la inversion extranjera en la comunidad andina...

AGRADECIMIENTOS

Debo expresar mi mas sincero agradecimiento a todas aquellas personas que con su colaboración hicieron posible la realización de este trabajo; a todos ellos, debo decirles que sus opiniones, comentarios y consejos fueron muy enriquecedores e invaluables al momento de escribir este documento.

Quiero hacer un reconocimiento muy especial a los doctores Jorge Vega, Nicolás Lloreda, Mónica Rossell, Adolfo López y Alexis Valencia, de la Secretaria de la Comunidad Andina, por toda la colaboración prestada durante la ejecución del estudio, así como por sus orientaciones, información y acertados aportes.

Asimismo a las autoridades y consultores de los diferentes países de la Comunidad, quienes de manera cordial me concedieron entrevistas o respondieron al cuestionario sobre su país, y con sus opiniones y conocimiento sobre el tema, me aportaron muy valiosas ideas; quiero destacar principalmente a la Licenciada Norah Velasco, del Ministerio de Comercio e Inversión Extranjera de Bolivia; a los Doctores Raúl Franco Moncayo, Consultor de la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones - CORPEI, Iñigo Salvador Crespo, socio de la firma Crespo Abogados, Pablo Villagómez Reinel, Director General de Promoción Económica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Eduardo E. Morillo Oñate, Abogado, Oficina Ministerio de Industrias, del Ecuador. Los Doctores Gerardo Hernandez, Secretario de la Junta Directiva del Banco de la República, Mariela Tamayo de Lauschus, Directora de Cambios Internacionales del Banco de la República, Edilberto Reyes Jefe de Inversión Extranjera del Banco de la República; María Isabel Agudelo, Jefe de la División de Inversión Extranjera, del Departamento Nacional de Planeación; María del Rosario Caballero, Asesora División de Inversión Extranjera del Departamento Nacional de Planeación; Jerónimo Castro, Martha Lucia Duque y Beatriz Gacharná de COINVERTIR, de Colombia. A los doctores Carlos A. Herrera, Secretario General de la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras-CONITE,; Javier Paulinich, Director de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores; Jack Batievsky, Socio de la Firma Rodrigo, Elias & Medrano, Abogados, del Perú y a los doctores, Ernesto Mata, Gerente de Inversiones, Alberto Mestas, Gerente del Area Legal y Carolina Armada, asistente del Area Legal de CONAPRI, Venezuela.

Para la Doctora Marcela Anzola Gil, experta colombiana en el tema de la inversión extranjera y dedicada investigadora en estas áreas, mi mas sincero agradecimiento por toda su ayuda, y aporte a esta investigación.

Finalmente, agradezco a las autoridades de la Comunidad Andina y al Banco Interamericano de Desarrollo por la confianza depositada para la realización de este trabajo.

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CONTENIDO

PRIMERA PARTE. LA INVERSION EXTRANJERA EN LA COMUNIDAD ANDINA

I. ASPECTOS GENERALES II. MPACTO DE LAS POLITICAS DE INVERSION EN LA COMUNIDAD ANDINA

PARTE SEGUNDA. REGIMENES NACIONALES

INTRODUCCION

I. BOLIVIA1. ASPECTOS GENERALES2. DEFINICIONES3. TRATO4. PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD5. ASPECTOS CAMBIARIOS6. RÉGIMEN DE INCENTIVOS A LA IED7. RÉGIMEN IMPOSITIVO A LA IED EXTRANJERA 8. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS9. CONVENIOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE

LAS INVERSIONES Y OTROS RELACIONADOS

II COLOMBIA1. ASPECTOS GENERALES2. DEFINICIONES3. TRATO4. PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD5. ASPECTOS CAMBIARIOS6. RÉGIMEN DE INCENTIVOS A LA IED7. RÉGIMEN IMPOSITIVO A LA IED EXTRANJERA 8. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS9. CONVENIOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE


III. ECUADOR1. ASPECTOS GENERALES2. DEFINICIONES3. TRATO4. PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD5. ASPECTOS CAMBIARIOS6. RÉGIMEN DE INCENTIVOS A LA IED7. RÉGIMEN IMPOSITIVO A LA IED EXTRANJERA 8. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS9. CONVENIOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE


IV. PERU1. ASPECTOS GENERALES2. DEFINICIONES3. TRATO4. PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD5. ASPECTOS CAMBIARIOS6. RÉGIMEN DE INCENTIVOS A LA IED7. RÉGIMEN IMPOSITIVO A LA IED EXTRANJERA 8. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS9. CONVENIOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE


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V. VENEZUELA1. ASPECTOS GENERALES2. DEFINICIONES3. TRATO4. PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD5. ASPECTOS CAMBIARIOS6. RÉGIMEN DE INCENTIVOS A LA IED7. RÉGIMEN IMPOSITIVO A LA IED EXTRANJERA 8. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS9. CONVENIOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE


VI. ANALISIS COMPARATIVO1. ASPECTOS GENERALES2. DEFINICIONES3. TRATO4. PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD5. ASPECTOS CAMBIARIOS6. RÉGIMEN DE INCENTIVOS A LA IED7. RÉGIMEN IMPOSITIVO A LA IED EXTRANJERA 8. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS9. CONVENIOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE


VII. CONCLUSIONES

PARTE TERCERA - MARCO SUBREGIONAL

I. INTRODUCCION

II. REGLAMENTACION COMUNITARIA – DECISIÓN 291 DE 19911. ANTECEDENTES2. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 3. ADMISION Y TRATAMIENTO 4. PROTECCION A LA PROPIEDAD5. TRANSFERENCIAS 6. SOLUCION DE CONTROVERSIAS

III. ANALISIS DE LOS ACUERDOS DE PROMOCION Y PROTECCION CELEBRADOS ENTRE LOS PAISES DE LA COMUNIDAD1. ANTECEDENTES2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL TRATADO 3. ADMISION Y TRATAMIENTO 4. PROTECCION A LA PROPIEDAD5. COMPENSACIÓN POR PERDIDAS 6. TRANSFERENCIAS 7. SOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE LAS PARTES8. CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE Y UN INVERSIONISTA9. SUBROGACIÓN

IV. AREAS DELIBRE COMERCIO1. ASPECTOS GENERALES2. AMBITO DE APLICACIÓN 3. ADMISION Y TRATAMIENTO 4. PROTECCION A LA PROPIEDAD5. TRANSFERENCIAS 6. SOLUCION DE CONTROVERSIAS

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V. ANALISIS COMPARATIVO DE LAS DECISIONES Y ACUERDOS

A. ASPECTOS GENERALES B. ASPECTO ESPECIFICOS

1. AMBITO DE APLICACIÓN 2. ADMISION Y TRATAMIENTO 3. PROTECCION A LA PROPIEDAD4. TRANSFERENCIAS 5. SOLUCION DE CONTROVERSIAS

VI. EMPRESAS MULTINACIONALES ANDINAS

VII. CONCLUSIONES

PARTE CUARTA - IDENTIFICACIÓN DE LOS PUNTOS A TENERSE EN CUENTA EN LA ELABORACIÓN DE UN RÉGIMEN DE INVERSIÓN COMUNITARIO

I. INTRODUCCION

II. MODELOS DE ACUERDOS

III. ANALISIS DE LOS ASPECTOS ESPECIFICOS CONTEMPLADOS EN LOS REGIMENES DE INVERSION EXTRANJERA

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN 2. TRATO Y ADMISION 3. PROTECCION A LA PROPIEDAD4. COMPENSACIÓN POR PERDIDAS 5. TRANSFERENCIAS 6. SOLUCION DE CONTROVERSIAS 7. CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE Y UN INVERSIONISTA8. SUBROGACIÓN

IV. CONCLUSIONES

PARTE QUINTA. – CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

ANEXOS

ANEXO 1- CUADRO COMPARATIVO DE LOS REGÍMENES NACIONALESANEXO 2- CUADRO COMPARATIVO DE LOS ACUERDOS SUBREGIONALESANEXO 3- ENCUESTA BIBLIOGRAFIA

LA INVERSION EXTRANJERA EN LA COMUNIDAD ANDINA YLOS REGIMENES NACIONALES

INFORME FINAL A LA SECRETARIA GENERAL DE LACOMUNIDAD ANDINA

OBJETIVO DEL ESTUDIO

El Estudio tiene por objeto establecer un programa para el tratamiento de las inversiones en la Subregión, que sirva de base para la actualización del Régimen Común de Tratamiento de la Inversión Extranjera Directa y de Portafolio, tanto común como con terceros países.

INFORMACIÓN ANALIZADA

La información básica se ha obtenido acudiendo a las fuentes legales, tanto comunitarias como nacionales. En este sentido se han consultado las Decisiones sobre la materia (Dec. 291 y 292/91), así como las normas vigentes en cada país.

Esta información se validó mediante la aplicación de una encuesta1 en cada país y dirigida tanto al sector público como privado (organismos estatales, instituciones encargadas de la promoción de las inversiones, y consultores nacionales). Igualmente se realizaron entrevistas con funcionarios públicos y asesores privados de los Países Miembros de la Comunidad, directamente involucrados con el tema de la inversión extranjera.

De manera complementaria se consultó la bibliografía especializada sobre el tema, así como en algunos casos los desarrollos jurisprudenciales, o los pronunciamientos de carácter político o gubernamental, que han tenido incidencia directa en el tema.

Se revisaron los flujos de inversión, con base en las fuentes nacionales y los estudios realizados por organismos internacionales especializados.

CONTENIDO DEL INFORME .

El Estudio esta compuesto de cinco partes; en la primera se hace una presentación general del desarrollo de las políticas en materia de inversión y su implementación legal en la Subregión, y se analiza su impacto en los flujos de inversión; en la Segunda Parte se hace un análisis de los regímenes domésticos de inversión extranjera en cada uno de los cinco países de la comunidad; en la Tercera se analizan los acuerdos internacionales suscritos entre los países de la Subregión, para contrastarlos posteriormente con las disposiciones consagradas en la Decisión 291 de 1991, así como la Decisión 292 de1991, que regula las empresas multinacionales andinas. Posteriormente, en la Parte Cuarta, se presentan los diferentes modelos de Acuerdos de Inversión existentes en el mundo actualmente, se analizan los puntos que debe contener un convenio de este tipo, teniendo en cuenta las actuales tendencias de la doctrina y jurisprudencia internacionales para la protección de la inversión. Finalmente,

1 Ver copia de la encuesta en el anexo

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en la Parte Quinta, se presentan las conclusiones y recomendaciones con base en los puntos analizados en los anteriores acápites.

Teniendo en cuenta que el estudio tiene por objeto el análisis de los diversos instrumentos regulatorios de la inversión extranjera en la subregión, a efectos de que sirvan de base para una eventual modificación de la Decisión 291 de 1991, los temas se han desarrollado en un contexto de lo que significa una regulación de inversión en el marco de una unión aduanera y un mercado común; en este sentido, las conclusiones y comentarios van dirigidos prevalentemente a un acuerdo con unas características muy particulares, por tratarse de un instrumento de esta categoría, y que por consiguiente podrán ser diferentes si se tratará de un acuerdo para ser implementado en una área de libre comercio, o de un acuerdo multilateral o bilateral. Estos aspectos se analizarán más en detalle en este trabajo.

Con relación a la delimitación de los tipos de inversión analizados, es necesario precisar que en el estudio se habla de una manera genérica de inversión, comprendiendo dentro de ésta los diversos aspectos de la misma: inversión directa e inversión de portafolio. En este sentido, y siguiendo los lineamientos desarrollados en la practica internacional (acuerdos bilaterales y multilaterales para la promoción de inversiones), el análisis se remite primordialmente a los principios generales que gobiernan la inversión, al considerar que las regulaciones especificas tanto de carácter sectorial como de portafolio no deben ser consideradas en un acuerdo bilateral o multilateral. Estos deben limitarse a crear unas condiciones generales que garanticen unos estándares de protección mínima al inversionista, y que en la mayoría de los acuerdos se concentran en la garantía de la propiedad, el trato nacional, los derechos cambiarios y en garantizar los mecanismos adecuados para la solución de controversias entre el Estado receptor de la inversión y el inversionista.2

De otra parte, el estudio tampoco entra en el análisis detallado de las diferentes clasificaciones que se dan a la inversión extranjera, como es el caso de la denominada “inversión indirecta”, que en algunos casos se identifica con la que se lleva a cabo fundamentalmente a través de préstamos entre organismos públicos o entre gobiernos, incluyendo dentro de ésta, las emisiones de títulos y su colocación en el mercado de valores de otro Estado que es el que realiza la inversión al adquirirlos3; y en otros casos, con los prestamos y contribuciones al capital social de una empresa, o con las licencias, contratos de colaboración y otro tipo de asociaciones empresariales, como fue el caso del régimen de inversiones colombiano entre 1991 y 1996 (Resolución 51 de 1991). La razón para no seguir esta clasificación de la inversión, en inversión directa e indirecta, radica en el hecho de que no solo no existe unanimidad sobre el concepto de inversión indirecta, sino que en la mayor parte de los casos la inversión indirecta se incluye dentro del concepto de inversión directa. El caso de la definición de inversión directa del FMI, que incluye dentro de esta los créditos entre matriz y subordinada, así como los contratos de colaboración, licencias, franquicias, etc). Adicionalmente, teniendo en cuenta que en la practica internacional en la materia, así como en la legislación actual – como se verá en los análisis de los diversos regímenes- no se

2 Ver por ejemplo en: ONU, World Investment Report, 1999 Foreign Direct Investment and the challenge of Development, Geneva, 1999, pág. 128 y ss; Waelde, Thomas. International Law of Foreign Investment: Towards regulation by multilateral treaties, in: Business Law International, September 1999, pág. 50; Banderas Casanova, Juan. Elementos de Juicio para Evaluar la Conveniencia de Formular un Acuerdo Regional de Promoción y Protección de Inversiones”, ALADI/SEC/dt 413, 3 de junio de 1999.

3 Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado, 11 Edición, México, 1995, pag. 571.

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emplea este tipo de distinciones, se consideró que por motivos metodológicos era más conveniente tratar este tipo de inversiones dentro de concepto de inversión directa.

El estudio incluye además, los temas novedosos que se vienen discutiendo en los diferentes foros de inversión, tales como la inclusión en los acuerdos de regulaciones de carácter laboral, ambiental, propiedad intelectual o requisitos de desempeño. Estos se tratan de manera transversal en los diversos capítulos del estudio, cubriendo así los diferentes niveles de regulación (nacional e internacional).

Finalmente, en lo que se relaciona con la información estadística, es conveniente resaltar la existencia de serias dificultades para la obtención de estas, que permitan hacer un estudio sectorial, bien sea porque en algunos países no se encuentra la información a este nivel de desagregación o porque los métodos para recolección de cifras no es homogéneo. De conformidad con esto, el estudio se limita a realizar una presentación de las cifras generales, haciendo énfasis en la necesidad de implementar un método adecuado que permita la realización de este tipo de estudios.

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PARTE PRIMERALA INVERSION EXTRANJERA EN LA COMUNIDAD ANDINA

I. ASPECTOS GENERALES

Los recientes procesos de integración y globalización se originan en el Acuerdo de Bretton Woods, que sentó las bases del comercio internacional con el GATT; sin embargo, sólo hasta esta década encuentran su pleno desarrollo. En este contexto, la inversión extranjera desempeña un rol primordial, no sólo por la necesidad de los países de vincular nuevos capitales al proceso económico, sino también por las ventajas que conlleva este tipo de capitales, como quiera que impulsan el comercio, y elevan los niveles de producción y competitividad de los países receptores de la misma.

Hoy en día prevalece la convicción de que no obstante las diferencias en su naturaleza, efectos y respuesta a las políticas, la inversión y el comercio son complementarios en varios aspectos primordiales4. La inversión extranjera ejerce un efecto dinamizador del comercio, tanto interno como externo. La existencia de acuerdos de integración, a su vez, hace más atractiva la inversión extranjera, no solo por la ampliación de mercados, sino también por la seguridad jurídica que ofrecen estos acuerdos supranacionales.

Esta nueva visión de la inversión extranjera y su estrecha relación con el comercio ha llevado a que en los recientes acuerdos de integración comercial, ya sea uniones aduaneras o áreas de libre comercio, se incluyan (o se planee la inclusión) de disposiciones especiales que regulen el tratamiento de la Inversión Extranjera. Así mismo, en el marco de la Organización Mundial del Comercio – OMC- se creó un grupo de trabajo especializado en el análisis de la relación comercio e inversión.

La Comunidad Andina, por su parte, no ha sido ajena a estas concepciones, y desde sus inicios, ha regulado el tratamiento de la inversión extranjera en la Subregión, reflejando siempre las diversas tendencias económicas en la materia.

Este proceso normativo se inicia con la expedición de la Decisión 24 de 1971, la cual estableció el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros, y regula varios aspectos relativos a marcas, patentes, licencias y regalías. Posteriormente, en 1987, la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sustituyó las decisiones 24 y conexas, modificando drásticamente5 la política tecnológica subregional, al igual que el tratamiento a los capitales extranjeros, al reconocer de manera especial la importancia de éstos como motor de desarrollo. Posteriormente, en 1991, la Comisión del Acuerdo de Cartagena, aprobó las decisiones 291 y 292, mediante las cuales se modificó la Decisión 220 de 1987, eliminando las pocas restricciones existentes para el movimiento de capitales y tecnologías extranjeras. En esta Decisión se eliminan las restricciones sectoriales; las autorizaciones previas de carácter obligatorio, dejando a los Estados en libertad para fijar un tratamiento especial en determinados sectores.

Los lineamientos previstos en las Decisiones Andinas, por su carácter obligatorio y prevalente, han influido directamente en los regímenes nacionales sobre la materia. En este sentido, la reglamentación interna de cada uno de los países andinos, parte siempre 4 OECD, Survey of OECD Work on International Investment, 1998/1.5 Ver. Gaceta oficial número 69 de 11 de octubre de 1990, proceso no. 2-IP-90.

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de lo previsto en la Decisión Andina y puede decirse, como se verá más adelante, que hoy en día, salvo algunas particularidades, los estándares en el tratamiento de la inversión extranjera son bastante similares en los cinco países.

II. IMPACTO DE LAS POLITICAS DE INVERSION EN LA COMUNIDAD ANDINA

El proceso de apertura económica a partir de 1990, que se plasmó tanto en las modificaciones en el ámbito legal en la normatividad subregional (Decisiones 291 y 292 /1991), como en las respectivas legislaciones nacionales de los cinco países de la Subregión, ha generado en mayor o menor grado, un incremento de la totalidad de los montos de inversión foránea en la Subregión, como se observa en las gráficas 1, 2, para la inversión directa y de portafolio.

En efecto, de conformidad con un estudio realizado por la Secretaria General de la Comunidad Andina,6 mientras la inversión directa en la Comunidad Andina fue del orden de los 1200 millones de dólares en 1990, en 1997 fue de 14277 millones de dólares. (Tabla 1).

Tabla 1Ingresos Netos de Inversión Extranjera Directa

Países de la Comunidad Andina(Millones de Dólares)

PAIS 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997

BOLIVIA 67 93 122 124 130 393 474 601

COLOMBIA 501 457 729 959 1652 2227 3276 5982

ECUADOR 126 160 178 469 531 470 447 577

PERU 41 -7 136 670 3084 2000 3226 2030

VENEZUELA 451 1916 629 372 813 985 2183 5087

TOTAL 1186 2619 1794 2594 6210 6075 9606 14277

FUENTE: Cepal, Base de Datos de la Unidad de Inversiones y Estrategias Empresariales, División de Desarrollo Productivo y Empresarial.

Los ingresos totales 1990-1997, en la CAN son de 44361 millones de dólares, donde sobresale la participación de Colombia, Venezuela y Perú, en orden de importancia, como se observa en el siguiente cuadro:

6 SG/di 116, 20 de octubre de 1998, Inversión Extranjera Directa Anual en la Comunidad Andina, 1990-1997.

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Tabla 2Acumulado Ingresos Netos de Inversión Extranjera Directa

Países de la Comunidad Andina(Millones de Dólares)

PAIS 1990-1997

BOLIVIA 2004

COLOMBIA 15783

ECUADOR 2958

PERU 11180

VENEZUELA 12436

TOTAL 44361

FUENTE: Cepal, Base de Datos de la Unidad de Inversiones y Estrategias Empresariales, División de Desarrollo Productivo y Empresarial.

El total de ingresos entre 1987 y 1998, de conformidad con las estadísticas de la UNCTAD son las siguientes:

Tabla 3INGRESOS DE INVERSION EXTRANJERA 1987 A 1998

(US $ millones y porcentajes)

1987-1992Promedio

1993 1994 1995 1996 1997 1998

Bolivia 53 124 130 374 474 731 872

Colombia 464 960 1444 968 3123 5701 2983

Ecuador 150 469 531 470 491 695 830

Perú 50 687 3108 2056 3225 1786 1930

Venezuela 553 372 813 985 2183 5087 3737

FUENTE: UNCTAD, FDI/TNC

La participación de estos ingresos como porcentaje del PIB, sin embargo, es variable, mostrando mayor prevalencia entre 1996-1997, en Bolivia, Colombia y Venezuela (Gráfico 3, tabla 3)

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Tabla 4INGRESOS NETOS DE INVERSION EXTRANJERA 1990 A 1997

Y SU PARTICIPACION EN EL PIB(US $ millones y porcentajes)

AÑO BOLIVIA COLOMBIA ECUADOR PERU VENEZUELA

ING.NETOS

% PIB ING. NETOS

% PIB ING. NETOS

% PIB ING. NETOS

% PIB ING. NETOS

% PIB

1990 66,9 1,2 500,5 1,2 126,2 1,2 41,0 0,1 451,0 0,8

1991 95,7 1,6 456,9 1,1 160,1 1,4 32,9 0,1 1916,0 0,3

1991 122,1 1,9 728,7 1,5 177,9 1,4 178,0 0,4 629,0 0,8

1993 123,6 2,1 959,9 1,7 469,2 3,2 670,0 1,6 378,0 0,5

1994 130,2 2,1 1652,2 2,4 530,8 3,1 3084,0 6,1 813,0 1,0

1995 374,3 5,6 2226,8 2,8 469,9 2,6 2083,0 3,5 996,0 1,4

1996 474,1 6,6 3275,8 3,8 469,4 2,5 3242,0 5,3 2224,0 2,4

1997 608,2 9,0 5982,1 6,2 576,9 2,9 2030,0 3,1 4939,0 5,0TOTAL 1995.1 15782.9 2980.4 11360.9 12346

FUENTE: Comunidad Andina- Secretaria General / Cepal, Base de Datos de la Unidad de Inversiones y Estrategias Empresariales, División de Desarrollo Productivo y Empresarial

En relación con las cifras anteriores, es preciso mencionar las dificultades existentes para su consolidación; en efecto, estas cifras de inversión en la Comunidad Andina, obedecen a diferentes métodos de recaudo y consolidación por parte de los países miembros, lo cual hace que las diferencias existentes entre una y otra fuente presenten grandes diferencias, y que en algunos casos sea difícil la obtención de cifras, especialmente cuando se requiere la desagregación por sectores.

Adicionalmente, mientras en algunos países se obtiene este tipo de información con base en las inversiones registradas – en los casos en que es obligatorio el registro de la inversión ante el organismo competente -, en otros, ésta se obtiene mediante un método contable, empleando las cifras incluidas en la respectiva balanza de pagos. En este sentido, es preciso encontrar una metodología adecuada para el ámbito comunitario, que sin afectar las políticas ya implementadas por los países para la promoción y protección de las inversiones, permita el acopio de estadísticas de manera uniforme.7

7 Al respecto se podría implementar algunas de las soluciones previstas en el informe anual de la CEPAL: LA inversión Extranjera en América Latina y el Caribe, 1998.

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Grafico 1Inversión Extranjera Directa en la CAN 1988/1997 - Fuente BID

-1000

0

1000

2000

3000

4000

5000

6000

1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997p

US$millones

Bolivia Colombia Ecuador Perú Venezuela

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Grafico 2Inversión de Portafolio 1988-1997 -Fuente BID

-2000

0

2000

4000

6000

8000

10000

12000

14000

16000

18000

1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997p

US$Millones

Bolivia Colombia Perú Venezuela

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PARTE SEGUNDA. REGIMENES NACIONALES

INTRODUCCION

La legislación doméstica en materia de inversión extranjera en los países de la subregión Andina ha seguido, desde los años 70, las directrices y lineamientos previstos en las correspondientes decisiones andinas, debido en gran parte al carácter obligatorio de las mismas. El alcance, así como las políticas contempladas en éstas, ha sido reflejo igualmente de las diversas tendencias internacionales en materia de inversión.

En este sentido, la reglamentación interna de cada uno de los países andinos, parte siempre de la base de lo previsto en la Decisión Andina. En la actualidad la Decisión 291 de 1991 desempeña este papel. Puede decirse que hoy en día, salvo algunas particularidades, los estándares en el tratamiento de la inversión extranjera son bastante similares en los cinco países pertenecientes a la Comunidad Andina.

Sin embargo, la obtención de un panorama real del estado actual de la reglamentación en materia de inversión extranjera solo se puede obtener analizando en detalle el régimen de cada país.

Para tales efectos en este documento se examina la legislación doméstica de cada uno de los países de la subregión, teniendo en cuenta los aspectos que se enumeran a continuación:

1. Normas Vigentes y Aspectos Institucionales

2. Definiciones: Inversión Extranjera y de Inversionista Extranjero

3. Trato: Trato Nacional; Normas Básicas del Ingreso (Autorización Y Registro de la Inversión Extranjera); y Normas Sectoriales, Restricciones Y Condiciones

4. Protección a La Propiedad

5. Aspectos Cambiarios: Remisión de Aportes y reinversión de utilidades; reexportación de capital y remisión de utilidades; acceso al mercado cambiario

6. Régimen de incentivos a la Inversión Extranjera: incentivos generales e incentivos sectoriales

7. Régimen Impositivo: Normas Generales; Normas Específicas y Convenios Internacionales Para Evitar la Doble Tributación

8. Solución De Controversias: Solución Interna y Solución Internacional

9. Convenios Internacionales para la Promoción y Protección de Las Inversiones (lista)

10. Aspectos Promocionales de la Inversión Extranjera

Finalmente, con el objeto de establecer las características y lineamientos predominantes en la subregión, que constituyen los estándares en la materia, se realizará un análisis comparativo de los puntos anteriormente citados. Este análisis servirá para determinar las similitudes y diferencias en la regulación de inversión existentes en la subregión.

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I. BOLIVIA.

1. ASPECTOS GENERALES

La Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre inversión extranjera, fue incorporada en la normatividad boliviana en 1971, mediante el Decreto Ley 09798 del 30 de junio.

Posteriormente, por medio del Decreto Ley.10045 del 10 de diciembre de 1971, se estableció un régimen de tratamiento especial para las inversiones nuevas, nacionales o extranjeras y las reinversiones, siempre que se concentraran en los sectores de industria, minería, agricultura, ganadería, recursos naturales renovables, construcción y turismo. Así mismo, estableció una serie de incentivos como la liberación de derechos arancelarios, exenciones de impuestos, regímenes de depreciación de activos, concesiones de tierras para explotación agropecuaria, etc.

Las normas básicas que regulan actualmente las operaciones de inversión extranjera están establecidas en la Ley 1182 del 17 de septiembre de 1990. El objetivo principal de la Ley de Inversiones es estimular y garantizar la inversión nacional y extranjera para promover el crecimiento y desarrollo económico y social de Bolivia, mediante un sistema normativo abierto, que rija las inversiones nacionales y extranjeras y que promueva el desarrollo económico y social del país.

Forman parte del marco legal de las inversiones la Ley de Privatizaciones (Ley No. 1330 de 24 de abril de 1992) y los Decretos Reglamentarios 23991 de 10 de abril de 1995 y 24873 del 20 de octubre de 1997 que establecen los procedimientos para la transferencia de las empresas y unidades económicas pertenecientes al sector público; la Ley de Capitalización (Ley 1544 de 21 de marzo de 1994) que establece la constitución de nuevas sociedades de economía mixta con la participación de accionistas privados, nacionales y/o extranjeros, hasta el 50%.

El proceso de capitalización, exigió un conjunto de medidas como la Ley del sistema de Regulación Sectorial y diversas leyes sectoriales como la Ley de Electricidad (Ley 1604 de 21 de diciembre de 1994), Ley de Telecomunicaciones (Ley 1632 de 5 de julio de 1995), Código de Minería (Ley 1777 de 17 de marzo de 1997), Ley de Hidrocarburos (Ley 1689 de 30 de abril de 1996), Ley Forestal (Ley 1700 del 12 de julio de 1996), Ley INRA (Ley 1715 de 18 de octubre de 1996), y, la Ley de Concesiones y Obras Públicas de Transporte (Ley 1874 de 22 junio de 1998).

En el Sector Financiero, la Ley de Valores (Ley 1834 de marzo de 1998), la Ley de Seguros (Ley 1883 de 25 de Junio de 1998), la Ley de Pensiones (Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996), y, la Ley de Participación y Crédito Popular (Ley 1864 de 15 de junio de 1998).

De conformidad con la ley de Organización del Poder Ejecutivo (Ley 1788 de 16 de septiembre de 1997) y los Decretos 24855 y 25055 de 22 de septiembre de 1997 y del 23 de mayo de 1998, respectivamente, el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión a través de su Viceministerio de Inversión y Privatización es el organismo nacional competente en Materia de Inversión Privada.

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Por otra, mediante el Decreto Supremo 24946 de 23 de febrero de 1994, se creó el Centro de Promoción Bolivia - CEPROBOL – que tiene como responsabilidad impulsar el crecimiento de la capacidad exportadora del país, ampliar su acceso a los mercados internacionales, promover las inversiones nacionales y extranjeras, y generar el desarrollo del turismo en todos sus campos. El CEPROBOL está compuesto por un directorio Mixto, tiene carácter de institución pública descentralizada y es una Unidad Operativa Especializada y Técnica del Ministerio de Comercio Exterior e Inversión.

2. DEFINICIONES

2.1. Definición de Inversión Extranjera

En Bolivia la inversión extranjera no está definida legalmente, por consiguiente la definición aplicable es la prevista en la Decisión 291 de 1991, mediante la cual se define la inversión directa como los aportes provenientes del exterior, de propiedad de personas naturales y jurídicas extranjeras al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Igualmente se considera como inversión extranjera directa las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior y las reinversiones.

La legislación boliviana no establece un porcentaje mínimo de participación extranjera en el capital de una empresa instalada en el país para que la inversión sea calificada o definida como extranjera, sin embargo en la práctica Bolivia toma en cuenta lo establecido en el Manual de Balanza de Pagos, que establece que el porcentaje mínimo de participación extranjera deberá ser del 10%. Esto implica un distanciamiento de lo previsto en la Decisión 291 de 1991, en materia de clasificación de empresas con base en la participación de la inversión extranjera.

2.2. Definición de inversionista extranjero Tampoco existe una definición de inversionista extranjero, en la legislación debiendo acudirse igualmente a lo previsto en la Decisión 291, de conformidad con la cual, se entiende por inversionista extranjero todas las personas, naturales o jurídicas extranjeras, que aporten capital proveniente del exterior a una empresa local.

3. TRATO

De modo genérico, los inversionistas extranjeros cuentan en Bolivia con las siguientes garantías: (i) la inversión no requiere autorización previa para su concreción; (ii) la existencia de un régimen de libertad cambiaria; (iii) la inexistencia de restricciones en el ingreso y salida de capitales, dividendos, intereses y regalías por transferencia de tecnología, sin otra condición que el pago de los tributos establecidos por ley; (iv) la libre importación de bienes y servicios; y (v) la libertad para contratar seguros en el exterior.

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3.1. Trato nacional

En principio, se considera que no existe discriminación económica en contra de los agentes económicos privados por parte del sector público y tampoco en contra de los inversionistas extranjeros, respecto de los inversionistas nacionales. El artículo 2 de la Ley de Inversiones, reconoce explícitamente al inversionista extranjero los mismos derechos, deberes y garantías que las leyes y reglamentos otorgan a los inversionistas nacionales, sin otras limitaciones que las establecidas por las leyes sectoriales.

Así mismo, la Ley No. 1 182 de Inversiones, reconoce al inversionista extranjero y a la empresa o sociedad en que éste participe, los mismos derechos, deberes y garantías que las Leyes y los Reglamentos otorguen a los inversionistas nacionales, sin otras limitaciones que las establecidas por la Ley.

Específicamente, la Ley No. 1 182, establece una serie de garantías, tanto a inversionistas nacionales como extranjeros, tales como: a) el derecho de propiedad; b) la libertad cambiaria, no existiendo restricciones para el ingreso y salida de capitales ni para la remisión al exterior de utilidades, intereses o regalías; c) la libre convertibilidad de la moneda, lo que permite efectuar actos jurídicos, operaciones o contratos tanto en moneda nacional como extranjera; d) la libertad para contratar seguros de inversión en el país o en el exterior; e) la libertad de importación y exportación de bienes y servicios; f) la libertad de producción y comercialización de bienes y servicios, así como la libre determinación de precios; g) el derecho de los inversionistas nacionales y extranjeros a someter sus diferencias a tribunales arbitrales; y h) el derecho a acogerse a los incentivos otorgados por el Gobierno Nacional.

3.2. Normas básicas del ingreso (Autorización y registro de la IED)

El artículo 3 de la Ley de Inversiones establece que la inversión privada no requiere de autorización previa ni de registro adicional.

Esta situación ha llevado a que en Bolivia no se registre oficialmente de modo sistemático el ingreso de capitales extranjeros, lo que dificulta el cumplimiento de la función de cuantificación de los flujos y del acervo acumulado de capital extranjero.

3.3. Normas sectoriales, restricciones y condiciones

A pesar de la mayor apertura hacia la inversión extranjera implantada en los últimos años, Bolivia mantiene sectores y actividades excluidas y restringidas para empresas de capital extranjero. Entre los dispositivos legales que contienen las restricciones en algunos sectores reservados al capital nacional se encuentran:

a) De conformidad con lo previsto en la Constitución Política –Artículo 25 -, dentro de 50 kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ningún título, suelo ni subsuelo, directa o indirectamente, individualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, la propiedad adquirida, excepto el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa.

b) Ley no. 1715 INRA, establece que los Estados y los gobiernos extranjeros, así como las Corporaciones y otras entidades que de ellos dependan, no podrán ser sujetos del derecho de propiedad agraria a ningún titulo, ya sea directamente o por

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interpuesta persona. Así mismo, a las personas extranjeras naturales o jurídicas no podrán ser dotadas ni adjudicadas tierras fiscales en el territorio nacional.

c) El Código de Minería – Ley 1777 de 17 de marzo de 1997- establece en su art. 77 que las personas individuales o colectivas extranjeras que suscriban contratos mineros de riesgo compartido se rigen por las leyes nacionales, y deben constituir domicilio en Bolivia y cumplir los demás requisitos establecidos en la legislación nacional.

d) La Ley de Hidrocarburos (Ley de Hidrocarburos 1689 de 30 de abril de 1996). En concordancia con la Constitución Política del Estado (artículo 139), que establece que la exploración, explotación, comercialización y transporte de los hidrocarburos y sus derivados corresponden al Estado, y que permite el ejercicio de dicho derecho a través de entidades autónomas o a través de concesiones y contratos por tiempo limitado, la Ley de Hidrocarburos da la titularidad de los campos petroleros en el país al Estado, quedando los derechos de todas las partes (Estado, empresa privada y consumidores) plenamente resguardados. En efecto, el artículo 1 de la Ley establece que el derecho de explorar y explotar los campos de hidrocarburos y de comercializar productos se ejerce por el Estado mediante una empresa pública, la YPFB, que para la exploración, explotación y comercialización, celebra contratos de riesgo compartido, por tiempo limitado, con personas individuales o colectivas nacionales o extranjeras.

Por otra parte, el transporte de hidrocarburos y la distribución de gas natural por redes deben ser objeto de concesión administrativa, por tiempo limitado, en favor de personas individuales o colectivas nacionales o extranjeras.

e) La Ley Forestal No. 1700 de 12 de julio de 1996 (art. 40), prohibe a los extranjeros, individual o colectivamente, la adquisición de derechos forestales dentro de los 50 kilómetros de las fronteras.

f) De conformidad con la Resolución Suprema No. 216145 de 3 de agosto de 1995 – Normas Básicas de Administración de Bienes- (art. 47 inc. a) y b), art. 57, las empresas extranjeras de construcción o consultoría, para presentarse a una consultoría, previamente deberán asociarse con una o varias empresas nacionales.

g) La Ley de Bancos y Entidades Financieras 1488 de abril de 1993, establece en su artículo 18, que los bancos constituidos en el extranjero podrán abrir agencias en Bolivia, las que sólo efectuarán dentro del país operaciones activas y de servicios financieros auxiliares autorizados por la Superintendencia. Así mismo podrán realizar operaciones pasivas y contingentes sin limitación de ninguna naturaleza, si los efectos de éstas se producen fuera del país. Las agencias de bancos extranjeros podrán realizar operaciones pasivas con personas no residentes en el país.

Para obtener la correspondiente autorización de funcionamiento de la agencia, el banco extranjero deberá cumplir con los requisitos exigidos a las sucursales de bancos extranjeros, con excepción de la obligación de radicar el capital en el país.

El art.19 de la misma ley prevé la posibilidad de establecer oficinas de representación, previa autorización de la Superintendencia, pero sólo para

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efectuar en el país actividades de promoción de servicios financieros y de negocios.

h) La Ley de Capitalización 1544 del 21 de marzo de 1994, establece en su art.4, que la capitalización de las sociedades de economía mixta se realizara por el incremento de su capital, mediante nuevos aportes provenientes de inversionistas privados nacionales y/o extranjeros. Las acciones representativas de estos nuevos aportes, en ningún caso, podrán exceder del total de las acciones emitidas por las sociedades de economía mixta objeto de la capitalización.

Los inversionistas y/o los administradores de las empresas capitalizadas bajo las disposiciones de la citada Ley, están obligados a suscribir un contrato de administración con la sociedad de economía mixta respectiva, en el que se especificará que éstos no podrán, directa o indirectamente, adquirir de terceros acciones de esas sociedades, que superen el 50% del total de las acciones en circulación, mientras dicho contrato de administración se encuentre vigente.

i) De conformidad con el art. 130 del Código Aeronáutico (Decreto Supremo 11185 de 16 de noviembre de 1977), la explotación de los servicios de transporte aéreo interno esta reservada para personas, naturales o jurídicas, de nacionalidad boliviana, con domicilio en la República. Excepcionalmente, por razones de interés nacional y bajo el principio de reciprocidad, el Poder Ejecutivo podrá autorizar la explotación de estos servicios a empresas extranjeras.

4. PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD

La Constitución Política del Estado en su artículo 22 señala que se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo. Igualmente, se garantiza la propiedad intelectual, y para tales efectos se han expedido varias normas y se han suscrito acuerdos internacionales (Convenio OMPI; GATT; OMC; TLC Bolivia - México; Convenio de París; Acuerdo de Cartagena: Decisiones 344-345)En lo que respecta a la expropiación, ésta se impone por causa de utilidad pública cuando la propiedad no cumple una función social, calificada conforme a ley y previa indemnización justa. En concordancia con lo anterior, el Código Civil señala en su artículo 108 que la expropiación sólo procede, con pago de una justa y previa indemnización, en los casos siguientes:

1. Por causa de utilidad pública.

2. Cuando la propiedad no cumple una función social.

La utilidad pública y el incumplimiento de una función social se califican de acuerdo con leyes especiales, las mismas que regulan las condiciones y el procedimiento para la expropiación. Así mismo se establece que si el bien expropiado por causa de utilidad pública no se destina al objeto que motivó la expropiación, el propietario o sus causahabientes pueden retraerlo devolviendo la indemnización recibida. Los detrimentos se compensarán previa evaluación pericial.

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El procedimiento y las formalidades que se deben observar en los casos de expropiación se encuentran establecidos en la Ley del 30 de diciembre de 1884 relativa a expropiaciones por causa de utilidad pública.

En cuanto a la compensación, la Ley del 30 de diciembre de 1884 establece que cuando se declara una obra de utilidad pública, se procede al reconocimiento y tasación de las propiedades que sean necesarias para su construcción. Las tasaciones se realizan por peritos, y a falta de éstos por los prácticos del país, ya acreditados para estas operaciones: unos y otros, antes de proceder a la tasación prestarán el juramento de Ley ante el Presidente de la Municipalidad respectiva. En la tasación de fincas se especificará clase, calidad, situación y dimensiones legales y con estos datos se fijará el valor de la renta y venta de la finca con expresión de todas las circunstancias que se hayan tenido presentes para su avalúo. Al verificar la tasación de las fincas que solamente deben ser expropiadas en parte, se tendrá en cuenta el daño que pueda resultar de la ocupación parcial y de la división de la propiedad, a fin de abonar su menor valor como daños y perjuicios indemnizable de conformidad con el artículo 7. En el precio de la expropiación se incluirán los gastos de tasación ocasionados al dueño de la finca.

La tasación se comunicará a los dueños de las propiedades valoradas a fin de que manifiesten su conformidad o expongan agravios en cuyo caso, resolverá por sí la Prefectura o la Municipalidad, respectivamente.

Para el pago de las propiedades sujetas a la expropiación se expedirán libramientos que se entregarán a los interesados, sin que se pueda proceder a la expropiación u ocupación de los terrenos antes de que conste el pago de dichos libramientos.

Si las referidas propiedades tuviesen cargas reales, se procederá a la correspondiente liquidación para repartir el precio entre quienes tengan el derecho reconocido.

Finalmente, en algunos casos se permite la ocupación temporal, a pesar de que la legislación boliviana establece que la expropiación sólo procede con pago de una justa y previa indemnización..

5. ASPECTOS CAMBIARIOS

5.1. Internación de aportes y reinversión de utilidades

La Ley 1182 de septiembre de 1990, en su artículo 5, establece que en Bolivia se garantiza un régimen de libertad cambiaria, no existiendo restricciones para el ingreso y salida de capitales, ni para la remisión al exterior de dividendos, intereses y regalías por transferencia de tecnología u otros conceptos mercantiles. Todas las remisiones o transferencias están sujetas al pago de tributos establecidos por Ley.

La Ley de Inversiones Extranjeras establece variadas alternativas de internación de inversión extranjera directa. En principio, pueden internarse los aportes en efectivo sin ninguna restricción. En el caso de inversión extranjera para una entidad financiera o empresa de servicios financieros, estas deben cumplir con los requisitos y normas establecidas para los nacionales (trato nacional).

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5.2. Reexportación de capitales y remisión de utilidades

Se garantiza un régimen de libertad cambiaria, no existiendo restricciones para el ingreso y salida de capitales, ni para la remisión al exterior de dividendos, intereses y regalías por transferencias, las cuales estarán sujetas al pago de los tributos establecidos por Ley.

Según lo establecido en el artículo 51 de la Ley 843 (texto ordenado en 1995), quienes paguen, acrediten o renten a beneficiarios del exterior rentas de fuente boliviana de las detalladas en el artículo 4 del decreto supremo 24051 y los artículos 19 y 44 de la Ley 843, deberán retener y pagar hasta el día 15 del mes siguiente a aquel en que produjeron dichos hechos la alícuota del 25% del monto total acreditado, pagado o remesado, en aplicación del artículo 34 del decreto supremo 24051 del 29 de junio de 1995.

En el caso de sucursales de compañías extranjeras, se presume, sin admitir prueba en contrario, que las utilidades han sido distribuidas con independencia de las fechas de remisión de fondos, en la fecha de vencimiento de la presentación de los estados financieros a la Administración Tributaria, de acuerdo con el tipo de actividad que desarrollen.

En el caso de agencias y similares domiciliadas en el país, de empresas extranjeras, que se dediquen a actividades parcialmente realizadas en el país, se presume, sin admitir prueba en contrario, que el 16% de los ingresos brutos obtenidos en el país y que se detallan en los incisos a), b), c) y d) del artículo 42 del decreto supremo 24051, constituyen rentas netas de fuente boliviana gravadas por el Impuesto sobre Utilidades de la Empresas. Sobre dicho importe, se aplicará la alícuota del 25% establecida en el artículo 50 de la Ley 843 (texto ordenado de 1995).

La liquidación de las remesas al exterior sobre rentas de las actividades parcialmente realizadas en el país descritas en el artículo 42 del decreto supremo 24051, deben ser practicadas conforme a lo dispuesto en el artículo 43 del mismo decreto supremo.

5.3. Acceso a mercados cambiarios

El sistema cambiario boliviano no tiene controles o restricciones de ninguna naturaleza. Existe un solo tipo de cambio único y flexible.

6. RÉGIMEN DE INCENTIVOS A LA IED

6.1. Incentivos generales a la inversión

Los incentivos son básicamente de carácter fiscal. Son aplicables tanto a la inversión nacional como a la extranjera, siempre que las empresas estén constituidas de acuerdo a las normas del Código de Comercio y cumplan con la inscripción en el Registro Unico del Contribuyente (RUC) y el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones (RECSA).

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El artículo 20 de la Ley 1182 (Ley de Inversiones) establece el goce de segregación aduanera y fiscal con exención de imposiciones tributarias y arancelarias para aquellas empresas que se instalan en zonas francas industriales, comerciales, terminales de depósito o régimen de internación temporal para la exportación, independientemente del origen nacional del capital.

Por otro lado, mediante el Decreto Supremo 23944 del 30 de enero de 1995, el Estado boliviano se compromete a devolver a los exportadores el IVA (13% del costo de los bienes exportados), el ICE de consumo intermedio incorporado a los bienes exportados y el GAC (gasto asociado al acto mismo de exportar), equivalente al 2% o 4% del valor FOB de las exportaciones.

Además, existen normativas que buscan incentivar la inversión en áreas geográficas específicas de Bolivia. En particular, las leyes 876 y 877 del 25 de abril y 2 de mayo de 1986, otorgan un trato preferencial a las industrias que se instalen en los Departamentos de Oruro y Potosí.8 Tal trato preferencial consiste en la exención del pago de impuestos nacionales, departamentales, municipales y universitarios, además del impuesto sobre las ventas, por un período de cinco años. El Decreto Supremo 22021 del 19 de septiembre de 1988, reglamenta las leyes arriba mencionadas de acuerdo a la última reforma tributaria.

Los beneficios acordados para las empresas industriales de manufacturas establecidas en Oruro y Potosí cuya inversión no sea inferior a los 100 mil dólares, son los siguientes:

a) Liberalización del Impuesto a las Utilidades por un plazo de 5 años, a contados desde la iniciación de sus actividades;

b) Liberalización del Impuesto a la Propiedad de Bienes Inmuebles y Vehículos Automotores (IPBIVA), sobre todos los inmuebles urbanos que se adquieran o construyan como parte de los activos fijos y sirvan exclusivamente para el fin mencionado, por un período no mayor de 3 años;

c) Exención del Gravamen Aduanero Consolidado e Impuesto al Valor Agregado (IVA), durante 5 años, para maquinaria importada destinada exclusivamente a la instalación de la nueva industria fabril o manufacturera, exceptuando servicios prestados;

Finalmente, cabe mencionar, el Decreto Supremo 22178 del 13 de abril de 1989, que incorpora a los beneficios de exención del gravamen aduanero consolidado, por un

8 Las leyes 876 y 877 del 25 de abril y 2 de mayo de 1986 respectivamente, dan un trato preferencial a las industrias que se instalen en los departamentos de Oruro y Potosí. Este trato preferencial se refiere a la liberalización del pago de impuestos nacionales, departamentales, municipales y universitarios encontrándose el impuesto sobre ventas también liberado, por un período de cinco años. Asimismo las construcciones y edificaciones que se realicen para el funcionamiento de las nuevas industrias en estos departamentos quedan igualmente liberadas de todo impuesto. Las exenciones se refieren a la renta personal, servicios prestados de almacenaje, movilización estadía para toda la maquinaria importada a estos departamentos. La Ley 967 del 26 de febrero de 1988, modificó el artículo 1 de la Ley 876 referido al monto de inversión que deben tener las industrias instaladas en los departamentos de Oruro y Potosí, para gozar de los beneficios detallados en las Leyes 876 y 877. En principio era un capital mayor de doscientos cincuenta mil dólares (US$250.000), se reformuló con la Ley 967 a un capital mayor de cien mil dólares (US$100.000). El Decreto Supremo 22021 del 19 de septiembre de 1988, reglamenta las Leyes 876 y 877 de 25 de abril y del 2 de mayo de 1986 y su modificatoria 967 del 26 de enero de 1988 de acuerdo a la Ley de Reforma Tributaria.

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período de 5 años, la importación de materia prima que se utilice en las industrias instaladas o por instalarse en Oruro y Potosí, siempre que no se produzcan en el país y esté sometida a un proceso de transformación química. Los beneficios de esta última normativa no incluyen a las fábricas de alcoholes, cervezas, vinos, aguardientes y licores espiritosos; ni los servicios de almacenaje, movilización y estadía de toda la maquinaria importada.

6.2. Incentivos específicos para la inversión extranjera

De acuerdo con el principio de no-discriminación implícito en el trato nacional aplicado a las inversiones extranjeras, éstas no tienen incentivos específicos para su localización en territorio boliviano.

7. RÉGIMEN IMPOSITIVO A LA IED

7.1. Normas impositivas generales

Las inversiones extranjeras en Bolivia, al igual que las nacionales, se encuentran regidas por la Ley de Reforma Tributaria (Ley 843 del 28 de mayo de 1986), cuya modificación se realizó mediante la ley 1606 del 22 de diciembre de 1994 y el Decreto Supremo No. 24049 de 29 de junio de 1995.

En general, todas las empresas deben pagar un Impuesto a las Utilidades – IU- del 25% sobre las utilidades netas imponibles, incluidas las sociedades mineras, de hidrocarburos y de electricidad no existiendo impuestos a las utilidades extraordinarias. En el caso de una sucursal de una empresa extranjera sus utilidades están también afectas al pago del 2% de impuestos. Las rentas pagadas a beneficiarios del exterior, provenientes de fuente boliviana, deben tributar una tasa del 25% de la utilidad neta gravada presunta, lo que es equivalente al 50% del monto total pagado o remesado. Esto es equivalente a decir que se aplica una retención del 12.5% al pago de dividendos a accionistas extranjeros.

Los intereses pagados por créditos contratados constituyen gastos deducibles; no obstante, el Banco Central de Bolivia tiene el derecho de hacer objeciones, y si así fuera, debe pagarse un impuesto de 36%. La tasa de retención de una remesa de intereses es de 13%; sin embargo, si el inversionista extranjero tuviera residencia en Alemania o Argentina, la tasa impositiva se reduce a 10% y 12.5%, respectivamente, producto de los acuerdos de eliminación de doble tributación. Asi mismo, los pagos por intereses, asistencia técnica, regalías y otros gastos generales administrativos son gastos deducibles para la empresa, y la tasa de retención al momento de pago es de 12.5%.

De otra parte, de manera más general, este impuesto se ha considerado como un incentivo para la inversión extranjera, debido a que al ser Bolivia miembro del Sistema Mundial de Acreditación de Impuestos (tax credit), la empresa inversora puede acreditar el IU pagado en Bolivia contra el impuesto correspondiente en su país de origen. Es decir, no existe doble imposición de utilidades.9

En Bolivia, el Impuesto al Valor Agregado (IVA) alcanza una tasa de 13%, aplicable sobre la base imponible del precio neto de venta o de los contratos de obras y servicios

9 Sistema Impositivo de Bolivia, Ministerio de Comercio Exterior e Inversión, www. mcei-bolivia.com

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realizados, el cual debe liquidarse mensualmente. Quedan exentos del IVA los bienes importados por miembros del cuerpo diplomático acreditados en el país.

El impuesto a las transacciones (IT) alcanza un 3% sobre la base de los ingresos brutos devengados durante el periodo fiscal, en el desarrollo de las actividades de comercio, industria, profesión u oficio, negocio y otras actividades. Se paga mensualmente.

Adicionalmente, existen algunas disposiciones específicas en materia de hidrocarburos y minería. En el primer caso, la Ley de Hidrocarburos (Ley No. 1194, Título III) señala que la producción de hidrocarburos está sujeta a:

a) Un impuesto nacional de 19% sobre la producción en boca de pozo.

b) Un impuesto a las utilidades del 40% sobre la utilidad neta de los contratistas.

c) Una participación departamental equivalente al 11% de la producción bruta en boca de pozo.

d) Una Regalía Nacional Compensatoria del 1% de la producción bruta en boca de pozo.

Este tratamiento tributario se refiere exclusivamente a las fases de exploración y explotación, estando las otras fases sujetas a régimen tributario general. Finalmente, los aportes al seguro social y otras contribuciones sobre las remuneraciones son también obligaciones tributarias de los inversionistas.

En cuanto al sector minero, el Código de Minería (Ley No. 1243, Artículos No. 118, 119, 120, 200 y Artículo Transitorio) establece un régimen impositivo constituido por dos elementos:

a) Un anticipo del impuesto sobre las utilidades equivalente al 2.5% sobre el valor de las ventas netas de la empresa.

b) Un impuesto a las utilidades del 30% sobre la utilidad neta.

Las empresas mineras están exentas del pago al Impuesto a la Renta Presunta de empresas y al impuesto a las transacciones, en el caso de la comercialización de minerales o metales en el mercado interno. También, el Código de Minería establece en su Artículo Transitorio que las empresas mineras existentes antes de la promulgación de dicho Código, estarán sujetas al actual régimen de regalías, no pudiendo en ningún caso pagar un monto que sea inferior al 2.5% del valor de sus ventas netas. Finalmente, tanto la exportación de productos mineros como de hidrocarburos están exentos del pago de impuestos. Sin embargo, las exportaciones de petróleo, gas natural, sus derivados y subproductos quedan exentos de todo impuesto, menos los establecidos por la Ley de Hidrocarburos.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el art. 51 de la ley 843, quienes paguen, acrediten o remitan a beneficiarios del exterior rentas de fuente boliviana, deberán retener la alícuota del 12.5% sobre los ingresos brutos.

7.2. Normas impositivas específicas para la inversión extranjera

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No existen normas impositivas especiales para la inversión extranjera. El artículo 27 de la Constitución establece que los impuestos y demás cargas públicas obligan igualmente a nacionales y extranjeros. Asimismo, de conformidad con la normativa actualmente vigente en materia de inversiones, el tratamiento impositivo para la inversión extranjera es virtualmente idéntico al aplicable a la inversión nacional.

7.3. Convenios para evitar la doble tributación

Bolivia tiene convenios para evitar la doble tributación con Alemania (1992), Francia (1994), España (1997) y Argentina (1976)

8. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

8.1. Solución Interna

La inversión extranjera tiene el mismo acceso a los recursos procesales que la inversión nacional. Por otra parte, el artículo 24 de la Constitución Política señala que las empresas y súbditos extranjeros están sometidos a las leyes bolivianas, sin que en ningún caso puedan invocar situación excepcional, ni apelar a reclamaciones diplomáticas.

Tampoco, existen recursos procesales especiales para la inversión extranjera, a excepción de aquellos procedimientos de solución de controversias estipulados en los tratados de Promoción y Protección de Inversiones suscritos por Bolivia.

8.2. Solución internacional

La solución internacional de controversias en materia de inversión tiene lugar en el contexto de las instancias de arbitraje internacional, disponibles en los convenios en vigencia.

Además, Bolivia es miembro de las siguientes convenciones:

Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros estados, celebrado en Washington, D.C. el 18 de marzo de 1965 (Ley 1593 del 12 de agosto de 1994).

Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Ley 1588 del 12 de agosto de 1994).

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, celebrada en Panamá el 30 de enero de 1975 (Ley 1596 del 12 de agosto de 1994).

9. CONVENIOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE LAS INVERSIONES Y OTROS RELACIONADOS

PAIS FECHA SUSCRIPCION VIGENCIAAlemania 23.03.1987 24.10.1990

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Argentina 17.03.1994 12.08.1994

Bélgica/Luxemburgo 25.04.1990 04.07.1990

Canadá 22.03.1988

Chile 22.09.1994 18.03.1999

China 08.05.1992 02.11.1993

Corea del Sur 01.04.1996 23.01.1997

Cuba 06.05.1995 15.12.1995

Dinamarca 12.03.1995 12.07.1996

Ecuador 25.05.1995 15.12.1995

España 24.04.1990 17.07.1990

Estados Unidos 18.04.1998 18.09.1998

Francia 25.04.1989 28.02.1994

Holanda 10.03.1992 12.08.1994

Gran Bretaña 24.05.1988 16.02.1990

Italia 30.04.1990 10.07.1990

México 10.09.1994 01.01.1995

Perú 30.07.1993 12.07.1994

Rumania 09.10.1995 17.01.1997

Suecia 20.09.1990 03.07.1992

Suiza 06.11.1987 15.05.1991

Bolivia hace parte igualmente, de OPIC y del MIGA.

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II. COLOMBIA


El sistema de inversión extranjera colombiano, es una aplicación directa del sistema andino. En este sentido, la resolución 51 de 199110, con sus diversas modificaciones11, contempla, siguiendo los lineamientos previstos en la Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena y la ley 9 de 1991, las normas específicas en materia de inversión. Esto es, la definición de inversión, los trámites a seguir y los sectores en los cuales existen restricciones. En los aspectos, relacionados con el establecimiento de una sociedad, las relaciones laborales, o en materia de competencia, por ejemplo, se aplican las normas generales vigentes en cada materia.

La inversión extranjera se basa en los principios de igualdad, universalidad y automaticidad, lo cual implica que no existan discriminaciones entre nacionales y extranjeros en cuanto al tratamiento y oportunidad para invertir;12 se permite al capital externo la posibilidad de invertir en prácticamente todos los sectores de la economía13, con la única condición de efectuar los registros en el Banco de la República para garantizar los derechos cambiarios.14

Los organismos responsables de las distintas actividades relacionadas con la inversión extranjera en Colombia son el Ministerio de Comercio Exterior y el Departamento Nacional de Planeación.

Además, existe el organismo COINVERTIR (Corporación Invertir en Colombia), creado en diciembre 1992 y auspiciado tanto por fondos públicos como del sector privado, y que tiene como objetivo principal promover y facilitar los flujos de inversión extranjera hasta Colombia, y de Colombia en el exterior. Es una organización autónoma, sin ánimo de lucro y actúa como punto de encuentro entre el Congreso Nacional, el Gobierno, autoridades locales e inversionistas locales y extranjeros.

10 En la actualidad se encuentra en proceso una reforma a ésta Resolución.11 Resoluciones: 51 y 52 de 1991, 53, 55, 56 y 57 de 1962 y 60 de 1993 del CONPES. Decretos: 2348

de 1993 y 98, 1812, 2012, 2764 de 1994, 517 de 1995, 1295 de 1996 y 1874 de septiembre 10 de 1998.

12 Además, se modificó el régimen especial de inversiones en el sector financiero y de seguros del exterior, para permitir a las instituciones financieras colombianas, vigiladas por la Superintendencia Bancaria, la realización de inversiones en entidades financieras y de seguros en el exterior, previa autorización de dicha Superintendencia.

13 Se prohibe la inversión extranjera en defensa nacional y la disposición de basuras tóxicas, peligrosas o radiactivas no producidas en Colombia; y en sectores tales como telecomunicaciones y transporte aéreo y marítimo existe restricción en la participación accionaria.

14 En este contexto, se flexibilizaron las normas del derecho cambiario mediante la supresión de los topes máximos a la repatriación de utilidades, reembolso de capital y los pagos por contratos de transferencia de tecnología, con la garantía adicional de mantener esta decisión, a pesar de que puedan presentarse modificaciones legales futuras. Teniendo en cuenta que existían inversiones que no se registraban en el período estipulado por la ley, se modificó el Estatuto de Inversiones Internacionales mediante el Decreto 1812 de agosto de 1994, lo que permite realizar el registro extemporáneo de capital, siempre y cuando los capitales ingresados se declaren como inversión extranjera en el momento del ingreso de las divisas.

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2. DEFINICIONES

2.1.Definición de Inversión Extranjera

La inversión extranjera se define de manera general como las inversiones realizadas en territorio colombiano por parte de personas naturales no residentes en Colombia y personas extranjeras; y, las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana. (Art.2 Resolución 51 de 1991).

El Estatuto de Inversiones Extranjeras contempla tanto la inversión extranjera directa como la inversión de portafolio. (art. 4, Resolución 51 de 1991).

Como Inversión Extranjera Directa se consideran los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas, naturales o jurídicas, extranjeras al capital de una empresa. Así como la adquisición de participaciones, acciones o cuotas sociales y los aportes que realice el inversionista del exterior mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación accionaria en el capital social de la empresa y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa.

La inversión de portafolio, a su vez se define como las inversiones en acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones y otros valores negociables en Bolsas de Valores.

Finalmente, cabe resaltar que, la legislación colombiana excluye de la definición de inversión extranjera, de manera taxativa, los créditos y operaciones que impliquen endeudamiento.

2.2.Definición de inversionista extranjero

La legislación colombiana no contempla una definición de inversionista extranjero15

ni de empresa16 extranjera, remitiéndose para tales efectos a la Decisión 291 de 1991 del Acuerdo de Cartagena.

De otra parte, cabe resaltar, la legislación prevé la posibilidad de que la persona natural colombiana no residente en Colombia que realice una inversión en territorio colombiano con recursos provenientes del exterior, goce de los mismos derechos que el presente Estatuto concede a inversionistas extranjeros (parágrafo, art. 5, Resolución 51 de 1991).

15 Artículo 5º.- Inversionista. Los términos inversionista nacional, subregional, extranjero, Empresa Multinacional Andina, tendrán el significado que establecen las Decisiones 291 y 292 del Acuerdo de Cartagena o las Decisiones que las modifiquen, sustituyan o complementen.

16 Artículo 6º.- Empresa receptora. Los términos empresa nacional?, empresa mixta?, empresa extranjera?, y Empresa Multinacional Andina?, tendrán el significado que establecen las Decisiones 291 y 292 del Acuerdo de Cartagena o las Decisiones que las modifiquen, sustituyan o complementen.

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3. TRATO

El principio general en Colombia es el de favorecer la inversión extranjera. Es así como de conformidad con la Constitución Política la propiedad y derechos extranjeros gozan por ley de la misma protección establecida en favor de los colombianos. Prácticamente en todas los sectores de la economía se acepta la inversión extranjera.

El Estatuto de Inversiones Internacionales establece los siguientes derechos genéricos para el titular de una inversión extranjera: a) remitir al extranjero en moneda libremente convertible las utilidades netas comprobadas; b) reinvertir utilidades, o retener en el superávit las utilidades no distribuidas con derecho a giro; c) capitalizar las sumas con derecho a giro, producto de obligaciones derivadas de la inversión; y d) remitir al exterior, en moneda libremente convertible, las sumas recibidas por concepto de la enajenación de la inversión dentro del país, o de la liquidación de la empresa o de la reducción de su capital. La normativa colombiana también ofrece a los potenciales inversionistas extranjeros una garantía de derechos cambiarios, según la cual las condiciones de reembolso de la inversión y de la remisión de utilidades legalmente vigentes a la fecha de registro de la inversión del exterior, no podrán ser cambiadas de manera que afecten desfavorablemente al inversionista, salvo temporalmente cuando las reservas internacionales sean inferiores a tres meses de importaciones.

3.1.Trato nacional

Sobre este particular, el Estatuto de Inversiones Internacionales establece sobre la base del Artículo 100 de la Constitución Política de Colombia y del Artículo 15 de la Ley 09 de 1991, con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, que la inversión extranjera será tratada en Colombia para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo establecido en regímenes especiales, no se pueden establecer condiciones especiales ni otorgar tratamientos discriminatorios a los inversionistas extranjeros frente a los inversionistas privados residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas extranjeros ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas privados residentes nacionales.

3.2.Normas básicas del ingreso (Autorización y registro de la ID)

En principio la inversión extranjera directa no requiere aprobación previa por parte de las autoridades nacionales. Sin embargo, se requiere un registro de inversiones extranjeras en el Banco de la República (Banco Central de Colombia) para repatriar el capital y las ganancias anuales.

Por otro lado, la constitución u organización de cualquier institución financiera con capital extranjero, así como toda transacción de inversionistas extranjeros que tenga por objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de cualquier entidad financiera, debe contar con la aprobación de la Superintendencia

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Bancaria, en los términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Ley No. 45 del 18 de diciembre de 1990.

En Colombia, las inversiones extranjeras directas, independientemente de la modalidad adoptada, deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario y registrarse en el Banco de la República. Las personas naturales y las empresas receptoras de capitales del exterior deberán suministrar al Ministerio de Comercio Exterior, y al Banco de la República, los datos e informaciones que se requieran para verificar el movimiento de los capitales del exterior y el cumplimiento del Estatuto de Inversiones. Igualmente, en los casos que señale la ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Bancaria y de la Superintendencia Nacional de Valores.

La obligación de registrar la inversión directa en el Banco de la República existe tanto para la inversión inicial como para las inversiones adicionales, vía el ingreso de nuevos capitales, la reinversión de utilidades, la capitalización de créditos o la valorización de aporte tecnológico. También deben ser registradas las reexportaciones de capital y las remesas de utilidades.

El registro de las inversiones directas e indirectas deberá ser solicitado por el inversionista o quien represente sus intereses, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya realizado la inversión. A solicitud del interesado, y con la debida justificación, el Banco de la República podrá prorrogar hasta por un término que no exceda de seis meses, el plazo para registrar la inversión. Vencido el término sin que se haya solicitado el registro, no se considerará realizada la inversión y tanto la suma invertida como las utilidades que ella genere, perderán el derecho de ser reexportadas al país de origen de la inversión.

3.3.Restricciones y condiciones

De acuerdo con el Estatuto de Inversiones de Colombia, la inversión extranjera es aceptada en todos los sectores de la economía, salvo las siguientes excepciones:

a) La Constitución Política de Colombia dispone que todos los recursos naturales no renovables del suelo y del subsuelo pertenecen al Estado en forma inalienable. En ejercicio de ese derecho, el Estado puede explorarlos y explotarlos directamente, a través de organismos descentralizados, o conferir a los particulares el derecho de hacerlo, o reservarlos temporalmente.

Asimismo, de acuerdo con el Decreto Legislativo N. 2310 de 1974 y modificaciones posteriores, la explotación de hidrocarburos de propiedad nacional estará a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL), la cual podrá llevar a cabo dichas actividades directamente o por medio de contratos de asociación, explotación, de servicios o de cualquier otra naturaleza, distintos de los de concesión celebrados con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

b) Actividades de defensa y seguridad nacional (artículo 223 de la Constitución Política): Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos.

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c) Monopolios Estatales: Los juegos de suerte y azar como loterías son un monopolio del Estado y las rentas obtenidas en ejercicio del mismo están destinadas exclusivamente a los servicios de salud. (Artículo 336 de la Constitución Política, Ley 10 de 1990, artículos 42 y 43, decreto 1.222 de 1986) La producción de licores es un monopolio del Estado y las rentas obtenidas en ejercicio del mismo están destinadas preferiblemente o exclusivamente a los servicios de salud. (Artículo 336 de la Constitución Política, Ley 14 de 1983, artículo 61, Decreto 1.222 de 1986) Se exceptúan los vinos, los vinos espumosos o espumantes y los aperitivos y similares. (Decreto reglamentario 1095 de 1984.).

d) Procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radioactivas no producidas en el país (artículo 88, Constitución Política) La fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos esta prohibida.

e) Televisión: (Ley 182 de 1995, artículo 34). Se autoriza la inversión extranjera en sociedades concesionarias de espacios o programas de televisión o canales zonales. Sin embargo, ésta estará limitada a un 15% del total del capital social de la sociedad concesionaria y a que el país de origen del inversionista ofrezca la misma posibilidad de inversión a las empresas colombianas en condiciones de reciprocidad. Dicha inversión deberá provenir de empresas o sociedades dedicadas a la industria de la televisión en el país de origen de la inversión. La inversión extranjera no podrá hacerse a través de sociedades con acciones al portador, ésta sólo podrá hacerse a través de sociedades con acciones nominativas. Para su aprobación el inversionista deberá presentar a la Comisión Nacional de Televisión la autorización de funcionamiento que para el efecto se requiera en el momento de la inversión, así como una relación de los socios debidamente certificada por la Cámara de Comercio o de quien haga sus veces en el país de origen, legalizada de conformidad con las normas vigentes.

f) Agentes Marítimos: (Código de Comercio, artículo 1.490) Agente marítimo es la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave. Cuando el agente marítimo sea una sociedad, el 60% del capital social, por lo menos, deberá pertenecer a personas naturales colombianas.

g) Empresas nacionales aéreas o marítimas: (Código de Comercio, artículo 1426) En las empresas nacionales aéreas y marítimas de carácter comercial la participación directa o indirecta de capital perteneciente a personas extranjeras no podrá exceder del 40% del total vinculado a dicha empresas.

h) Propiedad de naves comerciales: (Código de Comercio, artículo 1.458) Sólo pueden ser dueños de una nave comercial matriculada en Colombia los nacionales colombianos.

i) Así mismo, existe restricción para invertir en el área de radiocomunicaciones, permitiéndose solamente un 25%.

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De acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Política de la República de Colombia, el marco jurídico garantiza al inversionista extranjero el derecho a ser indemnizado cuando sus bienes sean expropiados por motivos de utilidad pública o de interés social, definidos por el legislador. Tal expropiación sólo podrá proceder mediante sentencia judicial y el pago previo de la indemnización respectiva al inversionista afectado.

Asimismo, por razones de soberanía o de interés nacional, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra Cámara, podrá reservar para sí determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, previa indemnización a las personas que en virtud de dicha ley quedan privadas del ejercicio de una actividad lícita (Artículo 365 de la Constitución Política).17

Para el caso de la expropiación prevista en el artículo 58, la indemnización se establece consultando los intereses de la comunidad y del afectado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado que esta indemnización debe ser reparatoria y plena, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado. Además, está establecido que la autoridad no puede tomar posesión material del bien expropiado antes del pago de la compensación.


5.1. Internación de Aportes y reinversión de utilidades

El inversionista extranjero no enfrenta restricciones para ingresar a Colombia sus aportes de capital o reinvertir las utilidades con derecho a remesar a su país de origen.

5.2.Reexportación de capitales y remisión de utilidades

La legislación colombiana no establece límites a la remesa de utilidades, ni al tiempo límite que deben permanecer en el país el capital invertido como la utilidad generada antes de ser reexportada o remitida, según el caso, siempre y cuando el inversionista extranjero haya cumplido debidamente con todos los requisitos de registro y demás obligaciones ante el Banco de la República y el Ministerio de Comercio Exterior.

Específicamente, la normativa jurídica colombiana establece, de acuerdo con la Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena (artículos Nos. 4 y 5), el derecho a transferir al exterior, en divisas libremente convertibles, las utilidades netas que provengan de la inversión extranjera directa, y a remesar el producto de la venta de acciones, participaciones o derechos, previo pago de los impuestos correspondientes. En el caso de la venta de acciones, participaciones o derechos, dicha transacción no será considerada como reexportación de capital.

17 El Congreso Colombiano está estudiando en la actualidad una reforma del artículo 58 de la CP, en relación con la expropiación sin indemnización por motivos de equidad.

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Para efectos de la compra de divisas y el ejercicio de tal derecho, el inversionista deberá presentar un certificado del revisor fiscal en el cual consten el monto de la inversión, las utilidades netas generadas por la inversión y, de ser necesario, todos los datos adicionales indispensables para comprobar dichas utilidades netas.

5.3.Acceso a mercados cambiarios

El control cambiario de divisas extranjeras ha sido casi completamente liberado desde 1991. En consecuencia, el inversionista extranjero no tiene impedido o restringido su acceso a mercados cambiarios.


6.1. Incentivos generales a la inversión

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, estas inversiones se rigen por un principio de igualdad en el trato que se traduce en el hecho que la inversión en Colombia de capitales procedentes del exterior será tratada, para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes, con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo prescrito para los regímenes especiales, no se podrán conceder condiciones ni otorgar tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas nacionales.


Las normas cambiarias permiten a los inversionistas extranjeros repatriar inmediatamente las utilidades obtenidas en el país. Esto las transforma en el principal incentivo a la inversión extranjera .

Asimismo, la legislación laboral permite contratar empleados bajo la modalidad de "salario integral". Este estatuto incluye beneficios complementarios en la composición del salario, lo que permite al inversionista controlar de mejor manera los costos laborales.

Por otro lado, se ha dispuesto la opción de transar a través de contratos de leasing, liberados del pago de impuestos, cuando los usuarios son entidades no residentes y éstos requieren financiar inversiones en maquinaria y equipo vinculados a procesos de exportación o a actividades que sean de interés para el desarrollo económico social de Colombia, de acuerdo con la política adoptada por CONPES.

No existen normas discriminatorias que limiten el acceso de las empresas con participación extranjera, a créditos concedidos por el sistema bancario y financiero nacional. Ello, sin perjuicio de los criterios comerciales y de la evaluación de los proyectos a financiar, como también de la capacidad económica del inversionista.

Colombia tiene zonas francas que benefician principalmente a importadores, exportadores y empresarios de manufacturas. Entre otras están las zonas francas de Barranquilla, Cartagena y Santa María, todas con acceso al Caribe.

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Las zonas francas son privadas y pueden ser operadas y/o adquiridas por entidades privadas, nacionales o extranjeras.

Por su parte, las zonas francas ofrecen los siguientes incentivos tributarios: (1) Exención de impuesto a la renta y complementarios sobre los ingresos provenientes de las exportaciones de bienes y servicios. (2) Exención de impuesto a la renta y de remesas para los pagos y transferencias al exterior por concepto de intereses y servicios técnicos. (3) Exención de impuesto a la renta y complementarios para los usuarios, operadores y desarrolladores de las Zonas Francas, esto es, para las empresas promotoras y administradoras de las zonas francas y las empresas constructoras de su infraestructura.

Hay tres tipos de zonas francas: (i) Industriales: para empresas de fabricación, ensamble y transformación de bienes y prestación de servicios. (ii) Turísticas: para la promoción de servicios y productos turísticos; y (iii) Tecnológicas: para la investigación científica y desarrollo de nuevos productos.

Finalmente, se permite al inversionista la celebración de contratos de estabilidad tributaria con el Estado (ver en 7.2).


7.1.Normas impositivas generales

El Estatuto de Inversiones Internacionales, Resolución No. 51 del CONPES, no contiene normas sobre aspectos tributarios, salvo la que señala que los asuntos tributarios referentes a la transferencia de recursos al exterior se rigen por el Estatuto Tributario y demás normas especiales sobre la materia.

En lo que hace relación al marco tributario de la inversión extranjera el Estatuto Tributario prevé lo siguiente:

a. Renta gravable de las sociedades extranjeras y cualquier otra entidad extranjera: 35%.

b. Utilidades, beneficios, dividendos

Los extranjeros no residentes ni domiciliados tienen una tarifa especial para participaciones y dividendos recibidos, así:

La tarifa del impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos o participaciones, percibidos por sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, por personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y por sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia, es del 7% (impuesto de remesas, ver en el literal c) .

Cuando los dividendos o participaciones correspondan a utilidades, que de haberse distribuido a un residente en el país hubieren estado gravadas, adicionalmente a la tarifa anterior, se someterán a la tarifa general del 35% sobre el valor pagado o

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abonado en cuenta, caso en el cual el impuesto señalado (7%) se aplicará una vez disminuido este último.

Finalmente, cuando se trata de dividendos o participaciones recibidos de sociedades domiciliadas en cualquiera de los países con los cuales Colombia tenga suscrito un acuerdo o convenio de integración, tales dividendos o participaciones darán lugar a un descuento tributario en el impuesto sobre la renta, equivalente al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o participaciones por al tarifa del impuesto sobre la renta a la que se hayan sometido las entidades que los generaron en cabeza de la sociedad emisora. Cuando los dividendos hayan sido gravados en el país de origen, el descuento se incrementará en el monto de tal gravamen. En ningún caso el descuento a que se refiere este inciso, podrá exceder el monto del impuesto sobre la renta generado en Colombia por tales dividendos.

b. Reinversión de utilidades

En caso de reinversión de utilidades, el impuesto del 7% citado, se diferirá hasta que se demuestre que los correspondientes dividendos o participaciones han estado reinvertidos dentro del país, durante un término no inferior a cinco años, en cuyo caso quedan exonerados de dicho impuesto. Cuando los dividendos o participaciones estén gravados con la tarifa del 35%, para gozar de la exoneración se deberá demostrar el pago de este impuesto.

Así mismo, conviene anotar, que la reinversión de utilidades dentro del país se podrá realizar en la empresa generadora de la utilidad o en otras empresas constituidas o que se constituyan en Colombia. La reinversión de utilidades deberá reflejarse en el correspondiente incremento neto del patrimonio poseído en el país.

c. Remesas al exterior

El impuesto de remesas se liquida teniendo en cuenta las siguientes reglas:

i. Cuando se trate de utilidades obtenidas en Colombia, por sociedades u otras entidades extranjeras mediante sucursales, el impuesto se aplicará a las utilidades comerciales del respectivo periodo gravable a la tarifa del 7%.

Los dividendos y participaciones recibidas por la sucursal, se tendrán en cuenta para determinar las utilidades comerciales que son base para liquidar este impuesto.

ii. Cuando se trate de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del know how, prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica se aplicará una tarifa del 7%.

La base para liquidar el impuesto será el resultado que se obtenga de restar del respectivo pago o abono en cuenta el impuesto de renta correspondiente.

iii. Cuando se trate de rentas provenientes de explotación de películas cinematográficas a cualquier título se aplicará una tarifa del 7%. La base para

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calcular este impuesto será el 60% del valor del pago o abono en cuenta menos el impuesto de renta correspondiente.

iv. Cuando se trate de rentas proveniente de explotación de programas de computadora cualquier título, se aplicará una tarifa del 7%. La base para calcular este impuesto será el 80% de la cifra que se obtenga de restar del respectivo pago o abono en cuenta el impuesto de renta correspondiente.

v. Cuando se trate de rentas de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, personas naturales sin residencia en Colombia o sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia, originadas en contratos “llave en mano” y demás contratos de confección de obra material, se aplicará una tarifa del 1% sobre el valor total del respectivo contrato.

vi. En los demás casos de transferencias de rentas o ganancias ocasionales, se aplicará una tarifa del 1% sobre el valor total del contrato o del respectivo pago o abono.

7.2.Contratos de estabilidad tributaria

Los contribuyentes personas jurídicas podrán suscribir un contrato con el Estado por un termino de 10 años, en el cual se debe pactar una tarifa del impuesto de renta y complementarios superior en 2% a la tarifa general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo, sobre la cual se asegura la estabilidad tributara.

La estabilidad tributaria implica que cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciese con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretase durante el lapso no le será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial.

Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen de estabilidad tributaria será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales.

Los contribuyentes podrán renunciar por una vez al régimen especial de estabilidad antes señalado y acogerse al régimen general, perdiendo la posibilidad de acogerse nuevamente al régimen especial.

, ii. Régimen para inversionistas extranjeros en la explotación o producción de hidrocarburos:

1. Las tarifas del impuesto a la renta y del impuesto de remesas aplicables en el caso de los inversionistas extranjeros cuyos ingresos provengan de la exploración, explotación y producción de hidrocarburos serán del 12% para el año gravable de 1996, 10% para el año gravable de 1997; 7% para el año gravable de 1998 y siguientes.

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2. La contribución especial por explotación de petróleo crudo, gas libre o asociado y la exportación de carbón y ferroniquel, denominada impuesto de guerra se desmonta a partir del 31 de diciembre de 1997, y se establece que los descubrimientos realizados con posterioridad al primero de enero de 1995, así como los yacimientos que tengan declaratoria de comercialidad después de esa fecha, no estarán sujetos a esta contribución especial.

7.3.Convenios para evitar Doble Tributación

Colombia ha suscrito varios tratados que tienen como propósito evitar la doble tributación sobre utilidades derivadas de operaciones internacionales de transporte aéreo y marítimo, a saber:

* Ley No. 124 de 1961. Aprueba el Convenio de Exención de Impuesto a la Renta con respecto a las ganancias obtenidas en la operación de buques y aviones en la actividad de transporte de personas, artículos y correo, por sociedades organizadas en los Estados Unidos. Fecha de entrada en vigor: 1961.

* Ley No. 04, 5 de enero de 1988. Aprueba el Acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre los ingresos brutos derivados de la operación de barcos y aeronaves, por parte de ciudadanos de los Estados Unidos (no residentes en Colombia) y por empresas organizadas en Estados Unidos. Fecha de entrada en vigor: 5 de enero de 1988.

* Ley No. 15, 15 de diciembre de 1970. Se aprueba el Convenio de eliminación de doble tributación de las empresas marítimas y aéreas de la República Argentina. Fecha de entrada en vigor: 15 de diciembre de 1970.

* Ley No. 16, 15 de diciembre de 1970. Aprueba el Acuerdo suscrito con Alemania para evitar la doble tributación de las empresas aéreas y marítimas. Fecha de entrada en vigor: 15 de diciembre de 1970.

* Ley No. 21 del 30 de diciembre de 1972. Aprueba el Convenio con la República de Chile para evitar la doble tributación de las empresas de navegación aérea y marítima respecto del impuesto sobre la renta y el capital. Fecha de entrada en vigor: 30 de diciembre de 1972.

* Ley No. 14, 19 de enero de 1981. Aprueba el Convenio celebrado con el Gobierno de Italia para evitar la doble tributación sobre las rentas y sobre el patrimonio derivados del ejercicio de la navegación marítima y aérea. Fecha de entrada en vigor: 19 de enero de 1981.

* Ley No. 16, 3 de febrero de 1976. Aprueba el Acuerdo suscrito con Venezuela para regular la tributación de la inversión estatal y de las empresas de transporte internacional. Fecha de entrada en vigor: 3 de febrero de 1976.

* Ley No. 6, 14 de enero de 1988. Aprueba el Acuerdo de transportes aéreos suscrito con Francia, mediante el cual las empresas aéreas pagarán exclusivamente al gobierno de su propio país todo impuesto que grave su renta o que sea complementario o adicional a los impuestos que graven la renta. Fecha de entrada en vigor: 14 de enero de 1988.

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Finalmente, la ley 223 de 1995, con miras a brindar seguridad en materia tributaria a los inversionistas prevé la posibilidad de aplicar los principios de doble tributación a las actividades económicas vinculadas a países con los cuales Colombia tenga acuerdos de integración.


8.1.Solución interna

De acuerdo con el artículo 23 de la resolución 51 de 1991, salvo lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales vigentes, en la solución de controversias o conflictos derivados de la aplicación del régimen de las inversiones de capital del exterior, se aplicará lo dispuesto en la legislación colombiana.

8.2.Solución internacional

El arbitraje internacional se regirá por lo estipulado en el Decreto 2279 de 1989 18. Los árbitros serán ciudadanos colombianos, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados vigentes respecto del arbitraje internacional19, y las normas que lo modifiquen o adicionen. Asi mismo, y salvo lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales, sin perjuicio de las acciones que puedan instaurarse ante jurisdicciones extranjeras, todo lo relativo a las inversiones de capital del exterior, también estará sometido a la jurisdicción de los tribunales y normas arbitrales colombianas.

En diciembre de 1995 el Congreso de la República ratificó el Convenio CIADI como parte de la política de atracción de la inversión extranjera definida y aplicada por el gobierno nacional. Y en 1996 fue declarado exequible por la Corte Constitucional.

9. CONVENIOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES

Colombia ha suscrito acuerdos para la promoción y protección de inversiones con el Reino Unido, España, Perú y Cuba. Sin embargo, estos Convenios no se encuentran vigentes, debido a que las disposiciones relativas a la protección de la propiedad, contempladas en los mismos, fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional20, al realizar la revisión obligatoria de la ley aprobatoria del respectivo tratado.

18 Art. 8 Dec. Ex.2279 de 1989 (art. 100 ley 23 de 1991)19 Tratado Panamericano de Arbitraje Comercial Internacional de 30.01 1975, Ley 44 de 1986 - Ratificado

el 24.12.1986)20 En la época en que fueron suscritos y revisados estos tratados, la constitución colombiana preveía la

posibilidad de expropiar sin indemnización por motivos de equidad. La Corte encontró que el compromiso adquirido en los tratados de indemnizar toda expropiación, contravenía esta disposición. La norma constitucional fue modificada, eliminando la figura de la expropiación sin indemnización, subsanándose así el vicio de inconstitucionalidad. Actualmente está en trámite nuevamente la aprobación final de estos acuerdos.

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PAIS FECHA SUSCRIPCION VIGENCIACuba 1994

España 1995

Gran Bretaña 1993

Perú 1994

Colombia suscribió en 1985 el Convenio sobre garantías de las inversiones de la Corporación de Inversiones Privadas en el Extranjero (OPIC), que entró en vigor ese mismo año. Igualmente suscribió el acuerdo de la Convención del Organismo Multilateral de Garantía de Inversión (MIGA), que se encuentra actualmente en vigor.

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III. ECUADOR.


Siguiendo los lineamientos básicos previstos en la Decisión 291 de 1991, en el Ecuador la inversión extranjera fue reglamentada a través del Decreto No. 2456 del 28 de mayo de 1991, el cual fue nuevamente modificado por el Decreto No. 2501 del 13 de junio de 1991, y sustituido, el 8 de enero de 1993, por el Decreto Ejecutivo No. 415. Mediante este Decreto se eliminaron las restricciones que limitaban la inversión extranjera directa, y se otorgó un trato igualitario a los inversionistas nacionales y extranjeros en todos los sectores económicos, salvo algunas restricciones. Así mismo, se permitió la libre repatriación de utilidades sin previa autorización de los organismos nacionales competentes.

Posteriormente, el 2 de diciembre de 1997, se expidió la ley de Promoción y Garantía de las Inversiones;21 que junto con la ley de Comercio Exterior e Inversiones (02.05.1997), y la Decisión 291 de 1991, conforman el marco jurídico de la Inversión Extranjera.

La ley de Promoción y Garantía de las Inversiones fue reglamentada a su vez, mediante Decreto Ejecutivo 1525 del 18 de Junio de 1998.

Desde el punto de vista institucional, corresponde al Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca -MICIP-22; al Banco Central; a la Superintendencia de Compañías y a la Superintendencia de Bancos, regular y vigilar la actividad a desarrollarse mediante inversión extranjera. El Consejo de Comercio Exterior e Inversiones - COMEXI-, por su parte, se ocupa de fijar las políticas de comercio exterior e inversiones.23

El -MICIP-, por su parte, es la autoridad encargada de autorizar las operaciones de inversión extranjera directa. El Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual – IEPI -24

por su parte, se encarga del registro de los contratos de licencias, marcas de fábrica, patentes y de transferencia de tecnología.

El Banco Central, es el órgano encargado del registro de las inversiones extranjeras ingresadas al país, así como del registro de los contratos de gastos administrativos y generales autorizados por el MICIP.

La responsabilidad de controlar y supervisar el desempeño de las empresas no-financieras que son de propiedad extranjera, corresponde a la Superintendencia de

21 Esta norma derogó todas las anteriores. 22 Art. 3 y 6 de la ley no. 46 RO/219 de 19 de diciembre de 199723 El COMEXI está integrado por once miembros: el Presidente de la República o su representante,

quien lo preside, cinco miembros del sector público y cinco miembros del sector privado (Art. 5 Ley 46/1997).

24 Con la Ley de Propiedad Intelectual (Ley 83 de 19.05.1998) se creó el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI), persona jurídica de derecho público, de carácter autónomo. La Dirección Nacional de Propiedad Intelectual es el órgano dependiente del IEPI encargado de administrar los procesos de otorgamiento, registro o depósito de patentes de invención, de modelos de utilidad, diseños industriales, marcas, lemas, normas comerciales, apariencias distintivas, indicaciones geográficas, esquemas de trazados de circuitos semiconductores, y demás formas de propiedad industrial.

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Compañías; y el control y la supervisión de los bancos privados, compañías financieras y de seguros y reaseguro que operan en el Ecuador y que son de propiedad extranjera a la Superintendencia de Bancos.

Finalmente, para el desarrollo de las labores de promoción e información se encuentra el CORPEI - Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones;25 que con los agregados comerciales de las embajadas componen el Sistema Ecuatoriano de Promoción Externa.

2. DEFINICION DE INVERSIONISTA Y DE INVERSIÓN EXTRANJERA


La legislación ecuatoriana, ley 46 de 1997, define exclusivamente la inversión extranjera directa, sin hacer referencia a la inversión de portafolio o indirecta.

Al no existir legislación especializada en materia de inversión de portafolio se aplican las normas generales que rigen la inversión extranjera. No obstante, los fondos de inversión internacionales, una de cuyas variantes debe considerarse como inversión extranjera indirecta, están incorporados en la Ley de Mercado de Valores26 (Art.77) y en el Reglamento de Fondos de Inversión (Art.7).

La ley 46 de 1997, por su parte, en su artículo 12 considera como inversión extranjera directa, subregional o neutra, a cualquier clase de transferencia de capital al Ecuador, proveniente del exterior, efectuada por personas naturales o jurídicas extranjeras, destinadas a la producción de bienes y servicios.

Las transferencias de capital pueden revestir las siguientes modalidades (art. 14 L.46/97):

a) Recursos financieros en moneda libremente convertible, así como las inversiones en moneda local provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior y las reinversiones27;

25 El CORPEI es una persona jurídica de derecho privado integrado por: 1. Un delegado del Ministro de Comercio Exterior Industria y Pesca; 2. Un delegado permanente del Ministro de Relaciones Exteriores; 3. Un delegado permanente del Ministro de Agricultura y Ganadería; 4. El Gerente General de la Corporación Financiera Nacional; 5. Un delegado de la Federación Ecuatoriana de Exportadores; 6. Un delegado de la Federación Nacional de Cámara de Industrias; 7. Un delegado de la Federación Nacional de Cámara de Comercio; 8. Un delegado de la Federación Nacional de Cámara de Agricultura; 9. Un delegado de la Federación de Cámaras de la Pequeña Industria; 10. Un delegado de la Junta Nacional de Defensa del Artesano; 11. Un delegado de los productores agrícolas de productos de exportación de la costa y Galápagos; 12. Un delegado de los productores agrícolas de productos de exportación de la sierra y el oriente; 13. Un delegado de la Cámara Nacional de Acuacultura y la Cámara Nacional de Pesquería.

26 La Ley de Mercado de Valores fue aprobada el 1 de julio de 1998 y publicada en el Registro Oficial 367 del 23 de julio de 1998. La reglamentación de esta ley fue aprobada el 8 de diciembre de 1998.

27 Se consideran como reinversiones las capitalizaciones de cuentas patrimoniales, efectuadas de acuerdo a la ley. Asimismo se considera como reinversión la capitalización de las reservas facultativas o de libre disposición y de las utilidades del ejercicio, prohibiéndose expresamente que se consideren para efectos de cálculo como inversión o reinversión la capitalización de la reexpresión monetaria. (Art. 16 Ley 46/97)

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b) Aportes en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, empaques y envases, materias primas y productos intermedios; y

c) Contribuciones tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales,

asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados que puedan presentarse en distintas formas, que se encuentren sustentados por contratos debidamente registrados en le MICIP.

2.2. Definición de inversionista extranjero

La normatividad ecuatoriana no prevé una definición expresa de inversionista extranjero, limitándose a definir en la ley de Inversiones (arts. 18 y 19 - Ley 46/97) la inversión nacional.28

En relación con las personas jurídicas, se aplican los criterios consagrados en la Decisión 291/91 a efectos de determinar la nacionalidad de las mismas, en concordancia con el inc. 2 del art. 19 de la ley 46/1997.

3. TRATO

3.1. Trato Nacional

Con excepción de los límites consagrados en la Constitución Política de la República,29 los inversionistas extranjeros gozan, en general, de los mismos derechos que los ecuatorianos.

Es así como, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, tanto nacionales como extranjeros, operan en igualdad de condiciones sin que existan diferencias ni beneficios exclusivos para ninguno de ellos.

Estos mismos lineamientos se han seguido por ejemplo, en la transferencia al sector privado (nacional o extranjero, sin distinciones), de actividades económicas como las telecomunicaciones, la electricidad, la construcción de carreteras y aeropuertos y los servicios portuarios, con base en la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa privada (Ley 50, R.O. No. 349 del 31 de diciembre de 1993), así como otras leyes específicas, como la Ley de Régimen del Sector Eléctrico (R.O.No. 43-S, del 10 de octubre de 1996), cuya reforma actualmente se discute, para hacer posible la venta de la menos el 50% de las acciones de las compañías de generación y transmisión eléctrica (al momento sólo se permite la venta del 39%).

3.2. Normas básicas del ingreso

28 Art. 18 - Se entenderá por inversión nacional a la realizada mediante aportes de capital, bienes físicos tangibles y contribuciones intangibles, en los términos establecidos en el artículo 14 de la presente Ley, que realicen personas naturales o jurídicas ecuatorianas.

29 Aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente el 5 de junio de 1998 y publicada en el R.O. No. 1 del 11 de agosto de 1998.

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Salvo en el sector financiero,30 el ingreso de la inversión extranjera al Ecuador no requiere de autorización previa. Las normas sobre Inversión Extranjera establecen que las inversiones extranjeras, lo mismo que las subregionales y neutras, podrán efectuarse en todos los sectores económicos sin autorización previa del Ministerio de Industrias, Comercio, Integración y Pesca, MICIP, en las mismas condiciones en que las personas naturales y jurídicas ecuatorianas pueden invertir en Ecuador. El MICIP autorizará en el acto mismo de presentación la inversión que se proyecta realizar.

El registro de la inversión extranjera directa, así como las subregionales y neutras, lo realiza el Banco Central de Ecuador, y puede ser solicitado por el inversionista extranjero, por quien lo represente, o por el representante legal de la empresa en que se haya efectuado la inversión.

3.3. Normas Sectoriales, Restricciones y Condiciones

De acuerdo con la ley 46/1997 art. 13, las inversiones extranjeras directas, subregionales o neutras, pueden ser efectuadas sin restricción en todos los sectores de la economía del Ecuador, en las mismas condiciones que deben cumplir las inversiones de personas naturales y jurídicas ecuatorianas. Se exceptúa de lo anterior a los sectores relacionados con las áreas estratégicas del Estado.

En efecto, existen algunas normas jurídicas, tanto en el ámbito constitucional como legal, que contienen limitaciones a la participación de inversionistas extranjeros en determinadas actividades.

a) La Constitución Política de la República del Ecuador, establece en su art. 15 que "las personas naturales o jurídicas extranjeras no podrán adquirir, a ningún título, con fines de explotación económica, tierras o concesiones en zonas de seguridad nacional"; en el mismo sentido la Ley de Extranjería, la Ley de Seguridad Nacional y la Ley de Patrimonio Territorial del Ecuador, prevén que las personas naturales o jurídicas extranjeras no pueden adquirir o conservar directa o indirectamente el dominio u otros derechos reales sobre bienes inmuebles, ni arrendarlos, como tampoco obtener el uso de aguas, establecer industrias, explotaciones agrícolas, domicilio civil o residencia, ni celebrar contratos sobre recursos naturales no renovables y en general sobre productos del subsuelo y, todos los minerales o substancias cuya naturaleza sea distinta a la del suelo, en una franja de 50 kilómetros medida hacia el interior de la línea de frontera o de las playas de mar, ni en el territorio insular, salvo que en cualquiera de estos casos se obtuviera la autorización correspondiente que prevé la ley.

30 La Ley de Instituciones Financieras, establece que las instituciones financieras constituidas con arreglo a las leyes extranjeras que se propongan establecer sucursales en el país, para realizar las operaciones propias de los bancos o sociedades financieras, deben obtener la autorización previa de la Superintendencia de Bancos. Asimismo requieren dicha autorización en el caso que dichas instituciones se propongan abrir oficinas de representación, para servir como centros de información a sus clientes, o para colocar fondos en el país bajo la modalidad de créditos o de inversiones. En el art. 20 de esta Ley se especifican los requisitos que deberá cumplir una institución extranjera a fin de obtener la autorización previa de la Superintendencia de Bancos: a) demostrar que está legalmente establecida de acuerdo con las leyes del país en donde está su casa matriz; b) demostrar que conforme a las leyes de su país y de acuerdo a sus propios estatutos, puede crear sucursales y que la disposición de operar en el Ecuador ha sido debidamente autorizada; c) mantener permanentemente en el país cuando menos un apoderado; d) mantener en el país el monto de capital y reservas que de acuerdo de la Ley se exige a los bancos o sociedades financieras; e) reconocer expresamente la sumisión a las leyes, tribunales y autoridades del Ecuador, con relación a los contratos que suscriba en el territorio ecuatoriano.

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b) La Ley de Minería, en vigor desde mayo de 1991, establece que pertenecen al Estado todas las sustancias minerales existentes en el territorio ecuatoriano, cualesquiera sea su origen, forma o ubicación. Sin embargo, el Artículo 5 del mismo cuerpo legal señala, que el Estado puede autorizar la ejecución de actividades mineras para el aprovechamiento racional de los recursos mineros a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, otorgándoles derechos mineros. Estos, como lo establece el Artículo 6 de la Ley de Minería, emanan de las concesiones de exploración y explotación, como de las autorizaciones para instalar y operar plantas de beneficio, fundición y refinación y de las licencias de comercialización. De acuerdo al Artículo 10 de la misma ley, las personas naturales o jurídicas extranjeras pueden adquirir derechos mineros y celebrar contratos sobre recursos minerales en zonas adyacentes a las fronteras internacionales siempre que obtengan la autorización expresa del Ejecutivo.

Finalmente, la Ley de Minería distingue la propiedad sobre la concesión minera de la propiedad de la tierra en que se encuentra, ambas pueden pertenecer a dos personas distintas. La concesión minera otorgada por el Estado a los particulares se considera un derecho real inmueble distinto del dominio sobre el suelo.

c) La Ley Reformatoria de la Ley de Hidrocarburos, en vigor desde diciembre de 1993, establece que los yacimientos de hidrocarburos y sustancias que los acompañan pertenecen al patrimonio del Estado, el cual podrá explotar los yacimientos en forma directa a través de la empresa Petróleos del Ecuador (PETROECUADOR). La ley permite, sin embargo, que la empresa estatal opte por la exploración y explotación directa o celebrando contratos de asociación, de participación, de prestación de servicios o mediante otras formas contractuales de delegación vigentes en la legislación ecuatoriana, pudiendo constituir también compañías de economía mixta con empresas nacionales y extranjeras legalmente establecidas en el país.

Una reforma reciente a la Ley de Hidrocarburos (aprobada el 19 de agosto de 1998 y publicada en el R.O. No. 12 del 26 de agosto de 1998), permite la participación del capital privado nacional o extranjero en los campos petroleros actualmente operados por el Estado a través de Petroproducción; esta reforma no conlleva un cambio de principios, pero sí implica una mayor apertura a la inversión privada, incluida la extranjera.

d) Con la reforma a la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero del 19 de diciembre de 1997, se eliminaron las restricciones para la inversión extranjera en el sector acuícola, excepto en el caso de laboratorios de larvas y centros de investigación, que requieren de informe previo del Instituto Nacional de Pesca; en cuanto al sector pesquero, se admitió la libre transferencia de acciones a favor de extranjeros y se aceptaron nuevas inversiones en actividad de pesca extractiva, siempre que el producto vaya a ser procesado dentro del país. Se acepta la inversión extranjera directa, subregional o neutra, sin restricciones en la actividad de la cría, cultivo, procesamiento, y comercialización de productos acuícolas.

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e) El art. 3 de la Ley de Radiodifusión y Televisión, (Registro Oficial 691 del 9 de mayo de 1995), limita la participación de inversionistas extranjeros hasta el 25% del capital social de las empresas dedicadas a esta actividad.

f) El art. 45 de la ley de Aviación civil, establece que los servicios aéreos ecuatorianos solo podrán explotarse por personas naturales ecuatorianas o por personas jurídicas constituidas en el Ecuador, ya sea con inversiones nacionales o extranjeras. Estableciendo así la obligación de presencia local para la prestación de los referidos servicios.


De conformidad con Constitución Política, el Estado reconoce y garantiza, para la organización de la economía, el derecho de propiedad en cualquiera de sus formas mientras cumpla su función social. 31 Principio que se reitera en el artículo 17 de la ley 46 /1997, que consagra dentro de las garantías a la inversión (literal g) el derecho de propiedad, sin otras limitaciones que las establecidas por las disposiciones legales vigentes.

Así mismo, la Constitución reconoce y garantiza la propiedad intelectual, de acuerdo con los términos de las leyes, tratados internacionales y convenios firmados por el Ecuador. La Ley de Propiedad Intelectual32 de reciente aprobación, indica que el Estado garantiza la propiedad intelectual adquirida de conformidad con la ley, las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina y los convenios internacionales (Art. 1). La propiedad intelectual comprende tres categorías: (1) los derechos de autor y derechos conexos; (2) la propiedad industrial, que abarca: las invenciones, los dibujos y modelos industriales, los esquemas trazados de circuitos integrados, información no divulgada, las marcas de fábrica, de comercio, de servicios y los lemas comerciales, la apariencia distintiva de los negocios y establecimiento comercial, los nombres comerciales, las indicaciones geográficas, y cualquier otra creación intelectual que se destine a un uso agrícola, industrial o de comercio; y (3) las obtenciones vegetales.

De otra parte, en materia de expropiación, la Constitución otorga en su art. 33, a las instituciones del Estado la atribución de expropiar bienes pertenecientes al sector privado, previa justa valoración, pago e indemnización, para fines de orden social determinados en la ley. Cualquier tipo de confiscación se encuentra prohibida constitucionalmente.

Al procedimiento legal de la expropiación debe preceder la declaratoria de utilidad pública, por parte del órgano administrativo competente, (como el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, las Autoridades Portuarias, Municipalidades, Consejos Provinciales, cualquier Ministerio que tenga interés justificado sobre cualquier bien mueble o inmueble).

Ciertos casos particulares de expropiación están previstos en diferentes leyes, como la Ley de Régimen Municipal, la Ley de Contratación Pública, la Ley de

31 Art. 30, Sección Primera "De la propiedad", dentro del Capítulo Cuarto, "De los derechos económicos, sociales y culturales".

32 Ley 83, publicada en el R.O. 320 del 19 de mayo de 1998.

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Desarrollo Agrario, la Ley de Hidrocarburos y las respectivas leyes de las Autoridades Portuarias.

Excepcionalmente la expropiación se da sobre muebles. La Ley de Tránsito Aéreo publicada el 20 de agosto de 1960, en el R.O. S.-1202 en el Art. 38, prevé que en tiempo de guerra o conmoción interna pueden incautarse aeródromos, aeronaves y sus materiales, cualquiera sea la nacionalidad de su propietario, si son útiles a la fuerza aérea ecuatoriana.

El trámite de expropiación de inmuebles se somete al procedimiento del juicio de expropiación previsto en el Código de Procedimiento Civil (Libro Segundo, Título Segundo, Sección Décimo Novena), ante un juez de lo civil de la jurisdicción respectiva; el único objetivo de este juicio es determinar el monto de la indemnización por el bien expropiado. El valor del bien es calculado dentro del juicio por un perito designado para el caso; el juez, para dictar sentencia no tiene que sujetarse necesariamente al avalúo catastral. De la sentencia dictada cabe apelación solamente en el efecto devolutivo, es decir, que el proceso sube al superior para que resuelva si el juez inferior resolvió conforme a derecho, sin perjuicio de que en ese tiempo se pueda ejecutar la sentencia.


5.1. Internación de capitales y reinversión de utilidades

No hay restricciones ni condiciones para realizar la transferencia de los aportes de inversión en monedas libremente convertibles o en bienes físicos, tales como plantas industriales, equipos y maquinarias nuevas y reacondicionadas, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios, y en general, en cualquiera de las modalidades definidas por la ley. Tampoco las hay para la reinversión de utilidades.

5.2. Reexportación de capitales y remisión de utilidades

De conformidad con el art. 17 de la ley 46/1997, la inversión extranjera directa, subregional o neutra, debidamente registrada, goza de la garantía de Transferir libremente al exterior, en divisas libremente convertibles, las utilidades netas que haya generado la inversión registrada (lit. a), así mismo podrá remitir libremente los recursos que se obtengan por la liquidación total o parcial de las empresas en las que se haya realizado la inversión, o por la venta de las acciones participaciones o derechos adquiridos en razón de la inversión efectuada33, previo pago de los impuestos correspondientes. (lit. b)

Las utilidades distribuidas en el país o remitidas al exterior, así como cualquier otro beneficio remesado al exterior o acreditado en cuenta, con cargo a rentas exentas o sujetas a impuesto único, no estarán sujetas a gravamen adicional por concepto de impuesto a la renta. Por otra parte, la remisión de otros ingresos distintos a utilidades o dividendos que se envíen, paguen o acrediten al exterior, directamente, mediante compensaciones, o con la mediación de entidades financieras u otros intermediarios, pagarán la tarifa única del 33% sobre el ingreso gravable.

33 La venta de acciones, participaciones o derechos de un inversionista extranjero a otro inversionista extranjero deberá ser registrada en el Banco Central.

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En Ecuador, como en los demás países del Pacto Andino, el inversionista extranjero tiene derecho a reexportar las sumas que obtenga cuando venda dentro del país sus acciones, participaciones o derechos; o cuando se produzca la reducción del capital o la liquidación de la empresa, previo pago de los impuestos correspondientes.

5.3. Acceso a mercados cambiarios

De conformidad con el art. 17, literal h, de laye 46/1997 las inversiones extranjeras en Ecuador gozan del libre acceso al mercado de divisas para atender necesidades relacionadas con el desarrollo de la inversión

Existen diferentes tipos de mercados cambiarios34: Mercado Oficial, Mercado Libre de Intervención y Mercado Libre. A este último tienen acceso los inversionistas extranjeros, tanto para las operaciones de reexportación de capitales y remisión de utilidades, como para aquéllas que se relacionan con los pagos de las regalías originadas en los contratos de transferencia de tecnología. Ambos tipos de operaciones forman parte de los derechos de los inversionistas extranjeros, establecidos por la legislación ecuatoriana. La máxima autoridad encargada de regular las materias monetaria y cambiaria es el Directorio del Banco Central del Ecuador (antes Junta Monetaria). Las operaciones que realiza el Banco Central se realizan bajo el Mercado Oficial de cambios. El tipo de cambio del mercado libre, se determina por la oferta y demanda de divisas.

No existen normas especiales aplicables a la inversión extranjera. No es obligatorio que la venta de divisas provenientes de inversión extranjera se haga en el Banco Central. Las importaciones y exportaciones deben ser declaradas en el Banco Central, pero las divisas relacionadas con estas operaciones se negocian en el mercado libre. Las operaciones de compra y venta de divisas relacionadas con la actividad de exploración, explotación, transporte y comercialización de Hidrocarburos, que realicen las empresas extranjeras que han suscrito contratos con PETROECUADOR deben realizarse en el Banco Central.


Las empresas extranjeras en el Ecuador tienen acceso a todos los mecanismos de promoción y fomento de las exportaciones, en las mismas condiciones previstas para las empresas nacionales o mixtas. (Art. 17, lit. F, ley 46/1997); así mismo pueden aprovechar las ventajas derivadas de la aplicación del Programa de Liberación de la Comunidad Andina, y de las preferencias arancelarias otorgadas por terceros países al Ecuador, para los productos que cumplan con las normas especiales o requisitos específicos de origen.

En este sentido, la Ley de Régimen de Maquila define a la operación de maquila como el proceso industrial o de servicio destinado a la elaboración, perfeccionamiento, transformación o reparación de bienes de procedencia extranjera, importados bajo el Régimen de Admisión Temporal Especial, previsto en la misma ley, para su reexportación posterior, con la incorporación de componentes nacionales si fuere el caso.

34 Ley 02, publicada en el R.O. No. 930-S del 7 de mayo de 1992

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Adicionalmente, el citado artículo prevé (literal e) la libertad de acceder al sistema financiero y al mercado de valores para obtener recursos de crédito de corto, mediano y largo plazo que posibiliten el desarrollo de sus proyectos de inversión, así como para la apertura de cuentas bancarias que faciliten sus operaciones.

De otra parte, la ley 46 de 1997 prevé la posibilidad de celebrar convenios de inversión (art. 30), así como de la garantía de la estabilidad tributaria (arts. 22 a 27), mediante contratos de inversión, que tienen por objeto establecer con claridad el tratamiento otorgado al inversionista, a efectos de evitar errores en la interpretación de la ley.

Este contrato no es de carácter obligatorio, y cubre las inversiones registradas por el inversionista en el Banco Central, o las que éste se obligue a registrar en el futuro.

La estabilidad tributaria, por su parte, se aplica a las inversiones extranjeras registradas a partir de un monto de US$500.000,00, para la fecha del registro o a la fecha efectiva de la inversión

Esta puede ser para un periodo de diez años, cuando se trata de nuevas inversiones en empresas existentes, que no consideren ampliación o expansión de la producción y por un periodo de veinte años a los titulares de nuevas inversiones destinadas al desarrollo de nuevos proyectos de inversión o a la ampliación de las producción. (Art. 24, lit a y b).

La estabilidad se refiere a la tarifa del impuesto a la renta, existen a la fecha de la realización o registro de la inversión, aplicable al titular de la misma, que será el beneficiario de la misma (art. 24).

Los inversionistas, nacionales y extranjeros, pueden renunciar por una sola vez al beneficio de la estabilidad tributaria durante el periodo de su aplicación, para acogerse al tratamiento tributario existente en esa fecha. (Art. 27 ley 46/1997).


7.1. Normas impositivas generales

La Ley de Régimen Tributario del País dispone igual tratamiento para la inversión extranjera y nacional en materia impositiva. Las normas tributarias que afectan la inversión extranjera son el Impuesto a la Renta, el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto a los Consumos Especiales (ICE).

Cabe hacer notar, sin embargo, que el régimen impositivo en cuanto al impuesto a la renta se refiere, ha sido objeto de amplio debate y drásticas modificaciones recientemente. Como se expone a continuación.

a) Impuesto a la Circulación de Capitales (ICC).- La "Ley de Reordenamiento en Materia Económica, en el Area Tributario-Financiera" (publicada en el R..O. 78-S , del 1 de diciembre de 1998), introdujo el ICC, el cual se encuentra vigente desde el 1 de enero de 1999 en sustitución del impuesto a la renta (IR), quedando los contribuyentes exonerados de declarar y pagar el IR mientras se aplique el ICC. Están gravadas con este impuesto las acreditaciones en cuentas

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corrientes o cuentas de ahorro y cualquier otro medio de inversión o ahorro, así como del cobro de cheques en ventanillas y las transferencias al exterior por cualquier medio, actuando como agentes de retención las entidades del sistema financiero. En la reforma tributaria aprobada el 30 de abril de 1999, este impuesto se mantiene en vigencia como fue concebido en la ley de 1 de diciembre de 1998; a partir del 1 de enero del año 2000, seguirá en vigencia pero como anticipo del IR, el cual ha sido puesto nuevamente en vigor, con los siguientes matices:

* El porcentaje de la retención para cada ejercicio económico será fijado por el Servicio de Rentas Internas, pero en ningún caso será superior al 1%.

* Si el IR es menor que las retenciones efectuadas, no habrá lugar a “devolución” del excedente pues éste se considerará como "impuesto a la renta mínimo presuntivo de derecho.

* Para el ejercicio económico comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 1999, durante el cual continuarán vigentes tanto el ICC como el IR, en el caso de las personas naturales el ICC será imputable al IR, pero sí éste es menor no habrá lugar a devolución.

De otra parte, la tarifa del IR para las sociedades nacionales o extranjeras se fijó en 15% como habíamos indicado, excepto para las instituciones del sistema financiero y las empresas que explotan hidrocarburos, cuyas rentas serán gravadas con el 25%; para las personas naturales, la tarifa aplicable es progresiva, del 0 al 15%, excepto para el caso de extranjeros no residentes que presten servicios ocasionales en el país, a quienes se aplicará una tarifa única del 25%.

b) Impuesto a la Renta (IR).- Como se indicó, este impuesto fue suspendido a partir del 1 de enero del presente año, sin embargo de conformidad con la reforma aprobada en abril de 1999, entra en vigencia nuevamente a partir del 1 de mayo de 1999, en los términos descritos en el literal anterior. Este impuesto recae sobre la renta de las personas naturales, las sucesiones indivisas y las sociedades nacionales y extranjeras. Las tarifas son progresivas de acuerdo con el monto de los ingresos en el caso de las personas naturales; en el caso de las personas jurídicas, se habría fijado una tarifa del 15%; tenemos entendido que el impuesto sobre remesas al exterior del 33% distintas a utilidades o dividendos, al que se hace referencia en el anexo (pág. 11) no ha sido modificado; por otra parte, la tarifa aplicable a las utilidades provenientes de la explotación de hidrocarburos (antes del 44% como se señala en el anexo), habría sido equiparada con la tarifa general del 15%.

c) Impuesto al Valor Agregado (IVA).- Grava la prestación de servicios realizados por quienes se dedican habitualmente a prestarlos; la importación de bienes corporales muebles, aún cuando se realicen por quienes no se dedican habitualmente a importarlos; la transferencia de dominio de bienes muebles de naturaleza corporal, en todas las etapas de comercialización, realizada por quienes se dedican habitualmente a estas actividades. La tarifa del IVA es del 10% (una propuesta muy reciente del Ejecutivo de elevar este impuesto al 12 o 15% no fue aprobada por el Congreso). El sujeto pasivo de este impuesto es

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quien realice la transferencia de bienes y/o preste servicios gravados con esta tarifa; quien realice importaciones gravadas con esta tarifa.

Sin embargo, se reducen considerablemente los bienes con tarifa 0%; por otra parte, todos los servicios están gravados, con la excepción de los señalados en la misma ley.

d) Impuesto a los Consumos Especiales (ICE).- Se aplica al consumo interno de ciertos productos: cigarrillo, cervezas, bebidas gaseosas, aguas minerales, aguas purificadas, alcohol, productos alcohólicos. Son sujetos pasivos la personas naturales y sociedades fabricantes de bienes gravados con este impuesto; las personas naturales y sociedades que realicen importaciones de bienes gravados con este impuesto. Este impuesto se genera para el productor o importador y las tarifas son variables (pueden ir del 5 al 67% según el tipo de producto).

7.2. Normas impositivas específicas para la inversión extranjera

Como se anotó, no existen en la legislación vigente normas específicas para la inversión extranjera. Los beneficiarios de utilidades o dividendos que se envíen o acrediten al exterior pagarán un impuesto equivalente al 15% del ingreso gravable, previa deducción de los créditos tributarios, lo que es coincidente con el monto del Impuesto a la Renta pagados por todas las sociedades constituidas en el Ecuador.

Sin embargo, los beneficiarios de ingresos distintos a utilidades o dividendos, que se envíen, paguen o acrediten al exterior, pagarán un impuesto único equivalente al 33% sobre el ingreso imponible.

Así mismo, las utilidades que obtengan los contratistas de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos estarán sujetos al pago de un impuesto equivalente al 44,4% sobre el ingreso imponible. No obstante lo anterior, cuando el financiamiento de la inversión extranjera esté basado en la reinversión de utilidades que el inversionista podía remitir, la tasa impositiva se reducirá al 15% sobre los montos reinvertidos

Finalmente, las sociedades con capital nacional o extranjero constituidas en el Ecuador, así como las sucursales domiciliadas en el país y los establecimientos permanentes de sociedades extranjeras no domiciliadas que obtengan ingresos gravables, estarán sometidas a la tarifa impositiva del 25% sobre su base imponible. La base imponible está constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios gravados con el impuesto, deducidas las devoluciones, descuentos, costos, gastos y deducciones, imputables a tales ingresos. 7.3. Convenios para evitar doble tributación

Además de la Decisión 40/71 el Ecuador ha suscrito los siguientes convenios para evitar la doble tributación:

a) ARG.035. "Convenio entre la República del Ecuador y el Gobierno de la República de Argentina para evitar la Doble Imposición en Relación con el Transporte Aéreo", suscrito el 3 de marzo de 1981

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b) BEL.075 "Convenio entre la República del Ecuador y el Reino de Bélgica tendiente a evitar la Doble Tributación y a Prevenir la Evasión Fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta", suscrito el 26 de mayo de 1996.

c) BRA.058 "Convenio entre la República del Ecuador y la República Federativa de Brasil para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Tributaria con respecto a los Impuestos sobre la Renta", suscrito el 26 de mayo de 1983.

d) ESP.084 "Convenio para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio", suscrito el 20 de mayo de 1991, entre la República del Ecuador y el Reino de España.

e) FRAN.073 "Convenio entre el Gobierno de la República del Ecuador y el Gobierno de la República de Francia para evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en materia de impuestos sobre la Renta", suscrito el 16 de marzo de 1986

f) ITA. 026 "Convenio entre el Gobierno de la República del Ecuador y el Gobierno de la República Italiana para evitar la Doble Imposición en Materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio para Evitar la Evasión Fiscal", suscrito el 23 de mayo de 1984

g). MEX.039 "Convenio entre la República del Ecuador y los Estados Unidos Mexicanos para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuesto sobre la Renta", suscrito el 30 de julio de 1992.

h). RUM031 "Convenio entre la República del Ecuador y el Gobierno de Rumania para Evitar la Doble Tributación con respecto a los Impuestos sobre la Renta y el Capital y para la Prevención de la Evasión Fiscal", suscrito el 24 de abril de 1992

i) CHE.092 "Convenio entre el Gobierno de la República del Ecuador y la Confederación Suiza para Evitar la Doble Imposición en Materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio", suscrito el 28 de Noviembre de 1994.


La ley de Inversión (ley 46/1997) consagra en su artículo 32 la posibilidad que el Estado y los inversionistas extranjeros puedan someter las controversias que se susciten por la aplicación de la ley de inversión a Tribunales Arbitrales constituidos en virtud de Tratados Internacionales de los cuales sea parte Ecuador o a los procedimientos específicamente acordados o estipulados en los convenios bilaterales o multilaterales firmados y ratificados por el país.

De otra parte, cabe resaltar, la Ley de Arbitraje y Mediación35, que sustituyó a la Ley de Arbitraje Comercial promulgada en 1967, permite una aplicación muy amplia del arbitraje y la mediación como medios extrajudiciales de solución de controversias.

La Ley de Arbitraje y Mediación (Arts. 41 y 42), así mismo y sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, permite someter la solución de

35 Ley145 del 4 de septiembre de 1997

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controversias al arbitraje internacional en cualquiera de los siguientes casos: cuando las partes tengan sus domicilios en diferentes Estados al momento de celebrar el convenio arbitral; cuando el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones contractuales o el lugar en el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que una de las partes tiene su domicilio; o, cuando el objeto del litigio se refiere a una operación de comercio internacional. Salvo los casos de arbitraje previstos en instrumentos internacionales vigentes, para que las entidades del sector público puedan someterse al arbitraje internacional, se requiere la autorización de la máxima autoridad de la entidad e informe previo del Procurador General del Estado. Se deja en libertad a las partes contratantes para estipular sobre las normas arbitrales que rigen su relación, incluyendo la jurisdicción, la legislación aplicable, la sede del tribunal, la tramitación y procedimiento, el idioma y la constitución del tribunal. La ley declara que los laudos dictados dentro de un arbitraje internacional tienen los mismos efectos y deben ser ejecutados de la misma forma que los laudos dictados en un procedimiento de arbitraje nacional.

La Ley de Arbitraje y Mediación (Art. 5), permite a las partes que una vez se haya iniciado un proceso ante una corte nacional, el optar por un Tribunal de arbitramento; sin embargo, no se establece en qué estado del proceso sería admisible tal cambio.

Finalmente, se debe anotar, Ecuador es miembro del Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)36 y de la Comisión de Derechos Mercantiles de las Naciones Unidas (CENUDMI).

9. CONVENIOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES Y OTROS CONVENIOS RELACIONADOS

En este ámbito, el Ecuador ha celebrado convenios con varios países:

PAIS FECHA SUSCRIPCION VIGENCIAAlemania 21.03.1996

Argentina 16.02.1994 1.12.1995

Bolivia 25.05.1995

Canadá 29.04.1996 06.06.1997

Chile 27.10.1993 02.01.1996

China 21.03.1994 01.07.1997

Cuba 21.05.1997 01.06.1997

El Salvador 16.05.1994 14.01.1996

España 26.06.1996 16.06.1997

Estados Unidos 27.08.1993 11.05.1997

Francia 07.09.1994 10.06.199636 El convenio fue suscrito el 15 de enero de 1986 y publicado en el Registro Oficial 386 del 3 de marzo

de 1986.

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PAIS FECHA SUSCRIPCION VIGENCIA

Gran Bretaña 10.05.1994 24.08.1995

Paraguay 28.01.1994 18.09.1995

Perú 07.04.1999

Rep. Dominicana 28.06.1996

Rumania 21.03.1996 18.07.1997

Suiza 02.05.1968 11.11.1969

Uruguay 31.07.1985 31.07.1985

Venezuela 18.11.1993 01.02.1995

En materia de propiedad industrial, el país ha suscrito con los EE.UU. un acuerdo bilateral sobre Protección y Cumplimiento de los Derechos de Propiedad Intelectual, que se encuentra para su ratificación en el Congreso Nacional. Convenios de este tema se encuentran ya vigentes con Alemania, Brasil, Gran Bretaña y Francia.

Existen también acuerdos bilaterales en Comercio, Inversión y Cooperación Técnica que se encuentran vigentes con Alemania, Austria, Argentina, y Bélgica.

Finalmente, el Ecuador hace parte del MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency) y del OPIC (Overseas Private Investment Corporation).

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IV. PERU


La inversión extranjera se encuentra regulada en el Perú en el Decreto Legislativo 662 de 1991 (Ley de Fomento de la Inversión Extranjera), el cual tiene por objeto otorgar un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías que les aseguren la continuidad de las reglas establecidas. Este régimen entró en vigor a partir del 1º de enero de 1992, y se ha complementado con otros dispositivos legales: el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y el Decreto Supremo 162-92-EF, Reglamento de los Regímenes de Estabilidad Jurídica, los cuales constituyen la normativa reguladora de la inversión extranjera.

Los procedimientos de la inversión extranjera, de manera especifica, se encuentran en el Decreto Supremo 162-92-EF y la Resolución de Directorio de CONITE 002-94-EF/35.

Desde la perspectiva constitucional, varios artículos de la Carta Magna definen los criterios esenciales que orientan el comportamiento de los agentes económicos privados, incluidos los inversionistas extranjeros, en la economía peruana. El Art. 58 establece la libertad irrestricta de la iniciativa privada; el Art. 59 estimula y garantiza la libertad de trabajo y de empresa, comercio e industria; el Art. 60 señala que la actividad empresarial recibe el mismo tratamiento legal con independencia de su carácter público o privado; el Art. 61 establece que el Estado facilita y vigila la libre competencia; el art. 82 señala que los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan por la vía arbitral o judicial, pudiendo el Estado otorgar garantías y seguridades mediante la celebración de contratos-ley; el Art. 83, que establece que la inversión nacional y extranjera quedan sometidas a un mismo marco normativo. Así mismo, este artículo establece la facultad del Estado y de las personas de derecho publico de someter las controversias derivadas de la relación contractual a tribunales arbitrales o constituidos en virtud de tratados de rigor, tanto nacionales como internacionales; el Art. 64, que garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera; el Art. 70 garantiza la inviolabilidad de la propiedad y restringe las posibilidades de expropiación a las causadas por razones de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada, y el Art. 71, que establece la igualdad entre extranjeros y nacionales en materia de propiedad.

El organismo encargado de la supervisión, registro y promoción de la inversión extranjera es la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE), dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas. Está conformado por un Directorio integrado por cinco miembros, que reporta al Ministro de Economía y Finanzas, y por una Secretaría General que desarrolla las labores técnico-ejecutivas.

Las principales atribuciones del CONITE son: a) proponer y ejecutar la política de tratamiento a la inversión extranjera, dictando las normas reglamentarias que correspondan; b) actuar como Organismo Nacional Competente para la aplicación de las normas contenidas en la Decreto Legislativo 662; y c) desarrollar acciones destinadas a promover las inversiones extranjeras.

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2. DEFINICIONES

2.1.Definición de IE

La inversión extranjera directa en Perú, al igual que en los demás países miembros de la Comunidad Andina, se define de conformidad con lo previsto en la Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena (Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías).

No obstante lo anterior, en el Decreto Legislativo 662 se define la inversión extranjera directa como las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta bajo cualquiera de las siguientes modalidades (art. 1):

a) Aportes de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, canalizados a través del sistema financiero nacional, al capital de una empresa nueva o existente, o en cualquiera de las formas societarias señaladas en la Ley General de Sociedades, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, máquinas nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.

b) Las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior.

c) La conversión de obligaciones privadas con el exterior en acciones.

d) Las reinversiones que se efectúen de conformidad con la legislación vigente.

e) Las inversiones en bienes ubicados físicamente en el territorio del Perú.

f) Las contribuciones tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica, y conocimientos técnicos patentados o no patentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.

g) Las inversiones destinadas a la adquisición de títulos, documentos y papeles financieros cotizados en bolsa de valores o certificados de deposito bancario en moneda nacional o extranjera;

h) Los recursos destinados a contratos de asociación en participación o similares

que otorgan al inversionista extranjero una forma de participación en la capacidad de producción de una empresa, sin que ello suponga aporte de capital y que corresponde a operaciones comerciales de carácter contractual a través de las cuales el inversionista extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una participación en volumen de producción física, en el monto global de las ventas o en las utilidades netas de la referida empresa receptora.

i) Cualquier otra modalidad de inversión extranjera que contribuya al desarrollo del país.

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En términos de definiciones operacionales, se entiende por flujo de inversión extranjera directa la variación neta en el capital de una empresa, originada por los nuevos aportes provenientes del exterior, la capitalización de reinversiones y reservas, la capitalización de créditos con el exterior descontadas la venta de acciones de extranjeros a nacionales y la conversión de inversionistas extranjeros en nacionales.

Por otro lado se entiende como reinversión a la inversión de las utilidades no distribuidas y otros recursos patrimoniales, provenientes de una inversión extranjera, en la misma empresa en que se hayan generado.

2.2.Definición de Inversionista Extranjero

La normatividad peruana no define de manera especifica el concepto de inversionista extranjero.

Finalmente, cabe resaltar que se permite a los inversionistas peruanos con domicilio y residencia en el exterior remitir capitales a la economía de Perú mediante las modalidades definidas bajo el DL 662. Además, el hecho del libre acceso al mercado cambiario, permite a los peruanos, independientemente de su lugar de residencia, tener cuentas bancarias en moneda extranjera y efectuar libremente transferencias de capital.

3. TRATO

3.1.Trato Nacional

El Artículo 2 del Decreto Legislativo 662 establece que los inversionistas extranjeros y las empresas con participación extranjera en su capital tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y empresas nacionales, sin más excepciones que las establecidas en la Constitución Política del Perú. Además, se enfatiza que en ningún caso el ordenamiento jurídico nacional discriminará entre inversionistas ni entre empresas en función a la participación nacional o extranjera en las inversiones. (inciso 2 artículo2)

3.2.Normas básicas del ingreso (Autorización y registro de la IED)

De conformidad con el artículo 3 del DL 662/91 las inversiones extranjeras que se efectúen en el país quedan autorizadas automáticamente y, una vez efectuadas, deberán registrarse ante el CONITE.

3.3.Normas Sectoriales, Restricciones y Condiciones

Si bien es cierto el Decreto Legislativo 662, en su Artículo 1, establece que el Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el país, en todos los sectores de la actividad económica y en cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación nacional, en el actual marco normativo de la inversión extranjera se mantienen algunas condiciones al inversionista extranjero, pero sólo en caso de haber contraído un compromiso sobre el particular con el Estado, mediante contrato. Por

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ejemplo en el caso de las privatizaciones, en las concesiones petroleras o los convenios de estabilidad jurídica.

La inversión extranjera puede desarrollarse en todas las actividades económicas generadoras de renta, bajo las diversas modalidades referidas más arriba, con la excepción de áreas naturales protegidas y fabricación de armas de guerra, actividades excluidas, restringidas o con limitaciones a la inversión extranjera.

La Constitución Política del Perú, en su Artículo 126, dispone, además, que dentro de los 50 kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ningún título, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente o en sociedad bajo pena de perder en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa.

Con la intención de hacer uso de esta última atribución para fomentar la inversión en sectores tales como industria, agricultura y minería, el Estado permite el acceso a ese territorio al inversionista extranjero bajo el Régimen de Inversión en el sector hidrocarburos.

i) Sector de Hidrocarburos

En el sector hidrocarburos, las actividades de exploración y explotación pueden realizarse mediante Contratos de Licencia o de Servicios.

En el Contrato de Licencia, el Estado peruano, representado por PERUPETRO S.A. (empresa estatal de derecho privado), transfiere a favor del contratista la propiedad de los hidrocarburos extraídos, quien a su vez se encuentra obligado a pagar al Estado una regalía, cuyo monto se determina de acuerdo con la producción fiscalizada de hidrocarburo proveniente del área del contrato. En función de ello, el contratista obtiene la autorización de exploración y/o explotación de hidrocarburos en el área del contrato. En cambio, en el Contrato de Servicios, PERUPETRO contrata los servicios del contratista para que éste realice actividades de exploración y/o explotación de hidrocarburos en el área de contrato, recibiendo por la prestación de dicho servicio, una retribución en función a la producción fiscalizada de hidrocarburos, la cual pertenece a PERUPETRO S.A.

No obstante, los contratos de Licencia y de Servicios tienen en general características comunes. Ambas se rigen por el Derecho Privado y deben ser aprobados por Decreto Supremo. Así mismo, las empresas extranjeras que requieran invertir en el sector hidrocarburos, independientemente de la modalidad contractual, deben establecer una sucursal en el país o constituir una sociedad anónima, con domicilio en Lima y nombrar un directorio de nacionalidad peruana. Además, en ambos casos, las personas nacionales o extranjeras deberán estar inscritas en los Registros Públicos y nombrar un apoderado de nacionalidad peruana, con domicilio en Lima. Por otro lado, las personas naturales o jurídicas, sean nacionales o extranjeras, pueden celebrar contratos en todo el territorio nacional incluyendo el área comprendida dentro de los 50 kilómetros de fronteras. De la misma manera, el contratista tendrá la libre disponibilidad de los hidrocarburos que le correspondan en conformidad al contrato y podrá exportarlos libre de todo tributo, incluyendo aquellos que requieren mención expresa. También

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en ambas modalidades de contrato, el contratista tiene el derecho a utilizar en sus operaciones los hidrocarburos producidos en el área del contrato.

Tanto los contratos de Licencia como de Servicios tienen también en común algunas garantías establecidas para todas las operaciones de inversión extranjera directa. Así, el Estado garantiza a los contratistas que los regímenes cambiarios y tributarios vigentes a la fecha de celebración del contrato, permanecerán inalterables durante la vigencia del mismo. Igualmente, el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) en representación del Estado, está obligado a garantizar la disponibilidad de divisas que corresponda.

Para iniciar negociaciones contractuales con PERUPETRO S.A., toda empresa petrolera debe encontrarse debidamente calificada. La calificación es otorgada por PERUPETRO S.A. y su otorgamiento no genera ningún derecho a favor de la empresa petrolera.

En el caso de empresas petroleras extranjeras, la calificación es otorgada a la casa matriz, quien será solidariamente responsable de la capacidad técnica, legal, económica y financiera de la sucursal o sociedad que pueda establecer en el Perú.

Las empresas petroleras que requieran obtener dicha calificación deberán presentar a PERUPETRO S.A. su intención de negociar un contrato o de asociarse con una empresa petrolera que tenga un contrato vigente.

Las empresas que obtengan esta calificación y que estén aptas para firmar contrato con PERUPETRO S.A., deben inscribirse previamente en el Registro Público de Hidrocarburos. En el caso de empresas petroleras extranjeras, la inscripción corresponderá a la sucursal o sociedad que se constituya en el país.

ii) Régimen de inversión en el sector eléctrico

Las actividades de generación, transmisión y distribución eléctrica pueden ser desarrolladas por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Con relación a las personas jurídicas extranjeras, éstas deben constituirse de acuerdo a las leyes peruanas.

Para el desarrollo de las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, es necesaria la autorización y el otorgamiento de la concesión respectiva por el Ministerio de Energía y Minas, y su inscripción en el Registro de Concesiones Eléctricas.

La concesión se otorga por plazo indefinido. Asimismo, se contempla la posibilidad de otorgar concesiones temporales para la realización de estudios por un plazo máximo de 2 años. La concesión temporal permite utilizar bienes de uso público y otorga el derecho a obtener la imposición de servidumbres para la realización de los estudios de centrales de generación, sub-estaciones y líneas de transmisión.

La concesión definitiva permite utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbres para la construcción y operación de centrales de generación y otras conexas, sub-estaciones y líneas de transmisión, así como también de redes y sub-estaciones de distribución para servicio público de electricidad.

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Los contratos de concesión, una vez inscritos en los Registros Públicos, constituyen ley entre las partes.

Los concesionarios y las empresas que se dediquen en forma exclusiva a las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica tienen los siguientes derechos:

- Fraccionamiento hasta en 36 mensualidades de los derechos Ad Valorem CIF que graven la importación de bienes de capital para nuevos proyectos, expresados en moneda extranjera.

- El reconocimiento de todas las garantías del Régimen de Estabilidad Jurídica, a que se refieren los Decretos Legislativos No. 662 y 757.

Los concesionarios y empresas dedicadas a la actividad de generación, que utilicen la energía y los recursos naturales aprovechables de las fuentes hidráulicas y geotérmicas del país, están afectas al pago de una retribución única al Estado por dicho uso. Las tarifas que deben pagar las empresas por dicha retribución, no podrán ser superiores al 1 % del precio promedio de energía a nivel generación.

iii) Régimen de inversión en el sector bancario y financiero

La Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, aprobada por Decreto Legislativo 770, establece los requisitos, derechos, obligaciones, garantías, restricciones y demás condiciones de funcionamiento a que se sujetan las personas jurídicas que operan en el sistema financiero.

Dicha normativa establece que la inversión extranjera en las empresas y entidades del sector, tiene igual tratamiento que el capital nacional, con sujeción a los tratados internacionales sobre la materia. En tal sentido, los requisitos exigidos son los mismos tanto para el inversionista nacional como para el extranjero.

Las empresas interesadas en realizar actividades bancarias y financieras deben constituirse bajo la forma de sociedades anónimas. Para ello, sus organizadores deben recabar previamente de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) las autorizaciones de organización y funcionamiento.

La escritura social y el estatuto de las sociedades anónimas debe adecuarse al Decreto Legislativo 770 e inscribirse en el Registro Mercantil correspondiente. No obstante, el estatuto puede contener cualquier disposición que no se oponga a dicho decreto y que sea necesaria para el mejor desarrollo de estos negocios y su organización.

Toda modificación estatuaria debe contar con aprobación de la SBS, sin la cual no procede la inscripción en el Registro Mercantil respectivo. La aprobación debe emitirse en el plazo de un mes de presentada la respectiva solicitud, con excepción de los casos de aumento de capital por aportes en efectivo, capitalización de utilidades y revalorización de capital por ajustes integrales por inflación.

Para el establecimiento de empresas bancarias se requiere que el capital social aportado alcance un mínimo de S/. 13.460.000 (equivalente a US$ 5.728.000). La

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suma indicada es un valor constante y se actualiza trimestralmente, de acuerdo con el Indice de Precios al Por Mayor (IPM) que publica mensualmente el Instituto Nacional de Estadística e Información.

iv) Régimen de Inversión en el sector minero

La actividad minera en el Perú se encuentra regulada por el Decreto Supremo 014-92-EM y normas complementarias. Esta actividad comprende el aprovechamiento de las sustancias minerales del suelo y del subsuelo del territorio nacional, con excepción del petróleo e hidrocarburos, depósitos de guano, recursos geotérmicos y aguas minero-medicinales.

El aprovechamiento de los recursos minerales se realiza por medio de la actividad empresarial del Estado y de los particulares, mediante el régimen de concesiones.

Los concesionarios están sujetos a un pago por área, al derecho de registro y están obligados a invertir en la producción de sustancias minerales.

4. PROTECCION A LA PROPIEDAD

La Constitución, en su Art. 70 garantiza la inviolabilidad de la propiedad y restringe las posibilidades de expropiación a las causadas por razones de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada.

El Decreto Legislativo 662, en su Artículo 4, establece además que el derecho de propiedad de los inversionistas extranjeros no tiene más limitaciones que las que establece la Constitución Política del Perú. Además, el Artículo 5, garantiza los derechos de propiedad intelectual e industrial en las mismas condiciones que se aplican a los inversionistas nacionales. Por último, el Artículo 6 asegura un respeto a la libertad de comercio e industria dentro del país, así como la libertad de exportación e importación.

En el caso de expropiación, la compensación se realiza mediante el pago de una indemnización justipreciada que comprende el valor objetivo del bien o bienes que se expropian y la reparación de los daños y perjuicios que se originen por la naturaleza forzosa de la transferencia. El valor objetivo se determinará mediante la tasación o valuación conforme al Reglamento General de Tasaciones del Perú. La indemnización justipreciada se actualizará desde la fecha de la tasación hasta la fecha de la consignación. La consignación de la indemnización justipreciada, debidamente actualizada, se efectuará en efectivo. El Estado no puede tomar posesión material del bien expropiado antes del pago de la compensación.


5.1. Internación de aportes y reinversión de utilidades

Actualmente el inversionista tiene derecho a internar aportes o reinvertir utilidades de capital extranjero por medio de las garantías obtenidas mediante el registro ante el CONITE. Los aportes en divisas y créditos asociados deben canalizarse a través del Sistema Financiero. (Art. 8 DL 662/91)

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5.2.Reexportación de capital y remisión de utilidades Para la reexportación de capitales y la remisión de utilidades, no existen restricciones. La legislación actualmente vigente en el Perú garantiza el derecho de los inversionistas extranjeros a transferir al exterior, en divisas libremente convertibles, sin autorización previa de ninguna autoridad del gobierno central u organismos públicos descentralizados, gobiernos regionales o gobiernos municipales, previo pago de los impuestos correspondientes, a) el 100% de sus capitales provenientes de las inversiones registradas ante la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE), incluyendo la venta de acciones, participaciones o derechos, la reducción de capital o liquidación parcial o total de empresas y b) el 100% de los dividendos o las utilidades netas comprobadas provenientes de su inversión, así como las contraprestaciones por el uso o disfrute de bienes ubicados físicamente en el país, registrada ante el CONITE. (Art. 7 DL662/91)

5.3.Acceso al mercado cambiario

De acuerdo al Artículo 9 del Decreto Legislativo 662, los inversionistas extranjeros tienen el derecho a utilizar el tipo de cambio que les sea más favorable para cualquier operación cambiaria, ya sea venta o compra de divisas. Ello se complementa con el derecho del inversionista extranjero de tener libre acceso al mercado cambiario formal.


6.1. Incentivos generales a la inversión extranjera

El artículo 10 del DL 662/91 autoriza al Estado a celebrar con los inversionistas extranjeros, con anterioridad a la realización de la inversión y al registro correspondiente, convenios para garantizarles los siguientes derechos:

a) Estabilidad del régimen tributario vigente al momento de celebrarse el convenio

b) Estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas, de los derechos de transferencia de capitales y dividendos (art.7) y del derecho a utilizar el tipo de cambio de compra mas favorable al momento de efectuar la operación cambiaria (art. 9).

c) Estabilidad del derecho a la no-discriminación contemplado en el artículo 2 del referido Decreto.

Para acogerse al régimen de estabilidad descrito, los inversionistas extranjeros deberán efectuar, en un plazo no mayor de dos años contados a partir de la fecha de celebración del convenio respectivo, aportes monetarios canalizados a través del Sistema Financiero Nacional, al capital de una empresa establecida o por establecerse con sujeción a la Ley Peruana, o realizar inversiones de riesgo con terceros, por un monto no menor a 2 millones de dólares.

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La vigencia del régimen de estabilidad jurídica se iniciará cuando se celebre el convenio respectivo. Este convenio incluye una condición resolutoria, en caso de incumplimiento de los requisitos exigidos (inversión superior a 500 mil dólares, generación de empleos y divisas), o de la reducción o transferencia a terceros de los aportes realizados, según la cual el convenio de estabilidad jurídica quedará sin efecto, con las penalidades consiguientes, sin perjuicio del pago de los tributos que se hubieran dejado de abonar al Fisco. Asimismo, cabe señalar que el plazo de vigencia de los convenios de estabilidad jurídica es de 10 años contados a partir de la fecha de celebración.

Por su parte, las empresas que se constituyan o aquellas establecidas en el Perú con nuevos aportes de capital extranjero, efectuados conforme a los requisitos legales, gozarán de los siguientes derechos: a) estabilidad de los regímenes de contratación de trabajadores en cualquiera de sus formas; b) estabilidad de los regímenes especiales orientados exclusivamente a la exportación de bienes, tales como admisión temporal, zonas francas industriales, comerciales y turísticas, zonas de tratamiento especial y otros que se creen en el futuro y c) la libertad de comercio e industria y de exportación e importación.

Los contratos de inversión que se suscriban entre CONITE y el inversionista extranjero tienen una duración de diez años. El Estado Peruano los garantiza y se somete a tribunales arbitrales para dirimir cualquier diferencia.

6.2. Incentivos sectoriales a la inversión extranjera

i) Incentivos tributarios en el sector hidrocarburos

La legislación vigente establece la exoneración impositiva, incluyendo aquellos tributos que requieran de exoneración expresa por el plazo de duración de la fase de explotación en la importación de bienes e insumos requeridos para las actividades de exploración petrolera.

Así mismo, los contratistas pueden importar temporalmente por 2 años, bienes destinados a sus actividades con suspensión de los tributos a la importación de bienes (derechos arancelarios e Impuesto General a la Ventas). La importación temporal puede prorrogarse por períodos de un año hasta por dos veces.

De otra parte, los gastos por servicios prestados al contratista por personas no domiciliadas en el Perú serán deducibles para propósitos del Impuesto a la Renta. Para estos efectos, se requiere que dichos gastos estén directamente vinculados con la realización del contrato, se encuentren fehacientemente acreditados y que los mismos se adecuen al valor de mercado.

ii) Incentivos tributarios en el sector eléctrico

El Impuesto a la Renta de las empresas en general, se determina aplicando la tasa de 30% sobre su renta neta imponible o la tasa de 2% sobre el valor de los activos netos (Impuesto Mínimo a la Renta); el que resulte mayor.

Las empresas que presten el servicio público de electricidad no se encuentran afectas al Impuesto Mínimo a la Renta.

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iii) Incentivos tributarios en el sector bancario y financiero

Las entidades bancarias y financieras calculan el Impuesto Mínimo a la Renta, sobre el 50% del activo neto. Para determinar el activo neto, estas entidades pueden deducir el Encaje Legal Exigible y la Provisión de Deuda de Cobranza Dudosa.

iv) Incentivos tributarios en el sector minero

Con la finalidad de promover la inversión privada en esta actividad se otorgan, entre otros, los siguientes beneficios: i) deducción de tributos internos que inician en la producción; ii) exoneración del Impuesto a la Renta de las rentas no distribuidas, siempre que sean aplicadas a la ejecución de programas de inversión que garanticen el incremento de los niveles de producción de las unidades mineras; iii) deducción como gasto para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta, del valor de las inversiones en infraestructura que constituya servicio público, debidamente aprobado por el Ministerio de Energías y Minas; iv) el valor de las inversiones en infraestructura de servicio público, no forma parte de la base imponible de los tributos a cargo de la actividad minera; iv) derecho a libre comercialización de la producción interna o externa.

7. RÉGIMEN IMPOSITIVO A LA IE

7.1.Normas generales

En virtud de la Estabilidad del Régimen Tributario que se garantiza mediante el Decreto Legislativo 662, se dispone que no se aplicará al inversionista extranjero una tasa superior a aquella considerada en el convenio correspondiente a la inversión.

La garantía de estabilidad tributaria, garantizada por medio de este convenio, asegura a los inversionistas extranjeros que el Impuesto a la Renta que afecte las utilidades generadas y/o los dividendos que les correspondan, no se verán afectados por una carga tributaria mayor a la vigente cuando se suscribió el convenio.

Precisando lo anterior, el Decreto Supremo 162-92-EF señala que la estabilidad impositiva para las empresas establecidas en el Perú en lo referente al Impuesto a la Renta, está garantizada en los siguientes casos: a) cuando las empresas que se constituyan o las ya establecidas en el país, reciban nuevas inversiones por un monto mayor al 50% de su capital y reservas, siempre que estén destinadas a la ampliación de su capacidad productiva, referida tanto a bienes como a servicios de la empresa, o al mejoramiento tecnológico, y cuenten cuando menos con un inversionista que realice aportes conforme a una de las modalidades antes señaladas; b) cuando se trate de la transferencia de más del 50% de las acciones de empresas comprendidas en el ámbito de la actividad empresarial del Estado y cuenten cuando menos con un inversionista que realice aportes conforme a una de las modalidades antes mencionadas.

Por lo general, los principales impuestos que se aplican a toda empresa, sea de capital extranjero o nacional, son los siguientes:

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Impuesto a la Renta

Impuesto General a las Ventas (al Valor Agregado)

Impuesto Selectivo al Consumo

Derechos Arancelarios

7.2.Normas específicas

De acuerdo a los criterios generales que orientan el tratamiento a la inversión extranjera en el Perú, no existen disposiciones jurídicas específicas que lo diferencien del tratamiento tributario al capital nacional, salvo aquellas actividades que se regulan por regímenes especiales de inversión en los sectores hidrocarburos, bancario y minero.

7.3.Convenios Internacionales para evitar la doble tributación

Perú ha firmado un protocolo con Argentina para evitar la doble tributación de la renta procedente del transporte marítimo y aéreo entre ambos países. Y suscribió con Suecia (1996) un acuerdo para evitar doble tributación con respecto a impuestos a la renta y al capital.

Actualmente, se encuentra en negociaciones con Alemania, Francia, Italia y el Reino Unido para suscribir acuerdos que eviten la doble tributación.



Los inversionistas extranjeros tienen acceso a los recursos procesales en los mismos términos que los inversionistas locales.

8.2.Solución internacional

Perú ratificó la Convención del CIADI en 1993. Las controversias pueden también ser cometidas a UNCITRAL

9. CONVENIOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES Y OTROS CONVENIOS RELACIONADOS

PAIS FECHA SUSCRIPCION ESTADOAlemania Aprobado

Argentina Aprobado

Bolivia Vigente

China Vigente

Colombia Aprobado

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PAIS FECHA SUSCRIPCION ESTADOCorea del Sur Vigente

Dinamarca Vigente

Ecuador Aprobado

España Aprobado

Finlandia Aprobado

Francia Aprobado

Gran Bretaña Vigente

Noruega Vigente

Países Bajos Aprobado

Paraguay Vigente

Portugal Aprobado

Rep. Checa Vigente

Suecia Vigente

Suiza Vigente

Tailandia Vigente

Venezuela Vigente

Finalmente, Perú hace parte del MIGA y el OPIC.

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V. VENEZUELA


El marco normativo de la inversión extranjera en Venezuela está sustentado en el ámbito legal en la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y el Decreto 2.095 del 13 de febrero de 1992.

La Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), dependiente del Ministerio de Hacienda, es el organismo nacional competente en materia de tratamiento de la inversión extranjera en Venezuela. Este organismo se encarga de registrar las inversiones extranjeras directas y las inversiones subregionales en todos los sectores de la economía, con excepción de las realizadas en el subsector de servicios financieros (banca y seguros), en la minería y en el subsector de hidrocarburos. Asimismo, la SIEX debe registrar los contratos sobre importación de tecnología y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, excepto en la minería y en el subsector de hidrocarburos.

Por otro lado, la Superintendencia de Bancos y la Superintendencia de Seguros son los organismos nacionales competentes con respecto al tratamiento de la inversión extranjera en dichos sectores.

Así mismo, el Ministerio de Energía y Minas ejerce las funciones de organismo nacional competente con respecto a las empresas que realicen inversiones extranjeras en el sector petroquímico, carbonífero y minero, así como en el de hidrocarburos y sectores conexos, vale decir, los servicios de apoyo técnico a las actividades de exploración, explotación de yacimientos, extracción, manufactura o refinación, transporte por vías especiales, almacenamiento y comercialización de hidrocarburos.

2. DEFINICIONES

2.1.Definición nacional de Inversión Extranjera

La inversión extranjera directa en Venezuela, al igual que en los demás países miembros del Acuerdo de Cartagena, se define como los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. (Art. 2 Dec. 2095 de 1992, lit. a).

Igualmente se considera como inversión extranjera directa las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior que se efectúen de conformidad con la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Adicionalmente, la normativa venezolana expuesta en el ámbito administrativo en el Decreto 2.095 incluye como parte de la inversión extranjera directa la capitalización de créditos externos otorgados a la empresa receptora y las contribuciones

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tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados, que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.

En el ordenamiento jurídico venezolano no existe una definición especial para la inversión extranjera de portafolio, debiendo por tanto regirse por las normas generales.

2.2.Definición de inversionista extranjero

El Decreto 2095, art. 2, num. 2 define como inversionista extranjero al propietario de una inversión extranjera directa.

De otra parte el Decreto 2095, art. 2, define como empresas filiales o subsidiarias aquellas empresas extranjeras que, por cualquier causa, sean controladas en su capital o en su gestión por otra que se denomina matriz. También se consideran filiales o subsidiarias, aquellas empresas que sean controladas separadamente, en su capital o en su gestión, por otra que a estos efectos es la casa matriz, aunque aquellas no tengan entre sí vinculación. Se considera que existe relación de subsidiareidad entre dos empresas, cuando la casa matriz posea más del 50% del capital del total social de la empresa filial.

No existen mecanismos para inversionistas venezolanos con domicilio en el exterior que les permita transferir capitales en la economía venezolana como inversión extranjera directa.

3. TRATO

3.1.Trato Nacional

De conformidad con el art. 13 del decreto 2095/92 los inversionistas extranjeros tiene los mismos derechos y obligaciones a las que se sujetan los inversionistas nacionales, con la sola excepción de lo previsto en leyes especiales.

Transcurrido un año de residencia en el país, las personas naturales extranjeras pueden solicitar a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) que la Credencial de Inversionista Nacional, teniendo acceso por esta vía a los beneficios establecidos para los inversionistas nacionales. Esta posibilidad, mediada por la renuncia del inversionista extranjero a reexportar su capital, no está considerada para los inversionistas extranjeros del tipo persona jurídica.

3.2.Normas básicas de Ingreso (Autorización y registro de la IED)

El art. 13 del decreto 2095 establece la obligación a los inversionistas extranjeros de registrar la inversión ante la SIEX dentro de los 60 días siguientes a la celebración de la operación respectiva. Sólo cuando se efectúe el mencionado registro, las empresas inversionistas podrán acogerse a los derechos establecidos por las Decisiones 291 y 292. (Art. 16 del Decreto 2095/92)

Asimismo, se dispone dejar constancia del valor de la inversión extranjera directa, reinversiones de utilidades y aumentos posteriores de capital en el Registro de

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Inversión Extranjera Directa. Dicho registro expresará el valor de la inversión en divisas libremente convertibles a la tasa de cambio vigente al momento en que se haya efectuado la operación cambiaria correspondiente, en el caso de aportes en moneda, o para la fecha de ingreso al país cuando se trate de aportes de bienes físicos o de contribuciones tecnológicas intangibles. En el caso de reinversión de utilidades, el tipo de cambio corresponderá al vigente en la fecha de cierre del ejercicio económico respectivo.

3.3 Normas Sectoriales, Restricciones y condiciones

La normativa jurídica venezolana vigente mantiene algunos sectores reservados a la inversión nacional, en los cuales las empresas extranjeras no pueden ingresar o sólo lo pueden hacer de modo restringido. Entre los sectores reservados al capital nacional se encuentran la televisión, la radiodifusión y los periódicos en idioma castellano, así como los servicios profesionales cuyo ejercicio esté reglamentado por leyes nacionales. (Art. 26 del Decreto 2095/92).

También existen restricciones a la adquisición de acciones, participaciones o derechos de empresas nacionales, mixtas o extranjeras pertenecientes a inversionistas nacionales o subregionales, por parte de inversionistas extranjeros. Bajo tales circunstancias o cuando se trate de una ampliación de capital que implique la incorporación de uno o más inversionistas extranjeros a la propiedad de la empresa, ésta deberá mantener al menos la condición de nacional o mixta si la misma opera en sectores reservados. Además, existe la obligación de comunicar la adquisición a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras para su registro, dentro de los sesenta días siguientes a la celebración de la operación respectiva. (Art. 27 del Decreto 2095/92) Así mismo, la constitución prevé algunas restricciones en su artículo 136: 1) la organización, recaudación y control de los impuestos a la renta, al capital y a las sucesiones y donaciones; de las contribuciones que gravan la importación, las de registro y timbre fiscal y las que recaigan sobre la producción y consumo de bienes que total o parcialmente la Ley reserva al Poder Nacional, tales como las de alcohol, licores, cigarrillos, fósforos y salinas; las de minas e hidrocarburos y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales, creare la Ley; 2) la organización y régimen de aduanas; 3) el régimen y administración de las minas e hidrocarburos, salinas, tierras baldías y ostrales de personas, la conversión, fomento y aprovechamiento de los montes, aguas y otras riquezas naturales del país. El Ejecutivo Nacional podrá en conformidad con la Ley, vender, arrendar o dar en adjudicación gratuita los terrenos baldíos, pero no podrá enajenar las salinas, ni otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido; 4) el establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo; 5) la ejecución de obras públicas de interés nacional; 6) la dirección técnica, el establecimiento de normas administrativas y la coordinación de los servicios destinados a la defensa de la salud pública; 7) la conservación y fomento de la producción agrícola, ganadera, pesquera y forestal; 8) transporte terrestre, navegación aérea, marítima, fluvial y lacustre, muelles y demás obras portuarias; 9) apertura y conversión de las vías de comunicación nacionales; cables aéreos de tracción y vías férreas, aunque están dentro de los límites de un Estado, salvo que no se trate de tranvías o cables de tracción urbanos cuya concesión y reglamentación compete a los respectivos

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Municipios; 10) correos y telecomunicaciones; 11) servicio de transporte aéreo comercial interno; 12) industria del gas proveniente de yacimientos de hidrocarburos, explotada exclusivamente por la Corporación Venezolana del Petróleo; 13) navegación de cabotaje; 14) exploración del territorio nacional en busca de petróleo, asfalto y demás hidrocarburos; explotación de yacimientos de los mismos, manufactura o refinación, transporte por vías especiales y almacenamiento; comercio interior y exterior de las sustancias explotadas y refinadas37; y 15) industria de la explotación del mineral de hierro38.

Finalmente, una condición importante que las inversionistas extranjeros deben cumplir en la gestión de sus empresas en Venezuela es la llamada "Condición de Nacionalidad", contenida en la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 20 de esta ley establece que: "El 90% por lo menos, tanto de los empleados como los obreros al servicio de un patrono que ocupe 10 o más trabajadores deben ser venezolanos. Además, las remuneraciones del personal extranjero, tanto de los obreros como de los empleados, no excederá del 20% total de remuneraciones pagado a los trabajadores de una u otra categoría". Además, el artículo 27 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: "Los jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques, o aeronaves, capitanes o quienes ejerzan funciones análogas, deberán ser venezolanos".


La Constitución de la República establece y norma el derecho del Estado a expropiar los bienes de propiedad privada en los artículos 101, 102 y 103. Además, la Ley de Expropiación, Título I, establece su aplicación por causas de utilidad pública o social. El Título IV de la misma ley define los mecanismos de compensación que origina la expropiación. El Título V establece los procedimientos de pago de la compensación o indemnización. El Título VI autoriza a la autoridad a tomar posesión material del bien expropiado antes del pago de la compensación.

5 ASPECTOS CAMBIARIOS

5.1.Transferencia de aportes y reinversión de utilidades

La internación de aportes de capital, independientemente de la modalidad que ésta adopte, así como la reinversión de utilidades no tienen restricciones.

5.2.Reexportación de capitales y remisión de utilidades

El régimen venezolano sobre inversiones no establece limitaciones. En efecto, el art. 35 del Decreto 2095/92 prevé que las empresas receptoras de inversión extranjera directa y de inversión subregional, podrán distribuir a sus inversionistas, para ser remitidas al exterior, previo pago de los impuestos correspondientes, la totalidad de las utilidades obtenidas al cierre de cada ejercicio económico, los

37 No obstante la restricción señalada, el artículo 5 de la Ley Orgánica de los Hidrocarburos permite al Estado otorgar concesiones a empresas privadas en esta materia o celebrar asociaciones con empresas privadas y/o extranjeras, previa consulta a las Cámaras Legislativas del país sobre el plazo temporal del convenio. Este principio es también válido en lo que respecta a la restricción mencionada en el punto 12.

38 Restricción dispuesta por el Decreto Nº 580 del 26 de noviembre de 1974, actualmente en proceso de modificación.

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dividendos o beneficios correspondientes a las acciones, cuotas, participaciones o derechos de propiedad de dichos inversionistas.

La verificación de las remisiones se hará en la oportunidad en que la empresa receptora presente la información obligatoria anual, en los estados financieros, debidamente auditados por contadores públicos externos y con la información adicional que requiera la SIEX.

Para los efectos de la reexportación de la inversión se contempla que los propietarios de una inversión extranjera directa y de una inversión subregional, tendrán derecho a remitir al exterior, el producto de la venta de sus acciones, participaciones o derechos, así como también los montos provenientes de la reducción de capital o liquidación de la empresa. Las empresas extranjeras domiciliadas en el país tendrán derecho de remitir al exterior las ganancias obtenidas en el país al cierre del ejercicio económico que corresponda. (Art. 36 del Decreto 2095/92)

No obstante lo anterior, el régimen de control de cambio autoriza la remesa sólo de utilidades, salvo en el caso de nacionales con los cuales se tienen suscritos Acuerdos sobre Promoción y Protección de Inversiones. En tales casos es posible hacer remesas de capital a través del mercado libre de Títulos de la Deuda Pública, denominados en dólares.

5.3.Acceso a mercados cambiarios

En abril de 1996 se derogaron las leyes que anteriormente impusieron restricciones a la salida de capitales. De esta manera, el inversionista extranjero tiene libre acceso al mercado cambiario oficial. Es libre y se rige por criterios de mercado.

Además, se pueden realizar inversiones a través del mercado de títulos denominados en divisas emitidos por la República (Bonos Brady), según el reglamento publicado en la Gaceta Oficial de la República 292.283 del 29 de septiembre de 1995.

Con el fin de estimular la inversión extranjera, se han autorizado a las empresas constituidas o que se establezcan en Venezuela como inversionistas a mantener cuentas en bancos del exterior, bajo ciertas condiciones. En lo concerniente al régimen cambiario aplicable a la repatriación de capitales y dividendos, el Decreto 714 de 16 de junio de 1995 que establece las "Normas sobre el Régimen Cambiario", dispone que las personas naturales o jurídicas venezolanas que ingresen divisas al país destinadas a fines de inversión, estando vigentes restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, deberán registrarlas ante la SIEX, a fin de tener derecho a exportarlas con los beneficios e intereses. Las divisas ingresadas serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de la banca, al tipo de cambio establecido en los convenios cambiarios.

Recientemente, el gobierno venezolano ha emitido un decreto que permite a las empresas exportadoras mantener sus ingresos en cuentas en el exterior, como parte de la flexibilización del control cambiario. El decreto permite que las empresas constituidas o que se establezcan en Venezuela como inversionistas, puedan mantener en el exterior cuentas en instituciones bancarias. De esta manera, los fondos en dólares que se mantengan en las cuentas del exterior podrán destinarse

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al pago de dividendos a los socios extranjeros y a la repatriación de capitales invertidos en la empresa. Las compañías que disfruten del beneficio deberán comprometer una inversión en activos fijos por un porcentaje igual o superior al 40%. Además, del total de la materia prima utilizada en su producción, al menos un 36% debe ser venezolana y tendrá que prever planes de exportaciones anuales por más del 40% de sus ventas totales.

6 RÉGIMEN DE INCENTIVOS A LA IED

6.1. Incentivos generales a la inversión privada

La legislación venezolana en vigor no contempla mayores incentivos a la inversión extranjera ni nacional.


Los inversionistas extranjeros pueden beneficiarse de algunos incentivos fiscales específicos. Por ejemplo, el Artículo 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta contempla una rebaja por inversiones representada en nuevos activos fijos a los titulares de enriquecimiento. Para estos efectos se concede una rebaja de impuesto del 20% del monto de las nuevas inversiones que se efectúen en los 5 años siguientes a la vigencia de esta ley a los titulares de enriquecimiento derivados de actividades industriales y agroindustriales, distintas de hidrocarburos y actividades conexas, representada en nuevos activos fijos, distintos de terrenos, destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva o a nuevas empresas, siempre y cuando no hayan sido utilizados en otras empresas. Asimismo, procederá tal rebaja, en iguales condiciones, a los titulares del enriquecimiento proveniente de la actividad turística.

Para estos efectos, la Ley de la Renta venezolana, asimila el término "enriquecimiento" a las utilidades distribuidas.

Por otro lado, cabe hacer notar que la legislación venezolana no contempla normas discriminatorias que impidan al inversionista extranjero acceder obtener recursos de capital en el sistema financiero nacional, ya sea en forma exclusiva o combinada con alguna otra fuente de recursos, externa o interna.


7.1.Normas generales

En cuanto al régimen tributario vigente, en concordancia con el principio de no-discriminación en razón de la nacionalidad del inversionista, no existe ninguna diferencia entre el tratamiento para los capitales locales y extranjeros. Los inversionistas pagan los mismos impuestos que los inversionistas nacionales. En el caso de las empresas el impuesto a la renta tiene tasas progresivas con un límite máximo de 34% para rentas iguales o superiores a los $5.100.000 bolívares, que se aplica sobre el resultado del ejercicio anual. La distribución posterior de estas utilidades no está afecta a otros impuestos.

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Los impuestos locales que afectan a las actividades económicas en Venezuela son: impuesto sobre la renta; impuesto sobre enriquecimiento neto derivado de préstamos de instituciones financieras y de seguros y reaseguros no domiciliadas en Venezuela; impuesto sobre las ganancias de capital; impuesto a los activos empresariales e impuesto a las ventas al por mayor.

7.2.Normas impositivas específicas para la inversión extranjera

No existen normas especiales para la inversión extranjera

7.3.Convenios para evitar doble tributación

Venezuela ha suscrito acuerdos para evitar la doble tributación con Alemania (1995), Estados Unidos (1999), México (1997) Países Bajos (1991) y Reino Unido (1997). Adicionalmente ha suscrito Convenios con Italia, Francia, Suecia, Bélgica, Suiza, Portugal, Trinidad y Tobago, Checoslovaquia y Noruega.



Los inversionistas extranjeras tiene acceso a los mismos recursos procesales que posee el inversionista local. No existe recursos especiales para este efecto.

8.2.Solución internacional Venezuela es miembro del ICSID (CIADI)

9. CONVENIOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES

PAIS FECHA SUSCRIPCION VIGENCIAArgentina 16.11.1993 01.07.1995

Barbados 15.07.1994 31.10.1995

Brasil 04.07.1995 ---

Canadá 01.07.1996 ---

Chile 02.04.1993 25.05.1995

Ecuador 18.11.1993 01.02.1995

Italia 05.06.1990 ---

Países Bajos 22.10.1991 ---

Perú 12.01.1996 ---

Suiza 18.11.1993 ---

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VII. ANALISIS COMPARATIVO

Una vez analizados los regímenes domésticos de la inversión extranjera en cada uno de los países de la Subregión Andina se han encontrado varias similitudes y diferencias que se resumen a continuación.


Los cinco países cuentan con un régimen propio de inversión, el cual sigue los lineamientos trazados por la decisión 291 de 1991. Se diferencian básicamente en la extensión e inclusión de nuevas materias, como en el caso de Colombia que incluye la regulación de la inversión de portafolio, o de Ecuador y Venezuela que contemplan los tratados de estabilidad de la inversión.

Sin embargo, cabe resaltar, que en los cinco países los estatutos no regulan de manera íntegra todos los aspectos relacionados con la inversión, debiendo acudirse por tanto a las normas que regulan sectores específicos, como es el caso de las leyes en materia de recursos naturales, o aquellas que crean restricciones y condiciones especiales en sectores sensibles. Así mismo, los aspectos relacionados con asuntos tributarios y cambiarios, por su propia naturaleza, se encuentran en leyes especiales.

En lo que respecta a los aspectos institucionales, los cinco países cuentan con órganos encargados de la regulación y ejecución de las normas. Así mismo, en todos existen organismos encargados de la promoción de las inversiones.

2. DEFINICIONES


En los cinco países la definición de inversión se remite en primer lugar a lo previsto en la Decisión 291 de 1991, y en algunos casos (Colombia y Perú) se define de manera más amplia en la correspondiente legislación de inversión.

Solo en el caso de Colombia se encuentra una definición y regulación especifica para la inversión extranjera de portafolio, en los otro cuatro países su regulación se deja a las normas de carácter general.

Finalmente, se debe resaltar la exclusión expresa que hace Colombia de los créditos y prestamos del concepto de inversión.

2.2. Definición de inversionista extranjero

Al igual que para el caso de la definición de inversión, tanto la definición de inversionista extranjero como la de empresa, se remite, salvo algunas particularidades (Colombia), directamente a lo previsto en la Decisión 291/91. Y en especial, en lo que respecta a la determinación de la nacionalidad de la empresa se rige exclusivamente por las disposiciones consagradas en la citada Decisión.

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3. TRATO

3.1. Trato nacional

Los regímenes de los cinco países coinciden en conceder trato nacional a las inversiones extranjeras, y así lo consagran de manera expresa en la respectiva legislación.

Sin embargo este trato no se entiende de manera ilimitada, y se permiten excepciones en sectores específicos. Sobre las cuales se hará referencia más adelante.

3.2.Normas básicas del ingreso (Autorización y registro de la IED)

La legislación de los cinco países no contempla en principio autorizaciones ni requerimientos especiales a la entrada de inversiones extranjeras. No obstante, para el desarrollo de determinadas actividades, especialmente la inversión en el sector financiero (banca, seguros, etc) se establece en los cinco países el requerimiento de una autorización previa, por parte de la entidad competente.

En relación con el registro de la inversión, esta se prevé en todos los países, salvo Bolivia. Tanto en Colombia como en Ecuador, el encargado de realizar este registro es el Banco Central. En Perú se encuentra asociada a la suscripción del tratado de estabilidad de la inversión.

3.3. Normas sectoriales, restricciones y condiciones

Los cinco países coinciden en establecer restricciones sectoriales a la inversión en los sectores de explotación de recursos naturales, como quiera que es una actividad que en todas las constituciones se encuentra reservada al Estado, y que solo puede ser desarrollada por particulares mediante contratos o concesiones. En este mismo sentido algunas legislaciones prevén restricciones en el campo de la biotecnología, y la explotación de recursos biológicos, acuícolas etc.(es el caso de Colombia y Ecuador)

Así mismo, como ya se anotó, en el sector financiero, la legislación de los cinco países, prevé tanto autorizaciones previas, como el cumplimiento de procedimientos y requerimientos especiales.

De otra parte, se prevén en algunos ordenamientos restricciones a la participación de la inversión extranjera en determinadas actividades, tales como televisión y radiocomunicaciones (Colombia, Ecuador), o explotación de industrias especiales.

Finalmente, Bolivia y Ecuador, incluyen restricciones a la adquisición por parte de extranjeros de territorios fronterizos.


Las Cartas Políticas de los cinco países coinciden en la consagración del derecho de propiedad. Derecho que solo puede ser restringido por motivos de utilidad pública, o social (Constitución colombiana).

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Igualmente las cinco constituciones prevén la posibilidad de realizar expropiaciones sobre determinados bienes, siempre y cuando se cumplan los requisitos allí previstos, y se pague la respectiva indemnización.


Las normas cambiarias de los cinco países, siguiendo los lineamientos de la Decisión 291 de 1991, contemplan en principio, tanto el libre acceso a los mercados cambiarios, como la libre internación y reinversión de aportes, así como la reexportación de capitales y remisión de utilidades. Esto sin embargo, no obsta para que en casos específicos, y no directamente relacionados con la inversión extranjera se prevean medidas que limiten la remisión de utilidades o la reexportación de capitales, en caso de crisis de balanza de pagos. Pero en este caso se trata de normas generales que afectan todas las actividades, así como a nacionales y extranjeros.39


En principio salvo el caso de Perú y Ecuador, que prevén la posibilidad de celebrar un contrato de estabilidad de la inversión, no existen en ninguno de los países normas especificas destinadas a atraer la inversión extranjera.

En general, los incentivos son de carácter fiscal – tributario - y se aplican tanto a nacionales como extranjeros. Como es el caso de las zonas especiales (zonas francas, zonas de desarrollo), el caso de contratos de estabilidad tributaria, contemplados en la legislación colombiana.


Los cinco países coinciden en no incluir dentro de su legislación cargas tributarias especiales para la inversión extranjera. En este sentido se aplican las normas generales previstas en los respectivos estatutos tributarios.

Finalmente, todos los países han celebrado acuerdos para evitar la doble tributación. Sin embargo, en algunos casos, como el colombiano, se trata solamente de acuerdos sectoriales, relacionados con el transporte aéreo y marítimo.


En los cinco países se admite el acceso a las Cortes nacionales, e igualmente se prevé la posibilidad de acudir al arbitramento.

Los cinco países coinciden en hacer parte de los siguientes Convenios:

39 La normatividad específica no se ha relacionado, porque en algunos casos se trata de normas transitorias. Solo en el caso Colombiano se prevé en el régimen cambiario una disposición en tal sentido.

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Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros estados, celebrado en Washington, D.C. el 18 de marzo de 1965 (Ley 1593 del 12 de agosto de 1994).

Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Ley 1588 del 12 de agosto de 1994).

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, celebrada en Panamá el 30 de enero de 1975 (Ley 1596 del 12 de agosto de 1994).

9. CONVENIOS INTERNACIONALES PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES Y OTROS CONVENIOS RELACIONADOS

Todos los países de la Subregión han firmado Acuerdos para la promoción y protección de inversiones. Estos Acuerdos, con excepción de los celebrados con Canadá y Estados Unidos, siguen los mismos lineamientos básicos contemplados, en el tratado modelo alemán de 1958, esto es no contemplan el acceso, ni aspectos de carácter laboral o ambiental, previstos en el modelo americano.

Finalmente, los cinco países hacen parte del OPIC y del MIGA

VIII. CONCLUSIONES

El análisis de los regímenes nacionales permite constatar un desarrollo homogéneo de la legislación de inversión extranjera en la subregión, no solo en los desarrollos de la Decisión 291 de 1991, sino también en las políticas de promoción.

En forma similar, los cinco estados han implementado una política internacional uniforme. Los cinco estados hacen parte de los convenios de garantías – MIGA y OPIC – así como del centro para la solución de disputas en materia de inversión CIADI. Igualmente han suscrito una serie de acuerdos de inversión e integración, que regulan en un marco de derecho internacional las inversiones de los países parte.

Este desarrollo ha dado lugar, de otra parte, a un complejo sistema legal compuesto por normas de carácter nacional e internacional. Lo que obliga a que cualquier análisis en la materia contemple las dos dimensiones.

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PARTE TERCERA. MARCO SUBREGIONAL

I. INTRODUCCION

En este punto se presenta un análisis de los diferentes acuerdos que inciden en la Subregión, con especial atención de las Decisiones 291 y 292, así como los Acuerdos para la Promoción y Protección de Inversiones celebrados entre los países de la Subregión.

Al respecto, cabe resaltar que si bien es cierto la decisión 291 tiene una posición prevalente en la regulación de la inversión extranjera en el marco de la Comunidad, paralelamente se han desarrollado otro tipo de instrumentos que en cierta manera elevan los estándares de protección de la inversión en la subregión más allá de lo previsto en la decisión 291.

Esto se debe principalmente al hecho de que el sistema de inversión extranjera andino, a diferencia de los establecidos al interior de áreas de libre comercio (TLC, NAFTA) o de mercados comunes como el de MERCOSUR o en Acuerdos Bilaterales para la promoción y Protección de las inversiones - APPIs -, no contempla una reglamentación detallada sino unos lineamientos generales, limitados a la definición y derechos de la inversión extranjera directa y los inversionistas. Lineamientos que deben ser implementados posteriormente por cada uno de los países miembros.

Lo cual ha dado lugar a que entre los mismos Estados Parte se celebren otro tipo de acuerdos en materia de inversión, con miras a elevar los estándares de protección de la inversión. Es así como encontramos que se han suscrito 6 acuerdos bilaterales para la promoción y protección de las inversiones (Bolivia/Ecuador; Bolivia/Perú; Colombia/Perú; Ecuador/Perú, Ecuador/Venezuela y Perú/Venezuela), y en el marco del G3 Venezuela y Colombia regulan sus relaciones en la materia.

Por consiguiente se ha encontrado de vital importancia el análisis de esta gama de Acuerdos a efectos de determinar los estándares reales de la inversión extranjera en el ámbito comunitario, y poder así establecer, con base en estos lineamientos y tendencias, los aspectos a incluir en una futura reglamentación comunitaria.

II. REGLAMENTACION COMUNITARIA – DECISIÓN 291 DE 1991

1. ANTECEDENTES

Como se ha anotado en materia de inversión extranjera la Decisión 24 de 1971, mediante el cual se puso en vigencia el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros, así como varios aspectos relativos a marcas, patentes, licencias y regalías, abrió el camino a las políticas de tratamiento de capitales extranjeros en el marco del Pacto Andino. Posteriormente, en 1987, la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena procedió a sustituir las decisiones 24 y conexas. Esta Decisión implicó, aunque con ciertas restricciones, como lo anota el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena40, un viraje fundamental en la política tecnológica subregional, al igual que en el tratamiento a los capitales extranjeros, al

40 Ver. Gaceta oficial número 69 de 11 de octubre de 1990, proceso no. 2-IP-90.

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reconocer la importancia de contar con el aporte de la moderna tecnología extranjera para que contribuyera al desarrollo económico y social de los países de América Latina.

En 1991, La Comisión del Acuerdo de Cartagena, en su periodo de sesiones ordinarias aprobó las decisiones 291 y 292, mediante las cuales se modificó la Decisión 220 de 1987, eliminando las pocas restricciones existentes para el movimiento de capitales y tecnologías extranjeras. En efecto, desaparecen las restricciones sectoriales; se eliminan las autorizaciones previas de carácter obligatorio, permitiéndole a los Estados decidir los sectores en las cuales éstas se requirieran. Como se expondrá a continuación

2. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 291 de 1991

2.1 SUJETOS

Como ya se anotó la Decisión 291 de 1991 se aplica tanto a los inversionistas de la Subregión como a los inversionistas de terceros países.

De acuerdo con esto, se define como inversionista nacional al Estado, las personas naturales nacionales y las personas jurídicas definidas como nacionales por las legislaciones de los Países Miembros, así como las personas naturales extranjeras con residencia ininterrumpida en el país receptor no inferior a un año, que renuncien ante el organismo nacional competente al derecho de reexportar el capital y a transferir utilidades al exterior. Así mismo, se consideran como de inversionistas nacionales, las inversiones de propiedad de inversionistas subregionales, esto es, las que pertenezcan a inversionistas nacionales de cualquier País Miembro distinto del país receptor.

Como inversionista extranjero, a contrario sensu, se define al propietario de una inversión extranjera directa, que no reúna los anteriores requisitos.

En cuanto a las personas jurídicas, la Decisión diferencia entre empresas nacionales mixtas y extranjeras, con base en dos criterios, el de lugar de constitución y la teoría del control41.

Por empresa nacional se entiende la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

La empresa mixta, a su vez, se define como la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúe entre el cincuenta y uno por ciento y el ochenta por ciento, siempre que a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa. Así mismo, se considerarán empresas mixtas aquellas en las que participe el Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del país receptor, en un porcentaje no inferior al treinta por

41 En teoría se han empleado básicamente tres criterios para determinar la nacionalidad de una compañía: el concepto de incorporación o constitución, el concepto de domicilio (sede social) y el concepto de control.

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ciento del capital social y siempre que a juicio del organismo nacional competente, el Estado, ente paraestatal o empresa del Estado42, tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa43.

Finalmente por empresa extranjera se entiende la constituida o establecida en el país receptor y cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales sea inferior al cincuenta y uno por ciento, o cuando siendo superior, a juicio del organismo nacional competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

De otra parte, las inversiones de las entidades financieras internacionales públicas de las que forman parte todos los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena44 no se computarán ni como nacionales ni como extranjeras en la empresa en que participen, y por tanto se consideran como “capital neutro”. En este sentido, para la determinación de la calidad de nacional, mixta o extranjera de la empresa en que participen estas inversiones, se excluirá de la base de cálculo, el aporte de capital neutro y sólo se tomarán en cuenta los porcentajes de participación de los inversionistas nacionales y extranjeros en el monto restante del capital.

2.2.OBJETO:

La decisión 291, como se anotaba, solo hace referencia a la inversión directa, dejando por tanto a la legislación doméstica la regulación de la inversión de cartera o portafolio. En efecto, inicia su artículo primero definiendo que ha de entenderse por inversión extranjera directa, sin hacer referencia a otro tipo de inversión.

De acuerdo con esto, tienen el carácter de inversión extranjera directa los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Igualmente, se consideran como inversión extranjera directa las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior y las reinversiones45.

Finalmente, prevé que los Países Miembros, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales, podrán considerar como aporte de capital, las contribuciones tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales,

42 Por ente paraestatal o empresa del Estado se entiende la constituida en el país receptor cuyo capital pertenezca al Estado en más del ochenta por ciento y siempre que éste tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.

43 Se entiende por capacidad determinante la obligación de que concurra la anuencia de los representantes estatales en las decisiones fundamentales para la marcha de la empresa.

44 Estas Entidades son: Banco Interamericano de Desarrollo (BID); Corporación Financiera Internacional (CFI); Sociedad Alemana de Cooperación Económica (DEG); Fondo de Industrialización de Dinamarca para Países en Vías de Desarrollo (IFU); Corporación Interamericana de Inversiones.

45 Por reinversión se entiende la inversión de todo o parte de las utilidades no distribuidas y de otros recursos patrimoniales, en el caso en que lo permitan las legislaciones nacionales, provenientes de una inversión extranjera directa, en la misma empresa en que se hayan generado. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo7de la Decisión 291, la reinversión, en empresas nacionales, mixtas o extranjeras, será considerada como inversión extranjera y se efectuará con sujeción a las normas que establezca cada País Miembro. En todo caso, subsistirá la obligación de registro ante el organismo nacional competente.

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asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.46

2.3.TERRITORIO

En cuanto a aplicación territorial de la Decisión ésta sigue los lineamientos de todas las decisiones andinas, esto es, se aplican de manera automática en cada país miembro, sin tener en cuenta el nivel para el caso de los estados federales (por ejemplo, Venezuela).

3. ADMISION Y TRATAMIENTO

3.1.TRATO NACIONAL En primer lugar se debe resaltar que a los inversionistas de la Subregión, al ser considerados como inversionistas nacionales automáticamente se les concede el trato nacional.

En segundo lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Decisión 291, los inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País Miembro.

De conformidad con lo anterior, la regla general es la de trato nacional, salvo las disposiciones especificas de cada legislación.

3.2.PROCEDIMIENTOS DE ADMISION

En cuanto procedimientos de admisión, siguiendo los lineamientos establecidos en la cláusula de trato nacional, los inversionistas de la Subregión no estarán sujetos a requerimientos especiales diferentes a los previstos para los nacionales, mientras que los inversionistas de terceros estados (inversionistas extranjeros) deberán cumplir con los requisitos establecidos en cada uno de los países miembros.


En materia de protección a la propiedad no existe una regulación especifica dejando su protección a las normas previstas en cada uno de los ordenamientos de los países parte, especialmente en el régimen constitucional.

46 De acuerdo con el artículo 15 de la Decisión 291 las contribuciones tecnológicas intangibles, en la medida en que no constituyan aportes de capital, darán derecho al pago de regalías, de conformidad con la legislación de los Países Miembros; las regalías devengadas podrán ser capitalizadas, de conformidad con los términos previstos en la misma decisión, previo pago de los impuestos correspondientes. Cuando esas contribuciones sean suministradas a una empresa extranjera por su casa matriz o por otra filial de la misma casa matriz, se podrá autorizar el pago de regalías en casos previamente calificados por el organismo nacional competente del país receptor.

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5. TRANSFERENCIAS

De conformidad con el artículo 3 de la Decisión toda inversión extranjera directa, o de inversionistas subregionales, que cumpla con las condiciones establecidas en la decisión 291 y en las respectivas legislaciones nacionales de los Países Miembros, será registrada ante el organismo nacional competente, en moneda libremente convertible.

El capital registrado estará formado por:

i. El monto de la inversión extranjera directa inicial más los incrementos posteriores y las reinversiones, registrados y efectivamente realizados, menos las pérdidas netas, si las hubiere (artículo 6 decisión 291).

ii. También se podrá registrar, en moneda libremente convertible, la inversión de excedentes de utilidades distribuidas.

Este registro le da a los propietarios de una inversión extranjera directa, y los inversionistas subregionales, derecho a:

i. Transferir al exterior, en divisas libremente convertibles, en los términos previstos en la legislación de cada País Miembro, las utilidades netas comprobadas que provengan de su inversión extranjera directa. (artículo 4 de la Decisión 291).

ii. Reexportar las sumas que obtengan cuando vendan, dentro del país receptor, sus acciones47, participaciones o derechos o cuando se produzca la reducción del capital o la liquidación de la empresa, previo pago de los impuestos correspondientes. (artículo 5 decisión 291)

6. SOLUCION DE CONTROVERSIAS

En materia de solución de controversias se debe diferenciar las controversias surgidas entre lo estados Parte y las controversias que surjan entre un inversionista y un Estado Parte. Mientras que las controversias surgidas entre las Partes se remiten para su solución a los institutos previstos en el Acuerdo de Cartagena y sus protocolos modificatorios, para tales efectos; las controversias surgidas entre un inversionista y un Estado Parte se solucionan de conformidad con los procedimientos descritos en las normas internas del respectivo Estado.

III. ANALISIS DE LOS ACUERDOS DE PROMOCION Y PROTECCION CELEBRADOS ENTRE LOS PAISES DE LA COMUNIDAD

1. ANTECEDENTES

Un punto que se debe resaltar es la celebración de acuerdos para la promoción y protección de inversiones entre los países de la Comunidad entre sí y con terceros países. En este acápite nos limitaremos al análisis de los acuerdos suscritos entre

47 La venta de acciones, participaciones o derechos de un inversionista extranjero o subregional a otro inversionista extranjero o subregional, deberá ser registrada por el organismo nacional competente, cuando así lo estipule la legislación nacional y no se considerará como reexportación de capital.

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los países andinos con miras a determinar los estándares existentes al interior de la comunidad. En un punto posterior analizaremos las implicaciones de la celebración de Acuerdos de este tipo con terceros países.

Los países de andinos, no obstante la existencia de la Decisión 291 de 1991, han acudido a la celebración de acuerdos de inversión siguiendo básicamente el modelo europeo, sin incluir normas relativas al acceso y establecimiento. Actualmente se han suscrito seis acuerdos de este tipo.

ACUERDOS PARA LA PROTECCION DE INVERSIONES CELEBRADOS ENTRELOS PAISES DE LA SUBREGION

BOLIVIA COLOMBIA ECUADOR PERU VENEZUELA

BOLIVIA APPI APPI

COLOMBIA APPI G3

ECUADOR APPI APPI APPI

PERU APPI APPI APPI APPI

VENEZUELA G3 APPI APPI

Cabe destacar, que adicionalmente Colombia y Venezuela, en el marco del Grupo de los Tres (Area de Libre Comercio), del cual hace parte México, acordaron la regulación de sus inversiones con base en los capítulos sobre la materia incluidos en dicho acuerdo. A esta regulación haremos referencia en el siguiente punto.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL TRATADO

2.1.SUJETOS

Todos los acuerdos coinciden en definir, aunque de manera diferente, el concepto de inversionista. El método seguido es básicamente la inclusión de la definición de nacional o persona natural, así como la definición de sociedad, persona jurídica, o empresa.

2.1.1 Inversionistas personas naturales

Mientras los Acuerdos celebrados entre Ecuador/Venezuela y Bolivia/Ecuador, hacen referencia expresa al termino inversionista, definiéndolo como “toda persona natural que sea nacional de una de las partes Contratantes, de conformidad con su legislación”; los acuerdos celebrados entre Perú y Venezuela/ Colombia/ Ecuador/ Bolivia, respectivamente prevén simplemente una definición de nacionales: ”Nacionales” designa las personas naturales que, de acuerdo con la legislación de cada Parte Contratante , tengan la nacionalidad de la misma”. Sin embargo es preciso aclarar, se trata más de diferencias formales, como quiera que la finalidad de la norma no varia, en el sentido que persigue delimitar el ámbito de protección del acuerdo a los nacionales de los países que lo suscriben.

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2.1.2 Inversionistas personas jurídicas (Nacionalidad de las personas jurídicas) /Empresas

En lo que respecta a la definición de las personas jurídicas, los Acuerdos suscritos presentan diversos matices.

El Acuerdo Colombia/Perú contempla una amplia definición de persona jurídica, en el sentido que hace referencia al término genérico “empresa”, mediante el cual designa: “... a todas las personas jurídicas, incluidas las sociedades civiles y comerciales y demás asociaciones con o sin personería jurídica que ejerzan una actividad económica comprendida en el ámbito del presente Convenio y que estén controladas, directa o indirectamente, por nacionales de una de las Partes Contratantes”

El Tratado Perú/Venezuela hace relación al termino “sociedades”, mediante el cual designa “... a todas las personas jurídicas, incluidas las sociedades civiles y comerciales y demás asociaciones que ejerzan una actividad económica comprendida en el ámbito del presente Convenio y que estén efectivamente controladas, directa o indirectamente, por nacionales de una de las Partes Contratantes”.

El Tratado Perú/Ecuador define las “personas jurídicas como sociedades, corporaciones, empresas, asociaciones comerciales, instituciones u otras entidades constituidas o establecidas al tenor de las leyes y reglamentos de una Parte contratante y que tengan su domicilio dentro de cualquiera de las Partes contratantes”.

El tratado Perú/Bolivia, define dentro de los Nacionales “las sociedades constituidas de acuerdo con la legislación de esa Parte Contratante o que estén controladas, directamente o indirectamente, por nacionales de las mismas”

Los tratados Bolivia / Ecuador y Ecuador/Venezuela en el marco de la definición de inversionista, incluyen “Toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de una Parte Contratante y que tenga su sede en el territorio de dicha Parte Contratante ...”

Como se observa mientras el tratado Colombia /Perú refiere la aplicación del tratado a la empresa (entendida en su concepto amplio de actividad económica) y que puede incluir diversos tipos de asociación empresarial, como joint ventures, los otros cuatro tratados lo limitan al concepto especifico de sociedad, vinculándolo más al concepto de persona jurídica.

Una segunda diferencia es la definición de la nacionalidad de la empresa o sociedad. En este punto, los Acuerdos Colombia/Perú y Perú/Venezuela, se limitan a exigir el control, directo o indirecto, de la empresa o sociedad por nacionales de una de las Partes Contratantes. El tratado Perú/Bolivia, por su parte, exige o la constitución de la sociedad en el territorio de una de las Partes Contratantes o el control de la misma por nacionales de éstas. Finalmente, los Acuerdos Bolivia/Ecuador, Ecuador/Perú y Ecuador/Venezuela, consideran como nacional las sociedades constituidas y domiciliadas en el territorio de una de las Partes Contratantes.

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Este último punto es bien interesante, especialmente si se tiene en cuenta la definición de empresa prevista en la Decisión 291 - empresa nacional – hace referencia a la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

En este sentido podría decirse por ejemplo, que la exigencia de domicilio prevista en los acuerdos Ecuador/Bolivia, Ecuador/Perú48 y Ecuador/ Venezuela podrían de una parte desmejorar los estándares andinos al adicionar el requisito de domicilio, pero de otra parte abriendo la protección a todas las sociedades que cumplan con los requisitos de constitución y domicilio, sin importar si son o no controladas por nacionales de terceros países.

2.2.OBJETO:

En lo que se relaciona con la definición de inversión, los seis acuerdos suscritos no presentan diferencias mayores. En principio todos coinciden en una definición general, al establecer que se entiende por inversión todo tipo de activo invertido por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte (Ecuador/Bolivia y Ecuador/Venezuela), o simplemente haciendo referencia a “todo “activo” (Colombia/Perú, Ecuador/Perú y Bolivia/Perú) o “todo bien” (Perú/Venezuela).

Los seis acuerdos coinciden igualmente en hacer además una relación de los elementos específicos de la definición, así: a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles y demás derechos reales, como

hipotecas y derechos de prenda;

Salvo el acuerdo con Bolivia/Ecuador, que excluye del texto las hipotecas y derechos de prenda, los demás acuerdos contemplan una redacción idéntica.

b) derechos de participación en sociedades y otros tipos de participaciones de sociedades;

Los seis acuerdos prevén una redacción similar, sin embargo los acuerdos Perú/Venezuela y Perú/Colombia incluyen además dentro de su definición los contratos e riesgo compartido, y el tratado Perú/Bolivia los joint ventures.

c) derechos a dinero empleados para crear un valor económico o a prestaciones que tengan un valor económico;

En este punto solo el Acuerdo Celebrado entre Perú y Bolivia, prever una definición genérica de los derechos, sin entrar a especificar la naturaleza de estos derechos.

A diferencia de éste, los acuerdos Bolivia/Ecuador y Ecuador/Venezuela hacen relación a derechos o títulos de crédito, previendo de manera expresa que los prestamos se incluirán solo cuando “estén regularmente contraídos y

48 Sin embargo el artículo 1 al definir la inversión hacer referencia al control directo o indirecto.

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documentados según las disposiciones vigentes en el país donde esa inversión sea realizada y directamente vinculados a una inversión específica.”

El tratado Perú/Venezuela se refiere simplemente a créditos, valores y derechos sobre dinero, y prestaciones que tengan un valor económico.

Finalmente, el acuerdo Perú/Colombia contempla los valores, títulos, documentos y papeles financieros, y cualquier otra obligación de carácter contractual que tenga valor económico. Para establecerse posteriormente en un Adendo, que la República de Colombia no considera los prestamos como inversiones.

d) derechos de propiedad intelectual, tales como, en especial, los derechos de autor, patentes, modelos de utilidad, diseños y modelos industriales y comerciales, marcas, nombres comerciales, secretos industriales y comerciales, procedimientos tecnológicos, know how y good will;

Con excepción del Acuerdo Perú/Colombia que contempla una definición sucinta: “Derechos de propiedad intelectual e industrial”, y el Acuerdo Bolivia/Ecuador que establece que sujeta la consideración de la propiedad intelectual, a que lo permitan las legislaciones, los acuerdos restantes incluyen una definición amplia, que incluye todos los derechos antes enunciados.

e) las concesiones otorgadas por entidades de derecho público incluidas las concesiones de prospección, exploración y explotación.

Los Acuerdos Perú/Bolivia, Perú/Colombia y Perú/Venezuela coinciden en incluir en su concepto de inversión las concesiones, incluyendo las de prospección, exploración y explotación de recursos naturales. Los Acuerdos Ecuador/Bolivia y Ecuador/Venezuela, hacen referencia a las concesiones económicas conferidas por ley, contrato o cualesquiera licencias y permisos conferidos conforme a la ley.

Finalmente, el acuerdo Ecuador/Bolivia, adiciona un literal a esta enumeración, para contemplar la reinversión de beneficios.

2.3.TERRITORIO

La definición del ámbito territorial es variada en los seis acuerdos, pudiendo establecerse dos grandes grupos

Un primer tipo de definición conjunta que hace relación a la territorio nacional de cada parte Contratante, incluyendo las zonas marítimas adyacentes al límite exterior del mar territorial.(Ecuador/Venezuela) o que además adiciona el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo (Colombia/Perú y Venezuela/Perú).

Otro tipo de definición, en la que cada país establece lo que ha de entenderse por territorio (Bolivia/Ecuador y Bolivia/Perú).

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2.4.TEMPORALIDAD

2.4.1. Vigencia y Duración

Con excepción el acuerdo Perú/Venezuela que contempla una vigencia de quince años, los demás acuerdos tienen una vigencia de diez años. Todos contemplan la posibilidad de una prorroga automática o tácita.

2.4.2. Aplicabilidad a las inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del tratado

Al respecto existen dos posiciones centrales. En un primer tipo de redacción simplemente se hace referencia a la aplicación del acuerdo a “...las inversiones realizadas por los nacionales o empresas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante antes o después de la entrada en vigencia del convenio.” (Colombia/Perú).

En el segundo caso, se hace referencia expresa a la aplicación del tratado a controversias surgidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo. De una parte para excluirla dicha aplicación de manera expresa: “ (...) las disposiciones del presente Convenio no se aplicaran a ninguna controversia, reclamo o diferendo surgido por causas anteriores su entrada en vigor” o cláusula similares. (Ecuador/Venezuela, Ecuador/Bolivia, Perú/Venezuela). O de la otra parte, para incluir expresamente las diferencias relacionadas con inversiones anteriores a la entrada en vigor del Acuerdo, siempre y cuando estas surjan con posterioridad a la misma (Bolivia/Perú)

De lo anterior se puede concluir que la tendencia es aceptar la aplicación retroactiva de los Acuerdos a las inversiones efectuadas con anterioridad a la celebración de los mismos, pero no a las controversias surgidas con anterioridad.

2.4.3. Efectos del Tratado luego de la terminación

Los seis acuerdos prevén una aplicación del Convenio a las inversiones realizadas con anterioridad a la terminación del mismo, por lapso adicional. Los Acuerdos de Perú/Bolivia y Perú Venezuela, prevén un tiempo de 15 años, luego de la terminación del Convenio, y los tres restantes de 10 años.


3.1.Admisión

Los seis acuerdos coinciden en admitir las inversiones conforme a sus leyes y reglamentaciones, sin otorgar derecho de preestablecimiento. En este sentido las inversiones nuevas serán admitidas siempre y cuando las leyes vigentes al momento de hacer la inversión así lo permitan.

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3.2.Trato - Estándares

3.2.1. Tratamiento Nacional

Los seis acuerdos coinciden en otorgar a los inversionistas un trato justo y equitativo, así como en conceder plena protección legal y seguridad a las inversiones que realicen, y un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios nacionales. Igualmente, se comprometen a no impedir mediante el empleo de medidas arbitrarias o discriminatorias la libre administración, utilización, uso, goce o disposición de las inversiones realizadas por los nacionales de la otra Parte Contratante.

3.2.2. Cláusula de la Nación Mas Favorecida Los seis acuerdos, así mismo, contemplan la cláusula de la Nación más Favorecida al otorgar un tratamiento no menos favorable que el otorgado a “(...) inversiones de terceros Estados”.

El Acuerdo Perú/Bolivia, contempla además una cláusula adicional para establecer que en materia Expropiaciones (art. 5 del Convenio) y Compensación por pérdidas, “(...)los nacionales de una de las Partes Contratantes gozarán en el territorio de la otra Parte Contratante del trato de nación más favorecida”.

3.3.Excepciones

3.3.1. Reservas a la Cláusula de Trato Nacional

En materia de reserva al trato nacional solo los acuerdos Perú/Bolivia y Colombia/Perú hacen mención expresa del tema.

El Acuerdo Perú/Bolivia, por su parte, establece que “Nada de lo acordado en el presente Convenio impedirá a una Parte contratante reservar a sus nacionales ciertas actividades económicas de acuerdo con su Constitución Política. Asimismo, nada le impedirá adoptar las medidas exigidas por razones de seguridad nacional interna y externa, orden público o moral, siempre que no sean discriminatoria.”

El Acuerdo Colombia/Perú es un poco más explícito y en un Adendum establece sectores exceptuados de dicho trato, y referidos solo a Colombia:

“La República de Colombia podrá establecer o mantener limitaciones relativas al otorgamiento de trato nacional exclusivamente en los siguientes sectores:

a. Adquisiciones que se puedan efectuar mediante inversiones de portafolio;

b. Servicios públicos (telecomunicaciones, energía y acueducto y alcantarillado);

c. Suministro de bienes y servicios al sector público; y

d. Ensamble automotriz.

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La República de Colombia no aplicará a los nacionales o empresas de la República del Perú las limitaciones anteriormente mencionadas, en la medida en que las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena así lo establezcan, de conformidad con los artículos 5 y 11 de este Convenio”. 3.3.2. Reservas a la Cláusula de la Nación más Favorecida

Los seis Convenios coinciden en excluir del ámbito de aplicación de la cláusula de la Nación más Favorecida a los beneficios o privilegios concedidos a inversionistas por virtud de cualquier unión aduanera, mercado común, zona de libre comercio o acuerdo internacional similar existente o futuro, del que haga parte una de las Partes Contratantes.

3.3.3. Reservas en materia impositiva

Los seis Acuerdos coinciden igualmente, en excluir de su ámbito de aplicación y de la aplicación de la cláusula de ación más favorecida, a los privilegios concedidos a inversionistas de terceros estados por virtud de un acuerdo tributario.

El convenio Colombia/Perú adicionalmente prevé la exclusión de trato nacional en la materia, al establecer la no aplicación del Convenio ni la obligación de trato no menos favorable en caso de disposiciones previstas en cualquier legislación doméstica relacionada total o parcialmente con tributación.

3.4.Referencias a otros acuerdo sobre inversión / Cláusulas “paraguas” y de preservación de derechos

Los Acuerdos Ecuador/Bolivia y Ecuador/Venezuela prevén al respecto que “Si la legislación de cualquier Parte Contratante o las obligaciones de Derecho Internacional existentes o que se establezcan en l futuro entre las Partes Contratantes en adición al presente Convenio; o si un Acuerdo entre un inversionista de una Parte Contratante y la otra Parte contuvieran normas generales o específicas que otorgaren a las inversiones realizadas por inversionistas de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el establecido en el presente Convenio, esas disposiciones prevalecerán en la medida que sean más favorables”

El Acuerdo Colombia/Perú prevé una cláusula similar, pero excluyendo toda referencia a los Acuerdos entre inversionistas y Partes Contratantes: “Si de las disposiciones legales de una de las Partes Contratantes o de lo convenido por las Partes Contratantes más allá de lo acordado en el presente Convenio, resultare una reglamentación general o especial en virtud de la cual deba concederse a las inversiones de los nacionales o empresas de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el previsto en el presente Convenio, dicha reglamentación prevalecerá sobre el mismo, en cuanto sea más favorable.”

Los Acuerdos de Perú/Venezuela y Perú/Bolivia, por su parte contemplan además de una cláusula similar a la anterior, la obligación de cumplir “(...) cualquier otro compromiso que haya contraído (La Parte) con relación a las inversiones de nacionales de la otra Parte Contratante en su territorio”.

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4.1.Protección a la propiedad y excepciones

El principio general, consagrado en los seis acuerdos, es el compromiso de las Partes de no aplicar medidas de nacionalización, expropiación o carácter similar, salvo por motivos e utilidad publica (o social, para el caso de Colombia49), sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal.

Adicionalmente se prevé la posibilidad de una revisión judicial de la legalidad de la expropiación.

4.2.Compensación/ Indemnización

Mientras los acuerdos de Ecuador/Venezuela, Ecuador/Bolivia y Colombia/Perú establecen que la toma de una medida restrictiva de la propiedad (nacionalización, expropiación o similar) deberá estar siempre acompañada de una “compensación pronta adecuada y efectiva”, los Acuerdos de Perú/Venezuela y Perú/Bolivia se limitan a prever que la adopción de tales medidas “deberán ser debidamente indemnizadas”.

En cuanto al monto de la compensación o indemnización se pueden observar tres tipos de cláusulas:

Una primera forma, prevista en los Convenios Ecuador/Venezuela y Ecuador/Bolivia, que establece que “El monto de dicha compensación corresponderá al valor del mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de la expropiación o antes de que la expropiación inminente se hiciera pública.”

Un segundo tipo, establece que el valor de la compensación “(...) ascenderá al valor genuino de la inversión inmediatamente antes de que las medidas fueran tomadas o antes de que las medidas inminentes fueran de conocimiento público, lo que ocurra primero.” (Colombia/Perú)

Y un tercer tipo de cláusula, establece que la indemnización deberá corresponder al valor de la inversión expropiada o nacionalizada inmediatamente antes de la fecha de hacerse pública la respectiva medida (Perú/Bolivia y Perú/Venezuela).

Los seis acuerdos coinciden en establecer que la indemnización o compensación debe hacerse sin demora, y prevén la obligación del pago de intereses. Respecto al tipo de interés el acuerdo Colombia/Perú no especifica nada, los Acuerdos de Ecuador/Venezuela y Ecuador/Bolivia prevén para tal efecto la tasa comercial vigente en el mercado, y los Acuerdos Perú/Venezuela y Perú/Bolivia el tipo usual de interés bancario.

Finalmente, los seis acuerdos coinciden en establecer que el monto de dicha indemnización o compensación deben ser efectivamente realizables y libremente transferibles. Al respecto, sin embargo, cabe resaltar que en el Acuerdo Colombia/Perú se establece una restricción a la libertad de transferencia, para el

49 Adedum al Acuerdo Perú/Colombia

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caso en que exista problemas de balanza de pagos, limitando dicha garantía a una tercera parte anual, como mínimo.

5. COMPENSACIÓN POR PERDIDAS

Los seis Acuerdos contemplan trato nacional y de nación más favorecida para el caso de compensaciones por pérdidas, debida a guerra, conflicto armado u otro conflicto armado, estado deemergencia nacional, revuelta insurrección o motín.

Cabe resaltar que el tratado Colombia/Perú prevé además, de manera taxativa, que en el evento en que los nacionales o empresas de una Parte Contratante sufran en alguna de las situaciones antes referidas la ocupación de su propiedad por actos de fuerza de autoridades de la otra Parte Contratante, esta se les restituirá. Si resultan pérdidas por daños a su propiedad causados por actos de fuerza de autoridades de la otra Parte Contratante que no eran requeridas por las necesidades de la situación, se le otorgará una compensación adecuada. Dichos pagos deben ser libremente transferibles.

6. TRANSFERENCIAS

Los seis Acuerdos prevén de manera general la libertad de transferencias de los pagos relacionados con la inversión (Perú/Bolivia, Perú/Venezuela, Perú/Colombia), o de las inversiones y ganancias debidamente registradas (Ecuador/Bolivia y Ecuador/Venezuela).

Posteriormente pasan a especificar de manera particular a manera de ejemplo, no taxativa, las transacciones contempladas en esta garantía.

1. Capital y reinversiones

2. Beneficios, utilidades dividendos, royalties y otros ingresos corrientes (Ecuador/Perú, Ecuador/Venezuela) o la totalidad de las ganancias (Perú/Bolivia, Perú/Colombia, Perú/Venezuela)

3. La amortización ó pago de prestamos o créditos (esta posibilidad no se contempla en el Acuerdo Colombia/Perú)

4. El producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión.

5. Las indemnizaciones o compensaciones en caso de expropiación, nacional o compensación por pérdidas. El tratado Bolivia/Ecuador incluye además los pagos resultantes del arreglo de controversias. El tratado Colombia/Perú, por su parte, no establece ninguna previsión al respecto.

En los seis acuerdos se garantiza la libre convertibilidad de la moneda, pero no todos establecen el tipo de cambio aplicable a la transacción, como es el caso de los Acuerdos Perú/Bolivia y Perú/Venezuela. Los Acuerdos Bolivia/Ecuador y Colombia/Perú se refieren al tipo o tasa de cambio vigente en el mercado a la fecha de la transferencia, y el Convenio Ecuador/Venezuela al tipo de cambio normal aplicable a la fecha de la transferencia.

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Finalmente, cabe resaltar, el Acuerdo Colombia/Perú prevé una excepción a la libertad de transferencias en caso que se presente crisis de la balanza de pagos.

7. SOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE LAS PARTES

7.1.Negociaciones prearbitrales

Los seis Acuerdos coinciden en establecer una etapa previa para la solución de controversias, la cual tiene como característica general obtener una solución por vía diplomática.

Se establece además que si dicha controversia no puede ser resuelta dentro de un periodo de seis meses, o de tres para el caso del Acuerdo Perú/Colombia, contados a partir de la fecha del comienzo de negociaciones (Ecuador/Bolivia y Ecuador/Venezuela) o partir de la fecha en que una de las partes la hubiere promovido (Perú/Bolivia, Perú/Colombia y Perú/Venezuela), será sometida a un Tribunal Arbitral.

7.2.Arbitramento

Los seis acuerdos coinciden en el procedimiento para la constitución del tribunal de Arbitramento; consiste básicamente en que cada una de las Partes elija un arbitro, y estos a su vez eligen un tercero proveniente de un tercer Estado.

En caso de dificultades, se remite al Presidente de la Corte Internacional de Justicia para que proceda a realizar los respectivos nombramientos.

Ninguno de lo Acuerdos hace referencia al procedimiento ni a la ley aplicable por el Tribunal.

Finalmente los seis Acuerdos prevén que las decisiones del Tribunal se tomarán por mayoría de votos, y serán de obligatorio cumplimiento.

8. CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE Y UN INVERSIONISTA

En materia de controversias entre una Parte Contratante y un inversionista los seis Acuerdos prevén varias posibilidades.

En primer lugar, los seis acuerdos coinciden en establecer una etapa previa para la solución de controversias, en la cual éstas deberán ser dirimidas mediante consultas amistosas (Ecuador/Bolivia y Ecuador/Venezuela) o “amigablemente” (Perú/Bolivia, Perú/Colombia. Perú/Ecuador y Perú/Venezuela).

En segundo lugar, en caso que la controversia no puede ser resuelta dentro de un plazo determinado en el Acuerdo (3 para el caso de Acuerdo Perú/Colombia y 6 meses para los otros cinco Acuerdos) se prevén dos posibilidades:

a. Acudir a los Tribunales competentes de la Parte Contratante (Ecuador/Bolivia, Ecuador/Venezuela, Ecuador/Perú, Perú/Bolivia y Perú/Colombia – el Acuerdo Perú/Venezuela no consagra nada al respecto).

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b. Acudir a un tribunal de Arbitramento, dentro del cual se cita en primer lugar el CIADI, o los Mecanismos Complementarios allí previstos, o un tribunal de Arbitramento constituido de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI.

Los Acuerdos de Ecuador/Bolivia, Ecuador/Perú, Ecuador/Venezuela y Perú/Venezuela establecen además que una vez se haya sometido al controversia al tribunal competente de la respectiva Parte Contratante o a arbitraje internacional, la elección de uno u otro procedimiento será definitiva. El Acuerdo Perú/Colombia, por su parte establece que el CIADI no tendrá jurisdicción si la parte que inicia el procedimiento ha acordado someter, o somete la controversia a los Tribunales administrativos o judiciales de la Parte Contratante que es parte en la controversia.

Finalmente, los seis acuerdos establecen que las sentencias arbitrales serán definitivas y obligatorias, y que se ejecutarán de conformidad con la legislación de la respectiva Parte Contratante.

9. SUBROGACIÓN

Los seis Convenios contemplan la posibilidad de una subrogación en el evento que se suscite un pago de garantías por riesgos no comerciales.

IV. AREAS DE LIBRE COMERCIO


Dentro de los modelos de acuerdos recientes de integración ha prevalecido el modelo impuesto por el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, mejor conocido como NAFTA (North American Free Trade Agreement,de 1992)50 y que abarca los EEUU, Canadá y México.51

50 ILM 32 (1993), pág. 289 ss., 605 ss.

51 El objetivo del NAFTA es la eliminación de las barreras al comercio de bienes y prestación de servicios, promover la libre competencia, mejorar las condiciones para la inversión al interior de la zona de libre comercio, garantizar los derechos industriales , así como los mecanismos efectivos para garantizar los principios del tratado (art. 102). El principio orientador es la no-discriminación (trato nacional, que en los ámbitos individuales se complementa mediante el principio de nación más favorecida). Para el comercio de bienes (parte II) el tratado prevé la eliminación de aranceles (art. 302). Además se contemplan las barreras comerciales de carácter técnico (parte III). En forma bastante detallada se ocupa el tratado sobre la no-discriminación en materia de acceso (parte IV). La protección de las inversiones (parte V, capitulo 11) abarca la indemnización (pronta y efectiva) en caso de expropiaciones (art. 1110). De especial interés es la solución de disputas prevista para las controversias entre inversionistas privados y un Estado parte (procedimiento CIADI, proceso de “Mecanismos Complementarios” en el marco del CIADI, o proceso arbitral del UNCITRAL). En estos los inversionistas privados no requieren de una declaración especial de sometimiento por parte del respectivo estado para poder acudir al proceso arbitral. Como quiera que el Acuerdo contempla ya la aceptación de estos mecanismos (art. 1122). El NAFTA contempla además disposiciones unificadas para el comercio transfronterizo en el ámbito de las telecomunicaciones y servicios financieros (parte V, capitulo 12 a 14). El NAFTA prevé además reglas sobre competencia (capitulo 13) y protección a la propiedad industrial (parte VI, capitulo 17). Finalmente se prevén excepciones al cumplimiento de las obligaciones del tratado especialmente en los casos reglamentados en el art. XX del GATT (art. 2102), o por motivos de seguridad nacional (art. 2102) y en caso de dificultades de balanza de pagos (art. 2104).

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El Tratado de Libre Comercio Celebrado entre Colombia, México y Venezuela, y que entro en vigencia en enero de 1995 – G3- , y el tratado Bolivia –México52

(1995), al igual que casi todos los recientes acuerdos de integración celebrados en el hemisferio occidental siguen los lineamientos previstos en NAFTA.

En efecto, el G-3 en forma similar al NAFTA, se encuentra dividido en 23 capítulos, que regulan principalmente aspectos comerciales, mecanismos para la solución de controversias, tratamiento (trato nacional y acceso al mercado), compras del estado, servicios, propiedad intelectual e inversión (inversión directa e inversión en servicios financieros), entre otros.

Los aspectos relativos a la inversión extranjera se encuentran previstos principalmente en dos capítulos: el capítulo XII , que trata los aspectos relativos a la inversión para la prestación de servicios financieros y el capítulo XVII, que regula específicamente las materias de inversión.

El capitulo XII se aplica prevalentemente frente al capitulo XVII, toda vez que la materia a tratar verse sobre inversionistas de otra Parte e inversiones de esos inversionistas en instituciones financieras en el territorio de una de las Partes.53 Así mismo, se prevé que los artículos 17-08 (expropiación y compensación), 17-09 (formalidades especiales y requisitos de información) y 17-13 (medidas relativas a medio ambiente), los cuales se explicarán más adelante, hacen parte del Capitulo XII.

2. AMBITO DE APLICACIÓN

2.1.SUJETOS

2.1.1. INVERSIONISTAS PERSONAS NATURALES

A diferencia de los APPIs, el Acuerdo G3 no incluye variaciones, ni combina los requerimientos de nacionalidad con los de residencia en el estado de nacionalidad54, ni hace referencia especifica a casos de doble nacionalidad.

2.1.2. INVERSIONISTAS PERSONAS JURIDICAS El Tratado del G3 establece en su artículo 17-01, que serán considerados como inversionistas por las otras Partes, las siguientes personas jurídicas:

a. la Parte misma o cualquiera de sus entidades públicas o empresas del Estado;

b. un empresa constituida, organizada o protegida de conformidad con las leyes de esa Parte;

c. una sucursal ubicada en el territorio de esa Parte que desempeñe actividades comerciales en el mismo.

52 En este estudio se hará referencia especifica al G-3, como quiera que es el único que vincula dos países de la subregión andina.

53 Artículo12-02, nums. 1 y 454 Sobre estos criterios Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, Washington,

1995, pág. 32 y ss

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El 12-01, a su vez define al inversionista de manera genérica al expresar como “una Parte o una empresa del Estado de la misma, o una persona de esa Parte, que pretenda realizar, realice o haya realizado una inversión en el territorio de otra Parte”,

Como complemento de lo anterior, el artículo17-01 amplia el concepto de inversionista persona jurídica al considerar como inversión la participación de inversionistas de una Parte, en cualquier proporción, en el capital social de sociedades constituidas u organizadas de conformidad con la legislación de otra Parte; y a las empresas que sean propiedad de un inversionista de esa Parte o efectivamente controladas por él, que hayan sido constituidas u organizadas en el territorio de la otra Parte.

Incluyendo así los tres conceptos para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas55: lugar de constitución, sede societaria y control.

2.2.OBJETO:

El tratado G3 trae tanto en su capitulo XII, como en el XVII una definición de inversión, así:

El artículo XII, prevé dentro del concepto de inversión los siguientes conceptos:

a. una empresa;

b. acciones de una empresa;

c. una participación en una empresa que le otorga al propietario derecho de participar en los ingresos o en las utilidades de la empresa;

d. una participación en una empresa que le otorga al propietario derecho de participar en el haber social de esa empresa en una liquidación;

e. bienes raíces o bienes inmuebles u otros bienes, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener un beneficio económico o para otros fines empresariales; y

f. beneficios provenientes de destinar capital u otros recursos al desarrollo de una actividad económica en el territorio de otra Parte, conforme a, entre otros:

i. contratos que conllevan la presencia en el territorio de otra Parte de bienes de un inversionista, tales como las concesiones, los contratos de construcción y los contratos de llave en mano; o

ii. contratos en los que la contraprestación depende substancialmente de la producción, de los ingresos o de las ganancias de una empresa.

55 Ver nota 10.

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Excluyéndose de esta definición de manera taxativa:

a. las reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:

i. contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en territorio de una Parte a una empresa en territorio de otra Parte; o

ii. el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, como el financiamiento al comercio; o

b. cualquier otra reclamación pecuniaria que no conlleve los tipos de derechos dispuestos en los literales de la definición de inversión;

c. un préstamo otorgado por una institución financiera o un valor de deuda propiedad de una institución financiera, salvo que se trate de un préstamo a una institución financiera o un valor de deuda de una institución financiera que sea tratado como capital para los efectos regulatorios por la Parte de cuyo territorio está ubicada la institución financiera.

El capitulo XVII (artículo17-01), por su parte, establece que el concepto de inversión comprende los recursos transferidos al territorio nacional de una Parte o reinvertidos en él por inversionistas de otra Parte, incluyendo:

a. cualquier tipo de bien o derecho que tenga por objeto producir beneficios económicos;

b. la participación de inversionistas de una Parte, en cualquier proporción, en el capital social de sociedades constituidas u organizadas de conformidad con la legislación de otra Parte;

c. las empresas que sean propiedad de un inversionista de esa Parte o efectivamente controladas por él, que hayan sido constituidas u organizadas en el territorio de la otra Parte; y

d. cualquier otro recurso considerado como inversión bajo la legislación de esa Parte.

Y al igual que el capitulo XII, excluye las operaciones de crédito o endeudamiento, entre ellas:

a. una obligación de pago del Estado o de una empresa del Estado, o el otorgamiento de un crédito al Estado o a una empresa del Estado;

b. derechos pecuniarios derivados exclusivamente de:

i. contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en territorio de una Parte a una empresa en territorio de otra Parte; o

ii. el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, como el financiamiento al comercio.

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2.3. TERRITORIO

En cuanto al ámbito territorial de aplicación del tratado, de manera general se establece en el capitulo I, artículo 1-04, que cada Parte asegurará, de conformidad con sus disposiciones constitucionales, el cumplimiento de lo dispuesto en el tratado en su territorio, en el ámbito central o federal, estatal o departamental, y municipal, salvo en los casos en que el tratado disponga otra cosa.

En este sentido se establece en el capitulo XVII, artículo17-02, num.3, que el capitulo se aplica en todo el territorio de las Partes y en cualquier nivel y orden de gobierno.

En relación con el ámbito de aplicación interno, se debe resaltar que México y Venezuela tienen una organización federal, lo que genera que las disposiciones y los poderes legislativos y administrativos varíen en cada estado. Colombia por su parte, es una república unitaria, y por tanto el poder legislativo se encuentra centralizado, dejándosele a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, simples funciones de carácter administrativo.

2.4.TEMPORALIDAD

2.4.1. VIGENCIA Y DURACIÓN

El tratado G3 tiene prevista una vigencia mínima de 3 años, contados a partir del 1° de enero de 1995, y una vez transcurrido dicho plazo su duración será indefinida (artículo23-05) Así mismo, se establece que cualquier Parte podrá denunciarlo. (artículo23-08)

2.4.2. APLICABILIDAD A LAS INVERSIONES REALIZADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL TRATADO

El G3 no prevé de manera expresa ni en su capitulo XII ni en el XVII disposición alguna relativa a la aplicación retroactiva del tratado a inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor del tratado.


3.1.TRATO

3.1.1. TRATAMIENTO NACIONAL

El Artículo 17-03, por su parte establece que cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte, y a las inversiones de esos inversionistas, trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas e inversiones; igualmente el artículo12-06 establece estándares en materia de trato nacional, así:

i. En circunstancias similares, cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte ,trato no menos favorable del que otorga a sus propios inversionistas respecto al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción,

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operación y venta u otras formas de enajenación de instituciones financieras e inversiones en instituciones financieras en su territorio;

ii. En circunstancias similares, cada Parte otorgará a las instituciones financieras de otra Parte y a las inversiones de los inversionistas de otra Parte en instituciones financieras, trato no menos favorable del que otorga a sus propias instituciones financieras y a las inversiones de sus propios inversionistas en instituciones financieras respecto al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otras formas de enajenación de instituciones financieras e inversiones.

iii. En circunstancias similares, conforme al artículo 12-05 cuando una Parte permita la prestación transfronteriza de un servicio financiero, otorgará a prestadores de servicios financieros transfronterizos de otra Parte trato no menos favorable del que otorga a sus propios prestadores de servicios financieros respecto a la prestación de tal servicio.

iv. El trato de una Parte a instituciones financieras y a prestadores de servicios financieros transfronterizos de otra Parte, ya sea idéntico o diferente al otorgado a sus propias instituciones o prestadores de servicios en circunstancias similares, es consistente con los párrafos 1 a 3 si ofrece igualdad en las oportunidades para competir.

v. El tratamiento de una Parte no ofrece igualdad en las oportunidades para competir si, en circunstancias similares, sitúa en una posición desventajosa a las instituciones financieras y prestadores de servicios financieros transfronterizos de otra Parte en su capacidad de prestar servicios financieros, comparada con la capacidad de las propias instituciones financieras y prestadores de servicios de la Parte para prestar esos servicios.

3.1.2. CLÁUSULA DE LA NACIÓN MAS FAVORECIDA

El G3 prevé disposiciones al respecto tanto en el capitulo XII, como en el XVII. En el capitulo XVII, se establece que el deber a cada Parte de otorgar a los inversionistas de otra Parte, y a las inversiones de esos inversionistas, un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas y sus inversiones de otra Parte o de un país que no sea Parte.

Exceptuándose de dicho trato lo relativo a las definiciones previstas en el artículo17-01 y las ventajas que se hubieren otorgado u otorgaren a los inversionistas o inversiones de otra Parte o de un país que no sea Parte, en virtud de un tratado para evitar la doble tributación.

El capitulo XII, por su parte prevé en el artículo 12-07, que cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte, instituciones financieras de otra Parte, inversiones de inversionistas en instituciones financieras y prestadores de servicios financieros transfronterizos de otra Parte, en circunstancias similares, un trato no menos favorable que el otorgado a los inversionistas, instituciones financieras, inversiones de inversionistas en instituciones financieras y prestadores de servicios financieros transfronterizos de otra Parte o, de otro país que no sea Parte.

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A diferencia de lo que ocurre con el estándar general en material de tratados de inversión (BIT), salvo el caso de los tratados celebrados por los Estados Unidos, en el marco del G3 el trato nacional y de la Nación Mas Favorecida se extiende a los procedimientos de admisión56. Esto en razón a que el tratado consolida el status quo vigente al momento de la entrada en vigor del tratado, salvo en aquellos puntos en los cuales cada Parte se reserva la posibilidad de imponer medidas más gravosas. Para tales efectos se previó, tanto en el capitulo XII como en el XVII, la posibilidad de que las partes elaboraran una lista de reservas, con base en los siguientes parámetros:

En el capitulo XVII (Artículo 17-06) se estableció que dentro de los ocho meses siguientes a la firma del Tratado, las Partes elaborarían un Protocolo que debía constar de 4 listas contentivas de los sectores y subsectores sobre los cuales cada Parte puede mantener medidas disconformes con los artículos 17-03 (trato nacional y de nación más favorecida), 17-04 (requisitos de desempeño) y 17-05 (empleo y dirección empresarial), de acuerdo con los siguientes criterios:

a. la lista 1 contiene las medidas existentes al 1° de enero de 1995 y respecto de las cuales ninguna Parte incrementará el grado de disconformidad, dando lugar a que cualquier reforma de alguna de esas medidas no disminuirá el grado de conformidad de la medida tal como estaba en vigor inmediatamente antes de la reforma;

b. la lista 2, prevé los sectores y subsectores en los cuales cada Parte podrá adoptar o mantener medidas nuevas disconformes con la legislación existente o establecer medidas más restrictivas;

c. la lista 3 contiene las actividades económicas reservadas al Estado; y

d. la lista 4 contiene las excepciones al artículo 17-03, párrafo 2, (trato de nación más favorecida) en relación con tratados internacionales bilaterales o multilaterales suscritos o que se suscriban por las Partes.

A su vez, en el capitulo XII, artículo 12-15, se estableció que las Partes debían elaborar dentro de los ocho meses siguientes a la entrada en vigor de este Tratado, un Protocolo en el que cada Parte incluirá las reservas a los artículos 12-04 (derecho de establecimiento) al 12-07 (trato de nación más favorecida) y 12-14 (alta dirección empresarial y órganos de dirección). Estas reservas debían incluir las medidas respecto de las cuales ninguna Parte incrementará el grado de disconformidad con esos artículos a la fecha de entrada en vigor del Tratado. Teniendo como consecuencia que cualquier reforma de alguna de esas medidas no disminuirá el grado de conformidad de la medida tal como estaba en vigor inmediatamente antes de la reforma.

Las reservas debían contener los siguientes elementos:

a. sector se refiere a los sectores sobre los cuales cada Parte ha adoptado una reserva;

56 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, Washington, 1995, pág. 76

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b. subsector se refiere al sector específico en el que se ha tomado la reserva;

c. clasificación industrial se refiere a la actividad que abarca la reserva, de acuerdo con los códigos nacionales de clasificación industrial, cuando sea pertinente;

d. tipo de reserva especifica la obligación de entre aquellas mencionadas en el párrafo 1, sobre el cual se toma una reserva;

e. nivel de gobierno indica el nivel de gobierno que mantiene la medida sobre la cual se mantiene la reserva;

f. medidas identifica las medidas que se aplican al sector, subsector o actividades cubiertas por la reserva;

g. descripción describe la cobertura del sector, subsector o actividades cubiertas por la reserva.

h. eliminación gradual se refiere a los compromisos, si los hay, para la liberalización después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.

3.3.OTROS ASPECTOS DEL TRATO

3.3.1. REQUISITOS DE DESEMPEÑO

El G3, a diferencia de los Acuerdos APPI celebrados entre los países de la CAN, establece previsiones prohibiendo el establecimiento de requisitos de desempeño a las inversiones.

En efecto, el artículo17-04, prevé que ninguna Parte establecerá requisitos de desempeño mediante la adopción de medidas en materia de inversiones que sean obligatorias o exigibles para el establecimiento u operación de una inversión, o cuyo cumplimiento sea necesario para obtener o mantener una ventaja o incentivo, y que prescriban:

a. la compra o utilización por una empresa de productos de origen nacional de esa Parte, o de fuentes nacionales de esa Parte, ya sea que se especifiquen en términos de productos determinados, en términos de volumen o de valor de los productos, o como proporción del volumen o del valor de su producción local;

b. que la compra o utilización de productos de importación por una empresa se limite a una cantidad relacionada con el volumen o el valor de los productos locales que la empresa exporte;

c. restricciones a la importación por una empresa de productos utilizados en su producción local o relacionados con ésta, limitando el acceso de la empresa a las divisas a una cantidad relacionada con la entrada de divisas atribuibles a esa empresa;

d. restricciones a la exportación o a la venta para la exportación de productos por una empresa, ya sea que se especifiquen en términos de productos determinados, en términos de volumen o valor de los productos, o como proporción de volumen o valor de su producción local.

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Exceptuándose de lo anterior lo relativo a los requisitos para calificación de los bienes con respecto a programas de promoción a las exportaciones (párrafo 1, literales a y d); en compra o utilización por una Parte o por una empresa del Estado (párrafo 1, literal a); y en lo relativo a los requisitos impuestos por una Parte importadora relacionados con el contenido necesario de los bienes para calificar para aranceles o cuotas preferenciales. (párrafo 1, literal a).

Además, establece que nada de lo dispuesto en el citado artículo se podrá interpretar como impedimento para que una Parte imponga, en relación con cualquier inversión en su territorio, requisitos de localización geográfica de unidades productivas, de generación de empleo o capacitación de mano de obra o de realización de actividades en materia de investigación y desarrollo.

Finalmente, en caso de que, a juicio de una Parte, la imposición por otra Parte de cualquier otro requisito diferente a los previstos en el tratado, afecte negativamente el flujo comercial, o constituya una barrera significativa a la inversión, el asunto será considerado por la Comisión, y si la Comisión encuentra que en efecto el requisito en cuestión afecta negativamente el flujo comercial o constituye una barrera significativa a la inversión, recomendará la Parte de que se trate la suspensión de la práctica respectiva. 3.3.2. ALTA DIRECCIÓN EMPRESARIAL Y ÓRGANOS DE DIRECCIÓN

En materia de alta dirección empresarial y órganos de dirección, la regla general es la de establecer normas especificas en la materia que permitan no sólo el ingreso de personas que van a ocupar estos cargos, sino que además prohiban a los Estados Parte imponer medidas restrictivas al respecto, que puedan redundar en la perdida de control administrativo de una empresa.

En este sentido tanto el capitulo XII como el XVII traen normas especiales al respecto.

El capitulo XII, por su parte establece en el artículo12-14 que ninguna Parte podrá obligar a las instituciones financieras de otra Parte a que contrate personal de cualquier nacionalidad en particular para ocupar puestos de alta dirección empresarial u otros cargos esenciales. Así mismo determina que ninguna Parte podrá exigir que la junta directiva o el consejo de administración de una institución financiera de otra Parte se integre por una mayoría superior a la simple de nacionales de esa Parte, de residentes en su territorio o de una combinación de ambos.

El capitulo XVII, artículo 17-05, prevé por su parte, que las limitaciones respecto del número o la proporción de extranjeros que pueden trabajar en una empresa o desempeñar funciones directivas o de administración conforme lo disponga la legislación de cada Parte, no podrán en caso alguno impedir u obstaculizar el ejercicio por un inversionista del control de su inversión.

Como complemento de lo anterior, el Tratado garantiza la entrada de personas de negocios (artículo13-04).57, comprendiendo dentro de estas los visitantes de negocios, los inversionistas, la transferencia de personal dentro de una empresa y los profesionales.

57 Capitulo XIII- Entrada Temporal de Personas de Negocios.

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3.3.3. ASUNTOS AMBIENTALES

Es así como, el capitulo XVII del G3, siguiendo los lineamientos del NAFTA, prevé en su artículo17-13 que ninguna Parte eliminará las medidas internas aplicables a la salud, seguridad o relativas al medio ambiente, o se comprometerá a eximir de su aplicación a la inversión de un inversionista de cualquier país, como medio para inducir el establecimiento, la adquisición, la expansión o la conservación de la inversión en su territorio. Si una Parte estima que otra Parte ha alentado una inversión de tal manera, podrá solicitar consultas con esa otra Parte.


El G3 siguiendo los lineamientos generales del derecho consuetudinario internacional, establece en su capitulo XVII, artículo17-08, que ninguna Parte expropiará o nacionalizará, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptará ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea:

a. por causa de utilidad pública;

b. sobre bases no discriminatorias;

c. con apego al principio de legalidad; y

d. mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 4.

Igualmente prevé que la indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión en el momento de la expropiación, y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación incluirán el valor fiscal declarado de bienes tangibles, así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado. En cuanto al pago de la indemnización se establece que ésta será completamente liquidable y libremente transferible, y que se efectuará sin demora.

No obstante lo anterior, se debe resaltar que Colombia se reservó58 la aplicación de este artículo, al considerar que podría ser violatorio del artículo 58 de la Carta Política, el cual prevé en su inciso 5° la posibilidad de expropiar sin indemnización por motivos de equidad.59

58 Anexo al Artículo 17-081. Colombia se reserva en su integridad la aplicación del artículo 17-08 de este capítulo. Colombia no

establecerá medidas más restrictivas en materia de nacionalización, expropiación y compensación, que aquellas vigentes a la entrada en vigor del este Tratado.

2. México y Venezuela sólo aplicarán el mencionado artículo respecto de Colombia a partir del momento en que ésta les comunique el retiro de su reserva.

59 La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del tratado en este punto encontró, que la reserva planteada por Colombia “... es suficiente garantía de que se respetan las disposiciones constitucionales de la República en este tema ya que las disposiciones vigentes al momento de la entrada en vigor de este Tratado son principalmente las constitucionales, frente a las cuales se hace este juicio de Constitucionalidad, como lo son los artículos 58,59,61,62,75, 336 y 365, todos los cuales quedan debidamente asegurados con este tipo de reserva que hace Colombia en el Tratado.” ? (Corte Constitucional, Sent. C-178/95 de 25.04.1995)

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5. TRANSFERENCIAS

Teniendo en cuenta que la posibilidad de transferir tanto en el capital como las ganancias provenientes de una inversión es uno de los aspectos de importancia central en materia de inversión, en el G3 se ha garantizado la libertad de transferencias tanto en el capitulo XII, como en el XVII, previéndose la posibilidad de establecer excepciones en caso de crisis de balanza de pagos, o en casos excepcionales señalados taxativamente en el Tratado

El artículo12-17, por su parte, prevé que cada Parte permitirá que todas las transferencias relacionadas con la inversión en su territorio de un inversionista de otra Parte, se haga libremente y sin demora. Esas transferencias incluyen: a. ganancias, dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos por regalías, gastos por administración, asistencia técnica y otros cargos, ganancias en especie y otros montos derivados de la inversión; b. productos derivados de la venta o liquidación, total o parcial, de la inversión; c. pagos realizados conforme a un contrato del que sea parte un inversionista o su inversión; d. pagos efectuados de conformidad con el artículo relativo a expropiación y compensación; y e. pagos que provengan de la solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte.

Establece además que cada Parte permitirá que las transferencias se realicen en divisa de libre convertibilidad, al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha de la transferencia para transacciones al contado de la divisa que vaya a transferirse. Y prohibe a las Partes exigir a sus inversionistas que efectúen transferencias de sus ingresos, ganancias, o utilidades u otros montos derivados de inversiones llevadas a cabo en territorio de otra Parte, o atribuibles a ellas.

El art, 17-07, a su vez, establece en forma casi idéntica que cada Parte permitirá que todas las transferencias relacionadas con la inversión de un inversionista de otra Parte en el territorio de la Parte, se haga libremente y sin demora. Esas transferencias incluyen: a. ganancias, dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos por regalías, gastos por administración, asistencia técnica, ganancias en especie y otros montos derivados de la inversión; b. productos derivados de la venta o liquidación, total o parcial, de la inversión; c. pagos realizados conforme a un contrato del que sea parte un inversionista o su inversión; d. pagos derivados de compensaciones por concepto de expropiación; y e. pagos que provengan de la aplicación de las disposiciones relativas al sistema de solución de controversias.

Así mismo dispone que cada Parte permitirá que las transferencias se realicen en divisas de libre convertibilidad y a la tasa de cambio vigente en el mercado en la fecha de la transferencia, para las transacciones al contado de la divisa que vaya a transferirse

Tanto el artículo12-17 como el 17-07 establecen que las transferencias se podrán impedir, en la medida y por el tiempo necesarios, mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria de sus leyes en los siguientes casos:

a. quiebra, insolvencia o protección de los derechos de los acreedores;

b. emisión, comercio y operaciones de valores;

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c. infracciones penales o administrativas; o

d. garantía del cumplimiento de los fallos en un procedimiento contencioso.

Igualmente le permite a cada Parte, mediante la aplicación equitativa y no discriminatoria de sus leyes, solicitar información y establecer requisitos relativos a reportes de transferencias de divisas u otros instrumentos monetarios, así conservar leyes y reglamentos que establezcan impuestos sobre la renta y complementarios por medios tales como la retención de impuestos aplicables a los dividendos y otras transferencias, siempre y cuando no sean discriminatorios.

En materia de restricciones a las transferencias por motivos atribuibles a crisis de balanza de pagos el artículo17-07 establece (num.6) que cada Parte tiene derecho, en circunstancias de dificultades excepcionales o graves de balanza de pagos, a limitar las transferencias temporalmente y en forma equitativa y no discriminatoria, de conformidad con los criterios internacionalmente aceptados.

El artículo12-18, por su parte se encarga de regular lo relativo a la imposición de tales medidas así:

En primer lugar, dispone que cada Parte podrá adoptar o mantener una medida para suspender, por tiempo razonable, todos o sólo algunos de los beneficios contenidos en este capítulo y en el artículo 17-07, párrafo 1, cuando:

a. la aplicación de alguna disposición de este capítulo o del capítulo XVII resulte en un grave trastorno económico y financiero en territorio de la Parte, que no sea posible solucionar adecuadamente mediante alguna otra medida alternativa; o

b. la balanza de pagos de una Parte, incluyendo el estado de sus reservas monetarias, se vea gravemente amenazada o enfrente serias dificultades.

En segundo lugar establece que la Parte que suspenda o pretenda suspender beneficios conforme al párrafo 1, comunicará a las otras Partes lo antes posible:

a. en qué consiste el grave trastorno económico y financiero ocasionado por la aplicación de este capítulo o del artículo 17-07, párrafo 1 o, según corresponda, la naturaleza y el alcance de las graves amenazas a su balanza de pagos o las serias dificultades que ésta enfrenta;

b. la situación de la economía y del comercio exterior de la Parte;

c. las medidas alternativas que tenga disponibles para corregir el problema; y

d. las políticas económicas que adopte para enfrentar los problemas mencionados en el párrafo 1, así como la relación directa que exista entre aquellas y la solución de éstas.

En tercer lugar, ordena que la medida adoptada o mantenida por la Parte, en todo tiempo:

a. evitará daños innecesarios a los intereses económicos, comerciales y financieros de las otras Partes;

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b. no impondrá mayores cargas que las necesarias para enfrentar las dificultades que originen que la medida se adopte o mantenga;

c. será temporal y se liberará progresivamente en la medida en que la balanza de pagos, o la situación económica y financiera de la Parte, según sea el caso, mejore;

d. será aplicada procurando en todo tiempo que esa medida evite la discriminación entre las Partes; y procurará ser consistente con los criterios internacionalmente aceptados.

Finalmente, establece que la Parte que adopte una medida para suspender beneficios contenidos en este Tratado, informará a las otras Partes sobre la evolución de los eventos que dieron origen a la adopción de la medida.


En materia de solución de controversias se debe diferenciar las controversias surgidas entre lo estados Parte y las controversias que surjan entre un inversionista y un Estado Parte.

La solución de controversias entre las Partes se encuentra sujeta a los mecanismos generales previstos en el capitulo XIX, que de una manera general sigue el modelo GATT, previendo la posibilidad de recurrir a un tribunal arbitral.

El capitulo XII, por su parte prevé algunas disposiciones especiales aplicables a asuntos de carácter financiero, pero previendo en lo demás la aplicación del Capitulo XIX, al establecer en su artículo12-19 que en los términos en que lo modifica este artículo, el capítulo XIX se aplica a la solución de controversias que surjan entre las Partes respecto a este capítulo.

Como medidas especiales prevé la integración de un Comité de Servicios Financieros, el cual se conformará por consenso de una lista de hasta quince individuos, que incluya hasta seis individuos de cada Parte, y que cuenten con las aptitudes y disposiciones necesarias para actuar como árbitros en controversias relacionadas con este capítulo. Los integrantes de esta lista deberán, además de satisfacer los requisitos establecidos en el artículo 19-08, párrafo 2, literales b, c y d60, tener conocimientos especializados en materias de carácter financiero o amplia experiencia derivada del ejercicio de responsabilidades en el sector financiero, o en su regulación. Estableciendo que para los fines de la constitución del tribunal arbitral a que se refiere el artículo 19-0961, se utilizará la lista a que se refiere el párrafo 262, excepto que las Partes contendientes acuerden que puedan formar parte del tribunal arbitral individuos no incluidos en esa lista, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el párrafo 2. el Presidente será siempre escogido de esa lista.

60 Los integrantes de la lista tendrán serán designados estrictamente en función de su objetividad, fiabilidad y buen juicio; serán independientes, no estarán vinculados con las Partes, y no recibirán instrucciones de las mismas; y cumplirán con el Código de Conducta que establezca la Comisión.

61 El artículo 19-09 prevé los requisitos para la constitución del tribunal de Arbitramento. 62 De conformidad con el artículo 19-08 la Comisión integrará una lista de hasta treinta individuos que

cuenten con las cualidades y la disposición necesarias para ser árbitros, y el tribunal debe integrarse en principio con miembros que provengan de esta lista, salvo que las Partes no lo consideren así.

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Finalmente, se prevé que en cualquier controversia en que el tribunal arbitral haya encontrado que una medida es incompatible con las obligaciones de este Tratado, cuando proceda la suspensión de beneficios a que se refiere el artículo 19-16, y la medida afecte:

a. sólo al sector de los servicios financieros, la Parte reclamante podrá suspender beneficios sólo en ese sector;

b. al sector de los servicios financieros y a cualquier otro sector, la Parte reclamante podrá suspender beneficios en el sector de los servicios financieros que tengan un efecto equivalente al efecto de esa medida en el sector de servicios financieros; o

c. cualquier otro sector que no sea el de servicios, la Parte reclamante no podrá suspender beneficios en el sector de los servicios financieros.

En materia de solución de controversias entre un inversionista y una Parte, tanto el Capitulo XII como el XVII traen disposiciones especiales en la materia, remitiendo el primero al segundo, al establecer en el art 12-20, que salvo lo dispuesto en este artículo las reclamaciones que formule un inversionista contendiente contra una Parte en relación con las obligaciones previstas en este capítulo se resolverán de conformidad con lo establecido en el capítulo XVII sección B y con las reglas de procedimientos contenidas en el anexo al artículo 17-16.

De conformidad con lo anterior, el artículo12-20, num. 2, prevé que cuando la Parte contra la cual se formula la reclamación invoque cualquiera de las excepciones a que se refiere el artículo 12-09 (sobre adopción de medidas prudenciales) 63 , se observará el siguiente procedimiento:

63 Artículo 12-09: Excepciones. 1. Nada de lo dispuesto en este Tratado se interpretará como impedimento para que una Parte

adopte o mantenga medidas prudenciales razonables de carácter financiero por motivos tales como: a) proteger a tomadores de fondos, así como a inversionistas, depositantes u otros acreedores,

tenedores o beneficiarios de pólizas o personas acreedoras de obligaciones fiduciarias a cargo de una institución financiera o de un prestador de servicios financieros transfronterizos;

b) mantener la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera de instituciones financieras o de prestadores de servicios financieros transfronterizos; y

c) asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero de esa Parte.2. Nada de lo dispuesto en los capítulos X, XI, XIII, XVI XVII de este Tratado se aplica a medidas no

discriminatorias de aplicación general, adoptadas por las entidades públicas que tengan a su cargo adoptar o dirigir las políticas monetarias o las políticas de crédito conexas, o bien las políticas cambiarias. Este párrafo no afectará las obligaciones de una Parte derivadas de los artículos 17-04, 17-07 y 12-18.

3. Sin perjuicio de cualquier otra disposición de este Tratado que permita a una Parte restringir transferencias, y no obstante lo dispuesto en el artículo 12-18, párrafos 1 al 3, una Parte podrá evitar o limitar las transferencias de una institución financiera o de un prestador de servicios financieros transfronterizos a, una filial o una persona relacionada con esa institución o con ese prestador de servicios, o en su beneficio, por medio de la aplicación justa y no discriminatoria de medidas relacionadas con el mantenimiento de la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera de instituciones financieras o de prestadores de servicios financieros transfronterizos.

4. El artículo 12-06, no se aplicará al otorgamiento de derechos de exclusividad que haga una Parte a una institución financiera, para prestar uno de los servicios financieros a que se refiere el artículo 12-02, párrafo 2, literal a).

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a. el tribunal arbitral remitirá el asunto al Comité de Servicios Financieros para su decisión. El tribunal no podrá proceder hasta que haya recibido una decisión del Comité según los términos de este artículo o hayan transcurrido 60 días desde la fecha de recepción por el Comité;

b. una vez recibido el asunto conforme al literal a., el Comité decidirá acerca de sí y en qué grado la excepción del artículo 12-09 invocada es una defensa válida contra la demanda del inversionista y transmitirá copia de su decisión al tribunal arbitral y a la Comisión. Esa decisión será obligatoria para el tribunal.

En este sentido encontramos que la regulación general, como ya se anotó, de los mecanismos de solución de controversias entre un inversionista y una Parte, se encuentra prevista en la sección B. del Capitulo XVII.

Allí se establece (artículo17-06) en primer lugar, que estos mecanismos tienen por objetivo asegurar el trato igual a los inversionistas de cada Parte sobre la base de la reciprocidad y del cumplimiento de las normas y principios del derecho internacional, con el debido ejercicio de las garantías de audiencia y defensa dentro de un proceso legal ante un tribunal imparcial. Y se prevé que dicho mecanismo se aplicará a las reclamaciones que en materia de inversión formule un inversionista de una Parte (inversionista contendiente. contra una Parte (Parte contendiente) respecto de la violación de una obligación establecida en este capítulo a partir de la entrada en vigor de este Tratado. Lo anterior sin perjuicio de que el inversionista contendiente y la Parte contendiente (partes contendientes) intenten dirimir la controversia por vía de consulta o negociación. Para tales efectos, el inversionista de una Parte podrá, por cuenta propia o en representación de una empresa de su propiedad o bajo su control efectivo, someter a arbitraje una reclamación con fundamento en la violación de una obligación establecida en el capitulo de inversión, siempre y cuando el inversionista haya sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ellas (artículo17-17). De lo cual se deduce que una empresa que tenga el carácter de inversión no podrá someter una reclamación a arbitraje conforme a esta sección. (num. 2).

La posibilidad de someter a arbitraje una controversia prescribe dentro de los tres años siguientes a la fecha en la cual el inversionista tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como de las pérdidas o daños sufridos.(num. 3). Excluyéndose de este mecanismo de solución de controversias (artículo17-24) las medidas que una Parte adopte en virtud del artículo 17-02, párrafo 464, así como la decisión que prohiba o restrinja la adquisición de una inversión en su territorio por un inversionista de otra Parte.

En segundo lugar, se establece reglas de exclusión de jurisdicción una vez se ha elegido una vía determinada. En este sentido se prevé (num. 4. que el inversionista que inicie procedimientos ante cualquier tribunal judicial con respecto a la medida presuntamente violatoria de las disposiciones de este capítulo, no podrá presentar una reclamación conforme a esta sección; igualmente, el inversionista tampoco podrá presentar una reclamación conforme a esta sección en representación de una empresa de su propiedad o controlada por él que haya iniciado un procedimiento ante cualquier tribunal judicial con respecto a la misma medida violatoria. Lo

64 Artículo17-02, num.4: Nada de lo dispuesto en este capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte adopte o mantenga medidas destinadas a preservar su seguridad nacional u orden público, o a aplicar las disposiciones de sus leyes penales.

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anterior no se aplica al ejercicio de los recursos administrativos ante las propias autoridades ejecutoras de la medida presuntamente violatoria, previstos en la legislación de la Parte contendiente. Finalmente, el inversionista que presente una reclamación conforme a esta sección o la empresa en cuya representación se presente la reclamación, no podrán iniciar procedimientos ante tribunal judicial alguno respecto de la medida presuntamente violatoria. (num. 5)

En cuanto al procedimiento se prevén, además de las reglas especificas contempladas en el anexo al artículo17-16, las siguientes reglas generales :

En primer lugar, el inversionista contendiente que pretenda someter una reclamación a arbitraje en los términos de esta sección lo comunicará a la Parte contendiente. Si han transcurrido noventa días desde la comunicación y seis meses desde que tuvieron lugar las medidas que motivan la reclamación, el inversionista podrá someter la reclamación a arbitraje de acuerdo con (artículo17-18) :

a. las Reglas del Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965 ("Convenio de CIADI"), cuando la Parte contendiente y la Parte del inversionista, sean Estados parte del mismo;

b. las Reglas del Mecanismo Complementario de CIADI, cuando la Parte contendiente o la Parte del inversionista, pero no ambas, sean Estado parte del Convenio de CIADI; o

c. las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional ("Reglas de Arbitraje de CNUDMI"), aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1976, cuando la Parte contendiente y la Parte del inversionista no sean Estado parte del Convenio de CIADI, o este no se encuentre disponible.

En segundo lugar se prevé la posibilidad de acumular procedimientos (artículo17-19) cuando un inversionista presente una reclamación en representación de una empresa que esté bajo su control efectivo y de manera paralela otro u otros inversionistas que tengan participación en la misma empresa, sin tener el control de ella, presenten reclamaciones por cuenta propia como consecuencia de las mismas violaciones; o cuando se sometan a arbitraje dos o más reclamaciones que plantean en común cuestiones de hecho y de derecho respecto de la misma violación de una Parte. En este caso se instalará un tribunal de acumulación con apego a las Reglas de Arbitraje de CNUDMI y procederá de conformidad con lo contemplado en esas reglas. El tribunal de acumulación examinará conjuntamente esas reclamaciones, salvo que determine que los intereses de alguna de las partes contendientes se verían perjudicados.

En tercer lugar, en materia de derecho aplicable el artículo 17-20, prevé que el tribunal decidirá las controversias que se sometan a su consideración de conformidad con el Tratado y con las reglas aplicables del derecho internacional. Estableciendo además que la interpretación que formule la Comisión sobre una disposición del Tratado, será obligatoria para cualquier tribunal establecido de conformidad con esta sección.

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En cuarto lugar, se dispone que en el laudo definitivo el tribunal sólo podrá disponer el pago de daños pecuniarios y los intereses correspondientes; o la restitución de la propiedad. (artículo17-21). En este último caso el laudo dispondrá que la Parte contendiente pueda pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan, en lugar de la restitución, señalando el monto respectivo.

De otra parte, dispone que cuando la reclamación la haga un inversionista en representación de una empresa el laudo que prevea la restitución de la propiedad dispondrá que la restitución o en su caso la indemnización substitutiva se otorgue a la empresa; o si dispone el pago de daños pecuniarios e intereses correspondientes establecerá que la suma de dinero se pague a la empresa.

El laudo se dictará sin perjuicio de los derechos que cualquier persona con interés jurídico tenga sobre la reparación de los daños que haya sufrido, conforme a la legislación aplicable, y será obligatorio sólo para las partes contendientes y únicamente respecto del caso concreto (artículo17-23).

La Parte contendiente acatará y cumplirá el laudo sin demora y dispondrá su debida ejecución (artículo17-23 num.3).

V. ANALISIS COMPARATIVO DE LAS DECISIONES Y ACUERDOS

A. ASPECTOS GENERALES

Antes de analizar cada uno de los aspectos específicos de los Acuerdos analizados es preciso resaltar que la mayor diferencia se encuentra en el ámbito de aplicación. En efecto, como ya se ha anotado, mientras el régimen Andino se aplica tanto a inversionistas de los estados Parte como a terceros (por ejemplo para la determinación de la nacionalidad de la empresa), las normas de los APPIs y el G3 se aplican sólo a los inversionistas de los Estados Parte.

Igualmente se debe resaltar que la Decisión Andina tiene una estructura que se acerca más a unos lineamientos de carácter general, mientras que los Acuerdos para la promoción y protección de Inversiones, así como el capitulo de inversiones del G3, tocan cada uno de los aspectos relevantes de la inversión de manera especifica y concreta. Como se observa a continuación.

B. ASPECTO ESPECIFICOS

1. AMBITO DE APLICACIÓN 1.1.SUJETOS

Tanto la Decisión 291 como los APPIs y el G3, contemplan una definición de inversionista. Sin embargo todas abarcan criterios diferentes.

En cuanto a la definición de empresas y personas jurídicas, cabe resaltar que mientras los APPIs y el G3, prevén diversos criterios para la definición de la nacionalidad de las empresa, incluyendo el establecimiento y el domicilio, además

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del control, la Decisión 291, se centra básicamente en la definición de empresa acudiendo de manera exclusiva al establecimiento y control.

Esto, como se ha anotado, podría generar dificultados al momento de interpretar los Acuerdos. Especialmente si se tiene en cuenta el mandato de prevalencia que tendría la Decisión 291.

1.2.OBJETO:

En todos los Acuerdos analizados se observa la inclusión de una definición de inversión, sin embargo la contemplada en la Decisión 291 es mucha mas limitada y sucinta que la prevista en los APPIs y G3. Además, que se trata simplemente de una definición de inversión directa, sin contemplar la inversión de portafolio.

1.3. TERRITORIO

Tanto en el G3 como en los acuerdos APPI se especifica el ámbito de aplicación territorial del Acuerdo, la Decisión 291 no hace mención alguna al respecto. 1.4.TEMPORALIDAD

1.4.1. VIGENCIA Y DURACIÓN

Mientras que los APPIs tienen una vigencia especifica, que varía entre 10 y 15 años, el G3 se remite a los previsto en las normas generales del Acuerdo, y la Decisión 291 no menciona nada al respecto.

1.4.2. APLICABILIDAD A LAS INVERSIONES REALIZADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL TRATADO

Solo en los Acuerdos APPIs se prevé la aplicación del tratado a las inversiones realizadas con anterioridad a su suscripción. Al no establecerse disposición al respecto en el G3 y en la Decisión 291, pareciera ser que sus disposiciones se aplican a los asuntos surgidos después de su entrada en vigencia.


2.1.TRATO

2.1.1. TRATAMIENTO NACIONAL

Tanto la Decisión 291, como los APPIs y el G3 coinciden en otorgar trato nacional, a los inversionistas extranjeros. Sin embargo la aplicación de este principio esta sujeta a las excepciones contempladas en los mismos acuerdos, o en las legislaciones domesticas de los países.

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2.1.2. CLÁUSULA DE NACIÓN MAS FAVORECIDA

Tanto el G3 como los APPIs contemplan disposiciones reconociendo el principio de Nación más favorecida. Así mismo, coinciden en exceptuar de dicho trato los Acuerdos de Integración, y los Acuerdos de Carácter Tributario.

La Decisión 291, por su parte no contempla disposición alguna al respecto.


Solo en el marco del G3 se contempla la admisión. En este sentido se consolida el statu quo vigente al momento de suscribirse el Acuerdo y se garantiza la admisión de las inversiones, en los términos allí previstos.

Ni los APPIs, ni la Decisión Andina contemplan medidas de este tipo, dejando por tanto la admisión de la inversión a la regulación prevista en las normas vigentes al momento de hacerse la inversión.

2.3.OTROS ASPECTOS DEL TRATO

Ni la Decisión 291, ni los APPIs prevén aspectos relacionados con requisitos de desempeño, alta dirección empresarial o asuntos ambientales, como si lo hace de manera taxativa el G3, al prohibir la imposición de requisitos de desempeño a las inversiones, consagrar la obligación de admitir el acceso de personal directivo, y establecer un compromiso de no emplear la reducción de los estándares ambientales con miras a atraer la inversión extranjera (dumping ambiental).


Tanto los APPIs como el G3, contemplan cláusulas especificas destinadas a la protección de la propiedad, y la reglamentación de los procesos expropiatorios. La decisión 291 por su parte no menciona nada al respecto, dejando la regulación de estos aspectos a lo previsto en las legislaciones domésticas sobre la materia.

4. TRANSFERENCIAS

En materia de transferencias, la Decisión 291, los APPIs y el G3 coinciden en garantizarlas plenamente.

Sin embargo, tanto en el G3, como en el APPI celebrado entre Colombia y Perú se contempla la posibilidad de limitar dicha libertad en caso de crisis de balanza de pagos.


En materia de solución de controversias se distingue las controversias surgidas entre las Partes, y las controversias surgidas entre los inversionistas y el Estado receptor de la inversión.

Respecto de las primeras, tanto el capitulo de inversión del G3 como la Decisión Andina no contemplan nada al respecto, dejando por tanto la solución de las mismas a los mecanismos consagrados en el marco de los Acuerdos respectivos.

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Los APPIs por su parte si prevén un procedimiento especial, así como la conformación de un tribunal de arbitramento para la solución de controversias entre las partes.

Para la solución de las controversias entre los inversionistas y el Estado receptor de la inversión, tanto los APPIs como el G3 prevén un procedimiento especial, en el que se prevé la solución arbitral del CIADI. La Decisión 291, por el contrario no prevé nada al respecto, debiendo por tanto en estos eventos aplicarse la legislación doméstica.

VI. EMPRESAS MULTINACIONALES ANDINAS


La consagración de un régimen especial en el marco de acuerdos regionales para promover la creación de sociedades supranacionales, tiene por objeto posibilitar un marco único de condiciones institucionales a las empresas multinacionales conformadas por inversionistas provenientes de los Estados partes. En la Unión Europea – UE-, por ejemplo, están desarrollándose en el derecho comunitario europeo formas societarias europeas propias. En efecto, a través de la Asociación Europea de Intereses Económicos, con fundamento en una resolución de la UE65, se creó por primera vez una forma societaria europea, que facilitó al interior de la comunidad la cooperación internacional de empresas, así como el libre ejercicio de las actividades de las mismas. Sin embargo, la resolución de la UE deja un amplio espacio a la aplicación del derecho nacional (para llenar los vacíos hace una remisión expresa al derecho nacional, así como en materia de relaciones con terceros). A estos desarrollos se ha sumado el proyecto de una Sociedad Anónima Europea (Societas Europeae), para la cual la Comisión de la UE ha presentado varios proyectos de directivas66. De conformidad con éstos, las posibilidades para la creación de una Sociedad Anónima Europea deben estar abiertas sólo a las sociedades anónimas compuestas por lo menos por dos estados miembros; además se prevé la creación de una Sociedad Anónima Europea a través de la fusión de varias sociedades anónimas, o del establecimiento de un holding o filiales.67

Otro caso relevante es el de las denominadas empresas binacionales previstas en el Acta de Integración Argentina-Brasileña de 29 de julio de 1986, y reguladas mediante el Tratado que establece el Estatuto de Empresas Binacionales Argentino-Brasileñas, con el “objeto prioritario” de promover la integración y complementación en el ámbito de empresas para asegurar el éxito del proceso de integración.

En el caso de la Comunidad Andina, el Régimen Uniforme de Empresas Multinacionales Andinas – Decisión 292-, tiene por objeto preservar y estimular la asociación de inversionistas nacionales en los Países Miembros, para la ejecución de proyectos de interés compartido y alcance multinacional. Para tales efectos el

65 . ABl. EG núm. L 199 vom 31.7.1985, pág. 1.66 . Ver al respecto P. Jürgens, Die Europäische Aktiengesellschaft nimmt Strukturen an, BB 1990, pág.

1145 ss.67 Herdegen, Matthias, Derecho Economico Internacional, 2. Ee.. Medellin, 1998.

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régimen prevé una serie de reglas especificas que tiene por objeto crear las condiciones favorables a la creación de este tipo de empresas

2. EMPRESAS MULTINACIONALES ANDINAS –EMA-

La regulación andina en materia de empresas multinacionales andinas se dirige en primer lugar a la promoción de la inversión intra-regional. De acuerdo con este criterio, se exigen “(...) aportes de propiedad de inversionistas nacionales de dos o más Países Miembros que en conjunto sean superiores al 60% del capital de la empresa” , y que la mayoría subregional del capital se refleje en la dirección técnica, administrativa, financiera y comercial de la empresa, a juicio del correspondiente organismo nacional competente. (art.1)68.

Esto implica que el porcentaje de inversión extra-subregional debe ser inferior al 40%, de lo contrario la empresa no podrá gozar de los beneficios previstos en la citada Decisión.

Adicionalmente, se establece que cuando la empresa esté constituida con aportes de inversionistas de sólo dos Países Miembros, la suma de los aportes de los inversionistas de cada País Miembro no podrá ser inferior al quince por ciento del capital de la empresa. Si existen inversionistas de más de dos Países Miembros, la suma de los aportes de los accionistas de por lo menos dos países, cumplirán, cada uno, con el porcentaje mencionado. En ambos casos, las inversiones del país del domicilio principal serán por lo menos igual al quince por ciento o más del capital de la empresa. Adicionalmente debe preverse por lo menos un Director por cada País Miembro cuyos nacionales tengan una participación no inferior al quince por ciento en el capital de la empresa.

La empresa debe ser conformada como sociedad anónima, y su domicilio principal debe estar situado en el territorio de uno de los Países Miembros, su capital debe estar representado por acciones nominativas y de igual valor que conferirán a los accionistas iguales derechos e impondrán iguales obligaciones.

Además de las cláusulas cambiarias, de trato nacional, laborales y de personal técnico y de administración, así como de la posibilidad de gozar de los programas para la promoción de exportaciones subregionales, la Decisión 292 prevé las garantías fiscales especiales para este tipo de empresas, especialmente para evitar la doble tributación (art.19).

En efecto, la citada Decisión establece que con el fin de evitar situaciones de doble tributación se observarán, además de las disposiciones establecidas en la Decisión 40 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, las siguientes reglas:

a) El País Miembro del domicilio principal no gravará con los impuestos a la renta y a las remesas la parte de los dividendos distribuidos por la empresa multinacional andina, que correspondan a las utilidades obtenidas por sus sucursales instaladas en los demás Países Miembros;

68 Artículo 27.- Para los efectos del presente Régimen, las inversiones que realicen las empresas mixtas en una empresa multinacional andina se computarán en la misma proporción nacional y extranjera que tengan en su capital los aportes nacionales y extranjeros.

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b) En el País Miembro del domicilio principal no se gravará con el impuesto a la renta la redistribución que realice la empresa inversionista de la parte de los dividendos percibidos de la empresa multinacional andina que corresponda a las utilidades obtenidas por las sucursales de esta última instaladas en los demás Países Miembros;

c) En los Países Miembros distintos al del domicilio principal, no se gravará con el impuesto a la renta la redistribución que realice la empresa inversionista de los dividendos percibidos de la empresa multinacional andina.

Estas disposiciones, por el carácter del régimen andino, prevalecen sobre la legislación interna de los países miembros, y en cierta forma garantizan una cierta “estabilidad tributaria” a estas empresas.

VI. CONCLUSIONES

En el ámbito subregional andino se puede concluir la existencia de un régimen internacional complejo, en el sentido que mientras la decisión 291 crea los lineamientos generales a aplicarse en los cinco países, que debe ser complementado mediante la legislación interna, los acuerdos bilaterales regulan las relaciones especificas entre los países tanto de la subregion, como con terceros países.

Este complejo sistema crea no solo dificultades al momento de interpretar la normatividad a aplicar, sino que además genera diferencias en el trato a la inversión al interior de la comunidad, distorsionando así los principios y objetivos de la integración. El desarrollo de sistemas paralelos al previsto en la Decisión 291 de 1991, refleja adicionalmente la necesidad de elevar los estándares de inversión más allá de lo previsto en la citada Decisión. como consecuencia de este fenómeno ha surgido la necesidad de revisar la Decisión 291 de 1991 a la luz de los últimos desarrollos en la materia, teniendo en cuenta las tendencias seguidas en los recientes acuerdos de integración, tanto de forma como de contenido.

Finalmente, en lo que respecta a la Decisión 292 de 1991, si bien es cierto no plantea cuestionamientos de carácter normativo, en el sentido que la regulación es la idónea para el desarrollo de las denominadas multinacionales andinas, se podría revisar la posibilidad de permitir una mayor participación de capital extra-regional con miras a incentivar la inversión extranjera proveniente de países no-andinos por esta via.

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PARTE CUARTA

IDENTIFICACIÓN DE LOS PUNTOS A TENERSE EN CUENTA EN LA ELABORACIÓN DE UN RÉGIMEN DE INVERSIÓN COMUNITARIO

I. INTRODUCCION

En esta parte se procederá a analizar los diferentes modelos de acuerdo existentes actualmente, así como el significado de cada una de las cláusulas contempladas en éstos, acudiendo para tal efecto a la doctrina vigente sobre la materia, para que sirvan de base, en el evento de expedirse una nueva reglamentación de inversión extranjera en el marco de la Comunidad Andina.

II. MODELOS DE ACUERDOS

Si bien es cierto en materia de tratados no puede hablarse en un sentido estricto de modelos de acuerdo, en la práctica si existen tendencias bastante pronunciadas, que al menos, de una manera tácita, han sido aceptadas, lo cual permite hablar en cierta forma de diferentes modelos de acuerdo.

En primer lugar se encuentran los acuerdos de carácter bilateral, conocidos como Acuerdos para la Promoción y Protección de Inversiones, los cuales tienen carácter autónomo en el sentido que no se encuentran incluidos en un marco más amplio, tales como un acuerdo de comercio, y vincula exclusivamente a los dos países que lo suscriben.

Estos acuerdos tienen a su vez dos variantes: los acuerdos que siguen el modelo europeo, y más específicamente el modelo alemán, y los acuerdos que siguen el modelo americano. La diferencia entre uno y otro estriba en que los últimos consolidan la normatividad vigente al momento de celebrarse el acuerdo, y por tanto las modificaciones legislativas posteriores no se aplicaran a los inversionistas de los respectivos países signatarios del Acuerdo. De esta disposición se excluyen las modificaciones que se realicen en los sectores que de manera tácita (lista de reservas) se hayan exceptuado de la aplicación de las disposiciones del Acuerdo. Otra característica importante de estos Acuerdos es la inclusión de disposiciones tendientes a prohibir el empleo de requisitos de desempeño, o restricciones laborales al personal directivo o la reducción de estándares ambientales con miras a atraer la inversión. Los acuerdos que siguen el modelo europeo, por su parte, aplican a las inversiones la normatividad vigente al momento de hacerse la inversión, y no contemplan prohibiciones relacionadas con aspectos laborales, ambientales ni con la imposición de requisitos de desempeño.

Básicamente la mayor parte de los acuerdos celebrados en el mundo siguen el modelo europeo, y solo los acuerdos celebrados por los Estados Unidos y Canadá, aplican el modelo americano.

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Un segundo modelo de acuerdos son los acuerdos multilaterales, de carácter general o sectorial. Ejemplos de este tipo de acuerdo son el Acuerdo Multilateral de Inversiones – AMI- negociado entre los países de la OECD69, y la Carta Energética.

Los acuerdos bilaterales se diferencian de los multilaterales, en la medida en que los primeros tiene como base fundamental la reciprocidad formal de las concesiones entre las partes, mientras que los acuerdos multilaterales tienen un carácter “legislativo”. Adicionalmente, el contenido de los APPIs bilaterales refleja la influencia de su promotor – normalmente se trata de un país desarrollado. Los APPIs son promovidos tradicionalmente por los países inversionistas, e incluyen básicamente los principios básicos de los tratados negociados por Alemania, Gran Bretaña y Estados Unidos. Los acuerdos multilaterales, por su parte, tienden no solo a incluir estos principios básicos, sino que además incorporan aspectos contenidos en otros acuerdos multilaterales como el GATT, así como puntos novedosos. 70

Un tercer modelo de acuerdos son los que se encuentran incluidos en el marco de Acuerdos de Integración, como es el caso de los capítulos de inversión contemplados en las recientes Areas de Libre Comercio creadas en el continente americano (NAFTA, G3, etc), o los protocolos especiales en el marco de las Uniones Aduaneras (Protocolo de Colonia del Mercosur) o el sistema previsto en la Comunidad Andina (Decisión 291 y 292 de la Junta del Acuerdo de Cartagena). Estos igualmente tienen a su vez variantes, que se pueden resumir así: la totalidad de las disposiciones en materia de inversiones contempladas en las Areas de Libre Comercio de reciente creación, han adoptado el modelo seguido en el NAFTA, y por tanto el esquema de APPI americano antes descrito; el protocolo de Colonia, por el contrario ha escogido el modelo europeo para la reglamentación de las inversiones. Finalmente el esquema andino que, como se ha resaltado, se limita a fijar directrices generales que hacen parte de la legislación doméstica, con prevalencia sobre la misma .

Sin embargo, no obstante las diferencias anotadas, puede decirse que hoy en día existen unos principios en la materia, que operan como un mínimum, y que por tanto es necesario tener en cuenta al momento de expedirse cualquier regulación sobre inversión extranjera. Por consiguiente es necesario analizar en detalle su alcance y significado, como se expone en el punto siguiente.

III. ANALISIS DE LOS ASPECTOS ESPECIFICOS CONTEMPLADOS EN LOS REGIMENES DE INVERSION EXTRANJERA

En este punto se analiza cada uno de los diferentes aspectos contemplados en la generalidad de los regímenes de inversión, con miras a determinar el significado y alcance de cada uno de estos, de conformidad con la doctrina y practica en la materia, esto servirá para determinar los estándares mínimos a tenerse en cuenta en el evento de establecer una reglamentación de inversión, ya sea en el ámbito subregional, o en el de los países individualmente.

69 Para un análisis comprensivo de los temas tratados en el AMI ver en: ONU, World Investment Report, 1999 Foreign Direct Investment and the challenge of Development, Geneva, 1999, pág. 128 y ss.

70 Waelde, Thomas. International Law of Foreign Investment: Towards regulation by multilateral treaties, in: Business Law International, September 1999, pág. 50

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El análisis tiene en cuenta los principales desarrollos en la materia, en aspectos tales como, el ámbito de aplicación de las respectivas disposiciones, los diversos estándares del trato, así como las previsiones relativas a la protección de la propiedad, aspectos cambiarios, solución de controversias y subrogación de derechos.

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN

1.1.SUJETOS

1.1.1. Inversionistas personas naturales

Los acuerdos de inversión, tienen por objeto primordial proteger las inversiones de los nacionales de los países contratantes; sin embargo, la determinación de lo que ha de comprenderse por nacional no es fácil, para tales efectos ,en la practica se han establecido diversos criterios.

Es así como algunos acuerdos, por ejemplo, pueden no solo hacer referencia a las leyes relativas a la nacionalidad, sino también a las provisiones constitucionales. Otros combinan los requerimientos de nacionalidad con los de residencia.71 Este último, es por ejemplo es el caso de los tratados celebrados por Canadá, en donde su ámbito de aplicación se amplia a los residentes, de conformidad con lo previsto en la legislación doméstica.

No obstante, subsisten algunos problemas, como el que plantea el caso de inversionistas que ostentan más de una nacionalidad. Caso en el cual, por lo general, y en ausencia de disposiciones al respecto en el tratado, se aplican los principios del derecho internacional, de acuerdo con los cuales la nacionalidad “efectiva” del individuo es la predominante. Otro caso, un poco mas complejo, se suscita cuando un inversionista cambia su nacionalidad luego de que ha comenzado a gozar de la protección del tratado. En este caso es dudoso que pueda continuar siendo protegido como nacional del país contratante, para los propósitos del respectivo acuerdo. A efectos de evitar los anteriores problemas, se debe partir de la regla general de proteger solamente a los nacionales, definidos de conformidad con la legislación doméstica de las partes, y prever lo relativo al trato a otorgársele a aquellos inversionistas que posean doble nacionalidad o que posteriormente a la realización de la inversión cambien su nacionalidad.

1.1.2. Inversionistas personas jurídicas (nacionalidad de las personas jurídicas)

La protección de las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, ha sido aceptada unánimemente en todos los acuerdos de inversión existentes. Pero al igual como ocurre, con la definición de inversionista persona natural, la determinación de la “nacionalidad” de las empresas es quizás uno de los problemas más complejos, especialmente si se tiene en cuenta que las personas jurídicas no poseen una nacionalidad en sentido estricto y que la sujeción a un determinado ordenamiento jurídico nacional puede provenir de diversos criterios de vinculación,

71 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 32 y ss

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especialmente con base en el lugar de constitución y sede de la administración societaria72.

En la práctica internacional se ha acudido básicamente a tres criterios para determinar la nacionalidad de una persona jurídica:

i. El concepto de incorporación o constitución: de acuerdo con este criterio, una persona se considera sujeta al ordenamiento legal bajo el cual fue incorporada, sin tener en cuenta el lugar y domicilio de sus actividades económicas. (Sistema legal anglo americano)

ii. El concepto de domicilio (sede social): de acuerdo con el cual la administración real de la persona determina su nacionalidad. (Practica alemana).

iii. El concepto de control: de acuerdo con el cual la nacionalidad se determina sobre las bases de la nacionalidad de los accionistas que poseen el control de la compañía. (los tratados suizos)

Las dos primeras no generan mucha discusión, como quiera que se encuentran por lo general suficientemente reglamentadas en la respectivas legislaciones domésticas. No ocurre lo mismo con el concepto de control, el cual puede revestir diversos y variados aspectos, razón por la cual ha generado en la práctica no pocos problemas. Especialmente por el marco político – jurídico en el cual se aplica por primera vez.

En efecto, este concepto aparece en el mundo jurídico durante la primera guerra mundial73, y se aplicó de manera especial en el Tratado de Versalles de 1919 (arts.74 y 297). Sus orígenes se encuentran más en el ámbito económico que jurídico, y se ha utilizado por algunos tratadistas74 para diferenciar la inversión extranjera directa de la inversión de portafolio. En la actualidad la doctrina ha establecido tres criterios principales, para explicar el control75:

1º. Control - propiedad, derivado de la posesión integral de la sociedad, o de una parte “representativa de su capital.

2º. Control - dirección, que se produce cuando de alguna forma la gestión, dirección o administración de la sociedad corresponde a un grupo determinado.

3º. Control-poder, que se exterioriza en la dependencia técnica (asistencia tecnológica, licencias, etc.) o financiera (préstamos créditos) de una empresa respecto a grupos económicos.

Estos criterios, en cierta manera han colaborado a la solución del problema, no obstante persisten en la práctica las dificultades en casos concretos.

72 En sentido estricto las empresas no tienen nacionalidad, en los términos aplicados a las personas naturales, el cual se encuentra más relacionado con el concepto de ciudadanía. Cfr. HERDEGEN MATTHIAS, Derecho Económico Internacional, 2 a. Edic., Medellín, 1998, pág. 285 y ss.

73 Caso Daimler Co. Vs. Continental Tyre and Rubber Co., Londres , 1916. 74 Cfr. FERNANDEZ FLORES, Francisco, Inversiones Extranjeras y Valores Mobiliarios, Madrid, 1980,

pag. 130 y ss. 75 FERNANDEZ FLORES, Francisco, Inversiones Extranjeras y Valores Mobiliarios, Madrid, 1980, pag.

134 y ss.

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Desde la perspectiva del derecho comunitario andino, este concepto es de gran relevancia, como quiera que la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contempla la noción de control para establecer las diferencias entre empresas nacionales, empresas mixtas y empresas extranjeras (art.1), como se explica en la Parte Segunda de este trabajo.

Sin embargo, la definición prevista allí, es más compleja, ya que para la calificación de empresa como nacional, mixta o extranjera, se emplea además de la figura del control, que debe reflejarse en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa, el concepto de constitución (lugar de constitución de la empresa). Es decir, se deben reunir los dos requisitos: control y constitución.

La dificultad se plantea en determinar específicamente que es control técnico, financiero o administrativo. En la práctica, este punto se ha solucionado, por ejemplo, atendiendo a la nacionalidad de los inversionistas76, lo cual soluciona los problemas prácticos, más no el problema de fondo.

1. 2. OBJETO:

Los Acuerdos más recientes han optado por una definición amplia y elaborada del termino inversión, que se ha desarrollado especialmente a partir del tratado modelo alemán. El término inversión se define, para los fines de estos acuerdos, como “todo aporte o bien invertido o reinvertido” en cualquier sector de la actividad económica, siempre y cuando la inversión se haya realizado conforme a las leyes y a las reglamentaciones del Estado en cuyo territorio esté situada77.

Sobre este punto, cabe resaltar que se parte de una definición amplia, al establecerse como premisa, que el concepto de inversión comprende “toda clase de activos”, para especificar no de manera excluyente, cuales bienes “en especial”, se encuentran comprendidos bajo dicho concepto. Por activos se entiende aquellas cosas que tienen un valor económico y son de propiedad de una empresa.78

En general lo que se persigue es la protección tanto de los derechos reales como personales, en cabeza de un inversionista.

Respecto de los elementos específicos de la definición, se debe resaltar lo siguiente:

a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles y demás derechos reales, como hipotecas y derechos de prenda;

Estos no son otra cosa que los derechos de propiedad tradicionales (derechos reales). La prenda y la hipoteca, son derechos reales (de garantía) que se ejercen sobre la propiedad de otro, la prenda recae en cosas muebles y la hipoteca sobre inmuebles. Las características principales de estos derechos se pueden resumir así: tanto la prenda como la hipoteca suponen la afectación de una cosa mueble o inmueble, al cumplimiento de una obligación; son derechos de garantía accesorios, como quiera que con ellos se pretende asegurar el cumplimiento de una obligación, y suponen la existencia de un crédito o derecho principal; son desmembraciones de la propiedad, ya que representan

76

77 Cfr.DI GIOVANNI BAUTISTA, Ileana. Derecho Económico Internacional, Buenos Aires, 1992, pág. 277

78 Cfr. HARGADON, Bernard ,J. Y MUNERA CARDENAS, Armando. Principios de Contabilidad, 1984, pág. 15.

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desplazamientos de una de las facultades o poderes que corresponden al propietario, razón por la cual son derechos reales o absolutos.79

b) derechos de participación en sociedades y otros tipos de participaciones de sociedades;

Estos derechos se refieren específicamente a las acciones en los diferentes tipos de sociedades, así como otras formas de participación como podría ser el caso especifico de las participaciones que se dan en cierto tipo de sociedades, como ocurre con las “stille Gesellschaft” alemanas, o sociedades de hecho o tácitas.

Esta definición puede incluir también las uniones temporales, los consorcios, y todo tipo de alianzas estratégicas.

c) derechos a dinero empleados para crear un valor económico o a prestaciones que tengan un valor económico;

Estos derechos se han denominado en el ordenamiento jurídico como derechos personales, que se define como el derecho que tiene una persona (acreedor) contra o otra (deudor) a fin de que esta cumpla determinada obligación.

Los hechos personales u obligaciones son relativos, pues solo pueden ejercerse contra una persona determinada, o sea, el deudor ; esto los diferencia esencialmente de los derechos reales, que son absolutos por poder ejercerse contra todo el mundo.80

d) derechos de propiedad intelectual, tales como, en especial, los derechos de autor, patentes, modelos de utilidad, diseños y modelos industriales y comerciales, marcas, nombres comerciales, secretos industriales y comerciales, procedimientos tecnológicos, know how y good will;

En general se entiende la propiedad intelectual81, conocida también como derechos de autor y la propiedad industrial82, aquella que se tiene sobre las invenciones que tienen una aplicación industrial, esto es, cuando su objeto

79 Ver al respecto: VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo I, Parte General y Personas, 1979, pág.247 y ss.

80 Ibid, pág. 248-249.81 La propiedad intelectual o los derechos de autor se encuentran regulados en la decisión andina 351

de 1993. De acuerdo con esta norma los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico; cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, los folletos, y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático - musicales; las obras coreograficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía, o cualquier otro medio conocido o por conocer. Dentro de este tipo de derechos se protegen los programas de computador (software), de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Decisión andina 351 de 1993.

82 La propiedad industrial se encuentra reglamentada la Decisión Andina 344 de 1993, la cual contempla las patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños industriales, los secretos industriales (que puede incluir para algunos autores el know how), las marcas, el nombre comercial, y las denominaciones de origen.

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puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria; entendiéndose por industria, la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.

e) las concesiones otorgadas por entidades de derecho público incluidas las concesiones de prospección y explotación.

Mediante el contrato de concesión “el empresario se encarga de hacer funcionar un servicio público, mediante determinada remuneración; las condiciones de funcionamiento de servicio las establece única y exclusivamente la Administración.”83

1.3. TERRITORIO

Para definir el territorio estatal en términos del derecho internacional se deben tener en cuenta dos elementos:

a) la composición y la extensión del territorio que ha de ser considerado como del Estado; y

b) el carácter jurídico de la autoridad del estado sobre dicho territorio.84

Sobre este punto se debe anotar que el territorio se debe definir siempre de acuerdo con los tratados suscritos entre los países implicados, ya que la referencia que se hace al territorio en las constituciones es simplemente formal.

En cuanto el nivel de aplicación al interior de los Estados contratantes, especialmente en los países con sistema federal, hace preciso incluir reglas claras, como quiera que las facultades en el plano interno, producto de la autonomía territorial y descentralización de funciones, tanto legislativas como administrativas, son variadas.

1. 4. TEMPORALIDAD

1.4.1. Vigencia y Duración

Los tratados tienen un momento inicial a partir del cual comienzan a surtir efectos, el cual coincide por lo general con el de su entrada en vigor. El termino de finalización del tratado, es decir, el punto en el cual deja de ser aplicable y, consiguientemente, deja también de surtir sus efectos, salvo excepciones, suele estar previsto en el propio tratado. Lo normal es que se estipulen por un plazo determinado - seis, diez o mas años - o bien por tiempo indefinido, salvo denuncia expresa.

De otra parte, los tratados pueden también dejar de surtir efectos por otras causas, como puede ser la nulidad, terminación o suspensión del mismo.85

83 JEZE, Gastón. Teoría General de los Contratos de la Administración, Tomo IV, Primera Parte, pág.200.

84 Cfr. SORENSEN, Max, MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, México, 1994, pág. 315 y ss.

85 Cfr. DIEZ de VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, Tomo I. 10 Edic., Madrid, 1994, pág 175

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En la practica de los acuerdos en materia de inversión, por lo general se estipula un periodo de duración de 10 años, aunque en algunas ocasiones se prevé una duración que oscila entre 15 a 30 años.

1.4.2. Aplicabilidad de los acuerdos a las inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del tratado

Una cuestión bastante discutida es la irretroactividad de los tratados, que se solucionó en cierta forma con las previsiones del artículo 28 de la Convención de Viena que expresa:

“Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Tratado para esa Parte, ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del Tratado o conste de otro modo”.

En este sentido se puede decir que el principio general es el de la irretroactividad, salvo que86:

a) Las Partes del Tratado así lo hayan convenido. El caso clásico es el Tratado de Versalles, con efectos retroactivos al 18 de noviembre de 1918, no obstante el Tratado haberse suscrito el 28 de junio de 1919.

b) Cuando se deduzca la retroactividad del propio Tratado,

c) Cuando la retroactividad conste de otro modo.

La practica en materia de inversiones, especialmente seguida por los APPIs, es la de aplicar el acuerdo a las inversiones realizadas con anterioridad a la celebración del respectivo acuerdo, pero excluyendo de tal aplicación las controversias surgidas con anterioridad a la misma. Esta disposición tiene por objeto brindar igual trato a todos los inversionistas, con miras a promover las inversiones nuevas y la permanencia de las antiguas.

1.4.3. Efectos del Tratado luego de la terminación

En los Acuerdos se incluye, por lo general, una cláusula que tiene por objeto determinar la situación legal de las inversiones que se hicieron mientras estaba vigente el tratado y que continúan una vez este haya expirado. La mayor parte de los Acuerdos establecen que las disposiciones del tratado continuaran vigentes para dichas inversiones por un lapso que oscila entre 10 y 15 años.87

Esta cláusula tiene por objeto brindar a las inversiones de largo plazo una plena seguridad jurídica.

86 Cfr. DIEZ de VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, Tomo I. 10 Edic., Madrid, 1994, pág 175

87 Cfr.. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 47.

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2. TRATO Y ADMISION

2.1. TRATO

“Trato” es un termino amplio que en el contexto de los Acuerdos de inversión hace referencia al régimen legal aplicable a las inversiones una vez éstas han sido admitidas por el estado receptor.88 Salvo algunas diferencias, que tienen que ver mas con el estilo y forma, la mayoría de los Acuerdos contemplan estándares comunes.

En efecto, la mayor parte de los tratados prevén las cláusulas de trato nacional y trato de nación mas favorecida en dos otros artículos diferentes. En algunas ocasiones estas disposiciones se prevén de manera indiscriminada en los artículos relativos al trato, y en otras se separan. En algunos Acuerdos la referencia al trato nacional y a la cláusula de nación mas favorecida se agrega la frase “en cuanto sea mas favorable”. Las frases “tratamiento no menos favorable” o “tratamiento no menos favorable” son comunes en la mayoría de los Acuerdos. Igualmente, muchos tratados definen lo que se entiende por una “actividad”, a efectos de permitir la interpretación en caso de que se solicite un beneficio por parte de un inversionista, en otros tratados se hacer referencia simplemente a la “administración, uso, goce o disposición” de la inversión. 89

2.1.2. Trato Nacional

2.1.2.1. Definición y Estándares

En acuerdos de inversión los Estados Partes, casi sin excepción, se comprometen a otorgar al inversionista extranjero el mismo tratamiento que se da a los nacionales. No obstante, raras veces el trato nacional se acuerda sin limitaciones y en muchas ocasiones se dispone que dicho tratamiento se otorgará solo cuando el extranjero y el inversionista nacional se encuentren en situaciones “idénticas” o “similares”, o en “situaciones iguales”. Alternativamente, la disposición puede referirse a “empresas similares”, inversiones similares” o en algunas ocasiones a “inversionistas con actividades económicas similares”.90

No obstante existen unos estándares básicos, que sirven como punto de partida mínimo en la definición del concepto. Dentro de estos se encuentran la obligación de dar un tratamiento justo y equitativo, la plena protección y seguridad de las inversiones y el principio de no-discriminación. Sin embargo, la delimitación y concreción de estos estándares no es fácil, como se expone a continuación.

a. Trato Justo y Equitativo

Generalmente se ha aceptado que el amplio propósito de esta cláusula es el de proveer un estándar general y básico, determinado por las normas internas del Estado receptor de la inversión. Sin embargo, sobre este punto se ha debatido si

88 Cfr. Ibid, pág.58 y ss, 89 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 66 a 7190 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 63

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este principio hace referencia al estándar mínimo exigido por el derecho internacional91 o si el principio representa un concepto independiente92.

b. Protección plena y seguridad

No obstante las dificultades para determinar el exacto significado de esta frase, se ha asumido que esta disposición amplía las obligaciones que las partes adquieren a través del tratado, no obstante, no debe extenderse a una responsabilidad del Estado por actividades desarrolladas por personas que no dependen directamente del Estado.93 Generalmente se refiere a la debida protección otorgada por el Estado, y en algunos tratados, la proporción de dicha protección se determina de acuerdo con los estándares del derecho internacional.

c. no-discriminación

El principio de no-discriminación se ha reconocido en el derecho internacional, sinembargo en muchos estados no encuentra aplicación, ni es muy claro el significado de dicho principio. En efecto, un tratamiento diferente entre nacionales y extranjeros no constituye per se una discriminación entre los mismos; para que se configure una discriminación, en el sentido del derecho internacional, se deben dar dos condiciones:

i. Que la medida constituya un daño real para el extranjero

ii. Que el acto se realice con la intención de dañar al extranjero

En estos términos, existirá discriminación, si por ejemplo la medida se dirige en contra de un extranjero o un grupo de extranjeros atendiendo a su nacionalidad y si de esta resulta un perjuicio a sus intereses94.

2.1.2.2. Excepciones

Las circunstancias económicas, políticas y legales de cada país, obligan a limitar los derechos de los inversionistas en lo relacionado con el trato nacional acudiendo a la inclusión de reservas, dentro de las cuales sobresalen las siguientes:

a. Reservas de sectores y actividades:

Algunas legislaciones internas, por lo general, contemplan determinadas prohibiciones a los extranjeros para operar en sectores de particular importancia para el país receptor; se trata básicamente de sectores que se consideran sensibles.

b. Empresas estatales

Algunos Estados conceden determinadas ventajas a sus empresas, de las cuales excluyen a los inversionistas extranjeros.

91 Cfr. Annuaire Suisse de droit international, 178 , 1980. 92 Cfr. MANN, British Treaties for the Promotion and Protection of Investments, 52 Brit.Year Book,

1981, pág. 244.93 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 61.94 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 62.

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c. Empresas Locales

En algunos tratados se acuerda la exclusión de los inversionistas extranjeros de las ventajas concedidas a los inversionistas nacionales por virtud de programas de subsidios, alivios, etc. sin embargo este tipo de incentivos, cada vez tiende más a desaparecer, especialmente en lo que respecta a aquellas medidas consideradas como violatorias o contrarias a los principios del GATT.

d. Excepción de otorgar trato nacional en materia fiscal

En alguno tratados (por ejemplo, algunos celebrados por Colombia o Francia) se ha excluido del trato nacional y de la cláusula de la Nación mas Favorecida, lo relacionado con asuntos de carácter tributario. Para tales efectos se ha hecho uso de una cláusula que establece que el trato acordado (nacional y de nación más favorecida) no se refiere a las ventajas que una de las Partes Contratantes conceda a los nacionales o sociedades de terceros Estados, como consecuencia de un acuerdo para evitar la doble imposición, de otros acuerdos sobre asuntos tributarios o cualquier legislación domestica relacionada con tributación.

2.1.2. Cláusula de la Nación Mas Favorecida

La cláusula de la nación mas favorecida es una institución mediante la cual el Estado que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedió o concederá en el futuro a un tercer Estado- denominado estado mas favorecido- en los mismo términos que a éste último, y sin que sea preciso un nuevo acuerdo.

De acuerdo con Diez de Velasco95, la cláusula tiene un contenido variable y relativo, ya que el beneficio concedido depende de los que se hayan concedido o concedan al Estado mas favorecido, y depende también de que se mantengan o de que varíen o no los beneficios otorgados. La referida cláusula puede ser concedida unilateralmente o con base en reciprocidad y se emplea en una serie de materias, principalmente las comerciales, aduaneras y fiscales; también en lo relativo a trato de extranjeros, a la propiedad industrial y literaria, e incluso a cuestiones de derecho procesal internacional (asistencia judicial y reconocimiento de sentencias extranjeras).

De manera similar a como acontece con la cláusula de Trato Nacional, la de Nación Mas Favorecida genera algunos problemas de interpretación; sin embargo, en términos generales existe acuerdo en que el alcance de la cláusula de la Nación Mas Favorecida se limita ratione materiae al sujeto-materia del trato. En este sentido, la cláusula de la Nación mas Favorecida solo se extenderá cuando el beneficio se derive de tratados con un mismo sujeto -materia, y no se extenderá cuando se trate de tratados con diferente sujeto-materia, ni cuando se trate, por ejemplo, de acuerdos individuales de inversión entre un Estado y un inversionista96.

En lo Tratados de inversión, el estándar de la Nación mas Favorecida tiene por objeto asegurar que no se dé un trato menos favorable a los inversionistas de los

95 DIEZ DE VELASCO, Manuel . Instituciones de Derecho Internacional Público, 10.Edic.TomoI, Madrid, 1994, pág. 179 y 180.

96 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 66.

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Estados contratantes que el que se le da a los inversionistas de un tercer Estado. La mayoría de los Acuerdos combinan la cláusula de Nación mas Favorecida y los estándares del Trato Nacional.

Finalmente, la aplicación de esta cláusula también puede estar sujeta a excepciones; dentro de las mas comunes, se encuentran, por ejemplo, la exclusión de las ventajas derivadas por la participación de los países miembros en uniones aduaneras y económicas, los mercados comunes y las áreas de libre comercio –REIO clause97 - , y en acuerdos en materia tributaria.

2.2. ADMISION

Si bien es cierto que la mayoría de los tratados de inversión promueven condiciones favorables para la admisión de capitales, por lo general se reconoce que los inversionistas extranjeros no tienen un derecho absoluto de entrada. Por el contrario, es potestativo de los países individualmente, regular las condiciones de admisión, y por tanto solo los inversionistas que han sido admitidos, gozan de las ventajas previstas en la legislación interna y en los tratados de promoción y protección de las inversiones98.

Las cláusulas de admisión son importantes como quiera que determinan el grado de control, que un Estado Parte ostenta respecto de las condiciones que deben cumplir los inversionistas extranjeros para poder invertir. La cláusula mas común, es aquella que permite las inversiones cuando éstas se hacen de acuerdo con la legislación del país receptor de la misma, esto obliga a realizar un análisis de todas las leyes relevantes vigentes en el país receptor y cumplir con las condiciones allí previstas.

Los requerimientos para la admisión difieren en su flexibilidad, y van desde una simple notificación a las autoridades del país receptor de que se realizó una inversión, hasta el requerimiento de autorizaciones para la realización de la misma.

En los tratados celebrados por los EEUU y Canadá, a diferencia de los demás, no se contempla una cláusula separada para la admisión, ya que ésta se encuentra incluida en la cláusula de tratamiento; esto se debe a que los tratados estadounidenses se caracterizan por que no diferencian entre las condiciones del tratamiento (nacional ni de nación mas favorecida) antes ni después del establecimiento99. En este sentido, los países contratantes se comprometen a aplicar igual tratamiento tanto a los inversionistas ya establecidos, como a los que están por establecerse, y a efectos de no perder control sobre determinados sectores, se prevé la posibilidad de que el Estado se reserve el derecho de no aplicar dichas condiciones a determinados sectores de la economía, para tales efectos incluye en el marco del acuerdo una lista de excepciones. Este mismo modelo ha sido seguido igualmente por los capítulos en materia de inversión que se incluyen en los Acuerdos de Libre Comercio, tales como el NAFTA, y aquellos que siguen este modelo, como es el caso del G3.

97 Regional Economic integration organization exception. 98 Con excepción de los tratados celebrados por los Estados Unidos el trato nacional y de Nación Mas

Favorecida no se extiende a los procedimientos de admisión. Esto no obsta para que se prevea un trato especial a los inversionistas provenientes de uno de los Países Parte. Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág.50 y ss.

99 Cfr. Ibid. Pág. 56 y ss.

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2.3. OTROS ASPECTOS DEL TRATO100

Característica especial de los Acuerdos celebrados por los Estados Unidos y Canadá, es la inclusión de aspectos que en sentido estricto no se incluyen dentro del concepto de inversión, pero que de otra parte si se encuentran relacionados con el desarrollo de esta, dentro de los mas relevantes se encuentran los siguientes: a. Propiedad Intelectual

La propiedad intelectual y los derechos de propiedad industrial se incluyen generalmente dentro de la definición de inversión, no obstante, en la practica norteamericana se incluye un capitulo especifico bajo el titulo de “actividades asociadas” en donde se reglamenta lo relativo a la propiedad intelectual.

b. Requisitos de desempeño

Algunos Estados dentro de sus programas de promoción a la industria nacional o con el objeto de incentivar las exportaciones, prevén para la inversión extranjera en sus regulaciones domésticas la obligación de cumplir con unas condiciones específicas con miras al cumplimiento de tales porpósitos.

En la práctica este tipo de obligaciones se ha considerado discriminatoria con relación a la inversión extranjera, y la tendencia actual es la de evitar su empleo.

No obstante lo anterior, la mayor parte de los acuerdos para la promoción y protección de inversiones, salvo el caso estadounidense, guardan silencio sobre este punto.101

La inclusión de una cláusula que prohiba la imposición de requisitos de desempeño, especialmente cuando solo se aplica a las inversiones extranjeras, puede contribuir a la promoción de las inversiones, como quiera que no sólo garantiza igualdad de condiciones a las inversiones extranjeras frente a las nacionales, sino que adicionalmente garantiza el libre desarrollo de la actividad empresarial, sin elementos o requisitos adicionales que podrían distorsionar el comercio mismo.

c. Asuntos Laborales

Los acuerdos basados en el modelo americano y NAFTA, incluyen regulaciones laborales, en donde la regla general es la de establecer normas especificas en la materia, que permitan no sólo el ingreso de personas que van a ocupar estos cargos de alta dirección y gerencia, sino que además prohíban a los Estados Parte imponer medidas restrictivas al respecto, que puedan redundar en la perdida de control administrativo de una empresa.

Como complemento de lo anterior, los tratados de comercio que siguen el modelo del NAFTA celebrados recientemente en el hemisferio occidental, garantizan la entrada de personas de negocios en un capitulo adicional, comprendiendo dentro

100 Para comentarios específicos sobre la inclusión de este tipo de cláusulas en el AMI ver en: ONU, World Investment Report, 1999 Foreign Direct Investment and the challenge of Development, Geneva, 1999, pág. 132-134.

101 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 81

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de éstas los visitantes de negocios, los inversionistas, la transferencia de personal dentro de una empresa y los profesionales.

d. Asuntos Ambientales

Teniendo en cuenta que algunas regulaciones de carácter ambiental pueden generar obstáculos al libre desarrollo de una inversión, recientemente se ha empezado a discutir la necesidad de incluir en los acuerdos, provisiones que obliguen al respeto de las medidas ambientales, e impidan incentivar la inversión mediante la eliminación de las mismas.

2.4. REFERENCIAS A OTROS ACUERDOS SOBRE INVERSIÓN

Además de las obligaciones de tratamiento, la generalidad de los Acuerdos incluyen referencias a contratos o acuerdos celebrados entre un Estado receptor y un inversionista individualmente, dentro de estas cláusulas sobresalen las siguientes:

a. Cláusulas “paraguas” (umbrella clausels)

Esta disposición tiene por objeto asegurar que cada Parte del tratado respete los compromisos específicos que hubiere adquirido con los nacionales de la otra Parte. Esta disposición es de particular importancia, porque protege los derechos contractuales del inversionista frente a cualquier interferencia que se pueda ocasionar, ya sea por la simple ruptura contractual, o por actos de carácter administrativo o legal, ya que no existe claridad en el derecho internacional si tales medidas constituyen un incumplimiento de una obligación internacional.

De otra parte, cabe anotar que el termino “obligación” por lo general no se encuentra definido en los tratados, pero se ha asumido que este incluye tanto las obligaciones provenientes de un contrato de inversión (contratos entre un inversionista y una parte contratante), así como las obligaciones originadas de los compromisos directos en los dos Estados Contratantes, esto no se aplica a las obligaciones emanadas de los contratos entre particulares. 102

b. Cláusulas de preservación de derechos

Esta cláusula tiene por objeto proteger los derechos de un inversionista, en caso de que las disposiciones del tratado sean menos favorables que las disposiciones de otro acuerdo internacional, y por tanto se encuentra estrechamente vinculada con el principio de nación más favorecida.

102 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 81-82

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3.1. Definición ( Medidas expropiatorias y nacionalización)

El concepto de la expropiación abarca toda privación de derechos patrimoniales, ya sea por medio de un acto individual de soberanía o, de una ley; sin embargo, también se puede considerar como expropiación determinadas medidas estatales que pueden restringir fáctica o legalmente el aprovechamiento de la propiedad, lo que equivale a una privación de derechos. (“creeping expropiation”). Esta clase de expropiaciones de facto se caracterizan porque la capacidad de disposición de quien la sufre queda reducida a un simple caparazón formal.

Este tipo de expropiación, es incluso más común en la práctica que la misma expropiación, ya que puede contemplar múltiples facetas, que van incluso desde medidas impositivas, sanciones administrativas, etc. Bastante ilustrativa es, por ejemplo, la decisión del tribunal de arbitramento irano-americano en La Haya, de calificar como expropiación de hecho, las medidas adoptadas por el gobierno iraní en el marco de un proyecto a desarrollarse conjuntamente entre el gobierno y una empresa americana. Se trataba básicamente de la decisión del administrador designado por el gobierno, de no permitir a la empresa americana la construcción de unas viviendas en un terreno que había adquirido para tales efectos. 103 Al respecto expresó el tribunal de arbitramento: "... en el derecho internacional se ha reconocido que las medidas tomadas por un Estado pueden interferir con los derechos de propiedad en tal magnitud que esos derechos se tornan tan inútiles que se considera como expropiados, no obstante el Estado no pretender la expropiación de ellos y el título legal de la propiedad formalmente permanecer con el propietario original". 104

De otra parte, otro forma de privación de derechos es la “nacionalización”, que se refiere a la expropiación de la totalidad de un sector (por ejemplo, el sector bancario o la industria minera).

Finalmente, las expropiaciones sin compensación, se designan con el concepto de "confiscación", y tienen por lo general un contenido sancionatorio, y con referencia al derecho penal o criminal.

3.2. Condiciones y Legalidad de la Expropiación

La expropiación a los extranjeros se somete en el derecho consuetudinario internacional a determinados presupuestos, en el sentido de un estándar legal mínimo. La justificación para la especial protección de los extranjeros a través del derecho internacional estriba en que, a diferencia de los nacionales, los extranjeros están excluidos de la formación de la voluntad política y no están vinculados al "destino común" estatal, que imputan las ventajas de un nuevo orden económico, así como los riesgos ligados a éste105. La expropiación a los extranjeros es

103 Iran-United States Claims Tribunal, Starrett Housing Corp. v. Islamic Republic of Iran, Iran-U.pág. C.T.R. 4 (1983 III), pág. 122 (154).

104 Cfr. HERDEGEN, Matthias, Derecho Económico Internacional, Medellín, 1994.105 En el mismo sentido por ejemplo, el Tribunal Europeo para los Derechos Humanos, Caso Lithgow,

Compilación de Decisiones, Serie A, Tomo 102, 1986, § 116.

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admisible sólo cuando ella sirve a un fin común, no tiene carácter discriminatorio y va ligada a una indemnización106.

Se debe resaltar que, la declaratoria de utilidad publica o de interés social constituye el presupuesto fundamental que legitima el ejercicio de la potestad expropiatoria, motivos estos que son de carácter legislativo y que no pueden ser controvertidos judicialmente. Esto implica que respecto de ellos no se podrá ejercer acción alguna, limitándose la posibilidad de accionar solo respecto del precio.

Ahora bien, mientras la declaratoria de utilidad publica corresponde al legislador, la designación in concreto de los bienes y derechos que sea necesario expropiar para la ejecución de la obra o establecimiento del servicio publico de que se trate, corresponde a la autoridad administrativa.

En este sentido, la expropiación de un patrimonio extranjero, que no obstante el pago de una compensación, viole el derecho internacional (por que se dirige, por ejemplo, discriminatoriamente sólo contra ciertos nacionales, contra un determinado Estado o viola un tratado internacional), da lugar a exigir una indemnización de perjuicios con base en los principios generales del derecho internacional sobre la responsabilidad de los estados. Aquí se trata de una obligación de compensar plenamente, la cual tiene por objeto el restablecimiento de la situación existente al momento de la violación del derecho107. Esta obligación de restitución incluye, junto a la compensación por la pérdida patrimonial actual (damnum emergens), la compensación por lo dejado de percibir (lucrum cessans).

Sin embargo, en la practica no existe unanimidad en la determinación del monto a pagar, especialmente, se discute si la expropiación genera una simple compensación, entendida como el valor de la propiedad, o si además se debe pagar una indemnización, con miras a resarcir el daño ocasionado con la medida.

La doctrina clásica se ha basado en la fórmula Hull, que debe su nombre al ministro del exterior americano que la desarrollo para el caso de las expropiaciones de bienes americanos realizadas en México a comienzos de este siglo. De acuerdo con ésta, la indemnización debe ser inmediata, efectiva (esto es, dada en una moneda convertible), y adecuada ("prompt adequate and effective")108. La posición contraria, desarrollada hacia los finales del siglo pasado por el doctrinante argentino Calvo, según la cual los extranjeros y sus patrimonios no necesitaban de ninguna protección amplia para ser protegidos como los nacionales, no tiene cabida en el derecho internacional moderno. En efecto, la doctrina reconoce, de manera

106 Cfr. DIEZ de VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, Tomo I. 10 Edic., Madrid, 1994, pág 611.

107 Tribunal internacional Permanent, Caso concerniente a una factoría en Chorzów, PCIJ Reports (series A), No. 17 (1928), pág. 47: " El principio esencial contenido en la actual noción de una acto ilegal es que la reparación debe, en tanto que sea posible, terminar con las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación de la manera como existiría, con toda probabilidad, sino se hubiera cometido ese acto. En caso que no sea posible la restitución en forma parecida se deberá hacer el pago de la suma correspondiente al valor que permita una restitución similar..."

108 Por adecuada se entiende que la indemnización debe ser justa, completa y tener en cuenta todos los elementos del patrimonio expropiado para que la persona que pierde sus bienes pueda sustituirlos por otros similares. Efectiva quiere decir que la persona lesionada puede utilizar y disponer de la indemnización con plena libertad y por pronta, se entiende que debe ser entregada simultáneamente a la entrega de los bienes, o incluso con anterioridad a dicho momento?.

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unánime, la exigencia de la compensación plena109, y prevalece la opinión de que el derecho consuetudinario internacional exige (en el sentido de la doctrina clásica), para la expropiación de los extranjeros la indemnización plena.

En efecto, una serie de decisiones arbitrales ha subrayado en los últimos tiempos, que en el derecho consuetudinario internacional, por principio, la expropiación origina compensación plena110. Dentro de estas, conviene resaltar, la jurisprudencia del tribunal de arbitramento iraní- americano en La Haya (Iran-United States Claims Tribunal) sobre la nacionalización de patrimonios americanos en el Irán111.

En lo que hace relación con el valor de la compensación (plena), esta se orienta fundamentalmente en el valor comercial del objeto patrimonial expropiado.112 De conformidad con la jurisprudencia del tribunal de arbitramento irano-americano en La Haya, la determinación del precio adecuado en el mercado depende de que un buen comprador empresarial, interesado, esté dispuesto a ofrecer el precio:

"El precio que pagaría quien desee comprar a quien desee vender en circunstancias en las cuales cada quien tenga buena información, cada quien desee maximizar su ganancia financiera y ninguno se encuentre bajo coacción o amenaza."113

Para la valoración de un going concern, se aplica el concepto de utilidades futuras; de este modo, la compensación plena, tiene el carácter de una indemnización de perjuicios, en caso de expropiaciones ilegales.114 En el derecho internacional se aplican este tipo de indemnizaciones, por ejemplo, cuando un Estado viola un acuerdo de protección a las inversiones o un convenio de concesión con una empresa extranjera, regido por el derecho internacional.

4. COMPENSACIÓN POR PERDIDAS

Otra cláusula común en la mayoría de lo acuerdos de inversión es la relativa al compromiso de otorgar trato nacional en el caso que el inversionista sufra pérdidas con ocasión de una guerra o conflicto armado, cualquiera que sea. La compensación por pérdidas prevista en los tratados para la promoción y protección de inversiones no implica una responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que el derecho Internacional admite dicha responsabilidad solamente cuando existe un acto ilícito, se ha configurado una responsabilidad objetiva, o la responsabilidad se deriva de la realización de actividades en principio no prohibidas pero potencialmente generadoras de daños a terceros.115

109 Ver por ejemplo el fallo en el caso LIAMCO (Libyan American Oil Co. v. Libyan Arab Republic), ILM 20 (1981), pág. 1 (53 ss.).

110 Al respecto P.M. Norton, A Law of the Future or a Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation, AJIL 85 (1991), pág. 474 ss.

111 American International Group, Inc. v. Iran, Iran-U.pág. C.T.R. 4 (1983 III), pág. 96 (105 ss.).112 American International Group, Inc. v. Iran, Iran-U.pág. C.T.R. 4 (1983 III), pág. 96 (106); Restatement

(nota. 6), § 712, comentario d. Las directivas del Banco Mundial sobre el tratamiento de inversiones directas extranjeras (sección III. 3) también se refieren al valor del mercado. ILM 31 (1992), pág. 1379.

113 Starrett Housing Corp. v. Islamic Republic of Iran, Iran-U.pág. C.T.R. 16 (1987 III), pág. 112 (201).114 Ver por ejemplo Tribunal de Arbitramento Irano-americano, Phillips Petroleum Company of Iran v. The

Government of the Islamic Republic of Iran, Iran-U.pág. C.T.R. 21 (1989 I), pág. 79 (122).

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La cláusula de compensación por pérdidas hace referencia simplemente a un compromiso del Estado de dar un trato no menos favorable al inversionista extranjero que aquel que se concede a los nacionales o a nacionales de un Tercer Estado en lo que respecta a indemnizaciones, compensaciones o restituciones, ocasionada por las perdidas a consecuencia de guerra u otro conflicto armado, revolución, Estado de emergencia nacional, Estado de sitio, insurrección u otros eventos similares.

5. TRANSFERENCIAS

5.1. Cláusulas representativas

En los tratados de inversión para la protección y promoción de inversiones se prevén por lo general cláusulas en las cuales se determina:

el tipo de pago que están cubiertos por el derecho de transferencia

las tasas de convertibilidad y cambio

En la mayor parte de los Acuerdos se ha adoptado la modalidad de enumerar exhaustivamente en la cláusula de transferencia los tipos de transferencias que se garantizan en el Acuerdo, así: a. Utilidades, intereses, dividendos y otros ingresos corrientes

b. Pago de Créditos

c. Liquidación total o parcial de una inversión

d. Licencias y honorarios

e. Otras categorías de pagos (indemnizaciones y compensaciones)

Con esta enumeración, que no tiene el carácter de taxativa, sino enunciativa, se persigue facilitar la interpretación del acuerdo.

En lo que respecta a la convertibilidad, se consideran dos modelos fundamentales, la libre convertibilidad de las monedas de una parte y la administración de las divisas del otro.

A efectos de evitar las eventuales dificultades que puedan presentarse debido a estas diferencias, en los Acuerdos de inversión se prevé cual ha de ser el cambio utilizado en las transacciones derivadas de una inversión. Por lo general se establece que la divisa empleada en la transacción ha de ser la misma en la que se realizó la inversión.

Así mismo, en los Acuerdos se prevé que la transferencia de fondos debe realizarse a la tasa de cambio oficial en la fecha de la transferencia. Esto tiene por objeto asegurar la aplicación de una tasa idéntica a todos los pagos libremente transferibles. No obstante algunos Acuerdos contienen disposiciones en las cuales la tasa de cambio se determina con referencia a las tasas aplicadas por el FMI.116

115 DIEZ de VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, Tomo I. 10 Edic., Madrid, 1994, pág. 709..

116 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 94.

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5.2. Oportunidad de la Transferencia y Excepciones

Una practica bastante común es la de introducir un cláusula sobre la oportunidad en que han de realizarse las transferencias, estableciéndose en términos generales que las transferencias han de realizarse sin demora, y en algunas ocasiones se define que se entiende sin demora (caso del Tratado Modelo Alemán).117 Sin embargo, este principio puede estar sujeto a excepciones, por ejemplo, cuando se presentan problemas de balanza de pagos. En estos casos los Estados pueden limitar o restringir las transferencias por un periodo determinado. Esta excepción se encuentra prevista en las Guidelines del Banco Mundial, en las cuales se estipula que los Estados podrán restringir las transferencias dentro de un periodo que ha de ser lo mas corto posible y que no deberá exceder en ningún caso de cinco (5) años, contados desde la fecha de la liquidación o venta de los activos, siempre sujeto al pago de intereses 118

Una restricción de este tipo prevé el artículo XII del Acuerdo GATS (Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios e instrumentos Conexos), al establecer que: “En caso de existencia o amenaza de graves dificultades financieras exteriores o de balanza de pagos, un miembro podrá adoptar no mantener restricciones del comercio de servicios respecto de los que haya contraído compromisos específicos, con inclusión de los pagos o transferencias por concepto de transacciones referentes a tales compromisos.(...)”. Igualmente en el TLC (Tratado de Libre Comercio entre EEUU, Canadá y México) se prevé en la parte VIII- Otras disposiciones, una cláusula de este tipo al establecerse en el articulo 2104 la posibilidad de que una parte adopte o mantenga medidas para restringir las transferencias en aquellos casos que existan serias dificultades en la balanza de pagos del país que imponga o mantenga la medida. En términos similares se prevé una excepción de este tipo en el capítulo XVII del Acuerdo G3 (Colombia, México y Venezuela).


6.1. Consultas entre las partes

La mayor parte de los tratados prevé la posibilidad de que las Partes Contratantes realicen consultas sobre las materias relacionadas con el tratado. Tales consultas preceden por lo general cualquier intento de resolver una controversia relacionada con la aplicación del Acuerdo.119

117 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 95118 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 90119 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 121

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6.2. Controversias entre las Partes Contratantes

6.2.1. Negociaciones prearbitrales

Las negociaciones prearbitrales tienen por objeto intentar una solución amigable entre las Partes, a efectos de evitar acudir al arbitramento. Para el caso de controversias entra las Partes estas negociaciones prearbitrales tienen el carácter de negociaciones diplomáticas, que consiste en el entendimiento directo de las partes en una diferencia, para llegar a un acuerdo entre las mismas. Estas se llevan a cabo por los métodos normales de la diplomacia: conversaciones directas, intercambio de notas diplomáticas, de propuestas, etc, y finalizan mediante declaraciones comunes o generalmente por acuerdos entre las partes.120

6.2.2. Arbitramento

En caso de que la controversia no pueda ser resuelta en un periodo determinado se acude al arbitramento.

a. Constitución del tribunal

Para la constitución del tribunal la regla general es que cada una de las Partes designe a un arbitro, quienes se encargaran de nombrar el tercero, quien es por lo general el Presidente. El tiempo para la designación de los arbitros oscila entre dos a cuatro meses, y para la designación del presidente entre dos a seis meses121.

Finalmente, se prevén algunas disposiciones relativas al procedimiento a seguir en caso que no se nombren los árbitros o el presidente. b. Reglas de procedimiento

En cuanto a las normas de procedimiento aplicables por el tribunal, en la mayor parte de los Acuerdos se prevé que estas las deberá determinar el propio tribunal.122

Al respecto, el Convenio de La Haya de 1907 recoge algunas reglas que, salvo en caso excepcionales, son seguidas en los arbitrajes. Una vez designados los árbitros y la sede, se constituye el órgano arbitral que opera con arreglo a los siguiente: a) las partes designan sus agentes, consejeros y abogados (art.62), b) se distinguen dos fases: la escrita - memoria, contramemoria, replica, suplica y las piezas o documentos invocados en la causa-, y la oral, consistente en los debates ante el órgano arbitral en los que los agentes , abogados o consejeros de las partes exponen las razones alegadas (art.63 y 70), d) los miembros del órgano arbitral pueden dirigir preguntas a los agentes o consejeros y pedirles esclarecimiento de los puntos dudosos (art.77), e) una vez presentadas por los consejeros y agentes las aclaraciones y pruebas escritas y orales, el Presidente declara concluidos los debates (art.77), f) las deliberaciones del órgano arbitral serán a puerta cerrada y permanecerán secretas; las decisiones se toman por mayoría (art.78), g)la sentencia será motivada (art. 79), leída en sesión publica (art.80) y decidirá la cuestión definitivamente y sin apelaciones (art. 81); h) la interpretación y ejecución

120 DIEZ de VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, Tomo I. 10 Edic., Madrid, 1994, pág. 796.

121 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 124 y 125.122 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 126.

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de la sentencia será sometida al juicio del órgano arbitral que la ha dictado (art. 82), i) la sentencia solo es obligatoria para las partes en litigio (art.84).123

c. Ley aplicable

Sobre la ley a aplicar por el tribunal, no existe por lo general una determinación especifica y en algunas ocasiones ni siquiera se menciona. Los tratados suscritos por los Estados Unidos por lo general remiten a las reglas del derecho internacional.124

7. CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE Y UN INVERSIONISTA

Una característica propia en materia de inversión, y que constituye una excepción al principio predominante en el derecho internacional de considerar las relaciones internacionales como relaciones entre Estados, es la posibilidad que tiene el inversionista de acudir directamente a la jurisdicción en el evento en que un Estado incumpla las obligaciones contempladas en el marco de un acuerdo de inversiones.

Para tales efectos, se han creado mecanismos especiales, que tienen por objeto constituir un sistema jurisdiccional especializado en la solución de controversias entre Estados e inversionistas. Como se expondrá a continuación.

7.1. Arbitramento del CIADI125

El CIADI (Centro para la solución de disputas en materia de inversiones) fue creado con base en el acuerdo para la solución de controversias sobre inversiones entre los estados y los ciudadanos de otros estados de 1965126. Este Centro tiene por objeto llevar a cabo los procesos arbitrales para la solución de controversias entre estados e inversionistas, con base en una sujeción de ambas partes a la competencia del Centro.

El Acuerdo CIADI regula los procesos y el efecto vinculante de las sentencias arbitrales del Centro. Este régimen de derecho internacional elimina el riesgo al que estaría sometido el inversionista privado, si se sujetase al derecho procesal de su socio contractual estatal. Aquí se trata de una competencia arbitral "mixta", en el sentido de que, de una parte, participan las partes privadas en conflicto y, de otra, el proceso se asegura desde el punto de vista del derecho internacional. La competencia del CIADI parte del presupuesto de que tanto la parte estatal (el Estado anfitrión), como también el Estado patria del inversionista hayan ratificado el Acuerdo CIADI (art. 1 inc. 2 del Acuerdo).

Las partes en conflicto deben también haber acordado en el marco de un Convenio, por ejemplo un APPI, someter la solución de las controversias a la jurisdicción del Centro. (art. 25 inc. 1 del Acuerdo). La convención del CIADI le deja al tribunal abierta la posibilidad de aplicar el derecho en términos más amplios que los convenidos por las partes. La Convención recurre solo en general, al derecho del Estado anfitrión y, a las reglas del derecho internacional, que serían aplicables en

123 DIEZ de VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, Tomo I. 10 Edic., Madrid, 1994, pág. 812

124 Cfr. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 128 y 129.125 Cfr. HERDEGEN, Matthias, Internationales Wirtschatrechts, 1995, 2 Edic.126 BGBl. 1969 II, pág. 369; ILM 4 (1965), pág. 532.

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el caso concreto (art. 42, inc. 1 del Tratado: "such rules of international law as may be applicable"). Con ésto el Tratado no deja muy claro si las partes pueden someter su relación contractual efectivamente al derecho internacional (por ejemplo, mediante la "cláusula de estabilización" en los contratos de inversión). En caso que no exista certeza no se debe desestimar el valor que tiene la posibilidad de aplicar el derecho del Estado anfitrión, mediante una instancia independiente. Así, en el marco del proceso CIADI serían adecuadas, por ejemplo, las reglas del Estado anfitrión a manera de principios de derecho consuetudinario, cuyo valor nacional haya sido tomado en consideración por el mismo Estado anfitrión en su ordenamiento jurídico127.

La parte estatal del proceso arbitral del CIADI está obligada, con base en el derecho internacional, a acatar la sentencia arbitral (art. 53). Cada Estado parte del acuerdo tiene que reconocer como vinculante la sentencia arbitral del CIADI y debe ejecutar lo relativo a las obligaciones financieras, de acuerdo con los principios válidos para las sentencias arbitrales propias (art. 54. inc. 1). No obstante, un Estado condenado puede acudir a la inmunidad de ejecución frente al alcance ejecutivo de la imposición de una sentencia arbitral en otro Estado. Esto no obstaculiza, sin embargo, el reconocimiento de la ejecutabilidad con fundamento en el derecho nacional128.

7.2. Arbitramento por fuera del CIADI

Para los casos en que los países no son miembros del CIADI se emplea un mecanismo de solución de controversias de carácter arbitral, similar al mencionado para la solución de controversias entre los Estados Partes, o se acude a los tribunales de arbitramento establecidos.

Igualmente, se puede acudir a Mecanismo Complementario en el marco del CIADI. Estos mecanismos contemplan procedimientos para: a) conciliación o arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea o un Estado Parte o un nacional de un Estado Parte del CIADI; b) conciliación y arbitraje entre parte, de las cuales al menos una sea un Estado Parte o un nacional de un Estado Parte del CIADI, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión, y c) comprobación de hechos.

8. SUBROGACIÓN

En el ordenamiento jurídico la subrogación se define como la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.129

En los Acuerdos modernos se ha acogido la práctica de incluir una cláusula que regule lo relativo a la subrogación, especialmente en lo que respecta a las indemnizaciones y compensaciones pagadas por el MIGA. Como se ha explicado en los comentarios oficiales sobre el MIGA, la subrogación es un principio aceptados en materia de seguros. En el contexto de los seguros para la inversión

127 Ver por ejemplo en la decisión de la Comisión ad hoc en el caso Amco Asia Corporation v. The Republic of Indonesia, ILM 25 (1986), pág. 1441 (1456 s.).

128 Ver por ejemplo el la corte de Casación francesa, SOABI v. Senagal, ILM 30 (1991), pág. 1167; Cour d'appel von Paris, pág.A.R.L. Benvenuti et Bonfant v. Gouvernement de la République du Congo, Clunet 108 (1981), pág. 843 m. Anm. B. Oppetit.

129 Cfr. Ver i.e. Código Civil colombiano art. 1666

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extranjera, es de vital importancia que el país receptor acuerde el reconocimiento de tal subrogación, ya que ésta no puede ser reconocida con base en las leyes internas. Así mismo, al estar aceptada en un tratado internacional adquiere el carácter de una obligación internacional.130

IV. CONCLUSIONES

En la practica internacional, como se ha anotado, existen dos tendencias principales en materia de inversión: una en la que se incluye la protección del inversionista desde el acceso, y que implica por trato un reconocimiento a priori de su calidad de inversionista – modelo americano -; y otra en la que se otorgan garantías solo a la inversión establecida y realizada efectivamente – modelo europeo. Sin embargo, los dos modelos coinciden en otorgar garantías plenas a la inversión en lo que hace relación a la protección de la propiedad, la transferencia de capitales y utilidades, así como para la solución de controversias entre el inversionista y el estado receptor de la inversión.

En este sentido puede concluirse que en la actualidad todo régimen de inversión internacional debe contemplar este tipo de garantías, de lo contrario la inversión se ve desprotegida, lo que puede desincentivar la realización de la misma.

La precariedad de las garantías contempladas en la Decisión 291, cuando se contrasta con los estándares antes expuestos, ha generado en gran medida la necesidad de que los países de la subregión tengan que acudir a la celebración de acuerdos bilaterales entre si, así como con terceros países, restándole importancia a la misma Decisión 291, ya que los acuerdos bilaterales representan una protección superior frente a la otorgada por esta Decisión.

130 Cfr.. DOLZER, R. Y STEVENS, M., Bilateral Investment Treaties, 1995, pág. 156 y ss..

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PARTE QUINTA. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Con base en los resultados obtenidos del análisis comparativo de las tendencias y los estándares incluidos en los regímenes nacionales y supranacionales –la Decisión 291, los Acuerdos Bilaterales para la Promoción y Protección de Inversiones – APPI - y el capitulo de inversión del TLC -G3, se presentan las correspondientes conclusiones y recomendaciones, que se dividirán en dos partes; en la primera parte se trataran los aspectos generales, haciendo énfasis en los problemas que se plantea tanto a nivel interno (entre los países de la subregión), como a nivel externo (con terceros países); en la segunda parte se analizarán de manera detallada cada uno de los aspectos a incluirse en un acuerdo de inversión.


1.1. Ambito subregional

Tanto en el ámbito nacional como en el internacional, se observa en los cinco países de la subregión una tendencia decidida hacía la promoción y la protección de las inversiones foráneas. Los cinco países coinciden en garantizar el acceso de las inversiones internacionales en su territorio, bajo las mismas condiciones que las realizadas por sus propios nacionales – trato nacional - y establecen mecanismos idóneos para garantizar la estabilidad cambiaria y tributaria de las mismas. Igualmente, los cinco países coinciden en el otorgamiento de mayores garantías a la inversión mediante la suscripción de acuerdos subregionales, tanto entre los mismos países de la subregión, como con terceros Estados.

Sin embargo los desarrollos no han sido completamente homogéneos, en el sentido de que cada país ha implementado independientemente su política en la materia, lo cual ha llevado a grandes divergencias en los estándares a aplicar al interior de la comunidad; especialmente cuando se está ante la presencia de los acuerdos bilaterales celebrados entre los países de la subregión, los cuales exceden los estándares de protección contemplados en la Decisión 291 de 1991.

En este sentido, encontramos que el trato de los inversionistas subregionales esta sometido a tres niveles de trato diverso: a) el previsto en la Decisión 291; b) el contemplado en la legislación interna y c) el establecido en los acuerdos bilaterales, tal y como lo resume el cuadro 1.

Esta situación ha llevado a que un inversionista subregional sea tratado en forma diferente en cada uno de los países de la subregión, y a que los países mismos otorguen trato diverso a los diferentes inversionistas dependiendo de su nacionalidad.

El origen del problema se encuentra en el hecho de que la Decisión 291 de 1991 se limita a dar unos lineamientos generales para el trato de la inversión extranjera subregional, dejando al arbitrio de los países la implementación de la misma mediante normas internas, que no gozan de la misma estabilidad ni ofrecen la misma seguridad jurídica que las brindadas por los Acuerdos internacionales.

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Cuadro 1Régimen de Inversión en los países de la subregión

BOLIVIA COLOMBIA ECUADOR PERU VENEZUELABOLIVIA Leg. Nal.

D. 291/91

Leg. Nal

Dec. 291

BIT

Leg. Nal.

Dec. 291

BIT

Leg. Nal.

Dec. 291

COLOMBIA Leg. Nal.

Dec.291

Leg. Nal.

Dec.291.

Leg. Nal.

Dec.291

BIT

Leg. Nal.

Dec.291

G3ECUADOR Leg. Nal.

Dec.291

BIT

Leg. Nal.

Dec.291

Leg. Nal.

Dec.291

BIT

Leg. Nal.

Dec.291

BITPERU Leg. Nal.

Dec.291

BIT

Leg. Nal.

Dec.291

BIT

Leg. Nal.

Dec.291

BIT

Leg. Nal.

Dec.291

BITVENEZUELA Leg. Nal.

Dec.291

Leg. Nal.

Dec.291

G3

Leg. Nal.

Dec.291

BIT

Leg. Nal.

Dec.291

BIT

Esto ha generado la necesidad de complementar el sistema de protección a las inversiones mediante la suscripción de acuerdos de inversión bilaterales entre los países de la subregión (6 acuerdos bilaterales para la promoción y protección de las inversiones y el G-3).

Sin embargo, los diferentes temas incluidos en los acuerdos bilaterales suscritos por los países de la subregión, así como las diferencias entre uno y otro acuerdo, han dado lugar no solo a un complejo sistema subregional en materia de inversión sino también a profundas divergencias en el tratamiento de las inversiones subregionales, que se pueden resumir así:

a) Mientras el régimen andino se aplica tanto a inversionistas de los estados Parte como a terceros (por ejemplo para la determinación de la nacionalidad de la empresa), las normas de los APPIs y el G3 se aplican sólo a los inversionistas de los Estados Parte.

b) La normatividad andina hace referencia solo a la inversión extranjera directa,

mientras que los APPIs y el G3 regulan tanto inversión directa como de portafolio.

c) Mientras el G3 consolida el statu quo vigente al momento de la entrada en vigor del tratado, salvo en los sectores reservados, el régimen andino y los APPIs se limitan a otorgar trato nacional en la admisión en los términos previstos en las legislaciones internas de los respectivos países.

d) En materia de protección a la propiedad y solución de controversias, el régimen andino no contempla provisiones especiales, mientras que los APPIs y el G3 regulan detalladamente cada uno de éstos aspectos.

Quizás el problema más relevante que se suscita del análisis realizado, es el hecho de que la Decisión 291/91 contempla básicamente unos lineamientos referidos al

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trato nacional. No se trata por consiguiente de un régimen en el cual se regule de manera extensiva los aspectos que conciernen a la inversión extranjera, como se observa en el siguiente cuadro.

Cuadro 2Comparativo de los Acuerdos Subregionales

MATERIA D.291 G3 ECU/

BOL

ECU/

VEN

PER/

ECU

PER/

BOL

PER/

COL

PER/

VEN

Definición de Inversionista X X X X X X X X

Definición de Inversión X X X X X X X X

Trato Nacional X X X X X X X X

Trato de Nación más Favorecida X X X X X X X X

Preestablecimiento X

Aspectos Laborales X

Requisitos de Desempeño X

Aspectos Ambientales X

Protección a la Propiedad X X X X X X X

Subrogación X X X X X X X

Garantías Cambiarias X X X X X X X X

Solución de Controversias entre las Partes X X X X X X

Solución de Controversias entre un

Inversionista y una Parte

X X X X X X X

Debido a estos hechos, y en ciertos casos a los vacíos existentes en la legislación andina, en la actualidad la Decisión 291 tiene solo una aplicación subsidiaria, esto es, se aplica siempre y cuando no exista norma especial que regule la materia.

Si bien es cierto, en sus orígenes la Decisión Andina tenía por objeto plasmar unos lineamientos básicos para el tratamiento de las inversiones en la subregión, los cuales debían ser desarrollados posteriormente por los países de manera individual, también es cierto que en los últimos cinco años se ha observado en la región no sólo una profusión de acuerdos de integración, sino que además en cada uno de estos acuerdos se han incluido capítulos especiales que regulan de manera detallada el tratamiento de las inversiones foráneas, como es el caso del G3, al que pertenecen Colombia y Venezuela.

En conclusión, estas recientes tendencias en la materia así como lo problemas prácticos que se presentan al momento de interpretar las normas existentes, tanto nacionales como internacionales, plantean la necesidad de revisar los estándares de protección a la inversión subregional contemplados en la Decisión 291 de 1991.

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Cuadro 3Acuerdos de Integración celebrados en el Hemisferio Occidental

PLUS* Clásicos** Acuerdo ALADI

ACE*

Fecha

AREAS DE LIBRE COMERCIO

NAFTA X - 01.01.1994

G-3 X ACE 33 01.01.1995

MEXICO BOLIVIA X ACE 31 01.01.1995

MEXICO-COSTA RICA X - 01.01.1995

MEXICO NICARAGUA X - 01.01.1999

MEXICO CHILE X ACE 17 01.01.1999

CANADA CHILE X - 05.07.1997

CHILE BOLIVIA X ACE 22 06.04.1993

CHILE COLOMBIA X ACE 24 06.12.1993

CHILE ECUADOR X ACE 32 20.12.1994

CHILE PERU X ACE 38 01.07.1998

CHILE VENEZUELA X ACE 23 02.04.1993

MERCOSUR-BOLIVIA X ACE 36 17.12.1996

MERCOSUR-CHILE X ACE 35 01.10.1996

MCA– DOMINIC. R. X - 01.01.1999

UNIONES ADUANERAS

MERCOSUR X ACE 18 29.11.1991

CAN X ACE 33 25.05.1988

MCCA X - 12.10.1961

CARICOM X - 01.08.1973

* PLUS: incluyen otros aspectos, como inversiones** Clásicos: regulan solo aspectos relativos al comercio*** ACE: Acuerdos de Complementación Económica

Con base en lo expuesto se recomienda:

Estudiar la posibilidad de modificar la Decisión 291 de 1991, con miras a incluir disposiciones que ofrezcan una protección plena y homogénea a las inversiones en la Subregión.

Para tales efectos se puede seguir o bien el modelo adoptado por el NAFTA/G3, o el modelo seguido por MERCOSUR. Los cuales como se ha anotado, siguen dos modelos básicos:

el modelo de tratado americano (NAFTA/G3)

el modelo de tratado europeo (MERCOSUR)

La diferencia entre uno y otro modelo, estriba en que el primero incluye dentro del trato la admisión, además de disposiciones en materia laboral, ambiental y requisitos de desempeño. El segundo, por su parte, se limita a garantizar el acceso de conformidad con la legislación vigente al momento de hacerse la inversión. Las principales diferencias se resumen en, el siguiente cuadro:

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Los países de la Comunidad Andina tienen experiencia en el ámbito bilateral, en ambos tipos de acuerdo. En efecto, en el marco del G3 – Capitulo XVII – del cual hacen parte Colombia y Venezuela, se siguieron los lineamientos del modelo americano, mientras que los seis acuerdos bilaterales suscritos entre los países de la comunidad, siguen el modelo europeo.

Sin embargo, teniendo en cuenta que se trata de otorgar la mayor protección posible a las inversiones de la Subregión, sería recomendable la adopción de un modelo como el previsto en el G3 (NAFTA), tal y como ha sido la tendencia en los acuerdos de libre comercio recientemente celebrados en la subregión.

Cuadro 4Materias Contempladas en los Acuerdos de Inversión

Materia Modelo Europeo Modelo “NAFTA”

Definición de inversión X X

Definición de inversionista X X

Trato nacional X X

Trato de nación más favorecida X X

Preestablecimiento X

Aspectos Laborales X

Aspectos Ambientales X

Requisitos de desempeño X

Protección a la propiedad X X

Garantías Cambiarias X X

Solución de Controversias entre las Partes X X

Solución de Controversias entre el

inversionista y una Parte

X X

Subrogación X X

Si bien es cierto, cada acuerdo tiene características propias, sin que se pueda afirmar que existen reglas precisas sobre este punto, también es cierto que en el desarrollo de los acuerdos de integración se han venido perfilando unos criterios precisos que dan lugar a que se pueda hablar de un verdadero “modelo de acuerdo”, el cual tiene unas características muy similares a las plasmadas en el TLC-G3.

1.2. Ambito Externo: Trato a inversiones extra-regionales

Un problema adicional que se plantea es el trato que debe brindársele a los inversionistas de terceros países. En la actualidad la Decisión 291 de 1991 prevé unos lineamientos generales, diferenciando entre inversionistas subregionales, a los cuales se les otorga trato nacional, e inversionistas extranjeros, cuyo trato se deja a la regulación individual de cada país o a los respectivos acuerdos internacionales

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en la materia. Los cinco países de la subregión han celebrado acuerdos bilaterales de inversión con varios países (ver cuadro).

Adicionalmente, si bien es cierto en la generalidad de los APPIs se excluye de manera taxativa de la aplicación del principio de nación más favorecida las ventajas otorgadas a terceros Países mediante acuerdos de integración, uniones aduaneras, etc.; es preciso determinar de manera clara la posibilidad o no de extender la aplicación de las ventajas derivadas del Acuerdo comunitario a estos países; especialmente en lo que respecta, no solo a las normas comunitarias en materia de inversión, sino en lo que hace referencia a las ventajas comerciales otorgadas en el marco de la Comunidad Andina. Estas, por virtud del trato nacional consagrado en todos los tratados, se extenderían en principio a los inversionistas extranjeros, establecidos en la Subregión; Fenómeno este que desde la perspectiva de la promoción de inversiones puede tener un efecto positivo, pero que sin embargo, ameritaría un análisis detallado, que excede los fines de este estudio.

Cuadro 5.APPIS Celebrados en la Subregión

PAIS Bolivia Colombia Ecuador Perú VenezuelaAlemania X X XArgentina X X X XBarbados XBélgica/Lux XBolivia X XBrasil XCanadá X X XChile X X XChina X XColombia XCorea - Sur X XCuba X X X XEcuador X X XEl Salvador XEspaña X X XEE UU X XFinlandia XFrancia X X XG.Bretaña X X X XItalia X XMéxico XNoruega XPaíses Bajos X X XParaguay X XPerú X X X XPortugal XRep. Checa XR.Dominic. XRumania XSuecia X XSuiza X X X XTailandia XUruguay XVenezuela X X

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En caso de que se expida una modificación a la Decisión 291, o se opte por la celebración de un acuerdo comunitario, es necesario determinar de manera expresa el valor legal futuro de los acuerdos de inversión bilaterales existentes en la Subregión, con el objeto de establecer unos lineamientos claros para la interpretación de todo el “sistema comunitario de inversión”.

Adicionalmente es necesario especificar cual ha de ser el tratamiento que debe otorgársele a los inversionistas de terceros Países, caso en el cual se puede optar por dos sistemas:

Prever de manera expresa dentro de las disposiciones comunitarias unos lineamientos o directrices que regulen el tratamiento de las inversiones provenientes de terceros Países; o mantener el actual sistema, es decir, dejar la regulación de dichas inversiones a la legislación interna de cada país o a los tratados bilaterales celebrados individualmente por cada país andino con terceros.

La primera opción tendría la ventaja de que ayudaría a la preservación de una política común en la materia, mientras que la segunda sería más flexible, como quiere que permite negociaciones más ágiles país - país.

Así mismo se podría estudiar la posibilidad de que la Comunidad – los cinco Países conjuntamente- celebre acuerdos de inversión con otros Estados o con otros bloques.

1.3. Inversión Extranjera y Comercio

El actual desarrollo en materia de comercio, así como la evidente relación existente entre la inversión y la prestación de servicios (presencia local) es un punto adicional a tener en cuenta en el evento de modificar la Decisión 291.

En este sentido es preciso tener en cuenta los lineamientos previstos en las regulaciones para la prestación de servicios en el ámbito comunitario.


En caso de una eventual modificación de la Decisión 291 tener en cuenta los lineamientos previstos en la Decisión 439 de Servicios, con miras a mantener un tratamiento homogéneo de las inversiones cuya finalidad es la prestación de servicios, en los términos contemplados en la citada Decisión.

1.4. Estadísticas

Las modificaciones en materia de política de inversión extranjera, especialmente la apertura económica, a partir de la década de los 90 han generado un aumento en los flujos de inversión extranjera en la subregión. Sin embargo este desarrollo no ha sido homogéneo en todos los Países.

En efecto, a pesar de que todos los Países han plasmado no solo en sus regímenes de inversión las políticas de apertura, sino que también han desarrollado amplios programas para la promoción y protección de las inversiones, el

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comportamiento de los flujos de inversión en cada país ha sido bastante disímil. Mientras en Colombia, Venezuela y Perú, en orden de importancia, se ha presentado un decisivo aumento en los flujos de inversión, en Ecuador y Bolivia, la situación ha sido diferente.

Sin embargo, es preciso señalar, que las diferencias existentes para la recaudación de las estadísticas, así como los diferentes métodos empleados para la cuantificación de los flujos de inversión en cada país, impiden la consolidación adecuada de las cifras de inversión en la subregión. Es así como se presentan dificultades no sólo en la determinación global de las cifras, sino también en el análisis sectorial de las mismas.

Si bien es cierto, este problema no es una particularidad de las inversiones andinas, tal y como lo evidencian los estudios realizados tanto por la OECD como la CEPAL, es necesario implementar una metodología que permita la adecuada recolección de las cifras.

Con base en lo expuesto se recomienda: Desarrollar un esquema subregional para recopilar las estadísticas de inversión en la subregión de una manera homogénea.

Para tales efectos, se pueden implementar metodologías como las propuestas por la CEPAL (Informe sobre inversión Extranjera – 1998), o la OECD. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el principal problema radica en la inexistencia en algunos casos de un registro de inversiones, al considerarse que este tipo de instrumentos podría desincentivar la inversión extranjera. En este sentido, cualquier método que se implemente debe tener en cuenta la situación particular de cada país.

1.5. Empresas Multinacionales Andinas

La Decisión 292 de 1991 contempla previsiones tendientes a promover la formación de Empresas multinacionales andinas, garantizándole altos estándares de tratamiento e incentivos fiscales.

Esta regulación, sin embargo, se dirige claramente al estimulo de las inversiones subregionales, esto es, a la conformación de empresas de este tipo entre inversionistas provenientes de la subregión,

De conformidad con estos criterios, la misma regulación “desestimula” las inversiones provenientes de terceros países en la medida que sólo las permite en un porcentaje menor al 40%.

Con base en lo expuesto se recomienda: Teniendo en cuenta que las políticas subregionales se encuentran claramente orientadas hacía la promoción de las inversiones extranjeras, tanto intra como extra-regionales, se recomienda revisar los porcentajes de partición permitida a los capitales extraregionales, con miras a permitir una mayor participación e incentivar así la creación de este tipo de empresas.

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2. ASPECTOS ESPECIFICOS

Dentro de los aspectos específicos a tenerse en el evento de revisar la Decisión 291 se encuentran los siguientes:

2.1. Definición de Inversión

La definición de inversión debe especificar de manera clara las actividades a considerarse como tales, y excluir taxativamente aquellas que por diversas razones no se consideraran como inversión. La regla general es la de incluir no solo las inversiones directas, sino además contratos y otras actividades directamente relacionadas con el desarrollo de una inversión directa. Ningún acuerdo incluye de manera explícita una definición de inversión de portafolio.

2.2. Definición de Inversionista

La Definición de Inversionista debe incluir tanto las personas naturales como jurídicas.

En relación con las personas jurídicas se debe especificar de manera clara el método para determinar la nacionalidad de la misma.

2.3. Trato Nacional y de Nación más Favorecida

En el acuerdo se debe garantizar de manera expresa un compromiso a otorgar trato nacional a las inversiones provenientes de los Países partes del Acuerdo. así mismo, es preciso establecer de manera clara las excepciones a dicho trato.

2.4. Protección a la Propiedad

Uno de los puntos cardinales en un acuerdo de inversión es el atinente a la protección de la propiedad de los inversionistas extranjeros.El régimen de inversión debe incluir estándares plenos que garanticen el pago de indemnización en caso de expropiación o nacionalización, así como unos procedimientos claros, que den seguridad al inversionista.

2.5. Transferencias

La garantía de realizar las respectivas transferencias debe incluir todos aquellos montos relacionados con la inversión misma, independientemente del momento o su destinación.

2.6.Solución de Controversias entre una Parte Contratante y un Inversionista El Acuerdo debe contemplar mecanismos precisos que permitan acudir a tribunales de arbitramento en caso que se susciten controversias.

En este caso se debe tener en cuenta que por ejemplo, para acudir al CIADI es preciso que los Estados hayan aceptado de manera expresa, mediante tratado, la jurisdicción de dicho tribunal. El mecanismo idóneo en la practica internacional han sido los acuerdos bilaterales para la promoción y protección de inversiones.

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2.7. Solución de Controversias entre las Partes

Por tratarse de un acuerdo subregional, la solución de controversias entre las partes se debe dejar al conocimiento de los organismos institucionales. De lo contrario se podría generar una dualidad de jurisdicciones que iría en detrimento de la integración subregional.

3. CONSIDERACIONES FINALES

Una vez expuestas las anteriores consideraciones de carácter técnico, es necesario mencionar algunos aspectos de carácter político, que deben ser tenidos en cuenta al momento de tomar una decisión sobre el tipo de acuerdo a implementar.

Al respecto, es preciso resaltar que si bien es cierto la celebración de un acuerdo de inversión entre los Países de la subregión fomentaría la homogeneización del tratamiento de la inversión subregional, no dejaría espacio para la regulación del tratamiento a la inversión proveniente de terceros países, como quiera que por tratarse de un acuerdo internacional no puede vincular a terceros Países.

En este sentido, la expedición de una Decisión, en donde se especifique de manera clara el trato que debe otorgársele a terceros Países, podría ser más eficiente para el logro de un objetivo de promoción a la inversión extranjera subregional.

Sin embargo, de otra parte, también es necesario tener en cuenta que un Acuerdo ofrece mayor estabilidad jurídica frente a una Decisión, como quiera que los mecanismos para su modificación son más complejos que los existentes para la modificación de una Decisión, y esto pues impide cambios frecuentes en los lineamientos normativos que van en detrimento de la inversión misma.131

De acuerdo con lo anterior, al momento de realizar una revisión a la actual Decisión 291 de 1991, se debe tener en cuenta el ámbito de regulación. Para tal efecto es necesario especificar a priori si se quiere incluir solo a los inversionistas subregionales o si por el contrario, también se quiere crear un marco legal a la inversión extranjera proveniente de terceros Países.

En el primer caso se recomendaría la expedición de un acuerdo que incluya los aspectos que hacen parte de los acuerdos ya existente en la subregión. En el segundo caso, se recomienda la expedición de una Decisión en la que se regule de manera clara los estándares de tratamiento a otorgárseles a los inversionistas provenientes de terceros Países, así como a los inversionistas subregionales.

Finalmente, se debe tener en cuenta que cualquiera que sea el esquema que se implemente, este debe garantizar la homogeneidad del tratamiento, así como la estabilidad normativa en la materia, elementos esenciales para la promoción de la inversión

131 Sobre las ventajas de la celebración de un acuerdo multilateral regional ver: Banderas Casanova, Juan, Elementos de Juicio para evaluar la conveniencia de formular un acuerdo regional de Promocion y protección de inversiones, ALADI/SEC/dt 413, 3 de junio de 1999. .

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