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La investigación policial en los delitos contra la seguridad vial
Francisco José Sospedra Navas
Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña
Tráfico y Seguridad Vial, Nº 162, Sección Doctrina, Junio 2012
LA LEY 5664/2012
RESUMEN: En este estudio se analizan las cuestiones específicas que suscitan mayor
problemática práctica en la investigación policial de los delitos contra la seguridad vial,
especialmente en relación a los instrumentos y aparatos utilizados para la medición de la
velocidad, a las pruebas de alcoholemia y de detección de drogas, abordándose cuestiones
controvertidas como la investigación de la identidad del conductor en los controles de
velocidad, la utilización de los análisis clínicos como medio de investigación en la prueba de
alcoholemia y los conflictos que suscitan con los derechos fundamentales, o las características
y funcionalidad de las pruebas de detección de drogas tras la reforma operada por la Ley
Orgánica 5/2010. PALABRAS CLAVE: Análisis de sangre. Atestado. Cinemómetro. Derecho a la
intimidad personal. Etilómetro. Metrología. Policía experto. Procesos penales de tráfico.
Prueba de alcoholemia. Prueba de detección de drogas. Seguridad vial. Test salival. ABSTRACT:
This study analyzes the specific issues that give rise to greater problematic practice in the
police investigation of offenses against road safety, especially in relation to the instruments
and apparatus used for the measurement of the speed, the breath alcohol testing and drug
detection; it addresses controversial issues such as the investigation of the identity of the
driver in the speed controls, the use of clinical analyzes as a means of investigation in a
breathalyzer test and the conflicts they cause in relation to fundamental rights, or the features
and functionality of drug testing after the reform introduced by Organic Law 5/2010.
KEYWORDS: Blood testing. Official report. Speed meters. Right to personal privacy. Breath test
device. Metrology. Police experts. Road traffic criminal offenses. Breathalyzer Test. Drug
screening test. Road Safety. Saliva sampling.
I. INTRODUCCIÓN
a) Delimitación del estudio
Los delitos cometidos con ocasión de la conducción de vehículos a motor suponen una amplia
franja en el conjunto de procesos penales, la cual se ha visto notablemente ensanchada tras la
entrada en vigor de la reforma del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 15/2007, de 30
de noviembre, especialmente por la objetivación de los parámetros determinantes de la
conducta de riesgo tipificada en el art. 379 del Código Penal (1) , incluyendo el tipo penal de
exceso de velocidad, y por reintroducirse el tipo de delito de conducir sin permiso o licencia de
conducción del art. 384 del Código Penal (2) .
El presente estudio pretende centrarse en el análisis de las cuestiones específicas que suscitan
mayor problemática práctica en la investigación policial de estos delitos, especialmente en
relación a los instrumentos y aparatos utilizados y a las pruebas establecidas normativamente,
concretadas en la medición de la velocidad, la prueba de alcoholemia y la prueba de detección
de drogas.
Previamente, se dibujará un mapa de los procesos penales de tráfico a modo de introducción.
b) Los procesos penales de tráfico
Los delitos relativos al uso y circulación de vehículos de motor abarcan todo el abanico de
procesos penales, desde el extremo más grave, cuando el vehículo puede ser utilizado como
instrumento del delito, como es el caso del homicidio por dolo eventual que en ocasiones está
en relación de concurso con el delito contra la seguridad vial, hasta el más leve, que es la falta
de imprudencia del art. 621 del Código Penal, que se sustancia por la vía del juicio de faltas. Sin
embargo, la tramitación de la mayor parte de los delitos contra la seguridad vial encuentra
acomodo en la regulación del procedimiento abreviado o del procedimiento para
enjuiciamiento rápido de determinados delitos.
Dejando al margen los delitos de dolo directo, donde el vehículo es un mero instrumento para
consumar el resultado lesivo, y refiriéndonos a las conductas más graves que en hipótesis
pueden perpetrarse, dentro del ámbito del proceso ordinario, o en su caso del procedimiento
de jurado, pueden incluirse aquellas conductas que son constitutivas de un delito de homicidio
por dolo eventual, las cuales siguen dicho cauce procesal. Este tipo de delitos más graves se
suelen presentar en relación de concurso con el delito de conducción temeraria del art. 381
del Código Penal. Normalmente son las conductas en las que se materializa un resultado lesivo
contra la vida o integridad física de las personas, imputable al autor a título de dolo eventual,
quien, además de crear el concreto peligro para la vida o integridad de las personas, se
representa y admite la posibilidad de su lesión. De materializarse un resultado lesivo contra la
vida, ya sea en grado de consumación, ya sea en grado de tentativa, estaríamos ante un delito
con pena superior a los nueve años de privación de libertad. En el caso de lesiones imputables
al autor a título de dolo eventual, estaríamos en el ámbito del procedimiento abreviado.
Pero es el procedimiento abreviado y el de juicios rápidos el cauce normal de tramitación
penal de los delitos contra la seguridad vial, puesto que la mayor parte de los hechos entran en
su ámbito de aplicación.
La incoación del procedimiento abreviado viene delimitada, de forma negativa, por dos
condiciones: a) que no se trate de un delito de los atribuidos a la competencia del Tribunal de
Jurado; y b) que no proceda la incoación del proceso ordinario o de otro proceso especial de
los recogidos en el Libro IV de la LECrim.
Uno de los procesos especiales que pueden incoarse en este ámbito de los delitos contra la
seguridad vial es el de los denominados juicios rápidos, el cual parte de cuatro presupuestos
de hecho establecidos en el art. 795 de la LECrim: a) que la iniciación del proceso sea en virtud
de atestado policial; b) que exista imputación contra persona determinada; c) que se trate de
un delito castigado con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con
cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda
de diez años, o multa, cualquiera que sea la cuantía; y d) que concurra alguna de estas
circunstancias: que se trate de un delito flagrante; o bien que sea alguno de los delitos
comprendidos en el art. 795.1.2.ª de la LECrim.; o bien que se trate de un hecho punible cuya
instrucción de la causa sea presumiblemente sencilla.
Tratándose de delitos contra la seguridad vial, la franja penológica se encuentra normalmente
en penas de hasta cinco años de prisión o penas privativas de derechos hasta diez años, por lo
que la cuestión que suele plantearse es si procede incoar diligencias previas de procedimiento
abreviado o diligencias urgentes de enjuiciamiento rápido.
Normalmente, los delitos contra la seguridad vial suelen tramitarse por la vía del juicio rápido,
especialmente las alcoholemias o los casos de conducción sin autorización administrativa del
art. 384 del Código Penal (3) ; concretamente, el art. 795.1.2.ª de la LECrim. habilita
expresamente a la tramitación procedimental de estos delitos por la vía del juicio rápido.
No obstante, hay que matizar que no todos los delitos contra la seguridad vial presentan
idoneidad para ser tramitados por esta vía procedimental de enjuiciamiento rápido,
especialmente cuando el delito va acompañado de accidente de circulación y hay que ventilar
responsabilidades civiles en el proceso por daños personales; en este último caso, es
prácticamente imposible el cumplimiento de los plazos legales de tramitación marcados por la
Ley. No así en el caso que solo se hayan ocasionado daños materiales, donde el requerimiento
inmediato al perito tasador prevenido en el art. 796.1.8.ª de la LECrim y la posibilidad de diferir
la fijación del «quantum» a la fase de ejecución de sentencia conforme al art. 794 de la LECrim,
puede hacer viable la sustanciación del procedimiento por esta vía.
En efecto, la mayor parte de estos delitos son de instrucción sencilla, especialmente cuando su
comisión no va acompañada de un riesgo concreto o concretado, por lo que son singularmente
idóneos para ser tramitados por la vía del juicio rápido, sobre todo si no hay un accidente de
circulación derivado de la conducción ilícita.
Quizás por este motivo la Ley 38/2002 optó por ubicar la regulación de las pruebas de
alcoholemia en sede procesal en el ámbito de los delitos de enjuiciamiento rápido, en el art.
797.1.7.ª de la LECrim (4) , si bien esta ubicación adolece de defectos de sistemática, puesto que
una parte de los delitos contra la seguridad vial tienen su vía de tramitación usual en el ámbito
del procedimiento abreviado (vgr. delitos de los que se derivan daños personales o
materiales), por lo que no parece adecuado que la regulación genérica de esta prueba se
ubique en un proceso especial como es el denominado juicio rápido (5) . En todo caso, la opción
por una regulación procesal específica de los controles de velocidad o de ingesta de alcohol o
drogas ha de tener en cuenta que éstos son únicos y que no pueden diferenciarse los
dedicados a la investigación de infracciones penales y los que tienen por objeto la detección de
infracciones administrativas, por lo que la regulación ha de ser uniforme; ello no obstante,
habiéndose optado por regular expresamente los controles en la regulación procesal penal,
debió haberse incluido en el ámbito del proceso abreviado y no en el especial de juicios
rápidos, que solo contempla una franja de los procesos penales derivados de los delitos contra
la seguridad vial. Este último ejemplo pone de manifiesto que, pese a tratarse de unos delitos
de instrucción sencilla, hay ciertas dudas que pueden derivarse de la vigente regulación de la
investigación de los delitos contra la seguridad vial, especialmente por la proyección de las
normas administrativas sobre este tipo de delitos, a las que se remiten las normas penales
sustantivas y procesales en amplios espacios, sin olvidar la propia configuración de la
intervención policial, que determina que diversas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sean
competentes para su investigación como Policía Judicial, interviniendo en sus respectivos
ámbitos los agentes de la Guardia Civil de Tráfico, las Policías Autonómicas con competencia
en la materia y las Policías Locales.
II. EL ATESTADO EN LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL
Las diligencias policiales tienen una importancia especial desde el momento en que son el
medio ordinario de iniciación del proceso penal, con especial protagonismo en el ámbito de los
denominados juicios rápidos.
Como es sabido, la hipótesis más habitual de diligencias policiales iniciadoras del proceso penal
es el atestado policial, que se puede definir como el soporte documental en el que constan el
conjunto de diligencias que se han practicado por la Policía Judicial en la averiguación y
comprobación de un determinado hecho que presenta apariencia de delito, así como en el
descubrimiento e identificación de sus autores. La reforma parcial de la LECrim. de 2002
introdujo el «atestado rápido», el cual se extiende en los supuestos que el proceso penal haya
de continuar por la vía de las diligencias urgentes en el procedimiento para el enjuiciamiento
rápido de determinados delitos.
En principio, la Policía Judicial es la que tiene la potestad de elección de la vía del atestado
rápido, ampliándose notablemente sus facultades en relación a las diligencias policiales
seguidas en el ámbito del proceso ordinario o de las diligencias previas. No obstante, la ulterior
incoación de diligencias urgentes o, en su caso, la incoación del juicio de faltas «rápido», queda
a la decisión del Juez de Instrucción.
En la investigación de los delitos contra la seguridad vial se da una gran variedad de supuestos
de hecho desde el punto de vista de la actuación policial, dependiendo del delito que aparezca
como presuntamente cometido. Así, delitos tales como los del art. 384 del Código Penal, de
conducción sin autorización administrativa o de quebrantamiento de la medida cautelar o
definitiva de prohibición de conducir vehículos a motor o ciclomotores, no requieren de
diligencias de investigación de especial complejidad, puesto que en la mayor parte de las
ocasiones el autor y la infracción se identifican sin dificultad y basta con la constatación
documental de la carencia o pérdida de vigencia del permiso o, en su caso, de la constatación
de sentencia condenatoria o vigencia de la medida cautelar, para que el atestado quede
completado.
Sin duda, las peculiaridades más significativas que se producen en la investigación de estos
delitos derivan de la utilización de medios técnicos, pericias y análisis para su comprobación,
los cuales se sujetan a determinadas reglas que deben ser escrupulosamente observadas
desde el momento que el resultado de dichas pruebas puede ubicar la conducta investigada en
el campo penal, no siendo susceptible de reproducirse en un momento ulterior. Se está
haciendo referencia especialmente a las pruebas de control de velocidad, de alcoholemia y de
detección del consumo de drogas, cuyo resultado, en la mayor parte de las ocasiones,
determina la incoación del proceso penal y la constatación del delito. Incluso, dentro de los
delitos contra la seguridad vial, el tipo del art. 383 del Código Penal está en relación con la
negativa a someterse a las citadas pruebas regladas de alcoholemia o detección del consumo
de drogas (6) .
Examinaremos separadamente los tres supuestos más relevantes de pericias o pruebas que
deben incluirse en el atestado, como son: I) El control de velocidad; II) La comprobación de la
tasa de alcohol a través de la prueba de alcoholemia; y III) La prueba de detección de drogas.
III. LA COMPROBACIÓN DE LA VELOCIDAD EN EL DELITO DE EXCESO DE VELOCIDAD PUNIBLE
El art. 379.1 del Código Penal tipifica el denominado delito de exceso de velocidad punible,
cuya constatación suele realizarse de ordinario por aparatos o dispositivos de medición de la
velocidad, fijos o móviles, que son los que pueden determinar con precisión la velocidad a la
que circula el vehículo y si la conducta investigada tiene relevancia penal.
En hipótesis, pueden plantearse supuestos en que la prueba del exceso de velocidad se
materialice por pruebas personales, en especial en supuestos de persecución del vehículo por
agentes policiales, donde puede quedar acreditada la velocidad a la que circulaba el imputado
por el testimonio de los agentes, o bien por la pericial practicada por estos mismos agentes a
partir de determinados datos objetivos tales como huellas de frenada, daños en los vehículos,
etc. (7) .
Se trata de un delito que presenta un primer problema en relación a la investigación de la
autoría cuando no se produce la identificación inmediata del conductor, lo cual se da
esencialmente en el supuesto de radares fijos o estáticos. En este caso, la falta de
identificación inmediata del conductor permite pronosticar que el cauce procesal usual para la
tramitación del proceso será el de diligencias previas, en cuyo seno deberán realizarse las
averiguaciones pertinentes para la identificación del conductor del vehículo (8) .
En este ámbito, se plantea la cuestión relativa a si la investigación previa para identificar a la
persona que conducía el vehículo puede seguir la vía procedimental usual de las infracciones
administrativas, esto es, la de recabar del titular del vehículo la identificación del conductor
por la vía del art. 9.bis de la Ley de Seguridad Vial.
En este caso, debe entenderse que no resulta procedente la aplicación de este precepto por
cuanto la obligación establecida en el citado art. 9.bis de la Ley de Seguridad Vial se
circunscribe a los supuestos de comisión presunta de una infracción, lo cual debe interpretarse
como infracción administrativa, no siendo extensible a la posible comisión de un delito, donde,
además, entra en juego el derecho fundamental a no confesarse culpable (9) . Por este mismo
motivo, una hipotética negativa del titular del vehículo a identificar al conductor no podría
encauzarse por la vía de la infracción muy grave del art. 65.5.j) de la Ley de Seguridad Vial,
puesto que el tipo del citado precepto sanciona la negativa a identificar al conductor en el caso
de infracción, lo que no es extensible a los supuestos de posible comisión de un delito de
exceso de velocidad. Abundando en esta posición, el carácter preferente de la jurisdicción
penal implica que la autoridad administrativa debe remitir las actuaciones a los órganos
competentes de la jurisdicción penal tan pronto constante la existencia de indicios de delito,
siendo competencia de los órganos penales o, en su caso, del Ministerio Fiscal, realizar las
averiguaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor, por
lo que sería del todo improcedente abrir un expediente administrativo para identificación del
conductor en el caso de hecho con apariencia delictiva.
En esta línea, la Circular 10/2011, de 17 de noviembre, de la Fiscalía General de Estado, da
instrucciones sobre la investigación de la autoría del delito en el caso de que el conductor no
sea identificado inmediatamente, descartando la utilización del procedimiento administrativo
sancionador y debiendo practicarse las diligencias necesarias a fin de conocer la identidad del
conductor del vehículo (10) .
Desde el punto de vista de la conducta típica, la investigación policial se concreta de ordinario
en los resultados que arrojan los aparatos de medición de la velocidad —cinemómetros o
radares— debiendo estarse a la legislación reguladora de estos aparatos de medida
constituida por la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología y su normativa de desarrollo (11) .
En este ámbito, destaca especialmente la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre, por la
que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la
velocidad de circulación de vehículos a motor, que define las características de estos
instrumentos, sujeta a revisiones periódicas tanto el cinemómetro como la cabina que, en su
caso, le sirve de soporte y protección en un emplazamiento fijo, y establece los márgenes de
error de los aparatos en los Anexos III y V de la citada Orden 3123/2010.
Desde el punto de vista del atestado policial, en este tipo de delitos es necesario que el mismo
incorpore la documentación y datos del cinemómetro de forma que pueda comprobarse el
cumplimiento de la normativa sobre metrología, por lo que debe aportarse tanto la
documentación del instrumento de medición utilizado, fecha de puesta de funcionamiento y la
verificación periódica tanto del aparato como de sus instalaciones y soportes (12) .
Por otra parte, y en relación al caso concreto, es necesario incorporar las pruebas
documentales de detección del exceso de velocidad (vgr. fotografías), corrigiendo la velocidad
que fija el aparato de medición, puesto que deben descontarse los márgenes de error
establecidos reglamentariamente (13) . Esta corrección o descuento del margen de error
calculado conforme a la OITC 3123/2010 debe realizarse por la propia Policía Judicial en el
atestado, con la plasmación de los datos precisos que configuran los diferentes supuestos de
hecho que determinan la aplicación del correspondiente porcentaje de corrección (vgr. tipo de
radar, fecha de aprobación del modelo y puesta en funcionamiento, fecha de modificación o
reparación, fecha de revisión...) (14) .
IV. LA COMPROBACIÓN DE LA TASA DE ALCOHOL A TRAVÉS DE LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA
Los delitos que con mayor frecuencia se presentan en la práctica son los delitos contra la
seguridad vial derivados de la conducción por ingesta de bebidas alcohólicas (15) . Para la
detección de la influencia del alcohol en la conducción se puede acudir a tres instrumentos,
como son la práctica de las pruebas de alcoholemia, la diligencia de signos externos del
conductor, extendida por los agentes actuantes, y la percepción de maniobras peligrosas o
extrañas en la conducción que pueden exteriorizar la previa ingesta de alcohol por el
conductor.
El resultado de lo actuado debe constar desde luego en el atestado policial, si bien la prueba
más importante en la práctica es la de alcoholemia. En cualquier caso, conviene precisar que la
prueba de alcoholemia en modo alguno es necesaria para la constatación del delito, pudiendo
el mismo ser acreditado por otros medios de prueba, en especial por el testimonio de los
agentes actuantes (16) .
a) La prueba de alcoholemia
La prueba de alcoholemia adquiere especial relevancia desde el momento en que la conducta
típica está ligada en muchos de los casos al dato objetivo de sobrepasar una determinada tasa
de alcohol, al margen de que se haya exteriorizado o no una conducción irregular (17) ; ello no
obstante, la conducción con tasas inferiores a las establecidas en el tipo del art. 379.2 del
Código Penal no descartan necesariamente la influencia de las bebidas alcohólicas en la
conducción, si bien en este caso deben exteriorizarse otros elementos tales como signos de
embriaguez en el sujeto o anomalías en la conducción (18) .
Por tanto, el resultado obtenido por la práctica de las pruebas de alcoholemia puede ser
absolutamente determinante de la existencia del delito en el caso del segundo inciso del
apartado 2 del art. 379 del Código Penal, tras la reforma operada por Ley Orgánica 15/2007,
por cuanto la tasa de alcoholemia deja de ser un dato probatorio para convertirse en elemento
del tipo y ya no es necesario los signos de embriaguez ni la conducción irregular, sin perjuicio
de respetar los márgenes de error de los aparatos de medida utilizados (19) .
La práctica de la prueba de alcoholemia ha de venir autorizada por la concurrencia de alguno
de los supuestos de hecho que habilitan a su práctica y que se contemplan en el art. 21 del
Reglamento General de Circulación ( RD 1428/2003, de 21 de noviembre), el cual distingue
cuatro casos en que se pueden llevar a cabo dichas prueba: 1) en el caso de conductor de
vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación; 2)
en el caso de conductor que conduzca cualquier vehículo con síntomas evidentes,
manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen
bajo la influencia de bebidas alcohólicas; hay que matizar en este caso que no es necesario que
se haya cometido infracción de tráfico, puesto que pueden darse circunstancias que permitan
deducir la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin existir infracción (por
ejemplo, el caso del conductor que conduce en una vía interurbana de forma manifiestamente
lenta); 3) los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a
las normas contenidas en el Reglamento General de Circulación; y 4) los que, con ocasión de
conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la Autoridad a sus agentes dentro de los
programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad.
La legitimidad en el inicio de la actuación policial es esencial, ya sea porque la prueba se
practica en el marco de los controles preventivos de alcoholemia debidamente programados
por la Autoridad competente (20) , ya sea porque se han exteriorizado indicios que podrían
tener relación con una conducción bajo la influencia del alcohol o las drogas (vgr. infracción de
tráfico, conducción irregular, accidente...), siendo ilícito el requerimiento arbitrario a la
práctica de la prueba, sin darse alguno de estos supuestos de hecho.
Además de la legitimidad en el inicio de la intervención policial, es preciso observar
escrupulosamente las normas reguladoras de la práctica de la prueba, con respeto a las
garantías legales.
En este sentido, los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales han perfilado los requisitos
para que la prueba de alcoholemia surta efecto como prueba de cargo, pudiendo
sistematizarse en los siguientes puntos: 1) Que la consideración del test de alcoholemia como
prueba está supeditada, de un lado, a que se haya practicado con las garantías formales
establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa, especialmente el conocimiento del
interesado, a través de la oportuna información, de su derecho a un segundo examen
alcoholimétrico y a la práctica médica de un análisis de sangre; y de otro, a que se incorpore al
proceso de forma que resulten respetados, en la medida de lo posible, los principios de
inmediación, oralidad y contradicción, no siendo suficiente al respecto la simple lectura o
reproducción en juicio del atestado en que consta el resultado de la prueba, sino que es
preciso que la misma sea ratificada en el acto del juicio por los agentes que la practicaron, a fin
de ser sometida a contradicción (21) ; 2) Que, en realidad, la prueba de impregnación alcohólica,
pese a su evidente utilidad para la comprobación del delito, no es ni la única que permite tal
extremo, ni es imprescindible (22) ; y 3) Que, consiguientemente, el atestado que incorpora las
pruebas de impregnación alcohólica no puede constituir nunca, por sí mismo, prueba de cargo
capaz de enervar la presunción de inocencia, sino que debe ser contrastado con otras pruebas
en el acto del juicio (23) .
En orden a la práctica de la prueba de alcoholemia por aire espirado, la jurisprudencia viene
reiterando que no es necesaria la asistencia letrada para la práctica de la prueba de
alcoholemia (24) . En segundo lugar, se trata de una prueba obligatoria cuando es practicada con
todas las garantías, cuya negativa está sancionada penalmente en el art. 383 del Código Penal
y sin perjuicio de su compatibilidad con el tipo de conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas (25) .
En cuanto a las garantías legales para la práctica de la prueba de alcoholemia, están
establecidas en el art. 12 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad
Vial y en los arts. 22 a 24 del Reglamento General de la Circulación, así como en el art.
796.1.7.ª de la LECrim. y que podemos sistematizar en las siguientes: a) utilización de aparato
de medición debidamente autorizado, normalmente etilómetro que verifica el aire espirado,
determinando el grado de impregnación alcohólica; b) práctica de una segunda prueba de
detección alcohólica de contraste con un tiempo mínimo de diez minutos entre la realización
de la primera prueba y la segunda; y c) derecho del interesado a una prueba de contraste
mediante análisis de sangre, orina u otros análogos.
Desde el punto de vista de la investigación policial, en el atestado debe constar la
documentación relativa a la observancia de las garantías legales en la práctica de la prueba de
alcoholemia y, en otro plano, los elementos de percepción personal de los agentes en relación
a la actividad de conducción y a los signos que presenta el interesado.
En relación a la documentación relativa a la prueba de alcoholemia, deben incorporarse al
atestado: a) los documentos y datos precisos en relación al aparato de medición utilizado, sus
homologaciones y márgenes de error en las pruebas (26) . La normativa de aplicación,
desarrollando la Ley 3/1985, de Metrología, está constituida esencialmente por la Orden
Ministerial ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, que regula la homologación de los aparatos,
los certificados de verificación y las desviaciones o márgenes de error de las pruebas. Por
tanto, debe constar en el atestado el aparato de medición utilizado y la fecha de validez del
calibrado; en este sentido, ha de tenerse en cuenta que el aparato ha de estar autorizado
oficialmente y sometido a revisiones periódicas, tal como prescribe la citada Orden
ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de
los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado, y que los
agentes de la autoridad tienen la obligación de hacer constar en el atestado los datos del
aparato de medición empleado; b) en segundo lugar, ha de describirse concretamente la hora
y el resultado de las dos pruebas practicadas, a cuyo efecto es usual tomar como referencia
horaria la de los comprobantes que imprime el propio aparato; y c) en tercer lugar, debe
constar el ofrecimiento al interesado para la práctica de la prueba de contraste y, caso de
haberse practicado dicha prueba de contraste, generalmente consistente en análisis de sangre,
debe describirse el Centro en que se practicó, la hora y su resultado (art. 24 Reglamento
General de Circulación).
b) Las pruebas de contraste
En la regulación de la legislación de seguridad vial de las pruebas de alcoholemia por aire
espirado se contemplan dos pruebas de contraste de distinta naturaleza: la prueba de
contraste de espiración de aire o segunda prueba, que debe realizarse transcurridos al menos
diez minutos desde la primera; y la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u
otros análogos.
La segunda prueba de aire espirado, si bien es una prueba de contraste, se integra dentro de
las pruebas obligatorias, de tal manera que es preceptiva para el interesado y la negativa de
éste a realizarla implica la comisión de un delito del art. 383 del Código Penal (27) .
Por el contrario, la prueba de contraste, usualmente por análisis de sangre, es una prueba a la
que tiene derecho el interesado, que puede desde luego ejercitarlo o renunciarlo. Sin
embargo, no existe un derecho de opción a la práctica de la prueba de análisis de sangre que
permita al conductor acudir directamente a ésta, prescindiendo de la prueba de espiración de
aire, puesto que la misma está configurada como prueba de contraste (28) . El único supuesto
que está prevista la realización directa de este tipo de pruebas, sin realizar previamente las
pruebas regladas de aire espirado, es en el caso de imposibilidad por lesiones, dolencias o
enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, en cuyo caso es el personal
facultativo el que debe decidir las pruebas que han de realizarse (art. 22.2 del Reglamento
General de Circulación).
En relación con este supuesto en que no es posible practicar la prueba por expiración de aire,
se plantea la viabilidad de acudir a la prueba de análisis de sangre como medio de
investigación.
Este supuesto de hecho se plantea en la práctica con cierta frecuencia en los casos de
accidente de circulación, donde el conductor debe ser trasladado al centro hospitalario y no es
posible practicarle las pruebas por expiración de aire. En el caso concreto de la extracción de
sangre sin autorización judicial por no ser posible la práctica de las pruebas de alcoholemia por
aire espirado, el Tribunal Constitucional viene expresando que en cada caso concreto, y a la
vista de las circunstancias concurrentes en el mismo, ha de ponderarse la importancia y
necesidad de la prueba para el esclarecimiento del delito y su incidencia en el derecho
fundamental a la intimidad, sin que de la regulación legal se desprenda, en modo alguno, la
existencia de una habilitación para la práctica de análisis de sangre en todos aquellos casos en
que no puedan practicarse las pruebas de aire espirado (29) .
En primer lugar, hay que discriminar los supuestos de imposibilidad, que son estrictamente los
enunciados en el art. 22 del Reglamento General de Circulación, de los supuestos en que la
prueba no se pueda practicar por defectos en la intervención policial. En este caso podrían
incluirse los supuestos de avería o defecto de funcionamiento del aparato de aire espirado o
los casos en que la falta de práctica de la prueba de aire espirado se debe a la falta de
disponibilidad del etilómetro por los agentes intervinientes. Ninguno de estos supuestos
habilitan a los agentes intervinientes a la realización de la prueba de contraste como diligencia
de investigación.
Desde el punto de vista de la intervención policial y cuando el interesado no presta libremente
su consentimiento a la práctica del análisis de contraste aun en el supuesto de imposibilidad,
parece indudable que la Policía Judicial carece de autoridad para ordenar la práctica de un
análisis de sangre como medio de investigación por cuanto que el mismo incide en el derecho
a la intimidad corporal del interesado, por lo que no es posible llevar a cabo dicha diligencia sin
intervención judicial (30) .
La ilicitud de la orden policial de práctica del análisis de sangre de contraste se produce tanto
en los casos en que se ordena el análisis de propia autoridad, como en aquellos otros en que
se compele al interesado a su práctica realizándole los apercibimientos del art. 383 del Código
Penal, puesto que en este caso se obtiene un consentimiento viciado, al igual que en los casos
en que el consentimiento del interesado se obtiene sin ser informado de que la verdadera
finalidad de la prueba es la de determinar exclusivamente el índice de alcohol en sangre.
Por el contrario, la intervención corporal puede practicarse mediante la correspondiente
autorización judicial emitida para la práctica de la prueba de análisis de sangre como diligencia
de investigación, si bien está sujeta a ciertos límites, tales como la necesidad de que se adopte
en resolución motivada, realizando el juicio de ponderación correspondiente, y la
imposibilidad de que la misma sea emitida ex post, una vez realizada la extracción por orden
policial, salvo en determinadas circunstancias excepcionales (31) . En este sentido, el Tribunal
Constitucional, en Sentencia número 206/2007, de 24 de septiembre, afirma que no existe una
habilitación para la práctica de análisis de sangre en todos aquellos casos en que no puedan
practicarse las pruebas de aire espirado, siendo necesaria la autorización judicial una vez
ponderada la importancia y necesidad de la prueba para el esclarecimiento del delito y su
incidencia en el derecho fundamental a la intimidad; en concreto, y en relación con las
diligencias de investigación o actos de prueba practicables en el curso de un proceso penal, el
Tribunal Constitucional viene afirmando que las intervenciones corporales pueden conllevar
una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad
personal, no tanto por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es
decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, si se trata de información referente a
la esfera de la vida privada y que el sujeto puede no querer desvelar, como puede ser la
relativa al consumo de alcohol o de drogas (32) .
En otro plano, se plantean los supuestos en los que la extracción de sangre se ha realizado con
finalidad terapéutica, constatándose el dato de la tasa de alcohol en sangre. En estos casos, la
doctrina del Tribunal Constitucional admite la validez del análisis sobre las muestras de sangre
que hubieran sido extraídas con fines terapéuticos, si bien es cuestión distinta su posible
acceso al proceso como diligencia de prueba (33) . En este caso, el Juez debe exteriorizar el
juicio de ponderación que determina la procedencia de la incorporación de los análisis clínicos,
debiendo realizarse de forma motivada, no siendo posible realizar la solicitud por una mera
providencia (34) .
V. LA PRUEBA DE DETECCIÓN DE INGESTA DE DROGAS, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y
ESTUPEFACIENTES
La problemática práctica más importante que se presentaba en el ámbito de la investigación
de los delitos contra la seguridad vial se refería concretamente a la prueba de detección de la
ingesta de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, modalidad ésta que
había tenido escasa incidencia porque tradicionalmente no han existido medios ágiles, fiables y
eficaces de detección del consumo de drogas.
Sin embargo, se trata de una situación delictual que ha venido generando una gran alarma
social, no solo en España, sino también en los países del entorno europeo, existiendo
diferentes iniciativas en el ámbito europeo tendentes a la penalización de estas conductas (35) y
a establecer pruebas fiables para la detección del consumo de drogas. En este contexto, la UE
puso en marcha a finales de la década de los 90 el denominado Proyecto ROSITA (Roadside
Testing Assessment) coordinado por la Universidad de Gante; posteriormente, también en el
ámbito europeo y dentro del 6.º Programa Marco, se desarrolló el Proyecto DRUID (DRiving
Under the Influence of Drugs, alcohol and medicines).
En el ámbito interno, progresivamente, se vino incorporando el test de saliva como prueba de
detección, y así ya se recogía en la Instrucción de la Dirección General de Tráfico 07/ S-94, de
23 de octubre de 2007, sobre realización de pruebas de detección de consumo de drogas y,
posteriormente, en la Instrucción 08/S-102 de la Dirección General de Tráfico de 29 de
septiembre de 2008, que contempla la práctica conjunta de la prueba de alcoholemia y de
detección de consumo de drogas, el cual se desarrolla en el marco del Proyecto DRUID.
Las pruebas previstas en los arts. 27 y 28 del Reglamento General de la Circulación (vgr.
reconocimiento médico, análisis de sangre, orina y otros), ofrecían dificultades en orden a su
práctica y a la detección del consumo de sustancias. El art. 28.1 del Reglamento establece que
las pruebas consistirán normalmente en reconocimiento médico y análisis clínicos del médico
forense u otro titular experimentado, o personal facultativo de centro sanitario o instituto
médico. En cualquier caso, a petición del interesado o de la autoridad judicial, pueden
repetirse las pruebas.
Sobre esta regulación vino a incidir la reforma del Código Penal de 2010. La disposición
adicional primera de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal,
dio nueva redacción al art. 796.1.7.ª de la LECrim, con una nueva regulación de la prueba de
detección de consumo de drogas, dando carta de naturaleza al denominado test salival como
prueba válida para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores, la cuales deben ser
realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica.
Conforme a esta nueva redacción, el art. 796.1.7.ª de la LECrim. establece que (...) «Las
pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por
agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a lo
previsto en las normas de seguridad vial. Cuando el test indiciario salival, al que
obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor
presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva
en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la
cadena de custodia. Todo conductor podrá solicitar prueba de contraste consistente en análisis
de sangre, orina u otras análogas (...)».
De conformidad a la redacción del precepto, los conductores están obligados a la práctica de
las pruebas de detección de drogas, de tal manera que la negativa de éstos a someterse a las
mismas o a facilitar saliva en cantidad suficiente para su análisis, puede entrar en el tipo penal
de desobediencia del art. 383 del Código Penal (36) .
La licitud de la práctica de la prueba de detección de drogas parte de los mismos supuestos de
hecho que la prueba de alcoholemia (vgr. controles preventivos debidamente programados
por la Autoridad competente o exteriorización de indicios que podrían tener relación con una
conducción bajo la influencia de las drogas (infracción de tráfico, conducción irregular,
accidente...).
La conformación legal de la prueba del test salival de detección de drogas descansa en la figura
del policía judicial experto, el cual debe tener una formación específica en la materia, lo que le
habilita para el manejo del aparato de medición, a la obtención de muestras para su ulterior
análisis y al requerimiento al personal sanitario para la realización de las pruebas de contraste
solicitadas por el conductor (37) .
En relación a la práctica de la prueba del test salival, la Circular de la FGE 10/2011 expresa que
el atestado ha de recoger el cumplimiento de las normas reguladoras de la prueba de
detección en el contexto de una profunda investigación de los hechos, destacando la
necesidad de hacer constar la sintomatología derivada del consumo de drogas. En este
sentido, debe subrayarse que los signos externos de consumo de drogas son distintos a los de
consumo de alcohol, debiendo observarse especialmente los signos específicos de los ojos
[vgr. movimientos oculares, aspecto de la conjuntiva, valoración del nistagmo, pupilas
(diámetro pupilar, reacción pupilar a la luz...)]. Por su parte, pueden darse unos signos
genéricos, comunes en su mayor parte al consumo de alcohol, como lo serían la actitud y
comportamiento, aspecto corporal, habla o coordinación, que también deben reflejarse en el
atestado. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que es frecuente que existan signos
cumulativos de influencia del alcohol y de las drogas, pudiendo darse el supuesto de hecho de
que se realicen conjuntamente ambas pruebas (vgr., alcoholemia y detección de drogas).
Una vez practicada la prueba del test, si la misma ha dado un resultado positivo o se aprecian
en el conductor signos de haber consumido drogas, es necesario tomar muestras de saliva para
su remisión a «laboratorios homologados», concepto éste no desarrollado, por lo que ha de
ponerse en relación con el art. 788.2 de la LECrim (38) .
En la intervención policial ha de prestarse especial atención en garantizar la cadena de
custodia, tal como establece el art. 796.1.7.º LECrim., lo cual ha de ponerse en relación con la
Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación
y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias
Forenses. La garantía de la cadena de custodia implica el lacrado y sellado de las muestras, la
individualización mediante el número de identificación asignado, fecha y hora de la toma,
agentes intervinientes y datos del interesado, debiendo constar en el formulario o impreso los
datos de recogida y entrega con identificación de los intervinientes.
En cuanto a las pruebas de contraste, la regulación de la LECrim. las conforma como un
derecho del conductor, el cual deberá sujetarse a las prescripciones reglamentarias
establecidas en el art. 28 del Reglamento General de Circulación.
Por tanto, la regulación de las pruebas de detección de drogas tiene cierto paralelismo con las
de alcoholemia, con la sustancial diferencia de la intervención del Policía experto, el cual está
llamado a tener un papel protagonista en el desarrollo procesal de la prueba, por cuanto que
el tipo de conducción bajo los efectos de las drogas es un tipo de influencia, sin que exista
ninguna tasa determinada reglamentariamente, por lo que adquiere mayor relevancia la
sintomatología externa y específica del consumo de drogas, para lo cual es esencial la
intervención del policía experto.
VI. VALORACIÓN DEL MARCO NORMATIVO SOBRE LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS SOBRE
LA SEGURIDAD VIAL
El marco normativo sobre la investigación de los delitos contra la seguridad vial que hemos
analizado en sus aspectos más específicos pone de manifiesto que en la regulación procesal
penal existen amplios espacios en blanco que deben ser complementados con la regulación
administrativa. Tales espacios en blanco adquieren gran amplitud también en el ámbito
sustantivo como en el caso del tipo de exceso de velocidad del art. 379.1 del Código Penal,
puesto que la conducta punible está en relación con los límites reglamentarios de velocidad,
variables, y no siempre fijados por motivos relacionados con la seguridad vial, como es el caso
paradigmático de la limitación de la velocidad operada por Real Decreto 303/2011, de 4 de
marzo, que redujo el límite genérico de velocidad para turismos y motocicletas en autopistas y
autovías por razones de reducción del consumo de energía.
Ello provoca problemas interpretativos en cuanto a la aplicación de determinadas normas
administrativas al proceso penal, como es el caso de la obligación del titular de identificar al
conductor, a la vez que entran en conflicto las normas procesales con las administrativas en
determinados aspectos, como es el caso de la prueba de detección del consumo de drogas,
donde la regulación de la LECrim., tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, difiere
sustancialmente de la establecida en la normativa de seguridad vial.
Ello puede provocar desajustes tomando en consideración que el hecho objeto de
investigación es homogéneo y en general no puede pronosticarse ex ante si los hechos pueden
ser constitutivos de delito o de infracción administrativa, de manera que la regulación de las
pruebas de detección debería ser totalmente homogénea, puesto que los controles y las
pruebas para determinar la comisión del delito o de la infracción administrativa son únicas y
no pueden existir divergencias normativas en orden a la regulación de las pruebas de
investigación de infracciones penales y las que tienen por objeto la detección de infracciones
administrativas.
Por otra parte, y ya en sede de legislación sustantiva y procesal penal, se advierten
insuficiencias normativas, especialmente en relación al ya mencionado tipo de conducción por
exceso de velocidad o al delito de conducción bajo la influencia de las drogas, los cuales
suscitan dudas interpretativas en cuanto a la definición de la conducta típica.
De todo ello resulta necesario una regulación de las pruebas de mayor detalle en sede procesal
penal, que, en buena técnica, debería ubicarse sistemáticamente en el proceso tipo
correspondiente, supletorio del resto de procesos penales especiales.
Finalmente, y desde el punto de vista práctico, la utilización de etilómetros evidenciales y de
precisión, a veces ubicados en lugares distintos, la coordinación de la intervención policial con
el funcionamiento de los servicios sanitarios o el depósito de los costes previsibles de las
pruebas de contraste son cuestiones que generan problemas en la práctica y que deberían ser
objeto de clarificación normativa.
(1)
La Memoria de la Fiscalía Especial de Seguridad Vial del año 2011 recoge la evolución
de las diligencias previas y juicios rápidos entre los años 2005 a 2010; en relación al
tipo del art. 379.2 del Código Penal (conducción bajo los efectos del alcohol), los datos
de diligencias tramitadas son los siguientes:
2005 2006 2007 2008 2009 2010
30.246 34.376 39.798 53.750 56.138 71.181
Por tanto, se observa la incidencia que tuvo la reforma de noviembre de 2007, puesto
que hay un salto cuantitativo estimable en el año 2008, periodo en que tuvo incidencia
relevante dicha reforma, progresando posteriormente.
Ver Texto
(2)
La misma Memoria de 2011 recoge las cifras estadísticas de diligencias previas y juicios
rápidos tramitados en el período de 2008 a 2010. Así, en el año 2008 se tramitaron
29.548 asuntos, en el año 2009, 46.753 y en el año 2010, 32.405, por lo que este tipo
delictivo ha tenido una incidencia significativa en la carga de trabajo de los tribunales
penales.
Ver Texto
(3)
La Memoria de la Fiscalía de Seguridad Vial de 2011, respecto del delito del art. 384 del
Código Penal, subraya que es la segunda figura delictiva más importante en número
después de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, especialmente
idónea para se tramitada por la vía del juicio rápido, con excepción de los supuestos de
pérdida de vigencia del permiso por pérdida de puntos, puesto que es habitual por
parte del imputado alegar la falta de notificación de la pérdida de vigencia del permiso
por parte de las autoridades de tráfico, lo que supone que sea precisa la incoación de
Diligencias Previas a los efectos de constatar si se ha producido o no dicha notificación
al interesado, y los casos de imputados extranjeros, por la imposibilidad de acreditar
de forma inmediata si efectivamente disponen de permiso de conducción, lo cual
implica la acomodación del procedimiento a los tramites de Diligencias Previas a fin de
realizar las gestiones oportunas a través de las oficinas consulares.
Ver Texto
(4)
Este precepto ha sido reformado por la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código
Penal, incorporando la realización de las pruebas para la detección del consumo de
drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Ver Texto
(5)
En este sentido, cabe mencionar que el procedimiento abreviado, pese a su «nomen»
de proceso especial, tiene vocación de verdadero proceso ordinario, siendo además
supletorio del procedimiento de enjuiciamiento rápido (cfr. art. 795.4 LECrim), por lo
que lo lógico es que la regulación de estas pruebas se incluyeran en el procedimiento
abreviado y no en el juicio rápido.
Ver Texto
(6)
Cabe matizar que dicho delito no se extiende a la negativa a someterse a las pruebas
regladas en los supuestos de controles preventivos sin que se aprecien signos externos
en el conductor, según se reitera en la interpretación jurisprudencial: STS núm.
1/2002, de 22 de marzo; SAP Barcelona, Sección 3.ª, núm. 592/2008, de 24 de julio;
SAP Madrid, Sección 7.ª, núm. 213/2011, de 28 de febrero, entre otras.
Ver Texto
(7)
La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha admitido la prueba de la velocidad
por pruebas personales de los agentes policiales actuantes: SAP Madrid, Sección 7.ª,
núm. 614/2010 de 29 junio; SAP Almería, Sección 1.ª, Sentencia núm. 17/2011 de 11
enero; SAP Barcelona, Sección 6.ª, núm. 1108/2011 de 15 diciembre, entre otras
muchas, si bien generalmente las conductas entran en el ámbito de los delitos de
conducción temeraria del art. 380 del Código Penal.
Ver Texto
(8)
En el caso de que el conductor se identifique inmediatamente, el cauce procesal usual
será el de enjuiciamiento rápido de determinados delitos, puesto que se dan todas las
condiciones para que puedan incoarse las diligencias urgentes.
Ver Texto
(9)
Además del derecho fundamental a no declararse culpable, existen otras normas
procesales que hacen inviable la posibilidad de obligar al titular a identificar al
conductor en el seno de un proceso penal, como sería el caso de la dispensa a declarar
contra determinados parientes del art. 416.1 de la LECrim. Lógicamente, constatado
que el exceso de velocidad tiene apariencia delictiva, procede la incoación del proceso
penal y la aplicación de sus reglas específicas, donde no tienen entrada las normas
administrativas de procedimiento o sancionadoras incompatibles con las normas
procesales penales.
Ver Texto
(10)
Concretamente, se refiere a la investigación de la Policía Judicial cuando indica que, a
partir de los datos de matrícula y propiedad del vehículo, debe indagarse por la Policía
Judicial quién era el conductor del vehículo, siendo un indicio relevante su titularidad y
la identificación de la persona que lo conduce habitualmente (vid. más ampliamente,
Circular 10/2001, de 17 de noviembre, de la FGE, página 16).
Ver Texto
(11)
La garantía establecida en el art. 70.2 de la Ley de Seguridad Vial en relación al
procedimiento administrativo sancionador es extensible al proceso penal, de manera
que los aparatos de medición han de cumplir escrupulosamente las normas de control
metrológico.
Ver Texto
(12)
Vid. SAP Zamora, Sección 1.ª, núm. 46/2010 de 30 diciembre, sobre la falta de prueba
en un delito de exceso indebido de velocidad por no acreditarse la verificación
periódica de la cabina o soporte.
Ver Texto
(13)
Así lo viene reiterando la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales reiteradamente
por aplicación del principio «in dubio pro reo» SAP Castellón, Sección 1.ª, núm.
196/2010 de 25 mayo; SAP Ávila, Sección 1.ª, núm. 170/2010 de 20 octubre; SAP
Lleida, Sección 1.ª, núm. 438/2010 de 28 diciembre; SAP Madrid, Sección 29.ª, núm.
221/2011 de 29 julio, entre otras muchas, si bien debe optarse entre el margen
genérico o el específico, no siendo procedente acumular ambos (SAP Valladolid,
Sección 4.ª, núm. 77/2011 de 1 marzo).
Ver Texto
(14)
En este sentido, Circular 10/2011, de 17 de noviembre, de la FGE, pág. 17.
Ver Texto
(15)
La Memoria de la Fiscalía especial de Seguridad Vial del año 2011 subraya que el delito
del art. 379.2, se constituye en uno de los hechos delictivos que mayor incidencia
tienen entre la totalidad de los delitos contra la Seguridad Vial, constituyendo el 35,5
por 100 del total.
Ver Texto
(16)
La prueba de alcoholemia no es una prueba imprescindible: SAP Tarragona; Sección
Segunda, núm. 120/2008, de 4 de marzo; SAP La Coruña, Sección 2.ª, núm. 72/2008,
de 18 marzo; SAP Castellón, Sección 2.ª, núm. 31/2011 de 27 enero, entre otras
muchas. Vid. más ampliamente, Hurtado Yelo, J. J., «La diligencia de signos externos
como prueba de la conducción bajo la influencia del alcohol». Revista Aranzadi
Doctrinal. Núm. 7. 2009.
Ver Texto
(17)
Tras la reforma operada por Ley Orgánica 15/2007, en la interpretación mayoritaria de
las Audiencias Provinciales se viene considerando que, en el caso del inciso segundo
del art. 379.2 del Código Penal, basta con una conducta de riesgo en abstracto que se
fija por el legislador en todo conductor que conduzca un vehículo a motor
sobrepasando los limites de alcohol referido en el art. 379.2 del Código Penal: SAP
Madrid, Sección Tercera, núm. 247/2009, de 1 junio; SAP de Girona, Sección 3.ª, núm.
216/2009, de 17 marzo; SAP Tarragona núm. 431/2009 (Sección 2), de 13 octubre; SAP
Barcelona, Sección 10, núm. 758/2009, de 6 julio; SAP Lleida, Sección 1, núm.
357/2009, de 7 septiembre, entre otras muchas.
Ver Texto
(18)
En estos casos, la Instrucción de la FGE 3/2006, a la que se remite la Circular 10/2011,
establecen como una tasa de alcohol superior a los 0.4 mg de alcohol por aire espirado
como tasa de referencia para el ejercicio de acciones penales en el caso de
infracciones o accidente, si bien tampoco se descartan tasas inferiores en casos
excepcionales.
Ver Texto
(19)
En todo caso, es preciso tener en cuenta el margen de error establecido en cada caso
en la Orden Ministerial de 22 noviembre 2006 (Anexo II de la Orden del Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio de 22 de noviembre de 2006, reguladora del calibrado y
verificación de los aparatos medidores utilizados por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad para determinar el grado de impregnación alcohólica), siendo el margen
genérico del 7,5%. En este sentido, entre otras, SAP de Girona, Sección 3.ª, núm.
216/2009, de 17 marzo; SAP de Barcelona, Sección 10.ª, núm. 758/2009, de 6 julio.
Ver Texto
(20)
Vid. arts. 5.o) y 7.E) de la Ley de Seguridad Vial.
Ver Texto
(21)
SSTC 5/1989, de 19 de enero y 3/1990, de 15 de enero.
Ver Texto
(22)
STC 24/1992, de 14 de febrero.
Ver Texto
(23)
SSTC 22/1988, de 18 de febrero, y 188/2002, de 14 de octubre.
Ver Texto
(24)
SSTC 222/1991, de 25 de noviembre y 229/1999, de 13 de diciembre; SAP Islas
Baleares, Sección 1.ª, núm. 127/2011 de 8 abril.
Ver Texto
(25)
En cuanto a la compatibilidad entre el tipo del art. 379 y el del 383, vid.; SAP Cádiz,
Sección 1, núm. 9/2009, de 13 enero; SAP Girona, Sección 3.ª, núm. 269/2008, de 1
abril; SAP Almería, Sección 3.ª, núm. 165/2011 de 17 mayo, entre otras muchas.
Ver Texto
(26)
Como se ha indicado anteriormente, es preciso tener en cuenta el margen de error de
hasta el 7,5% establecido en cada caso en la Orden Ministerial de 22 noviembre 2006
(Anexo II de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 22 de
noviembre de 2006, reguladora del calibrado y verificación de los aparatos medidores
utilizados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para determinar el grado de
impregnación alcohólica). En este sentido, entre otras, SAP de Girona, Sección 3.ª,
núm. 216/2009, de 17 marzo; Sentencia Audiencia Provincial núm. 758/2009
Barcelona (Sección 10), de 6 julio.
Ver Texto
(27)
STS núm. 1/2002 de 22 marzo; SAP Cantabria, Sección 1.ª, núm. 52/2007, de 13
febrero; SAP Barcelona, Sección 3.ª, núm. 928/2009, de 2 noviembre; SAP Vizcaya
núm. 308/2011, de 19 mayo; SAP Barcelona, sección 7.ª, del 19 de enero del 2012
(Recurso 236/2011), entre otras.
Ver Texto
(28)
Sobre esta cuestión, más ampliamente, De Vicente Martínez, R., «El delito de negativa
a someterse a las pruebas de alcoholemia o de detección de drogas». Ed. Bosch. 2012.
Págs. 79 y 80, debiendo advertirse que hay alguna interpretación contradictoria en
esta materia de solicitud de práctica directa de análisis de sangre.
Ver Texto
(29)
SSTC 68/2004, de 19 de abril; 137/2005, de 23 de mayo; y 262/2006, de 11 de
septiembre.
Ver Texto
(30)
SAP Barcelona, Sección 2.ª, 492/2007 de 13 junio.
Ver Texto
(31)
La STC número 206/2007, de 24 de septiembre, recoge dichos supuestos
excepcionales, concretados en circunstancias que impiden la intervención judicial
previa con la celeridad necesaria para asegurar que la analítica pudieran llegar a
practicarse y que la misma fuera considerada imprescindible en la valoración policial,
pero en todo caso resulta constitucionalmente exigible que los agentes policiales
pongan «de forma inmediata en conocimiento del Juez que se había ordenado
practicar un análisis de sangre al objeto de verificar el grado de impregnación
alcohólica y que el resultado del mismo se remitiera al órgano judicial (pues no existen
razones de urgencia imaginables que permitan justificar, una vez ya practicado el
análisis, el acceso de la policía a los datos de la intimidad sin la previa intervención
judicial), para que fuera el órgano judicial quien, a la vista de todos los datos aportados
(circunstancias del accidente, sintomatología descrita en el atestado policial,
posibilidad de realizar otras pruebas no lesivas de derechos fundamentales...),
decidiera motivadamente si resultaba o no proporcionada la injerencia en el derecho
fundamental, autorizando o no la incorporación al proceso del resultado del análisis de
sangre».
Ver Texto
(32)
SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, y 25/2005, de 14 de febrero, entre otras.
Ver Texto
(33)
Vid. más ampliamente De La Rosa Cortina, J. M., «Análisis practicados con fines clínicos
y prueba de cargo en la investigación de delitos contra la seguridad del tráfico». LA
LEY. T.II. 2005, págs. 1113 y 1114.
Ver Texto
(34)
Vid. en este sentido SAP Tarragona, Sección 2.ª, núm. 385/2010 de 16 septiembre; y
SAP Islas Baleares, Sección 1.ª, núm. 130/2010 de 7 mayo.
Ver Texto
(35)
En este sentido, la penalización de la conducción bajo la influencia de las drogas es
común en el derecho europeo comparado. Como indica Prieto González, H. M., («Los
controles preventivos de drogas: estado de la cuestión» Centro de Estudios Jurídicos
del Ministerio de Justicia. 2008), desarrollando un estudio comparado de la legislación
de dieciséis países europeos, que trece países europeos (Bélgica, Dinamarca, Grecia,
Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suecia, Finlandia, Reino Unido
y Noruega) han optado por tipificar estas conductas como delito. Alemania y España
han optado por tipificar algunas conductas como delito y otras como infracción
administrativa y Austria tipifica como infracción administrativa la conducción bajo los
efectos de las drogas recurriendo al derecho penal si se producen resultados lesivos o
mortales.
Ver Texto
(36)
De Vicente Martínez, R., «El delito de negativa a someterse a las pruebas de
alcoholemia o de detección de drogas». Ed. Bosch. 2012. Pág. 75.
Ver Texto
(37)
La Circular 10/2011 de la FGE, pág. 47, indica que la presencia del policía experto
relativiza las prescripciones relativas a la selección de pruebas por parte de los
facultativos que se establecen en el art. 28 del Reglamento General de Circulación, de
tal manera que dicha intervención no tiene carácter imperativo ni exclusivo.
Ver Texto
(38)
Vid. Circular FGE 10/2011, ya citada, pág. 47.