[125]

LA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA EN EL DELITO DE

LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, SU CONSTITUCIONALIDAD FRENTE AL SISTEMA

PROCESAL PENAL Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Michel Prado Cárdenas Fiscal Provisorio Trigésimo Primero del

Área Metropolitana de Caracas

[126]

[127]

RESUMEN

El propósito de este ensayo fue poner en evidencia la impor-tancia de un principio constitucional del proceso penal como lo es la presunción de inocencia; por ello se analizaron el Sistema Procesal Penal venezolano, la Presunción de Inocencia que se cierne sobre el Imputado como expresión del postulado cons-titucional del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, así como la carga probatoria como imperativo pro-cesal frente al delito de Legitimación de Capitales y los tipos delictuales que prevén un desplazamiento de la misma, para concluir en la inconstitucionalidad de la inversión de la carga probatoria en el proceso penal en Venezuela, bien sea esta-blecida por vía legislativa o de facto a través de la aplicación reiterada de una errada interpretación de un tipo penal, como por ejemplo el de Legitimación de Capitales, impuesta por la política criminal actual, de poner en carga de la persona im-putada. Se utilizaron métodos básicamente cualitativos como lo son el documental por cuanto la información fue extraí-da de libros nacionales, trabajos y monografías que abordan puntos relacionados con el tema objeto de estudio. Igualmente se utilizó el método deductivo partiendo de conceptos teóri-cos generales relacionados con la evolución constitucional y legal del proceso penal acusatorio, para con ello obtener cri-terios actuales sobre la naturaleza presunción de inocencia. Por último, se propone la interpretación armónica de los ins-trumentos que establecen delitos con el sistema de garantías que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y el Código Orgánico Procesal Penal (2012),

[128]

sin que por cumplir con el fin último de perseguir dicho delito, se puedan violentar los derechos previstos en estas normas, poniendo en cabeza del imputado la prueba de su inocencia.

Descriptores: legitimación de capitales, carga probatoria, presunción de inocencia, Imputado, sistema procesal penal, constitución.

[129]

ABSTRACT

The purpose of this term was to put in evidence the importance of an constitutional principle of the penal process such as the presumption of innocence, which is why the Venezuelan Penal Processing System, the Presumption of innocence that initiates on the imputed as an expression of the constitutional postulate of the Social and Democratic State of Right and Justice, as well as the probation charge as an imperative process in front of the Legitimization of assets and the tortuous types that prevent its displacement, to conclude on the unconstitutionality of the inversion of the probation charge on the penal process in Venezuela, either established legally or by facts trough the repeatedly application of an misinterpreted penal type, such as the Legitimization of assets, imposed by the current criminal politics, it say that they have to put in jail to the charged person. Basically qualitative methods were used, such as the documentary, which is why the information was extracted of national books, term papers and monographs that touch subject related to the theme of study. The deductive method was equally used, based on general theoretical concepts related with the constitutional and legal evolution and the accusatory Penal Process, to obtain current judgment on the presumption of innocence nature. Lastly the harmonic interpretation of the instruments established with the guaranty system that the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela (1.999) and the Organic Penal Process Code (2012) set, is proposed without violating the rights established by this norms, on the

[130]

prosecution of this crime, putting on the head of the person charged the prove of his or her innocence.

Descriptors: legitimation of assets, evidentiary burden, pre-sumption of Innocence, imputed, criminal procedural system, constitution.

[131]

INTRODUCCIÓN

Desde la entrada en vigencia de la derogada Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (2005), se ha visto un auge en la imputación de este tipo delictual, tal circunstan-cia se debe sin dudas a la consagración de esta conducta como un tipo penal autónomo del delito de tráfico de sustancias estu-pefacientes y psicotrópicas; empero lo anterior, si bien se trata de un avance legislativo necesario, este trajo consigo un para-digma legal que no resulta del todo fácil aplicar, puesto que por sí mismo toca un aspecto importante de la vida humana, como lo es el económico.

Resulta harto conocido que en la actualidad, el mundo se en-cuentra inmerso en una crisis a raíz de grandes desajustes en la política económica de los países; así tenemos situaciones como hiperinflación, improductividad, impagos a nivel inter-nacional, controles de cambios, entre otros., los que hacen que la población se vea afectada en su nivel y calidad de vida, por lo que esta se hace presa de personas naturales y jurídicas que a través del lavado de dinero busquen darle un cariz de legali-dad a fondos provenientes de actividades ilícitas, e introducir estos en la economía de un determinado país, por lo que las autoridades deben luchar para evitar la utilización de los be-neficios económicos de delitos tales como el tráfico de drogas, la corrupción, la trata de personas, entre otros. Sin embargo, tal lucha debe cumplir con parámetros de acción que no vulneren el debido proceso, el derecho a la defensa y los principios bási-cos que informan el Proceso Penal; es por lo que en el siguiente trabajo abordaremos la técnica probatoria de dicho delito, así

[132]

como sus consecuencias sobre la persona imputada. En este sentido, el trabajo de investigación se dividió en seis partes:

Primera: En esta parte se plantea la evolución del Sistema Procesal Penal Venezolano del paradigma inquisitivo al acu-satorio, se exponen sus garantías a favor del imputado y la estructura procedimental del mismo.

Segunda: Se aborda el concepto del Estado Social y Democrá-tico de Derecho y de Justicia previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su contenido y resonan-cia dentro del proceso penal.

Para luego en la tercera parte del ensayo profundizar sobre la presunción de Inocencia como garantía para la persona impu-tada.

La cuarta parte nos lleva a una aproximación somera, pero no por ello carente de sustento del principio general del derecho de que quien alga prueba y su concreción en los procesos por el delito de legitimación de capitales. Seguidamente en la Quinta división del presente artículo, estudiar otros tipos delictuales en los cuales se consagra un traslado de la carga probatoria al imputado, verificándose opiniones de la doctrina nacional e internacional más avezada, para formular en la sexta parte del texto conclusiones tendentes a reafirmar la inconstitucio-nalidad de tal situación jurídica

La inversión de la carga probatoria en el delito de legi-timación de capitales, su constitucionalidad frente al sistema procesal penal y a la presunción de inocencia

El Sistema Procesal Penal Venezolano y su Origen

El Estado, a través de la administración de justicia, ha bus-cado hacer valer los derechos de los ciudadanos frente a sus congéneres, mediante la aplicación de las reglas de conviven-cia vigentes en la sociedad en la cual este hace vida. Es de allí que la justicia se hace necesaria desde las primeras organiza-ciones humanas, para ello cada sociedad ha creado un sistema

[133]

de administración de justicia que se adapte a su idiosincracia propia, en el caso específico de las conductas que entran en conflicto con la ley penal, la justicia penal ha sido desarrollada en los ordenamientos jurídicos a nivel mundial, con diversas particularidades.

Es a través de la creación de sistemas procesales que los países han logrado ordenar los medios que posibilitan recomponer las relaciones jurídicas desequilibradas por la transgresión a la norma; en su gran mayoría estos se disgregan en dos vertientes, el sistema inquisitivo o inquisitorio, cuyas formas son herencia de la más famosa institución religiosa medieval, en donde el procedimiento era secreto, no se aceptaba la pre-sencia del abogado y el acusado no conocía de los cargos que se le imputaban, ni tampoco del autor de la acusación. Una de las características principales de dicho proceso, viene dada por las estrictas reglas en la valoración de las pruebas traídas al pro-ceso; en este sentido, los autores Ordoñez y Cano, en su resu-men La Resistencia del Sistema Penal Inquisitivo. Perspectiva Histórico-Jurídica (2003) señalan “es tanta la desconfianza en que se sustenta el Proceso Inquisitivo, que este Sistema Proce-sal va de la mano con el Sistema de Calificación Probatoria de la ‘Tarifa Legal’, en donde el funcionario judicial queda vincu-lado por la previa tasación” (p.79)

Por otro lado, el sistema acusatorio originario de la Grecia an-tigua se basaba en un debate sobre la inocencia o culpabilidad del encausado impregnado por la oralidad y publicidad como principios capitales del mismo; ejemplo de ello ha sido la le-gislación procesal penal en Venezuela, primero con el Código de Enjuiciamiento Criminal (1962) y luego con el cambio de paradigma instaurado con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (1998). Dicho instrumento jurídico cambió sin dudas la perspectiva de la justicia penal en el país, adoptando una serie de derechos propios del garantismo en beneficio y protección del imputado, no para sustraerlo de la acción del Estado al hacer uso del Ius Puniendi, sino por el contrario para compensar el poder del mismo frente al ciu-dadano objeto de persecución penal y dar instrumentos a

[134]

este para su mejor defensa. De allí que Grau en su artículo ¿Sistema penal inquisitivo o acusatorio? (2015), citando a Beccaria, exprese:

El moderno sistema regido por el principio acu-satorio promueve la independencia del juez, la objetivi-dad y profesionalidad del Ministerio Público, la defensa del acusado, la intervención de la víctima y la aplicación de la justicia penal con un criterio más humanista, por-que el delincuente es también un ser humano, y la pena no es un acto de revancha sino de sanción que debe ser pronta y necesaria. Grau (2015).

Es por ello que resulta imprescindible estudiar a profundidad los principios generales que informan de contenido al Proceso Penal venezolano; en este sentido, la norma adjetiva penal po-see un carácter preconstitucional, en virtud de haber entrado en vigencia de forma previa a la Carta Magna, específicamente en el año 1998. Dicho instrumento legal viene a ser el marco regulador del Proceso Penal venezolano; en él se definen una serie de directrices que limitan la acción del Estado al ejercer la persecución penal, es decir, a través de esta ley orgánica se procede a imponer formas de actuación, para llenar de conte-nido las garantías de una persona imputada por la comisión de un hecho punible.

Así pues, el Proceso Penal se divide en cuatro fases; a saber, la Preparatoria o de Investigación, en la cual se recibe el conocimiento de la comisión de un presunto hecho punible y se inicia el proceso de investigación en el cual se adelan-ta una serie de diligencias que buscan clarificar la ocurrencia del hecho punible denunciado; la Intermedia, la cual inicia con la presentación del acto conclusivo y fenece con la celebración de la Audiencia Preliminar; la etapa del Juicio Oral y Públi-co, momento procesal donde se exponen ante el Juez todas y cada una de las probanzas traídas a la causa, para que este forme su convencimiento; y por último la Ejecución, que como su nombre lo indica se encarga de establecer la forma y velar por el cumplimiento de la pena, siendo que en el decur-so de dichas etapas procesales existe una serie de principios

[135]

que se patentiza de diversas formas, entre los cuales tenemos instituciones jurídicas capitales como lo son la presunción de inocencia, el juicio previo, el acceso a la investigación por parte del imputado, el derecho a la defensa.

Sintetizando, se puede ver que en Venezuela rige un sis-tema mixto que combina la oralidad y la escritura, de corte acusatorio y con una clara tendencia garantista, en el cual el debido proceso y el derecho a la defensa se constituyen en con-ceptos que encierran en sí mismos una serie de garantías judiciales como el derecho a recurrir, a no declarar en contra de sí mismo ni de sus familiares, a no ser torturado, a no ser privado de libertad si no es por orden de un juez. Aunado a ello, el debido proceso prevé no solo la existencia de los me-dios para ejercer la defensa, sino que estos sean efectivos, que se pueda acceder a ellos, no una mera existencia formal; esto viene a ser así no solo por los principios que rigen el Proceso Penal, sino también por el postulado constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia que impone la realización de la justicia material en cada relación jurídica en concreta; dichos principios son de obligatoria obser-vancia en todos y cada uno de los procesos de índole penal que se ventilen en nuestro país.

El Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia

Cónsono con lo anterior, el proceso constituyente modificaría de forma sustancial la vida jurídica política del país y daría origen a la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela consagraría conceptos de tan alta valía como el del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, el cual permea todo el ordenamiento jurídico y dada su amplitud se disgrega en una serie de normas establecidas en instrumentos de carácter legal y sublegal que buscan hacer patente dicha premisa; de allí que un análisis profundo del andamiaje sobre el cual se levanta la administración de justicia, obli-gatoriamente pase por reflexionar sobre dicho concepto de Es-tado Social y Democrático de Derecho y de Justicia previsto en el artículo 2 del texto constitucional, del cual dimana una ingente cantidad de derechos que se deben poner en práctica para poder realizarlos.

[136]

Específicamente, el Estado de Justicia se caracteriza por opo-nerse al Estado de Derecho Liberal; en síntesis por buscar la efectiva realización de la justicia material por encima de la mera aplicación de las normas jurídicas establecidas. En este sentido, Caamaño (2003) ha señalado:

…la cláusula del Estado Social no legitima políticas de seguridad a costa de los derechos fundamentales de las personas, ni ofrece apoyo normativo a nuevas limitacio-nes en su ejercicio, distintas a las ya previstas en el Es-tado de Derecho. En definitiva, nada tiene que ver con la idea de un derecho penal de anticipación, basado en la peligrosidad y la sospecha, cuya pretendida eficacia como derecho de prevención legítima la represión actual por la hipotética comisión de delitos de futuro. (p. 37-38)

Es decir, el Estado Social no puede argüirse con el fin de ex-tender la búsqueda de la justicia material por encima de las garantías que poseen los ciudadanos sometidos a Proceso Pe-nal, puesto que tal situación le resulta contraria; de allí que la doctrina de Estado Social se sirva de distintos derechos para verificar la vigencia de sí mismo, derechos estos que cubren todo el ordenamiento jurídico.

La Presunción de Inocencia y el Imputado

Para Nogueira Alcalá, citado por Benavente (2009) la presunción de inocencia:

Es así el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurí-dico, mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando to-das y cada una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previs-tas en el Proceso Penal en forma restrictiva, para evitar

[137]

el daño de personas inocentes mediante la afectación de sus derechos fundamentales, además del daño moral que eventualmente se les pueda producir. (p.59)

En efecto, la presunción de inocencia es la garantía que tie-nen todos los ciudadanos de ser considerados exentos de cual-quier responsabilidad en cuanto a la autoría o participación en un hecho punible hasta tanto no sea comprobada la misma a través de una serie de medios de prueba que el mismo tenga oportunidad de enervar en un juicio donde estos se expongan; es decir, la presunción de inocencia emerge como la garantía capital de un Proceso Penal justo, pues a través de la misma el imputado entra al proceso siendo considerado inocente de los cargos que el Estado le atribuye, pudiendo excepcionarse de ofrecer algún tipo de probanza dentro de este, puesto que será quien alega la ocurrencia del hecho punible quien deberá llevarle la convicción al juzgador no solo de la veracidad de tal hecho, sino también de la participación de la persona imputa-da, con la finalidad de que la presunción de inocencia quede desprovista de sustento serio y ante la contundencia de los argumentos, lograr la declaratoria de la responsabilidad penal y consecuentemente la imposición de la pena. Así pues, tenemos que Medina (2009), citando a Suárez (2001), exprese:

El debido proceso se nutre de los siguientes derechos fundamentales: legalidad del juicio, juez natural, favo-rabilidad en materia penal, presunción de inocencia, de-recho de defensa, proceso público, celeridad del proceso, controversia de la prueba, impugnación, non bis in ídem, prohibición de reformatio in pejus, segunda ins-tancia, acceso a la justicia y responsabilidad de los pode-res públicos. (p.43)

Es decir, dicho instituto jurídico viene a ser pilar fundamen-tal del Debido Proceso, garantía esta que posee una serie de características que lo hacen operativo, entre las que emerge esta como un derecho humano fundamental previsto en nues-tra Carta Magna de 1999, que se hace visible dentro del dere-cho procesal penal, como su nombre bien lo expresa, como una presunción, una sospecha sobre la verosimilitud de la inocen-cia de la persona. Ahora bien, tal presunción forma parte de

[138]

las llamadas presunciones iuris tántum, es decir, esta es por regla desvirtuable y su incolumidad se mantiene salvo prueba en contrario; dicha prueba no se construye en otro escenario sino en el proceso en sí mismo, en el juicio oral y público imbuido de la contradicción que se presenta en él. Es así que donde se da la discusión sobre el ilícito penal es donde esta se puede desvirtuar, puesto que hasta la sentencia definitiva los delitos imputados solo son expresión de la labor investigativa del Ministerio Público y una mera expectativa de sanción judicializándolo como tal, pero nunca una declaración de culpabilidad.

En efecto, esta se mantiene en el decurso de todo el Proceso Penal, lo que prescribe que el mismo deba ser tratado como inocente; no obstante, desde el punto de vista del intelecto, la presunción de inocencia subyace enquistada en la psique de la persona del juez, que como destinatario natural de la actividad probatoria va inteligiendo la convicción sobre la comisión del hecho punible, que en el caso de ser efectiva a la preten-sión fiscal de imposición de pena, hará que dicha presunción vaya perdiendo su contundencia, se vaya maculando, al punto de ser desvirtuada, lo cual declarará el juez una vez cerrado el debate oral y público y proferida la respectiva sentencia.

Es decir, el Código Orgánico Procesal Penal (1998), como norma rectora llena de contenido dicha garantía, aporta sus-tancia al establecer que el imputado debe ser tratado como inocente, pero también la delimita cuando señala que tal trato fenece cuando se le declare culpable por sentencia definitiva-mente firme.

La Carga Probatoria y el Delito de Legitimación de Capitales

En efecto, en el modelo procesal penal acusatorio rige el principio de quien alega prueba; es por lo que descansando la titularidad del ejercicio de la acción penal en nombre del Estado, en el Ministerio Público, resulta claro que es el Fiscal a quien corresponde la labor de destruir ese halo protector

[139]

existente y consecuentemente obtener una sentencia de culpabilidad que satisfaga la pretensión punitiva. Tal aserto no admite bemol alguno, menos aún en los delitos catalogados como de acción pública; es decir, no es ponderable, es absoluto. De allí la importancia de una investigación exhaustiva que permita recabar la mayor cantidad de elementos de convicción sobre la ocurrencia del hecho punible; a pesar de ello es importante graficar la situación actual en el mundo. Desde el punto de vista criminológico a partir de los años ochenta hemos asistido al surgimiento de nuevas formas de delito, que han alcanzado su auge con la globalización y el desarrollo de las telecomunicaciones, que han permitido el intercambio de información desde sitios tan distantes como Caracas y Katmandú. Igualmente, otros fenómenos, como el creciente fanatismo religioso y la venta libre de armas, han repercutido de forma negativa en el desarrollo de la vida en sociedad en nuestros últimos tiempos, trayendo como consecuencia la perpetración de delitos como el Terrorismo, la Legitimación de Capitales, la Pornografía y el Tráfico de Personas, lo que ha ameritado una reacción tanto legal como de política criminal de los estados para combatir lo que se podría llamar formas sofisticadas de cometer delitos y de este modo poder mantener la paz.

Venezuela no escapa de este fenómeno; es por ello que ha suscrito y ratificado diversos pactos y convenios para luchar contra la delincuencia organizada nacional y trasnacional; prueba de ello es la promulgación de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (2012). Dicho instrumento busca agrupar en un solo cuerpo los supuestos de hechos que configuran delitos de delincuencia organizada, entre los que se encuentra el de Legitimación de Capitales, estatuido de la siguiente forma:

Legitimación de Capitales

Artículo 35. Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad

[140]

ilícita será castigado con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido. La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:

1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o exce-dentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que par-ticipe en la comisión de tales delitos a eludir las conse-cuencias jurídicas de sus acciones.

2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, mo-vimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.

3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes pro-ducto de algún delito. 4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de ac-tividades ilícitas.

Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legi-timación de capitales serán decomisados o confiscados.

De una lectura somera de dicho precepto jurídico, se puede advertir la multiplicidad de verbos rectores que posee el su-puesto de hecho de dicha norma, lo que amplía el ámbito de aplicación de dicho delito, al punto que dicha particularidad contraría la figura de la autoría y la participación ampliamen-te desarrolladas en la teoría general del delito al establecer las más disimiles conductas como hechos constitutivos del tipo delictual en grado de autoría, sin ponderar en modo alguno la relevancia de cada una de estas para la configuración del su-puesto normativo, aun cuando la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,

[141]

también conocida como la Convención de Palermo, estableci-da por la Organización de las Naciones Unidas (2000), en el inciso b del párrafo 1 del artículo 6 cuando trata el Blanqueo de Capitales, le permitía al legislador patrio una consagra-ción normativa dentro de los cánones del derecho interno. En este mismo sentido, resulta importante traer a colación las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacio-nal (2012), en especial la recomendación número 4 sobre el decomiso y las medidas provisionales, que señala:

Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una conde-na penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que están sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los princi-pios de sus legislaciones nacionales. (p.11)

No obstante lo antes expuesto, si bien en nuestro país de ple-no derecho no existe una inversión de la carga probatoria, en virtud de la disposición del numeral 2 del artículo 49 de la Constitución no es posible dejar de advertir la práctica errada e inconstitucional de algunos operadores de justicia de consi-derar la posesión de cantidades de bienes, inclusive moneda de circulación legal, como un hecho constitutivo del delito de legitimación de capitales.

Es decir, la interpretación y aplicación de la norma jurídica que prevé dicho delito se ha edificado de forma impropia bajo ese supuesto; es decir, en la actualidad bajo la autonomía del b l a n q u e o de capitales y la importancia del combate de tal flagelo, subyace la política de concebir que dicha autonomía releva de probar el delito de origen o determinante dentro del proceso en el cual se debata el presunto blanqueo de capita-les. En efecto, dotado de autonomía dicho delito, el mismo no puede estar sujeto a una sentencia por un delito previo, pero ello no significa que el Estado no deba demostrar el origen ilícito de los fondos que considera se han legitima-do y no al contrario, es decir, poner en cabeza del

[142]

imputado la demostración del origen lícito de los fondos que forman parte de su patrimonio.

Ahora bien, tales argumentos pudiesen ser considerados deci-monónicos dentro de la esfera jurídico penal actual, toda vez que se pudiese considerar que la disquisición que aquí se plantea ha sido resuelta de forma previa por la legislación y la doctrina, afirmación ante la cual se allana totalmente el autor, pero es que la importancia del tema tratado tiene su esencia en la praxis jurídica diaria, en los procesos penales cursantes en los tribunales, donde se puede evidenciar que la práctica ha convertido la sola posesión del bien mueble dinero, en un delito de mera Actividad, tal como lo sería la tenencia de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, sin que medie ningún otro elemento de convicción sobre la ocu-rrencia del delito por el que se sigue juicio. En este sentido, Rusconi (2010) ha señalado: “...La determinación de responsa-bilidades penales invariablemente se ve atada a la carga que recae sobre el Estado de acreditar plenamente los hechos cons-titutivos de un delito”. (p.193)

Prosigue el autor señalando:

La idea de que la inversión de la carga de la prueba res-pecto a uno de los elementos típicos del lavado de dinero no viola el principio de presunción de inocencia, debido a que el acusado tiene intacta la oportunidad de probar a su favor, resulta absurda. Como hemos visto, la presun-ción de inocencia del procesado implica necesariamente la ausencia de cargas probatorias en su contra. Es el Estado y no aquel quien debe probar. La circunstan-cia de que en México es el procesado quien debe destruir los indicios del Ministerio Público, resulta patentemente violatoria de sus garantías individuales más básicas y milenariamente aceptadas. (p. 193)

En efecto, manejar tal criterio en Venezuela es admitir una excepción al principio constitucional de presunción de inocencia, lo que rompe con uno de los pilares fundamentales del paradigma procesal acusatorio como lo es la garantía

[143]

de que el imputado entre y se mantenga dentro del proceso siendo considerado inocente; tal situación sin duda viene a ser contraria al espíritu, razón y propósito de la Carta Magna, por lo que se nos revelaría tal excepción como a todas luces inconstitucional.

Por el contrario, dentro de una interpretación armóni-ca del texto constitucional, la norma adjetiva penal y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se debe adver-tir que si bien no se requiere una sentencia condenatoria de carácter previo para probar el delito de Legitimación de Capitales en virtud del carácter autónomo de este, se debe acreditar el origen ilícito de los fondos bajo una perspectiva delictual, es decir, se debe dejar sentado que estos provienen de una actividad ilícita, no resulta admisible una condena por este tipo penal basado en que el imputado no pudo demostrar la procedencia de los mismos.

Así lo expresan Pinto y Chevalier (2010):

Aquí reside el núcleo del problema que creemos que debe en cada caso valorarse a la luz de los elementos de prue-ba indiciarios arrimados al sumario para decidir si son suficientes como para refutar el principio de inocen-cia del imputado. Pero debe quedar en claro al usar la pauta de indicios que el acusado no puede ser obligado a acreditar el origen licito de sus movimientos empre-sariales por cuanto se afectaría la garantía del debido proceso. (p.58)

Siguiendo este criterio, debe existir suficiencia probatoria para levantar la protección que significa la presunción de inocencia y obtener una sentencia positiva a la pretensión fiscal, puesto que el imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad.

[144]

Otras Figuras Jurídicas

Empero, si bien existen normas como la anterior también nos podemos encontrar en presencia de delitos cuyos construc-tos tienen un estructura muy similar a la de Legitimación de Capitales, entre los cuales se encuentra el delito de Enrique-cimiento Ilícito previsto en la Ley de Reforma de la Ley contra la Corrupción (2014), en sus artículos 48 y 75.

Artículo 48.Incurre en enriquecimiento ilícito el funcionario pú-blico que hubiere obtenido en el ejercicio de sus fun-ciones un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar re-querido y que no constituya otro delito.

Para la determinación del enriquecimiento ilícito de las personas sometidas a esta Ley, se tomarán en cuenta:

1. La situación patrimonial del investigado. 2. La cuantía de los bienes objeto del enriquecimien-to en relación con el importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios. 3. La ejecución de actos que revelen falta de probidad en el desempeño del cargo y que tengan relación causal con el enriquecimiento. 4. Las ventajas obtenidas por la ejecución de contratos con alguno de los entes indicados en el artículo 4 de esta Ley

[145]

Artículo 75.El funcionario público que hubiere obtenido en el ejerci-cio de sus funciones un incremento patrimonial despro-porcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar, y que haya sido requerido debidamente para ello y que no constituya otro delito, será sancionado con prisión de tres (3) a diez (10) años. Con la misma pena será sancionada la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.

En ambas normas, se perfila de forma clara una situación en la cual el legislador patrio ha optado por configurar un delito en el cual contempla una inversión de la carga probatoria, situación por demás interesante si observamos que la ley especial que prevé dicha norma se encuentra inmersa en un instrumento jurídico de carácter post constitucional (2003); aun así, el legislador penal obvió de forma deliberada la previsión constitucional de presunción de inocencia estableciendo la carga en la persona del investigado.

Haciendo un símil con el delito de Legitimación de Capitales, tenemos que desde el punto de vista filosófico la configura-ción del delito de enriquecimiento ilícito , posee justificación en la posición de garante del erario público que posee el funcionario, es decir, su cualidad frente al resto de los ciu-dadanos pone al funcionario en una circunstancia mucho más gravosa frente a un Proceso Penal, que el de un particular que se enfrente a una acusación por el delito de peculado doloso propio, por graficar la situación planteada.

No obstante tal posición calificada del sujeto activo frente al delito, la inversión de la carga probatoria en el mismo re-sulta a todas luces inconstitucional, puesto que la legislación penal debe adecuarse a que la carga de la prueba en materia penal la tiene el Estado y no, la persona investigada para que este sea el encargado de demostrar su inocencia, a tra-vés de la justificación del incremento patrimonial, por ser una flagrante violación al numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya en este sentido se pronunciaba Visani (1997) cuando al analizar

[146]

el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (1982) establecía:

Por esto solo hemos señalado escuetamente los puntos en que el artículo 66 puede entrar en colisión con prin-cipios y normas constitucionales:

La más grave consiste en el allanamiento del dogma li-beral según el cual todo el mundo debe ser considerado inocente mientras no se pruebe que es culpable a través del debido proceso legal. Es precisamente este princi-pio el que resulta aniquilado a través de la presunción de culpabilidad y la inversión de la prueba a cargo del procesado.

La naturaleza del Proceso Penal determinado por un in-terés público impone al estado la obligación de indagar la verdad y no puede descargarse tal responsabilidad en el inculpado que debe tenerse por inocente, y que, como lo anota Vélez Mariconde, goza de una situación jurídica que no requiere de ser construida sino destruida, no teniendo el deber de probar nada aunque tenga el derecho de ha-cerlo. Por todo esto opino que tal inversión de la carga de la prueba de materia penal es contraria a la garantía de la libertad consagrada en el artículo 60 de la constitución.

[147]

CONCLUSIONES

En este sentido, se puede sintetizar que en Venezuela el sis-tema procesal penal mixto de corte acusatorio, propugna el garantismo en el cual el debido proceso y el derecho a la defen-sa cobran dimensiones importantes a efectos de la adminis-tración de justicia penal, estableciendo una serie de garantías judiciales para la persona del imputado que vienen a ser una clara forma de realización del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia que establece nuestra Constitución.

Prueba de ello, es la presunción de inocencia como regla gene-ral dentro de la administración de justicia penal prescrita por la carta magna y que le impone a los operadores que se con-sidere al ciudadano sujeto a persecución penal como inocente hasta que se demuestre a través de una sentencia dictada por un tribunal y como resultado de un juicio en el cual se evacua-ron medios de prueba legal, que este posee responsabilidad en la comisión de un hecho punible; es por ello que si bien es un avance importante que el delito de Legitimación de Capitales se consagrara como delito autónomo, esto no opta para que el acto conclusivo acusatorio con el cual se busque perseguir di-cha conducta delictual deba poseer la expectativa de suficien-cia probatoria necesaria, para llevar al Juez la convicción del origen ilegal de los fondos manejados por el imputado, a tra-vés de los distintos medios probatorios previstos en el ordena-miento jurídico venezolano, lo que significa dejar constancia inclusive a través de la prueba indiciaria, del delito predicado o de origen de los fondos, con independencia de la obtención de una condenatoria por el mismo.

[148]

No obstante lo antes expuesto y si bien en Venezuela no exis-te una regla general que prevea la inversión de la carga probatoria, se encuentran tipificados delitos que en sí mismos comportan tal situación jurídica, a saber el delito de enrique-cimiento ilícito, previsto y sancionado en la Ley contra la Co-rrupción, norma que emerge como inconstitucional a tenor de la disposición del numeral 2 del artículo 49 de la Constitución aun cuando el sujeto activo del este tipo penal tenga una posición calificada frente al estado por ser funcionario de él.

Dicha inconstitucionalidad de la inversión de la carga proba-toria arropa no solo la norma in comento sino toda aquella que establezca una consecuencia jurídica similar; de allí que si bien en el delito de Legitimación de Capitales el instrumento jurídico que lo prevé no establece desplazamiento de la carga de probar, no es posible dejar de advertir la práctica errada e inconstitucional, en especial de los operadores de justicia, de considerar que un procesado por Legitimación de Capitales debe demostrar el origen lícito de los fondos que forman parte de su patrimonio.

Por último, se recomienda la formación de Jueces, Fiscales, defensores y demás operadores de justicia en materia de Le-gitimación de Capitales, sin obviar el análisis de dichos tipos penales a la luz de los principios constitucionales y procesales que establece la legislación venezolana, entendiendo al dere-cho penal como última ratio en las relaciones jurídicas.

[149]

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Benavente C, H.(2009).El derecho constitucional a la pre-sunción de inocencia en Perú y México, así como su relación con los demás derechos constitucio-nales. Estudios Constitucionales, Año 7, No 1.

Caamaño D, F. (2003). La Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia. España: Tirant lo Blanch.

Cano M, D. y Ordoñez G, M. (2003). La Resistencia del Sis-tema Penal Inquisitivo. Perspectiva Histórico-Ju-rídica. Consultado el 15 de julio de 2015. Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/ TESIS36.pdf

Chevalier, O. y Pinto, R. (2010). El Delito de Lavado de Activos como Delito Autónomo. Análisis de las con-secuencias de la autonomía del delito de lava-do de activos: el autor del hecho previo como autor del lavado de dinero y la acreditación del crimen previo a partir de prueba indiciaria. Consultado el 2 de julio de 2015. Disponible en: http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/esp/GupoEx-pertos/documentos%2020012005/El%20delito%20de%20lavado%20de%20activos%20como%20delito%20autono-mo.doc.

Código Orgánico Procesal Penal (1998). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.208 (Ex-traordinario), 23 de enero de 1998. Caracas.

[150]

Código Orgánico Procesal Penal (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.078 (Ex-traordinario) de fecha 15 de Junio de 2012.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.860 (Extraordinario) de fecha 30 de Diciembre, de 1999.

Grau, M (2015). ¿Sistema penal inquisitivo o acusa-torio?, El Nacional. Consultado en fecha 2 de mayo 2015 en URL: http://www.el-nacional.com/maria_am-paro_grau/Sistema-penal-inquisitivo-acusatorio_0_664 733623.html

Grupo de Acción Financiera Internacional (2012). Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el Lavado de Activos. Las Recomendaciones del GAFI. Consulta-do en fecha 11 de julio de 2015 en URL: http://www.fa-tf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf

Ley de Reforma de la Ley contra la Corrupción (2014), Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6155 Extraordinaria, de fecha 19 de Noviembre de 2014.

Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (2005) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.789 E, de fecha 26 de Octubre de 2005.

Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Finan-ciamiento al Terrorismo (2012), Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.912, de fecha 30 de Abril de 2012.

Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (1982) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.077 de fecha 23 de diciembre de 1982.

[151]

Medina S, M.A.(2009). Consideraciones sobre la Incons-titucionalidad del Delito de Enriquecimiento Ilíci-to. Capítulo Criminológico Vol. 37, N° 1, 133152.

Organización de las Naciones Unidas (2000) Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Orga-nizada Transnacional. Palermo

Rusconi, E. (2010). La Inversión de la Carga de la Prueba en materia de Lavado de Dinero, Biblioteca Jurídi-ca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Con-sultado en fecha 20 de julio de 2015 en: http://www.juri-dicas.unam.mx/publica

[152]