trabajador asalariado» debe reducirse a cuestiones tales como la existencia o no de un contrato de trabajo o de una relación laboral, para llegar a califi car a los contratantes como «trabajador» y «empleador». Pero, una vez constatada la existencia de tal contrato o relación, ya no corresponde a la legislación nacional exigir otros re-quisitos de carácter personal, como puede ser la regulari-dad o no de la situación administrativa del trabajador.

3. Relación entre las normativas sobre garantía salarial y sobre inmigración

La Sentencia también debe analizarse a la luz de las relaciones entre la Directiva 80/987 enjuiciada y ciertos actos de la UE sobre inmigración, en concreto, la Direc-tiva 2003/109 del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (53), y la Directiva 2009/52, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, sobre sanciones y medidas aplicables a empleado-res de nacionales de terceros países en situación irregular (54). Se analizarán, en primer lugar, las argumentaciones del Gobierno neerlandés sobre dichas normas, para, des-pués, rebatirlas.

En este sentido, el Instituto neerlandés de Seguros re-cordó que la igualdad de trato entre ciudadanos de la UE y nacionales de terceros Estados, a los efectos de presta-ciones de seguridad, protección y asistencia sociales, solo está prevista en relación con los extranjeros residentes de larga duración según la Directiva 2003/109 [art. 11.1.d)]. Comoquiera que los extranjeros que tienen este estatu-to se hallan en situación regular y habían gozado de los previos permisos oportunos (55), no existe un mandato europeo para extender la prestación social a extranjeros en situación irregular. Es más, consideró que extender la protección de la Directiva 80/987 a extranjeros en situa-ción irregular podría «privar de sentido» a esta Directiva

2003/109, que reduce la igualdad de trato a los nacionales de terceros Estados en situación regular (56) .

La Sentencia también debe analizarse a la luz de las relaciones entre la Directiva 80/987 enjuiciada y ciertos actos de la UE sobre inmigración

A mayor abundamiento, ha de llamarse la atención sobre el considerando 14 de la citada Directiva 2009/52, sobre empleo ilegal de trabajadores extranjeros, que, tras referirse a la obligación del empleador de abonar las re-muneraciones, impuestos debidos y pago de cotizaciones sociales, señala que «los Estados miembros no deben estar obligados a cumplir con esta obligación en lugar del em-pleador». De hecho, el Gobierno neerlandés alegó que la no inclusión de los trabajadores irregulares en el ámbito de protección de los fondos de garantía salarial estaba re-lacionada con su política de lucha contra el empleo ilegal y la inmigración clandestina. Es cierto que esta Directiva 2009/52 no resultaba aplicable al caso por razones tem-porales y de ahí el silencio total del Tribunal de Justicia. No obstante, como afi rma el Abogado General, esta Directiva permite comprender los objetivos de la política de la UE en materia de lucha contra el empleo ilegal (57).

En este contexto, y a pesar de las sólidas argumenta-ciones del Gobierno neerlandés, el Tribunal las desatiende sin mayores explicaciones -lo cual no deja de ser criticable-. Estas explicaciones podrían extraerse de dos parámetros: el objeto de la prestación por insolvencia y la compatibilidad entre actos normativos. En función del objeto de la pres-tación, las Directivas 2003/109 y 2009/52 garantizan una igualdad de mínimos entre ciudadanos de la UE y extran-jeros en situación regular en referencia a las prestaciones previstas por las legislaciones nacionales, pero no puede ex-tenderse a prestaciones armonizadas a nivel de la UE (58). Que las legislaciones nacionales solo deban garantizar una obligación de mínimos, no signifi ca que un acto de la UE no pueda tener un ámbito personal diferenciado y más favora-ble a los nacionales de terceros Estados (59).

Esta afi rmación enlaza con el segundo parámetro de análisis, la compatibilidad entre actos normativos. En este sentido, la Directiva 80/987 es un acto sobre una materia particular y una concreta prestación, la debida al trabajador asalariado por insolvencia del empleador, que juega como norma especial en relación con las Directivas 2003/109 y 2009/52, que se refi eren genérica y respectivamente a cualquier prestación de seguridad, asistencia o protección sociales y a cualquier remuneración, pago de impuestos o cotización. De hecho, no existe riesgo de que la interpreta-ción hecha en relación con la Directiva 80/987, y favorable a la protección del trabajador en situación irregular, pue-



da elevarse a categoría general y extenderse a la Directiva 2003/109 (60) o a la Directiva 2009/52.

IV. VALORACIÓN E IMPACTO

En ocasiones parece que el legislador y el Tribunal de Justicia intercambian sus roles, y no queda claro quién hace política social y quién, interpretación técnica bajo el paraguas del criterio hermenéutico de «la fi nalidad social» del acto normativo. Lo más sencillo hubiera sido que la situación irregular de un trabajador hubiera que-dado claramente resuelta por el legislador en alguna de las oportunidades en la que se ha modifi cado o codifi cado una Directiva, la 80/987, que tiene más de treinta y cuatro años. No en vano, una respuesta política sensible a una situación de vulnerabilidad como la de un trabajador en si-tuación irregular con impagos de su empleador insolvente no es sinónimo de una respuesta jurídico-técnica sencilla.

En efecto, la fundamentación de la Sentencia a veces no es convincente. Tal sería el caso del argumento basa-do en que la defi nición de las legislaciones nacionales de «trabajador asalariado» está sujeta a límites uniformes en la Directiva 80/987. Estos límites se refi eren a modalida-des contractuales (trabajo a tiempo parcial, de duración determinada o de carácter temporal) que poco tienen que ver con la cuestión de la regularidad o no de la residencia. Además, estos límites uniformes parecen articularse como numerus clausus sin posibilidad de que el Tribunal de Justi-cia introduzca nuevas restricciones a la competencia de los Estados distintas a las previstas por el legislador. No obs-tante, en la Sentencia se observan otros argumentos mu-cho más precisos técnicamente -aunque tratados de forma un tanto superfi cial -. Así, convence la argumentación ba-sada en que el carácter regular o irregular del extranjero no es una cuestión de «defi nición» del trabajador asalariado, lo que compete a los Estados miembros, sino una cuestión de «exclusión» de ciertos trabajadores asalariados, lo que ya ha de hacerse excepcionalmente bajo los estrictos cri-terios de la Directiva referidos a que exista una protección equivalente, que en este caso no concurre. Y todavía más protagonismo debería haber tenido en la Sentencia cómo la expresión créditos derivados de «relacionales laborales» (y no solo de contratos de trabajo) muestra la intención de incluir prestaciones de servicios que de facto son contratos de trabajo, aunque falte algún requisito formal, como la autorización para trabajar. A partir de aquí, el Tribunal de-bería haber respaldado su fallo en la vulneración del princi-pio de igualdad, al tratarse de forma distinta «situaciones comparables» según la propia Directiva.

Valorados su fundamentación y fallo, conviene pre-guntarse por el impacto de la Sentencia tanto en el orde-namiento de la UE como en el sistema español. Respecto del primero, surgen dudas sobre si la entrada en vigor -pos-terior a los hechos- de las normas de transposición de la

Directiva 2009/52, sobre empleo ilegal de trabajadores ex-tranjeros, alterará la conclusión del Tribunal. No en vano, el considerando 14 de esta Directiva recalca expresamente que los Estados miembros no están obligados a cumplir con la obligación de remunerar al trabajador irregular «en lugar del empleador». Probablemente en el ánimo del Tri-bunal esté hacer caso omiso a esta previsión, en la medida en que la Directiva 80/987 ofrece soluciones especiales para una prestación muy concreta, la derivada de la insol-vencia del empleador, que pueden apartarse de los prin-cipios generales recogidos en la citada Directiva 2009/52.

El impacto de la Sentencia en el ordenamiento español puede considerarse relativo, pues ya existían precedentes en los que se reconocía el derecho del extranjero irregular a reclamar al Fondo de Garantía Salarial, si bien -y ello es llamativo- sin invocación alguna del Derecho de la UE (61). Al contrario, se citaban disposiciones de Derecho nacional y, en particular, el artículo 36 de la Ley de extranjería (62), que recuerda que la carencia de autorización de residencia y trabajo no invalida el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador. Así, sin perjuicio de las responsa-bilidades del empleador, y con la excepción de las ayudas por desempleo (63), el trabajador es benefi ciario de las prestaciones que «pudieran corresponderle» (64). De he-cho, cuando algún tribunal ha denegado la prestación por insolvencia al trabajador en situación irregular lo ha hecho por defectos formales de la documentación y no porque no tuviera derecho a dicha prestación (65).



(*) El presente trabajo se adscribe al Proyecto nacional de I+D+I DER2013/44950-R «Hacia un modelo migratorio europeo: la movilidad de personas conforme a su estatu-to en la UE», concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad, y del que son investigadores principales la Dra. P. Jiménez Blanco, profesora titular habilitada para catedrática de Derecho internacional privado, y el autor, profesor titular de Derecho internacional privado, ambos de la Universidad de Oviedo.

(1) Con base en el art. 61 de la Ley de desempleo, que seña-la que un trabajador asalariado tiene derecho a una pres-tación por insolvencia cuando ostente créditos frente al empleador concursado por salario, paga de vacaciones o complemento salarial, o por los daños patrimoniales sufri-dos por el trabajador como consecuencia de los impagos a terceros.

(2) Para la califi cación como residencia legal, la Ley neerlan-desa sobre desempleo remite a la Ley de extranjería de 2000, que, en su art. 8, se refi ere a la existencia de un per-miso de residencia temporal o permanente.

(3) Para no modifi car el contexto fáctico y jurídico, el Tribu-nal no entra a analizar la irregularidad de la situación del trabajador turco, como tampoco el Abogado General, cf. el apdo. 27 de las conclusiones. Simplemente se limitan a constatar que la no concesión del permiso de residencia se basó en el artículo 6, apartado 1, de la Decisión nº 1/80 del Consejo de Asociación, de 19 de septiembre de 1980, rela-tiva al desarrollo del Acuerdo de Asociación entre la UE y Turquía, fi rmado, en Ankara, el 12 de septiembre de 1963. Este se refi ere a trabajadores turcos que forman parte del mercado de trabajo legal de un Estado miembro. Vid. A. Ceínos Suárez, El trabajo de los extranjeros en España, Ma-drid, La Ley, 2006, pp. 92 y ss.

(4) DOCE nº L 283, 28-X-1980. Junto con esta Directiva, debe tenerse en cuenta el Convenio núm. 173 de la OIT, sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, hecho en Ginebra, el 23 de junio de 1992.

(5) DOCE nº L 270, 28-X-2002.

(6) DOCE nº L 283, 28-X-2008, que entró en vigor el 17 de noviembre de 2008. Sobre la similitud entre las distintas versiones, vid. el apdo. 32 de las conclusiones del Abogado General.

(7) Así, cuantitativamente, la cobertura debe respetar un umbral socialmente compatible con el objetivo protector de la Directiva (art. 4.3)

(8) Temporalmente, los Estados establecen la duración del período que da lugar al pago, siempre que no sea infe-rior a un período correspondiente a la remuneración de los últimos tres meses de la relación laboral, que pueden incluirse en un período de referencia nunca inferior a seis meses (art. 4.2). Además, como se verá, la Directiva atri-buye a los Estados la facultad de excluir de la protección a los créditos de determinadas categorías de trabajadores asalariados (art. 1.2), pero solo si la exclusión se funda-menta en la existencia de otras formas de prestar una pro-tección equivalente a la dispuesta por la norma europea.

(9) Vid. su art. 13.

(10) Cf. el apdo. 34 de las conclusiones del Abogado General.

(11) DOUE nº L 168, 30-VI-2009.

(12) Vid., al respecto, J. A. González Vega, «¿Regreso al fu-turo? La difícil concreción de una política europea de inmigración», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 2006, nº 14, pp. 1-29, esp. pp. 19 y ss.; C. Pérez González, «La gestión de las migraciones laborales: Dere-cho internacional y de la UE», en A. Palomar Olmeda (co-ord.), Tratado de extranjería, 5ª ed., Cizur Menor, Thom-son/Reuters/Aranzadi, 2012, pp. 85-112, esp. pp. 99 y ss.

(13) En palabras del Abogado General, «el Gobierno neerlan-dés desplaza signifi cativamente el debate al terreno del requisito de la nacionalidad, cuando la cuestión se refi ere exclusivamente, claro está, y con motivo, a la posibilidad de supeditar el derecho a las prestaciones por insolvencia a un requisito de legalidad de la residencia», cf. el apdo. 38 de las conclusiones del Abogado General.

(14) Vid. los apartados 44 a 49 de las conclusiones del Aboga-do General. En este contexto, la dicción literal de la letra g) del apartado 1 del artículo 137, que expresamente se refi ere a las condiciones de empleo de los trabajadores de terceros Estados que residan legalmente en el territorio de la UE, no signifi ca que los otros ámbitos de actuación se restrinjan a trabajadores ciudadanos de la UE.

(15) Apartado 32 de la Sentencia. Como apunta el Abogado General, una concepción personalista de las condiciones del mercado laboral incentivaría la contratación de mano de obra extranjera reduciendo los costes salariales, cf. el apartado 52 de sus conclusiones. Ya tempranamente, mostrando estas relaciones, vid. la Sentencia del TJCE de 9 de julio de 1987, asuntos 281, 283 a 285 y 287/85, Ale-mania y otros c. Comisión. En términos generales, vid. P. Charro Baena, «Política de empleo y extranjería», en A. Palomar Olmeda (coord.), op. cit., pp. 917-956, esp. pp. 939 y ss.

(16) Cf. el apartado 39 de las conclusiones del Abogado Gene-ral.

(17) Apartado 35 de la Sentencia.

(18) Así como a la posibilidad de no proteger, si ya estaba con-templado por la legislación nacional, al personal domés-tico al servicio de una persona física, ni a los pescadores remunerados a la parte (art. 1.3). En el mismo sentido, el art. 3.3 del Convenio núm. 173 de la OIT se refi ere a la posibilidad de excluir a ciertas categorías de trabajadores y a ciertos sectores de la actividad económica, mediante declaración de los Estados hecha al aceptar el Convenio.

(19) De hecho, el Tribunal ya señaló que los Estados eran libres para establecer un plazo de preclusión a la solicitud de la prestación, dado el silencio de la Directiva al respec-to, vid. la Sentencia de 18 de septiembre de 2003, asun-to C-125/01, P. Pfl ücke. En dicha Sentencia, también se estableció que tal plazo de preclusión debía respetar el principio de efectividad, de forma que en la práctica per-mitiera al trabajador ejercer sus derechos, y el principio

NOTAS



de equivalencia, de modo que fuera equivalente al plazo establecido en reclamaciones de carácter interno.

(20) Vid., especialmente, los apartados 58 y 65 de las conclu-siones del Abogado General. Nada que ver con otros ám-bitos, como el de la libre circulación de trabajadores (art. 45 TFUE), en el que sí existe una interpretación autónoma propia del Derecho de la UE, vid., entre otras, las Senten-cias del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012, asunto C-542/09, Comisión c. Países Bajos, apdo. 68; de 28 de febrero de 2013, C-544/11, Petersen, apdo. 30; y de 10 de septiembre de 2014, asunto C-270/13, I. Haralambidis c.C. Casilli, apdo. 28.

(21) Vid. el apartado 59 de las conclusiones del Abogado Ge-neral.

(22) Apartado 54 de las conclusiones del Abogado General.

(23) Vid. el apartado 92 de las conclusiones del Abogado Ge-neral, en el que se asevera que no se deben imputar al tra-bajador «faltas cometidas tanto por el empresario como por la administración, que toleró durante varios años una situación no conforme con la ley».

(24) Sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2011, asunto C-435/10, J. C. van Ardennen.

(25) Sentencia del TJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-373/95, F. Maso y G. Gazzetta.

(26) Apartado 38 de la citada Sentencia del TJUE de 17 de no-viembre de 2011, asunto J. C. van Ardennen.

(27) Apartado 81 de las conclusiones del Abogado General.

(28) Apartado 48 de la Sentencia y apartado 91 de las con-clusiones del Abogado General. De hecho, este llega a afi rmar que las autoridades neerlandesas «conocían per-fectamente» al trabajador. Sobre estas cuestiones, vid., en España, A. Montoya Melgar, «El empleo ilegal de in-migrantes», Revista de Derecho de la UE, nº. 17, 2009, pp. 17-32, esp. p. 22; J. I. García Ninet, «Derechos sociales de los extranjeros», en id. (dir.), Régimen jurídico del trabajo de los extranjeros en España, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 185-210, esp. p. 157.

(29) Vid. la Sentencia del Tribunal de 11 de septiembre de 2003, asunto C-201/01, M. Walcher, esp. apdo. 39, en la que se discutía si un trabajador asalariado con una parti-cipación signifi cativa en la sociedad empleadora podía ser benefi ciario de la prestación por insolvencia.

(30) Si bien no existe jurisprudencia a este respecto, parece claro que el trabajador no debería obtener una ventaja de un comportamiento abusivo por su parte, tal y como destaca el Abogado General en el apartado 90 de sus con-clusiones y, en sintonía, con el artículo 3.3 de la Directiva 2009/52, que será analizada infra III.3.

(31) Apartado 3 de la Sentencia donde se describe el marco jurídico.

(32) La Carta disponía en su apartado 7 que la realización del mercado interior debe conducir a una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en la Comunidad Europea y que esta mejora deberá igualmen-te desarrollar, cuando sea necesario, ciertos aspectos de la reglamentación laboral, como los procedimientos de despido colectivo o los referentes a las quiebra. Vid., so-bre los efectos de los despidos en el trabajador irregular, M. T. Díaz Aznarte, «El trabajador extranjero en situación

administrativa irregular», en J. L. Monereo Pérez (dir.), Protección jurídico-social de los trabajadores extranje-ros, Granada, Comares, 2010, pp. 405-423, esp. pp. 420-422.

(33) Que, tal y como indica el Abogado General en el apartado 70 de sus conclusiones, también está dirigida a los Estados miembros cuando apliquen, como es el caso, Derecho de la UE.

(34) Vid. M. Moya Escudero y R. Rueda Valdivia, Régimen jurí-dico de los trabajadores extranjeros en España, Madrid, La Ley, 2003, pp. 232 y ss.; M. Ramos Quintana, «El derecho al trabajo y los derechos en materia de Seguridad Social», en E. Aja (coord.), Los derechos de los inmigrantes en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 349-389, esp. pp. 371 y ss.; F. de Miguel Pajuelo, «La protección social de los extran-jeros en España», en A. Palomar Olmeda (coord.), op. cit., pp. 957-1032, pp. 957 y ss.; B. Alonso-Olea García, Extran-jería y Trabajo, Cizur Menor, Civitas/Thomson/Reuters, 2011, pp. 186 y ss.; J. L. Monereo Pérez y L. A. Triguero Martínez, «Artículo 10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social», en J. L. Monereo Pérez, J. A. Fernández Avilés y L. A. Triguero Martínez (dirs.), Comentario a la Ley y al Reglamento de ex-tranjería, inmigración e integración social, 2ª ed., Granada, Comares, 2012, pp. 201-2012, esp. pp. 207 y ss.

(35) Aunque no en referencia a nacionales de terceros Estados, vid., así, la Sentencia de 12 de diciembre de 2002, asunto C-442/00, Rodríguez Caballero c. FOGASA; la Sentencia de 16 de diciembre de 2004, asunto C-520/03, Olaso Va-lero c. FOGASA; y la Sentencia de 21 de febrero de 2008, asunto C-498/06, Robledillo Núñez c. FOGASA.

(36) Vid. las Sentencias ya citadas en los asuntos Rodríguez Caballero c. FOGASA, Olaso Valero c. FOGASA; y Roble-dillo Núñez c. FOGASA.

(37) Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de septiem-bre de 2013, asunto C-195/12, IBV c. CIE.

(38) Vid. supra II.3.

(39) Vid. los apartados 60, 69, 70, 74 y 75 de sus conclusio-nes. Más en general, vid. J. López López, «Los principios del Derecho social comunitario en su proyección sobre el Derecho del trabajo y de la seguridad social», en F. Salinas Molina (dir.), Derecho internacional privado. Trabajado-res extranjeros: aspectos sindicales, laborales y de seguri-dad social, Madrid, CGPJ, 2001, pp. 17-52, esp. pp. 30-38; L. Asenjo Pinilla, «Trabajadores extranjeros no comunita-rios: derechos laborales y sindicales», ibid., pp. 207-282, esp. pp. 233-236; A. Ceínos Suárez, op. cit., pp. 398 y ss.

(40) Vid., todavía con más énfasis, el art. 4.1 del Convenio núm. 173 de la OIT, cuando dispone que se aplica a «to-dos los trabajadores asalariados». La referencia a la pro-tección de «todos» los trabajadores también se encuen-tra en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, vid., como ejemplo, el apartado 25 de su Sentencia de 10 de febrero de 2011, asunto C-30/10, L. Andersson. También pueden mencionarse las consideraciones del Abogado General, especialmente en su apartado 66.

(41) En otras palabras, una «relación de trabajo que hace surgir un derecho frente al empresario consistente en exigir una remuneración por el trabajo efectuado», cf. apartado 44 de la Sentencia. Vid., en la doctrina española, A. Montoya Melgar, loc. cit., pp. 19 y ss.; P. Charro Baena y C. Sánchez



Trigueros, «Artículo 36. Autorización de residencia y tra-bajo», en F. Cavas Martínez (dir.), Comentarios a la Ley de extranjería y su nuevo Reglamento, Cizur Menor, Civitas/Thomson Reuters, 2011, pp. 641-654, esp. pp. 648 y ss.; B. Alonso-Olea García, op. cit., pp. 174 y ss. Desde una perspectiva comparada, vid. C. Sánchez-Rodas Navarro, «Efectos jurídicos de la contratación de inmigrantes ile-gales: una aproximación desde el Derecho comparado», en id. (coord.), Derechos sociales, garantías y restricciones de los inmigrantes en situación irregular de la UE, Murcia, Laborum, 2008, pp. 9-40; S. Navarro Amaro, «Sobre los efectos jurídicos del contrato celebrado con inmigrante en situación irregular», en C. Sánchez-Rodas Navarro (co-ord.), Aspectos jurídicos de la inmigración irregular en la UE, Murcia, Laborum, 2009, pp. 33-62.

(42) Apartado 47 de la Sentencia. Vid., en términos generales, sobre la confi guración del derecho al trabajo de los extran-jeros, L. A. Triguero Martínez, El estatuto jurídico laboral del trabajador extranjero inmigrante, Albacete, Bomarzo, 2008, pp. 89 y ss.


(44) O, si se prefi ere, en términos del Abogado General, una cosa es la defi nición de «trabajador asalariado», sometida a las legislaciones nacionales, y otra el «ámbito de aplicación» de la Directiva, que no puede depender de dichas legislaciones (apdo. 65).

(45) Apartado 39 de la Sentencia, reiterado en los apartados 45 y 46. Vid., también, el apartado 67 de las conclusiones del Abogado General. En consecuencia, los impagos del em-pleador insolvente tienen la condición de créditos salariales, cf. apartado 45 de la Sentencia.

(46) Apartado 40 de la Sentencia. Como señala el Abogado Ge-neral, la legislación nacional no puede someter a «geome-tría variable» la defi nición de «trabajador asalariado», de forma que, al extranjero en situación irregular se le consi-dere «trabajador» a los efectos de sus relaciones con el em-pleador y no, a los efectos de sus relaciones con el fondo de garantía, cf. apartado 68 de sus conclusiones.

(47) Vid. el apartado 63 de las conclusiones del Abogado Gene-ral.


(49) Apartado 20 de la Sentencia del TJCE de 14 de julio de 1988, asunto C-125/97, A. G. R. Regeling; apartado 34 de la Sen-tencia del TJUE de 17 de noviembre de 2011, asunto J. C. van Ardennen, cit. Vid., recordando este extremo, el apartado 62 de las Conclusiones del Abogado General.

(50) Como señala el Tribunal en el apartado 38 de la Sentencia, no se trata de una dispensa a los Estados miembros de la pro-tección por insolvencia, sino de la constatación de que ya existe una protección que, además, ha de entenderse equi-valente. Vid., en el mismo sentido, el art. 4.2 del Convenio núm. 173 de la OIT.


(52) Repárese en el apartado 43: incluso aunque se tratase la irre-gularidad del extranjero como una cuestión de defi nición del concepto de asalariado, los Estados tendrían límites.

(53) DOCE L nº 16, 23-I-2004.

(54) Antes citada.

(55) Pese a que el trabajador turco llevaba residiendo en los Paí-ses Bajos desde 1988, esta Directiva solo se aplica a perso-nas que hayan obtenido el estatuto legal de residente de larga duración, que, a su vez, exige residencia previa de cin-co años, también de carácter legal e ininterrumpida (arts. 3.1 y 4.1), vid. J. A. González Vega, «En torno a los otros europeos: Derecho internacional y Derecho europeo ante la inmigración», en Ética, pluralismo y fl ujos migratorios en la Europa de los 25, Oviedo, Eikasia, pp. 103-151, esp. p. 134. La posibilidad de incluir cláusulas más favorables -sin que ello suponga la concesión del estatuto de larga dura-ción de la UE- no ha cambiado la situación de irregularidad en el presente caso (art. 13).

(56) Vid. este argumento en el apartado 78 de las conclusiones del Abogado General.

(57) Cf. la nota 39 de sus conclusiones.

(58) Se trata de una garantía mínima en la aplicación de la le-gislación nacional de seguridad social, según la cual ningún residente UE legal de larga duración puede quedar en una peor situación que los nacionales del Estado miembro con-cedente de la prestación. Las legislaciones nacionales no están obligadas a conceder iguales prestaciones a extran-jeros en situación irregular, dado que esta sería una obliga-ción de máximos.

(59) En el apartado 33 de la Sentencia se recuerda que la citada Directiva 2003/109 no excluye que otros actos normativos, en este caso la Directiva 80/987 tengan un ámbito personal diferente, para lograr sus objetivos bajo requisitos distintos.

(60) Vid., en esta misma línea, el apartado 80 de las conclusio-nes del Abogado General.

(61) Vid. la Sentencia del TSJ de Cantabria de 5 de diciembre de 2007, ROJ, STSJ CANT 1987/2007.

(62) De acuerdo con la redacción dada por el apartado trein-ta y nueve del artículo único de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE nº 299, 12-XII-2009). Esta re-forma recogió la jurisprudencia sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008, ROJ, STS 1864/2008. Vid. A. Montoya Melgar, loc. cit., p. 24; J. I. García Ninet, loc. cit., pp. 156-158; B. Fernández Collados, «Régimen jurídico específi co del trabajo de los extranjeros en España», en A. Palomar Olmeda (coord.), op. cit., pp. 259-356, esp. pp. 354-356.

(63) Vid. B. Alonso-Olea García, op. cit., pp. 204 y ss.; M. N. Moreno Villa, «Artículo 36. Autorización de residencia y trabajo», en J. L. Monereo Pérez, J. A. Fernández Avilés y L. A. Triguero Martínez (dirs.), op. cit., pp. 613-630, esp. pp. 627-628.

(64) Entre ellas se mencionan las previstas por los convenios in-ternacionales, como es el caso que nos ocupa en relación con el Convenio núm. 173 de la OIT. Más en general, sobre inmigración irregular y política convencional española, vid. J. A. González Vega, «La inmigración irregular y la política convencional: examen de la práctica española», en J. de Lucas y A. Solanes (eds.), La igualdad en los derechos: cla-ves de la integración, Madrid, Dykinson, 2009, pp. 97-125.

(65) Vid. la Sentencia del TSJ de Cataluña de 8 de noviembre de 2013, ROJ, STSJ CAT 112107/2013.


Sentencia seleccionada

El comentario tiene por objeto el análisis y la valoración crítica de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Haeger & Sch-midt sobre la interpretación del artículo 4 del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. En particular, la refl exión se centra en el análisis de la contribución interpretativa con la que nos obsequia el Tribunal de Justicia en este nuevo pronunciamiento y su proyección sobre los artículos 4 y 5 del Reglamento Roma I.

PALABRAS CLAVE: Contrato de transporte internacional - Derecho internacional privado - Contrato de comisión de transporte de mercancías - Derecho aplicable.

The aim of this study is to analyze and evaluate the European Court of Justice Judgement in the Haeger & Schmidt case, on the interpretation of Article 4 of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations. In particular, the re-search will focus on analyzing the interpretive contribution of the Court in this new decision and its repercussion on articles 4 and 5 of the Rome I Regulation.

KEY WORDS: International contract of carriage - Private international law - Commission contract for the carriage of goods - Ap-plicable law.

SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. CUESTIÓN DE LA CALIFICACIÓN DEL

CONTRATO DE COMISIÓN DE TRANSPORTE COMO CONTRATO DE TRANSPORTE

III. LA APLICACIÓN DE LA REGLA GENERAL DEL ART. 4.1 DEL CONVENIO DE ROMA DE 1980 Y LA CLÁUSULA DE CIERRE

IV. CONSIDERACIONES SOBRE LA CLÁUSULA DE ESCAPE Y SU PROYECCIÓN SOBRE LOS ARTS. 4.3 Y 5.3 DEL REGLAMENTO ROMA I

V. CONCLUSIONES

Ley aplicable a los contratos internacionales en defecto de elección: la interpretación del artículo 4 del Convenio de Roma y su proyección sobre el Reglamento Roma IComentario a la STJ, Sala 3ª, de 23 de octubre de 2014, asunto C-305/13

UNAI BELINTXON MARTINDoctor en Derecho. Investigador UPV/EHU.

Prof. Asociado DIPR en la UPNA.

I. INTRODUCCIÓN

Esta nueva decisión de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia aporta algunos criterios hermenéuticos de interés y transcendencia en su proyección sobre los arts. 4 y 5 del Reglamento 593/2008 de 17 de junio de 2008 (1), cono-cido en la jerga comunitaria como Reglamento Roma I, al realizar una valoración interpretativa referida al artículo 4 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (2).

La sentencia resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por la Cour de cassation al Tribunal de Jus-



ticia y que tienen por objeto la interpretación de los apartados 1, 2, 4 y 5 del citado art. 4. Los hechos del li-tigio principal derivan del encargo que la sociedad fran-cesa con domicilio en Lyon, Va Tech, realiza el 24 de di-ciembre de 2002 a la sociedad Safram con domicilio en Dechy (Francia), para que esta última, actuando como comisionista de transportes, organice el desplazamien-to de un transformador de origen estadounidense desde el puerto Belga de Amberes hasta el puerto francés de Lyon. Safram, actuando en su nombre, pero por cuenta de Va Tech celebró con la sociedad Haeger & Schmidt domiciliada Duisborg (Alemania) un segundo contrato de comisión de transporte que tenía por objeto el trans-porte del transformador por vía fl uvial. Esta última de-cide contratar los servicios del Sr. Lorio, porteador es-tablecido en Douai (Francia) y propietario de la gabarra El-Diablo, matriculada en Bélgica. En la ejecución de las operaciones de carga en Amberes el 23 de enero de 2003, el transformador se deslizó dentro de la bodega generando que la gabarra zozobrase y se hundiera junto con su carga.

Esta nueva decisión del TJUE aporta criterios hermenéuticos de interés sobre los artículoss 4 y 5 del Reglamento 593/2008

Ante esta tesitura, la sociedad francesa Va Tech in-terpone demanda de indemnización de daños y perjui-cios frente a las sociedades Safram y Haeger & Schmidt. Esta última solicita que se demande de igual forma al Sr. Lorio en su condición de porteador, así como a su asegu-radora. El tribunal de commerce de Douai consideró que la ley aplicable a la controversia era la francesa y estimó la demanda declarando responsables a las Sociedades Safram y Haeger & Schmidt en su condición de comi-sionistas de transportes. Haeger & Schmidt interpuso recurso de apelación contra la sentencia ante la cour d´appel de Douai quien confi rmó la sentencia de ins-tancia, estimó nuevamente que era el Derecho francés aplicable y no el Derecho alemán, y condenó a Haeger & Schmidt a abonar en concepto de indemnización por da-ños y perjuicios ocasionados la cantidad de 285.659,64 euros más los intereses legales correspondientes. Final-mente, Haeger & Schmidt interpuso recurso de casación ante la Cour de cassation argumentando que la deter-minación de la ley aplicable al litigio se había realizado de forma inexacta. Y en consecuencia, alegó que ella misma había realizado la prestación característica del contrato de comisión de transportes, que su domicilio estaba situado en Alemania, y que la cour d´appel de Douai solo podía aplicar la ley francesa con arreglo al art. 4.5 del Convenio de Roma después de haber com-

parado los vínculos existentes por un lado, entre el con-trato y la República Federal de Alemania, cuyo Derecho resultaría aplicable conforme a la presunción general de determinación de ley aplicable contenida en el art. 4.2 que presume que el contrato presenta vínculos más estrechos con el país en que la parte obligada a realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o su ad-ministración central. Y por otro, entre el contrato y la República Francesa, cuyo Derecho resultaría aplicable según el sentido del art. 4.5 que excluye la aplicación de los apartados 2, 3 y 4 del art. 4 cuando resulte del con-junto de circunstancias que el contrato presenta víncu-los más estrechos con otro país.

En este contexto, la Cour de cassation decidió suspen-der el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones: en primer lugar, si la última frase del art. 4.4 del Convenio de Roma debe interpretarse en el sentido de que se aplica a un contrato de comisión de transporte, y en caso afi rmativo, cuales son las condi-ciones que permiten considerar un contrato de comisión de transporte como un contrato de transporte de mer-cancías. En segundo lugar, si para los casos en los que la ley aplicable a un contrato de transporte de mercancías no pueda determinarse con arreglo a la segunda frase del art. 4.4 del Convenio de Roma, esta debiera o no de-terminarse en función de la regla general prevista en el apartado 1 del art. 4 o según el apartado 2 del mismo artículo. Y fi nalmente, y para el caso de que el contrato sobre el que versa el litigo principal no fuera asimilable a un contrato de transporte y quede sometido en conse-cuencia a la presunción general del apartado 2 del art. 4 del Convenio de Roma, si este art. 4.2 debe interpretarse en el sentido de que permite que el juez nacional deter-mine la ley aplicable a unas relaciones contractuales, como las controvertidas en el litigio principal, en las que un primer comisionista de transportes ha sido sustituido por un segundo comisionista que tiene establecimiento en otro Estado miembro, en función únicamente del lu-gar de establecimiento del comisionista principal.

La decisión del Tribunal de Justicia permite abordar el estudio de algunos de los aspectos más complejos del art. 4 del Convenio de Roma de 1980. Convenio susti-tuido para el sector del Derecho aplicable a los contra-tos internacionales por el Reglamento Roma I (3), en lo que supone una manifestación de la comunitarización del Derecho internacional privado y la proyección o di-mensión externa de este proceso delimitado hoy por la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (4). Proceso que evidencia un especial hincapié de las instituciones de la UE en el sector de la contratación internacional que ha permitido mediante la elaboración de ciertas aproxima-ciones de los Derechos contractuales nacionales consi-derar la unifi cación confl ictual como una fase decisiva



hacia la europeización del Derecho de los contratos (5). Obviedad que permite observar como la tendencia del Derecho internacional privado se orienta hacia la espe-cialización o sectorialización de sus normas por razón de la materia, en respuesta a la progresiva complejidad de las relaciones privadas internacionales (6).

II. CUESTIÓN DE LA CALIFICACIÓN DEL CON-TRATO DE COMISIÓN DE TRANSPORTE COMO CONTRATO DE TRANSPORTE

La primera conclusión que cabe inferir de la interpre-tación realizada en la sentencia por el Tribunal de Justicia sobre el último inciso del art. 4.4 del Convenio de Roma es que el contrato de comisión de transporte puede ser considerado un contrato de transporte siempre y cuando el contrato tenga como objeto principal de comisión el transporte de mercancías. Es decir, que la ejecución del transporte no sea considerada una actividad accesoria, quedando el comisionista obligado a garantizar la pro-pia ejecución del transporte de mercancías subrogándo-se en las obligaciones, responsabilidades y derechos del porteador. Extremo que corresponde verifi car al órgano jurisdiccional que esté conociendo de la causa atendien-do a criterios tales como la prestación real realizada, la fi nalidad de la relación contractual y el conjunto de obligaciones de la parte que deba realizar la prestación característica.

El Tribunal de Justicia ya se pronunció sobre una cues-tión similar en relación al art. 4.4 del Convenio de Roma en el asunto Intercontainer Interfrigo (7), que fue la pri-mera ocasión en la que el Tribunal de Justicia se manifes-taba sobre la interpretación del referido Convenio sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. En aquella oportunidad el Tribunal en su respuesta concluyó que una de las fi nalidades del citado precepto era incrementar el ámbito de aplicación de la norma de Derecho internacio-nal privado regulada en el último inciso del art. 4.4 del Convenio, para permitir considerar como contratos de transporte, además de los contratos de fl etamento para un solo viaje, otro contratos que tuviesen como objeto principal la realización del transporte de mercancías. Así, en aras a determinar el objeto principal del contrato se dispuso, al igual que en esta ocasión, que procedía tomar en consideración la fi nalidad de la relación contractual y el conjunto de las obligaciones de la parte que realiza la prestación característica (8).

De este modo, la decisión del Tribunal de Justicia per-mite consolidar una orientación ciertamente acertada, expresada de manera similar en la citada decisión pre-cedente, que supone aceptar que aquellos casos en los que el fl etante o el comisionista de transportes se obli-gan no solo a poner a disposición del cliente los medios de transporte, sino que también a obtener un resultado

(la ejecución o el transporte propiamente dicho de las mercancías sin daño o menoscabo de su valor), quedan incardinados en el ámbito de aplicación del art. 4.4 del Convenio.

Sin duda, una conclusión que cabría proyectar sobre el art. 5 del Reglamento Roma I en relación al conside-rando 22 del mismo texto legal respecto a la interpre-tación de los contratos de transporte de mercancías cuando dispone que «por lo que se refi ere a la interpre-tación de los contratos de transporte de mercancías, no se pretende ninguna modifi cación sustantiva con respecto al artículo 4, apartado 4, frase tercera, del Convenio de Roma». Considerando que en su parte fi nal recoge a su vez, muy acertadamente, una amplia defi nición de trans-portista perfectamente extrapolable al caso en cuestión: «el término de transportista debe referirse a la parte del contrato que se compromete a llevar a cabo el transpor-te de mercancías, independientemente de que realice él mismo o no el transporte» (9). Es decir, tal y como ha reiterado la doctrina, el transportista o porteador del Reglamento Roma I es el denominado transportista o porteador contractual (10).

Cabe recordar que la determinación de la ley aplica-ble a los contratos internacionales en defecto de elec-ción se rige en la actualidad mediante el sistema diseña-do por el Reglamento Roma I, que contempla en su art. 5 una regla específi ca destinada al contrato de transporte de mercancías que no altera sustancialmente la solución que fi ja el art. 4.4 del Convenio de Roma, pero que re-cibe ahora un trato autónomo y diferenciado del marco general de los arts. 3 y 4 del Convenio. De esta forma, para este particular sector contractual, no rige la regla establecida en el art. 4.1.b en su vertiente prestación de servicios, ni tampoco la regla contenida en el art. 4.2 a modo de cláusula residual, conforme a la cual el contra-to quedaría regido por la ley del país donde tenga su re-



sidencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato.

La ley aplicable a los contratos internacionales en defecto de elección se rige mediante el sistema diseñado por el Reglamento Roma I

La particularidad de trato con la que se obsequia a la categoría contractual del transporte en defecto de elección de ley aplicable al contrato al alejarse de la pre-sunción general, pretende evitar que aquellos supuestos contractuales de transporte caracterizados por la ausen-cia de pacto de elección de ley acaben determinándose por la ley del establecimiento principal del porteador o transportista, entendiéndose que tal criterio no es sufi -ciente para localizar el contrato (11). En consecuencia, y conforme al Reglamento, la ley aplicable será la del país donde el transportista tenga su residencia habitual, con el condicionante de que, el lugar de recepción o el de en-trega, o la residencia habitual del remitente también es-tén situados en ese país. De no cumplirse tales requisitos acumulativos necesariamente deberá aplicarse la ley del país en el cual esté situado el lugar de entrega pactado por las partes.

En efecto, la coincidencia con el art. 4.4 del Con-venio de Roma estriba principalmente en que los dos textos requieren la concurrencia de ciertos requisitos semejables, básicamente que el establecimiento prin-cipal o residencia habitual del porteador coincida con, o bien el lugar de carga o descarga o lugar de recepción o de entrega de la mercancías, o bien con el estable-cimiento principal o residencia habitual del expedidor/remitente. Sin embargo, el art. 5 del Reglamento Roma I es mucho más directo en la designación de la ley apli-cable en defecto de elección y se aleja del sistema de presunción referente a los vínculos más estrechos que recoge la redacción del art. 4.4 del Convenio de Roma que dispone en referencia al contrato de transporte de mercancías que si el país en el que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la cele-bración del contrato fuere también aquel en que esté si-tuado el lugar de carga o de descarga o el establecimien-to principal del expedidor, se presumirá que el contrato tiene vínculos más estrechos con este país (12).

Es evidente que el sistema se ha visto mejorado y complementado mediante la nueva regulación que fo-menta una mayor seguridad jurídica y previsibilidad. In-cluso, se ha perfeccionado el marco regulador del con-trato de transporte de pasajeros al dedicarle un apartado concreto que no existía en el Convenio de Roma. Sector contractual al cual no le era aplicable la presunción con-

tenida en el art. 4.4 sino más bien la presunción recogida en el apartado 2 del propio art. 4.

III. LA APLICACIÓN DE LA REGLA GENERAL DEL ART. 4.1 DEL CONVENIO DE ROMA DE 1980 Y LA CLÁUSULA DE CIERRE

Otro aspecto al que hace referencia el Tribunal de Justicia en este nuevo pronunciamiento, en respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada por el órgano judicial francés, y que interesa traer a colación, es el re-ferente a la aplicación de la regla general establecida en el art. 4.1 del Convenio de Roma para aquellos casos en los que no resulte aplicable la presunción establecida en su art. 4.4. El Convenio prevé expresamente en el citado art. 4.4 que la presunción que fi gura en su apartado 2 no es aplicable al contrato de transporte de mercancías (13). De este modo cuando en el supuesto concreto no se presenten los requisitos acumulativos dispuestos en el mencionado apartado 4, y en aplicación de la cláusula de cierre establecida en el primer inciso del apartado 5 del art. 4 que dispone que «no se aplicará el apartado 2 cuando no pueda determinarse la prestación característi-ca», habrá que recurrir a la aplicación de la regla general del art. 4.1 que indica que «el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos». Situación que en el nuevo marco legal aplicable a los contratos internacionales, el Reglamento Roma I, se sol-ventó de manera más acertada al recoger en el último inciso del art. 5.1 una cláusula de cierre muy clara que establece como ley aplicable la ley del lugar de entrega acordado por las partes.

IV. CONSIDERACIONES SOBRE LA CLÁUSULA DE ESCAPE Y SU PROYECCIÓN SOBRE LOS ARTS. 4.3 Y 5.3 DEL REGLAMENTO ROMA I

Por último, interesa destacar por su particular com-plejidad práctica la contribución interpretativa con la que nos obsequia, aunque de forma transversal, el Tribu-nal de Justicia en este nuevo pronunciamiento respecto al funcionamiento de la denominada cláusula de escape, contenida en el art. 4 apartado 5 inciso fi nal del Conve-nio de Roma, hoy recogida de manera genérica para los contratos internacionales mediante el art. 4.3 del Regla-mento Roma I, y que también se recoge de forma más concreta para el específi co ámbito del contrato de trans-porte en el art. 5.3 del mismo cuerpo legal.

El inciso fi nal de la regla contenida en el art. 4.5 del Convenio de Roma no difi ere esencialmente de la regu-lación recogida en el art. 4.3 del Reglamento Roma I, sin embargo el nuevo texto introduce de forma expresa los adverbios claramente y manifi estamente a la hora de apreciar los vínculos más estrechos, conceptos que pre-tenden aportar mayor seguridad jurídica y previsibilidad



advirtiendo al operador jurídico que la aplicación de la cláusula de escape solo debe operar en situaciones ex-cepcionales.

En esta nueva decisión, el Tribunal de Justicia conclu-ye que es al juez nacional a quién le corresponde verifi car y comparar los vínculos existentes entre el contrato y los diversos países en cuestión, teniendo en cuenta en-tre otras cuestiones, la existencia y relación del contrato concreto con otro u otros contratos que formen parte de la misma cadena contractual. Interpretación que se ve reforzada por lo dispuesto en el considerando 20 del Reglamento Roma I que recoge de forma expresa como criterio de conexión la existencia de una cadena de con-tratos relacionados con el contrato de que se trate (14).

No obstante, en su proyección sobre el Reglamento Roma I, cabe subrayar que para este caso concreto la cláusula de escape del inciso fi nal del art. 4.5 del Conve-nio de Roma es semejable a la cláusula de escape conte-nida en el art. 5.3 del Reglamento Roma I aplicable a los contratos de transporte y asimilables (como puedan ser los contratos de comisión de transporte o los contratos de fl etamento a los que anteriormente se hizo referen-cia). Cláusula que dispone que si del conjunto de circuns-tancias se desprende que el contrato, a falta de elección de la ley, presenta vínculos manifi estamente más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de ese otro país. Regla que difi ere de la con-tenida en el art. 4.5 del Convenio de Roma por el empleo del adverbio manifi estamente, y del art. 4.3 del Regla-mento Roma I por no recoger la expresión claramente, pero que sin duda alguna presenta de igual forma que la regulación genérica de la cláusula de escape del Regla-mento una formulación restrictiva.

V. CONCLUSIONES

Finalmente, cabe subrayar que la sentencia consolida la idea que recoge el Reglamento Roma I (considerando 16) sobre la necesidad de contribuir a la seguridad jurí-dica en el espacio judicial europeo mediante normas de confl icto de leyes que presenten un alto grado de pre-visibilidad, sin obviar que el juez debe disponer de un

margen de apreciación con el fi n de determinar la ley que presenta los vínculos más estrechos con la situación concreta (15).

Otra conclusión que cabría inferir acerca de la pre-sente resolución, es en qué medida afecta a la regulación y el funcionamiento del art. 4 del Reglamento Roma I sobre ley aplicable a falta de elección para aquellos casos en los que, según esta nueva interpretación del Tribunal de Justicia, quepa proyectar dichos criterios sobre los ocho contratos contenidos en el art. 4.1. Es decir, cabría o no subsumir o asemejar un contrato determinado in-dependientemente de la denominación conferida por las partes, si teniendo en cuenta la fi nalidad de la relación contractual, la prestación real efectuada y el conjunto de las obligaciones de la parte que deba realizar la pres-tación característica dicho contrato puede revestir el ca-rácter específi co de alguno de los ocho contratos regu-lados en el mencionado art. 4.1, eso sí, siempre y cuando no entre en juego la regla contenida en el art. 4.2. Sin duda, un problema de califi cación que fue advertido por la doctrina tras la sentencia del Tribunal de Justicia Inter-container Interfrigo del año 2009 en relación a los arts. 5.1 y 4.1 del Reglamento Roma I y el art. 4.4 del Convenio de Roma que vuelve a suscitar debate (16).

NOTAS

(1) Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obli-gaciones contractuales (Roma I). DOUE L 177 del 4.7.2008.

(2) Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones con-tractuales (Convenio de Roma) de 19 de junio de 1980, DOUE L 266 del 9.10.1980.



(3) El cual prevé mediante sus arts. 24.1 y 28 la relación con el Convenio de Roma y su aplicación en el tiempo: Art. 24.1 El presente Reglamento sustituirá al Convenio de Roma de 1980 en los Estados miembros, salvo en lo que respecta a los territorios de los Estados miembros com-prendidos en el ámbito de aplicación territorial de dicho Convenio y a los que no se aplica el presente Reglamentos en virtud del artículo 299 del Tratado. Art. 28 El presente Reglamento se aplicará a los contratos celebrados des-pués del 17 de diciembre de 2009.

(4) BORRÁS, A., «La Comunitarización del Derecho Interna-cional Privado: pasado, presente y futuro», Curso de De-recho Internacional de Vitoria-Gasteiz (2001), Universi-dad del País Vasco, Servicio de Publicaciones, 2002, págs. 285 a 318.

(5) FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., «Derecho internacional Priva-do y Derecho Comunitario”, RIE, Vol.17, 1990, págs. 785 a 824.

(6) En este aspecto es clave la refl exión de: GONZÁLEZ CAM-POS, J.D., «Diversifi cation, Spécialisation, Flexibilisation et materialization des régles de Droit International Pri-vé”, R.des C, t.287, 2002, págs. 156 y ss.

(7) STJ, de 6 de octubre de 2009, Asunto C-133/08.

(8) Al respecto véase los apartados 33, 34 y 35 de la STJ, de 6 de octubre de 2009, Asunto C-133/08.

(9) Véase el Informe relativo al Convenio elaborado por GIU-LIANO, M., y LAGARDE, P., sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, DOCE núm.C327, de 11 de diciembre de 1992, págs. 14 a 21.

(10) Sobre la noción de transportista véase EMPARANZA SOBEJANO, A., «La delimitación de la fi gura de porteador en el transporte», El concepto de porteador en el trans-porte de mercancías, Comares, Granada, 2003, págs. 93 y ss.

(11) ÁLVAREZ RUBIO, J.J., «Transporte Marítimo Internacio-nal de Mercancías: alcance material y confl ictual de la Autonomía contractual», III Seminario internacional de Derecho Internacional Privado: Autorregulación y unifi -cación del derecho de los contratos internacionales, Uni-versidad Complutense de Madrid, 2009, págs. 558 a 559.

(12) En este sentido: LLORENTE, C., «La ley aplicable al con-trato de transporte internacional según el Reglamento Roma I», Cuad.Der.Trans, 2009, Vol.1, núm.2, págs. 171 a 172.

(13) Sobre las presunciones especiales del art. 4 del Convenio de Roma y la inaplicación del art. 4.2 a los contratos de transporte de mercancías: DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «La Ley aplicable en defecto de elección a los contratos inter-nacionales: El artículo 4 del Convenio de Roma de 1980», La Ley, XVI, 4 de abril de 1995, págs. 1 a 7.

(14) Sobre este asunto véase los apartados 49 y 50 de la STJ, de 23 de octubre de 2014, Asunto C-305/13.

(15) De igual modo ver apartados 48 y 49 de la STJ, de 23 de octubre de 2014, Asunto C-305/13.

(16) Véase, HERNANDEZ RODRIGUEZ, A., «El Derecho apli-cable al contrato en ausencia de elección por las partes: El asunto Intercontainer Interfrigo y su repercusión en el Reglamento Roma I», Cuad.Der.Trans, 2011, Vol.3, núm.1, págs. 313 y 314.

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TJ Sala Tercera, S 23 Octubre 2014 Ponente: Toader, C.

LA LEY 144041/2014

Jurisprudencia

Lyon (Francia), encargó a Safram, con domicilio social en Dechy (Francia), el cometido de organizar, en su condición de comisionista de transportes principal, el desplazamien-to desde el puerto de Amberes (Bélgica) hasta Lyon de un transformador procedente de Estados Unidos. Safram, ac-tuando en su nombre, pero por cuenta de Va Tech, celebró con Haeger & Schmidt, cuyo domicilio social está situado en Duisbourg (Alemania), un segundo contrato de comi-sión de transporte, que tenía por objeto llevar a cabo por vía fluvial el transporte del transformador. A tal efecto, Haeger & Schmidt optó por acudir al Sr. Lorio, un trans-portista establecido en Douai (Francia) y propietario de la gabarra El-Diablo, matriculada en Bélgica. Al proceder al cargamento del transformador en Amberes el 23 de enero de 2003, éste se deslizó dentro de la bodega, lo que hizo que zozobrara la gabarra y se hundiera junto con su carga. Va Tech reclamó una indemnización de daños y perjuicios ante el tribunal de commerce de Douai a las sociedades Safram y Haeger & Schmidt. Esta última solicitó que se demandara al Sr. Lorio, en su condición de transportista, así como a la aseguradora de éste, Mutuelles du Mans assurances IARD (MMA IARD, cuyo domicilio social está situado en Francia. Mediante sentencia de 23 de junio de 2010, el tribunal de commerce de Douai estimó la demanda de indemnización de daños y perjuicios de la que conocía. Así las cosas Hae-ger & Schmidt interpuso recurso de apelación contra la re-ferida sentencia que fue rechazado por la cour d’appel de Douai, interponiendo entonces recurso de casación ante la Cour de cassation que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia tes cuestiones prejudiciales a las que da respuesta en la presente decisión.

Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remi-tente pide sustancialmente que se dilucide si la última frase del art. 4, ap. 4, del Convenio de Roma debe interpretarse en el sentido de que se aplica a un contrato de comisión de transporte y, en caso afirmativo, qué condiciones permi-ten considerar un contrato de comisión de transporte co-mo un contrato de transporte de mercancías. El Tribunal de Justicia responde que procede examinar la tercera frase del art. 4, ap. 4, del Convenio de Roma, según la cual «se considerarán como contratos de transporte de mercancías los contratos de flete para un solo viaje u otros contratos cuando su objetivo principal sea el de realizar un transporte

Ley aplicable a falta de elección de las partes en un contrato de comisión de transporte de mercancías

La última frase del art. 4, ap. 4, del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980, debe interpretarse en el sentido de que dicha disposi-ción se aplica a un contrato de comisión de transpor-te únicamente cuando el objeto principal del contra-to consiste en el transporte propiamente dicho de la mercancía de que se trate, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente. Cuando la ley aplicable a un contrato de transporte de mercancías no pueda determinarse aplicando la segunda frase de dicha disposición, deberá determinarse en función de la regla general prevista en el ap. 1 de ese mismo art. 4, es decir, que la ley que rija el contrato será la ley del país con el que presente los lazos más estrechos. En el supuesto de que se alegue que un contrato presen-ta lazos más estrechos con un país que no sea el país cuya ley venga designada en virtud de la presunción que establece dicho apartado, el juez nacional deberá comparar los lazos existentes entre el contrato y el país cuya ley venga designada en virtud de la presunción, por una parte, y entre el contrato y el otro país de que se trate, por otra.

Asunto C-305/13: Haeger & Schmidt GmbH.

A tenor de un contrato celebrado el 24 de diciembre de 2002, Va Tech, sociedad francesa con domicilio social en

22 Enero


UniónEuropeaLA LEYJurisprudencia

ción de la regla general prevista en el ap. 1 de dicho artículo o en función de la presunción general establecida en el ap. 2 de ese mismo artículo. Tras analizar su jurisprudencia an-terior el Tribunal de Justicia entiende que sería contrario tanto a la letra del art. 4, ap. 4, del Convenio de Roma como a una interpretación lógica de esta disposición aplicar la presunción del ap. 2 de ese mismo art. 4 a un contrato como el controvertido en el litigio principal si, al no concurrir los criterios que figuran en la segunda frase del citado ap. 4, se constatara que no puede aplicarse la presunción esta-blecida en este apartado. Por otra parte, la interpretación que dimana del apartado precedente de esta sentencia es conciliable asimismo con el tenor literal de las reglas de conflicto relativas a los contratos de transporte de mercan-cías previstas en el Reglamento nº 593/2008, Reglamento que, sin embargo, no resulta aplicable ratione temporis al litigio principal. En efecto, en lo que atañe a los contratos de esta naturaleza, el art. 5 del citado Reglamento excluye, cuando no concurren los criterios de conexión que figuran en el mismo, la aplicación de la ley del país donde el trans-portista tenga su residencia habitual, disponiendo expre-samente que, en tal caso, se aplicará la ley del país donde esté situado el lugar de entrega convenido por las partes. De este modo, cuando no concurran los requisitos previstos en la segunda frase del art. 4, ap. 4, del Convenio de Roma, el juez nacional, para determinar la ley aplicable al contrato, no podrá basarse en la presunción del ap. 2 de ese mismo artículo, que quedará definitivamente descartada, sino que deberá aplicar el principio general de determinación de la ley aplicable fijado en la primera frase del ap. 1 de ese mis-mo art. 4, es decir, identificar el país con el que el contrato presente los lazos más estrechos. Por lo tanto el art. 4, ap. 4, del Convenio de Roma debe interpretarse en el sentido de que, cuando la ley aplicable a un contrato de transporte de mercancías no pueda determinarse aplicando la segunda frase de dicha disposición, deberá determinarse en función de la regla general prevista en el ap. 1 de ese mismo art. 4, es decir, que la ley que rija el contrato será la ley del país con el que presente los lazos más estrechos.

Mediante la tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdic-cional remitente pide sustancialmente que se dilucide si el art. 4, ap. 2, del Convenio de Roma debe interpretarse en el sentido de que permite que el juez nacional determine la ley aplicable a unas relaciones contractuales, como las controvertidas en el litigio principal, en las que un primer comisionista de transportes ha sido sustituido por un segun-do comisionista que tiene su establecimiento en otro Estado miembro, en función únicamente del lugar de estableci-miento del comisionista principal. Entiende el Tribunal de Justicia que cuando se trata de un contrato que se rige por el art. 4, ap. 2, y resulta posible identificar su prestación ca-

de mercancías». En lo que atañe tanto a la expresión «se considerarán como contratos de transporte de mercancías» como a las condiciones en las que otros contratos pueden ser considerados como contratos de transporte de mercan-cías, debe recordarse que, para garantizar la plena eficacia del Convenio de Roma desde la perspectiva de los objetivos que persigue, resultan necesarios criterios uniformes y au-tónomos. Si se tienen en cuenta la finalidad de la relación contractual, la prestación real efectuada y el conjunto de las obligaciones de la parte que debe realizar la prestación característica, y se deja de lado la denominación que las par-tes hayan dado al contrato, puede resultar que un contrato de comisión de transporte revista el carácter específico de un contrato de transporte si su objeto principal es llevar a cabo, en cuanto tal, el desplazamiento de la mercancía. Resulta que el objeto principal del contrato celebrado entre Safram y Haeger & Schmidt era «la organización global del transporte, y no la mera representación jurídica del man-dante», pues Haeger & Schmidt actuaba en calidad de in-termediario, bajo su responsabilidad y en su propio nombre, pero por cuenta del mandante, con el fin de ejecutar los actos necesarios para el transporte del transformador de que se trata. En consecuencia, la última frase del art. 4, ap. 4, del Convenio de Roma debe interpretarse en el sentido de que dicha disposición se aplica a un contrato de comi-sión de transporte únicamente cuando el objeto principal del contrato consiste en el transporte propiamente dicho de la mercancía de que se trate, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.

Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional re-mitente pide sustancialmente que se dilucide si la ley apli-cable a un contrato de transporte de mercancías, cuando no pueda determinarse con arreglo a la segunda frase del art. 4, ap. 4, del Convenio de Roma, debe determinarse en fun-



el litigio principal, conforme a la cual un nacional de un país tercero que no reside legalmente en el Estado miembro de que se trate no tiene la consideración de trabajador asalariado con derecho a una prestación por insolvencia, en particular, con respecto a créditos sala-riales impagados en caso de insolvencia del empresario, a pesar de que este nacional de un país tercero, según las disposiciones del Derecho civil de este Estado miem-bro, tiene la condición de «trabajador asalariado» con derecho a una remuneración que puede ser objeto de una reclamación frente el empresario ante los tribu-nales nacionales.

Asunto C-311/13: Tümer.

El Sr. Tümer es un nacional turco que reside en los Países Bajos desde el año 1988. Del 18 de agosto de 1988 al 31 de marzo de 1995 fue titular de un permiso de residencia temporal, concedido con la condición de residir con su esposa divor-ciándose en 1996. En 2005 solicitó un permiso de residencia permanente. Esta solicitud fue desestimada por el Secretario de Estado de Justicia. El recurso administrativo interpuesto contra esta resolución fue declarado infundado mediante re-solución de 16 de abril de 2007. El 28 de agosto de 2008 el Rechtbank ’s-Gravenhage desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esta resolución. Desde el 25 de abril de 2007, el Sr. Tümer no dispone de ningún per-miso de residencia. Desde 1997, el Sr. Tümer trabajó en los Países Bajos de manera intermitente. El 3 de enero de 2005 fue contratado por Halfmoon Cosmetics BV, quien, en el año 2007, abonó las cotizaciones correspondientes con arreglo a la Ley sobre el desempleo holandesa. A partir del mes de agosto de 2007, Halfmoon Cosmetics ya no pagó más que una parte del salario, siendo declarada en situación de insol-vencia el 22 de enero de 2008. El 26 de enero de 2008, el demandante en el procedimiento principal fue despedido. El Sr. Tümer presentó una solicitud de prestación por insol-vencia conforme a la Ley sobre el desempleo en relación con los créditos que Halfmoon Cosmetics no había pagado desde el mes de agosto de 2007 hasta su despido, es decir, un período de tiempo durante el cual no disponía de permi-so de residencia. Esta solicitud fue desestimada mediante resolución de 8 de febrero de 2008. El Sr. Tümer impugnó esta resolución. El 10 de junio de 2008, el Uwv desestimó su recurso por infundado al considerar que el Sr. Tümer no era un «trabajador asalariado» en el sentido del art. 3, ap. 3, de la Ley sobre el desempleo, por cuanto no residía legalmente en los Países Bajos. Mediante sentencia de 18 de diciembre de 2009, el Rechtbank ‘s-Hertogenbosch desestimó, por el mismo motivo, el recurso del Sr. Tümer contra la resolución de 10 de junio de 2008. El demandante en el procedimiento principal interpuso recurso de apelación contra esta senten-

racterística, el juez nacional debe, en primer lugar, proceder a determinar la ley aplicable basándose en los criterios de conexión específicos que figuran en dicho apartado. El juez deberá determinar si, a la vista del conjunto de las circuns-tancias del litigio del que conoce, procede descartar o no la solución a la que haya llegado en aplicación del citado ap. 2. Con este fin, deberá proceder a comparar los lazos existen-tes entre el contrato y el país en el que la parte que realiza la prestación característica tenga su residencia habitual en el momento de la celebración del contrato, por un lado, y entre el contrato y el otro país con el que aquél presente lazos estrechos, por otro lado. Por consiguiente dicho ap. 2 debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que se alegue que un contrato presenta lazos más estrechos con un país que no sea el país cuya ley venga designada en virtud de la presunción que establece dicho apartado, el juez nacional deberá comparar los lazos existentes entre el contrato y el país cuya ley venga designada en virtud de la presunción, por una parte, y entre el contrato y el otro país de que se trate, por otra.

Véase el comentario de U. BELINCHON, «Ley aplicable a los contratos internacionales en defecto de elección: la inter-pretación del art. 4 del Convenio de Roma y su proyección sobre el Reglamento Roma I», Revista LA LEY Unión Europea número 22, enero 2015.

TJ Sala Quinta, S 5 Noviembre 2014 Ponente: von Danwitz, T.

LA LEY 149111/2014

Trabajador asalariado, nacional de un país tercero, que no es titular de un permiso de residencia válido

El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, como la controvertida en



cia ante el Centrale Raad van Beroep, alegando que sí era un trabajador asalariado, aunque fuera nacional de un país tercero y no residiese legalmente en los Países Bajos. En estas circunstancias, dicho ógano jurisdiccional decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si la Direc-tiva 80/987 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional relativa a la protección de los traba-jadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, co-mo la controvertida en el litigio principal, conforme a la cual un nacional de un país tercero que no reside legalmente en el Estado miembro de que se trate no tiene la consideración de trabajador asalariado con derecho a una prestación por insolvencia, en particular, con respecto a créditos salariales impagados en caso de insolvencia del empresario, a pesar de que este nacional de un país tercero, según el Derecho civil de este Estado miembro, tiene la condición de «trabajador asalariado» con derecho a una remuneración que puede ser objeto de una reclamación frente el empresario ante los tri-bunales nacionales.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que, habida cuenta de esta finalidad social de la Directiva 80/987 y del tenor de su art. 1, ap. 1, según el cual ésta es aplica-ble «a los créditos en favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones labora-les», la definición del término «trabajador asalariado» se refiere necesariamente a una relación de trabajo que hace surgir un derecho frente al empresario consistente en exigir una remuneración por el trabajo efectuado. En el presente asunto, ésta es la definición del término «trabajador asala-riado» que prevé el Derecho civil neerlandés. Sería contrario a la finalidad social de la Directiva 80/987 privar de la pro-tección que esta Directiva establece en caso de insolvencia del empresario a personas a quienes la normativa nacional reconoce con carácter general la condición de trabajadores asalariados y que disponen, en virtud de esta normativa, de créditos salariales frente al empresario derivados de contra-tos o relaciones laborales previstos en los arts. 1, ap. 1, y 3, párrafo primero, de dicha Directiva. De ello resulta que las disposiciones de la Directiva 80/987 se oponen a una nor-mativa nacional relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, como la controvertida en el litigio principal, que excluye a un nacio-nal de un país tercero del derecho a percibir una prestación por insolvencia en razón de la ilegalidad de su residencia, cuando este nacional de un tercer país, en virtud de las dis-posiciones del Derecho civil de este Estado miembro, tiene la consideración de «trabajador asalariado» con derecho a una remuneración. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que las disposiciones de la Directiva 80/987 de-ben interpretarse en el sentido de que se oponen a una nor-

Cuestión prejudicial manifiestamente inadmisible

El tribunal de Justicia declara la inadmisibilidad ma-nifiesta por la inexistencia de precisiones suficientes sobre el contexto fáctico y de razones que justifiquen la necesidad de una respuesta a la cuestión prejudicial.

Asunto C-366/14: Herrenknecht AG.

Se desprende de la resolución de remisión que el 11 de julio de 2008, Herrenknecht, en calidad de arrendador, y Hév-Sugár, en calidad de arrendatario, celebraron un contrato mixto de compraventa y de arrendamiento en virtud del cual la primera dio en arrendamiento a la segunda maqui-naria de construcción para la perforación de galerías. En dicho contrato se estipulaba asimismo que Herrenknecht vendería la maquinaria objeto del contrato a Hév-Sugár

TJ Sala Octava, A 6 Noviembre 2014 Ponente: Toader, C.

LA LEY 181881/2014

mativa nacional relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, como la controvertida en el litigio principal, conforme a la cual un nacional de un país tercero que no reside legalmente en el Estado miembro de que se trate no tiene la consideración de trabajador asalariado con derecho a una prestación por insolvencia, en particular, con respecto a créditos salariales impagados en caso de insolvencia del empresario, a pesar de que este nacional de un país tercero, según las disposiciones del Derecho civil de este Estado miembro, tiene la condición de «trabajador asalariado» con derecho a una remuneración que puede ser objeto de una reclamación frente el empre-sario ante los tribunales nacionales.

Véase el comentario de A. ESPINIELLA MENÉNDEZ, «Tra-bajadores extranjeros en situación irregular e instituciones de garantía salarial», Revista LA LEY Unión Europea número 22, enero 2015.



En la resolución de remisión deben figurar además las razo-nes precisas que han conducido al juez nacional a plantearse la interpretación del Derecho de la Unión y a estimar nece-sario someter una cuestión prejudicial al Tribunal de Justi-cia. Estas exigencias relativas al contenido de una petición de decisión prejudicial figuran explícitamente en el art. 94 del Reglamento de Procedimiento y se reflejan asimismo en las Recomendaciones del Tribunal de Justicia a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales. Se desprende, en particular, del punto 22 de dichas Recomendaciones que una petición de decisión prejudicial debe «ser suficientemente completa y contener toda la información pertinente, de modo que tanto el Tribunal de Justicia como las partes interesadas que pueden presentar observaciones comprendan adecuada-mente el marco fáctico y normativo del asunto principal». La información que contiene la resolución de remisión no sólo sirve para que el Tribunal de Justicia pueda aportar respuestas útiles, sino también para ofrecer a los Gobier-nos de los Estados miembros y a los demás interesados la posibilidad de presentar observaciones conforme al art. 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Incumbe al Tribunal de Justicia velar por que se salvaguarde esta posibilidad, teniendo en cuenta que, con arreglo a la citada disposición, a las partes interesadas sólo se les notifi-can las resoluciones de remisión. En el caso de autos, resulta obligado observar que la resolución de remisión manifies-tamente no responde a las exigencias antes mencionadas. Por otra parte, falta asimismo una aclaración expresa en lo que respecta a la eventual impugnación por las partes de la competencia del órgano jurisdiccional remitente, puesto que éste se limita a mencionar que comprobó de oficio su competencia. Tal aclaración hubiese sido útil, en particular, para confirmar la voluntad de las partes expresada en las cláusulas contractuales atributivas de competencia o en

al término del período de arrendamiento. El contrato iba acompañado de cinco anexos relativos a distintos aspectos contractuales que incluían, según el órgano jurisdiccional remitente, cláusulas por las que se atribuía competencia en caso de litigio bien a árbitros, como se desprende del anexo 1 de dicho contrato, bien a órganos jurisdicciona-les ordinarios, según resulta de los anexos 2 y 4 de dicho contrato. En este último caso, se estipulaba que la parte demandante podía elegir, en caso de litigio, entre los ór-ganos jurisdiccionales alemán o húngaro designados. Asi-mismo, en caso de litigio, el anexo I del contrato, referente al suministro de productos, designaba como Derecho apli-cable el Derecho alemán, mientras que los anexos 2 y 4 de dicho contrato, relativos al suministro de personal y a las condiciones generales de arrendamiento, designaban como Derecho aplicable el Derecho suizo. En el marco de una acción de reclamación del pago de la renta ejercitada por Herrenknecht, el órgano jurisdiccional remitente, por considerar que las partes habían estipulado en su contrato cláusulas con distinto contenido en lo que respecta a los órganos jurisdiccionales competentes, examinó de oficio su propia competencia. Así, pese a confirmar que goza de la competencia territorial ordinaria en Hungría para conocer del litigio principal, dicho órgano jurisdiccional se pregunta si él u otro órgano jurisdiccional designado por las cláusu-las de atribución de competencia estipuladas por las partes gozan de competencia internacional exclusiva con arreglo a lo dispuesto en el art. 23, ap. 1, del Reglamento nº 44/2001 y si Herrenknecht tenía derecho a elegir libremente entre los órganos jurisdiccionales designados en el contrato con-trovertido. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta cuál es la ley aplicable en el caso de autos, habida cuenta del art. 3, ap. 1, del Convenio de Roma y dado que en los distintos anexos del contrato controvertido las partes contratantes designaron como Derecho aplicable tanto el Derecho alemán como el Derecho suizo. En tales circuns-tancias, el Budapesti XX., XXI. és XXIII. kerületi bíróság de-cidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales.

El Tribunal de Justicia considera, sin embargo, que en el supuesto implica una nuestión de admisibilidad pues en virtud del art. 53, ap. 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando una petición o demanda sea manifiestamente inadmisible, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado, sin continuar el procedimiento. La necesidad de llegar a una interpretación del Derecho de la Unión que sea útil para el juez nacional exige que éste defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se ins-criben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho en los que se basan tales cuestiones.



menos desde noviembre de 2010, en casa de una hermana de ella que se encarga de mantenerlos. La Sra. Dano percibe, por su hijo, unas prestaciones por hijo por importe de 184 euros y un anticipo sobre la pensión alimenticia por importe de 133 euros al mes. Estas prestaciones no son objeto del presente asunto.

Mediante la presente sentencia en respuesta a las preguntas del Tribunal de lo Social de Leipzig, el Tribunal de Justicia declara que, para poder acceder a determinadas prestacio-nes sociales (como las prestaciones alemanas del seguro bá-sico), los nacionales de otros Estados miembros sólo pueden reclamar la igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado miembro de acogida si su estancia cumple los requi-sitos de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que, según la Directiva, el Estado miembro de acogida no está obligado a conceder prestaciones de asistencia social durante los tres primeros meses de residencia. Cuando el período de residencia es superior a tres meses pero infe-rior a cinco años (como en el presente asunto), la Directiva condiciona el derecho de residencia a que las personas que no ejercen una actividad económica dispongan de recursos propios suficientes. La Directiva pretende impedir de ese modo que los ciudadanos de la Unión que no ejerzan una ac-tividad económica utilicen el sistema asistencial del Estado miembro de acogida para garantizar su subsistencia. Por lo tanto, un Estado miembro debe contar con la posibilidad de denegar las prestaciones sociales a ciudadanos de la Unión que no desarrollen una actividad económica y que ejerzan su libertad de circulación con el único objetivo de percibir la ayuda social de otro Estado miembro cuando no disponen de recursos suficientes para optar al derecho de residencia; a este respecto, debe examinarse cada caso concreto, sin tener en cuenta las prestaciones sociales solicitadas. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia declara que la Directiva «ciudadano de la Unión» y el Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad sociano, se oponen a una normativa nacional conforme a la cual los nacionales de otros Estados miem-bros están excluidos de la percepción de determinadas «prestaciones especiales en metálico no contributivas», a pesar de que éstas se garanticen a los propios nacionales que se encuentren en la misma situación, siempre y cuan-do esos nacionales de otros Estados miembros no disfruten del derecho de residencia en el Estado miembro de acogida en virtud de la Directiva. Por último, el Tribunal de Justicia recuerda que el Reglamento sobre la coordinación de los

TJ Gran Sala, S 11 Noviembre 2014 Ponente: Berger, M.

LA LEY 152003/2014

las que designan el Derecho aplicable. Por último, y habida cuenta de estas consideraciones, el órgano jurisdiccional re-mitente no expone de forma suficientemente clara y precisa los motivos que le llevaron a preguntarse acerca de la inter-pretación del Derecho de la Unión. En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de dar una respuesta útil a las cuestiones planteadas y procede, desde este momento procesal, declarar, al amparo de lo dispues-to en el art. 53, ap. 2, del Reglamento de Procedimiento, que la petición de decisión prejudicial es manifiestamente inadmisible.

Exclusión de los nacionales de un Estado miembro sin actividad económica de las prestaciones especiales en metálico no contributivas

Los ciudadanos de la Unión que no ejerzan una actividad económica y que se trasladen a otro Estado miembro con el único objetivo de obtener una ayuda social pue-den ser excluidos de la percepción de determinadas prestaciones sociales.

Asunto C-333/13: Dano.

El Tribunal de lo Social de Leipzig (Alemania) conoce de un litigio entre dos nacionales rumanos, la Sra. Dano y su hijo Florin, y el Jobcenter Leipzig, que les denegó unas presta-ciones del seguro básico. La Sra. Dano no entró en Alemania para buscar trabajo y, aunque solicita las prestaciones del seguro básico reservadas a los demandantes de empleo, de los autos se desprende que no está buscando trabajo. No tiene ninguna cualificación profesional y hasta el momento no ha ejercido ninguna actividad profesional, ni en Alemania ni en Rumanía. La Sra. Dano y su hijo viven en Alemania al



dificada por la Directiva 1999/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de mayo de 1999, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece un régimen especial de respon-sabilidad en el sentido del art. 13 de la Directiva que dispone, a raíz de la modificación de dicha normativa introducida después de la fecha de notificación de esa Directiva al Estado miembro afectado, que el consumi-dor tiene derecho a reclamar al fabricante del producto farmacéutico información sobre los efectos secunda-rios de ese producto.

Asunto C-310/13: Novo Nordisk Pharma GmbH.

En el período comprendido entre el año 2004 y el mes de junio de 2006, se prescribió y administró Levemir, un me-dicamento fabricado por Novo Nordisk Pharma, a la Sra. S, que padece diabetes a lipoatrofia, es decir, la disminución del tejido adiposo subcutáneo en la zona de inyección. La Sra. S. interpuso ante el Landgericht Berlin (tribunal de pri-mera instancia de Berlín) una demanda por la que, con arre-glo al art. 84a de la Ley de productos farmacéuticos, de 24 de agosto de 1976, solicitaba que Novo Nordisk Pharma le facilitara información sobre los efectos secundarios y demás efectos de dicho medicamento en cuanto dichos efectos guarden relación con la lipoatrofia. El Landgericht Berlin dictó sentencia estimatoria de la demanda de la Sra. S. El Kammergericht Berlin (tribunal de apelación de Berlín) desestimó el recurso que Novo Nordisk Pharma interpuso contra dicha sentencia, por lo que esta empresa interpuso un recurso de casación ante el tribunal remitente. En este contexto, el Bundesgerichtshof decidió suspender el pro-cedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamenta-rias y administrativas de los Estados miembros en materia

TJ Sala Cuarta, S 20 Noviembre 2014 Ponente: Safjan, M.

LA LEY 154953/2014

sistemas de seguridad social no regula los requisitos para la concesión de las prestaciones especiales en metálico no contributivas. Como esta materia es competencia del legis-lador nacional, éste es asimismo competente para definir el alcance de la cobertura social de este tipo de prestaciones. En consecuencia, al establecer los requisitos y el alcance de la concesión de las prestaciones especiales en metálico no contributivas, los Estados miembros no aplican el Derecho de la Unión, por lo que no resulta aplicable la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En lo que respecta a la Sra. Dano y a su hijo, el Tribunal de Justicia observa que no disponen de recursos suficientes y, por ello, no pueden reclamar un derecho de residencia en Alemania en virtud de la Directiva «ciudadano de la Unión». Por lo tanto, no pueden invocar el principio de no discrimi-nación recogido en la Directiva y en el Reglamento sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

Véase el estudio de P. JIMÉN BLANCO, «Derecho de resi-dencia en la Unión Europea y turismo social», Revista LA LEY Unión Europea número 22, enero 2015.

Admisibilidad de un régimen nacional de responsabilidad que permite la obtención de información sobre los efectos secundarios de los productos farmacéuticos

La Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, en su versión mo-



Comprobaciones de las declaraciones y de las pruebas documentales o de otro tipo sobre la orientación sexual declarada de un solicitante de asilo

El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a que a) en el marco del examen, por las autoridades nacionales competentes, que actúan bajo control judicial, de los hechos y circunstancias referen-tes a la orientación sexual declarada de un solicitante de asilo, cuya solicitud se basa en el temor a ser perse-guido por razón de dicha orientación, las declaraciones de ese solicitante y las pruebas documentales o de otro tipo presentadas para apoyar su solicitud sean objeto de apreciación, por dichas autoridades, mediante inte-rrogatorios basados únicamente en conceptos estereo-tipados relativos a los homosexuales; b) en el marco de dicho examen, las autoridades nacionales competentes lleven a cabo interrogatorios detallados sobre las prácti-cas sexuales de un solicitante de asilo; c) en el marco de dicho examen, las referidas autoridades acepten pruebas como la práctica de actos homosexuales por el solicitan-te de asilo de que se trate, su sumisión a «exámenes» para demostrar su homosexualidad o la presentación por dicho solicitante de grabaciones en vídeo de tales actos y d) en el marco de ese mismo examen, las autoridades nacionales competentes concluyan que carecen de ve-rosimilitud las declaraciones del solicitante de asilo de que se trate por el único motivo de que éste no invocó su orientación sexual en la primera ocasión que se le ofreció de exponer los motivos de persecución.

Asuntos acumulados C–148/13 a C–150/13: A, B y C.

A, B y C, nacionales de terceros países, presentaron sendas solicitudes de permisos de residencia temporal (asilo) en

de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, en particular su art. 13, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, co-mo la controvertida en el litigio principal, que establece un régimen especial de responsabilidad en el sentido de dicho art. 13, que dispone, a raíz de una modificación de dicha normativa introducida después de la fecha de notificación de esa Directiva al Estado miembro afectado, que el consu-midor tiene derecho a reclamar al fabricante de un producto farmacéutico información sobre los efectos secundarios de ese producto.

En la presente Sentencia el Tribunal de Justicia señala que ni el derecho del consumidor a obtener información sobre los efectos secundarios de un producto ni el alcance de la información que el consumidor podría reclamar al fabricante de este producto son, como tales, objeto de las disposiciones de la Directiva 85/374. Por lo que se refiere a la circunstancia de que, conforme al art. 4 de la Directiva, corresponde al per-judicado probar el daño, el defecto y la relación causal entre el defecto y el daño, ha de comprobarse si la existencia en la normativa de un Estado miembro de un derecho a obtener información no afecta al reparto de la carga de la prueba que el legislador de la Unión establece en este artículo. Es cierto que una normativa nacional que establece el derecho del perjudicado a obtener información sobre los efectos secundarios del producto puede ayudar a éste a aportar las pruebas necesarias para poder exigir la responsabilidad del productor. Sin embargo, dicha normativa nacional no supone una reversión de la carga de la prueba que incumbe al perju-dicado y no modifica los requisitos de exención del productor previstos en el art. 7 de la Directiva 85/374. Por consiguiente, ha de constatarse que el derecho del consumidor a reclamar al fabricante de un producto información sobre los efectos secundarios de éste no forma parte de los aspectos que la Directiva 85/374 regula, por lo que no está comprendido en el ámbito de aplicación de la misma. Por otra parte, una normativa nacional que establezca un derecho de este tipo no afecta negativamente ni a la efectividad del régimen de responsabilidad previsto por la Directiva 85/374 ni a los ob-jetivos perseguidos por el legislador de la Unión a través de este último régimen. Pues bien, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no pone en peligro la efectividad del régimen establecido por la Directiva 85/374 ni los objetivos perseguidos por ésta. En efecto, dicha nor-mativa nacional sólo persigue contrarrestar el desequilibrio significativo que existe entre el fabricante del producto de que se trate y el consumidor en detrimento de este último en lo que respecta al acceso a la información sobre el producto, y no modifica la naturaleza ni los elementos esenciales del régimen de responsabilidad del productor establecido por la Directiva 85/374.

TJ Gran Sala, S 2 Diciembre 2014 Ponente: Bay Larsen, L.

LA LEY 160965/2014



tivos recursos, las primeras resoluciones desestimatorias del Staatssecretaris y que, por otro lado, no demostraban, en el marco del segundo procedimiento de solicitud de asilo, la credibilidad de sus declaraciones sobre su homosexua-lidad. Mediante sentencia de 23 de agosto de 2012, fue desestimado también el recurso interpuesto por B contra la resolución desestimatoria del Staatssecretaris. El Recht-bank ’s-Gravenhage consideró que el Staatssecretaris había podido razonablemente concluir que las declaraciones de B sobre su homosexualidad no eran creíbles. A, B, y C ape-laron dichas sentencias ante el Raad van State. El Raad van State se pregunta sobre los posibles límites que imponen las disposiciones del art. 4 de la Directiva 2004/83 y de los artículos 3 y 7 de la Carta en cuanto a la comprobación de la orientación sexual de los solicitantes de asilo. En concreto desea saber, en esencia, si el art. 4 de la Directiva 2004/83, a la luz de las disposiciones de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que impone determinados límites a las au-toridades nacionales competentes, que actúan bajo control judicial, cuando aprecian los hechos y circunstancias refe-rentes a la orientación sexual declarada de un solicitante de asilo, cuya solicitud se basa en un temor a ser perseguido por razón de dicha orientación.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia señala que, conforme al art. 4, ap. 3, letra c), de la Directiva 2004/83, la evaluación de una solicitud debe ser individual y tener en cuenta la situación particular y las circunstancias per-sonales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas esas circunstancias, los actos a los cuales se haya visto o po-dría verse expuesto pueden constituir persecución o daños graves. Por otra parte en el marco de las comprobaciones realizadas por las autoridades competentes, en virtud del art. 4 de la citada Directiva, si las declaraciones de un soli-citante de asilo presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos

los Países Bajos. En apoyo de sus solicitudes, alegaron que temían ser perseguidos en sus respectivos países de origen debido, en concreto, a su homosexualidad. El Staatssecre-taris desestimó por inverosímil la primera solicitud de asilo presentada porA que no impugnó esta primera resolución de desestimación y presentó una segunda solicitud de asilo en la que indicaba su disposición a someterse a un «examen» que probase su homosexualidad o a practicar un acto homo-sexual para demostrar la realidad de la orientación sexual declarada. Mediante resolución de 12 de julio de 2011, el Staatssecretaris desestimó la segunda solicitud de A debido a que seguía sin demostrarse la verosimilitud de la orienta-ción sexual afirmada por éste. El Staatssecretaris consideró que no cabía basarse únicamente en la orientación sexual declarada del solicitante de asilo sin llevar a cabo ninguna evaluación sobre su credibilidad. El 1 de agosto de 2012, el Staatssecretaris desestimó la solicitud de B debido a que las declaraciones sobre su homosexualidad eran vagas, super-ficiales y carentes de credibilidad. Por otra parte, según el Staatssecretaris, en la medida en que B es originario de un país donde no se acepta la homosexualidad, debería poder aportar más detalles sobre sus sentimientos y el proceso interior relativo a su orientación sexual. C presentó una primera solicitud de asilo por motivos distintos a la perse-cución por razón de su homosexualidad, que fue desesti-mada por el Staatssecretaris. C no impugnó esta primera resolución de desestimación y presentó una segunda soli-citud de asilo basada, esta vez, en el temor a ser perseguido en su país de origen debido a su homosexualidad. En esta segunda solicitud, C sostuvo que sólo tras haber abando-nado su país de origen había podido reconocer su atracción homosexual. En apoyo de su solicitud, C remitió también a las autoridades encargadas del examen de ésta una graba-ción en vídeo de actos íntimos practicados con una persona del mismo sexo. Mediante resolución de 8 de octubre de 2012, el Staatssecretaris desestimó la solicitud de asilo de C debido a que las declaraciones de éste sobre su homose-xualidad no eran verosímiles. El Staatssecretaris consideró que C debió haber manifestado su orientación sexual en la primera solicitud de asilo, que no explicó claramente cómo había llegado a ser consciente de su homosexualidad y que fue incapaz de contestar a las preguntas relativas a las or-ganizaciones neerlandesas que defienden los derechos de los homosexuales. Tras la desestimación de sus solicitudes de permisos de residencia temporal (asilo), A, B y C interpu-sieron recursos contra dichas resoluciones desestimatorias ante el Rechtbank ’s-Gravenhage. Mediante sentencias de 9 de septiembre de 2011 y de 30 de octubre de 2012, el Recht-bank ’s-Gravenhage desestimó por infundados los recursos de A y C, respectivamente. Dicho tribunal consideró que, por un lado, A y C debían haber impugnado, en sus respec-



solicitante de asilo, los interrogatorios sobre los detalles de las prácticas sexuales de dicho solicitante son contrarios a los derechos fundamentales garantizados por la Carta y, en concreto, al derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal y como se consagra en su art. 7. Por lo que respecta, en tercer lugar, a la posibilidad de que las auto-ridades nacionales acepten, como han propuesto varios demandantes en los litigios principales, la práctica de actos homosexuales, su sumisión a eventuales «exámenes» para demostrar su homosexualidad o incluso la presentación por dichos solicitantes de pruebas como grabaciones en vídeo de sus actos íntimos, es preciso subrayar que, aparte de que tales elementos no tienen necesariamente valor probato-rio, pueden menoscabar la dignidad humana, cuyo respeto está garantizado en el art. 1 de la Carta. Por lo demás, au-torizar o aceptar tal tipo de pruebas supondría un efecto incentivador respecto de otros solicitantes y equivaldría, de facto, a imponerles a éstos tales pruebas. En cuarto lugar, por lo que respecta a la posibilidad de que las autoridades competentes consideren que no existe credibilidad cuando, en particular, el solicitante no invocó su orientación sexual en la primera ocasión que se le ofreció de exponer los mo-tivos de persecución, es preciso señalar lo siguiente. De lo dispuesto en el art. 4, ap. 1, de la Directiva 2004/83 resulta que los Estados miembros pueden considerar que es obli-gación del solicitante presentar «lo antes posible» todos los elementos necesarios para fundamentar su solicitud de protección internacional. Sin embargo, habida cuenta de que las preguntas relativas a la esfera personal de una per-sona, y en particular a su sexualidad, son delicadas, no cabe concluir que dicha persona carece de credibilidad por el mero hecho de que, debido a su reticencia a revelar aspec-tos íntimos de su vida, no haya declarado desde un primer momento su homosexualidad. Por otra parte, es preciso observar que la obligación establecida en el art. 4, ap. 1, de la Directiva 2004/83 de presentar todos los elementos necesarios para fundamentar la solicitud de protección in-ternacional «lo antes posible» queda matizada por la exi-gencia que se impone a las autoridades competentes, con arreglo al art. 13, ap. 3, letra a), de la Directiva 2005/85 y al art. 4, ap. 3, de la Directiva 2004/83, de celebrar la audiencia teniendo en cuenta las circunstancias personales o generales que rodean la solicitud, incluida la vulnerabi-lidad del solicitante, y de efectuar de manera individual una evaluación de dicha solicitud teniendo en cuenta la situación particular y las circunstancias personales de cada solicitante. Por lo tanto, considerar que un solicitante de asilo no es creíble por el único motivo de que no reveló su orientación sexual en la primera ocasión que se le ofreció de exponer los motivos de persecución llevaría a ignorar la exigencia aludida.

no requerirán confirmación siempre que se cumplan las condiciones acumulativas establecidas en el art. 4, ap. 5, letras a) a e), de la misma Directiva. En cuanto a los mé-todos de apreciación de las declaraciones y de las pruebas documentales o de otro tipo de que se trata en cada uno de los asuntos principales, es preciso, a fin de proporcionar una respuesta útil al tribunal remitente, limitar el presen-te análisis a la conformidad con las disposiciones de las Directivas 2004/83 y 2005/85 y con las de la Carta, por un lado, de las comprobaciones realizadas por las auto-ridades competentes mediante interrogatorios basados, en particular, en estereotipos sobre los homosexuales o interrogatorios detallados relativos a las prácticas sexuales de un solicitante de asilo, y de la posibilidad de que dichas autoridades acepten que el referido solicitante se someta a «exámenes» para demostrar su homosexualidad y/o que presente, por su propia voluntad, grabaciones en vídeo de sus actos íntimos y, por otro lado, de la posibilidad de que las autoridades competentes consideren que no existe cre-dibilidad por el mero hecho de que el solicitante no invocó su orientación sexual en la primera ocasión que se le ofreció de exponer los motivos de persecución. Por lo que respecta, en primer lugar, a los exámenes basados en interrogatorios referentes al conocimiento, por el solicitante de asilo de que se trate, de asociaciones de defensa de los intereses de los homosexuales y de detalles relativos a tales asocia-ciones, implican, según el demandante del litigio princi-pal en el asunto C-150/13, que dichas autoridades basan sus apreciaciones en conceptos estereotipados relativos a los comportamientos de los homosexuales y no en las cir-cunstancias concretas de cada solicitante de asilo. Si bien unos interrogatorios relativos a conceptos estereotipados pueden constituir un elemento útil a disposición de las au-toridades competentes a efectos de dicha evaluación, la evaluación de las solicitudes de concesión del estatuto de refugiado basada únicamente en conceptos estereotipados asociados a los homosexuales no responde sin embargo a lo exigido en las disposiciones mencionadas en el aparta-do anterior, en la medida en que no permite que dichas autoridades tengan en cuenta la situación particular y las circunstancias personales del solicitante de asilo de que se trate. Por consiguiente, la incapacidad de un solicitante de asilo para responder a tales preguntas no constituye, per se, un motivo suficiente para llegar a la conclusión de que el solicitante carece de credibilidad, en la medida en que tal enfoque resulta contrario a lo exigido en el art. 4, ap. 3, letra c), de la Directiva 2004/83 y en el art. 13, ap. 3, letra a), de la Directiva 2005/85. En segundo lugar, si bien las autoridades nacionales pueden llevar a cabo, en su caso, interrogatorios destinados a apreciar los hechos y circuns-tancias relativos a la orientación sexual declarada de un



escritos y le concedía un plazo de dos meses para atenerse al contenido del dictamen. Insatisfecha con la respuesta del Reino de España a ese dictamen motivado, la Comisión ha interpuesto el presente recurso.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia señala que las obligaciones de información, de retención y de pago al Tesoro de las cantidades adeudadas, obligaciones que los representantes fiscales contemplados en la normativa controvertida deben cumplir en nombre de los fondos de pensiones y entidades aseguradoras domiciliados en Esta-dos miembros distintos del Reino de España, constituyen un medio apropiado para garantizar una recaudación eficaz del impuesto que grava las rentas abonadas por los planes de pensiones de empleo. En lo que respecta a la cuestión de si dicha normativa va más allá de lo necesario para alcanzar esos objetivos, el Reino de España, apoyado por la Repúbli-ca francesa, expone una serie de argumentos basados en las obligaciones y responsabilidades que recaen sobre los representantes fiscales contemplados en dicha normativa. Ahora bien, en primer lugar, en lo referente a la obtención de informaciones relativas al impuesto que se adeuda y a la recaudación del mismo, a efectos de un control fiscal eficaz y de lucha contra el fraude fiscal, procede recordar, por una parte, que el art. 1, ap. 1, de la Directiva 77/799 dispone que las autoridades de los Estados miembros intercambia-rán todas las informaciones necesarias para la liquidación correcta de los impuestos sobre la renta, entre otros. No pueden acogerse las alegaciones y pruebas presentadas por el Reino de España para demostrar la ineficacia de los me-canismos establecidos por las Directivas 77/799 y 2008/55 y la consiguiente necesidad de nombrar un representante fiscal para garantizar la transmisión de informaciones y la recaudación del impuesto adeudado. Por una parte, el he-cho de que esas Directivas hayan sido derogadas y sustitui-das por nuevas Directivas no constituye en sí una prueba de que los mecanismos establecidos en ellas fueran ineficaces para la transmisión de informaciones y la recaudación de las cantidades adeudadas en concepto de impuestos sobre las rentas procedentes de los planes de pensiones de empleo gestionados por entidades domiciliadas en Estados miem-bros distintos del Reino de España. Por otra parte, es evi-dente que las estadísticas anexas al escrito de contestación relativas al porcentaje de cobro de créditos no se refieren a peticiones de recaudación de impuestos en este ámbito. Como la Comisión señaló en la vista, el valor probatorio de esas estadísticas resulta aún más debilitado por no existir indicación alguna de que las peticiones no satisfechas fue-ran presentadas válidamente o de que no fueran retiradas posteriormente. Tales estadísticas no constituyen, pues, un dato pertinente y preciso que respalde los argumentos presentados por el Reino de España en el presente asunto.

Incumplimiento de España: Servicios ofrecidos por fondos de pensiones y entidades aseguradoras domiciliados en otro Estado miembro

El Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al art. 56 TFUE al aprobar las disposiciones que figuran en el art. 46, letra c), del Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regula-ción de los Planes y Fondos de Pensiones, y en el art. 86, ap. 1, del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de oc-tubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, según las cuales los fondos de pensiones domiciliados en Estados miembros distintos del Reino de España y que ofrezcan planes de pensiones de empleo en este Estado miembro, así como las entidades aseguradoras que operen en España en régimen de libre prestación de servicios, están obligados a nombrar un representante fiscal con residencia en este Estado miembro.

Asunto C-678/11: Comisión / España.

Mediante escritos de 4 de abril y de 1 de diciembre de 2008, la Comisión emplazó al Reino de España para que pusiera remedio a la incompatibilidad con el art. 49 CE y con el art. 36 del Acuerdo EEE de las disposiciones de Derecho español que obligan a designar un representante fiscal con residencia en España a los fondos de pensiones domiciliados en otros Estados miembros y que ofrezcan planes de pensio-nes de empleo en España, a las entidades aseguradoras que operen en España en régimen de libre prestación de servicios y a ciertas entidades y personas físicas no residentes. Tras examinar las respuestas del Reino de España a sus escritos de emplazamiento, la Comisión remitió a dicho Estado miembro el 29 de enero de 2010 un dictamen motivado, en el que mantenía el análisis provisional expuesto en esos

TJ Sala Quinta, S 11 Diciembre 2014 Ponente: Vajda, C.

LA LEY 165022/2014

72 � LA LEY UNIÓN EUROPEA Número 22 � Enero 2015


lado, que dicho requisito garantiza mejor el cumplimiento eficaz de las obligaciones fiscales mencionadas. Habida cuenta de las consideraciones expuestas, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al art. 56 TFUE.

En segundo lugar, el Reino de España hace referencia a las obligaciones que recaen sobre los representantes fiscales, con arreglo a la normativa nacional controvertida, relativas a la transmisión de informaciones que, a su juicio, no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/799, así como a la retención e ingreso a cuenta en el Tesoro del importe del impuesto pendiente de pago. Aun-que no se deduce de los escritos procesales presentados al Tribunal de Justicia en el presente asunto que, en España, el beneficiario residente de prestaciones de planes de pen-siones de empleo gestionados por entidades no residentes esté personalmente obligado al pago del impuesto que gra-va esas prestaciones, sigue siendo cierto que, en contra de lo que alega el Reino de España, apoyado por la República Francesa, los principios que se deducen de dicha sentencia son aplicables al presente recurso. En efecto, el Reino de Es-paña no ha demostrado que las obligaciones de información y de retención y de ingreso a cuenta del impuesto no puedan ser cumplidas, en las circunstancias que aquí se examinan, utilizando medios menos opuestos al art. 56 TFUE que la designación de un representante fiscal con residencia en España. En particular, el Estado miembro demandado no presenta argumentos que permitan rebatir la afirmación de la Comisión de que tales obligaciones podrían ser asumidas por los propios fondos de pensiones y entidades asegurado-ras no residentes, como hacen los fondos de pensiones y las entidades aseguradoras domiciliados en España, sin que esas entidades no residentes se vieran obligadas a soportar el coste que supone la designación de un representante fiscal con residencia en España. Por otra parte, en lo que respecta a la justificación del requisito de residencia en España del representante fiscal de que se trata, el Reino de España se limita a señalar, por un lado, que este requisito ha sido su-primido al modificarse en 2011 el art. 86, ap. 1, de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados y, por otro

TJ Sala Cuarta, S 11 Diciembre 2014 Ponente: Safjan, M.

LA LEY 165016/2014

Concepto de «ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas» en el tratamiento de datos personales

La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la pro-tección de las personas físicas en lo que respecta al tra-tamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos se aplica a la grabación con una cámara de vídeo instalada por una persona en la vivienda familiar y dirigida hacia la vía pública. No obstante, la Directiva permite tener en cuenta el interés legítimo de dicha persona en proteger sus bienes, salud y vida, así como los de su familia.

Asunto C-212/13: Ryneš.

El Sr. Ryneš y su familia habían sufrido reiteradas agresiones durante varios años por parte de un desconocido y, además, las ventanas de la vivienda familiar habían sido destroza-das varias veces. Para hacer frente a tales agresiones, el Sr. Ryneš instaló en la vivienda familiar un sistema de video-cámara que filmaba imágenes de la entrada de la propia vivienda, de la vía pública y de la entrada a la vivienda si-tuada enfrente. En la noche del 6 al 7 de octubre de 2007, un proyectil lanzado con un tirachinas rompió una ventana de la vivienda. Las grabaciones de la cámara de vídeo en-tregadas a la policía permitieron identificar a dos sospecho-



como los de su familia. Más concretamente, en primer lugar, el tratamiento de datos personales puede efectuarse sin el consentimiento del interesado, especialmente cuando tal tratamiento es necesario para satisfacer el interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento de los datos. En segundo lugar, no es obligatorio informar al interesado del tratamiento de sus datos cuando tal información resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados. En tercer lugar, los Estados miembros podrán limitar el alcance de las obligaciones y los derechos previstos en la Directiva cuando tal limitación resulte necesaria para la salvaguardia de la prevención, la investigación, la detección y la represión de infracciones penales o para la protección de los derechos y libertades de otras personas.

sos, contra quienes se incoaron procedimientos penales. No obstante, uno de los sospechosos cuestionó ante la Agencia checa de protección de datos personales la legalidad del tratamiento de los datos grabados por la videocámara de vigilancia del Sr. Ryneš. La Agencia comprobó que el Sr. Ryneš había infringido efectivamente las normas en materia de protección de los datos de carácter personal, imponién-dole una multa. A este respecto, la Agencia hizo constar, entre otros extremos, que los datos del sospechoso habían sido grabados sin su consentimiento mientras que éste se encontraba en la vía pública, es decir, en aquella parte de la calle situada delante de la vivienda del Sr. Ryneš. Ha-biendo de conocer en casación del litigio entre el Sr. Ryneš y la Agencia de protección de datos, el Tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, República Checa pidió al Tribunal de Justicia que dilucidara si la grabación realizada por el Sr. Ryneš con el fin de proteger su vida, salud y bienes (es decir, la grabación de datos personales de los individuos que atacaban su vivienda desde la vía pública) constituye un tratamiento de datos al que no se aplica la Directiva por haber sido efectuada tal grabación por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.

En la presente sentencia que dicta en el día de hoy, el Tribu-nal de Justicia recuerda, en primer lugar, que el concepto de «datos personales» que figura en la Directiva engloba toda información sobre una persona física identificada o identificable. Se considera identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física. Por consiguiente, la imagen de una persona grabada por una cámara constituye un dato personal porque permite identificar a la persona afectada. Del mismo modo, la vigilancia mediante video-cámara que incluya la grabación y el almacenamiento de datos personales está comprendida en el ámbito de aplica-ción de la Directiva, puesto que constituye un tratamiento automatizado de esos datos. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia declara que la excepción prevista por la Directiva en lo que atañe al tratamiento de datos efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas debe ser interpretada en sentido estricto. De este modo, una vigilancia mediante videocá-mara que se extiende al espacio público, abarcando por ello una zona ajena a la esfera privada de la persona que procede al tratamiento de datos, no puede considerarse «una acti-vidad exclusivamente personal o doméstica». Al aplicar la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional debe al mismo tiempo tener en cuenta que las disposiciones de aquélla per-miten valorar el interés legítimo del responsable del trata-miento de los datos en proteger sus bienes, salud y vida, así

TJ Sala Quinta, S 11 Diciembre 2014

Ponente: Rosas, A.

LA LEY 165017/2014

El alcance del derecho a ser oído de los nacionales de terceros países en situación irregular

El derecho a ser oído en todo procedimiento debe inter-pretarse en el sentido de que incluye, para un nacional de un tercer país en situación irregular, el derecho a ex-presar, antes de la adopción de una decisión de retorno en su contra, su punto de vista sobre la legalidad de su estancia y sobre las modalidades de su retorno. Sin em-bargo no obliga a la autoridad nacional competente a avisar a dicho nacional, antes de la audiencia organizada con vistas a la adopción de una decisión de retorno, de que se propone adoptar una decisión de retorno en su contra, ni de comunicarle los elementos en los que tie-ne previsto basarse o concederle un plazo de reflexión antes de recabar sus observaciones, siempre que dicho nacional tenga la posibilidad de presentar, de manera adecuada y efectiva, su punto de vista en relación con la



expresar su punto de vista sobre la legalidad de su estancia y la posible aplicación de las excepciones al principio an-tes citado. Asimismo, en virtud del Derecho de la Unión, las autoridades nacionales deben tener en cuenta el inte-rés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate y respetar el principio de no devolución, por lo que debe oírse al intere-sado sobre estos extremos. Por último, del derecho a ser oído se deriva la obligación para las autoridades nacionales competentes de permitir al interesado expresar su punto de vista sobre las modalidades de su retorno (a saber, el plazo de salida y el carácter voluntario u obligatorio del retorno), teniendo en cuenta que el plazo de salida volun-tario podrá prorrogarse en función de las circunstancias concretas del caso de que se trate (como son, la duración de la estancia y la existencia de niños escolarizados o de otros vínculos familiares y sociales). Asimismo, el Tribunal de Justicia declara que la autoridad nacional competente no tiene la obligación de avisar a dicho nacional de que se propone adoptar una decisión de retorno en su contra, de comunicarle los elementos en los que tiene previsto basar dicha decisión ni de concederle un plazo de reflexión antes de recabar sus observaciones. En efecto, el Derecho de la Unión no establece tales modalidades procesales contra-dictorias. Basta con que se dé al interesado la posibilidad de presentar, de manera adecuada y efectiva, su punto de vista en relación con la irregularidad de su situación y los motivos que puedan justificar que no se adopte una decisión de retorno. No obstante, cabe admitir una excepción cuan-do el nacional no pueda razonablemente presentir cuáles son los elementos que podrían formularse en su contra ni contestar razonablemente a los mismos, sino después de realizar algunas comprobaciones o gestiones dirigidas, en particular, a obtener documentos justificativos. Además, el Tribunal de Justicia recuerda que las decisiones de retorno siempre pueden ser objeto de recurso, garantizándose así la protección y la defensa del interesado ante una decisión que le afecte desfavorablemente. En el presente asunto, el Sr. Boudjlida tenía conocimiento de que su permiso de residencia había expirado y de que se hallaba en situación irregular en Francia. Además, el Sr. Boudjlida fue informado explícitamente por los servicios de policía de que podría ser objeto de una decisión de retorno y se le interrogó acerca de si estaría dispuesto a abandonar el territorio francés ca-so de adoptarse contra él una decisión en ese sentido. Por consiguiente, el Sr. Boudjlida había sido informado de los motivos de su audiencia y conocía el objeto de ésta y sus posibles consecuencias. Además, esta audiencia se refería claramente a informaciones pertinentes y necesarias a los efectos de la posible adopción de una decisión de retorno en su contra. En lo que respecta a la cuestión de si el derecho

irregularidad de su situación y los motivos que puedan justificar que dicha autoridad no adopte una decisión de retorno.

Asunto C-249/13: Boudjlida.

Tras residir legalmente en Francia con el fin de cursar estu-dios, el Sr. Khaled Boudjlida pasó a estar a finales de 2012 en situación irregular al no haber solicitado la renovación de su último permiso de residencia. Tras solicitar su alta como autónomo a principios del 2013, el Sr. Boudjlida fue convocado por la policía para prestar declaración sobre su solicitud, las circunstancias de su llegada a Francia, las condiciones de su residencia como estudiante, su situación familiar y su posible salida del territorio francés. Ese mismo día, el Jefe de Policía del Departamento de los Pirineos At-lánticos adoptó una resolución mediante la que conminó al Sr. Boudjlida a abandonar el territorio francés y le concedió un plazo voluntario de 30 días para retornar a Argelia. El Sr. Boudjlida impugnó esta resolución ante la justicia fran-cesa. El Sr. Boudjida sostiene que no gozó del derecho a ser oído debidamente antes de la adopción de la decisión de retorno. Estima que no tuvo la ocasión de examinar to-dos los elementos formulados en su contra, puesto que la Administración francesa no se los transmitió con carácter previo y no le concedió un plazo de reflexión suficiente an-tes de la audiencia. Además, aduce que la duración de su declaración ante los servicios de policía (30 minutos) fue demasiado corta, sobre todo habida cuenta de que no pudo gozar de la asistencia de un letrado. Habiéndosele plantea-do un recurso en este asunto, el tribunal administratif de Pau pregunta al Tribunal de Justicia sobre el contenido del derecho a ser oído.

En la presente sentencia, el Tribunal de Justicia declara, en primer término, que la Directiva 2008/115/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros paí-ses en situación irregular no precisa si y en qué condiciones, debe asegurarse el respeto del derecho de los nacionales de terceros países a ser oídos antes de la adopción de una de-cisión de retorno que les afecte. No obstante, este derecho forma parte integrante del respeto del derecho de defensa, principio general del Derecho de la Unión. A continuación, el Tribunal de Justicia recuerda los principios formulados en la reciente Sentencia de 5 de noviembre de 2014, asunto C-166/13: Mukarubega y, en particular, el principio de que, comprobada la irregularidad de la situación de un nacional de un tercer país, debe adoptarse una decisión de retorno en su contra, principio que acepta ciertas excepciones. Así pues, el derecho a ser oído antes de que se adopte una deci-sión de retorno tiene como finalidad permitir al interesado



mente en la vida profesional en pie de igualdad con los demás trabajadores

Asunto C-354/13: FOA

El Sr. Karsten Kaltoft trabajó durante quince años como cuidador infantil del municipio de Billund (Dinamarca). En el marco de dicha actividad, estaba encargado de cuidar niños en su propio domicilio. El 22 de noviembre de 2010 el municipio puso fin a su contrato de trabajo. Si bien el despi-do se motivó alegando la disminución del número de niños que había que cuidar, el municipio no indicó las razones por las que su elección recayó sobre el Sr. Kaltoft. Durante todo su contrato laboral, el Sr. Kaltoft tuvo la consideración de obeso a efectos de la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Aunque la obesidad se mencionó en la entrevista previa al despido, las partes discrepan sobre el modo en que se trató. El municipio niega que la obesidad fuera uno de los motivos del despido del Sr. Kaltoft. Al con-siderar que el despido tiene su origen en una discriminación ilegal por motivo de obesidad, Fag og Arbejde (FOA), sin-dicato que actúa por cuenta del Sr. Kaltoft, recurrió ante un órgano jurisdiccional danés para que se declarara que había existido discriminación, reclamando además da-ños y perjuicios. Al analizar dicha solicitud, el tribunal de Kolding, Dinamarca (retten i Kolding), solicita al Tribunal de Justicia que precise si el Derecho de la Unión prohíbe de manera autónoma las discriminaciones por motivo de obesidad. Con carácter subsidiario, dicho tribunal pregunta si la obesidad puede considerarse como discapacidad y si, con ello, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general parala igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia señala en primer lugar que el principio general de no discriminación es un derecho fundamental que forma parte integrante de los principios generales del Derecho de la Unión. Por tanto, dicho principio vincula a los Estados miembros cuando una situación nacional está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que ninguna disposición de los Tratados o del Derecho derivado de la Unión en materia de empleo y ocupación recoge como tal la prohibición de las discri-minaciones por razón de la obesidad. Concretamente, la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo no menciona la obesidad como motivo de discriminación y no procede ampliar el ámbito de aplicación de dicha Directiva más allá de las discriminaciones basadas en los motivos que enumera de manera exhaustiva. Por otra parte, la Carta de los Dere-chos Fundamentales de la Unión Europea tampoco está des-tinada a aplicarse a dicha situación. En el presente asunto, el

a ser oído incluye el derecho a ser asistido por un letrado durante la audiencia, el Tribunal de Justicia responde que la Directiva sólo contempla la asistencia jurídica en el marco de los recursos interpuestos contra las decisiones de retor-no. No obstante, precisa que un nacional de un tercer país en situación irregular, puede, en todo caso, recurrir, a su propia costa, a un letrado para que le asista cuando preste declaración, siempre que el ejercicio de este derecho no perjudique la buena marcha del procedimiento de retorno y no comprometa la aplicación eficaz de la Directiva. Los Estados miembros no tienen la obligación de hacerse car-go de dicha asistencia en el marco de la asistencia jurídica gratuita. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia se-ñala que el Sr. Boudjlida no solicitó durante la audiencia la asistencia de un letrado. Por último, el Tribunal de Justicia considera que la duración de la audiencia de un nacional de un tercer país en situación irregular (tan sólo 30 minutos en el caso del Sr. Boudjlida) no influye de manera determi-nante sobre la observancia del derecho a ser oído, siempre que el nacional de que se trate haya tenido la posibilidad de ser oído suficientemente en relación con la legalidad de su estancia y su situación personal (tal y como sucedió en el presente asunto).

TJ Sala Cuarta, S 18 Diciembre 2014 Ponente: Safjan, M.

LA LEY 169537/2014

La obesidad puede considerarse como «discapacidad» a efectos de la Directiva relativa a la igualdad de trato en el empleo

Si bien ningún principio general del Derecho de la Unión prohíbe las discriminaciones por motivo de obesidad en cuanto a tal, ésta se incluye en el concepto de «disca-pacidad» cuando, en determinadas condiciones, impide a la persona de que se trate participar plena y efectiva-



si la obesidad del trabajador impidiera dicha participación debido a su movilidad reducida o a la concurrencia de pa-tologías que no le permitieran realizar su trabajo o que le acarrearan una dificultad en el ejercicio de su actividad pro-fesional. El órgano jurisdiccional nacional debe determinar si la obesidad del Sr. Kaltoft está incluida en la definición de «discapacidad».

Tribunal de Justicia señala que en los autos no figura ningún dato que permita considerar que un despido presuntamen-te motivado, por la obesidad en cuanto a tal, esté incluido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que, en el empleo y la ocupación, el Derecho de la Unión no consagra un principio general de no discriminación por razón, de la obesidad en cuanto a tal. Por lo que se refiere a si la obesidad puede considerarse como «discapacidad» a efectos de la Directiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el objeto de la misma es fijar un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y de la ocupación, contra las discri-minaciones basadas en uno de los motivos que enumera la Directiva, entre los que está la discapacidad. El concepto de «discapacidad» debe entenderse como referido a una limi-tación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El Tribunal de Justicia destaca que dicho concepto debe entenderse en el sentido de que no sólo abarca la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también una dificultad pa-ra el ejercicio de ésta, ya que la Directiva tiene por objeto hacer efectiva la igualdad de trato y persigue, en particu-lar, que las personas con discapacidades puedan acceder a un empleo o ejercerlo. Además, sería contrario al propio objetivo de la Directiva conceder importancia al origen de la discapacidad a la hora de aplicar dicha norma. Por otra parte, el Tribunal de Justicia señala que la definición del concepto de «discapacidad» precede a la determinación y a la apreciación de las medidas de ajuste adecuadas que, de conformidad con dicha Directiva, deben aplicar los em-presarios en función de las necesidades de cada situación particular para permitir que las personas con discapacidades accedan al empleo, tomen parte en el mismo o progresen profesionalmente (a menos que dichas medidas supongan una carga excesiva para el empresario). Por consiguiente, el mero hecho de que no se adoptaran medidas de ajuste en beneficio del Sr. Kaltoft no basta para considerar que el Sr. Kaltoft no esté discapacitado a efectos de dicha Directiva. En virtud de estas razones, el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que si, en determinadas circunstancias, la obesidad del trabajador acarreara una limitación, deriva-da en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pudiera impedir la participación plena y efectiva de dicha persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás tra-bajadores y si esta limitación fuera de larga duración, dicha situación estaría incluida en el concepto de «discapacidad» a efectos de la Directiva. Este sería el caso, en particular,

TJ Gran Sala Sala, S 18 Diciembre 2014 Ponente: Safjan, M

LA LEY 169535/2014

Nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, en posesión de un tarjeta de residencia expedida por un Estado miembro

El Reino Unido no puede condicionar el derecho de en-trada en su territorio de un nacional de un tercer Estado a la obtención previa de un visado cuando esa persona sea titular de una «tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión».

Asunto C-202/13: MacCarthy y otros.

El Sr. Sean Ambrose McCarthy tiene doble nacionalidad, bri-tánica e irlandesa. Está casado con una nacional colombiana con la que tiene una hija. La familia reside desde 2010 en España, donde posee una vivienda. El matrimonio McCarthy posee igualmente una vivienda en el Reino Unido y viaja con regularidad a ese país. La Sra. Helena Patricia McCarthy Rodriguez es titular de una «tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión» expedida por las autoridades españolas. Con arreglo a la normativa británica en materia de inmigración, para poder viajar al Reino Unido los titulares de esa tarjeta deben solicitar un permiso de entrada («per-miso de familiar EEE»), que tiene una vigencia de seis meses.



y de la exactitud de los datos que contiene, y que permitan llegar a la conclusión de que existe un abuso de derecho o un fraude. La normativa controvertida supedita la entrada en el territorio del Reino Unido a la obtención previa de un permiso de entrada, incluso en los casos en que las autoridades no consideren que el familiar de un ciudadano de la Unión pueda estar implicado en un abuso de derecho o un fraude. Impide así, de manera absoluta y automática, que los familiares que posean una tarjeta de residencia válida entren sin visado en el territorio de los Estados miembros, a pesar de que la Directi-va les confiere un derecho de entrada. Al no existir ninguna disposición expresa en ese sentido en la Directiva 2004/38, el hecho de que un Estado miembro deba hacer frente a un elevado número de casos de abuso de derecho o de fraude cometidos por nacionales de terceros Estados no puede justi-ficar la adopción de una medida basada en consideraciones de prevención genérica, que excluya toda valoración específica de la propia conducta de la persona de que se trate. Por una parte, esas medidas implicarían que, como ocurre en el pre-sente asunto, la mera pertenencia a un determinado grupo de personas permitiría que los Estados miembros denegaran el reconocimiento de un derecho expresamente conferido por la Directiva 2004/38 a los familiares de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, aunque cumplieran efectivamente los requisitos establecidos en esa Directiva; por otra parte, debido a su automatismo, dichas medidas estarían pasando por alto la esencia misma del derecho fundamental e individual de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Es-tados miembros. Por último, en lo que respecta al Protocolo nº 20, el Tribunal de Justicia hace constar que la verificación en las fronteras que el Reino Unido está facultado a llevar a cabo en virtud de ese Protocolo, puede incluir el examen de la autenticidad de los documentos y de la exactitud de los datos, así como el examen de indicios concretos que permi-

Ese permiso de familiar puede renovarse, a condición de que su titular acuda en persona a una misión diplomática del Reino Unido en el extranjero y cumplimente un formulario con datos relativos a sus recursos económicos y a su situa-ción profesional. Considerando que esa normativa nacional vulnera su derecho de libre circulación, la familia McCarthy interpuso en 2012 un recurso ante la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), del Reino Unido. Ese tribunal pregunta al Tribunal de Justicia si, con arreglo a la Directiva 2004/38/CE del Par-lamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y al Protocolo nº 20, es posible obligar, con carácter general, a los nacionales de terceros Estados a obtener un visado para poder entrar en territorio británico, aunque ya sean titulares de una tarjeta de residencia.

El Tribunal de Justicia confirma que la Directiva 2004/38 es aplicable a la situación de la familia McCarthy. Esa Directiva se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación, estableciéndose en un Estado miembro distinto del Estado miembro de su nacionalidad, y a sus familiares. De la Directiva 2004/38 no se deduce que el derecho de entrada de los familiares del ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y la dispensa de la obligación de obtener un visado, establecida en el art. 5, ap. 2, párrafo primero, de la Directiva, se refie-ran únicamente a los Estados miembros distintos del Estado miembro de origen del ciudadano de la Unión. Así pues, en el caso de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su dere-cho de libre circulación, un familiar suyo que se encuentre en una situación como la de la Sra. McCarthy Rodriguez no está sometido a la obligación de obtener un visado o a una obliga-ción equivalente para poder entrar en el territorio del Estado miembro del que sea originario ese ciudadano de la Unión. A continuación, el Tribunal de Justicia analiza si la Directiva 2004/38 permite que un Estado miembro exija la expedición previa de un permiso de entrada con el fin de hacer frente a un riesgo generalizado de abuso de derecho o de fraude sistémi-co. El Tribunal de Justicia hace constar que, con arreglo al art. 35 de la Directiva 2004/38, en caso de abuso de derecho o de fraude, los Estados miembros sólo pueden adoptar medidas destinadas a denegar, extinguir o retirar un derecho confe-rido por esta Directiva tras haber procedido a un examen individual de cada caso. Así pues, las autoridades nacionales están obligadas a reconocer, a efectos de la entrada en su territorio sin visado, una tarjeta de residencia expedida por otro Estado miembro con arreglo a la Directiva, a menos que haya indicios concretos, referidos al caso específico de que se trate, que hagan dudar de la autenticidad de dicha tarjeta



amparo del art. 9 ter de la Ley belga de 15 de diciembre de 1980, motivada por el hecho de sufrir una enfermedad especialmente grave. Esa solicitud fue admitida a trámite el 4 de diciembre de 2009 y el Sr. Abdida obtuvo por ello la ayuda social prestada por el CPAS. El 6 de junio de 2011 fue denegada la solicitud de autorización de residencia del Sr. Abdida, por disponer el país de origen de este último de una infraestructura sanitaria que permite atender a los enfermos afectados por su dolencia. Esa decisión, acom-pañada de una orden de salida del territorio, fue notificada al Sr. Abdida el 29 de junio de 2011. El Sr. Abdida interpuso el 7 de julio de 2011 un recurso contra la decisión dene-gatoria de la autorización de residencia ante el conseil du contentieux des étrangers. El 13 de julio de 2011 el CPAS adoptó la decisión de retirar la asistencia social prestada al Sr. Abdida y de denegarle la asistencia médica urgente pero el CPAS reformó esa decisión el 27 de julio de 2011, concediéndole la asistencia sanitaria urgente. El 5 de agosto de 2011 el Sr. Abdida interpuso un recurso contra la decisión del CPAS que le había retirado la asistencia social ante el tribunal du travail de Nivelles. Por sentencia de 9 de sep-tiembre de 2011 ese tribunal estimó el recurso y condenó al CPAS a pagar al Sr. Abdida una ayuda social equivalente a los ingresos de integración en el porcentaje aplicado a las personas que viven solas. El 7 de octubre de 2011 el CPAS recurrió en apelación contra esa sentencia ante la cour du travail de Bruxelles quedecidió suspender el procedimiento y preguntar al Tribunal de Justicia si las Directivas 2003/9, 2004/83 y 2005/85, entendidas en su caso en relación con los artículos 1 a 4, 19, ap. 2, 20, 21 y 47 de la Carta De los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben in-terpretarse en el sentido de que un Estado miembro, cuyas autoridades competentes han adoptado una decisión que deniega la solicitud por un nacional de un tercer país de autorización de residencia en ese Estado miembro, en virtud de una legislación nacional como la que es objeto del litigio principal, que prevé la autorización de residencia en dicho Estado miembro del extranjero aquejado de una enferme-dad que genere un riesgo real para su vida o su integridad física o un riesgo real de trato inhumano o degradante, si no existe ningún tratamiento adecuado en el país de origen de ese extranjero o en el tercer país en el que residía anterior-mente, y que ordena a ese nacional de un tercer país salir del territorio del mismo Estado miembro, debe prever un recurso con efecto suspensivo contra esa decisión y cubrir las necesidades básicas del mismo nacional de un tercer país hasta que se resuelva sobre el recurso interpuesto contra la referida decisión.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que es menester observar que el art. 19, ap. 2, de la Carta precisa en particular que nadie podrá ser devuelto a un Estado en el

tan concluir que existe un abuso de derecho o un fraude. En cambio, este Protocolo no autoriza a dicho Estado miembro a determinar los requisitos de entrada de las personas que tienen derecho de entrada en virtud del Derecho de la Unión, ni a imponerles requisitos de entrada adicionales o requisitos distintos de los establecidos por el Derecho de la Unión.

TJ Gran Sala Sala, S 18 Diciembre 2014 Ponente: Bay Larsen, L.

LA LEY 169546/2014

Retorno de los nacionales de países terceros en situación irregular cuando estén aquejados de una grave enfermedad y falte el tratamiento adecuado en el país de origen

El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que no atri-buye efecto suspensivo a un recurso interpuesto contra una decisión que ordena a un nacional de un tercer país aquejado de una grave enfermedad la salida del terri-torio de dicho Estado miembro, cuando la ejecución de esa decisión puede exponer a ese nacional de un tercer país a un riesgo grave de deterioro serio e irreversible de su estado de salud, y que no prevé la cobertura, en la medida de lo posible, de las necesidades básicas de ese nacional de un tercer país, para garantizar que se puedan prestar efectivamente la atención sanitaria de urgencia y el tratamiento básico de enfermedades, durante el perío-do en el que ese Estado miembro está obligado a aplazar la expulsión de ese mismo nacional de un tercer país a raíz de la interposición del referido recurso.

Asunto C-562/13: Abdida.

El 15 de abril de 2009 el Sr. Abdida presentó una solici-tud de autorización de residencia por razones sanitarias al



asunto principal, aunque resulta del duodécimo consideran-do de la Directiva 2008/115 que las condiciones básicas de subsistencia de los nacionales de terceros países que están en situación irregular pero que todavía no pueden ser ex-pulsados se deben definir según la legislación nacional, no deja de ser cierto que esa legislación debe ser compatible con las obligaciones nacidas de dicha Directiva. Ahora bien, el art. 14 de esa Directiva prevé ciertas garantías a la espera del retorno, en particular, durante los períodos de aplaza-miento de la expulsión de conformidad con el art. 9 de la misma Directiva. Se deduce de la estructura general de la Directiva 2008/115, que debe tomarse en consideración para la interpretación de ésta, que el art. 9, ap. 1, letra b), de esa Directiva debe abarcar todos los supuestos en los que un Estado miembro está obligado a suspender la ejecución de una decisión de retorno a raíz de la interposición de un recurso contra ésta. Resulta pues que los Estados miembros están obligados a ofrecer a un nacional de un tercer país aquejado de una grave enfermedad que haya interpuesto un recurso contra una decisión de retorno cuya ejecución puede exponerle a un riesgo grave de deterioro serio e irre-versible de su estado de salud las garantías, a la espera del retorno, previstas por el art. 14 de la Directiva 2008/115. En particular, en una situación como la del asunto princi-pal, el Estado miembro está obligado, en virtud del art. 14, ap. 1, letra b), de esa Directiva, a cubrir en la medida de lo posible las necesidades básicas de un nacional de un tercer país aquejado de una grave enfermedad cuanto éste carece de los medios para subvenir él mismo a esas necesidades. De ello se sigue que el art. 14, ap. 1, letra b), de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una legislación nacional que no prevé la cobertura, en la medida de lo posible, de las necesidades básicas de un nacional de un tercer país aquejado de una grave enferme-dad, para garantizar que se puedan prestar efectivamente

que corra un grave riesgo de ser sometido a penas o tratos inhumanos o degradantes. De la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la que debe atenderse en aplicación del art. 52, ap. 3, de la Carta para interpretar el art. 19, ap. 2, de ésta, resulta que, si bien los no nacionales afectados por una decisión que permite su devolución no pueden en principio reclamar un derecho a permanecer en el territorio de un Estado para seguir beneficiándose de la asistencia y de los servicios médicos sociales u otros presta-dos por ese Estado, la decisión de devolver a un extranjero aquejado de una dolencia física o mental grave a un país en el que los medios para tratarla son inferiores a los disponi-bles en el referido Estado puede suscitar una cuestión a la luz del art. 3 del CEDH, en casos muy excepcionales, cuando sean imperiosas las consideraciones humanitarias contrarias a esa devolución. En los casos muy excepcionales en los que la devolución de un nacional de un tercer país aquejado de una grave enfermedad a un país en el que no existan los tra-tamientos adecuados vulnerase el principio de no devolu-ción, los Estados miembros no podrán por tanto, conforme al art. 5 de la Directiva 2008/115, puesto en relación con el art. 19, ap. 2, de la Carta, llevar a cabo esa devolución. La ejecución de una decisión de retorno que implicara la devolución de un nacional de un tercer país aquejado de una enfermedad grave a un país en el que no existieran los tratamientos adecuados podría infringir por consiguiente en ciertos casos el art. 5 de la Directiva 2008/115. Esos ca-sos muy excepcionales se caracterizan por la gravedad y la naturaleza irreparable del perjuicio derivado de la de-volución de un nacional de un tercer país a un país en el que exista un riesgo grave de que sufra tratos inhumanos o degradantes. La efectividad del recurso interpuesto contra una decisión de retorno cuya ejecución pueda exponer al nacional interesado de un tercer país a un riesgo grave de deterioro serio e irreparable de su estado de salud exige en esas circunstancias que ese nacional de un tercer país disponga de un recurso con efecto suspensivo, para garan-tizar que la decisión de retorno no se ejecute antes de que una autoridad competente haya podido examinar la alega-ción de una infracción del art. 5 de la Directiva 2008/115, interpretado a la luz del art. 19, ap. 2, de la Carta. De lo que precede resulta que los artículos 5 y 13 de la Directiva 2008/115, entendidos a la luz de los artículos 19, ap. 2, y 47 de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que no prevé un recurso de efecto suspensivo contra una decisión de retorno cuya ejecución puede exponer al nacional interesado de un tercer país a un riesgo grave de deterioro serio e irreversible de su estado de salud. En segundo término, en lo que atañe a la cobertura de las necesidades básicas de un nacional de un tercer país en una situación como la que es objeto del



2000, comenzó a trabajar en Austria en un empleo a tiempo completo con alta en el régimen obligatorio de la seguridad social. A partir del 1 de marzo de 2004, se benefició, en aplica-ción de un acuerdo de tiempo parcial previo a la jubilación, de una reducción de su tiempo de trabajo semanal normal, que era de 38,5 horas, a 15,4 horas. Esas 15,4 horas correspondían al 40 % del tiempo de trabajo semanal que hasta entonces efectuaba el Sr. Larcher. Dichas horas estaban repartidas en 4 días por semana. El 30 de septiembre de 2006, el Sr. Larcher puso fin a la relación laboral en el marco del régimen de tra-bajo a tiempo parcial previo a la jubilación. A partir del 4 de octubre de 2006, el Sr. Larcher únicamente ha desempeñado un empleo menor a efectos de la seguridad social. Durante el período de trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación, el empresario del Sr. Larcher le pagó una compensación salarial que se elevaba a la mitad de la diferencia entre la retribución mensual bruta correspondiente a la jornada reducida y la co-rrespondiente al trabajo anterior a la reducción y continuó pagando las cotizaciones al seguro de pensiones austriaco calculadas sobre la base de las cotizaciones aplicables antes de reducir el tiempo de trabajo normal. La Oficina de empleo austriaca concedió al empresario una prestación por traba-jo a tiempo parcial previo a la jubilación a fin de compensar parcialmente las cargas económicas resultantes del tiempo parcial previo a la jubilación del Sr. Larcher. Desde el 1 de octubre de 2006, el Sr. Larcher percibe una pensión de jubi-lación austriaca denominada «pensión anticipada de vejez por un período de cotización prolongado» por importe de 370,25 euros. Además, desde el 1 de junio de 2009, percibe una pensión de jubilación alemana denominada «pensión de vejez por un período de afiliación prolongado» por un importe de 696,81 euros. En el mes de febrero de 2006, el Sr. Larcher solicitó a la Deutsche Rentenversicherung Bayern Süd una pensión de vejez tras un trabajo a tiempo parcial pre-vio a la jubilación. Esta solicitud fue desestimada porque el Sr. Larcher no había cumplido un período de trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación conforme a las disposiciones de la normativa alemana. Al desestimarse el recurso adminis-trativo del Sr. Larcher, éste presentó una demanda ante los tribunales alemanes. Tanto su demanda en primera instancia, como el recurso en segunda instancia fueron desestimados. En apoyo de su recurso de casación interpuesto ante el Bun-dessozialgericht (Tribunal Federal de lo Social), el Sr. Larcher alega que el órgano jurisdiccional de apelación infringió el art. 237, ap. 1, punto 3, letra b), del SGB, al interpretarlo de manera contraria al Derecho de la Unión. El Bundessozialge-richt decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribu-nal de Justicia si se opone el principio de igualdad [de trato] establecido en el art. 39 CE, ap. 2 (actualmente art. 45 TFUE, ap. 2), y en el art. 3, ap. 1, del Reglamento [nº 1408/71] a una disposición [de un Estado miembro] en virtud de la cual

la atención sanitaria de urgencia y el tratamiento básico de enfermedades durante el período en el que el Estado miem-bro interesado está obligado a aplazar la expulsión de ese nacional de un tercer país a raíz de la interposición de un recurso contra la decisión de retorno adoptada contra él.

TJ Sala Primera, S 18 Diciembre 2014 Ponente: Biltgen, F.

LA LEY 169543/2014

Toma en consideración para la adquisición del derecho a una pensión de vejez en otro Estado miembro

El principio de igualdad de trato se opone a una dispo-sición de un Estado miembro según la cual la concesión de una pensión de vejez posterior a un trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación exige que el trabajo a tiem-po parcial previo a la jubilación se haya desarrollado exclusivamente conforme a las disposiciones naciona-les de dicho Estado miembro. Debe interpretarse en el sentido de que para reconocer, en un Estado miembro, un tiempo parcial previo a la jubilación que se haya de-sarrollado de conformidad con la normativa de otro Estado miembro, ha de realizarse un análisis compa-rativo de los requisitos de aplicación de los regímenes de esos dos Estados miembros a fin de determinar, en cada caso, si las diferencias identificadas pueden com-prometer la consecución de los objetivos legítimamen-te perseguidos por la normativa controvertida de ese primer Estado miembro.

Asunto C-523/13: Larcher.

El Sr. Larcher, nacido el 19 de mayo de 1946, es nacional austriaco y está domiciliado en Austria. Durante más de 29 años trabajó en Alemania como trabajador afiliado al ré-gimen obligatorio de la seguridad social. El 1 de diciembre de



medidas son adecuadas para garantizar la consecución de los objetivos perseguidos, procede declarar que, habida cuenta de que exigen que el trabajo a tiempo parcial previo a la jubi-lación se haya desarrollado exclusivamente de conformidad con la ley alemana, por lo que excluyen la concesión de una pensión de vejez tras un tiempo parcial previo a la jubilación a trabajadores que se hayan beneficiado de un tiempo par-cial previo a la jubilación sujeto a disposiciones vigentes en otro Estado miembro, exceden de lo que es necesario para alcanzar dichos objetivos. Por lo tanto, el art. 3, ap. 1, del Reglamento nº 1408/71 se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal si se interpreta y aplica de la manera descrita por el órgano jurisdiccional remitente, en particular, en la primera cuestión. No obstante, ha de recordarse que al aplicar el Derecho interno el órgano jurisdiccional nacional está obligado a interpretar el Derecho nacional, en la medida de lo posible, de manera conforme con el Derecho de la Unión a fin de garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce. En consecuencia, si es posible interpretar las disposiciones nacionales controver-tidas en el litigio principal en el sentido de que no se oponen a que la pensión de vejez tras un período de trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación puede pagarse en los casos en los que el tiempo parcial previo a la jubilación se haya desarro-llado en virtud de las disposiciones de otro Estado miembro, el principio de interpretación conforme del Derecho nacional requiere que las autoridades administrativas y judiciales na-cionales hagan dicha interpretación.

Para responder a la segunda cuestión el Tribunal de Justicia recuerda que el sistema establecido por el referido Reglamento constituye únicamente un sistema de coordinación, que deter-mina cuál o cuáles serán las legislaciones aplicables a los tra-bajadores por cuenta ajena y por cuenta propia que ejercitan,

la pensión de vejez posterior a un trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación presupone que se haya desempeñado dicho trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación con arre-glo a las disposiciones nacionales de este Estado miembro y no [en virtud de] las de otro Estado miembro. Y, en caso de respuesta afirmativa, ¿qué exigencias impone el principio de igualdad de trato del art. 39 CE, ap. 2, […] y del art. 3, ap. 1, del Reglamento nº 1408/71 a la equiparación del trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación realizado conforme a las disposiciones legales del otro Estado miembro en cuanto requisito para obtener una pensión de vejez con arreglo a la normativa nacional?

En la presente decisión el Tribunal de Justicia entiende que en el caso de autos, ha quedado acreditado que las disposi-ciones nacionales controvertidas en el litigio principal se apli-can con independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados o de su lugar de residencia y no contienen ninguna cláusula relat iva a una estancia obligatoria en el territorio na-cional. Por lo tanto, las referidas disposiciones no establecen, por sí mismas, ninguna diferencia ostensible de trato entre los trabajadores nacionales y los originarios de otro Estado miembro. No obstante, procede declarar que esas mismas disposiciones, en la medida en que prevén que el trabajador que pretende beneficiarse de una pensión de vejez posterior al trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación debe haber estado en régimen de tiempo parcial previo a la jubilación exclusivamente en virtud del Derecho alemán, pueden per-judicar más concretamente a los trabajadores migrantes que han hecho uso de su derecho a la libre circulación. En efecto, por una parte, tal normativa, por esa razón, sitúa a un trabajador migrante, como el del litigio principal, que, tras haber desarrollado la mayor parte de su carrera en un Estado miembro, ejerce un trabajo en otro Estado miembro donde se beneficia de un trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación, en una situación menos favorable que la de los trabajadores que han desarrollado toda su carrera profesional en un solo Estado miembro y se benefician en él del trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación. En estas circunstancias, ha de comprobarse, además, si tal normativa nacional puede, no obstante, estar justificada. La normativa de que se trata en el litigio principal tiene por objeto, por una parte, garantizar a los trabajadores que lo soliciten una transición hacia la jubi-lación en las mejores condiciones posibles y, por otra parte, promover la contratación de parados o aprendices. Si bien es cierto que cabe considerar que esos dos objetivos, que en el presente asunto están indisociablemente vinculados, cons-tituyen objetivos legítimos de política social, ha de compro-barse, además, si las medidas nacionales controvertidas en el litigio principal son adecuadas para garantizar su alcance y no exceden de lo que es necesario para alcanzar los referidos ob-jetivos. Pues bien, aunque no puede negarse que las referidas



ello resulta que las autoridades nacionales deben realizar un examen comparativo de los dos regímenes de tiempo parcial previo a la jubilación de que se trate. Esta interpretación del art. 3, ap. 1, del Reglamento nº 1408/71 es la única que per-mite tanto observar el principio de que los Estados miembros siguen siendo competentes para determinar los requisitos para otorgar prestaciones sociales, como garantizar la igualdad de trato de todos los trabajadores que ejercen su actividad en el territorio de un Estado miembro sin penalizar a aquellos que ejercitan o han ejercitado su derecho a la libre circulación. El principio de igualdad de trato establecido en el art. 3, ap. 1, del Reglamento nº 1408/71 debe interpretarse en el sentido de que, para reconocer, en un Estado miembro, un tiempo parcial previo a la jubilación que se haya desarrollado de conformidad con la normativa de otro Estado miembro, ha de realizarse un análisis comparativo de los requisitos de aplicación de los re-gímenes de esos dos Estados miembros a fin de determinar, en cada caso, si las diferencias identificadas pueden comprometer la consecución de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa controvertida de ese primer Estado miembro.

en distintas circunstancias, su derecho a la libre circulación y que es inherente a ese sistema que los requisitos a los que se sujeta el beneficio de una pensión de jubilación difieran según el Estado miembro. Sin embargo, al establecer los referidos requisitos, los Estados miembros están obligados a garantizar lo mejor posible la igualdad de todos los trabajadores que desa-rrollan sus actividades en su territorio, así como a no penalizar a los que ejerciten su derecho a la libre circulación. El art. 3, ap. 1, del Reglamento nº 1408/71 se opone a que un Estado miembro deniegue sistemáticamente la toma en consideración, a los efectos de otorgar una pensión de jubilación en su territorio, de un trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación que se ha desarrollado con arreglo a las disposiciones normativas de otro Estado miembro, aunque dicha disposición no obligue a ese primer Estado a reconocer automáticamente dicho tiem-po parcial previo a la jubilación como equivalente al previsto en su normativa nacional. En efecto, toda interpretación de la referida disposición que obligara a los Estados miembros a proceder a dicha asimilación automática supondría privar a éstos de su competencia en materia de protección social. De

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tualmente, la Sala Primera del TribunalSupremo— deje sin efecto el fallo im-pugnado y resuelva, de nuevo y confor-me a Derecho, el asunto litigioso. Es portanto, un recurso esencial y trascenden-tal en el proceso porque cierra la vía ju-dicial. La obra realiza un estudio com-pleto y exhaustivo de todos los aspec-tos clave de este recurso.

El director de la obra, así como el restode autores, son profesores de DerechoProcesal de la Universidad de Valencia,uno de los mejores departamentos queexisten de esta materia en la Universi-dad española.

Director: Rafael Bellido Penadés COLECCIÓN: Proceso Civil Práctico / Páginas: 544

Encuadernación: Rústica / I SBN: 978-84-9020-376-7

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dades de aplicación concretas que afectan a los intereses de los demás principales.

Esta es la primera vez que un acuerdo de este tipo de cooperación también permite a las autoridades para intercambiar pruebas obtenidas en sus respectivas inves-tigaciones. El intercambio de información está sujeta a condiciones estrictas que protegen los secretos comer-ciales y los datos personales. Se puede intercambiar información cuando ambas autoridades investiguen el mismo o en las conductas afi nes o transacción y la au-toridad receptora puede utilizar la evidencia sólo para la aplicación de sus normas de competencia. Además, hay evidencia puede ser utilizada para imponer sanciones a los individuos.

Véase el estudio de A. FERNÁNDEZ PÉREZ, «La co-operación de la Unión Europea con terceros países en materia de defensa de prácticas anticompetitivas: hacia un modelo de nueva generación», Revista LA LEY Unión Europea número 21, diciembre 2014.

Actualidad de la Unión Europea

Entrada en vigor del acuerdo de cooperación con Suiza en materia de competencia

El 1 de diciembre de 2014 entró en vigor el acuerdo de cooperación en materia de competencia con Suiza. El acuerdo (publicado en el DO L 347 de 3.12.2014) reforzará la cooperación entre la Comisión y la Comisión de la competencia de Suiza. Esta es la prime-ra vez que la UE concluye un acuerdo con un tercer país que permitirá a las dos autoridades de competencia para intercambiar pruebas que han obtenido en sus respectivas investigaciones (el llamado acuerdo de «segunda genera-ción»).

Hasta la fecha la Unión Europea ha celebrado acuer-dos de cooperación bilateral de «primera generación» con el fi n de estructurar y facilitar la cooperación entre la Comisión y las autoridades de la competencia extranjera con EE UU (1991), Canadá (1999), Japón (2003) y Corea del Sur (2009). Dichos instrumentos contienen diversos instrumentos de cooperación en el ámbito de la política de competencia, pero no permiten que las autoridades de competencia para intercambiar información y los do-cumentos obtenidos en el curso de sus investigaciones, a menos que hayan obtenido la renuncia expresa de la fuente de la información.

La UE y Suiza son dos socios económicos muy impor-tantes, cuyas economías están profundamente integra-do. Como resultado, muchas de las prácticas anticompe-titivas tienen efectos transfronterizos sobre el comercio entre la UE y Suiza. Este acuerdo servirá de marco para la coordinación de las actividades de aplicación de la com-petencia. Se mejorará la cooperación en la lucha contra las violaciones de la ley de competencia, por ejemplo a través de contactos regulares entre las dos autoridades para discutir cuestiones políticas y esfuerzos y priorida-des. Las autoridades de la UE y la Comisión de la Compe-tencia de Suiza se informarán mutuamente de las activi-

Respuesta inmediata a la demanda de Comisión contra España por el por el régimen sobre impuestos de sucesiones en Vizcaya

La Comisión decidió el 26 de noviembre de 2014 demandar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por considerar que la normativa fi scal sobre sucesiones y Donaciones del Territorio Histórico de Bizkaia no cumplía con la legislación de la UE. Para evitar que se formalizase el correspondiente recurso de incumplimien-to la Diputación Foral de Bizkaia promulgó inmediatamente el Decreto foral normati-vo 4/2014, de 2 de diciembre.


UniónEuropeaLA LEYActualidad

de la Unión Europea

En virtud de las disposiciones de la legislación del Im-puesto sobre Sucesiones y Donaciones de los Territorios Históricos de Álava y Bizkaia, la deuda pública emitida por las administraciones locales (la Comunidad Autónoma del País Vasco, las Diputaciones Forales o las Entidades Terri-toriales confi guraciones regionales de los Tres Territorios Históricos) se ha benefi ciado de un tratamiento favorable del impuesto a la herencia preferencial en comparación con la aplicada a otros títulos similares emitidos en otros Estados de la UE. Esta diferencia de trato fi scal discrimi-naba al parecer discriminatoria y movió a la Comisión a enviar una solicitud en forma de dictamen motivado a España el 21 de febrero de 2013 solicitando la modifi -cación de las disposiciones de la legislación del Impues-to sobre Sucesiones del Territorios Históricos de Álava y Bizkaia, por no cumplir con el principio de libre circula-ción de capitales, pero únicamente Territorio Histórico de Álava modifi có su legislación. Por su parte la Diputación Foral de Bizkaia respondió al dictamen motivado dando argumentos por los que entendía que su normativa era compatible con el TFUE, pero dado que la Comisión Eu-ropea no ha compartido los argumentos defendidos por la Diputación Foral de Bizkaia y al considerar impres-cindible evitar que la Comisión Europea interpusiese el oportuno recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la única solución para adecuar la normativa controvertida a las disposiciones del Derecho de la Unión Europea pasaba por derogar con efectos inmediatos la mencionada reducción de la base imponible en el Impuesto sobre Sucesiones y Donacio-nes, lo que permitirá que la Comisión Europea archive el expediente de infracción mencionado. A ello responde el Decreto foral normativo 4/2014, de 2 de diciembre, por el que se modifi ca el Texto refundido de la Norma Foral 2/1989, de 15 de febrero, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Decreto Foral Normativo 3/1993, de 22 de junio (BOB, 5-XII-2014).

La Comisión demanda a España por el tratamiento de aguas residuales que presentan un riesgo para la salud pública

La Comisión Europea ha decidido el 26 de noviembre de 2014 demandar a España ante el Tribunal de Justicia por no garan-tizar un tratamiento adecuado de las resi-duales en municipios de Cataluña, Galicia y Andalucía, anunció este miércoles el Ejecutivo comunitario. Esas defi ciencias, según la CE, representan un riesgo para la salud pública, los ríos y el medio marino.

Las aguas residuales no tratadas pueden quedar contaminadas por bacterias y virus nocivos y contener nutrientes como el nitrógeno y el fósforo, que pueden dañar el agua dulce y el medio marino al facilitar el cre-cimiento excesivo de las algas, impidiendo el desarrollo de otros seres vivos, en un proceso denominado eutro-fi zación. Representan, por lo tanto, un riesgo para la sa-lud pública que pretende remediar la normativa de la UE sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas a partir de a la Directiva 91/271/CEEE del Consejo, de 21 de mayo de 1991, relativa al tratamiento de las aguas residuales urbanas que estableció los requisitos especí-fi cos para los vertidos de aguas industriales residuales y biodegradables procedentes de algunos sectores indus-triales y que no pasan por las depuradoras de aguas resi-duales urbanas antes de verterse a las aguas receptoras. Este texto dispuso al efecto que los Estados miembros debían garantizar que las aglomeraciones (ciudades, ur-banizaciones, etc.) recojan y traten correctamente sus aguas residuales urbanas, estableciendo que los Esta-dos miembros eran responsables de la vigilancia de los vertidos procedentes de las depuradoras y de las aguas receptoras y que deberían elaborar y presentar a la Co-misión una serie de programas nacionales. Con posterio-ridad estos objetivos fueron ampliados por la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un mar-co comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (Directiva Marco del Agua –DMA) que fi jó un marco comunitario de actuación en el ámbito de la polí-tica de agua incidiendo particularmente en los aspectos medioambientales, por encima de todos los demás.

A fi nales de 1993, los Estados miembros tenían que identifi car «áreas sensibles” donde se requiere un tra-




Participación del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en algunas de las disposiciones del acervo de Schengen

Con efecto a 1 de diciembre de 2014, el Reino Unido hizo uso de la posibili-dad contemplada en el art. 10.5º del Protocolo no 36 sobre las disposiciones transitorias anejo al TUE, al TFUE y al TCEA, al notifi car al Consejo su intención de participar en algunas de las disposicio-nes del acervo de Schengen contenidas en actos de la Unión en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal en las que ya participaba de confor-midad con la Decisión 2000/365/CE del Consejo, con la Decisión 2004/926/CE del Consejo, y con el art. 5.1º del Protoco-lo de Schengen.

De conformidad con las Decisiones del Consejo y de la Comisión de 1 de diciembre de 2014 (DO L345 de 1.12.2014, dichas decisiones, seguirán aplicándose, en particular en relación con las disposiciones del acervo de Schengen en las que el Reino Unido fue autorizado a par-ticipar y que no son actos o disposiciones del ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal con-templados en el art. 10, ap. 1, del Protocolo no 36. Asi-mismo, el Reino Unido seguirá participando en los actos y las disposiciones del acervo de Schengen en los que fue autorizado a participar, los cuales, pese a ser actos y dis-posiciones en el ámbito de la cooperación policial y judi-cial en materia penal adoptados antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, han sido modifi cados por un acto legislativo, aplicable al Reino Unido, adoptado tras dicha entrada en vigor, y, por lo tanto, se les aplica el art. 10, ap. 2, del Protocolo no 36. Este es el caso de la Deci-sión del Comité Ejecutivo de 16 de septiembre de 1998 sobre el mecanismo de evaluación de Schengen, modi-fi cada por el Reglamento (UE) no 1053/2013 del Conse-jo, así como el de los artículos 48 a 53 del Convenio de 1990 por el que se aplica el Acuerdo de Schengen de 14

tamiento más riguroso (áreas sensibles incluyen áreas donde el agua dulce se abstrae para el agua potable), y tenían para poner en marcha sistemas para recolectar y tratar el agua por las referidas áreas para el 31 de di-ciembre de 1998. En este contexto, en 2003, casi cinco años después de que concluyese el plazo máximo para la instalación de los sistemas de depuración de aguas re-siduales la Comisión Europea advirtió a España por no trasponer correctamente una serie de disposiciones de esta normativa comunitaria, cuyo objetivo es prevenir y reducir la contaminación, mejorar los ecosistemas acuá-ticos y alcanzar un buen estado ecológico de ríos, lagos, etc. y por insufi ciente tratamiento de las aguas en varias localidades. Y sus acciones desembocaron ante el Tribu-nal de Justicia; concretamente en su sentencia de 4 de octubre de 2012 (asunto C-403/11) este órgano declaró que España había incumplido la Directiva 2000/60/CE al no haber adoptado todas las medidas necesarias para transponer los arts. 4, ap. 8, 7, ap. 2, y 10, aps. 1 y 2, y el anexo V, sección 1.3 y subsección 1.4.1, incisos i) a iii), de la misma, al que se remite su art. 8, ap. 2, por lo que ata-ñe a las cuencas hidrográfi cas intracomunitarias situadas fuera de Cataluña, así como los arts. 7, ap. 2, y 10, aps. 1 y 2, de la misma Directiva por lo que atañe a las cuencas hidrográfi cas intracomunitarias situadas en Cataluña.

La amonestación se repitió en 2008. El número de procedimientos abiertos contra España por incorrecta depuración de aguas residuales se elevan a cuatro (el que ahora se reseña y tres más) y afectan a 800 núcleos de población repartidos por toda la geografía española. Es-paña fue advertida sobre la situación referida a áreas con una población equivalente de más de 10.000, quedán-dose atrás en la aplicación de la legislación; además los informes de las autoridades españolas mostraron la au-sencia de un tratamiento adecuado en de aglomeracio-nes catalanas como Berga, Figueres, El Terri (Banyoles), y Pontevedra-Poio-Marín-Bueu, en Galicia. Para otras

áreas (Bollullos Par del Condado, Andalucía y Abrera y Capellades); la Comisión consideró que los datos presen-tados eran incompletos, o mostraban una falta de cum-plimiento de las normas apropiadas.




de junio de 1985 y el del Convenio relativo a la asisten-cia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea y sus Protocolos, modifi cados por la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo. Es también el caso del Acuerdo entre la Unión Europea, la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre la asociación de la Confederación Suiza a la eje-cución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen, modifi cado por el Protocolo sobre la adhesión del Princi-pado de Liechtenstein a dicho Acuerdo.

vías procesales efi caces también se deriva del derecho a la tutela judicial efectiva, con arreglo a lo dispuesto en el art. 19, ap. 1, párrafo segundo TUE y en el art. 47, párra-fo primero, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios constituyen tan solo un elemento de un efi caz sistema de Derecho privado para los casos de infracciones del Derecho de la competencia y van acom-pañadas de vías alternativas de reparación, tales como la solución consensual de controversias y las decisiones de ejecución de las autoridades públicas, que dan un in-centivo a las partes para conceder el resarcimiento. Para garantizar la efectividad de las acciones de los particula-res en el marco de la aplicación privada con arreglo a las normas de Derecho civil y la efectividad de la aplicación pública por parte de las autoridades de la competencia, es preciso que ambos instrumentos interactúen para garantizar la máxima efi cacia de las normas sobre com-petencia. A estos efectos la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho na-cional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (DO L 349 de 5.12.2104) coordina esas dos formas de aplica-ción, por ejemplo en relación con las condiciones de ac-ceso a los documentos en poder de las autoridades de la competencia; dicha coordinación a nivel de la Unión pre-tende evitar la divergencia entre las normas aplicables, que podría poner en peligro el buen funcionamiento del mercado interior.

La Directiva establece al efecto determinadas nor-mas necesarias para garantizar que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna in-fracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda ejercer efi -cazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación. En ella se establecen normas destinadas a fomentar una competencia real en el mercado interior y a eliminar los obstáculos que impiden su buen funcionamiento, ga-rantizando una protección equivalente en toda la Unión para todos los que hayan sufrido tal perjuicio. Asimismo, la Directiva fi ja normas que coordinan la aplicación de la normativa sobre competencia por parte de las autorida-des en la materia así como la aplicación de estas normas en las acciones por daños ejercitadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La Directiva obliga a los Estados miembros a estable-cer un plazo para el ejercicio de las acciones de, al menos, cinco años. El plazo empezará a contar desde que cesó la infracción o desde que el demandante tuvo (o hubiera po-dido razonablemente tener) conocimiento de la existencia de la infracción, del perjuicio causado y de la identidad del

Acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia

La Directiva 2014/104/UE establece como principio general que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio directo o indirecto por un comportamien-to contrario a las normas de competencia (acuerdo restrictivo de la competencia o abuso de posición de dominio) podrá solicitar el resarcimiento de los infracto-res por el daño emergente (el sobrepre-cio pagado a raíz de la existencia de la infracción), el lucro cesante (la disminu-ción de ventas causada por el sobrecoste derivado de la infracción) y los intereses.

La aplicación privada de las normas de defensa de la competencia hace referencia a la aplicación de éstas por parte de los tribunales, cuando declaran la nulidad de los acuerdos anticompetitivos, adoptan órdenes de cesación y conceden indemnizaciones por daños y perjuicios a ins-tancia de las víctimas de tales infracciones. La aplicación privada es por lo general el único modo de compensar a las víctimas de las conductas anticompetitivas, en la me-dida en que las autoridades responsables de la aplicación de este derecho en su vertiente pública pueden imponer a los infractores multas (y, en algunos casos, sanciones penales y/o disciplinarias) pero, en términos generales, no pueden conceder indemnizaciones por daños a los perjudicados por la infracción.

El derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión y nacional exige que todos los Estados miem-bros cuenten con normas de procedimiento que garan-ticen su ejercicio efectivo. La necesidad de que existan




aspectos a las especialidades que presenta aquel tipo de actividad. Últimamente parece creciente el interés judi-cial y doctrinal por fomentar este tipo de acciones, dado el interés que directo que presentan para los perjudicados por tales prácticas (resarcimiento de su daño particular). Conviene retener que la Directiva amplía sustancialmente el plazo para el ejercicio de acciones por daños de compe-tencia en España (un año para las reclamaciones de daños extracontractuales) y resuelve la incertidumbre sobre el dies a quo del cómputo del plazo.

Véase el comentario de C. ORÓ MARTÍNEZ, «Las re-clamaciones por daños derivados de una infracción del Derecho de la competencia de la UE: primeras observa-ciones sobre la Directiva 2014/14/UE», Revista LA LEY Unión Europea número 22, enero 2015.

infractor (stand-alone actions). En el caso de que las auto-ridades de competencia hayan iniciado un procedimiento sancionador, las acciones pueden ejercitarse hasta un año después de que la decisión o resolución administrativa que constate la infracción sea fi rme (follow-on actions).

Teniendo en cuenta que las infracciones a gran es-cala del Derecho de la competencia a menudo tienen un elemento transfronterizo, la Directiva pretende, de un lado, garantizar la existencia de condiciones más equitativas para las empresas que operan en el mer-cado interior y mejorar las condiciones para que los consumidores ejerzan los derechos que les confi ere el mercado interior; de otro lado, incrementar la seguridad jurídica al reducir las diferencias que existen entre los Estados miembros en cuanto a las normas nacionales por las que se rigen las acciones por daños en relación con infracciones del Derecho de la competencia tanto de la Unión como nacional, y del Derecho nacional de la competencia cuando se aplique paralelamente al de la Unión. La aproximación de estas normas contribuirá además a evitar que aumenten las diferencias entre las normas de los Estados miembros por las que se rigen las acciones por daños en asuntos de competencia. Para ello se faculta a los órganos jurisdiccionales nacionales para ordenar la exhibición, bajo su estricta supervisión, de pruebas o de categorías de pruebas específi cas, a petición de parte, en particular en lo que se refi ere a la necesidad y la proporcionalidad de la medida de exhibi-ción. De la obligación de proporcionalidad se deriva que la exhibición de pruebas solo puede ordenarse una vez que el demandante haya demostrado la verosimilitud, sobre la base de los datos que obren razonablemente en su poder, de los daños que le haya causado el deman-dado. Cuando una solicitud de exhibición esté destina-da a obtener una categoría de pruebas, la misma debe quedar identifi cada mediante rasgos comunes de sus elementos constitutivos, como la naturaleza, objeto o contenido de los documentos cuya exhibición se pide, el momento en que hayan sido redactados, u otros cri-terios, siempre y cuando las pruebas que pertenezcan a esa categoría sean pertinentes a tenor de lo dispuesto en la presente Directiva. Esas categorías deben defi nir-se de la manera más precisa y concreta posible sobre la base de los hechos razonablemente disponibles.

En España, la acción de responsabilidad civil, desa-rrollada y aplicada frecuentemente por los Tribunales de Justicia en otros ámbitos, apenas fue ejercitada cuando el daño derivaba de un acto prohibido por la legislación de defensa de la competencia. En el contexto de elaboración de las normas de responsabilidad civil general no estaba presente el desarrollo que ha ido adquiriendo la actividad empresarial, en su faceta anticompetitiva, y, por tanto, el tradicional sistema de la responsabilidad civil extra-contractual no se encuentra adaptado en determinados

Documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista vinculados y los productos de inversión basados en seguros

El Reglamento (UE) nº 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 (DO L352 de 9.12.2014) establece normas uniformes sobre el formato y el contenido del docu-mento de datos fundamentales que deben elaborar los productores de productos de inversión minorista empaquetados y de productos de inversión basados en seguros («productos empaquetados o basados en seguros»), así como sobre el suministro del documento de datos fundamentales a los inversores minoristas con el fi n de que estos puedan comprender y comparar las características fundamentales y los riesgos de dichos productos.

Los inversores minoristas que se plantean la posibilidad de invertir tienen ante sí una oferta cada día más variada de productos de inversión minorista empaquetados y de productos de inversión basados en seguros. Algunos de es-tos productos aportan soluciones de inversión específi cas adaptadas a las necesidades de los inversores minoristas, se combinan con frecuencia con una cobertura de seguro o pueden ser complejos y difíciles de entender. La informa-




entre otros, productos de inversión como los fondos de inver-sión, las pólizas de seguro de vida que tengan un elemento de inversión, y los productos y depósitos estructurados. Los instrumentos fi nancieros emitidos por una entidad con co-metido especial que se ajusten a la defi nición de los produc-tos empaquetados o basados en seguros entran también en el ámbito de aplicación del presente Reglamento. En todos esos productos, las inversiones no consisten en una inversión directa que se consigue a través de la adquisición o tenencia de los propios activos. Por el contrario, estos productos me-dian entre el inversor minorista y los mercados a través de un proceso de «empaquetado» o vinculación de varios activos, que tiene por objeto crear exposiciones diferentes, dar a los productos características diferentes o lograr estructuras de costes diferentes en comparación con una tenencia directa. Ese «empaquetado» permite a los inversores minoristas adoptar estrategias de inversión que, de otro modo, resul-tarían inaccesibles o inviables, pero también puede requerir que se facilite información adicional, en particular para que se puedan realizar comparaciones entre distintas modalida-des de «empaquetado» de inversiones.

ción actualmente proporcionada a los inversores minoristas respecto de dichos productos no está coordinada y no les suele ayudar a comparar diferentes productos y compren-der sus características. Como consecuencia de ello, los in-versores minoristas han realizado a menudo inversiones sin entender los riesgos y costes que iban asociados, sufriendo en ocasiones pérdidas imprevistas. La existencia de diferen-tes normas sobre productos empaquetados o basados en seguros, que varían en función del sector que los ofrece y de las diferencias en su regulación nacional, crea condicio-nes no equitativas entre los distintos productos y canales de distribución, erigiendo barreras adicionales al mercado interior de servicios y productos fi nancieros. Los Estados miembros ya han tomado medidas descoordinadas y di-vergentes para solventar las defi ciencias de las medidas de protección de los inversores y es probable que esta evolu-ción prosiga. La divergencia de planteamientos en materia de información sobre los productos empaquetados o basa-dos en seguros impide que se creen condiciones equitativas entre los diferentes productores de este tipo de productos y quienes asesoran sobre ellos o los venden, lo que distorsio-na la competencia y genera un nivel desigual de protección de los inversores dentro de la Unión. Esta divergencia repre-senta un obstáculo para el establecimiento y el correcto funcionamiento del mercado interior.

A fi n de evitar divergencias el presente Reglamento establece normas uniformes sobre transparencia a nivel de la Unión que se apliquen a todos los participantes en el mercado de productos empaquetados o basados en se-guros y de esta forma mejorar la protección de los inver-sores. Con ello pretende garantizar que el establecimiento de una norma común en relación con los documentos de datos fundamentales sea lo sufi cientemente uniforme como para poder armonizar el formato y el contenido de dichos documentos. Al ser directamente aplicables, las normas de un reglamento aseguran que todos aquellos que asesoran sobre productos empaquetados o basados en seguros o que los venden estén sujetos a requisitos uniformes en relación con el suministro del documento de datos fundamentales a los inversores minoristas. El presente Reglamento no afecta a la supervisión de los do-cumentos publicitarios. Tampoco afecta a medidas de in-tervención de productos que no sean las relacionadas con productos de inversión basados en seguros.

El presente Reglamento se aplica a todos los productos, sea cual fuere su forma o estructura, que hayan sido pro-ducidos por el sector de servicios fi nancieros a fi n de ofre-cer oportunidades de inversión a los inversores minoristas, siempre que el importe reembolsable al inversor minorista esté sujeto a fl uctuaciones debido a la exposición a valores de referencia o a la evolución de uno o varios activos no ad-quiridos directamente por el inversor minorista. Dichos pro-ductos, denominados productos empaquetados o basados en seguros a los efectos del presente Reglamento, incluyen,

Nueva mayoría cualifi cada del Consejo

De acuerdo con la Decisión del Consejo de 9 de diciembre de 2014 por la que se modifi ca su Reglamento interno (DO L 358 de 13.12.2014), a partir del 1 de no-viembre de2014, cuando éste adopte un acto por mayoría cualifi cada se tendrá que comprobar que los Estados miembros que constituyen la mayoría cualifi cada representan como mínimo el 65 % de la población de la Unión.

Hasta el 31 de marzo de 2017, cuando el Consejo adopte un acto por mayoría cualifi cada, cualquier miem-bro del Consejo podrá solicitar que se adopte de confor-midad con la mayoría cualifi cada defi nida en el art. 3, ap. 3, del Protocolo nº 36 sobre las disposiciones tran-sitorias, anejo al TUE, al TFUE y al TCEEA; en ese caso, cualquier miembro del Consejo podrá solicitar que se compruebe que los Estados miembros que constituyen la mayoría cualifi cada representan como mínimo el 62 % de la población total de la Unión. Dichos porcentajes se calcularán con arreglo a las cifras de población que es-tablece el anexo III del Reglamento interno del Consejo.




La Comisión actualiza la lista de seguridad aérea de la UE

El 11 de diciembre de 2014 la Comisión Europea ha actualizado la lista de compa-ñías aéreas sujetas a una prohibición de explotación o las restricciones operativas dentro de la Unión Europea (lista de seguri-dad aérea de la UE). Todas las líneas aéreas de Libia se han agregado ahora a la lista de seguridad aérea de la UE y tienen prohibido operar en el espacio aéreo europeo.

La decisión de la Comisión se basa en la opinión unánime del Comité de Seguridad Aérea de la UE, que se reunió el 25 y 26 de noviembre de 2014 y de conformidad con el Reglamento (CE) nº 2111/2005. La deci-sión también recibió un dictamen favorable del Parlamento Europeo y del Consejo de Ministros.

La lista actualizada de seguridad aérea de la UE inclu-ye todas las compañías aéreas certifi cadas en 21 Estados, para un total de 308 aerolíneas totalmente prohibidos en los cielos de la UE: Afganistán, Angola, Benin, República del Congo, República Democrática del Congo, Djibouti, Guinea Ecuatorial, Eritrea, Gabón (con la excepción de 3 aerolíneas que operan bajo las restricciones y condiciones), Indonesia (con la excepción de 5 líneas aéreas), Kazajstán (con la ex-cepción de una compañía aérea que opera bajo restriccio-nes y condiciones), Kirguistán, Liberia, Libia, Mozambique, Nepal, Filipinas (con la excepción de dos líneas aéreas), Sie-rra Leona, Santo Tomé y Príncipe, Sudán y Zambia. La lista también incluye dos líneas aéreas: Blue Wing Airlines (Suri-nam) y Meridian Airways (Ghana), para un total general de

ANEXO III

Cifras de la población de la Unión y de la población de cada Estado miembro para la aplicación de las dispo-siciones relativas a la votación por mayoría cualifi cada en el Consejo A efectos de la aplicación del art. 16, ap. 4, TUE, del art. 238, aps. 2 y 3 TFUE y del art. 3, ap. 2, del Protocolo no 36, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015 la pobla-ción de la Unión y la población de cada Estado miembro, así como el porcentaje de la población de cada Estado miembro con relación a la población de la Unión, serán los siguientes:

ESTADO MIEMBRO

POBLACIÓN (× 1 000)

PORCENTAJE DE LA

POBLACIÓN DE LA UNIÓN

Alemania 80 704,691 15,91

Francia 66 076,909 13,02

Reino Unido 64 105,654 12,63

Italia 61 152,798 12,05

España 46 507,760 9,17

Polonia 38 018,000 7,49

Rumanía 19 942,642 3,93

Países Bajos 17 082,000 3,37

Bélgica 11 203,992 2,21

Grecia 10 992,783 2,17

Portugal 10 427,301 2,06

República Checa

10 398,697 2,05

Hungría 9 877,365 1,95

Suecia 9 644,864 1,90

Austria 8 511,000 1,68

Bulgaria 7 245,677 1,43

Dinamarca 5 621,607 1,11

Finlandia 5 451,270 1,07

Eslovaquia 5 400,598 1,06

Irlanda 4 604,029 0,91

Croacia 4 246,809 0,84

Lituania 2 943,472 0,58

Eslovenia 2 061,085 0,41

Letonia 2 001,468 0,39

Estonia 1 315,819 0,26

Chipre 858,000 0,17

Luxemburgo 549,680 0,11

Malta 425,384 0,08

Total 507 371,354

Umbral (62 %) 314 570,239

Umbral (65 %) 329 791,380




310 líneas aéreas. Además, la lista incluye 10 compañías aé-reas que están sujetas a restricciones de explotación. Estas aerolíneas sólo pueden volar a la Unión con determinados tipos de aeronave: Air Astana (Kazajstán), Afrijet, Gabon Airlines y SN2AG (Gabón), Air Koryo (República Popular Democrática de Corea), Airlift International (Ghana), Air Service Comores (el Comoras), Iran Air (Irán), TAAG Angola Airlines (Angola) y Air Madagascar (Madagascar).

Una nueva etapa para la cooperación policial y judicial en materia penal

El 1 de diciembre de 2014 ha sido una fecha importante para la cooperación policial y judicial en materia penal en la Unión Europea. Cinco años después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, los poderes normales de la Comisión y de la Corte de Justicia se aplicarán a los actos en este sec-tor, de la misma manera que en cualquier otra área de Derecho de la UE.

El fi nal del «tercer pilar» con la introducción del Tratado de Lisboa signifi có que las disposiciones sobre la coopera-ción policial y judicial se rigen ahora por el Título V TFUE. Como medida transitoria, hasta el 1 de diciembre de 2014, los poderes de la Comisión en virtud del art. 258 TFUE (pro-cedimiento de infracción) no eran aplicables y las atribucio-nes del Tribunal de Justicia seguían siendo las mismas que antes de la entrada en vigor del Tratado relativo a estos ac-tos. Tras el período de transición, el Tribunal de Justicia tiene jurisdicción plena sobre la aplicación de la cooperación judi-cial en materia penal y la cooperación policial y la Comisión podrá iniciar procedimientos de infracción contra cualquier Estado miembro en infracción del Derecho de la UE.

Finalizado este periodo comienza una nueva era para todo el ámbito de la Justicia y Asuntos de Interior, como limitaciones actuales para el control judicial por parte del Tribunal de Justicia Europeo y al papel de la Comisión como guardiana del Tratado sobre el ámbito de la coope-ración judicial en materia penal ahora se levantó, lo que signifi ca que la Comisión tendrá la facultad de iniciar pro-cedimientos de infracción si la norma de la UE - previa-mente acordado por los Estados miembros por unanimi-dad - no se ha aplicado correctamente.

Formularios en materia de sucesiones mortis causa y del certifi cado sucesorio europeo

La aplicación del Reglamento (UE) no 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la eje-cución de las resoluciones, a la acepta-ción y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certifi cado su-cesorio europeo, exige el establecimiento de diversos formularios.

Debe recordarse que el Reglamento (UE) nº 659/2012 (LA LEY 4252/2012), tiene como objetivo unifi car la legislación europea de sucesiones en cuanto a compe-tencia, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de re-soluciones sucesorias en el ámbito de la Unión Europea y obliga a todos los Estados Miembros a excepción de Dinamarca, por su especial estatus, y de Irlanda y Reino Unido, que han decidido no participar. Entre otras nove-dades modifi ca de forma sustancial la vigente legislación española fi jada en el art. 9.8º del Código Civil. Entró en vigor el 16 de agosto de 2012, veinte días después de su publicación en el Diario Ofi cial. No obstante no empeza-rá a aplicarse hasta el 17 de agosto de 2015.

Ante esta circunstancia, para facilitar su aplicación Reglamento y para que se pueda recurrir a las tecnolo-gías de comunicación modernas, era necesario elabo-rar formularios tipo para los certifi cados que se han de presentar en relación con la solicitud de declaración de fuerza ejecutiva de una resolución, de un documento público o de una transacción judicial, y con la solicitud de un certifi cado sucesorio europeo, así como del propio certifi cado. Para se atribuyó a la Comisión competencias de ejecución en la materia de conformidad con el Regla-mento (UE) nº 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se estable-cen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miem-bros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión. Para ello se ha utilizado el procedimiento consultivo para la adopción de actos de ejecución por los que se establezcan y se modifi quen posteriormente los certifi cados y formularios previstos en el Reglamento. El resultado ha sido la incorporación de los correspondien-tes formularios para su efi caz funcionamiento por el Re-




dad con el art. 2, apartado 1, del Reglamento (CE) no 2533/98 dispone que, a efectos del cumplimiento de sus exigencias de información estadística, el Banco Central Europeo (BCE) ha dictado el Reglamento (UE) no 1374/2014, de 28 de noviembre de 2014 sobre las obligaciones de información estadística de las compa-ñías de seguros, que publica el DO de 20 de diciembre de 2012 que faculta a los Bancos Centrales Nacionales a recopilar la información sobre las compañías de se-guros de la población informadora real en el marco de procedimientos de recopilación de información más amplios sin menoscabo del cumplimiento de las exi-gencias estadísticas del BCE. Siguiendo lo dispuesto en el l sistema europeo de cuentas establecido por el Reglamento (UE) no 549/2013 del Parlamento Euro-peo y del Consejo la información de los activos y pasi-vos de las unidades institucionales deberá presentarse en el país de residencia. A fin de reducir en lo posible la carga informadora, cuando los BCN obtengan los datos que deban presentarse conforme al presente Reglamento a partir de datos recopilados conforme a la Directiva 2009/138/CE, los activos y pasivos de las sucursales de compañías de seguros cuyas oficinas principales sean residentes en el Espacio Económico Europeo (EEE) pueden agregarse con los de las oficinas principales.

glamento de ejecución (UE) no 1329/2014 de la Comisión que publica el DO de 16 de diciembre de 2014. Según esta disposición: a) el formulario que deberá utilizarse para la certifi cación relativa a una resolución en materia de sucesiones a que se refi ere el art. 46, apartado 3, letra b), del Reglamento (UE) no 650/2012 será el que se es-tablece en el anexo 1 como formulario I; b) el formulario que deberá utilizarse para la certifi cación relativa a un documento público en materia de sucesiones a que se refi ere el art. 59, apartado 1, y el art. 60, apartado 2, del Reglamento (UE) no 650/2012 será el que se establece en el anexo 2 como formulario II; c) el formulario que deberá utilizarse para la certifi cación relativa a una tran-sacción judicial en materia de sucesiones a que se refi ere el art. 61, apartado 2, del Reglamento (UE) no 650/2012 será el que se establece en el anexo 3 como formulario III; d) el formulario que deberá utilizarse para la solicitud de un certifi cado sucesorio europeo a que se refi ere el art. 65, apartado 2, del Reglamento (UE) no 650/2012 será el que se establece en el anexo 4 como formulario IV; y e) el formulario que deberá utilizarse para el certi-fi cado sucesorio europeo a que se refi ere el art. 67, apar-tado 1, del Reglamento (UE) no 650/2012 será el que se establece en el anexo 5 como formulario V.

Obligaciones de información estadística a las compañías de seguros

El Reglamento (UE) no 1374/2014 del Ban-co Central Europeo, de 28 de noviembre de 2014, que impone obligaciones de informa-ción estadística a las compañías de seguros, tiene como objetivo proporcionar al BCE estadísticas adecuadas de las actividades fi nancieras del subsector de las compañías de seguros en los Estados miembros cuya moneda es el euro, que se consideran un único territorio económico.

La recopilación de información estadística sobre las compañías de seguros es necesaria para satisfacer las necesidades analíticas periódicas u ocasionales que asisten al BCE en la realización del análisis mo-netario y financiero y para la contribución del SEBC a la estabilidad del sistema financiero. De conformi-

Multa a fabricantes de sobres, entre ellos el español Tompla, por formar cártel

La Comisión Europea ha multado con 19,5 millones de euros a cinco fabricantes europeos de sobres, entre ellos el español Tompla, por haber coordinado precios de ciertos tipos de sobres y repartir clientes en violación de las normas comunitarias anticompetitivas, informó el 11 de diciem-bre de hoy 2014 el Ejecutivo comunitario. En concreto, la CE ha impuesto a cada fabricante una multa diferente: al sueco Bong, 3,1 millones de euros: a los fran-ceses GPV y Hamelin 1,7 millones y casi 5 millones, respectivamente; al alemán Mayer-Kuvert, 5 millones, y al español Tompla, 4,7 millones.




Durante más de cuatro años en lugar de competir entre ellas estas empresas acordaron aumentar artifi cialmente los precios para sobres en una serie de Estados miembros. La CE comenzó su investigación en septiembre de 2011 por iniciativa propia y determinó que el objetivo global del cártel era repar-tirse a los clientes y coordinar precios para la venta de sobres estándar o de catálogo y de impresión especial. Estos fueron adquiridos normalmente por distribuidores estacionarios y grandes compañías en Dinamarca, Francia. Alemania, Norue-ga, Suecia y el Reino Unido. A través de una serie de reuniones multilaterales y bilaterales «al más alto nivel», los fabricantes implicados en el cártel coordinaron sus respuestas en licitacio-nes lanzadas por grandes clientes europeos, acordaron aumen-tos de precios e intercambiaron información comercialmente sensible, indican los servicios de Competencia de la CE. El cártel comenzó en octubre de 2003, con excepción de Hamelin, que se sumó un mes más tarde, y duró hasta abril de 2008.

Al fi jar la cuantía de las multas, la Comisión tuvo en cuenta sobre todo las ventas de los productos implicados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de cada compañía, el carácter grave de la infracción, su alcance geográfi co y su duración.

Para todas las empresas, los sobres constituyen un alto porcentaje de su volumen de negocios. Como consecuencia de ello, las multas habrían quedado limitadas a un máximo del 10 % de su volumen de negocios total, que es el máximo legal establecido en el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. Por lo tanto, la Comisión ejerció, de forma ex-cepcional, su facultad de apreciación de acuerdo con el punto 37 de las Directrices sobre el cálculo del importe de las multas y redujo dicho importe teniendo en cuenta las características de estas empresas y su diferente implicación en la infracción. La Comisión se cercioró de que se conseguía un grado de disua-sión adecuado a la vez que se garantizaba la proporcionalidad de las multas impuestas. La Comisión también ha tenido en cuenta la menor implicación de Mayer-Kuvert en la infracción a la hora de fi jar el importe de las multas.

Dado que estas empresas cooperaron en la investigación de la CE, Tompla, Hamelin y Mayer-Kuvert/GPV (los activos y las entidades de GPV que participaron en estas prácticas fue-ron adquiridos por el fabricante alemán tras el fi n del cártel), se benefi ciaron de una reducción en las multas en entre un 10 % y un 50 %. en virtud de la Comunicación de clemencia de 2006 de la Comisión .En el caso del fabricante español la reducción ha sido del 50 %, de acuerdo con la CE. Además, al llegar a un acuerdo con la Comisión, bajo el cual admiten su participación en el cártel y asumen su responsabilidad, sus sanciones fueron reducidos otro 10 %.

Cualquier persona o empresa afectada por el comporta-miento contrario a la competencia descrito en este caso pue-

de acudir a los tribunales de los Estados miembros y reclamar una indemnización por daños y perjuicios. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Reglamen-to 1/2003 del Consejo confi rman que, en los asuntos en los que entienden los órganos jurisdiccionales nacionales, una Decisión de la Comisión constituye una prueba vinculante de que la práctica se produjo y era ilegal. El hecho de que la Co-misión haya impuesto multas a las empresas implicadas no obsta para que puedan concederse también indemnizaciones por daños y perjuicios, sin que proceda su reducción como consecuencia de la imposición de tales multas.

La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determina-das normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que los Estados miembros deben incorporar a sus ordenamientos jurídicos a más tardar el 27 de diciembre de 2016, hace que sea más fácil para los perjudicados por las prácticas anticompetitivas obtener una indemnización por daños y perjuicios.

Debe recordarse que en 2013 La Comisión Nacional de Competencia había multado con más de 44 millones de euros a 15 empresas por formar y mantener durante más de 30 años un cártel en el sector de sobres de papel que se originó en 1977, coincidiendo con la convocatoria de las primeras elecciones democráticas en España. De acuerdo con eorganismo, las empresas multadas acordaron entre 1977 y 2010 fi jar los precios y el reparto de las licitaciones de sobres pre-impresos para los procesos electorales y para los partidos políticos, así como el reparto de la fabricación de los sobres corporativos para grandes clientes, los precios del sobre blanco y el acuerdo de limitación tecnológica en el mercado del sobre de papel en todo el territorio nacional. El cártel se creó hace 36 años entre Andaluza de Papel; An-talis Envelopes Manufacturing; Emilio Domenech Mirabet; Envel Europa; Grupo Tompla Sobre Exprés; Hispapel; Maes-pa Manipulados; Manipulados Cegama; Manipulados Plana; Pacsa; Papelera del Carrion; Rodon; Sobre Industrial; Sobres Izalbe; Sociedad Anónima de Talleres de Manipulación de Papel y Unipapel -posteriormente Adveo-. Dicho acuerdo, que coincidió con los primeros comicios democráticos del país, se repitió en las elecciones generales convocadas en 1982, 1986, 1989, 1993, 1996, 2000, 2004 y 2008; las mu-nicipales de 1983, 1987, 1991, 1999, 2003 y 2007, y al Par-lamento Europeo en 1987, 1989, 1994, 1999, 2004 y 2009. También en las elecciones autonómicas de 1987, 1991 y 1999 y las respectivas de Andalucía (1982, 1986 y 1996), País Vasco (1984 y 1990), Galicia (1985 y 2001), Catalu-ña (1988, 1999, 2003, 2006 y 2010) y Madrid (2003), así como los referendos de la OTAN de 1986 y sobre la Consti-tución Europea de 2005.

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Manual de actuaciones frente a laejecución hipotecaria inminente. El derecho de defensa del deudor hipotecado

Coords.: Pablo Izquierdo Blanco y Joan Picó Junoy

Núm. Págs.: 916 | ISBN: 978-84-16018-87-1

Encuadernación: Tapa dura