la instituciÓn del divorcio en guatemala...
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Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“LA INSTITUCIÓN DEL DIVORCIO EN GUATEMALA”
TESIS
Ana Angélica Agreda Alvarez
Carné 99016587
Quetzaltenango, mayo de 2013
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“LA INSTITUCIÓN DEL DIVORCIO EN GUATEMALA”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Ana Angélica Agreda Alvarez
Previo a conferirle en el
grado académico y título de
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
Quetzaltenango, mayo de 2013
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar del Campus Central
Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S. J.
Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S. J.
Vicerrector de Integración Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S. J.
Vicerrector Administrativo Licenciado Ariel Rivera Irias
Secretaria General Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano Dr. Rolando Escobar Menaldo
Vicedecano M.A. Pablo Gerardo Hurtado García
Secretario M.A. Alan Alfredo González de León
Director de Área Pública Lic. José Alejandro Villamar González
Directora de Área Privada M.A. Helena Carolina Machado
Directora de Postgrados M.A. Aida Del Rosario Franco Cordón
Director de CRIMFOR Lic. José Eduardo Martí Guilló
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach
Directora del Bufete Popular Licda. Claudia Abril Hernández
Directora de Proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Coordinador de Campus y Sedes
Regionales M.A. Juan Francisco Golom Nova
Coordinadora Facultativa del
Campus de Quetzaltenango Dra. Claudia Caballeros Ordóñez
Representantes de Catedráticos Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez
Licda. Rita María Castejón Rodríguez
Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo
Representantes Estudiantiles Laura Guísela Muralles Pineda
Manuel Andrés Canahui Morales
Miembros del Consejo
Campus de Quetzaltenango
Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
Subdirector de Integración
Universitaria Msc. P. José María Ferrero Muñiz S. J.
Subdirector de Gestión General Msc. P. Mynor Rodolfo Pinto Solís S. J.
Subdirector Académico Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Subdirector Administrativo MBA. Alberto Axt Rodríguez
Asesor
Licenciado Vinicio Antonio Laínez Godínez
Revisor de Fondo
Licenciado Mario Efrén Laparra Ángel
Agradecimientos
A Dios: Por darme la vida, la sabiduría y el
entendimiento para poder llegar a esta meta.
A la Universidad
Rafael Landívar
Campus Quetzaltenango: Por ser mi casa de estudios.
A los Abogados y Notarios: Licenciado Mario Efrén Laparra Ángel
Licenciado Vinicio Antonio Laínez Godínez
Por el apoyo y guianza en la elaboración de la
presente investigación
A mi Madre: Marina de Jesús Alvarez Gramajo
Por su incondicional apoyo en mis años de
estudio
A mi Hija: Dayana Sofía Agreda Alvarez
A mis Hermanos y Abuelita: Byron, Iván, Cesar y a mi abuelita Rosalinda
Gramajo
A mis Amigos, en Especial: Licda. Grisell López, Dra. Yolanda Calderón,
Dra. Johanna Rogosch y Licda. Verónica Marín
Dedicatoria
Este trabajo de Investigación está dedicado a la sociedad, como aporte para que
puedan ser más objetivos e imparciales con las familias que lleguen a padecer un
divorcio, ya que históricamente data de hace muchos años y puede aplicarse el
divorcio como una cura para que las familias puedan continuar saludablemente con sus
vidas.
Índice
Pág.
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
CAPITULO I
LA INSTITUCIÓN DEL DIVORCIO EN ROMA… ................................................... 14
1.1 Divorcio en el Derecho Romano Clásico ............................................... 15
1.2 El Divorcio en el Derecho Primitivo Romano ......................................... 15
1.2.1 Fuentes .................................................................................................. 15
1.3 Divorcio desde Rómulo a la Ley de las XII Tablas ................................. 17
1.4 Divortium desde la Ley de las XII Tablas hasta Augusto ....................... 17
1.4.1 Formas de Divorcio en Roma ................................................................ 19
1.5 Divorcio Desde Augusto hasta Constantino .......................................... 20
1.5.1 Personas que Podían Divorciarse en el Período de Augusto ................ 22
1.6 Divorcio desde Constantino hasta Justiniano ........................................ 26
1.7 El Divorcio en la Roma de Justiniano .................................................... 29
1.7.1 Requisitos para el Divorcio Según la Lex Iulia de Adulteriis y el
Digesto .................................................................................................. 30
1.7.2 El Corpus Iuris o Código de Justiniano .................................................. 30
1.7.3 El Código de Justiniano ......................................................................... 31
1.7.4 Clases de Divorcio al Asumir el Trono Justiniano .................................. 31
1.7.5 El Nuevo Código Justiniano ................................................................... 32
CAPITULO II
EL DIVORCIO EN EL CRISTIANISMO PRIMITIVO .............................................. 36
2.1 Antecedentes en el Cristianismo ........................................................... 36
2.2 Divorcio Eclesiástico .............................................................................. 37
2.3 Países que Aceptan el Divorcio También son Anti-Divorcistas ............. 38
2.4 Formas en que la Iglesia ha Manejado el Divorcio ................................ 39
2.5 Antecedentes de la Indisolubilidad del Matrimonio por Parte de la
Iglesia .................................................................................................... 41
2.5.1 Naturaleza del Matrimonio ante la Iglesia .............................................. 42
2.6 Tribunales Eclesiásticos ........................................................................ 43
2.7 Que dice la Biblia sobre el Divorcio ....................................................... 43
CAPITULO III
EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA .................................... 45
3.1 Jefes de Gobierno que Contribuyeron a que el Divorcio se Legislara en
Guatemala ............................................................................................. 45
3.1.1 Concepto de Divorcio ............................................................................ 46
3.2 El Divorcio en el Decreto Gubernativo 484 de 1894 en Guatemala ....... 46
3.2.1 Concepto del Matrimonio en el Código Civil de 1877 en Donde no
Acepta el Divorcio .................................................................................. 47
3.3 El Divorcio en el Decreto Gubernativo 921 de 1926 en Guatemala ....... 47
3.4 El Divorcio en el Decreto Legislativo 1932 de 1933 en Guatemala ....... 47
3.5 El Divorcio en el Código Civil Vigente de Guatemala Decreto Ley 106
de 1964 en Guatemala .......................................................................... 48
3.6 Efectos de la Separación y Divorcio en Guatemala ............................... 52
3.7 Comparaciones de Códigos Civiles Anteriores al Código Vigente
Decreto Ley 106, Vigente desde 1964 ................................................... 53
3.7.1 Concepto de Divorcio en el Código Civil Decreto Ley 106 .................... 53
3.8 Modificaciones que se Introdujeron en el Código Civil de 1933 ............ 55
3.9 Reforma del Divorcio en Guatemala del Decreto Ley 106 Código Civil
por el Decreto Ley 27-2010 ................................................................... 63
3.10 El Divorcio en la Constitución Política de la República .......................... 64
3.11 El Divorcio en el Código Penal de Guatemala Decreto 17-73 ............... 64
CAPITULO IV
Conclusiones ......................................................................................... 65
Recomendaciones ................................................................................. 66
Bibliografía ............................................................................................. 67
Anexos ................................................................................................... 70
Anexos I ................................................................................................. 70
Anexos II ................................................................................................ 74
Resumen
La familia es considerada una institución social y jurídica que posee una estructura
dinámica cuya función primordial es la atención y cuidado de cada uno de los miembros
que la conforman. El matrimonio es el fundamento legal de la familia, establecido por la
sociedad con el fin de regular las relaciones entre los cónyuges, las que llevan
implícitas derechos y obligaciones recíprocas. Cuando el hombre comenzó a vivir en
grupos, surgieron normas que garantizaron una coexistencia armónica para un
beneficio en común, dándose los principios básicos de la unión entre un hombre y una
mujer, que aseguraron la procreación para la supervivencia de la comunidad; el
derecho se convirtió en un instrumento idóneo que estableció de una manera clara los
derechos y obligaciones que los cónyuges contraían al celebrar el matrimonio.
Cuando la pareja decide casarse no lo hace solamente para realizar los fines
esenciales tutelados jurídicamente, sino que existen la satisfacción individual, y es allí
que a través de la historia se puede apreciar que cuando no se satisface el propósito
que tiene la institución del matrimonio tiene que hacerse uso de la contraparte de dicha
institución la cual viene a ser la Institución del Divorcio.
El tiempo y los antecedentes históricos demuestran que las circunstancias y factores
han sido las mismas que se viven en la presente era y que simplemente ha
evolucionado la forma y la actitud de la sociedad para dar una igualdad a cada uno de
los involucrados.
1
INTRODUCCIÓN
Desde tiempos muy antiguos ha surgido el problema en cuanto a si el matrimonio es o
no indisoluble, anteriormente el matrimonio podía disolverse fácilmente, mediante el
repudio de uno de los cónyuges, posteriormente surgieron las ideas cristianas
sustentadas en principios de orden moral que fueron contrapuestos a la
desorganización que causaba el declive del núcleo familiar, el divorcio era rechazado y
admitía únicamente la separación de cuerpos o divorcio relativo, que no implicaba la
disolución del vínculo matrimonial, luego con la Revolución Francesa se reflejo la
influencia que tuvo dentro de la sociedad ya que los legisladores comenzaron a
ocuparse en la materia y vuelve a surgir el problema de la disolubilidad o indisolubilidad
del matrimonio, resolviéndose en cada país dependiendo de las ideas religiosas
dominantes y las condiciones sociales imperantes
El divorcio en si conlleva la dificultad de que al ocurrir dentro de la familia, esta familia
confronta la posibilidad de su desintegración, sea por la vía voluntarias o por la del
divorcio absoluto que es por causal determinada, lo cual se traduce en graves daños
morales resultantes de las desavenencias entre los cónyuges.
Dentro de la legislación guatemalteca encontramos regulado el divorcio en el artículo
153 del código Civil Decreto Ley ciento seis, dispone que el matrimonio se modifica por
la separación y se disuelve por el divorcio.
Se da como causa de disolución del matrimonio que opera inter-vivos, siendo esta una
institución compleja, fundamentalmente por dos motivos.
En primer lugar, porque el divorcio no sólo comporta la disolución del vínculo
matrimonial, sino que, paralelamente, provoca efectos jurídicos en otros planos:
régimen económico del matrimonio, relaciones personales de los cónyuges, alteración
de los derechos hereditarios, posibles cambios de nombre, re-estructuración de las
relaciones paterno filiales con los hijos comunes, etc.
2
En segundo lugar, el divorcio es una institución muy polémica: atacada con agresividad
por algunos sectores y defendida radicalmente por otros, arrastra una delicada
evolución histórica y fruto de ello es que existen diversos modelos de divorcio y modos
de entenderlo como causa de disolución ínter vivos del vínculo matrimonial.
El divorcio ha tenido varios estadios y ha sido percibido de diferentes manera.
En una primera etapa el divorcio fue considerado una sanción excepcional,
consecuencia del incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del cónyuge
culpable. Este tipo de divorcio procura beneficiar al cónyuge inocente, pero desde luego
se corrompe rápidamente por que no satisface las necesidades sociales.
En una segunda etapa aparece el divorcio remedio, considerado como una
consecuencia inevitable de la ruptura de la convivencia conyugal. El modelo tampoco
resulta satisfactorio, porque la concesión del divorcio depende en buena medida del
juez y del grado de investigación en la intimidad de la pareja.
En una tercera etapa aparece el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges. Se
suele fijar la obligación legal de resolver mediante acuerdo las consecuencias tanto
personales como patrimoniales, del divorcio. La función del juez se reduce a la mera
constatación de la voluntad de las partes. Su misión es controlar que los acuerdos entre
cónyuges se ajusten a la ley.
Un cuarto estadio se alcanza reconociendo el divorcio por voluntad de sólo uno de los
cónyuges. Este modelo de divorcio reconoció formulaciones discriminatorias. En tanto
que sus actuales formulaciones permitirían peticionarlo a cualquiera de los dos
cónyuges.
En este pequeño recorrido se puede observar que la investigación en este sentido
constituye un beneficio para los estudiantes y aquéllos profesionales que desean
profundizar al respecto ya que la historia de la institución del divorcio es muy
interesante, institución que no surgió de la noche a la mañana sino que trae gran
3
recorrido en la historia, historia que podrá dar un mejor panorama y de alguna manera
ayudar a que se puedan de alguna manera dar una mejor solución a un problema que
afecta actualmente a nuestra sociedad para que podamos entender las raíces del
mismo.
Por lo anterior es un tema de mucha importancia y de gran trascendencia lo que
provocó elegirlo para la investigación, pues su objetivo principal es lograr conocer la
evolución que ha experimentado en Guatemala.
Del tema que se investiga varios autores han dado su opinión y entre ellos se citan a los
siguientes:
Medrana y Romero (1963)1 En su diccionario de Derecho Privado: Entiende por
divorcio en sentido propio la ruptura del vínculo matrimonial con posibilidad de anudar
uno nuevo, contempla que es la institución jurídica más peligrosa para la vida familiar,
hace un análisis de los grupos que dentro de la doctrina de la iglesia propugna el
divorcio.
Osorio (1981)2 En su diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, define el divorcio
como acción y efecto de divorciarse, manifiesta que concierne al derecho de familia,
determina que hay legislaciones que únicamente admiten la separación de cuerpos y
otra el divorcio como ruptura del vínculo, dándole un carácter de tipo religioso a este
problema.
Brañas (1987)3. En su libro Manual de Derecho Civil, establece con una definición los
que es la separación de los cónyuges y dice que es simplemente “la separación de
cuerpos o separación de personas, a lo que se ha definido como el estado de dos
esposos que han sido dispensados por los tribunales de la obligación de vivir juntos a lo
1 Casso y Romero, Diccionario de Derecho Privado. Volumen I, Barcelona. Edit. Labor. S.A. (1963),
Pág. 1608 (2010) 2 Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, 23ª, ed, Buenos Aires, editorial
Heliasta, 1996, . Pág. 356 (2010) 3 Brañas Alfonso , Manual de Derecho Civil. Libro I II,III, 6ª. Ed. ,Guatemala, Editorial Estudiantil Fénix,
2007, Pág. 188
4
que otros autores la denominan separación legal o divorcio relativo, y que su
característica fundamental consiste en que, a pesar de traer como consecuencia la
terminación de la vida en común, deja vigente el vinculo matrimonial.
Madrazo Mazariegos4 define el divorcio como la disolución en vida de los esposos de
un matrimonio válido que se obtiene sólo mediante sentencia judicial y por las causas
determinadas por la ley.
Madrazo Mazariegos5 dicen sobre el divorcio estatal o civil, que este no se opone a que
las personas lo practiquen ya que no existe razón valedera en contra de que un
matrimonio pueda disolverse si no se alcanzaron los fines propuestos, por lo que este
produce la disolución del vinculo matrimonial y deja en libertad de estado a los
cónyuges para contraer un nuevo matrimonio.
En Wikipedia6 indica que la institución del divorcio es antigua como la del matrimonio,
aunque habían culturas que no la admitían por cuestiones religiosas, sociales o
económicas. La mayoría de las civilizaciones que tenían regulada la institución del
matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada
por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al
vínculo el carácter de indisoluble.
Se dice que generalmente, el motivo más común del divorcio era el adulterio, aunque
en muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua
Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el
adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia que era el matrimonio de personas de
ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca, excepto los
4 Madrazo Mazariegos Sergio, Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, 1ª.
Edición, (2003), 346 M183, c.2. Pág. 59 5 Loc. Cit.
6 Divorcio, Kikipedia La Enciclopedia Libre, www.es.wikipedia.org/wiki/Divorcio" (2010)
5
nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer
matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran
libres, pero también era habitual el divorcio.
“Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común
o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener
más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período
establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era
habitual el divorcio.
En América, los Aztecas sólo podían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli,
y sólo podía tener un número determinado de concubinas, sólo la cantidad que pudiera
mantener. En este contexto, no desconocían el divorcio, pero debía lograrse por
sentencia judicial, que los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio.
Los hombres hebreos, en cambio, podían repudiar a sus esposas sin necesidad de
argumentar la causa de tal actitud. También existía el divorcio por mutuo disenso, pero
las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del
hombre.”7
En el libro “Divorce in the America”, el Dr. Gordon Irleland y Jesùs de Galindez,8
exponen una síntesis completa de la legislación, jurisprudencia y doctrina de cada uno
de los distintos países de América en materia de divorcio y dicen “que en la actualidad
tan solo existen seis legislaciones americanas que no admiten la institución del divorcio
vincular, estos países son: Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Paraguay y el Estado de
Carolina del Sur. En la Federación Norteamericana, en ellos simplemente pueden
obtenerse la simple separación de cuerpos sin ruptura del vinculo conyugal. Tampoco
existe el divorcio vincular en algunas pequeñas colonias británicas como lo son Belice,
Islas Leeward, New Foundlan y las Islas Winduard.”
8 El Divorcio en el Derecho Comparado de América, Doctrina, Ireland Gordon, Galíndez de Jesús,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/6/dtr/dtr1.pdf 2010
6
Se deben de distinguir dos grupos, según admitan exclusivamente el divorcio vincular, o
admiten conjuntamente el divorcio vincular y la separación de cuerpos, a elección de los
interesados, el divorcio vincular es admitido por Bolivia, Canadá, República
Dominicana, Ecuador y veintiséis estados de la Federación Norteamericana, Honduras,
México, El Salvador y en Norteamérica, Alaska, Zona del Canal de Panamá y Puerto
Rico.
Admiten el divorcio vincular junto con la separación de cuerpos: Costa Rica, Cuba,
veintiún estados de la Federación Norteamericana, Guatemala, Haití, Nicaragua,
Panamá, Perú, Uruguay, Venezuela y en general las posesiones británicas (salvo las
mencionadas antes), las francesas, las holandesas y dos norteamericanas (Distrito de
Columbia e Islas Vírgenes).
Históricamente, el primer país hispanoamericano que implanta el divorcio vincular es
Guatemala, que lo hace por el Decreto del 20 de Agosto de 1830, a los pocos años de
la independencia; pero dura muy poco y ocho años más tarde es derogado el Decreto y
desaparece el divorcio vincular. Algo semejante ocurre en Colombia, que admite el
divorcio vincular por la ley del 20 de Junio de 1835, derogada en 1856.
El Estado cuyas legislaciones civiles regulan el divorcio vincular, hasta la Constitución
Unitaria de 1886 uno de estos Estados es justamente Panamá, que implanta el divorcio
vincular en el Código Civil del 23 de Octubre de 1860, en vigor hasta 1886, otro país
que establece pronto el divorcio, es el Salvador, que lo hace por la ley del 4 de mayo de
1880.
“El primer país hispanoamericano que implanta el divorcio vincular por haberlo
mantenido en los sucesivo, es Costa Rica que lo hace en su Código Civil del 26 de Abril
de 1886. Posteriormente lo van haciendo otros países: Guatemala nuevamente por la
ley del 12 de Febrero de 1894, el Salvador también de nuevo por la ley del 24 de Abril
de 1894, Honduras por el Código Civil del 31 de diciembre de 1898, Ecuador por la ley
del 28 de Octubre de 1902, Nicaragua por el Código Civil del 1º. De Febrero de 1904,
7
Uruguay por la Ley del 26 de Octubre de 1907, Panamá por la ley del 17 de Enero de
1911, México por el Decreto del 29 de Diciembre de 1914, Cuba por la ley del 29 de
Julio de 1918, en Perú lo hicieron por el Decreto ley del 8 de Octubre de 1930, y Bolivia
por la ley del 15 de Abril de 1932.”
Como antecedente “el divorcio en la antigua Grecia y dice que existía el divorcio por
mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la
mujer en caso de separación.”
“En la actualidad el divorcio en Grecia según la ley de enjuiciamiento aplicable de
conformidad con la lex fori que es la ley griega y la comunitaria, que prevalece frente a
la nacional según el artículo 28 de la Constitución hace referencia a que se puede
obtener el divorcio mediante una sentencia judicial firme, ya sea de mutuo acuerdo,
en cuyo caso los cónyuges deciden disolver su vínculo matrimonial interponiendo una
demanda conjunta ante el juzgado competente con arreglo al procedimiento de
jurisdicción voluntaria, sin procedimiento contencioso, siempre que la duración de su
matrimonio haya sido de por lo menos un año ò bien mediante procedimiento
contencioso, en el que uno de los cónyuges interpone una demanda, o ambos cedan
demandas por separado, ante el tribunal de primera instancia competente solicitando la
disolución de su matrimonio.”9
En la Revista Impar de España10 en su articulo dedicado al divorcio en la España
medieval, dice que el fuero del pueblo constituía la fuente más importante del derecho
alto medieval español representaban el código territorial, dicho en otras palabras eran
el código que hacia referencia al conjunto de sucesos jurídicos que se produjeron
durante el período de la Historia del Derecho comprendido desde el asentamiento del
pueblo visigodo en el siglo VI, este pueblo visigodo hizo desaparecer el repudio pero
admitía el divorcio en toda su significación, mientras la doctrina canónica se ocupaba de
9 Divorcio, Comisión Europea, Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, Grecia,
http://ec.europa.eu/civiljustice/divorce/divorce_gre_es.htm, (2010) 10
El Divorcio en la Historia, La Revista de las Personas Libres, Impar, San Pedro Madrid, http://www.revistaimpar.com/contenidos/ver-articulo.asp?index=246 (2010)
8
implantar en sus enseñanzas un concepto nuevo: el principio de indisolubilidad del
matrimonio. Sólo había una excepción: la explicita autorización de la autoridad
eclesiástica para la anulación del matrimonio o lo que es lo mismo: la Iglesia lo admitía,
pero se reservaba el derecho de decidir cómo y cuándo. Se reservaba el poder; pero
en esa época, la supuesta indisolubilidad del matrimonio encontraba aún resistencia.
Da como ejemplo el divorcio de los matrimonios de las hijas del Cid quien fue un
caballero castellano que llegó a dominar al frente de su propio ejercito.
No fue hasta los tiempos de Alfonso X el Sabio, siglo XIII cuando se recoge en el libro
de las leyes más conocido por Las Siete Partidas, el principio de indisolubilidad para el
matrimonio consumado entre cristianos. Con todo, el propio Rey Sabio, aunque
cristiano, encontró la forma de repudiar a su esposa doña Violante de Aragón, hija de
Jaime I el conquistador.
El divorcio salió definitivamente de la sociedad española con Felipe II, que promulgó los
cánones del Concilio de Trento como Ley del Reino, seguramente irritado por lo que
había pasado en Inglaterra con Catalina de Aragón, la primera esposa de Enrique VIII y
madre de María Tudor, que sería la segunda mujer del rey español. Así se marcó
definitivamente la línea a seguir: a favor de lo que dijera la iglesia.
Hoy en día se puede tramitar en España el divorcio a través de la web. Son múltiples
las webs que ofrecen este servicio.
En Francia “el 20 de noviembre de 1796 se promulgó la ley de divorcio, que sirvió de
modelo a muchas leyes vigentes. Dos de los últimos países europeos en adoptar la ley
del divorcio, fueron Italia en diciembre de 1970, y España en 1980. En América, en
Argentina, se aprueba en 1987 la ley de divorcio.”11
11
Revista La Familia bajo un mismo techo, Divorcio http://htp://www.grilk.com/bajounnmismotecho/divorcio/ (2010)
9
Aporte de la Licenciada Mariselle Verdesia M.12 La autora de este artículo menciona las
causales del divorcio en Costa Rica, las cuales fueron motivo de que se regularan en el
Código de Familia en su artículo 48 señalándolas como: el adulterio, el atentado
contra la vida del cónyuge o los hijos, tentativa de prostitución o corrupción al otro
cónyuge y a los hijos, la sevicia, entendida esta como maltrato físico o psicológico, la
separación judicial por un término mayor a un año, la ausencia del cónyuge legalmente
declarada, la separación de hecho por un término no menor de tres años, y el mutuo
consentimiento de ambos cónyuges.
El autor Mexicano Rafael Rogina Villegas13 expresa que en el derecho romano la
institución del divorcio fue admitida y reglamentada legalmente, a pesar de que no
concordaba con las costumbres primitivas muy severas a ese respecto. Por lo que el
divorcio en Roma se consideraba en dos formas distintas:
La primera como Bona Gratia. El cual es en nuestros días el llamado divorcio
voluntario. Los jurisconsultos romanos fundaron esta institución en el siguiente
razonamiento: el mutuo disenso disuelve lo que el consentimiento había unido. Para
este tipo de divorcio no se requería ninguna formalidad y surtía sus efectos por el solo
acto de voluntad. La segunda forma era la Repudiación, este divorcio podía ser
intentado por un solo de los cónyuges, aun sin expresión de causa. Para que la mujer
pudiera intentar este divorcio, se requería que no se encontrara bajo las manus del
marido.
La ley Julia de adulteriis, exigía que el que intentara divorciarse por medio de la
repudiación notificaría al otro esposo su voluntad ante siete testigos, mediante un acta,
o simplemente por medio de la palabra; en el caso de una acta, se le hacía entregar al
otro cónyuge, por un liberto. Con la conversión de los emperadores romanos al
cristianismo, se impusieron una serie de trabas al divorcio, ya que, no era posible
12
D & N Servicios, Divorcio, Licda. Verdesia M. Mariselle Especialista de Derecho Familia, Comentarios Generales sobre derecho Familia, http://www.dyncr.com/blog/divorcio-en-costa-rica/ (2010) 13
Villegas Rogina, Compendio de Derecho civil, Introducción ,Personas y Familia, Décima Séptima Edición, Pág. 357
10
suprimirlo por completo por haber arraigado profundamente esta institución en el
espíritu del pueblo romano.
En Roma no se tenía el divorcio sino hasta el siglo II AdC y tuvo similares
características que en Grecia, aunque las mujeres que eran ricas por herencia de su
padre y descontentas con sus esposos, solían abandonarlos y divorciarse de ellos sin
mayores inconvenientes.
Otro antecedente que aporta este autor y que se encuentra en la legislación Mexicana
sobre el Divorcio en sus códigos de 1870 y 1884 es que no aceptaban el divorcio
vincular, reglamentando, sólo el divorcio por separación de cuerpos. Entre el Código de
1870 y el de 1884, sólo existe una diferencia de grado, es decir, el primero contenía
mayores requisitos, audiencias y plazos, para que el juez decretara el divorcio por
separación de cuerpos.
Como antecedente del divorcio en México14 en los códigos de 1870 y 1884 existió el
divorcio por separación de cuerpos, bien como divorcio por mutuo consentimiento,
como divorcio necesario por determinadas causas. El divorcio fue introducido en la
legislación civil mexicana, por Decreto de 29 de diciembre de 1914, publicado el 2 de
enero de 1915 en el constitucionalista periódico oficial de la Federación que se editaba
en Veracruz, sede entonces del Primer Jefe del Ejército constitucionalista. En ese
decreto se modificó la fracción IX del art. 23 de la Ley de 14 de diciembre de 1874,
reglamentaria de las adiciones y reformas de la Constitución Federal decretadas el 25
de diciembre de 1873.
Brañas15 dice que desde tiempos muy antiguos había surgido el problema en cuanto a
si el matrimonio era o no indisoluble. Originalmente la solución sencilla era que el
matrimonio podía disolverse, aún mediante el repudio de uno de los cónyuges.
14
Departamento de Legislación y Consulta, www.secver.gob.mx, DIRECCIÓN JURÍDICA, (2006) 15
Brañas Alfonso, Op. Cit., Pág. 187.
11
Después, y en virtud de la influencia de las ideas cristianas sustentadas en principios de
orden moral que fueron contrapuestos a la desorganización que acusaba el núcleo
familiar, el divorcio es rechazado y admitida únicamente la separación de cuerpos o
divorcio relativo, que no implicaba la disolución del vínculo matrimonial.
Posteriormente, y en especial a raíz de las ideas dominantes que influyeron en la
revolución francesa, y por la clara tendencia de los legisladores a ocuparse de la
materia vuelve a ser manifiesto el problema de la disolubilidad o indisolubilidad del
matrimonio, resolviéndose en cada país según las ideas religiosas dominantes y las
condiciones sociales imperantes, sin perjuicio de que en muchos países, sobre todo en
aquellos que admiten la indisolubilidad del vinculo matrimonial, el problema sigue
latente y visible a través de discusiones doctrinales y parlamentarias.
El autor Juan Espladiulo16 en el presente artículo muestra la enseñanza de Jesús sobre
el divorcio señala el repudio de éste y, a la vez, la existencia de una excepción en cuyo
caso sería lícito y dice que ésta era “salvo caso de fornicación” que el cristianismo
primitivo no sólo entendió como adulterio en un sentido estricto sino amplio tal y como
aparece en el lenguaje de la Biblia. En la iglesia católica, da una causa de divorcio
aparte del adulterio, conocido como privilegio paulino, su enunciado se halla en la
primera carta de Pablo a los corintios, capítulo séptimo y versículos del doce al quince.
En este texto el apóstol da respuesta a una serie de cuestiones pastorales y doctrinales
planteadas por la comunidad cristiana de Corinto. Entre ellas se encuentra la del
divorcio. Pablo se manifiesta en el texto contrario a esa eventualidad y llega a indicar
incluso la licitud de separaciones temporales que puedan tener como finalidad ayudar a
los cónyuges a reconciliarse y volver a vivir juntos Precisamente en ese momento,
Pablo introduce una excepción que dice de la siguiente manera: “Si un hermano tiene
una mujer que no es creyente y ella consiente en vivir con él, que no se divorcie de ella.
Y si una mujer tiene un esposo que no es creyente y él consiente en vivir con ella, que
no se divorcie de él. Ya que el marido no creyente queda santificado por su mujer y la
mujer no creyente queda santificada por el marido creyente. Si no fuera así, vuestros
16
Revista Libertad Digital S.A. Madrid, Espladiu Juan, Divorcio en el cristianismo, http://revista.libertaddigital.com, (2010)
12
hijos serían impuros pero ahora quedan santificados. Pero si la parte no creyente quiere
divorciarse, que se divorcie; en ese caso, el hermano o la hermana no están vinculados.
El Señor os llamó a vivir en paz” (I Corintios 7, 12-15).
Otro antecedente es el divorcio en América, en el libro “Divorce in the America”, el Dr.
Gordon Irleland y Jesùs de Galindez,17 exponen una síntesis completa de la legislación,
jurisprudencia y doctrina de cada uno de los distintos países de América en materia de
divorcio y dicen “que en la actualidad tan solo existen seis legislaciones americanas que
no admiten la institución del divorcio vincular, estos países son: Argentina, Brasil,
Colombia, Chile, Paraguay y el Estado de Carolina del Sur. En la Federación
Norteamericana, en ellos simplemente pueden obtenerse la simple separación de
cuerpos sin ruptura del vínculo conyugal. Tampoco existe el divorcio vincular en
algunas pequeñas colonias británicas como lo son Belize, Islas Leeward, New Foundlan
y las Islas Winduard.”
Estos autores redactan sobre el divorcio vincular y la separación de cuerpos y y dicen
que el divorcio vincular es admitido por Bolivia, Canadá, República Dominicana,
Ecuador y veintiséis estados de la Federación Norteamericana, Honduras, México, El
Salvador y en Norteamérica, Alaska, Zona del Canal de Panamá y Puerto Rico.”
Con respecto a los lugares que admiten el divorcio vincular junto con la separación de
cuerpos indican que son: Costa Rica, Cuba, veintiún estados de la Federación
Norteamericana, Guatemala, Haití, Nicaragua, Panamá, Perú, Uruguay, Venezuela y en
general las posesiones británicas (salvo las mencionadas antes), las francesas, las
holandesas y dos norteamericanas (Distrito de Columbia e Islas Vírgenes).”
Se dice que históricamente, el primer país hispanoamericano que implanta el divorcio
vincular es Guatemala, que lo hace por el decreto del 20 de Agosto de 1830, a los
pocos años de la independencia; pero dura muy poco y ocho años más tarde es
17
El Divorcio en el Derecho Comparado de América, Doctrina, Ireland Gordon, Galindez de Jesús, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/6/dtr/dtr1.pdf 2010, Op. Cit.
13
derogado el decreto y desaparece el divorcio vincular. Algo semejante ocurre en
Colombia, que admite el divorcio vincular por la ley del 20 de junio de 1835, derogada
en 1856.
“El Estado cuyas legislaciones civiles regulan el divorcio vincular, hasta la Constitución
Unitaria de 1886 es Panamá, que implanta el divorcio vincular en el Código Civil del 23
de Octubre de 1860, en vigor hasta 1886, otro país que establece pronto el divorcio, es
el Salvador, que lo hace por la ley del 4 de mayo de 1880.”
“El primer país hispanoamericano que implanta el divorcio vincular por haberlo
mantenido en los sucesivo, es Costa Rica que lo hace en su Código Civil del 26 de Abril
de 1886. Posteriormente lo van haciendo otros países: Guatemala nuevamente por la
ley del 12 de febrero de 1894, el Salvador también de nuevo por la ley del 24 de Abril
de 1894, Honduras por el Código Civil del 31 de diciembre de 1898, Ecuador por la ley
del 28 de Octubre de 1902, Nicaragua por el Código Civil del 1º. De febrero de 1904,
Uruguay por la Ley del 26 de octubre de 1907, Panamá por la ley del 17 de enero de
1911, México por el Decreto del 29 de diciembre de 1914, Cuba por la ley del 29 de julio
de 1918, en Perú lo hicieron por el decreto ley del 8 de octubre de 1930, y Bolivia por la
ley del 15 de abril de 1932.”
14
CAPITULO I
LA INSTITUCIÓN DEL DIVORCIO EN ROMA
Roma se le denomina la catedral del Derecho ya que muchas instituciones del Derecho
se desarrollaron allí, del cual nuestro sistema jurídico es parte, no debe pasar
desapercibido el origen real, formal e histórico, tomando en cuenta el proceso y
desarrollo del divorcio, así como la filosofía de los jurisconsultos a partir de los inicios
de esta problemática.
Desde el origen mismo de Roma, la institución del Divorcio fue admitida y reglamentada
legalmente, a pesar de que no concordaba con las costumbres primitivas muy severas
a ese respecto; los antiguos romanos no disfrutaban de esta libertad, por el hecho de
que tenían miedo a la crítica de la sociedad de la época. Hacia el fin de la República y
sobre todo bajo el periodo del imperio, la mujer podía, con mayor frecuencia, provocar
el divorcio; hasta el extremo que, antiguamente, los historiadores y los poetas se
pusieron de acuerdo para criticar la facilidad con que se rompían los matrimonios.
La etimología del divorcio que se encuentra en el texto del DIGESTO dice que es “la
derivación de la palabra divorcio proviene de divortium – divortere – divertere, la cual
indica, la separación, el acudir por vías distintas.”
El divorcio romano consiste en suprimir, por iniciativa de uno o de ambos cónyuges, la
comunidad de vida que el matrimonio implica, con plena conciencia que con ello se
hace cesar el vinculo matrimonial, como señala el Jurista Paulo en un texto recogido en
el Digesto.
Los Juristas le dan el nombre de divortium o de repudium, generalmente en los textos
clásicos y constantemente en las constituciones de los Emperadores del bajo imperio
el primer término es usado para indicar el divorcio bilateral y el segundo término para
indicar el divorcio unilateral.
15
1.1 Divorcio en el Derecho Romano Clásico
En el Derecho Romano clásico, no se requería una manifestación expresa de querer
divorciarse, sino que bastaba en que uno de los cónyuges manifestara indiferencia o
falta de interés por seguir conviviendo, por ejemplo de que uno de los dos anduviera
con alguna otra persona, eso ya era causa suficiente para dar por terminada la relación
y para ello se daba el envió de un nuncio nuntium-remitere- era una costumbre usual,
pero no era obligatorio.
1.2. El Divorcio en el Derecho Primitivo Romano
1.2.1. Fuentes
“Hay un acontecimiento trascendental para toda la historia del Derecho Romano, es la
redacción de las XII Tablas. La Ley de las XII Tablas refleja esta igualdad ante la ley del
Derecho Romano.”
“La Ley de las XII Tablas es la primera ley escrita del Derecho Romano, y en ella se
concreta y codifica el Derecho. Esta obra se realizó alrededor del 450 a.C. antes de su
aplicación en la época monárquica el rex daba las leyes y él aplicaba las sentencias.”18
Los orígenes históricos del Derecho Romano antiguo se remontan a los mores maioum;
estos son los principios fundamentales y eternos de la cultura romana. Estos mores
maiorum son aplicables a través de la interpretación de los expertos del Derecho que
aplican el derecho por medio de la jurisprudencia quienes intentaban responder a los
problemas jurídicos que se planteaban en la época.
Estos expertos excluían en sus actividades a los plebeyos, lo que provocó una gran
inseguridad. Por ello la Ley de las XII Tablas era un acontecimiento político de
18
Selección y traducción, G. Fratás, Materiales para un curso de Historia Antigua, Tórculo, http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma/practicas/didrom18.htm, Santiago de Compostela. 1994, pàg. 355. (2010)
16
importancia trascendental pues era la ley válida para todos los individuos. Evento que
esto provocaría que los plebeyos consigan la igualdad frente al Derecho.
El texto de las XII Tablas no se conserva íntegro porque fue destruido en un incendio de
la ciudad, pero se conservó el conocimiento mediante citas directas e indirectas en
obras de carácter jurídico o literario. Pero de todos modos, este texto fue decisivo en la
historia del Derecho, pues fue la primera fuente escrita.
A lo largo de los períodos históricos el divorcio en Roma estuvo ligado de forma íntima
con las costumbres.
Las XII Tablas no representan un código en el sentido moderno del término, puesto que
no recogen íntegramente todo el sistema jurídico y sólo contempla ciertas instituciones
fundamentales. Las materias tratadas en las XII Tablas son:
Tablas de la I a la III “normas procesales”,
Tabla IV “derecho de familia”,
Tabla V “tutela y curatela”,
Tabla VI “negocios jurídicos”,
Tabla VII a la IX “delitos y procedimiento criminal”,
Tabla X “Ius Sacrum”,
Tablas XI a la XII “normas aisladas como el connubium”.
El autor Arias Sanguino19 define el contenido de las leyes de las XII tablas respecto al
divorcio y dice: “la salvaguarda del patrimonio y la autoridad del padre, que es el único
titular de derecho. La mujer aparece privada de toda capacidad jurídica y pasa, tras el
matrimonio, de la potestad del padre a la del marido. La potestad del padre sobre sus
hijos incluye que puedan disponer libre y arbitrariamente de los recién nacidos,
pudiendo eliminar a los hijos nacidos con deformidades o simplemente, no reconocerlos
como hijos. Cierta limitación a esta patria potestad puede considerarse la norma según
19
Revista Digital, Arte Historia, Arias Sanguino, http://www.artehistoria.jcyl.es/historia/contextos/593.htm, (2010)
17
la cual el padre que vendía a su hijo, no una sino tres veces consecutivas, perdía todo
derecho sobre él, quien, a su vez, adquiría plena capacidad jurídica.”
En conjunto, las leyes de las XII Tablas presentan unos rasgos muy definitorios de la
sociedad romana de esta época.
Estas leyes, su promulgación no resolvió las tensiones y enfrentamientos entre patricios
y plebeyos, pero la existencia de una legislación escrita, accesible y válida para todos,
favoreció a reforzar las estructuras de la ciudad estado.
1.3. Divorcio Desde Rómulo a la Ley de las XII Tablas
La revista La Mujer en Roma20, hace referencia que Rómulo Promulgó algunas leyes,
de las cuales eran muy severas ya que estas no permitían a la mujer repudiar al marido,
pero si concedía a éste poder despedir a la mujer por envenenar a los hijos, por falsear
las llaves y por cometer adulterio; si había otra causa se ordenaba que la mitad de su
hacienda fuera para la mujer y la otra mitad para el templo de Ceres, el marido que la
despidiera por esa causa se creía que con la ofrenda a Ceres aplacaría la furia de los
dioses. (Plutarco, vida de Rómulo, 22)
1.4. Divortium Desde la Ley de las XII Tablas Hasta Augusto
“Las causas no estaban reguladas por la ley, en un principio no se produjeron abusos
debido a la existencia de dos instituciones de gran importancia: Tribunal doméstico y
censores.
El Tribunal Doméstico: compuesto por los parientes de ambos cónyuges, cuya función
era intervenir en las acusaciones dirigidas contra las mujeres. En caso de repudio, la
sentencia del marido (cuya figura de paterfamilias le daba capacidad para castigar con
20
La Mujer en Roma, Fuente; Metropolitan Museum of Art, http://ssuu.com/jccabria/docs/mujerromanaissuu.com/jccabria/docs/mujerroma (2010)
18
flagelación e incluso muerte) debía estar sometida a la opinión del Tribunal
Doméstico.”21
Los Censores: entre varias funciones políticas y administrativas, tenían asignada la
vigilancia de las costumbres, por lo que tenían derecho de castigar la práctica abusiva
del divorcio. El temor a estas sanciones provocó que se encontrasen pocos casos de
repudio durante los cinco primeros siglos de Roma, recurriéndose a este solamente en
casos considerados extremos, como por ejemplo la consumición de vino por parte de la
mujer. Uno de los casos más destacados de repudio, de entre los juzgados por
censores, fue el de Carvilio Ruga (segunda mitad del III a.C.), hecho que provocó el
rechazo por parte de la opinión pública hacia su persona, debido a que el divorcio aún
se encontraba lejano a las costumbres romanas de entonces.
A partir del mencionado caso de Carvilio, se comenzó a frecuentar el repudio, llegando
cada vez a exponerse motivos más triviales. Tal es el caso de César, que sospechando
de adulterio, repudió a Pompeya alegando que “La mujer de César no puede ser
sospechosa”. La explicación de este auge de divorcios arbitrarios se encuentra en el
gran cambio que sufrieron las costumbres de Roma, debido al lujo tomado del pueblo
griego, que provocó la aparición de cortesanas (cuyas ricas dotes atraían a los varones
a casarse con ellas y luego repudiarlas). Las instituciones del Tribunal Doméstico y los
Censores se pasaron de moda, considerándose ridículas.
Con la difusión de las iustae nuptiae (matrimonios “libres”), se permite a la mujer
divorciarse del marido, al no estar sometida a la manus de este. Poco a poco fueron
igualando en los abusos a los hombres, divorciándose incluso por simples caprichos.
Esta libertad de divorcio, tanto para el hombre como para la mujer, desaparece en dos
supuestos: que el que desea el divorcio sea un LIBERTO o se encuentre bajo la patria
potestas. En ambos, el individuo no puede divorciarse a menos que reciba el
consentimiento de su patrono o del paterfamilias, respectivamente. Ambos pueden ser
forzados a repudiar a su cónyuge si el patrono o el paterfamilias así lo desea
21
Loc. Cit.
19
(generalmente para recuperar la dote entregada). La mujer sufría los efectos de la
patria potestas de un modo u otro, pues en el matrimonio la mujer se sometía a la
patria potestas del marido, y en el matrimonio “libre” la mujer sigue vinculada a su
propia familia, y por tanto permanece bajo el poder de su padre (o de su abuelo).
1.4.1 Formas de Divorcio en Roma
En esta época, divorcio y repudio no estuvieron sometidos a legalidades, aunque sí
existieron algunas costumbres al respecto.
Gayo se refiere a una fórmula legal en el repudio, consistían tan sólo en comunicar a la
otra parte la decisión de disolver el matrimonio, siendo lo más frecuente unas simples
palabras pronunciadas por el que repudiaba, quien generalmente no solía encontrarse
muy cómodo en esta situación; como consecuencia, pronto se fue tomando costumbre
de encargar la manifestación de voluntad a un liberto.
El tribunal doméstico escuchaba a las partes, procediendo luego a investigar los hechos
alegados, y finalmente decidiendo sobre la gravedad de los mismos.
No suponía la disolución de la manus; la mujer seguía sometida a ella hasta ser
emancipada por el marido, y permanecía unida a la familia de este por lazos de
agnación. Si el marido rehusaba emancipar a la mujer, se hacía necesaria la
intervención de un magistrado, y de no cumplir con lo ordenado por este, se daba por
cumplida la remancipatio de la mujer, pero seguía necesitando autoridad tutorial para
negocios (tanto lucrativos como onerosos), para testar y para casarse de nuevo. En
cuanto a los hijos, continuaban bajo la patria potestas. Los hijos nacidos ex iustis
nuptiis, tras el divorcio, conservaban todos sus derechos.
En lo referente a los bienes, eran propiedad del marido en su totalidad.
20
1.5. Divorcio desde Augusto hasta Constantino
Tras las guerras civiles, Roma tuvo que enfrentarse a un grave problema demográfico.
Augusto decidió promover el matrimonio entre los ciudadanos, con objeto de repoblar el
Imperio, en lo que llamó “Reforma Social Planificada”. Intentó animar al pueblo por
medio de lecturas públicas en las que manifestaba lo agradable y cómodo de la vida en
familia, mas no consiguió su propósito. Poco después resolvió dictar las leyes
caducarias: lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.) y lex Papia Poppaea (9 d.C.);
ambas leyes comprendían distintos aspectos sobre el matrimonio (dote, divorcio,
donación entre cónyuges, herencia, legados).
Entre las materias reguladas por estas leyes, se encontraba la institución del ius
liberorum, régimen de exención establecido en pro de aquellas personas con
determinado número de hijos. Las limitaciones respecto a la capacidad de suceso
testamentario alcanzaron a los caelibes, los orbi, al pater solitarius, los propios
cónyuges, y la femina probrosa.
Se consideraba caelibes a los varones entre veinticinco y sesenta años y las mujeres
entre veinte y cincuenta que en el momento de abrir el testamento no estuviesen
casados (ya sea por ser solteros, viudos o divorciados), concediéndose un plazo de
cien días para casarse. Los viudos y divorciados tenían la obligación bajo pena de
contraer nuevas nupcias; en cuanto a las viudas y divorciadas, contaban con un
determinado plazo de vacancia para casarse de nuevo. La sanción con la
incapacitación sucesoria a los caelibes era absoluta, por lo que su parte en el
testamento se consideraba caducum, siendo destinada a las personas con ius patrum
que fuesen designadas por la ley; en caso de ser único heredero, la herencia le será
privada en su totalidad. En virtud de la ampliación de esta norma, propuesta por el
senado-consulto Pegasiano, se prohibió también a los caelibes el título tanto particular
como universal, de los fideicomisos; no obstante, los solteros sí tenían posibilidad de
adquirirlos.
21
Los orbi, personas casadas que no tenían hijos, eran sancionados parcialmente, ya que
podían recibir por testamento la mitad de los bienes, siempre que la sucesión no fuese
del cónyuge.
Con el calificativo de pater solitarius se alude al viudo o divorciado con hijos al que
afectase una incapacidad parcial para heredar; las edades que comprendía esta figura
eran las mismas que en el caso de los caelibes (25-60 para el hombre, 20-50 para la
mujer). Tenían derecho a reivindicar los bienes caducum.
Las leyes caducarías no cumplieron el objetivo deseado, y levantaron serias protestas
para derogarlas.
La mayor preocupación de los hombres era evitar las penas y sanciones impuestas,
librándose de ellas mediante un matrimonio precipitado, y en caso de divorcio, tener las
nuevas nupcias aseguradas.
Además, existieron algunas contradicciones, por ejemplo la autorización que con objeto
de frenar la depravación, la lex iulia de adulteriis daba a la mujer que había cometido
adulterio a divorciarse y volverse a casar antes de recibir cualquier notificación.
En consecuencia, lo que ocurrió fue que el matrimonio se envició. Los hombres se
movían por la lujuria y glotonería, y las mujeres fueron conquistando cierta
independencia, usándola para dominar a sus esposos, llegando a participar en la
política, inclusive el adulterio era consentido la mayor parte de las veces por los
maridos, debido a las gratificaciones y pensiones que los amantes pasaban a las
mujeres. Los hijos asistían a las orgías romanas donde veían a sus padres dominados
por el vicio. El circo y el teatro tuvieron una parte de culpa en estas malas costumbres.
El divorcio mayormente y el repudio, fue empleado más que nunca, alegándose los
más diversos motivos, o directamente sin manifestar una causa determinada.
22
Para colmo, el propio emperador no daba ejemplo: Augusto se casó y divorció varias
veces, obligando incluso a Tiberio Nerón a repudiar a Livia Drusilla (embarazada) para
poder casarse con ella. Y esto no fue todo, también influyo en la vida de su hija Julia,
casándola varias veces, una de ellas con Marco Agripa cuya edad era superior a la de
ella en veintiocho años, tras la muerte de Agripa, Augusto, “aconsejado” por su mujer
Livia, forzó a Tiberio a dejar a su mujer para poder casarle con Julia.” Todos estos
intentos de procurar la felicidad pudorosa de su hija fueron en vano, por lo que acabó
por expulsarla y ordenar su encierro. Y no fue el único emperador que frecuentó esta
“costumbre”, ya que Calígula, Claudio y Nerón fueron verdaderos especialistas en el
abuso del divorcio.
Esta legislación matrimonial duró hasta el reinado de Constantino, siendo abolidos sus
últimos vestigios en el bajo Imperio.
1.5.1. Personas que Podían Divorciarse en el Período de Augusto
Tanto el marido como la mujer podían divorciarse y enviar el repudio pero habían
casos especiales, regulados por las leyes caducarías que eran:
La liberta casada con su patrono no podía divorciarse, como consecuencia de la
reverentia que le debía. En la época clásica, cuando la liberta se divorciaba del
patrono contra su voluntad, se daban estas consecuencias:
- La mujer no podía pedir restitución de la dote,
- Se consideraban nulas las segundas nupcias de la liberta divorciada del
patrono,
- La liberta divorciada invito patrono pierde el ius combii cuando está en
relación de concubinato con el patrono, y no puede hacerse concubina de
otra persona si esta es también patrono suyo,
- La liberta divorciada sigue afectada por las limitaciones de casada, y el
patrono conserva sus derechos de casado, no pudiendo obligar a la liberta a
seguir prestándole servicios (según la constitución de Alejandro Severo del
255).
23
Algunos casos para que el patrono deseara el divorcio de la liberta:
Si ejercita la acción de cosas amovidas contra la liberta que se divorció de él sin
consentimiento, si la acusa por adulterio, si contrajese nuevas nupcias con otra mujer,
si tuviese una concubina.
Si bien era considerado necesario el consentimiento de la filiafamilias para producir el
matrimonio, no se debe olvidar que el paterfamilias debía prestar su voluntad. Si un
padre retrasaba el matrimonio de su hija, esta podía, por medio de un magistrado,
obligarle a prestar el consentimiento y dotarla de tal forma que, de negarse, el
magistrado debía fijar la cuantía de la dote.
Al comienzo de la época clásica el paterfamilias carecía del derecho de disolver el
matrimonio de su hija. Durante el imperio de Diocleciano y posteriormente de
Maximiano, se declaró ineficaz la prohibición del interdicto en el que el padre podía
impedir la convivencia de los cónyuges y disolver el matrimonio, concediéndose al
esposo el derecho de usar la exceptio doli por la existencia de dolo por parte del
paterfamilias que después de consentir las nupcias, reivindicase a su hija. El libellum
repudii por parte del paterfamilias quedaba sólo limitado a casos graves.
Ante la posibilidad de que el paterfamilias tratase de conseguir el divorcio
indirectamente, amenazando a su hija con desheredarla si esta rehusaba el repudio que
él exigiese, Diocleciano concedió a la filiafamilias la llamada querella inofficiosi
testamenti.
Las leyes de Augusto exigían las siguientes condiciones:
a) Manifestación de voluntad:
Debía ser una voluntad verdadera, firme y definitiva, debiendo proceder de una persona
juiciosa, haber sido reflexionada y con intención de separarse de por vida (en caso de
haber sido expresada la voluntad de divorcio en un momento de arrebato,
posteriormente puede permanecer en su decisión, en cuyo caso el divorcio será válido,
o arrepentirse, lo cual anula el divorcio, debe permanecer hasta que se haga la
24
notificación al otro cónyuge en caso de arrepentirse, se actúa en base a lo que
manifieste el cónyuge que recibe la notificación. La voluntad podía expresarse bien
oralmente, bien por escrito generalmente por medio del libellus, compuesto de hojas de
pergamino con un cuerpo escrito.
b) Intervención del Liberto:
La declaración del divorcio era transmitida por medio de un liberto, probablemente con
objeto de evitar enfrentamientos entre los propios esposos. Durante el Imperio, la
expresión libertum remittere es sinónimo de repudium. La notificación carecía de
carácter jurídico, excepto por la inscripción del divorcio en la acta pública, y podía ser
hecha directamente al otro cónyuge, a su paterfamilias (si se trata de un alieni iuris), o
la persona que esté bajo su poder (si es sui iuris).
Para que se efectuara el divorcio era necesaria la presencia de siete testigos, todos
ellos ciudadanos romanos y púberes, previamente convocados para la ceremonia, no
pudiendo contarse el liberto que notificó el divorcio como testigo.
La mujer seguía conservando los títulos del marido mientras no contrajese un nuevo
matrimonio. Los efector producidos por el matrimonio y el parentesco de afinidad se
extinguían por el divorcio, exceptuando la capacidad testamentaria.
La acusación de adulterio, y petición de acción de iudicium publicum (acción instituida
por la lex Iulia de adulteriis), no podía llevarse a cabo a la vez contra la esposa adúltera
y su cómplice, y debía ser presentada en el plazo de seis meses a partir de la fecha en
que se producía el divorcio, entendiéndose en días útiles. Los primeros dos meses, la
acusación sólo podía ser formulada por el marido o el paterfamilias de la mujer, no
pudiendo durante este tiempo la mujer manumitir ni enajenar esclavos; pasados los dos
meses, la acusación podía ser efectuada libremente por cualquier persona. En caso de
ser presentada la acusación de adulterio por terceras personas sin haberse efectuado
antes el divorcio, el marido era acusado de lenocinio (establecido por la lex Iulia al
25
señalar una pena contra el marido que cobrase algo por el adulterio de su mujer, así
como al que no repudiaba a la que era sorprendida en adulterio).
Las relaciones entre padres e hijos sufren pocos cambios, no habiendo disposiciones
en contra del paterfamilias; este no tenía siempre la exclusividad del derecho de
custodia de sus hijos, ya que a veces la mala conducta de un padre producía que la
custodia correspondiese a la madre. Una disposición de Diocleciano y Maximiano
dispuso que, en cualquier caso, al juez le corresponde decidir a quién se debe confiar a
los hijos. En caso del nacimiento de un hijo tras el divorcio, este conservaba el derecho
de reclamar su estado civil.
En cuanto a los bienes, la dote sigue considerándose como una definitiva aportación al
marido, aunque existen dos acciones por las que la mujer podía solicitar la restitución
dotal: La actio ex stipulatu, en caso de haberse estipulado expresamente la restitución
de la dote en caso de divorcio, y la actio rei uxoriae en caso de no existir estipulación.
Ambas acciones presentan ciertas diferencias.
La actio ex stipulatu no es propiamente una acción dotal, sino de estricto derecho, y el
esposo no podía hacer valer ninguna razón reconvencional (ya sea por los gastos
hechos en los bienes dotales, por cosas sustraídas por la mujer o donadas por ella, y
menos aún por razones morales. En cambio, la actio rei uxoriae es una acción dotal,
independiente de cualquier convenio, en la que el juez tenía amplia facultad para
valorar, con criterios de equidad y buena fe, las relaciones entre las partes y determinar
la restitución.
En la actio ex stipulatu la restitución de la dote debía hacerse inmediatamente después
del divorcio, y por valor del total recibido. Por el contrario, la actio rei uxoriae no
producía la restitución inmediata en caso de encontrarse el marido en situación
económicamente apurada, ya que tenía a su favor el beneficium competentiae, en virtud
del cual no podía ser condenado a pagar más allá de su activo patrimonial; no se le
consideraba responsable de la pérdida total o parcial de cosas no fungibles de la dote si
26
no existía dolo, salvo si hubiese declarado expresamente considerarlas por su valor y
no por su individualidad, caso en el que era obligado a la restitución de la estimación
dotal en lugar de las cosas.
La actio ex stipulatu es una acción patrimonial ordinaria que no engendra derecho
preferente al constituyente, la actio rei uxoriae venía sancionada con preferencia en la
venta del patrimonio del marido para la restitución de la dote a los acreedores.
La mujer que había dado en dote un fundo itálico tenía garantizada su restitución, pues
la lex Iulia de adulteriis prohibió al marido que enajenase dicho bien sin consentirlo la
mujer.
1.6. Divorcio desde Constantino hasta Justiniano
“En el año 313, la Religión cristina es reconocida oficialmente, en el 353, Constantino la
convierte en religión del Estado.”22
En consecuencia, es a partir del siglo IV y más concretamente, bajo el mandato del
Emperador Justiniano, cuando los afectos de la nueva concepción sobre la
indisolubilidad del matrimonio cavan más hondamente en el pensamiento jurídico.
El contenido de la nueva doctrina se podría hacer referencia a una serie de criterios
fundamentales cristianos cuyo espíritu influyo en las leyes que pronunciaron los
emperadores del bajo imperio.
Algunos de estos principios eran:
- “Igualdad de todos los hombres en cuanto hijos del mismo padre”,
- “Respeto a la libertad y dignidad humana”,
22
Núñez Paz María Isabel, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, 1ª. Edición, Agosto 1988,
Ediciones Universales de Salamanca www/books.google.com.gt/books?, Pág. 150 y 151 (2010)
27
- “Fraternidad”,
- “Una mayor penetración de la ética en el ordenamiento jurídico”,
- “Comportamiento según la naturaleza que Dios asignó al trabajo”,
- “Moderación”.
En base a estos principios se fundamentan las instituciones influyentes y cercanas al
divorcio, y así nace una nueva idea de los derechos y deberes de los cónyuges y se
magnifica el celibato lo contrario a la época Agustea.
En la legislación de Justiniano, se aumentan las limitaciones sobre el divorcio,
prohibiendo y penalizando el divorcio, aunque no considerándose imposible su práctica.
La affectio maritalis determina la existencia del matrimonio, no pudiendo hablarse de
una verdadera unión de no existir. En relación con el divorcio bilateral, es admitido por
el emperador, mostrándose partidario de un criterio restrictivo, con lo que quiso
demostrar que había roto de manera radical con la tradición romana, aceptando la
doctrina cristiana. Pese a su pretensión de dejar establecida la tendencia contra el
divorcio, su sucesor Justino II restableció el divorcio por mutuo consentimiento.
Las causas de divorcio fueron determinadas por los Emperadores Cristianos,
determinando los motivos legales para que el divorcio fuese lícito, en el sentido de no
penado.
Una constitución de Constantino del año 331 prohíbe el divorcio por motivos vanos,
permitiendo tan sólo a la mujer el divorcio si su marido había cometido homicidio, si era
responsable de envenenamiento y si había violado una sepultura, y por otro lado,
permitiendo al marido repudiar a la mujer en caso de adulterio, envenenamiento o
alcahuetería. En caso de repudiar el marido sin haberse dado una de las causas
anteriores, era obligado a restituir la dote y no contraer nuevas nupcias pero en caso
de infringir esta prohibición, la mujer tenía derecho a ocupar la casa del marido y
disponer de la dote de la segunda esposa; si la mujer repudiase a su marido sin haber
cometido un acto de los antes citados, estaba obligada a dejarle la dote y la donación
28
nupcial, y se procedía a su deportación. El divorcio por mutuo consentimiento, como
categoría jurídica, aparece como una reacción contra las leyes que tendían a prohibir el
repudio libre.
La normativa de Constantino fue derogada por Juliano el Apóstata en el año 363, que
dispuso que fueran respetados los derechos de retención establecidos por la ley y los
pactos de los cónyuges que no la contradijesen.
A pesar de que Juliano restableciese la libertad de divorcio, en el año 421 se volvió a
dificultar, pues Honorio, Teodosio II y Constancio II reglamentaron la materia de forma
más extensa y restrictiva que Constantino, clasificando en causas graves (magna
crimina) y causas mediocres (morum vitia). Una constitución de Teodosio II del año 439
lleva a la legislación al antiguo sistema de culpa y la aplicación del derecho
jurisprudencial, admitiendo el divorcio provocado por la otra parte, para acabar por
dictar una constitución restrictiva en el 449, confirmando un sistema semejante al de
Constantino, si bien con diferente terminología; se dispuso la necesidad del repudio
para disolver el vínculo, y se establecieron las siguientes causas de divorcio, fuera de
las cuales resultaban penados:
Comunes al hombre y la mujer: adulterio, homicidio, envenenamiento, conspiración
contra el Imperio, falsedad, violación de sepulcros, robo o encubridor de ladrón,
cuatrero, plagiario, atentado contra la vida del otro cónyuge con puñal o veneno.
Para la mujer: en caso de relaciones del marido con mujeres impúdicas en el propio
domicilio conyugal.
Para el esposo: asistencia de la mujer a fiestas con otros hombres sin consentimiento
del esposo, pernoctar fuera de casa sin causa justa y sin consentimiento del marido,
asistir a espectáculos sin consentimiento del cónyuge, si es probado que levantó al
marido sus audaces manos.
29
En la constitución del año 449, dictada por Teodosio II y Valentiniano III, se encontraba
lo anteriormente citado pero Justiniano recogió esta constitución en su Código,
haciendo una reordenación en el año 542 con un nuevo sistema y es en el año 542 que
Justiniano dicta nuevas disposiciones, recogidas en la Novela 117, que restringe las
causas bona gratia.
1.7. El Divorcio en la Roma de Justiniano
El Código Justiniano, que en gran parte han aceptado las naciones modernas, autoriza
el divorcio; pero el derecho canónico, por el que los católicos se regían en esta materia,
no lo permita.
“Justiniano, que reunió todas las leyes promulgadas antes de su época, añadiendo a
ellas las que él dictó, no sólo estuvo conforme con la ley del divorcio, sino que le dio
más extensión, hasta el punto de que toda mujer cuyo marido fuera no esclavo, sino
sencillamente prisionero de guerra durante cinco años, podía, transcurridos éstos,
contraer otro matrimonio.
Justiniano era cristiano y hasta teólogo; sin embargo, la Iglesia derogó sus leyes
cuando llegó a ser soberana y legisladora. Los papas, sin gran trabajo, consiguieron
que las decretales sustituyeran a ese código de Occidente, que estaba sumergido en la
ignorancia y la barbarie. Supieron servirse en provecho suyo de la ignorancia de los
hombres, hasta el extremo de que Honorio III, Gregorio IX e Inocencio III prohibieron
por medio de bulas que se enseñara el derecho civil. Como desde entonces únicamente
la Iglesia mandaba en materia de matrimonio, también mandó respecto al divorcio, y no
hubo un solo príncipe que se divorciara ni que se casara con segunda mujer sin
permiso del Papa.”23
23
Biblioteca del pensamiento, Voltaire, diccionario filosófico, divorcio, (2003) http://www.e-torredebabel.com/Biblioteca/Voltaire/divorcio-Diccionario-Filosofico.htm (2010)
30
Enrique Lozano Corbi Doctor en derecho por las Universidades de Roma y de
Zaragoza y Catedrático de Derecho romano de la Universidad de Zaragoza, en su obra
“La causa mas conflictiva de Disolución del matrimonio”; desde la antigua sociedad
Romana hasta el Derecho Justiniano, autor de este estudio indica que los dos tipos de
matrimonio romano son conservados en la compilación Justiniana el primero en los
pasos del Digesto, el segundo en las más recientes de las constituciones del Codex y
de las novelas.
1.7.1. Requisitos para el Divorcio Según la Lex Iulia de Adulteriis y el Digesto
Los requisitos era la presencia de 7 testigos Romanos, púberes, según la Lex Iulia de
adulteriis, que se refiere únicamente a la causa de divorcio por adulterio, aun una
declaración no formal bastaba para la disolución para eludir la pena establecida.
El emperador Justiniano mantuvo este precepto e impuso la forma en cualquier clase
de divorcio, pero los compiladores del Digesto permitieron la declaración hecha ante
siete testigos, generalizando de este modo la regla contenida en la Lex Iulia,
probablemente para que hubiese una prueba firmada.
1.7.2. El Corpus Iuris o Código de Justiniano
Alejandra Verlussconni 24 en su articulo que hace referencia al Corpus Iuris Civilis la
mas importante compilación del derecho romano realizada en la época justinianea, era
la compilación legislativa llevada a cabo por el emperador de Bizancio Justiniano I (527-
565). Bajo sus auspicios se realizaron cuatro importantes obras que, a partir de la
edición completa publicada en 1583 por Dionisio Godofredo en Ginebra, se
denominaron “Corpus Iuris Civilis.” Esta compilación fue un trabajo majestuoso, un
gran paso en el propósito de dar alcance universal al derecho romano tal como había
sido concebido por los clásicos; sin esta codificación el sistema jurídico romano se
habría perdido para la Europa medieval y por lo tanto, para el mundo moderno.
24
Derecho Romano, Alejandra Verlussconni,http://derechoromano.blogia.com/2004/092401-corpus-iuris-civilis-o-codigo-de-justiniano.php (2010)
31
La finalidad de estas obras significaba el esfuerzo de un gobernante para dotar a su
pueblo de un sistema jurídico tan cercano al modelo clásico. La obra de Justiniano, es
posible gracias a la conservación clasicista del derecho romano en las escuelas
orientales especialmente las de Beirut y Constantinopla, fue considerada como fuente
única del derecho.
1.7.3. El Código de Justiniano
Justiniano25, que reunió todas las leyes promulgadas antes de su época, añadiendo a
ellas las que él dictó, no sólo estuvo conforme con la ley del divorcio, sino que le dio
más extensión, hasta el punto de que toda mujer cuyo marido fuera no esclavo, sino
sencillamente prisionero de guerra durante cinco años, podía, transcurridos éstos,
contraer otro matrimonio.
En la del Emperador Justiniano podemos distinguir cuatro partes:
1. De las personas,
2. De la división de las cosas, de la propiedad, de los demás derechos reales y del
testamento,
3. De la sucesión intestada y de las obligaciones que proceden del contrato,
4. De las obligaciones ex delicto y de las acciones, con un apéndice de publicis
iudiciis.
1.7.4. Clases de Divorcio al Asumir el Trono Justiniano
“Cuando Justiniano sube al trono, se encuentra con cuatro clases de divorcios, para
ninguno de los cuales se necesitaba una sentencia judicial:
a) Por mutuo consentimiento,
b) Por culpa del Cónyuge demandado en los casos tipificados en la ley,
25
Voltaire, Diccionario Filosófico, Divorcio, (2003) http://www.e-torredebabel.com/Biblioteca/Voltaire/divorcio-Diccionario-Filosofico.htm, Biblioteca del pensamiento. (2010)
32
c) Sin mutuo consentimiento, y sin causa legal, en cuyo caso el divorcio es
válido, pero da lugar a un castigo del cónyuge que hubiera insistido en
el divorcio,
d) Bona gratia, es decir, no basado en la culpa de uno de los cónyuges,
pero sí fundado en circunstancias que harían inútil la continuación del
matrimonio (impotencia, cautividad prolongada) o inmoral (voto de
castidad).”26
La facilidad de obtener el divorcio produjo la inmoralidad de las clases poderosas, que
abusaban de dicha institución. Los emperadores cristianos no suprimieron el divorcio,
dado su arraigo en las clases sociales de Roma, pero en cambio buscaron que sus
causas fueran más rigurosas, obligando a precisar las causas legítimas de repudiación.
El adulterio se castigaba con la muerte. El adúltero sorprendido in fraganti podía ser
muerto por el marido conforme a las leyes áticas
1.7.5. El Nuevo Código Justiniano
Existió una comisión que recibió el encargo de reunir las constituciones imperiales; el
emperador dio su autorización para proceder a una recopilación de las que tuvieran en
vigencia en ese momento, pudiendo modificar su redacción y hasta su contenido, a fin
de adaptarlas a las necesidades actuales, ya que la obra perseguía una finalidad:
facilitar la aplicación del derecho, transcurrido, unos meses la comisión presentó su
proyecto al emperador. Quién el 7 de abril del año 526 publicó una constitución que
fijaba el día 16 de abril de ese mismo año la entrada en vigencia del “Novus Iustiniano
Codex” , o sea el “Nuevo Código”, que fue nuevo con relación a los códigos que se
habían tenido en cuenta, pero que dejó de serlo , cuando posteriormente el mismo
Justiniano ordenó en el año 534 la redacción de una nueva recopilación, que fue
26
Matrimonio, Aspectos Generales en el Derecho Civil y en el Canónico, Rodríguez Mejía Gregorio,
Investigador, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/3/dtr/dtr5.pdf (2010)
33
aprobada por el emperador con el título de “Codees repetitae praelectionis” y que es, el
“Nuevo Código Justiniano”.
En este nuevo código Justiniano las causas por las cuales se disolvía el matrimonio en
Roma eran:
1) “por la esclavitud como pena del derecho civil (“capitis diminutio máxima”) y por la
pérdida de la ciudadanía” (“capitis diminutio media”).
2) “Por cautividad, pero el matrimonio se considera subsistente si los dos esposos son
hechos prisioneros y juntos obtienen la libertad. En el derecho de Justiniano la
cautividad de uno de los esposos no disuelve el matrimonio sino hasta pasados cinco
años.”
3) “Por muerte de uno de los esposos. La viuda debía guardar luto durante diez meses
(plazo aumentado a doce por los emperadores cristianos) con el fin de evitar confusión
de parto (“turbatio sanguinis”); el viudo podía contraer matrimonio cuando quisiera.”
4) “Por divorcio. En Roma fue un principio generalmente admitido que el matrimonio
podía disolverse con entera libertad, tal como se contraía.”
Las causas para que el repudio por parte del marido fuese lícito, eran la conjura contra
el emperador o su ocultación, el adulterio declarado por la mujer, siendo el marido
obligado a denunciar a su mujer y al adúltero; de ser probado y tener hijos, podía
divorciarse y hacerse con la dote y la donación nupcial, atentar contra la vida del marido
u ocultación cuando otros lo hacen, alternar la mujer con hombres desconocidos o
bañarse con ellos contra la voluntad del marido, ausencia de la mujer del hogar
conyugal sin consentimiento del marido (excepto si fuese a casa de sus padres) y la
asistencia de la mujer a espectáculos sin consentimiento del marido.
Las causas por las que una mujer podía repudiar a su marido, eran la conjura contra el
emperador o su ocultación, atentar contra la vida de su mujer o en caso de saberlo no
34
denunciarlo y defenderla, tentativa de entregar a la mujer a otros para cometer
adulterio, denuncia de adulterio a la mujer sin pruebas, y el comercio asiduo del marido
con otra mujer dentro o fuera del hogar conyugal, en estos dos últimos casos, el marido
perdía su derecho a retener la dote y las donaciones nupciales. En cuanto a las causas
que no provenían por culpa del otro cónyuge, Justiniano dispuso la impotencia
incurable, el ingreso en la vida monástica y la cautividad de guerra.
Respecto al matrimonio de los varones, tanto en el período clásico como en el
posclásico no fue necesario el consentimiento ajeno para su validez. Respecto al
divorcio, sólo los cónyuges tienen derecho a disolver su matrimonio, por una parte por
verse desfavorable el divorcio, y por otra por haberse debilitado el poder de la patria
potestas.
Justiniano estableció que la mujer podía contraer nuevas nupcias enviando el libelo al
general comandante del ejército al que estuviese incorporado su marido. En caso de
muerte del marido en campaña, era necesario para posibilitar las nuevas nupcias a su
mujer, era necesaria una certificación de la muerte por parte de los escribanos del
cuerpo en el que el marido militase. Los efectos del divorcio eran que el marido no
estaba obligado a contraer nuevas nupcias en un determinado plazo de tiempo, dado
que las leyes caducarias ya no estaban en vigor.
En cuanto al abuso de divorcios, en el bajo Imperio se resolvió buscar al cónyuge
culpable y castigarlo con la pérdida de la dote y de la donación nupcial, cabiendo
además forzarle a retirarse a un convento y se veía condenado al celibato perpetuo, si
era la mujer, perdía la dote y cualquier donación nupcial, además de ser desterrada de
forma perpetua.
En el segundo caso de abusos de divorcio, era el divorcio por causa leve. Las penas
eran las mismas que en el caso anterior, salvo que la mujer no era desterrada, y el
hombre tenía permitido casarse de nuevo, pero eso sí, pasados dos años desde el
divorcio.
35
El tercer supuesto era divorcio por causa grave. Si era la mujer quien pidió el divorcio,
se quedaba con la donación ante nuptias pero perdía la dote, pudiendo casarse de
nuevo pasados cinco años. Si era el marido, volvía a recuperar la donación ante
nuptias, se quedaba con la dote y podía contraer nuevas nupcias inmediatamente.
La mujer divorciada sin causa era enviada a un monasterio para el resto de sus días,
quedándose el marido con la dote y la donación ante nuptias, quedándose el
monasterio con un tercio de la fortuna personal de la mujer si existían hijos en el
matrimonio, o dos tercios en caso contrario. El marido divorciado sin causa tenía que
restituir la dote y perdía la donación ante nuptias, así como una parte de su fortuna
personal.
En el 556, Justiniano decidió aplicar la pena de reclusión monástica igualmente al
marido y a la mujer, pudiendo sólo librarse de tal pena si se reconciliaban antes de
entrar al monasterio.
Con respecto a la custodia de hijos, Justiniano reafirmó el principio de que los hijos
indigentes tenían derecho a ser alimentados por sus padres aun después del divorcio
de estos, siendo justa una obligación recíproca de alimentos entre madre e hijos,
obligación ampliada a los ascendientes de la madre.27
27
Ibid, Matrimonio, Aspectos Generales en el Derecho Civil y en el Canónico
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/3/dtr/dtr5.pdf (2010)
36
CAPITULO II
EL DIVORCIO EN EL CRISTIANISMO PRIMITIVO
2.1. Antecedentes en el Cristianismo
Antiguamente el matrimonio se disolvía por el repudio de uno de los cónyuges, por
principios religiosos, el divorcio es rechazado y solo se admitía la separación de
cuerpos que es el divorcio relativo, pero esto no implicaba la disolución del vínculo
conyugal y esto deriva de la negativa ya que se tiene la idea religiosa sobre el
matrimonio como único medio legal y moral de fundar la familia.
Por lo que a la separación de los cónyuges se le ha denominado separación o
separación de cuerpos o de personas, que viene siendo la separación legal o divorcio
relativo.
Dentro de los orígenes eclesiásticos, la separación nace a la vida precisamente en la
Iglesia, ya que ésta rotundamente se opone a la disolución del matrimonio y ha sido por
generaciones, desde la antigüedad se ha opuesto a las leyes romanas y costumbres
germánicas que autorizaban el divorcio hasta lograr su suspensión, a ello la Iglesia se
vio en la necesidad de crear la figura de separación de cuerpos, lo cual es parte del
divorcio, simplemente con mínimos cambios dentro de la convivencia como lo es, la
separación de habitación (divortium quoad torum et mensum), sosteniendo que los
esposos separados no podían volver a casarse (manet enim vinculum conjugale inter
eos).
Otra característica es que el divorcio antiguo resultaba de la sola voluntad de los
esposos, mientras que la separación tenían que ser pronunciada en justicia, y esa
jurisdicción correspondía a la Iglesia con el objeto de verificar la existencia de una
causal suficiente de separación y la variante consistía en que la competencia
correspondía a los tribunales de familia.
37
2.2. Divorcio Eclesiástico
Madrazo Mazariegos,28 dice que el divorcio Eclesiástico “solo acepta el divorcio no
vincular o relativo (separación legal), ya que considera al matrimonio indisoluble, a no
ser que concurra la muerte de un cónyuge o razones especialísimas determinadas por
la iglesia.
El autor Amadeo de Fuenmayor29 dice “en toda campaña divorcista existen
argumentos circunstanciales, que varían de un país a otro y que tienen por finalidad
facilitar la introducción del divorcio, como en el caso de Italia, o entenderlo a nuevos
supuestos, como en Portugal. La indisolubilidad del matrimonio es un bien específico
de la fe cristiana, es preciso reglamentar de nuevo el matrimonio civil y, como
consecuencia del mismo, es necesario admitir el divorcio civil. Con admitir el divorcio,
ningún daño podría derivarse para quienes creen que el matrimonio es indisoluble, es
más, para éstos la fidelidad a las propias convicciones llegaría a ser verdaderamente
meritoria y, por tanto, auténtico testimonio. Admitir el divorcio es problema netamente
humano y, por eso, es problema del ordenamiento jurídico civil. La ley civil que admite
el divorcio no obliga a nadie a divorciarse, sólo posibilita hacerlo. Uno puede ser
partidario o no del divorcio, pero no lo puede imponer o prohibir a los demás.”
El autor J. Hervada, R. Navarro Valls hace referencia de cómo se fue introduciendo el
divorcio en el cristianismo y comenta “El divorcio prescindiendo ahora de sus
antecedentes en la sociedad occidental pre-cristiana es una institución que se introduce
en los ordenamientos jurídicos europeos a través de la Reforma protestante,
acelerándose su recepción a partir del siglo XVIII, a impulsos de la Revolución francesa,
y consolidándose definitivamente en el Estado liberal que nace en 1980. De ahí que
refiriéndose a la introducción del divorcio en naciones con amplia base popular católica,
como Austria, Francia o Bélgica se haya observado que en estos sistemas legales el
28
Mazariegos Madrazo Sergio , Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil y Procesal, 1ª. Edición, 2003, pág. 59 29
De Fuenmayor, Amadeo, Divorcio, clasificación 173 D316, Pamplona Eunsa 1981, Pág. 173, 174
38
divorcio no fue pedido inicialmente por el pueblo su introducción fue fruto de auténticos
golpes de mano de la burguesía y de los grupos de presión.
2.3. Países que Aceptan el Divorcio También son Anti-Divorcistas
El autor Navarro Valls realiza un análisis de la normativa jurídica de los sistemas que
regulan el divorcio llega a la inevitable conclusión de que también los países divorcistas
son en realidad anti-divorcistas.
Es decir, ninguna legislación establece como norma la general de permitir el divorcio sin
restricciones. La mayoría se mueven en la órbita del llamado divorcio-sanción, o en la
del divorcio remedio, establecen una serie de supuestos explícitamente normados, que
permiten, a través de causas legisladas iniciar un proceso de divorcio que
eventualmente desemboque en la disolución de un concreto matrimonio.”30
Hace referencia y puntualiza “que el divorcio puede tomarse como una crisis de la
actualidad de la familia lo cual conlleva a que se rechace la fidelidad conyugal y
provoca que se retroceda y bote logros del perfeccionamiento moral que representa el
matrimonio monógamo estable. También hace notar que el retorno del divorcio es por
influjo del protestantismo, que niega el carácter sacramental del matrimonio, y del
iusnaturalismo racionalista que considera el matrimonio como contrato civil.”31
La iglesia no renuncia a que el matrimonio es para toda la vida aunque se acepte la
separación de hecho más no el divorcio, esto se debe a que no quieren perder la tutela
de los valores que el matrimonio a realizado a través de la historia, por lo que la iglesia
trata de inculcar a los fieles su deber de atenerse a los caracteres esenciales del
matrimonio.
30
R. Navarro Valls, J. Hervada, G. J. Orlandis, G. Garcia Cantero, C. De Diego-Lora, De Fuenmayor, Rodríguez P., Óp. Cit. Pág. 49 – 56 31
Loc. Cit.
39
2.4. Formas en que la Iglesia a Manejado el Divorcio
De Fuenmayor nos da un detalle de cómo la iglesia ha manejado el tema del divorcio y
dice. “En el caso de Austria, desde las reformas de José II, se trataron como civilmente
indisolubles los matrimonios de los católicos. El Decreto imperial de 2 de julio de 1788
establecía que un acatólico, por el hecho de casarse con un católico, renunciaba de
antemano a la posibilidad legal de divorciarse, facultad que se le reconocía en el
supuesto de celebrar su matrimonio con otro acatólico. Por virtud de una ley de 6 de
julio de 1938, Austria queda sometida al Derecho matrimonial alemán, y a partir de
entonces se extiende también el divorcio civil a los matrimonios de los católicos. En
ocasiones, ha sido los concordatos el instrumento utilizado para obtener directa o
indirectamente una solución semejante a la de Austria. En Portugal, desde el
concordato con la Santa Sede de 1940, la ley civil sólo admitía el divorcio para los
matrimonios civiles, pues, a tenor del Art. XXIV del concordato, por el solo hecho de
celebrar el matrimonio canónico, los cónyuges renuncian a la facultad civil de solicitar el
divorcio, que por eso no podrá ser aplicado por los tribunales civiles a los matrimonios
canónicos. El sistema ha estado vigente hasta 1975, en que se revisó esta cláusula del
concordato. En Colombia se ha introducido recientemente un sistema semejante, como
consecuencia de su nuevo concordato, suscrito en 1973, aunque éste no contenía tal
exigencia de modo explícito, pero sí el establecimiento del sistema de matrimonio
facultativo de tipo católico. Tras amplios debates en el Congreso, se promulgaba la Ley
1ª. De 1976,32 que implanta el divorcio vincular en el régimen del matrimonio civil, sin
permitirlo par los ya casados canónicamente o para los que en el futuro celebrasen su
matrimonio al amparo de la legislación eclesiástica.”
Ante estas nuevas circunstancias, la Iglesia cuando no ha podido evitar, a través del
concordato, que el matrimonio canónico reconocido por el Estado quedara sometido al
régimen del divorcio civil, ha aprovechado el propio concordato para cumplir su deber
32
Régimen Concordatario Colombiano, Ley, Monroy Cabra, Gerardo, Pág. 73, Colombia, Bogotá, (1975), http://openlibrary.org/authors/OL431596A/Marco_Gerardo_Monroy_Cabra, (2010).
40
de ilustrar a sus fieles acerca de la indisolubilidad como propiedad esencial del
matrimonio.
En el Acuerdo entre la Santa Sede y España de 3 de enero de 1979, se lee. “ la Santa
Sede reafirma el valor permanente de su doctrina sobre el matrimonio y recuerda a
quienes celebren matrimonio canónico la obligación grave que asumen de atenerse a
las normas canónicas que lo regulan y, en especial, a respetar sus propiedades
esenciales”. (Art. VBI, ap.3). A tenor del canon 1013, 2 del Código de Derecho
Canónico, “la unidad y la indisolubilidad son propiedades esenciales del matrimonio,
las cuales en el matrimonio cristiano obtienen una firmeza peculiar por razón del
sacramento”. La firmeza del matrimonio canónico, expresada en este cano. Por lo que
son cautelas jurídicas que el ordenamiento canónico adopta con la precisa finalidad de
que el vínculo sagrado, que es por naturaleza perpetuo y exclusivo, y que surgió del
contrato matrimonial valido (canon 1110), no quede sometido al evento posterior del
fraude de ley, del cambio de voluntad de los que lo contrajeron.
El carácter irrevocable de la unión conyugal, su indisolubilidad, no es un ideal exclusivo
del mensaje cristiano: es propiedad esencial de todo matrimonio, como lo explica el
Jesús en la biblia y en lo cual se basa la Iglesia Católica y dice Mt. 19:4-6 “No habéis
leído que, al principio, el Creador los hizo varón y hembra, y que dijo: por esto dejará el
hombre a su padre y a su madre y se unirá a su mujer. Así pues, ya no son dos, sino
una sola carne. Por tanto, lo que Dios unió no lo separe el hombre.”
Desde un punto de vista jurídico, la tesis del divorcio vincular y la que sostiene la
indisolubilidad del matrimonio hunden sus raíces en dos concepciones distintas de la
libertad, que conducen respectivamente a negar o a justificar la posibilidad de un pacto
irrevocable.
Por lo que en las leyes canonícas consideran que la ley de divorcio al aceptarse tienen
como característica fundamental que consagran una prohibición, que el Estado prohíbe
a los ciudadanos contraer matrimonio perpetuo, ya que lo consideran antisocial por
41
tanto inmoral, al considerar que pueda existir un contrato perpetuo en donde dos
individuos se obliguen para toda la vida a ser fieles a otra persona por lo que lo
consideran claudicante.
En el concilio de Trento en el siglo XII reconoce el matrimonio como indisoluble y
perpetuo, pero la iglesia se vio obligada a otorgar paliativos a la rigidez de la
indisolubilidad del matrimonio admitiendo la separación de cuerpos que era la forma de
divorcio que si bien no disuelve el matrimonio lo hace menos fuerte estableciendo la
nulidad del matrimonio que da cabida a diversos casos de divorcio.
2.5. Antecedentes de la Indisolubilidad del Matrimonio por Parte de la Iglesia
Planiol Ripert33 dice que el origen eclesiástico del divorcio es expuesto en los siguientes
términos, “La introducción del principio de la indisolubilidad del matrimonio se debe a la
Iglesia; ésta luchó contra las leyes romanas y las costumbres germánicas que
autorizaban el divorcio y logró poco a poco obtener su supresión. Como no era posible
mantener ciertos hogares, profundamente desunidos, la Iglesia creó la separación de
cuerpos que no es otra cosa sino el divorcio antiguo disminuido en sus efectos, y
conservó la palabra misma de divorcio, pero indicando que se reducía a una simple
separación de habitación. Los esposos separados no podían volver a casarse.
Agregan dichos autores franceses: Que otro cambio se produjo. Mientras que el
divorcio antiguo resultaba, de la sola voluntad de los esposos, la separación tenia que
ser pronunciada en justicia; la jurisdicción competente era la de la Iglesia. Esta regla
se fundaba sobre la necesidad de comprobar la existencia de una causa suficiente de
separación de cuerpos, con la variante de que la competencia corresponde a los
tribunales civiles.”
Gabriel García Cantero34 Refiere que permanece en pie aquella ley de Dios única e
irrefrenable, confirmada amplísima por Jesucristo: “No separare el hombre lo que ha
33
Brañas Alfonso, Op. Cit. Pág. 188, 189. 34
R. Navarro Valls, J. Hervada, G. J. Orlandis, G. García Cantero, C. De Diego-Lora, De Fuenmayor, Rodríguez P., Op. Cit. Pág. 128
42
unido Dios; ley que no pueden anular ni los decretos de los hombres, ni las
convenciones de los pueblos, ni la voluntad de ningún legislador. Que si el hombre
llegara injustamente a separar lo que ha unido Dios, su acción sería completamente
nula, pudiéndose aplicar en consecuencia lo que el mismo Jesucristo aseguró con estas
palabras tan claras:” “cualquiera que repudia a su mujer y se casa con otra, adultera; y
el que se casa con la repudiada del marido, adultera”. Y estas palabras de Cristo se
refieren a cualquier matrimonio, aun al solamente natural y legítimo, pues es propiedad
de todo verdadero matrimonio la indisolubilidad, en virtud de la cual la disolución del
vínculo está fuera del alcance, del beneplácito de las partes y de toda potestad secular”.
2.5.1. Naturaleza del Matrimonio ante la Iglesia
José Orlandis;35 comenta que el derecho de la Iglesia, al definir la naturaleza de la
institución matrimonial, se expresa en estos términos: “La unidad y la indisolubilidad son
propiedades esenciales del matrimonio, las cuales en el matrimonio cristiano obtienen
una firmeza peculiar por razón del sacramento” (Código de Derecho Canónico, can.
1.013). Lo que equivale a decir: el matrimonio es indisoluble de por sí; lo de
sacramento, sino por el hecho de ser matrimonio, aun cuando el sacramento infunda al
matrimonio cristiano una firmeza peculiar. Todo verdadero matrimonio es, por tanto,
imposible de disolver, puesto que la unidad y la indisolubilidad pertenecen a la esencia
misma de la institución matrimonial.”
Amadeo Fuenmayor36, dice “El divorcio se estima un mal, pero un mal necesario. Con
él se pretende realizar una operación dolorosa indispensable para defender el bien de
la institución familiar.”
35
Ibíd., Pág. 157 36
R. Navarro Valls, J. Hervada, G. J. Orlandis, G. García Cantero, C. De Diego-Lora, De Fuenmayor, Rodríguez P. Op. Cit. Pág. 168, 170, 171
43
2.6. Tribunales Eclesiásticos
En Wiki pedía37 relata que en los inicios del cristianismo, el divorcio era permitido y
admitido, pero con el tiempo la iglesia católica lo fue prohibiendo. A partir del siglo X,
eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes
disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en
1563, se impuso la teoría del carácter indisoluble del vínculo, aunque se admitió la
separación de cuerpos.
“La reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos muy graves.
Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a que su rey,
Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo
permitía”.
2.7. Que Dice la Biblia Sobre el Divorcio
Según el autor Ray C. Stedman38 en su investigación sobre el divorcio basado en el
evangelio de San Marcos 10:1-12 toma el versículo en el cual los fariseos se acercan a
Jesús para probarle preguntándole que si era licito al marido divorciarse de su mujer, el
autor comenta que los fariseos lo hicieron con el fin de ponerle prueba a Jesús y
provocar una crisis ya que su propósito era la muerte, entonces en base a este registro
en la biblia el autor propone que se encuentran dos puntos de vista diferente que
estaban bastante extendidos en aquellos tiempos, representados por dos escuelas de
pensamiento distintas de Israel. Uno de ellos era la enseñanza del gran rabino Hillel.
En donde se basa en lo que Moisés había dicho en Deuteronomio 24 lo cual era “que
el hombre podía divorciarse de su mujer si encontraba alguna indecencia en ella”.
37
http://es.wikipedia.org/wiki/Divorcio, (2010) Op. Cit. 38
Seminario Reina Valera, Discovery Publishing un ministerio de la Iglesia Península Bible, Ray C. Stedman, Que hacer respecto al Divorcio?, http://www.seminarioabierto.com/vidadejesucristo18.htm, (2010)
44
Hillel interpretó que eso quería decir cualquier cosa que no le complaciese al marido. Si
le hacía mal el café se podía divorciar de ella. Si no tenía la casa limpia, si se enfadaba
y discutía o lo que fuese, se podía divorciar de ella. Esa era la escuela fácil del divorcio
de aquella época. En contraposición, se hallaba la escuela de Shammai, otro gran
rabino hebreo, que enseñaba que el divorcio debía limitarse estrictamente, y solo bajo
ciertas condiciones rígidamente definidas se podía conceder el divorcio. Por lo que la
nación estaba dividida entre estas dos escuelas de pensamiento.
45
CAPITULO III
EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
Alfonso Brañas39 señala también que en la legislación de Guatemala, el divorcio ha
tenido variantes claramente deslindables. Durante el gobierno del doctor Mariano
Gálvez, fue emitido el decreto legislativo de fecha 19 de agosto de 1837, que admitió el
divorcio como una de las formas de disolución del vínculo matrimonial, o sea el divorcio
vincular, en sus dos formas: divorcio por mutuo consentimiento y divorcio por causa
determinada, disponiendo que los esposos que se divorcien por cualquier causa no
podía ya reunirse ni ser reconocidos en ningún concepto como tales esposos, más
podía verificarse entre sí un segundo matrimonio, pasado un año de pronunciado el
divorcio.
“La separación o el divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges podrá pedirse después
de un año contado de la fecha en que se celebro el matrimonio”40 esto en nuestro país
Guatemala.
3.1. Jefes de Gobierno que Contribuyeron a que el Divorcio se Legislara en
Guatemala
Uno de los precursores fue el Doctor Mariano Gálvez quien fungió como Jefe de
Estado de Guatemala por dos periodos consecutivos de 1831 – 1838. Promovió
importantes innovaciones en todos los órdenes de la vida del Estado, estableció el
matrimonio civil y decretó la ley del divorcio.
Durante el gobierno del general Justo Rufino Barrios, fue abandonada esa postura
sobre la materia objeto de estudio.
39
Brañas Alfonso, Op. Cit. Pág. 188, 189. 40
Lec López Sara Jeanette, “El Divorcio En La Legislación Guatemalteca y Sus Consecuencias”, 1998, Tesis de Ciencias Jurídicas y Sociales, URL
46
El código civil de 1877 disponía que el divorcio era la separación de los casados,
quedando subsistente el vinculo matrimonial (Art. 165). El artículo 169, reconoce que la
sentencia emanará de la autoridad eclesiástica. Por lo que el divorcio produce efectos
civiles y canónicos.
Todo lo que es de materia civil se reglamentó.
3.1.1. Concepto de Divorcio
El concepto de divorcio estaba acorde con el concepto del matrimonio. “Un contrato
civil solemne, por el cual un hombre y una mujer se unen indisolublemente,” según lo
disponía dicho código.
3.2. El Divorcio en el Decreto Gubernativo 484 de 1894 en Guatemala
Un cambio radical de criterio se manifiesta en el decreto gubernativo numero 484,
promulgado el 12 de febrero de 1894, diecisiete años después cuando gobernaba el
país el general José María Reina Barrios, el cual contiene la ley de divorcio, basándose
en que según la ley, el matrimonio es un contrato civil, y que por lo tanto una de sus
consecuencias es indudablemente la disolubilidad del vínculo legal, pues no siendo el
matrimonio obra de la naturaleza sino del mutuo consentimiento de las partes, se
consideraría destruido desde que faltan los motivos o causas fundamentales que
hicieron contraerlo, esa ley autorizó el divorcio, reconociendo la separación de los
cónyuges y el divorcio propiamente dicho, ya por mutuo consentimiento y por causa
determinada.
El artículo 1º. Disponía: La ley autoriza, no sólo la separación de los cónyuges,
quedando subsistente el vínculo matrimonial, sino también el divorcio, en virtud del cual
queda disuelto ese vínculo.
47
El artículo 2º. Dice “El matrimonio se disuelve: 1º. Por el mutuo consentimiento de los
cónyuges; y 2º. Por voluntad de uno de ellos, con causa determinada.”
Por lo que se puede observar en este artículo segundo se establece el divorcio por
causa determinada y el divorcio voluntario.
3.2.1. Concepto del Matrimonio en el Código Civil de 1877 en Donde no Acepta el
Divorcio
En el Código Civil de 1877 artículo 19 dice, diecisiete años antes la ley no considera al
matrimonio sino como un contrato civil. “El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen indisolublemente y por toda la vida” (no admitía
con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.)
Esto significaba que el matrimonio era indisoluble de esa forma era considerado y para
toda la vida lo cual no daba cabida al divorcio.
El decreto anterior fue modificado por el decreto 239 de la Asamblea Nacional
Legislativa cuya modificación se refiere a procedimiento, dejando firme el divorcio.
3.3. El Divorcio en el Decreto Gubernativo 921 de 1926 en Guatemala
En 1926 el decreto 921 del Presidente de la República se decreta el nuevo Código Civil
el cual también dejo vigente el divorcio variando en cuanto a las causales y
procedimiento.
3.4. El Divorcio en el Decreto Legislativo 1932 de 1933 en Guatemala
En 1933 por medio del decreto legislativo 1932 se emite el nuevo Código Civil el cual
considera las siguientes causales:
- Incitación al cónyuge a la corrupción o al delito,
48
- El delito contra la naturaleza y todas las formas de perversión o inversión sexual.
3.5. El Divorcio en el Código Civil Vigente de Guatemala Decreto Ley 106 de 1964
en Guatemala
En 1963 se crea el código Civil vigente que entro en vigor en 1964 según decreto
número 106 del Jefe de Gobierno de la República mediante el mismo se regula la
separación y el divorcio por mutuo consentimiento y por voluntad de uno de los
cónyuges por causa determinada entre las causales se citan las siguientes:
1. “La infidelidad de cualquiera de los cónyuges”,
2. “Los malos tratamientos de obra, las riñas y disputas continuas las injurias graves y
ofensas al honor y en general, la conducta que haga insoportable la vida en común,”
3. “El atentado de uno de los cúnyuges contra la vida del otro o de los hijos,”
4. “La separación o abandono voluntario de la casa conyugal o la ausencia inmotivada
por más de un año,”
5. “El hecho de que la mujer de a luz durante el matrimonio a un hijo concebido antes
de su celebración, siempre que el marido no haya tenido conocimiento del embarazo
antes del matrimonio,”
6. “La incitación del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos,”
7. “La negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir con el otro o con los hijos
comunes, los deberes de asistencia y alimentación a que esta legalmente obligado,”
8. “Los hábitos de juego y embriaguez, o el uso de estupefacientes cuando
amenazasen causar la ruina de la familia o constituya un continuo motivo de
desavenencia conyugal”,
9. “La denuncia de delito o acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro”,
10. “La condena de uno de los cónyuges en sentencia por delito contra la propiedad o
por cualquier otro delito común que merezca pena mayor de cinco años de prisión,”
11. “La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cónyuge o a la
descendencia,”
12. “La impotencia absoluta o relativa para la procreación siempre que por su
naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio.”
49
14. “La enfermedad mental incurable de uno de los cónyuges que sea suficiente para
declarar la interdicción”,
15. “Así misma es causa de divorcio, la separación de los cónyuges declarada en
sentencia firme.”
El Licenciado Federico Salazar41 en el código civil y exposición de motivos decreto ley
106 dice “de la Separación y del Divorcio que el artículo 154 comprende los dos casos
en que puede declararse la separación de personas y el divorcio, como son el mutuo
acuerdo de los cónyuges y la voluntad de uno de ellos por causa determinada.” El
párrafo colocado al final del artículo expresa que la separación o divorcio por mutuo
acuerdo de los cónyuges no podrá pedirse sino después de un año, contado desde la
fecha en que se celebró el matrimonio. Este agregado complementa el inciso 1º. Y era
el artículo 1102 del Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil que se traslada aquí, por
su carácter sustantivo.
Las causas para obtener la separación o el divorcio se determinan en el artículo 155.
Las modificaciones que se introducen en el Código son las siguientes:
El inciso 1º. Del Artículo 149 del Proyecto mencionaba el adulterio de cualquiera de los
cónyuges, en vez de la infidelidad que preceptuaba el inciso 1º. del artículo 124 del
Código de 1933, la Comisión Revisora lo modificó reproduciendo la causal del Código
anterior. La Amplitud y vaguedad de la palabra “infidelidad” se presta a interpretaciones
antojadizas que abren ancho campo al divorcio, lo que no ocurre con la exigencia de
que la infidelidad culmine con el adulterio, hecho concreto cuya prueba es necesaria
para que en sentencia judicial se haga la declaratoria que proceda, circunstancias que
motivan la adopción de la causal suprimida.
41
Lic. O. Salazar, Federico, Guatemala y Leyes, Código Civil y Exposición de Motivos, Decreto Ley No. 106, Guatemala, Gomes Robles, 1963, Pág. 28-32
50
El inciso 2º. Unido con el inciso 13 del artículo 123 del Código anterior se amplía,
comprendiendo no solo el trato cruel o sevicia y las ofensas graves, sino las riñas y
disputas continuas, y en general, la conducta que haga insoportable la vida común.
La separación o abandono, que menciona el inciso 4º. Se reduce a un año, en vez de
dos que establecida el Código, término suficiente para que el cónyuge abandonado, sin
causa justificada alguna, resuelva su situación, pero se debe de tomar en cuenta
únicamente como dato histórico ya que ahora por el decreto 27-2010 no es necesaria la
espera de un año sino simplemente basta con la voluntad de uno de los cónyuges para
que en cualquier momento pueda dar inicio al proceso de divorcio.
Se suprime el inciso 15 del artículo 123 del Código anterior, pues la causal allí invocada
puede ser sustituida por la que determina el inciso 2º. Del nuevo Código, sin necesidad
de denunciar hechos cuya prueba seria inconveniente en los tribunales.
Por último, el segundo párrafo del artículo 158, prescribe que no es suficiente prueba
para declarar el divorcio, la confesión de la parte demandada sobre la causal que la
motiva.
El articulo 163 del código que entro en vigencia en 1964, fija las cuestiones que debe
contener el proyecto de convenio entre los esposos que por mutuo acuerdo decidan
separarse, el cual debe ser presentado al juez para su aprobación o desaprobación.
Sobre estas mismas cuestiones debe el tribunal resolver cuando el divorcio se funde en
cusa determinada; pero en ningún caso, deberá desatenderse el interés de los hijos
cuya pensión alimenticia deberá quedar suficientemente garantizada, requisito sin el
cual, la separación no podrá declararse.
El Código Civil nada establecía respecto de la persona en cuyo poder debían quedar
los hijos menores, ni durante el juicio ni al declararse el divorcio. El Código de
Enjuiciamiento Civil y Mercantil expresaba en el artículo 1114, que durante la
tramitación del divorcio o de la separación por causa determinada, los hijos menores de
51
siete años, sin distinción de sexos, y las hijas de toda edad, quedaban al cuidado de la
madre, y los hijos varones mayores de siete años, al cuidado del padre, salvo
especiales circunstancias que obligaran al juez a disponer que quedaran en poder de
otra persona. Fuera de este precepto no se establecía en la ley el destino de los
menores, una vez decretada la separación o el divorcio, conformándose tan sólo con el
arreglo o convenio entre los esposos, de que ya se ha hecho mención, cuando el
divorcio se demandaba por mutuo consentimiento.
El Código resuelve esta cuestión en los artículos 162 y 166. El primero manda que los
hijos queden en poder del cónyuge que determine el juez hasta que se resuelva en
definitiva el juicio de separación o divorcio; entendiéndose que se refiere al caso de
demanda por causa determinada, pues en el de mutuo acuerdo, los esposos deben
convenir a quien le quedan confiados los hijos, y así lo exige el inciso 1º. Del
mencionado artículo 163.
Al declararse la separación o el divorcio entra a regir el artículo 166. Pero causas
graves, comprobadas en el juicio, obligarán al Juez a variar este convenio teniendo en
cuenta únicamente el bienestar de los hijos cuidando que los padres puedan
comunicarse con ellos.
Se insiste en el artículo 167 que, en todo caso, los derechos de los hijos deben quedar
garantizados y cualesquiera que sean las estipulaciones del convenio o de la decisión
judicial, el padre y la madre quedan sujetos a las obligaciones de alimentarlos y
educarlos; y en cualquier tiempo dice el artículo 168, que el bienestar de los menores
lo reclame, el juez deberá dictar las providencias oportunas para satisfacer las nuevas
exigencias que puedan presentarse.
La mujer inculpable debe gozar de pensión alimenticia, que fijará el juez si los esposos
no lo hicieren. Caso excepcional será que el marido disfrute dicha pensión, cuando sea
inculpable, esté impedido de trabajar y no tenga medios de subsistencia; pero todo
queda sujeto a que la mujer disponga de bienes o recursos para suministrarla.
52
3.6. Efectos de la Separación y Divorcio en Guatemala
En cuanto a los efectos de la separación y divorcio, la Comisión Revisora redactó tres
artículos para separar sus efectos civiles comunes, los efectos propios de la separación
y el efecto propio de divorcio.
En el Proyecto se había reducido a un solo artículo esta disposición: “Los efectos civiles
son comunes a la separación y al divorcio, pero sólo el divorcio disuelve el vínculo y
deja en libertad a los cónyuges para contraer nuevo matrimonio”.
Los efectos comunes, según la Comisión, son los siguientes:
1. La liquidación del patrimonio conyugal;
2. El derecho de alimentos a favor del cónyuge inculpable;
3. La suspensión o pérdida de la patria potestad cuando la causal de la separación
o divorcio la lleve consigo y haya petición expresa de parte interesada.
El inciso 1º. Está expresado en el artículo 140: “disuelta la sociedad conyugal, se
procederá inmediatamente a su liquidación”; y el artículo 170 expresa: “al estar firme la
sentencia que declare la separación o el divorcio, se procederá a liquidar el patrimonio
conyugal.
El inciso 2º. Está contenido en el artículo 169; y el inciso 3º. Que se refiere a la
suspensión o pérdida de la patria potestad comprende los casos que contemplan los
artículos 273 y 274.
El artículo 160 redactado por la Comisión declara que son efectos propios de la
separación, además de la subsistencia del vínculo conyugal, los siguientes:
1º. El derecho del cónyuge inculpable a la sucesión intestada del otro cónyuge;
53
2º. El derecho de la mujer de continuar usando el apellido del marido; y por último, el
artículo 161 expresa que es efecto propio del divorcio la disolución del vínculo conyugal
que deja a los cónyuges en libertad para contraer nuevo matrimonio.
Pero en cuanto a la disposición del inciso 2º del artículo 161 ya está contenida en el
artículo 108, que dice: “Por el matrimonio, la mujer tiene el derecho de agregar a su
propio apellido el de su cónyuge y de conservarlo siempre, salvo que el matrimonio se
disuelva por nulidad o por divorcio”.
El artículo 166 también fue modificado por la Comisión Revisora. Suprime la edad de
los menores que había sido fijada en el Proyecto para determinar en poder de quién de
los padres debían quedar en caso de separación o divorcio. La modificación
introducida declara que “el juez podrá resolver sobre la custodia y cuidado de los
menores con base en estudios e informes de trabajadores sociales o de organismos
especializados en la protección menores.
3.7. Comparaciones de Códigos Civiles Anteriores al Código Vigente Decreto Ley
106, Vigente desde 1964
3.7.1. Concepto de Divorcio en el Código Civil Decreto Ley 106
En nuestra legislación Guatemalteca en el artículo 153 del código Civil Decreto Ley
ciento seis, dispone que “el matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por
el divorcio.”42
El artículo 154 del Código Civil Decreto 106, dice “que la separación de personas, así
como el divorcio, podrán declararse: por mutuo acuerdo de los cónyuges, y por voluntad
de uno de ellos mediante causa determinada.”43
42
Código Civil de Guatemala, Decreto Ley Número 106, Art. 153, (1964) 43
Loc. Cit.
54
La legislación vigente acepta en forma expresa la separación de personas o divorcio no
vincular o relativo y el divorcio propiamente dicho o absoluto o vincular, dejando a los
cónyuges en libertad para contraer nuevo matrimonio, principio aceptado por el artículo
161 del código civil guatemalteco.
El divorcio por mutuo acuerdo es una figura regulada en pocos países, Guatemala entre
ellos.
Escribe Rojina Villegas44, que la idea del divorcio voluntario que parte del Código
Francés, se debe a Bonaparte, quien logró imponerla, no obstante la opinión contraria
de quienes intervinieron en la redacción del Código que lleva su nombre, Napoleón
tenía gran interés en mantener el divorcio voluntario en parte por la posibilidad de que
Josefina no le diese hijos, y también porque pensaba que el divorcio voluntario
constituye una forma conveniente de ocultar causas muy graves; causas que pueden
ser escandalosas, que pueden originar la deshonra, el desprestigio, el descrédito de
uno de los cónyuges.
El código Civil de 1933 art. 124 inciso 7º. Y 15 disponía que eran causales de divorcio la
incitación al otro cónyuge a la corrupción o al delito, y el delito contra naturaleza y todas
las formas de perversión o inversión sexual.
En la exposición de motivos del proyecto del código ahora vigente, se explica el criterio
sustentado en el mismo, así: “Se suprime el inciso 15 del artículo 124 del código Civil
de 1933, pues la causal allí invocada puede ser sustituida por la que determina el inciso
2º. del Proyecto, sin necesidad de denunciar hechos cuya prueba sería un escándalo en
los tribunales”.
A diferencia del código de 1933 el vigente incluye necesarias disposiciones relativas a
la protección de la mujer, ya que realmente eran violados haciendo creer que la mujer
era la culpable de que se diera la separación o divorcio y realmente se aplicaba como
44
Rogina Villegas, Rafael, Op. Cit. Pág. 338
55
un castigo y no se era objetivo, también , al cuidado de éstos y la protección a los hijos
también era importante por las obligaciones que ambos padres tienen ya que la
obligación no se termina con la separación de los mismos, la relación debe continuar ya
que es una garantía que el Estado otorga.
En el articulo 154 del Código Civil decreto ley 106 de Guatemala en su parte final
expresa que la separación o divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges no podrá
pedirse sino después de un año, contado desde la fecha en que se celebró el
matrimonio.45 Este agregado complementa el inciso 1º. Era el artículo 1102 del Código
de Enjuiciamiento Civil y Mercantil y que tiene importancia por su carácter histórico
aunque ya no es vigente.
Las causas para obtener la separación o el divorcio se determinan en el artículo 155.
3.8. Modificaciones que se Introdujeron en el Código Civil de 1933
El autor Rogina Villegas46 dice que las modificaciones que se introducen en el Código
son las siguientes:
El inciso 1º. del Artículo 149 del Proyecto mencionaba el adulterio de cualquiera de los
cónyuges, en vez de la infidelidad, que preceptuaba el inciso 1º. del artículo 124 del
Código de 1933, pero la Comisión Revisora lo modificó reproduciendo la causal del
Código anterior.
La amplitud y vaguedad de la palabra “infidelidad” se presta a interpretaciones según el
criterio de quien está interpretando lo cual abren ancho campo para poder solicitar el
divorcio, lo que no ocurre con la exigencia de que la infidelidad culmine con el adulterio,
hecho concreto cuya prueba es necesaria para que en sentencia judicial se haga la
declaratoria que proceda.
45
Decreto Ley 106, Código Civil y Mercantil, Loc. Cit. Art. 154 46
Rogina Villegas Rafael, Loc. Cit. Pág. 339
56
El inciso 2º. Unido con el inciso 13 del artículo 123 del Código de 1933, se amplía,
comprendiendo no solo el trato cruel y las ofensas graves, sino las riñas y disputas
continuas, y en general, la conducta que haga insoportable la vida común.
La separación o abandono, que menciona el inciso 4º. Se reduce a un año, en vez de
dos años que establecía el anterior código, término suficiente para que el cónyuge
abandandonado, sin causa justificada alguna, resuelva su situación.
Por último, el segundo párrafo del artículo 158 prescribe que no es suficiente prueba
para declarar el divorcio, la confesión de la parte demandada sobre la causal que la
motiva.
Esta disposición es necesaria para evitar que se burle el procedimiento para obtener el
divorcio, como venía sucediendo en multitud de casos, en los cuales, el juez ha servido
de instrumento al demandante interesado en que el juicio quede prácticamente
suprimido. Contradiciendo, pues, aparentemente el valor de la confesión como prueba
lo que se hace es garantizar los derechos e intereses de la esposa y de os hijos
exigiendo que la prueba se produzca durante el termino respectivo ya que por
amenazas esta era posible que no fuera veraz.
En relación a los antecedentes que existen en nuestras leyes acerca del divorcio, se
puede mencionar que en el derecho español encontramos un antecedente muy claro y
similar a uno existente hasta hace poco tiempo en nuestro país.
En España el divorcio absoluto procedía inmediatamente por adulterio de la mujer, por
la sodomía del marido o por querer éste que la mujer adulterara con otro hombre. En
nuestra ley anteriormente se tenia previsto que si la mujer adulteraba, el marido podía
solicitar el divorcio, sin embargo no existía de manera contraria, razón por la cual previo
a declararse inconstitucional la norma, se derogó la misma.
57
Es importante mencionar que Guatemala jamás ha sido parte de los países en donde
no se admite el divorcio, o donde no existiese la figura del divorcio, en la época de la
colonia, existía en el Derechos español, y luego de la independencia se creo una ley
específica. Si bien es cierto fue hasta que se autorizó la Ley del Divorcio, promulgada
por el presidente de ese entonces el Doctor Mariano Gálvez, que formalmente se creo
la institución del Divorcio en nuestro país, ésta jamás ha desaparecido de la legislación
nacional desde entonces, simplemente ha cambiado de forma el procedimiento a llevar
a cabo en relación al mismo.
Es importante mencionar que en el país, el matrimonio es considerado una Institución,
no una figura jurídica o un contrato, una institución base de la familia, por ende de la
sociedad.
Se plantea la idea que el Divorcio es una Institución y que es la antítesis del
matrimonio, y es por eso que al momento de hablar del mismo en cuanto a las leyes
nacionales, se toma en cuenta este detalle tan importante, debido a los efectos
prácticos del mismo.
Alfonso Brañas,47. Dice que el Código Civil admite numerosas causas para obtener el
divorcio, quince en total, o sea una menos que el código de 1933 y del Código Civil de
1933 al Código Civil de 1964 con la Reforma del Decreto 27-2010 son 14. Dichas
causas, conforme al artículo 155, son las siguientes:
1. “La infidelidad de cualquiera de los cónyuges”:
Esta circunstancia es tipificada cuando uno de los cónyuges sostiene relaciones
íntimas con otra persona, hombre o mujer, según el caso, debilitando el ánimo de
permanencia que caracteriza la unión conyugal. Si bien la fidelidad debida entre
varón y mujer no aparece expresamente admitida por el código como
característica del matrimonio, debe entenderse que lo es por cuanto la unión
monogámica, base de la que se presupone.
47
Brañas Alfonso, Op. Cit. Pág. 196-202
58
La infidelidad, como causa de divorcio, ha de tener las características del
adulterio, sin que necesariamente tipifique la figura delictiva, sino la denominada
adulterio civil basta que en forma grave, atentatoria a la propia esencia del
matrimonio, el cónyuge culpable falte a la obligación de fidelidad, en grado tal
que el agravio inferido al otro amerite la disolución del vínculo matrimonial.
2. “Los malos tratamientos de obra, las riñas y disputas continuas, las injurias
graves, ofensas al honor, y en general, la conducta que haga insoportable la vida
en común”.
“El código comentado del 1933 dice que en este inciso debe entenderse
comprensivo de varias causales de divorcio: a) los malos tratamientos de obra,
(que han de consistir en vejaciones que atenten contra la integridad del otro
cónyuge); b) las riñas y disputas continuas, (que por su reiterada manifestación
hagan evidente la incompatibilidad de caracteres impeditiva de una vida conyugal
armoniosa); c) las injurias graves y ofensas al honor, (que si aislada, unas y otras
se complementan, pues las injurias atentan contra el honor y las ofensas a éste
constituyen injuria, no siendo necesario en todo caso que se hubiese
pronunciado sentencia previa, bastando la plena prueba de tales extremos en el
juicio de divorcio); y, d) en general, la conducta que haga insoportable la vida en
común, (causal que puede tipificarse por una conducta desordenada o bien por la
reiteración de hechos no constitutivos de injuria u ofensa, pero provocadores de
sostenida desarmonía conyugal”.48
El código civil de 1933 en su artículo 124, incisos 2º. Y 13 usa una mejor técnica
al referirse a la sevicia (crueldad excesiva, malos tratos), las ofensas graves, las
ofensas al honor, o la conducta que hiciera intolerable la vida en común.
3. “El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro de los hijos”.
48
Código civil de 1933 art. 124 inciso 2º. Y 13.
59
Hechos de esa naturaleza ponen de manifiesto la inconveniencia de mantener el
vínculo matrimonial, puesto que afectan directamente la integridad de uno de los
cónyuges o de los hijos, y causan que sean lesionantes de la propia base en que
descansa el matrimonio.
4. “La separación o abandono voluntario de la casa conyugal o la ausencia
inmotivada, por más de un año”.
En la presente causal se toma en cuenta dos circunstancia: una, debe de ser
voluntario, la separación o el abandono de la casa conyugal; y la otra, que la
ausencia sea inmotivada, sin razón que la justifique, debiendo entenderse que no
es necesario la declaración judicial de la ausencia; en ambos casos, es
imprescindible el transcurso de más de un año para la validez de dichas
circunstancias.
5. “El hecho de que la mujer dé a luz durante el matrimonio, a un hijo concebido
antes de su celebración, siempre que el marido no haya tenido conocimiento del
embarazo antes del matrimonio”.
Esta es una causa de divorcio lindante con las disposiciones relativas a la
filiación. Si la mujer estaba embarazada antes de celebrarse el matrimonio, por
razón de relaciones sexuales con varón que no fuera el marido, y éste lo
ignoraba, no cabe duda que la lesión a su honor sea tan grave que justifique la
disolución del matrimonio.
6. La incitación del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos.
Aquí juega papel importante la conducta inmoral o amoral del marido que
conscientemente induce a la mujer a colocarse en situación incompatible con la
vida decorosa que su calidad de esposa le exige, y que al propio marido coloca
en la innegable situación de no ser merecedor de considerársele jefe de familia.
60
En cuanto a la incitación para corromper a los hijos, prevista en dicha causal de
divorcio, que el legislador sólo tomó en cuenta que pudiera derivarse del marido,
no de la mujer. Empero, como el bien jurídicamente tutelado es la preservación
de la familia conforme a determinados altos principios morales, el divorcio habrá
de decretarse si el marido prueba que la mujer trata de corromper, de depravar a
los hijos.
El código civil de 1933 art. 124 inciso 7º. Y 15, disponían que eran causales de
divorcio la incitación al otro cónyuge a la corrupción o al delito, y el delito contra
naturaleza y todas las formas de perversión sexual.
7. “La negativa infundada de unos de los cónyuges a cumplir con el otro o con los
hijos comunes, los deberes de asistencia y alimentación a que están legalmente
obligados”.
Si deliberadamente uno de los cónyuges incumple tales deberes como lo son la
asistencia, alimentación, lo indispensable para la subsistencia, la unión
matrimonial se ve privada de una de sus bases fundamentales. Esta causal deja
a salvo, por supuesto, el derecho del cónyuge inculpable a exigir judicialmente
los alimentos en la forma que corresponda.
8. “La disipación de la hacienda doméstica”:
Esta causal puede ser atribuible al varón o a la mujer. Si bien la expresión
hacienda doméstica no aparece precisada en el código, debe entenderse
comprensiva de los bienes normalmente destinados al sostenimiento del hogar,
especialmente el dinero y aquellos bienes muebles sin los cuales no puede
mantenerse aquél.
9. “Los hábitos de juego o embriaguez, o el uso indebido y constante de
estupefacientes, cuando amenazaren causar la ruina de la familia o constituyan
un continuo motivo de desavenencia conyugal”.
61
A excepción del hábito del juego, las demás causas embriaguez o uso indebido y
constante de estupefacientes, contempladas en dicho inciso, constituyen a la vez
circunstancias determinantes de la incapacidad civil, según lo dispone el artículo
9º. del código. Es decir, el hábito del juego, la embriaguez, el uso de
estupefacientes no debido a prescripción médica, pueden colocar al cónyuge en
los linderos de la incapacidad, amenazando causar la ruina de la familia o siendo
un continuo motivo de desavenencia conyugal, lo cual implica que la
manifestación de esos hábitos; o vicios, debe ser reiterada y causante de la
indicada situación familiar.
10. “La denuncia de delito o acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el
otro”.
En realidad, tanto la denuncia como la acusación deben ser calumniosas, lo cual
ha de establecerse, previamente, en sentencia firme. No es suficiente la
apreciación en ese sentido por el cónyuge agraviado.
11. “La condena de uno de los cónyuges; en sentencia firme, por delito contra la
propiedad o por cualquier otro delito común que merezca pena mayor de cinco
años de prisión”.
Refiriéndose a delitos contra la integridad personal o contra la honestidad.
12. “La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cónyuge o a la
decencia”.
Tres características han de reunirse en el cónyuge enfermo: gravedad,
incurabilidad y contagiosidad de la enfermedad, con efectos perjudiciales al otro
cónyuge o a la descendencia.
62
En el código de 1933 art. 123, inciso 14, estaba redactado “La enfermedad
incurable perjudicial al otro cónyuge o a su descendencia”. De la redacción en el
presente código se requiere que al determinarse dicha enfermedad incurable sea
comprobable y que esté sujeta a expertaje o dictamen médico.
13. “La impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su
naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio”.
La ley exige que la impotencia ya sea relativa o absoluta sea posterior al
matrimonio. Si fuera anterior a ésta, tipificará un caso de anulabilidad según el
artículo 145 inciso 2º., aduciendo dentro de seis meses de haberse efectuado el
matrimonio, articulo 148, y por lo tanto no apreciable después de ese lapso. Esto
radica en que la impotencia de un cónyuge puede ser reconocida por el otro en el
transcurso de los seis primeros meses después de la celebración del matrimonio,
y hacer valer la anulabilidad de éste, entendiéndose, si no lo hace, que admite
continuar la unión aun a sabiendas de la impotencia del otro.
14. “La enfermedad mental incurable de uno de los cónyuges que sea suficiente
para declarar la interdicción”.
Respecto a la anulabilidad del matrimonio el artículo 145 del Código Civil inciso
3º. El código emplea la expresión incapacidad mental, circunstancia que puede
ser transitoria. A los efectos de divorcio, ha de ser enfermedad mental incurable,
suficiente para declarar la interdicción, o sea que prive de discernimiento,
conforme a lo dispuesto en el artículo 9º.
15. “La separación de personas declarada en sentencia firme”.
Una vez declarada en sentencia firme la separación de personas, los cónyuges
pueden mantener el vínculo matrimonial, o uno de ellos solicitar la disolución del
mismo por medio del divorcio. La separación ha disuelto la unión; el divorcio
disolverá el vínculo matrimonial.
63
3.9. Reforma del Divorcio en Guatemala del Decreto Ley 106 Código Civil por el
Decreto Ley 27-2010
En el diario Prensa Libre49 se público la reforma que el Congreso aprobó al artículo 154
del Código Civil decreto ley 106, en el cual anteriormente decía “el divorcio podrá
declararse por mutuo acuerdo de los cónyuges, y por voluntad de uno de ellos mediante
causa determinada.” Sin embargo, con la propuesta de la reforma, El divorcio podría
declararse por la sola voluntad de un cónyuge es decir bastaría la voluntad del hombre
o la mujer y ya no seria requisito esencial el "mutuo acuerdo de los cónyuges",
El decreto propuesto aprobado por el Congreso de la República es el 27-201050 “el cual
no solamente reforma el decreto ley 106 sino el decreto número 17-73 del Congreso de
la República el cual es el Código Penal” en donde en su artículo 22951 inobservancia
de plazos: ”La viuda que contrajere matrimonio antes de transcurrido el plazo señalado
en el Código Civil para que pueda contraer nupcias, será sancionada con multa de cien
a quinientos quetzales.
Igual sanción se aplicará a la mujer cuyo matrimonio hubiere sido disuelto por divorcio o
declarado nulo, si contrajera nuevas nupcias antes de que haya transcurrido el plazo
señalado por el código civil (el cual es era de 1 año).”
La reforma se enfoca en que este artículo es totalmente discriminatorio ya que no hay
igualdad en hombres y mujeres, la reforma establece que cualquiera de los cónyuges
puede solicitar el divorcio, aun cuando se haya abandonado el hogar.
En el decreto se eliminan las sanciones que en el Código Penal se establecen para las
mujeres que después de divorciarse no esperan un año para contraer matrimonio.
49
Prensa Libre.Com, Guatemala, Ismatul Oscar http://www.prensalibre.com/noticias/politica/matrimonio-
divorcio-congreso-ruptura_0_311369048.html (2010) 50
Loc. Cit. 51
Codigo Penal de Guatemala, Decreto Ley 17-77 (1973)
64
La diputada para el medio escrito Prensa Libre comentó: “Un hombre puede contraer
matrimonio un día después de su divorcio; sin embargo, las mujeres debían esperar un
año para rehacer su vida”.
3.10. El Divorcio en la Constitución Política de la República
En base al divorcio no encontramos un artículo específico que nos hable en la
Constitución únicamente nos hace referencia en su articulo en su artículo 47 Protección
a la familia52 nos dice “El Estado garantiza la protección social, económica y jurídica de
la familia. Promoverá su organización sobre la base legal del matrimonio, la igualdad
de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el derecho de las personas a
decidir libremente el número y espaciamiento de sus hijos”.
3.11. El Divorcio en el Código Penal de Guatemala Decreto 17-73
En el artículo 229 del decreto 17-73 del Código Penal53 de Guatemala, dice “
(Inobservancia de plazos). La viuda que contrajere matrimonio antes de transcurrido el
plazo señalado en el Código Civil 23 para que pueda contraer nupcias, será
sancionada con multa de cien a quinientos quetzales.
Igual sanción se aplicará a la mujer cuyo matrimonio hubiere sido disuelto por divorcio o
declarado nulo, si contrajere nuevas nupcias antes de que haya transcurrido el plazo
señalado por el Código Civil. 23”. Por lo que en el proyecto ley Decreto 27-2010 deroga
el artículo 229 del Decreto 17-73 Código Penal de Guatemala ya que era contradictorio
ante la Constitución de la República en la igualdad ya que el hombre (varón) podía
contraer matrimonio al siguiente día de haberse divorciado.
52
Constitución Política de la República de Guatemala Articulo 47 53
Decreto Ley 17-73, Código Penal de Guatemala art. 229.
65
CAPITULO IV
Conclusiones
La sociedad Guatemalteca ha alcanzado un alto nivel de tolerancia al aceptar el
divorcio porque en la actualidad lo pueden solicitar con igualdad, hombres y
mujeres; esto permitiría que en un futuro cercano se podría implementar un
sistema por internet para agilizar los tramites e inclusive conseguirse el mismo
divorcio, como se hace en España, en donde los cónyuges se apoyan en la
tecnología y se divorcian por internet agilizándose esta gestión y descargando el
sistema judicial.
Todas las formas de separación y de engaño entre cónyuges que existieron en el
pasado sirvieron para que las personas que estaban a cargo de legislar se
percataran que existía este mal dentro de la sociedad y que tenían que tener
opciones para que se pudiera solventar, lo que conllevo la creación del divorcio,
no porque estuvieran a favor de destruir la familia sino porque al separar a los
cónyuges e hijos podrían optar todos a tener una vida integral y feliz, por lo que
se dice que aquel país que apoya el divorcio no es porque sea un país con
costumbres divorcistas sino anti-divorcistas lo que hace que legisle para preveer.
El alcance más revolucionario y trascendental en nuestro país Guatemala lo
constituye la tendencia a que el divorcio pueda solicitarse con la sola
manifestación de voluntad de uno de los cónyuges, sin expresar necesariamente
una causal, tal y como se expresa en el tercer considerando del decreto 27-2010,
pues la causa determinante no es más que el fin de consentimiento expresado,
permitiendo así reducir la tensión y, consecuentemente, la conflictividad,
contribuyendo a la armonía y tolerancia social.
66
Recomendaciones
Que en Guatemala se faculte al Notario para que pueda tramitar el divorcio
voluntario aun habiendo hijos y bienes de los cónyuges, para lo cual podría
equipararse al trámite de la ausencia establecido en el artículo 156 del Código
Civil, concluyendo con la respectiva sentencia judicial, siendo necesario para ello
promover una serie de reformas tanto en el Decreto Ley 106 Código Civil, Código
Procesal Civil y Mercantil y la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial, Decreto
54-77.
Que el Notario pueda autorizar el divorcio cuando no existan hijos ni bienes entre
los cónyuges, de la misma forma como puede hacer constar el cese de la unión
de hecho, según lo establece el artículo 183 del Código Civil.
En vista de que en Guatemala existe un alto índice de divorcios que se llevan a
cabo en los Juzgados de Familia haciendo que esto tenga un costo para el
estado como para los involucrados, una innovación de vanguardia sería el
estudiar la posibilidad que se reformará la Institución del matrimonio a fondo,
haciéndolo por medio de un contrato a plazo fijo con el termino de veinte años
como mínimo para garantizar los derechos de manutención, bienes etc. Sí
hubieran hijos estos alcanzarían la mayoría de edad con el plazo propuesto; si al
finalizar el mismo existiera el ánimo de seguir conviviendo, se pueda renovar de
una forma simple y ya por ser personas maduras podrían tener la opción de
elegir el tiempo deseado ò si fuese lo contrario que los cónyuges pudieran
terminarlo sin mayor desgaste para obtener la separación.
67
Bibliografía
Fuentes Documentales
Villegas Rogina, Compendio de Derecho civil, Introducción ,Personas y Familia,
Décima Séptima Edición
Mazariegos Madrazo Sergio, Danilo Madrazo Mazariegos, Compendio de Derecho Civil
y Procesal, 1ª. Edición, 2003
De Fuenmayor, Amadeo, Divorcio, clasificación 173 D316, Pamplona Eunsa 1981
Lec López Sara Jeanette, “El Divorcio En La Legislación Guatemalteca y Sus
Consecuencias”, 1998
Tesis de Ciencias Jurídicas y Sociales, URL Código Civil de Guatemala, Decreto Ley
Número 106, Art. 153, (1964)
Fuentes Legales
Decreto Ley 106, Código Civil de Guatemala (1964)
Código Civil de 1933
Constitución Política de la República de Guatemala
Decreto Ley 17-73, Código Penal de Guatemala
Decreto 27-2010 de la República de Guatemala
68
Fuentes Electrónicas
El Divorcio en el Derecho Comparado de América, Doctrina, Ireland Gordon, Galíndez
de Jesús, (2010)
Divorcio, Comisión Europea, Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, Grecia.
(2010)
http://ec.europa.eu/civiljustice/divorce/divorce_gre_es.htm
El Divorcio en la Historia, La Revista de las Personas Libres, Impar, San Pedro Madrid
(2010)
http://www.revistaimpar.com/contenidos/ver-articulo.asp?index=246
Revista La Familia bajo un mismo techo, Divorcio, (2010)
http://htp://www.grilk.com/bajounnmismotecho/divorcio/
D & N Servicios, Divorcio, Licda. Verdesia M. Mariselle Especialista de Derecho Familia,
Comentarios Generales sobre derecho Familia, (2010)
http://www.dyncr.com/blog/divorcio-en-costa-rica/
Departamento de Legislación y Consulta (2006)
www.secver.gob.mx, DIRECCIÓN JURÍDICA
Revista Libertad Digital
S.A. Madrid, Espladiu Juan, Divorcio en el cristianismo (2010)
http: http://revista.libertaddigital.com
El Divorcio en el Derecho Comparado de América, Doctrina, Ireland Gordon, Galindez
de Jesús, (2010)
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/6/dtr/dtr1.pdf
69
Selección y traducción, G. Fratás, Materiales para un curso de Historia Antigua, Tórculo
http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma/practicas/didrom18.htm
Santiago de Compostela. 1994 Revista Digital, Arte Historia, Arias Sanguino, (2010)
http://www.artehistoria.jcyl.es/historia/contextos/593.htm
La Mujer en Roma, Fuente; Metropolitan Museum of Art, (2010)
http://ssuu.com/jccabria/docs/mujerromanaissuu.com/jccabria/docs/mujerroma
Núñez Paz María Isabel, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, 1ª. Edición,
Agosto 1988, Ediciones Universales de Salamanca, (2010)
www/books.google.com.gt/books?
Biblioteca del pensamiento, Voltaire, diccionario filosófico, divorcio, (2003)
http://www.e-torredebabel.com/Biblioteca/Voltaire/divorcio-Diccionario-Filosofico.htm
Derecho Romano, Alejandra Verlussconni, (2010)
http://derechoromano.blogia.com/2004/092401-corpus-iuris-civilis-o-codigo-de-
justiniano.php
Matrimonio, Aspectos Generales en el Derecho Civil y en el Canónico, Rodríguez Mejía
Gregorio, Investigador, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (2010)
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/3/dtr/dtr5.pdf
Régimen Concordatario Colombiano, Ley, Monroy Cabra, Gerardo, Colombia, Bogotá,
(1975), (2010)
http://openlibrary.org/authors/OL431596A/Marco_Gerardo_Monroy_Cabra
Seminario Reina Valera, Discovery Publishing un ministerio de la Iglesia Península
Bible, Ray C. Stedman, Que hacer respecto al Divorcio? (2010)
http://www.seminarioabierto.com/vidadejesucristo18.htm
70
Prensa Libre.Com, Guatemala, Ismatul Oscar, (2010)
http://www.prensalibre.com/noticias/politica/matrimonio-divorcio-congreso-
ruptura_0_311369048.html
71
Anexos
Anexo I
Planteamiento del Problema
La evolución de la Institución del divorcio en Guatemala.
Pregunta de Investigación
¿Ha evolucionado la Institución del Divorcio en Guatemala?
Se realizará una investigación critica y jurídica para determinar si ha evolucionado la
Institución del Divorcio en Guatemala basándose en datos históricos tanto sustantivos
como legales en lugares en los cuales han sido de precedentes y que por ellos se han
adoptado en nuestra legislación, estos son Roma y en el Cristianismo antiguo y en la
legislación Guatemalteca.
La presente investigación se desarrolla con la estructura de monografía histórico
jurídica.
Objetivos de la Investigación
General
Establecer a través de la historia los avances para hombres y mujeres al invocar la
institución del divorcio y si han habido modificaciones en nuestro Código Civil decreto
ley 106.
72
Especifico
Determinar si estos avances o modificaciones a través de la historia han sido de forma
equitativa para el hombre y la mujer.
Elementos de Estudio
- El Divorcio en el Derecho Romano,
- El Divorcio en el Cristianismo Primitivo,
- El Divorcio en la Legislación Guatemalteca.
Definición de los Elementos de Estudio
Al definir el divorcio desde el punto de vista doctrinario Federico Puig Peña dice que el
divorcio es la ruptura total del vínculo matrimonial contraído por diferentes causales
previamente existentes en Ley.
Desde el punto de vista legal según nuestro código civil en el artículo 153 dice que el
matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por el divorcio.
El divorcio es la antítesis del matrimonio por el cual se disuelve el vínculo matrimonial
dejando en libertad a los involucrados para poder rehacer de una forma legal su vida.
Alcances y Limites de la Investigación
I) Delimitación teórica: Sustantiva: escritos con aportes históricos que
detallan el divorcio en el derecho Romano, Cristianismo Primitivo.
Jurídico: Análisis de los artículos sobre el divorcio en las siguientes leyes:
- Código Civil,
- Código Penal,
73
- Constitución Política de la República de Guatemala.
II) Delimitación espacial: El espacio territorial en el cual se circunscribirá la
presente investigación será en Guatemala.
Aporte de la Investigación
Dado a que nuestro país existe un porcentaje considerable de parejas que hacen uso
de la Institución del divorcio es de gran importancia conocer como fue que se desarrollo
la presente institución y como la adopto Guatemala, por lo que el aporte de la presente
investigación será para los estudiosos del derecho tanto estudiantes como
profesionales.
Instrumentos Utilizados
Se realizó en base a Internet consultando historia nacional como internacional y libros
referentes al tema, así como legislación pasada y presente.
El Instrumento para la investigación fue documental y analítica.
74
Anexo II
DIARIO DE CENTRO AMERICA
ORGANISMO LEGISLATIVO
CONGRESO DE LA REPÙBLICA DE GUATEMALA
DECRETO NÙMERO 27-2010
EL CONGRESO DE LA REPÙBLICA DE GUATEMALA
CONSIDERANDO:
Que la constitución Política de la República de Guatemala, establece que los hombres y
las mujeres tienen iguales oportunidades y responsabilidades, y que ninguna persona
puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad, sin
embargo, actualmente en nuestro Código Civil, se encuentran vigentes figuras y plazos
que riñen con estos preceptos, al establecer que una mujer tenga que esperar plazos
diferentes a los hombres para poder volver a contraer matrimonio después de
divorciarse.
CONSIDERANDO:
Que actualmente la separación y el divorcio se conciben como dos opciones a las que
las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común, y desde
esta óptica, con el presente decreto se pretende reforzar el principio de libertad de los
cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su
vigencia dependen de la voluntad constante de ambos.
CONSIDERANDO:
Que es necesario incluir en el Código Civil, reformas que tiendan a agilizar y simplificar
los trámites para la disolución del vínculo matrimonial, teniendo como principal novedad
el ahorro económico y procesal, al ya no exigirse que uno de los cónyuges deba alegar
75
causa determinada para iniciar la ruptura del vinculo matrimonial, bastando la
voluntariedad de una de las partes para iniciar el trámite de separación o divorcio, pues
la causa determinante no es más que el fin del consentimiento expresado, permitiendo
así reducir la tensión y, consecuentemente, la conflictividad, contribuyendo a la armonía
y tolerancia social.
POR TANTO:
En ejercicio de las atribuciones que le confiere al artículo 171, literal a) de la
Constitución Política de la República de Guatemala,
DECRETA:
Las siguientes:
REFORMAS AL DECRETO LEY 106 DEL JEFE DE GOBIERNO, CÒDIGO CIVIL Y AL
DECRETO NÙMERO 17-73 DEL CONGRESO DE LA REPÙBLICA, CÒDIGO PENAL
Artículo 1. Se deroga el numeral 3º. Del artículo 89 del Decreto Ley 106 del Jefe de
Gobierno, Código Civil.
Artículo 2. Se reforma el artículo 99 del Decreto-Ley 106 del Jefe de Gobierno, Código
Civil, el cual queda así.
“Articulo 99. Ceremonia de la celebración. Estando presentes los Contribuyentes,
procederá el funcionario que debe autorizar el matrimonio, a dar lectura a los artículos
78 y del 108 al 112 de este Código; recibirá de cada uno de los cónyuges su
consentimiento expreso de tomarse respectivamente, como marido y mujer y, en
seguida, los decrararà unidos en matrimonio.
76
El acta deberá ser aceptada y firmada por los cónyuges y los testigos, si los hubiere,
poniendo su impresión digital los que no sepan hacerlo, además del funcionario
autorizantes.”
Artículo 3. Se reforma el artículo 156 del Decreto Ley 106 del Jefe de Gobierno, Código
Civil, el cual queda así:
“Se presume voluntario el abandono e inmotivada la ausencia a que se refiere el inciso
4º. del artículo anterior.
La acción podrá ser promovida por cualquiera de los cónyuges.”
Artículo 4. Se deroga el párrafo segundo del artìculo158 del Decreto Ley 106 del Jefe
de Gobierno, Código Civil.
Artículo 5. Se reforma el artículo 222 del Decreto Ley 106 del Jefe de Gobierno, Código
Civil, el cual queda así;
“Artículo 222. Presunción de paternidad. Se presumen hijos de los padres que han
vivido maridablemente:
1º. Los nacidos después de ciento ochenta días contados desde que iniciaron sus
relaciones de hecho; y,
2º. Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al día en que cesó la vida
común.
Contra la presunción del presente artículo se admite la prueba biológica del Acido
Desoximbonucleico-ADN-.”
77
Artículo 6. Se deroga el artículo 229 del Decreto Número 17-73 del Congreso de la
República, Código Penal.
Artículo 7. El presente Decreto entrará en vigencia quince días después de su
publicación en el Diario Oficial.
REMÌTASE AL ORGANISMO EJECUTIVO PARA SU SANCIÒN,
PROMULAGACIÒN Y PULBICACIÒN.
EMITIDO EN EL PALACIO DEL ORGANISMO LEGISLATIVO EN LA CIUDAD
DE GUATEMALA, EL CINCO DE AGOSTO DE DOS MIL DIEZ.
JOSE ROBERTO ALEJOS CAMBARA
PRESIDENTE
CRISTIAN JACQUES BOUSSINOT NUILA HUGO FERENANDO GARCIA
GUDIEL
SECRETARIO SECRETARIO
PALACIO NACIONAL: Guatemala, treinta y uno de agosto del año dos mil diez.
PUBLÌQUESE Y CUMPLASE
COLOM CABALLEROS
Carlos Noel Monoca Chàvez Lic. Carlos Larios Ochaita
Ministro de Gobernación SECRETARIO GENERAL
DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÙBICA