la interprecion de la constitución y el caracter objetivado del control jurisdiccional

7/26/2019 La Interprecion de La Constitucin y El Caracter Objetivado Del Control Jurisdiccional

1/52

LA INTERPRETACIN

DELACON STITUCIN Y ELCARCTER

OBJETIVADODELCONTROL

JURISDICCIONAL

(*)

MANUEL ARAGN

SUMARIO:

I. Los

PROBLEMAS CONCEPTUALES

DEL

CONTROL:

1. El

control

y su

sentido unvoco. 2. La imposibilidad de un concepto nico de control: a

Heterogenei-

dad

de

medios

o

instrumentos

de

control,

b La

imprecisin

del

termino controles

constitucionales para abarcar

las

diversas modalidades

de

control,

c La

inoperancia

de otros intentos

de

unificacin conceptual.

3.Solucin que se defiende: lapluralidad

conceptual del control. Limitacin y control en el Estado co nstitucional. Controlesso-

ciales, polticos y jurdicos. Control y garanta.II. ELCONTROL JURISDICCIONAL COMO

PARADIGMA

DEL

CONTROL IURD ICO:

1.

Las diferencias entre el control jurdico y el

control poltico.

2.

Agentes

y

objetos

del

control jurisdicciona l.III. E LC A R C T E R P R E -

D E T E R M I N A D O DEL PARMETRO EN EL CONTROL JURISDICCIONAL: LA CONSTITUCIN

COMO NORMA Y LA CONSTITUCIN COM O CONJUNTO N ORMATIVO. LA DISTINCIN

SUS-

TANCIAL

E N T R E C O N S T I T U C I N Y

L E Y . I V .

E L C A R C T E R I N D I S P O N I B L E DEL P A R M E T R O

EN EL CONTROL JURISDICCIONAL Y LOS C R I T E R I O S DE VALORACIN. E L PROBLEMA DE LA

INTERPRETACIN DEL D E R E C H O Y, EN ESPECIAL, DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIO-

NAL:

1.La

discusin sobre

los

criterios clsicos

de

interpretacin.

2. La

polmica sobre

la interpretacin valorativa.

3.

Interpretacin

de la

Constitucin

e

interpretacin

de la

Ley.

La

discusin actual sobre

la

interpretacin constitucional.

4.La

tesis

que se de-

fiende: teora

de la

Constitucin

e

interpretacin constitucional.

V.

EL

RESULTADO

DEL CONTROL JURISDICCIONAL. V I. EL CARCTER NECESARIO DEL CONTROL JURISDIC-

CIONAL.

(*) Este trabajo

es

parte

de una

obra, dedicada

a La

teora

del

control

en el Es-

tado constitucional,

en

curso

de

publicacin.

85

Revista Espaola

de

Derecho Constitucional

A o

6. Nm. 17.

Mayo-Agosto

1986


2/52

M NUEL R GN

I LOSPROBLEMAS CONCEPTUALESDELCONTROL

1. Elcontrolysusentido unvoco

La conocida afirmacin de IHERINGde queprimerosetienequehaber

perdido completamente

la fe en la

teora para poder servirse

de

ella

sin pe-

ligro,

aunque contiene

una

cierta dosis

de

exageracin

(1), no

deja

de

ence-

rrar

un

gran fondo

de

verdad,

en

cuanto

que

alerta,

al

menos, sobre

dos

riesgos

que

acechan

a la

teora:

el

alejamiento

de la

realidad

y el

dogmatismo

conceptual.

La

teora

no

debe prescindir

de su

adecuacin

a la

realidad,

porque ello

es lo que le

permite explicarla

y

tambin criticarla, como

no

debe

tampoco prescindir

del

sentido

por un

afn

de

obtener

la

pureza

del

concepto.Elfanatismo tericosepresenta, pues, comoelpeor enemigode

la teora, dado

que

puede conducirla

a

perder

lo que

constituye, propiamente,

la condicin

de su

validez:

el ser un

vehculo

de

conocimiento

de la

reali-

dad, para convertirlaen unateora fantasmagrica, es decir,en unateora

que slo permite conocer...

a la

propia teora. Ahora bien,

si la

huida

de un

excesivo dogmatismo conceptual conduce

a

sostener

que

para

un

fenmeno

complejo puedan existirno unosino varios conceptos tericamente vlidos,

la irrenunciable coherencia sistemtica

sin la

cual

la

teora

es

imposible, obli-

ga

a

atribuir

a ese

fenmeno

un

nico sentido terico relevante.

Pues bien, para

la

teora

de la

Constitucin,

el

fenmeno

del

control

(como despus veremos) escapaalcorsde unanica definicin conceptual,

pero ello

no

significa

que

posea

una

pluralidad

de

sentidos.

Por el

contrario,

es justamente

la

existencia

de un

sentido constitucionalmente unvoco

del

control

lo que le

permite

ser,

como

ya

expuse

en

otro lugar

(2),

elemento

inseparable

de un

concepto unvoco

de

Constitucin. Unidad

de

sentido

que

se deriva, pues,

de la

teora

de la

Constitucin, pero tambin

de la

misma

teora

del

control: considerada

la

ntima relacin

que

existe entre Constitu-

cin

y

control, parece evidente

que la

teora

de

aqulla

ha de

incluir

a la

(1) Debido, quizs, a su mordacidad crtica contra la jurisprudencia de concep-

tos

a la que iba

dirigida. Probablemente

IHERINC,que en su

juventud haba compar-

tido,

y

defendido,

las

mismas tesis

de

PUCHTA, incurra ahora, cuando escribe

la

frase

(tomo

IV del

Espritu del Derecho romano 1864),

y se

burla

de

aquellas doctrinas,

oponindoles

una

nueva jurisprudencia pragmtica,

en el

radicalismo propio

del

converso.

(2)

El

control como elemento inseparable

del

concepto

de

Constitucin,

en el

libro-homenaje

al

profesor

MURILLO FERROL,

CEC-CIS, Madrid,

1986.

86


3/52

LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN

teora de ste y que, a su vez, cualquier intento de teorizacin del control

ha de dotar a ste de un sentido unvoco que sea capaz de englobar coheren-

temente las variadas formas que el control adopta en el Estado constitucio-

nal. Tal sentido no es otro que el de considerar al control como el vehculo

a travs del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder.

El control sobre los poderes pblicos es algo que ya se encuentra, aunque

con otros nombres, en las formas polticas ms antiguas, que reaparece, des-

pus de un cierto declive, en la organizacin medieval y que se expande con

el Estado moderno (3). La nocin de control es muy vieja; tanto, puede de-

cirse, como la nocin misma de organizacin. El nombre, en cambio, con el

que se le designa es relativamente ms joven, ya que arranca de hace slo

seis o siete siglos. La palabra control proviene del trmino latino-fiscal

medieval contra rotulum y de ah pas al francs conire-rle (controle), que

significa, literalmente, contra-libro, es decir, libro-registro, que permite

contrastar la veracidad de los asientos realizados en otros. El trmino se ge-

neraliz, poco a poco, hasta ampliar su significado al de fiscalizar, some-

ter, dominar, etc. Aunque suele decirse que en el idioma ingls control

se refiere a dominio, a diferencia de lo que ocurre en francs, en el que el

trmino se restringe ms bien a comprobacin, lo cierto es que la amplitud

del significado se manifiesta en ambos idiomas, y en otros. En ingls signi-

fica mando, gobierno, direccin, pero tambin freno y comproba-

cin; en francs, registro, inspeccin, verificacin, pero tambin vi-

gilancia, dominio y revisin; en alemn

(kontrolle),

comprobacin,

registro, vigilancia, pero tambin intervencin, dominio y revi-

sin; en italiano (controllo) , revisin, inspeccin, verificacin, pero

tambin vigilancia, freno y mando. El Diccionario de la Real Aca-

demia Espaola otorga a la palabra los siguientes significados: inspeccin,

fiscalizacin, intervencin, dominio, mando, preponderancia.

Si del anlisis puramente lingstico pasamos al examen de la utilizacin

que de la palabra se hace en las normas jurdicas, la pluralidad de significa-

dos no desaparece, en cuanto que en los ordenamientos suele encontrarse el

trmino control referido, como reconoce GALEOTTI (4), a fenmenos muy

diversos (control parlamentario, judicial, administrativo, etc.); nuestra propia

Constitucin, por ejemplo, emplea las expresiones control parlamentario

(3) M. S.

GIANNINI,

Controllo: nozioni c problemi, en

Rivista Trimestrale di

Diritlo Pubblico,

nm. 4, 1974.

(4)

Introduzione alia teora clei controlli costituzionali,

Giuffr, Miln, 1963,

pp.

4 y 5.

87


4/52

M A N U E L A R A G N

(de la accin del Gobierno, de la suspensin individual de derechos, de los

medios de comunicacin social dependientes del Estado, de determinadas

normas legislativas de las Comunidades Autnomas), control de la actividad

de las Comunidad Autnomas (por el Gobierno, por el Tribunal Constitu-

cional, por la jurisdiccin contencioso-administrativa, por el Tribunal de

Cuentas), control por los Tribunales (de la potestad reglamentaria y de la

actividad de la Administracin), control judicial (de la validez de las actas

y credenciales de los miembros del Congreso y del Senado), control (dis-

tinto del judicial) sobre la legislacin delegada, control del Estado (sobre el

ejercicio de las facultades a que se refiere el artculo 150.2), control... de...

los centros (docentes sostenidos por la Administracin con fondos pbli-

cos).

Sin perjuicio de que ciertas actividades de control no estn as enuncia-

das literalmente (por ejemplo, el control de constitucionalidad de las leyes)

parece, pues, que la multiplicidad de significados es patente en nuestro pro-

pio texto constitucional y que se ampliara, sin duda, si el examen se extien-

de a lo que disponen las leyes y los reglamentos.

Sin embargo, esta variedad de significaciones, que puede obligar a la

elaboracin de una pluralidad de conceptos de control (como despus vere-

mos) no impide aprehender a ste en un nico sentido. Bajo las diversas

formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y bajo las

diversas facetas (freno, vigilancia, revisin, inspeccin, etc.) que tal control

puede revestir, late una idea comn: hacer efectivo el principio de la limita-

cin del poder. Todos los medios de control, en el Estado constitucional,

estn orientados en un solo sentido y todos responden, objetivamente, a un

nico fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar sus abusos. Ese es,

justamente, el sentido que , en general, atribuye ELY (5) al control, como

manifestacin de la capacidad de fiscalizacin de los gobernantes por los

gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayora y se evite, al mismo

tiempo, la tirana de esa mayora. En resumidas cuentas, lo que se garantiza

as, en ltimo extremo, es la vigencia de la soberana nacional (al impedirse

el absolutismo del poder) porque, como deca muy bien MUOZ TORRERO en

nuestras Cortes de Cdiz: El derecho a traer a examen las acciones del

gobierno es un derecho imprescindible que ninguna nacin puede ceder sin

dejar de ser nacin (6).

(5)

Dem ocracy and Dislrust. A Theory of Judicial Review,

Harvard Univ. Press,

1980, pp. 105 a 117.

(6) Citad o por

SNCHEZ AGESTA

en su Introduccin al

Discurso preliminar a la

Constitucin de 1812,

de A. DE

ARGUELLES,

Madrid, 1981, p. 49.

88


5/52


2.

La imposibilidad de un concepto nico de control

Si bien la unidad del fin permite atribuir un sentido unvoco al control

y considerarle, por ello vlidamente, como elemento inseparable del con-

cepto de Constitucin (7), la pluralidad de medios a travs de los cuales ese

control se articula, la diversidad de objetos sobre los que puede recaer y el

muy distinto carcter de los instrumentos e institutos en que se manifiesta

impiden sostener un concepto nico de control. No se trata de que existan

diversas clases de control, que ello es obvio y no repugnara, por s slo, a

la unidad conceptual, sino de que, por imperativos analticos, la heteroge-

neidad de los medios de control es tan acusada que obliga a la pluralidad con-

ceptual. Para el Derecho constitucional no hay, pues, uno, sino, como vere-

mos, diversos conceptos de control. En todos ellos el control aparece dotado

de un nico sentido, desde luego, pero integrado por muy variados elemen-

tos.

La categora del control se presenta, en sus diversas manifestaciones

prcticas, a travs de modalidades tan distintas que cualquier intento de

englobarlas en un solo concepto que las pudiese abarcar sera una empresa

condenada, tericamente, al fracaso o, en todo caso, operativamente, a la

esterilidad.

a) Heterogeneidad de medios o instrumentos de control

Efectivamente, el control del poder se manifiesta, en el Estado constitu-

cional, a travs de una multiplicidad de formas que poseen caracteres muy

diferenciados. Tal diversidad se encuentra, por un lado, en los objetos mis-

mos susceptibles de control: las normas jurdicas (incluida la ley en los pases

con jurisdiccin constitucional), los actos del Gobierno y de la Administra-

cin, del poder legislativo y del judicial (en los pases, como el nuestro, donde

existe un control de constitucionalidad que los incluye), la mera actividad

o comportamiento del Gobierno (responsabilidad poltica), y la lista po-

dra, sin duda, ampliarse. De otro lado, muchos son los agentes que pueden

ejercer el control: tribunales de justicia, cmaras parlamentarias y sus co-

(7) Es claro que no podra entende rse como elemento inseparable de un conc epto

aqul que tuviese una multiplicidad de sentidos, ya que ello conducira a la nulidad

del concepto mismo, pues no habra un concepto preciso sino completamente im-

preciso, es decir, habra tantos conceptos como sentidos pudiesen atribuirse al ele-

mento en cuestin. Me remito a mi trabajo citado en nota 2.

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6/52


misiones, parlamentarios individuales, grupos parlamentarios, rganos de

Gobierno en sentido propio e incluso rganos de la Administracin, rganos

especficos, no exactamente administrativos, de fiscalizacin o inspeccin (de

la actividad financiera del Estado o, en general, de todas las Administracio-

nes pblicas), grupos de inters institucionalizados, opinin pblica, cuerpo

electoral, etc. Y, finalmente, tambin son muy variadas las modalidades que

el control puede adoptar: control previo y posterior, de legalidad, de consti-

tucionalidad, de oportunidad, de eficacia e incluso de absoluta libertad en

la apreciacin (caracterstica, entre otras, del control genuinamente poltico).

Ante una heterogeneidad as no es de extraar que los intentos de dotar

al control de un tratamiento conceptual unitario adolezcan de graves deficien-

cias, de tal manera que o son construcciones de suma debilidad terica, al

tratar de homogeneizar lo que de ninguna manera lo es, o son construcciones

en las que el pretendido rigor les lleva a excluir del concepto de control figu-

ras que obviamente lo son, con olvido de que el arbitrio del teorizante (como

ha dicho muy bien

GALEOTTI)

(8) debe encontrar su lmite en los datos que

facilita la propia realidad. Parece conveniente pasar revista a algunas de esas

construcciones.

b) La imprecisin del trmino controles

constitucionales-

para abarcar las diversas modalidades de control

El intento ms serio, a mi juicio, de dotar de unidad conceptual a los

controles desde el punto de vista de la teora constitucional, o ms exacta-

mente, a los controles relevantes para el Derecho constitucional, es el reali-

zado por GALEOTTI en su libro ya varias veces citado Introduzione alia teora

dei con trolli costituziona li. Pero la seriedad del intento no significa su acierto,

pues,

como veremos, ofrece bastantes flancos a la crtica.

GALEOTTI

arranca de una previa delimitacin: Por control constitucio-

nal puede entenderse, en una primera y generalsima aproximacin, toda

manifestacin del control jurdico que se presenta en el mbito de las rela-

ciones del Derecho constitucional (9). Ahora bien, esta consideracin de los

controles constitucionales como controles jurdicos le lleva a excluir del con-

cepto figuras que no poseen tal carcter jurdico, tales como el control reali-

zado por la opinin pblica, por la prensa, por los grupos de presin (10)

(8) Op. cit., p. 34.

(9) Ibdem, p . 1 .

(10)

Ibdem,

p. 2.

90


7/52


que,

pese a la exclusin operada por

GALEOTTI,

poseen ciertamente relevan-

cia sobre la vida constitucional. De otra parte, y aunque afirma correcta-

mente que los controles polticos son aquellos en los que el control se realiza

con plena libertad de valoracin (11), y que tales controles, por no ser jur-

dicos,

estn excluidos del concepto que defiende, se ve obligado, contradic-

toriamente, a considerar a algunos de ellos como controles constitucionales.

Ese es el caso de los controles parlamentarios. El razonamiento que sigue es

el siguiente: llevado por su deseo de unificacin conceptual, pero, al mismo

tiempo, consciente de que el arbitrio del terico no puede, de ninguna ma-

nera, mutilar la realidad, manifiesta su conviccin de que tendr mayor

ttulo de validez aquel concepto de control que sea lgicamente capaz de

abarcar, en la extensin ms amplia compatible con su lgica interna, los

fenmenos que tradicionalmente, segn la convencin ms consolidada del

lenguaje, de la doctrina y de los operadores jurdicos, vienen siendo consi-

derados como control (12); pero ello le conduce, necesariamente, a admitir

en su concepto el control parlamentario, pues, en base a tal criterio (el

que acaba de exponerse) no debera consentirse, por ejemplo, una nocin de

control que comportase la exclusin del campo de los controles, de la figura

del control parlamentario sobre el gobierno y sobre sus actos (una nocin as

no tendra

ictu oculi

validez en el campo del Derecho constitucional, donde

los controles polticos son parte conspicua de este sector) (13).

La contradiccin es palmaria: primero afirma que los controles constitu-

cionales, como controles jurdicos, excluyen a los controles polticos y des-

pus acepta que stos se incluyan en el propio concepto que antes los niega.

GALEOTTI

es consciente de esa contradiccin y para intentar salvarla acude a

la idea de que el carcter de jurdico tambin se le puede atribuir al control

parlamentario en cuanto que dicho control no se realiza con criterios de

valoracin totalmente libres sino atendiendo a valores expresos o institu-

cionalmente tutelados (14). Lo que le conduce a sostener que en el control

jurdico no es esencial la predeterminacin de cnones de confrontacin

anteriores e inmodificables (15), sino que basta la existencia de algn pa-

rmetro, aunque sea muy flexible y escasamente normativo, de control, por-

que tal existencia ya es suficiente para excluir la absoluta libertad de valora-

(11)

Ibdem,

pp. 18 y 19.

(12)

Ibdem,

p. 34.

(13)

Ibdem,

pp . 34 y 35.

(14)

Ibdem,

pp . 37 y 71 .

(15)

Ibdem,

p. 74.

91


8/52


cin (16); basta, llega a decir, que haya (o se pretenda que haya) una ade-

cuacin a principios, intereses, o, ms generalmente, valores (17).

La laxitud del parmetro (realmente, en muchos casos, su pura inexistencia)

as considerado no se le escapa a

GALEOTTI,

que, finalmente, vencido por la

imposibilidad de atribuir carcter jurdico a lo que difcilmente lo puede

tener, concluye con que son controles constitucionales los regulados por el

Derecho constitucional (18).

La definicin final, en la que curiosamente se vuelve al punto de partida,

no solamente es tautolgica y en ese sentido escasamente explicativa, sino

que liquida el problema del carcter jurdico del control por confusin entre

concepto terico y simple regulacin normativa. Es jurdico, viene a admi-

tir, lo regulado por el Derecho y, en consecuencia, es control constitucional

el regulado por el Derecho constitucional. Sobre este modo de razonar, que

ha afectado bastante a algunos de nuestros juristas, ya me he pronunciado

en otro lugar (19); ahora slo es necesario constatar que el concepto de

GALEOTTI

ni resuelve el problema ni poda por lo dems resolverlo, ya que

los controles relevantes para el Derecho constitucional, o los controles del

poder en la teora constitucional, no pueden ser abarcados, conceptualmente,

bajo la denominacin de controles constitucionales, ya que tal denomina-

cin no calificara, ni distinguira, por s misma, a la diversidad de esos

controles. Qu puede significar controles constitucionales? que estn

previstos en la Constitucin? Entonces ni los abarcara a todos (puede haber

controles creados por la ley pero de gran relevancia para el Derecho cons-

titucional) ni definira su carcter (en la Constitucin pueden estar previs-

tos controles de carcter totalmente hetercogneo). Que se ejercen sobre r-

ganos constitucionales? Entonces no comprendera (y el concepto estara fuer-

temente mutilado) los ejercitados sobre otros rganos, no constitucionales,

del Estado, sobre la Administracin, sobre los rganos de las entidades te-

rritoriales autnomas, etc., que son extraordinariamente relevantes para el

Derecho constitucional. Que se ejercen por los rganos constitucionales?

Entonces no estaran incluidos los controles sociales ni los jurisdiccionales,

excepto los realizados por el Tribunal Constitucional, ni los llevados a cabo

por rganos del Estado que no son rganos constitucionales, ni el que ejercita

(16)

Jbdetn,

pp. 39 y 75.

(17)

Ibidem,

p. 39.

(18)

Ibidem,

p . 121 .

(19) El control parlamen tario como control poltico, en la

Revista de Derecho

Poltico,

de la UNED, septiembre 1986.

92


9/52


el cuerpo electoral. No hacen falta ms ejemplos para excluir un entendi-

miento as.

El esfuerzo de

GALEOTTI,

extraordinariamente til para dilucidar algu-

nos de los problemas concretos del control (y sobre este autor volveremos

ms adelante), no resuelve, en cambio, el problema general de su concep-

tualizacin.

c) La invalidez de otros intentos de unificacin conceptual

Se trata, en estos casos, de construcciones (a veces meras improvisacio-

nes) de mucha menor entidad que la emprendida por

GALEOTTI. AS

puede

citarse la tesis de M. S.

GIANNINI

(20) que, fuertemente mediatizado por una

visin administrativa de los controles, los identifica con la estricta potestad

de limitacin y ello le conduce a sostener que el control jurisdiccional no es

control sino resolucin judicial de controversias (21) y que el control de

constitucionalidad de las leyes slo puede decirse que es control en sentido

impropio (22). No hace falta, porque los defectos estn a la vista, exten-

derse mucho en explicar las razones que invalidan esta tesis desde el punto

de vista del Derecho constitucional: basta sealar que deja reducido el con-

trol a las formas menos eficaces del mismo y excluye las que poseen mayor

relevancia. Aparte de que confundir control con limitacin es, tericamente,

rechazable, como un poco ms adelante veremos.

Otra tesis es la de CHIMENTI (23), que limita el control a la mera activi-

dad de contraste o comprobacin, eliminando totalmente el llamado efecto

conminatorio; tesis que no hace ms que recoger las ideas de

ZANOBINI

(24)

sobre el control, aceptadas por algn sector de la doctrina administrativista

italiana (especialmente FERRARI y F O R T I ) y recogidas, aunque incidental-

mente, despus, por

RESCIGNO

(25). Esta idea del control que entre nosotros

ha sido acogida por GARCA MORILLO (26), adems de eliminar de la catego-

ra en cuestin una de sus facetas ms interesantes, parte de un cuestionable

2 0 ) C o n t r o l l o. . . , o p . c i t .

2 1 )

l b d e m

p p . 1 2 71 1 2 7 3 .

2 2 ) l b d e m p . 1 2 7 3 .

(23) //

co ntrollo parlamentare neU ordinamento italiano,

Giuffr Editore, Miln,

1974.

(24)

L amm inistrazione lcale,

CEDAM, Padua, 1932.

(25)

Corso di diritto pubblico,

Zanichelli, Bolonia, 1980, p. 386.

(26)

El control parlamentario del gobierno en el ordenamiento espaol,

Edit. Con-

greso de los Diputados, Madrid, 1985, pp. 48 a 54.

93


10/52


entendimiento de la distincin entre control jurdico y control poltico. En

resumen, incurre en casi todos los defectos de la tesis de GALEOTTI y en

ninguna o casi ninguna de sus inteligentes virtudes. De todos modos, sobre

este asunto tambin volveremos ms adelante.

Quiz puede citarse tambin la tesis, parcialmente asumida por el mismo

GALEOTTI (aunque no coincidente, en realidad, con su concepcin global de

los controles constitucionales) (27) de que slo hay control cuando, como

resultado de l (del juicio negativo) hay sancin. Esta tesis (acogida entre

nosotros por

SANTAOLALLA LPEZ)

(28), resolvera, en s misma, poco, ya que

equiparara figuras completamente heterogneas de control (el realizado por

el cuerpo electoral, el llevado a cabo por los tribunales y el que se verifica

-a travs de la responsabilidad poltica del Gobierno, por ejemplo) y descono-

cera que el momento conminatorio ni siempre es imprescindible en el

control, ni siempre que existe acompaa, directa e inmediatamente, a ste.

Sobre algunos de estos problemas trataremos ms adelante.

Por ltimo, y aunque no pretende expresamente elaborar un concepto

nico de control como categora de Derecho constitucional, y la utilizacin

del trmino controles constitucionales que en ella se hace es a los meros

efectos descriptivos, puede mencionarse tambin aqu la contribucin de

LOEWENSTEIN

(29) sobre los controles y su clasificacin en horizontales (in-

tra e interorgnicos) y verticales. Pero, como decamos, esta contribucin,

interesante para la clasificacin de las modalidades de control, no resuelve

el problema de su conceptualizacin.

3.

Solucin que se defiende: La pluralidad conceptual

del control. Limitacin y control en el Estado constitucional. Controles

sociales, polticos y jurdicos. Control y garanta

Parece, pues, que el problema conceptual del control quiz podra resol-

verse, vlidamente, considerando que, desde el punto de vista del Derecho

constitucional, como antes ya hemos repetido, no existe uno sino varios con-

ceptos de control. Dicho en otras palabras: la teora constitucional del control

ha de abarcar a ste a travs de una pluralidad conceptual que permita dis-

(27)

Op . cit.,

pp. 49 y 50, y tambin en ControIIi costituzionali,

Enciclop. del

Dirilo,

X, Miln, 1972, pp. 319 y ss.

(28)

Derecho Parlamentario Espaol,

Editora Nacional, Madrid, 1984, p. 199.

(29)

Teora de la Constitucin,

cdic. espaola, Ariel, Barcelona, 1970, pp. 232 y ss.

94


11/52


tinguir las diversas modalidades que adopta el control, evitando confusio-

nes que puedan no slo desvirtuar tericamente la categora sino incluso las-

trar su operatividad prctica.

Para ello ha de arrancarse de la distincin entre limitacin y control (30),

que es donde est, verdaderamente, la raz del problema. A la luz de esa

distincin cobran sentido las diferenciaciones conceptuales de las modalida-

des de control consti tucionalmente relevantes, como intentar explicarse.

Y tambin la diferenciacin entre control y garanta.

El delicado equilibrio de poderes que caracteriza al Estado constitucional

no se apoya slo en la compleja red de limitaciones que presta singularidad a

esta forma poltica (y al concepto mismo de Constitucin en que se asienta),

sino tambin en la existencia de mltiples controles a travs de los cuales

las limitaciones se articulan. Limitacin y control se presentan, pues, como

dos trminos fuertemente implicados, en cuanto qu e el segundo viene a garan-

tizar, precisamente, la vigencia del primero.

Poder limitado es, en consecuencia, poder controlado, pues limitacin

sin control significa, sencillamente, un contrasentido, es decir, una limita-

cin inefectiva o irrealizable. La distincin ms inmediata y comprensiva

que cabe hacer dentro de la multiplicidad de limitaciones del poder es la que-

diferencia a las limitaciones no institucionalizadas de las limitaciones institu-

cionalizadas. Y esa distincin se corresponde tambin con la clasificacin

ms genrica que puede hacerse de los tipos de control. Las limitaciones no

institucionalizadas tienen su correspondencia en un tipo de controles, tam-

bin no institucionalizados, pero que no dejan por ello de ser efectivos. Se tra-

ta de unos controles generales y difusos, entre los que se encuentran tanto las

que

JELLINEK

denominaba garantas sociales (31) como otros instrumentos

de control que se manifiestan a travs del juego de la opinin pblica e inclu-

so por medios no pblicos de presin. Son los que deben denominarse con-

troles sociales, no institucionalizados, como antes se deca, y por ello, gene-

rales y difusos, como tambin se ha sealado.

(30) Sobre este asunto ya me preocup en un trabajo, La reserva reglamentaria

en el proyecto constitucional y su incidencia en las relaciones Parlamento-Gobierno,

en el libro colectivo El control parlamentario del Gobierno en las democracias plura-

listas

(edic. de M. RAMREZ), Edit. Labor, Barcelona, 1978, pp. 297 a 315, en el que se

explica la distincin aludida y las diferencias entre controles sociales, polticos y jurdi-

cos. En este trabajo est, realmente, el inicio de mis preocupaciones sobre el problema

y all tambin, incoadas, las tesis que ahora desarrollo.

(31)

Teora general del Estado,

Buenos Aires, 1970, pp. 592 y 593.

95


12/52


Del mismo modo, las limitaciones institucionalizadas estn vigiladas por

controles tambin institucionalizados. Y estos controles pueden clasificarse

en polticos y jurdicos, siendo propio de los primeros su carcter subje-

tivo y su ejercicio, voluntario, por el rgano, autoridad o sujeto de poder que

en cada caso se encuentra en situacin de supremaca o jerarqua (la supre-

maca sera la caracterstica de las relaciones supraorgnicas e interorgnicas

y la jerarqua la correspondiente a las relaciones intraorgnicas) mientras que

lo peculiar de los segundos (los controles jurdicos) es su carcter objetiva-

do (32), es decir, basado en razones jurdicas, y su ejercicio, necesario (33),

no por el rgano que en cada momento aparezca gozando de superioridad,

sino por un rgano independiente e imparcial, dotado de singular competen-

cia tcnica para resolver cuestiones de Derecho.

Limitacin y control son trminos interrelacionados, pero no idnticos,

ni siempre coincidentes. En el control social su propio carcter difuso y su

condicin genrica originan que unas veces el agente que limita sea a su vez

el que controla y otras que el agente del control garantice limitaciones

producidas por terceros e incluso limitaciones establecidas en abstracto. En

el control poltico quien limita es, a su vez, quien controla (aunque puede

ocurrir que, a veces, la eficacia de su control no est tanto en dicho con-

trol efectuado por l como en la posibilidad de que ese control pueda poner

en marcha controles ejercitados por otros); y as, las limitaciones supraorg-

nicas,

interorgnicas e intraorgnicas se corresponden con controles tambin

supra, nter e intraorgnicos. Ejemplo de los primeros sera el ejercitado a

travs de las elecciones (34); de los segundos, la responsabilidad del Gobier-

(32) La distincin de JELLINEK (op. cit., pp. 592 y 593), entre garantas sociales,

polticas y jurdicas est muy prxima a la que aqu se realiza respecto de los contro-

les, aunque no se corresponda exactamente. De todos modos, la idea que alienta en

aquella distincin sigue siendo perfectamente vlida. En ese sentido, el carcter objeti-

vado de los controles jurdicos coincide con la afirmacin de JELLINEK: Las garantas

jurdicas se distinguen de las sociales y polticas en que sus efectos son suscepti-

bles de un clculo seguro (ibdem, p. 593).

(33) El control jurdico es un control necesario en cuanto qu e el rgano qu e lo

ejerce necesariamente ha de resolver siempre que libremente se solicite su intervencin,

y en cuanto que tambin tal control necesariamente ha de existir si se quiere evitar la

consolidacin de las normas minuscuamperfectas, lo que no impide que, de jacto,

puedan darse ese tipo de normas, pese a la existencia del control, en la medida en que

no se inste su procedimiento. Pero ello, que repugna a la teora, no puede ser, en

modo alguno, resuelto por el Derecho.

(34) El control de los ciudada nos sobre los rganos del Estado a travs de las

elecciones es dudoso que deba ser encuadrado, como hace

LOEWENSTEIN

(op. cit.,

9 6


13/52

LA INTERPRET CIN DE L CONSTITUCIN

no ante el Parlamento, y de los terceros la dependencia de cada ministro

respecto del presidente del Gobierno.

Pero en el control jurdico, precisamente por ser un control objetivado, la

limitacin no resulta, como en el control poltico, de un choque de volunta-

des, sino de una norma abstracta, y el rgano de control no es un rgano li-

mitante, sino actualizador de una limitacin preestablecida, ajeno, en prin-

cipio, a toda relacin de supremaca o jerarqua con el rgano limitado.

Cuando el rgano jurisdiccional declara la nulidad de una ley por inconsti-

tucional,

o de un decreto o de una resolucin administrativa por ilegal, no

est actuando en situacin de supremaca sobre el Parlamento, el Gobierno

o la autoridad administrativa, no est limitando el poder, sino asegurando

que los lmites del poder se cumplen, es decir, no est limitando, pero s

controlando. Y ni siquiera, exactamente, est controlando a otros rganos,

sino a las actividades de esos rganos. Sobre esto hay una excelente frase de

SCHMITT,

cuando deca que la justicia est ligada a la ley, e incluso cuando

decide sobre la validez de una ley se mantiene dentro de la pura normativi-

dad. Frena, pero no manda (35).

Mediante el control jurdico, que es siempre un control interorgnico, ya

se conciba al juez como rgano del Estado, ya se le considere como rgano

del Derecho (36), se fiscalizan, pues, limitaciones aparente y formalmente

abstractas. Bajo ellas se esconden, sin embargo, inevitablemente, relaciones

de poder entre voluntades concretas, aunque no necesariamente actuales;

pp . 326 a 349) en los controles interrganos. En primer lugar, porque la cualidad de

rgano del electorado no es cuestin absolutamente clara (desde luego, subjetivamente

no tiene una estructura orgnica), y en segundo lugar porque, aunque formalmente

ese control lo ejercite el cuerpo electoral, materialmente quien lo ejerce es el pueblo

en quien radica la soberana. Su superioridad sobre los rganos del Estado, que resulta

completamente clara cuando se trata de elecciones o votaciones constituyentes, no

decae aunque se trate de elecciones constituidas, ya que la superioridad se manifies-

ta no slo en crear, modificar o extinguir rganos, sino tambin en nombrar, mante-

ner o revocar a las personas que los ocupan.

(35) Teora de la Constitucin Madrid, 1934, p. 226.

(36) Esta idea del juez como rgano del Derecho y no del Estado, defendida desde

hace tiempo por GARCA DE ENTERRA (Verso un concetto di Diritto Amministrativo

come diritto statutario, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico 1960), es bastante

sugerente y podra parecer incluso oportuna para construir el control jurdico como

un control de los rganos del Derecho sobre los rganos del Estado. Sin embargo, esa

idea tropieza con serios inconvenientes tericos y prcticos y parece muy difcil des-

montar la vieja y slida doctrina de la personalidad jurdica del Estado para sustraer

de tal personalidad una parte orgnica que le es sustancial.

97


14/52


relaciones que, en todos los casos, pueden ser definidas como supraorgnicas,

interorgnicas e intraorgnicas. Al fin y al cabo, al asegurar la vigencia del

principio de jerarqua normativa, los tribunales no hacen ms que garanti-

zar la cadena de subordinaciones que da sentido a ese principio. La superio-

ridad de la Constitucin sobre la ley, de sta sobre el decreto y de ste sobre

la orden ministerial no significa ms que la objetivacin jurdica de unas

limitaciones polticas: la del poder constituido por el poder constituyente, la

del Gobierno por el Parlamento y la de un ministro por el Consejo de

Ministros.

Una ltima cuestin queda por tratar en esta aproximacin general al

problema del control y es la de distinguir entre control y garanta.

JELLINEK

mezcla ambas figuras, como se sabe, al referirse a las garantas del Derecho

pblico, pero creo imprescindible separarlas para entender rectamente el

significado del control. Es cierto, por lo dem s, que el control funciona

como garanta de la limitacin, pero tambin es cierto que el trmino ga-

ranta, bajo la denominacin expresa de garantas constitucionales, ha sido

larga y heterogneamente estudiado por la doctrina. Ms an, la corriente,

muy extendida en la doctrina italiana, que se adhiere a la clsica concepcin

de JELLINEK ya aludida, entiende la garanta constitucional como un instru-

mento encaminado a asegurar la regularidad de la Constitucin (ROMANO,

SALVI, GALEOTTI, DE FINA, FERRARI, LAVAGNA, entre otros). En palabras

de

GALEOTTI,

la garanta constitucional alude a todos los mecanismos ins-

titucionales objetivamente ordenados a asegurar el respeto de la Constitu-

cin (37), o a la tutela de la regularidad constitucional (38). Para todos

estos autores el trmino garanta es ms amplio que el de control y

para todos, menos para

GALEOTTI,

el primero siempre engloba al segundo,

que forma slo una parte de aqul.

GALEOTTI

se separa, pues, de esa amplia

corriente doctrinal, ya que concibe al control inmerso en la garanta slo

cuando se trata del control de constitucionalidad, pero no en los dems casos.

Para l, el trmino garanta es ms amplio que el de control porque

puede incluir elementos de sancin penal o disciplinaria ajenos a lo que,

realmente, constituye el momento conminatorio del control y, a su vez, el

trmino garanta constitucional es menos amplio que el de control por-

que la garanta constitucional tutela valores positivados en el texto de la

(37) Introduzione alia teora..., op. cit., p. 124.

(38) Ibdem, p . 126. Vase tambin, del mismo autor, Garanzia costitutionale,

en

Enciclop. dil Dirillo,

Giuffre Edit., Miln, 1969, tomo XVIII.

98


15/52

LA

INTERPRET CIN DE L CONSTITUCIN

Constitucin, mientras que el control tutela no slo conjuntos normativos

sino tambin intereses, programas, ideas, e incluso simple voluntad de la

mayora. La cuestin dista mucho de ser pacfica, como se ve. Por influencia

de algn sector de la doctrina italiana,

GARCA MORILLO,

en nuestro pas,

diferencia control de garanta afirmando que el primero se refiere slo a la

funcin de mera comprobacin y la segunda a la sancin, revocacin, etc., que

como consecuencia del control puede producirse (39).

Este breve recorrido doctrinal acerca de las relaciones control-garanta

ya nos muestra suficientemente la ambigedad en que el problema se en-

cuentra. Y ello sin contar con otra acepcin del trmino garantas constitu-

cionales,

que las equipara a derechos fundamentales, acepcin hoy casi

en desuso y que, de todos modos, no afecta directamente al problema aqu

planteado.

Creo que una va til para aclarar la cuestin puede ser la de distinguir,

primero,

la nocin general de garanta de la nocin especfica de garanta

constitucional, para tratar despus de diferenciar a ambas del control. Las

garantas son los medios a travs de los cuales se asegura el cumplimiento

de las obligaciones (desde el punto de vista subjetivo) o de normas o princi-

pios (desde el punto de vista objetivo). Las garantas constitucionales son,

en consecuencia, los medios a travs de los cuales se asegura el cumplimien-

to de la Constitucin. Conviene no confundirlas con las garantas institu-

cionales que son slo un grupo reducido de aqullas (40). En definitiva,

las garantas constitucionales son un tipo de garantas, no subjetivas sino

objetivas y que aseguran no el cumplimiento de cualesquiera normas

o principios sino slo de las normas y principios constitucionales.

Ahora bien, qu relacin hay entre garantas y control? Hay que decir,

en principio, que el control es una garanta, pero que el control no es todas

las garantas. Unas veces

i

el control opera como nica garanta, otras hace

efectivas garantas preexistentes y otras pone en marcha garantas subsiguien-

(39) El control parlamentario... op. cit., pp. 76 y ss.

(40) Este trmino, acuado doctrinalmente por SCHMITT, como se sabe, fue pri-

meramente acogido por la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemana para ser

recibido despus en otros pases. Nuestro Tribunal Constitucional est haciendo uso

de esa categora en su jurisprudencia. Sobre el trmino vase, por todos, la obra de

E. SCHMIDT-JORTZIG, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung. Dogmatischer Gegalt

und Sicherungskrajt einer umstrittenen Figur Edit. Otto jSchwartz Co., Gttingen,

1979. En Espaa est muy tratada la cuestin por L. PAREJO,

Garanta institucional

y autonomas locales

Inst. de Estudios de Administracin Local, 1981.

99


16/52

MN'EL ARAGN

tes que a su vez se hacen efectivas a travs de un tambin subsiguiente con-

trol. Y ello porque el trmino garanta es ms amplio que el de control aun-

que a veces pueda confundirse con l. La ausencia de una delimitacin clara

entre ambas categoras, que se arrastra desde JELLINEK, ha sido, a mi juicio,

el semillero de las ambigedades doctrinales que sobre esta cuestin se mani-

fiestan. Las limitaciones del poder se encuentran garantizadas a travs de

diversos instrumentos (reservas de ley, clusulas de rigidez constitucional,

contenido esencial de los derechos fundamentales, garantas institucionales,

declaracin de mbitos inmunes a la accin del poder, procedimientos de

control, etc.) pero, de entre ellos, slo los instrumentos de control aseguran

la efectividad de esas garantas. En resumen, las limitaciones del poder des-

cansan en garantas que exceden el mbito de las estrictas garantas cons-

titucionales y, a su vez, la efectividad de esas garantas slo se asegura me-

diante los instrumentos de control. Quiz puedan servir varios ejemplos para

ilustrar lo que se viene diciendo. Comenzando por el Derecho privado, la

fianza, el aval o la hipoteca son, claramente, garantas de las obligaciones,

pero su efectividad slo descansa, en ltima instancia, en la intervencin del

rgano judicial, que, es en definitiva, la ms firme garanta. Trasladando la

cuestin al mbito del Derecho pblico, la reserva de ley es tambin otra ga-

ranta del cumplimiento del principio constitucional de divisin de poderes,

pero su efectividad se logra, finalmente, cuando, al no respetarse, un tribu-

nal anula el reglamento que vulnera esa reserva. Y si vamos al mbito de las

relaciones puramente polticas, parece claro que, en un rgimen parlamenta-

rio, la exigencia de que el Gobierno haya de gozar de la confianza del Par-

lamento es una garanta del principio de la supremaca de las Cmaras, pero

slo la exigencia de la responsabilidad mediante una mocin de censura

permite convertir en efectiva esa garanta.

A veces, como decamos, no hay garanta intermedia entre limitacin y

control (por ejemplo, en el supuesto de la distribucin de competencias entre

rganos, o en el de la declaracin de derechos cuando no se garantiza su con-

tenido esencial, o en el de la temporalidad de las elecciones, entre otros mu-

chos casos) y aqu el control aparece como nica garanta. Otras veces el

control aparece, en cambio, como garanta reforzada. Lo importante es que

el control es, siempre, la garanta verdaderamente efectiva.

100


17/52


I I .

EL CONTROL JURISDICCIONAL COMO PARADIGMA

DEL CONTROL JURDICO

1. Las diferencias entre el control jurdico y el contro l poltico

Una vez examinada, con carcter general, la distincin entre los tres

tipos de control: social, poltico y jurdico, parece conveniente ex-

tenderse en las diferencias que cualifican a los dos ltimos, puesto que ah

reside, sin duda, el problema ms interesante.

La primera diferencia, antes ya apuntada, consiste en el carcter objeti-

vado del cambio jurdico, frente al carcter subjetivo del control polti-

co.

Ese carcter objetivado significa que el parmetro o canon de control

es un conjunto normativo, preexistente y no disponible para el rgano que

ejerce el control jurdico. En cambio, el carcter subjetivo del control po-

ltico significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado

de valoracin, ya que sta descansa en la libre apreciacin realizada por el

rgano controlante, es decir, que el parmetro es de composicin eventual

y plenamente disponible.

La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la

valoracin del objeto sometido a control est basado, en el primer caso, en

razones jurdicas (sometidas a reglas de verificacin) y, en el segundo, en

razones polticas (de oportunidad).

La tercera diferencia consiste en el carcter necesario del control jur-

dico frente al voluntario del control poltico. Necesario el primero no

slo en cuanto que el rgano controlante ha de ejercer el control cuando para

ello es solicitado sino tambin en que si el resultado del control es negativo

para el objeto controlado el rgano que ejerce el control ha de emitir, nece-

sariamente, la correspondiente sancin, es decir, la consecuencia jurdica de

la constatacin (anulacin o inaplicacin del acto o la norma controlada).

Mientras que el carcter voluntario del control poltico significa que el

rgano o el sujeto controlantes es libre para ejercer o no el control y que,

de ejercerse, el resultado negativo de la valoracin no implica, necesaria-

mente, la emisin de una sancin (40 bis).

La ltima diferencia relevante que queda por destacar es la que se refiere

(40 bis) Salvo cuand o el orden amien to lo preve a. El resultado del control se ma-

nifiesta entonces mediante un acto jurdico, pero ello no elimina, en esos casos, el

carcter poltico del procedimiento de control.

101


18/52

MANUEL. ARAGN

al carcter de los rganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control

jurdico es realizado por rganos mparciales, independientes, dotados de

especial conocimiento tcnico para entender de cuestiones de Derecho: en

esencia, los rganos judiciales; mientras que el control poltico est a cargo

precisamente de sujetos u rganos polticos.

No puede decirse lo mismo, en cambio, respecto de los objetos del

control, ya que las decisiones polticas pueden ser, muchas veces, someti-

das a control jurdico y, sobre todo, las normas jurdicas pueden ser some-

tidas, en ciertos casos, al control poltico (por ejemplo, los Decretos-leyes,

en los que la intervencin parlamentaria, tiene, aparte de otras caractersti-

cas, el significado de un control).

De todos modos, la cuestin es ciertamente compleja y requiere de un

estudio ms detallado, que ceiremos, en esta ocasin (41) al control juris-

diccional, como ejemplo genuino del control jurdico.

2.

Agentes y objetos del control jurisdiccional

El carcter objetivado del control jurdico implica que los rganos que

lo ejercen sean rganos no limitadores sino verificadores de limitaciones pre-

establecidas, rganos, como antes se deca, que no mandan sino que frenan,

que se encuentran ajenos a la relacin de supra o subordinacin respecto de

los rganos controlados y que, por aplicar cnones jurdicos, estn integrados

por peritos en Derecho. Esas condiciones se dan, esencialmente, en los rga-

nos judiciales, de ah que sea el control jurisdiccional el control jurdico por

excelencia, lo que no quiere decir que, por ese nico hecho, ya se da tal con-

trol, ya que lo que califica, verdaderamente, al mismo es su modo de reali-

zacin, ms que el rgano que lo realiza. Es jurdico porque jurdico es su

parmetro y jurdico el razonamiento a travs del cual el control se ejerce.

La condicin jurisdiccional del rgano es una consecuencia del tipo de

control y no al revs.

Ahora bien, es una consecuencia inesquivable, ya que es la garanta de

la objetividad del control. De ah que los controles administrativos, aun-

que en muchos casos sean realizados atendiendo a razones de Derecho, no

pueden ser considerados, en sentido estricto, como puros controles jurdicos,

(41) Al control poltico he dedicad o otro trabajo: El control parlam entario como

control poltico, citado en la nota 19.

102


19/52


puesto que las relaciones de supra o subordinacin en que se encuentran

los rganos de control respecto de los rganos controlados no garantizan, en

modo alguno, y de manera segura, la objetividad, imparcialidad o indepen-

dencia de sus decisiones.

El control jurdico no tiene por objeto a las personas, ni siquiera, exacta-

mente, a los rganos, sino a los actos de esos rganos o autoridades. Y no a

los actos polticos (en sentido estricto, es decir, ajenos a las predetermina-

ciones del Derecho y de conformacin legtimamente libre, regidos por razo-

nes de pura oportunidad) sino a los actos jurdicamente relevantes. Actos

en sentido propio y, por supuesto, todo tipo de normas. De tal manera que

no hay mbito jurdico inmune a este tipo de control (42), sobre todo en los

pases, como el nuestro, en los que existe una jurisdiccin constitucional por

la que quedan sometidos a control no slo las leyes sino incluso las propias

reformas de la Constitucin (43).

Dicho esto, debe precisarse que el carcter objetivado del control ju-

rdico supone que no son las personas fsicas, ni siquiera las conductas de

esas personas titulares de rganos u oficios pblicos, los sometidos a control,

sino los actos, es decir, los productos objetivados de la voluntad de tales

rganos u oficios. De tal manera que, cuando lo que se juzga por los tribuna-

les es una cuestin disciplinaria administrativa o una cuestin de naturaleza

penal que afecte a cualquier persona que desempea un empleo o cargo p-

blico,

no se est realizando, propiamente, un control del poder, sino ejerci-

tndose, en realidad, otra funcin muy distinta: juzgndose un delito o una

falta administrativa, cuya imputacin y resultados afectan a la persona del

funcionario, pero no al rgano de poder del que es titular (44).

Uno de los problemas ms atractivos que plantea el objeto del control

jurdico es el de la admisin o no, en esta figura, de los controles previos.

Por supuesto que en los controles administrativos ello est perfectamente

(42) Excepcin hecha del mb ito incluido en la irresponsab ilidad del monarc a.

(43) Cuestin que m e parece clara, y no porq ue se asimile la reforma de la Cons-

titucin a la ley [a los efectos del art.

161.1 ,

a), de la Constitucin, y del art. 27.2, b),

de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional], pues a mi juicio ni la Constitucin

ni sus reformas pueden considerarse, correctamente, como leyes, sino porque as lo

exigen los principios de nuestra Constitucin y de nuestro sistema de jurisdiccin cons-

titucional. La posible laguna, a esos efectos, de su Ley Orgnica, la podra colmar el

Tribunal Constitucional acudiendo a tales principios (de entre los que destacan los

establecidos en el art. 9.1 de la Constitucin y en el art. 1.1 de la propia Ley Orgnica).

(44) Esta cuestin est perfectam ente clara en el trabajo de GALEOTTI,

lntrodu-

zione...,

op. cit., pp . 72 a 74.

W3


20/52


admitido, peroya se hadicho quetales controlesnoposeen, estrictamente,

la pura condicin

de

jurdicos.

Se

trata, pues,

de los

controles previos

realizados

por

rganos jurisdiccionales. Ante todo cabe decir

que el

carc-

ter jurisdiccional

de un

control

as es

bastante dudoso(45),aunque ello

no

afectara, por ssolo,al carcter jurdico delcontrol,ya quepodraser

concebible

la

existencia

de un

control jurdico, realizado

por un

rgano

judicial,yque,sinembargo,noreunieselascondicionesque permitan califi-,

car

a la

actividad,que

a

travs

de tal

control

se

realice, como actividad

ju-

risdiccional.

Ese es el caso, justamente, delcontrol constitucional preventivo.Tal

figura aparece, como

se

sabe,

en

ciertas modalidades

de

control

de

constitu-

cionalidad:

el

llamado recurso previo ante

el

Tribuna l Constitucional

que

exista hasta hacemuypoco tiempo

en

Espaa,

el

control

de las

leyes (siem-

pre previo)

por el

Consejo Constitucional

en

Francia,

la

opinin judicial

consultiva sobrelaconstitucionalidad de lasleyesenCanad, loscasosde

control previo

de las

leyes regionales

por el

Tribunal Constitucional

de Ita-

lia,el control preventivo ejercido por el Tribunal Constitucional enPortu-

gal,

o, en fin (y no se

agotan

con

ellos todos

los

casos),

el

control constitu-

cional previoenVenezuela, PanamyGuatemala.

Dejando

al

margen

el

caso francs,

por lo

controvertido

del

carcter

ju-

dicialo no deesesistemadecontrol (controversiaqueno hacedidodeltodo

pese

a las

ltimas reformas

del

sistema

y a la

ltima doctrina

del

Consejo),

parece indudable que, en los dems casos,el control previo loejerceun

rganoque,generalmente,

es

admitido como rgano

de

carcter judicial,

es

decir, como tribunalen sentido estricto. Ahora bien,talcarcterdelrgano

no significa,

sin

ms,

que el

control preventivo

que

realiza

sea un

control

jurisdiccional. Porelcontrario, existen razonesdepeso para negar (46)el

carcter jurisdiccional

de la

actividad

que a

travs

de ese

control realiza

el

tribunal.

Es

cierto

que se dan los

principios

de

impulso

de

parte, con-

tradiccin, razonamiento jurdico

de la

decisin

y

efectos vinculantes

delamisma, pero ni elobjeto ni los resultadosdelcontrolsonlospropiosde

la actividad jurisdiccional.

El

control previo tiene

por

objeto leyes

an no

(45) Opinin que ya he manifestado criticando el control previo decon stitucio-

nalidad

que

hasta hace poco tena encomen dado nuestro T ribun al C onstitucional (vase

La jurisdiccin constitucional, de F. RUBIO LLRENTE y M. ARAGN REYES, en el

libro colectivo

La

Constitucin espaola

de

1978. Estudio sistemtico, edic.de A. PRE-

DIERI

y E.

GARCA

DE

ENTERRA,

Civitas, Madrid, 1980, pp. 39 y 840).

(46) Como

en el

caso espaol hemos negado

(ibidem,

dem).

104


21/52


perfectas o proyectos de ley (segn los distintos sistemas), es decir, actos,

por supuesto, relevantes para el Derecho (no puede decirse que no lo sea

la aprobacin parlamentaria del texto definitivo de una ley, por ejemplo),

pero no actos (empleamos aqu el trmino acto en sentido general) ya inte-

grados en el ordenamiento, porque an no han nacido como normas. De ah

que no se haya producido, de ninguna manera, cuando se impulsa y se reali-

za el control, infraccin alguna del ordenamiento, es decir, vulneracin del

canon o parmetro de control, que es, justamente, lo nico que hara vlida

la intervencin judicial como intervencin jurisdiccional. En consecuencia, la

resolucin del tribunal (aunque se llame, impropiamente, sentencia) no

puede anular o inaplicar, no puede retablecer el orden infringido o vulnera-

do,

sino slo exponer una opinin, vinculante, s, para el legislador o para

el rgano que habra de promulgar la ley, pero nada ms. Pese a la presen-

cia de los dems requisitos jurisdiccionales que antes se sealaron, la im-

posible alegacin de infraccin jurdica (requisito esencial) y la necesaria

ausencia, en la resolucin estimatoria, de potestad reparadora de infraccio-

nes cometidas, hacen que la actividad judicial ejercitada en el recurso previo

no sea, propiamente, una actividad jurisdiccional, sino exactamente consulti-

va (judicial consultiva, como se denomina con rigor en Canad).

Sin embargo, tal carcter no significa que deje de ser una actividad ma-

terialmente jurdica. El control que a travs de ella se ejerce es jurdico,

pues,

aunque no sea jurisdiccional. El control previo realizado por rga-

nos judiciales sobre la constitucionalidad de las leyes (de proyectos de ley

o de leyes no perfectas, habra siempre que aadir) rene todos los requisi-

tos del control jurdico, en cuanto a rgano imparcial, parmetro normativo,

razonamiento jurdico y efecto sancionatorio (en caso de control con resultado

negativo para el objeto controlado). Es indiferente que el objeto haya entra-

do o no a formar parte del ordenamiento, lo que importa es que un objeto

jurdicamente relevante (y lo es un proyecto de ley o ms propiamente el

texto definitivo de una ley), es decir, un objeto que adopta forma (aunque

an no vigor) jurdica y que es expresin de un acto (la aprobacin de

ese texto) que no carece, de ningn modo, de importancia para el Derecho

(el Derecho constitucional y, desde luego, el Derecho parlamentario). El ca-

rcter de control jurdico es muy difcil, en consecuencia, que se le pueda

negar. Cuestin bien distinta es la de su posible incongruencia, como control

previo de la constitucionalidad de las leyes, en un sistema de justicia cons-

titucional, como el espaol, en el que, adems, el procedimiento de emana-

cin legislativa no puede separarse de las exigencias que, para l, compor-

705


22/52


talamonarqua parlamentaria como formadegobierno. Perotalincongruen-

cia (47), que parece clara (y en ese sentido acertada su reciente desapari-

cin)

no

elimina

la

caracterizacin

de tal

control previo como control jur-

dico. Seraunejemplode control judicial, pero noexactamente jurisdiccio-

nal, mientrasque lasdems formas de control judicial (loscontroles pos-

teriores) seran siempre, ademsde judiciales, jurisdiccionales.

I I I .

ELCARCTER PREDETERMINADO DELPARMETRO

EN

ELCONTROL

JURISDICCIONAL.

LA

CONSTITUCIN COMO NORMAY LACONSTITUCIN COMO CONJUNTO

NORMATIVO. LA

DISTINCIN SUSTANCIAL ENTRE

CONSTITUCIN

Y LEY

Unade lascaractersticasdel control jurdico,y porellodelcontrolju-

risdiccional, como se seal msatrs al exponer las notas generalesdel

concepto,es que elparmetro lo constituyen normas abstractas, predetermi-

nadas,

que le vienen impuestas al rgano controlantey questeselimitaa

aplicarencada caso. Dicho enotras palabras,el parmetro est formadopor

normas jurdicas,o msexactamente,por elDerechoen su expresin objeti-

va:

el

ordenamiento jurdico (que incluye

no

slo normas sino tambin prin-

cipios jurdicos). El carcter objetivado delcontrol se corresponde, pues,

conel carcter objetivado delparmetro.

Sin embargo,talobjetivacin (indisociablede laabstraccinygene-

ralidaddelDerecho) nosignifica la homogeneizacin total de losdistintos

elementos que pueden componer elparmetro.Es bien sabida la diferencia

entre normas yprincipios y su distinto papelen el ordenamiento,as

comolacapacidadde lacostumbre (que nodeja de ser unanorma, aunque

no est escrita) para operar, bajo determinados supuestos, como fuente,o,

en

fin, el

papel

de la

jurisprudencia (como fuente directa, indirecta, interpre-

tativa, complementaria,

etc.,

segn

el

status

de que

goza

en los

diferentes

sistemas jurdicos).Detodos modos,no es aestas diferenciasa las queahora

quiero referirme (lajurisprudencia ser objetodeconsideracinen elsiguien-

te epgrafe) sinoa la que se manifiesta entre unas normasyotras, especial-

mente, entrelaConstituciny laley.Lacondicin normativa (o si sequiere,

(47) Destacado, desde el primer momento de la implantacin en Espaa del re-

curso previo, por F.

RUBIO LLRENTE

y por m, en La jurisdiccin constitucio-

nal,

op. cit.

106


23/52


para mayor exactitud: jurdico-normativa) de la Constitucin es hoy una cues-

tin aceptada por la doctrina ms slida (prefiero hablar de condicin y

no de naturaleza porque sta nos llevara, inevitablemente, por otros de-

rroteros, aparte de que entonces la cuestin no sera tan pacfica ni de res-

puesta tan clara). Entre nosotros, GARCA DE ENTERRA (48), en un esfuerzo

admirable, por lo inteligente y fecundo, ha sido uno de los mximos difuso-

res de esa dea, si bien expresndola en trminos que, de no mediar ulterio-

res distinciones, pueden inducir quizs a confusin, y ello porque la condi-

cin jurdica de la Constitucin no se corresponde con la identificacin entre

Constitucin y norma. La Constitucin no es exactamente una norma jur-

dica ya que, por un lado, es algo ms que una norma y, por otro, en lo

que tiene de norma, es profundamente distinta de las dems normas del

ordenamiento.

Ms que una norma, la Constitucin es un cuerpo normativo (un con-

junto de prescripciones, o de normas preceptivas o de preceptos que enuncian

normas y tambin principios jurdicos, aunque stos se encuentren norma-

tivizados). RUBIO LLRENTE ya haba advertido de ello en 1979 (49) y lo

ha repetido recientemente (50).

HESSE

(y en el mismo o parecido sentido

HLLERBACH,

al que cita) designa, correctamente, a la Constitucin como

orden jurdico (51) ms que, escuetamente, como norma. De todos modos,

la principal cuestin no reside ah (la diferencia entre norma y conjun-

to normativo es importante, pero afecta poco a lo que aqu nos interesa)

sino en las caractersticas singulares de la norma constitucional.

A. N IE T O , en su brillante trabajo Peculiaridades jurdicas de la norma

constitucional

(52), se adentra resueltamente en el problema: La tesis de

que la Constitucin es una norma dir es importante, desde luego; pero

con tal afirmacin nos quedamos a la mitad del camino, ya que todava re-

sulta necesario precisar las peculiaridades de su naturaleza y efectos. La

Constitucin es algo ms que una norma jurdica ordinaria o, si se quiere,

es una norma muy peculiar (y con ello no me estoy refiriendo slo al tema

(48) La Constitucin como norma jurdica, en

La Constitucin como norma y

el Tribunal Constitucional,

Civitas, Madrid, 1981.

(49) La Con stitucin como fuente del De recho , en el libro colectivo

La Cons-

titucin espaola y las fuentes del Derecho,

I.E.F., Madrid, 1979, vol. I, p. 61.

(50) Prlogo al libro de E. ALONSO GARCA,

La interpretacin de la Constitucin,

C.E.C., Madrid, 1984, pp. xix y ss.

(51)

Escritos de Derecho constitucional,

C.E.C., Madrid, 1983, p. 16.

(52)

Revista de Adm inistracin Pblica,

nms. 100-102, vol. I, enero-diciembre 1983.

107


24/52


desu jerarqua formal) (53). En el complejo normativo queforman los di-

versos preceptosde la Constitucin hay normas completas y normasin-

completas, normas

de

aplicacin inmediata

y de

aplicacin diferida, normas

de definicin de valores, normas, inevitables,de reenvo a otras normasdel

ordenamiento,y, por supuesto, principos expresos, o no expresos pero que

cabe inferir.Yello porquelaConstitucin esalgoms que la norma jurdi-

ca suprema del ordenamiento jurdico (la cspidede la simplista pirmide

kelseniana):es el centro del ordenamiento jurdico,por donde pasan todos

los hilosdelDerecho(54).

Elfin de ordenar al Estado como unidad (55) conduce, irremediable-

mente, a una abstraccin y generalidad intrnsecas (56) de las normas

constitucionales,

y la

concepcin valorativa

de la

Constitucin, pero

al mis-

mo tiempo,la garantadelpluralismo (sin elcual, comoya hedicho enotro

sitio,

no cabe hablar a mi juicio, correctamente, deConstitucin) (57) exi-

genungradodeapertura de las normas constitucionales enteramentedis-

tintodel quecualifica a lasnormas legales(oreglamentaria). RUBIO LLOREN-

TE

lo haexpresadocon suma claridad: Los preceptos materialesde laCons-

titucin,a diferencia de los preceptos legales,no pretenden disciplinarcon-

ductaso habilitar para concretas actuaciones de ejecucin, sino garantizarel

respeto a determinados valores,o asegurar a los ciudadanos unos derechos

que tanto

si

actan simplemente como lmites frente

a la ley

(derechos

de li-

bertad), comosi requieren de sta para su ejercicio (derechos de participa-

cin y de prestacin o, en general, derechos de configuracin legal), pero

sobre todo en este segundo caso, han de ser necesariamente definidos en

trminos que hagan posibles diversas polticas, esto es, diversas interpreta-

ciones.Conello llegamos almeollo de lacuestin: la incorporacin al texto

constitucionalde preceptos sustantivos (incorporacin inexcusableennuestro

tiempo) ha de ser compatible con el pluralismo poltico, pues el legislador

noes un ejecutor de la Constitucin, sino un poder que acta libremente

enelmarcodestay esta libre actuacin requiereen muchos casos (aunque

(53) Ibdem, p. 395. Ms adelante reconocer que, en realidad, ms que una nor-

ma homognea la Constitucin es un compuesto de normas heterogneas (p. 407).

(54) Ibdem, p. 399.

(55)

HESSE, Escritos...,

op. cit., pp. 8 y 9.

(56) RUBIO LLRENTE, Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder

Judicialen el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, en Revista Espaola de Dere-

cho Constitucional, nm. 4, enero-abril 1982, p. 56.

(57) El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin, cita-

do

en la

nota

2.

108


25/52

LA INTERPRETACIN

DE LA

CONSTITUCIN

no,

claro,

en

todos)

que el

enunciado

de

esos preceptos constitucionales

permitaun anchohaz de interpretaciones diversas(58).

La amplitud

de la

materia regulada

por la

Constitucin

y en

consecuen-

cia

con

ello

el

carcter sinttico

de

muchos

de sus

preceptos,

el

significado

valorativo de algunas de sus normas materiales, pero al mismo tiempoel

correspondiente grado

de

apertura

que

permita

la

pluralidad

de sus

reali-

zaciones, diferencian netamente a la Constitucin de las dems normas.

Laley no es, en tal sentido, ejecucin de la Constitucin comoelreglamento

es ejecucin de la ley. Dicho esto, puede sostenerse quecuando el par-

metrodecontroles laConstitucin noestamosenpresenciade unparmetro

objetivado (por su carcter axiolgicoyabierto)y, por lomismo,entales

casos

no

habra control jurdico

en el

sentido

que

hasta ahora hemos

venido manteniendo?

La primera respuesta que cabra dar a esa pregunta es que la ley, si

bienen menor grado, tambin contiene clusulas valorativas y abiertas

y,una de dos, o se niega el carcter de objetivado tambin al parmetro

legal

o, si no se le

niega,

hay que

adm itir

ese

carcter

en el

parmetro cons-

titucional(ya que en lamera diferencia cuantitativanopuede hacerse descan-

sar

una

distincin

de

cualidad).

Sin

embargo, salta

a la

vista

que

esta

res-

puesta sera incorrectaen los sistemas, comoel nuestro,en que existeuna

jurisdiccin constitucional,

ya que tal

existencia introduce

una

variacin

neta (y que no es de cantidad) entrelaConstitucin y la ley a efectos de la

debatida objetivacin.

La

posible apertura

de la ley se

encuentra siem-

pre objetivada por la Constitucin. No se trata de que la ley sea libre-

mente disponible como parmetro porque

el

legislador, modificndola, puede

hacer prevalecer en cualquier momento su voluntad sobre la interpretacin

legal

del

juez.

Y no se

trata

de

ello porque

tal

modificacin

(por

exigen-

ciasde la irretroactividad) no sera aplicable a controles ya efectuados.

En

tal

sentido,

la ley

siempre

es

indisponible para

el

juez,

que es lo que el

control jurisdiccional requiere.

La

cuestin

es

otra:

a

diferencia

de la ley,

cuya dbil objetivacin en algn caso siempre resultara subsanada (es de-

cir,a estos efectos, conformada) por la Constitucin, la apertura de la

norma constitucional no vendra concretada por ninguna otra norma supe-

rior

(que no

existe) sino solo

y

exclusivamente

por su

intrprete.

El

problema

dela objetivacin o no del parmetro slo cabe plantearlo, correctamen-

te,

respecto

de la

Constitucin

y no

respecto

de la ley. Y la

solucin

a ese

(58) Prlogo, cit., al libro de E.

ALONSO GARCA,

p. xxi.

109


26/52


problema, comose havenido trasluciendo entodo lo que hasta ahoraya se ha

dicho,nopuede venir slo de su consideracin como problema normativo

sino,

especialmente,

de su

consideracin como problema interpretativo.

Si

la

Constitucin

se

concreta

a

travs

de la

interpretacin,

el

parmetro

constitucional ser objetivadoen lamedidaen que esaconcrecin lo sea,

es decir,en la medidaen que quepa sostener que existen criterios objetivos

de interpretacin.

En resumidas cuentas,ah radica hoy uno de los principales problemas

del Derecho constitucional.El carcter jurdico opoltico de la Constitucin,

la condicin jurdica

o

poltica

del

control

de

constitucionalidad, tienen

su

piedra de toqueen la teorade la interpretacin; en ese campo puede deci-

dirse

si la

realizacin constitucional est

o no

sometida

a

cnones

de pre-

determinacin.

I V . EL CARCTER INDISPONIBLE DEL PARMETRO EN ELCONTROL

JURISDICCIONAL

Y LOS

CRITERIOS

DE

VALORACIN.

EL

PROBLEMADE LA INTERPRETACINDELDERECHOY ENESPECIAL,

DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Sobre esta cuestin existen, aparte

de

otros muchos problemas,

dos

esen-

ciales, perfectamente distinguibles aunque tambin inevitablemente ligados.

Ahora bien,

la

conexin

no

debe significar confusin, porque

uno y

otro

tienen su propia entidad, aunque operen casi siempre enlazados. Me refiero

a loscriteriosde interpretacin y al papelde la jurisprudencia en elsistema

de fuentes. Una cosa es el modo de interpretacin del Derecho y otra la

creacino no delDerecho por losjueces.Escierto que una concepcin me-

cnicade la interpretacin (o en sentido lato de la aplicacin) de la ley

no dejara resquiciosa la creacin judicialdel Derecho. Pero inmediatamen-

te habra

que

aadir

que

ello sera cierto quiz

en el

sistema llamado

europeo, perono en el decommonlaw,puesto que en steel mecanicis-

mo (tambin defendido por algunos, y no habra ms que citar a la es-

cuela analticaque seproclamaba herederadeAUSTINeincluso deBLACK-

STONE,

aunque

se

tratase

de una

herencia casi

a

beneficio

de

inventario)

no

se refiere exactamentea la aplicacin de la ley,comoes obvio, sino del De-

recho.De todos modos,en uno y otro sistema,la llamada aplicacin e inter-

pretacin mecnica

no

deja

de ser una

concepcin casi enteramente irreal.

En

la

vida

del

Derecho

es

difcil encontrar ejemplos

de

funcionamiento

de

110


27/52

LA INTERPRET CIN DE L CONSTITUCIN

un modo as de resolver los conflictos de los que ha de entender un tribunal,

como sagazmente (e irnicamente) ha hecho notar, entre otros,DWORKIN(59).

Es cierto, por otro lado, que la creacin judicial del Derecho no tiene por

qu ir siempre unida a la libertad de interpretacin, entre otros razones por-

que colmar una laguna normativa, por ejemplo, no significa, necesariamente,

eludir reglas predeterminadas por el ordenamiento para resolver objetiva-

mente el caso. Y ello es lo que permite, justamente, salvar la objecin, en

tales casos, de una aplicacin retroactiva del Derecho. Son problemas, pues,

el de los criterios de interpretacin y el del papel de la jurisprudencia, con-

ceptualmente distintos, pero no hay duda de que estn enlazados en la prc-

tica. Enlace manifiesto en la aplicacin del Derecho, en general, pero ms

an en la aplicacin del Derecho constitucional.

El carcter indisponible del parmetro, en el control jurisdiccional, se

corresponde, en consecuencia, con el carcter objetivado del canon de va-

loracin y con la existencia de criterios predeterminables de composicin de

ese canon, de tal manera que su aplicacin por los jueces no se convierta

en un acto de decisin libre sino de decisin sometida a reglas conocidas y

generalmente aceptadas. El hecho de que la jurisprudencia sea fuente del

Derecho no significa, por s solo, la negacin del carcter indisponible del

parmetro de control, siempre que la actividad creadora est sujeta a unos

principios jurdicos materiales que le vienen dados (y en tal sentido son obje-

tivos) y a un modo de interpretar y razonar (principios formales) que tam-

poco estn a su libre disposicin. Y esa es la gran cuestin a la que debe dar

respuesta la interpretacin jurdica.

1 .

La discusin sobre los criterios clsicos de interpretacin

Abordar los problemas de la interpretacin del Derecho exige, inevitable-

mente, volver, aunque sea de manera casi sumarsima, a la vieja discusin

(59) Los derechos en serio edic. de Barcelona, 1984, p. 63: Llaman 'jurispru-

dencia mecnica' a la teora de que existen tales normas y cadenas (normas y cadenas

que permiten extraer, mecnicamente, por derivacin inmediata la solucin del caso

querida por la ley) y tienen razn al ridiculizar a quienes la practican. Pero lo que

se les hace ms difcil es encontrar, para ridiculizarla, gente que la practique. Hasta

el momento no han tenido mucha suerte en lo tocante a enjaular jurisconsultos mec-

nicos para exhibirlos (todos los especmenes capturados incluso

BLACKSTONE

y Joseph

BEALE han tenido que ser dejados en libertad tras una cuidadosa lectura de sus

textos).

111


28/52


acerca de los llamados criterios clsicos (como fueron formulados por SAVIG-

NY) y ello es as no por satisfacer vanos tributos a la erudicin, sino por-

que all se encuentran, aunque con otros nombres, las races de la polmica

contempornea sobre la interpretacin jurdica.

Ya en sus lecciones del Curso de 1802 (60), SAVIGNY expondra que la

interpretacin ha de contar con tres elementos: el lgico-sistemtico, el gra-

matical y el histrico; frmula que se repetira, casi sin variacin, no slo en

su clebre (por ms conocido) escrito de 1814, De la vocacin de nuestro

tiempo para la legislaciny la ciencia del Derecho, sino, sobre todo, en su

obra cumbre Sistema del Derecho romano actual, de 1840. La frmula no

vara, pero s, en cambio, el objeto al que habra de aplicarse, pues, en las

lecciones del Curso de 1802, la ley era la fuente originaria de todo Derecho

y, en los escritos posteriores, la impronta del historicismo conduce a

SAVIGNY a destronar a la ley de ese lugar primordial y a poner en su lugar

la conviccin jurdica comn de la sociedad, o, en palabras que haran

fortuna, el espritu del pueblo. Esta transformacin del objeto alterar no

los criterios de interpretacin, pero s la operacin que a travs de esos

criterios debe efectuarse para conocer, en cada caso, cul es la respuesta

jurdica adecuada, dado que interpretar el Derecho no se reduce a recons-

truir la idea expresada en la ley, en cuanto es cognoscible a partir de esa

ley (como afirmaba

SAVIGNY

en sus

Lecciones juveniles)

(61), sino que

requiere indagar la significacin del instituto jurdico al que la relacin

jurdica o la misma norma legal pertenece (tal como sostendr el SAVIGNY

de la madurez).

Esta idea del instituto jurdico, que tanta importancia tendr mucho

ms tarde para M. HAURIOU y S. ROMANO (puesto que encierra el germen

tanto de la institucin como del ordenamiento) lo que viene a significar

es que el Derecho no puede reducirse al conjunto de normas escritas y que

el sentido del Derecho, en consecuencia, no cabe extraerse slo de lo previs-

to en ellas. Es claro que

SAVIGNY

no puede ser considerado un finalista

para la teora de la interpretacin, pero es claro tambin que debe ser tenido

por principalista, sin duda alguna. Se trata de un principialismo genti-

co y no ideolgico: los principios que dan sentido a los institutos jurdicos

(60) El conocim iento de estas lecciones (o escritos juveniles, como tamb in se

les ha llamado) procede, como se sabe, de los apuntes tomados por

JAKOB GRIMM,

que fueron editados, en 1 951 , por

WF.SENBERG.

(61) La cita de las lecciones la tom amo s de K.

LARENZ,

Metodologa del Derecho,

edicin espaola de 1980, Ariel, Madrid, p. 32.

112


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no sern, para l, objetivos que el Derecho pretende, sino supuestos de los-

que el Derecho parte.

SAVIGNY,

adems de su contribucin, fundamental, a lo que se llamara

escuela histrica del Derecho, aport a la teora de la interpretacin no

slo la canonizacin de unos determinados criterios, sino tambin la consi-

deracin del Derecho como un sistema que posea un mundo conceptual

que permita desentraar, de manera rigurosa, el significado concreto de las

prescripciones jurdicas. Idea que sera recogida (y por supuesto modificada

en parte) por la denominada jurisprudencia de conceptos, escuela creada

por PUCHTA y que intentar concebir el Derecho como un sistema lgico-

(eliminando los ingredientes orgnicos que a ese sistema le atribua SA-

VIGNY)

formado por una pirmide de conceptos jurdicos.

IHERING

en su

primer perodo (el que se manifiesta en los comienzos de su Espritu del De-

recho romano),

y el mismo

WINDSCHEID

(aunque impregnado de un cierto-

psicologismo) seguirn esta corriente que, a travs del anlisis conceptual,,

pretende obtener el sentido autntico del Derecho, la voluntad exacta

(que en ellos no es equiparable a la mera intencin) del legislador. An

no se ha dado el paso a la llamada interpretacin objetiva de la norma,

pero ya se estn adoptando tesis que conducirn a ella, pues averiguar la vo-

luntad del legislador no es, para estos autores, conocer lo que el legislador

intencionadamente quiso sino lo que racionalmente tena que querer.

El salto a la interpretacin objetiva, dentro de la corriente de la juris-

prudencia de conceptos, lo dara BINDING, que propugnar

la interprecion de la constitución y el caracter objetivado del control jurisdiccional

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