la inaplicación excepcional de la detención preventiva en el...

Artículo de Reflexión presentado para optar al título de Especialista en Ciencias

Penales y Penitenciarias, Universidad de San Buenaventura Medellín, Facultad de

Derecho, Especialización en Ciencias Penales y Penitenciarias, Medellín, 2017.

Asesora: Adriana María Ruiz Gutiérrez, Doctor (PhD) en Derecho.

Cita APA: (Palacios, 2017)

Referencia APA:

Palacios, F. A. (2017). La inaplicación excepcional de la detención preventiva en el

Juzgado Tercero Promiscuo municipal de Apartadó con funciones de garantía

y la afectación a la libertad y a la presunción de inocencia. (Trabajo de grado

Especialización en Ciencias Penales y Penitenciarias). Universidad de San

Buenaventura, Facultad de Derecho, Medellín.

La inaplicación excepcional de la detención preventiva en el Juzgado Tercero

Promiscuo Municipal de Apartadó con funciones de garantía y la afectación a la libertad

y a la presunción de inocencia

Fidias Adisson Palacios Salas, [email protected]

Resumen

El presente trabajo desarrolla el concepto y naturaleza de las medidas de aseguramiento,

al igual que su importancia como medida cautelar en la etapa preliminar del proceso penal, que

puede o no afectar el derecho fundamental de la libertad. Esta composición se desarrolla bajo

el análisis de diversas acepciones que permiten vislumbrar las consecuencias de la indebida

aplicación de las medidas de aseguramiento, pudiendo ver la importancia de afectar sólo de

manera excepcional la libertad, la necesidad de entender que no solo la detención preventiva

constituye una medida de aseguramiento efectiva. Por tal razón, se abordan las medidas de

aseguramiento no privativas de la libertad que pueden cumplir con los fines determinados por

el legislador, sustentado desde conceptos prácticos ejemplificados desde la experiencia del

litigio, la doctrina y la jurisprudencia. Para el desarrollo de este trabajo se abordarán los

siguientes apartados, a saber: 1.Establecer con claridad la finalidad de la detención preventiva.2.

Indicar desde la normatividad jurídica las bondades de la aplicación excepcional de la detención

preventiva como medida de aseguramiento.3 Exponer los derechos fundamentales y garantías

procesales afectadas en la indebida aplicación de la medida de aseguramiento.4. Manifestar

cuales son las diversas medidas de aseguramiento no privativas de la libertad que se pueden

aplicar sin afectar la libertad. Esta investigación tiene un desarrollo documental, haciendo uso

de la bibliografía más relevante. De la misma manera, para el desarrollo temático se tienen en

cuenta algunas jurisprudencias emitidas por la Corte Constitucional, además de algunas leyes.

Palabras clave: Medida de aseguramiento, Detención, Garantías, Presunción, Apartadó.

LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 2

Abstract

This paper develops the concept and nature of security measures, as well as its importance

as a precautionary measure in the preliminary stage of criminal proceedings, which may or may

not affect the fundamental right of freedom. This composition is developed under the analysis

of different meanings that allow us to glimpse the consequences of improper application of

security measures and can see the importance of affecting only exceptionally freedom, the need

to understand that not only preventive detention is a effective assurance measure. For this

reason, security measures not custodial that can meet the purposes specified by the legislature,

supported from practical concepts exemplified from the experience of litigation, doctrine and

jurisprudence are addressed. For the development of this work the following topics will be

addressed, namely: 1. Establish clearly the purpose of the detention preventiva.2. From the legal

regulations indicate the benefits of the exceptional application of preventive detention as a

measure of aseguramiento.3 Exposing the fundamental rights and procedural guarantees

affected in the misapplication of the measure aseguramiento.4. To express the various measures

which are not assurance custodial that can be applied without affecting freedom. This research

is a documentary development, using the most relevant literature. Similarly, for thematic

development are considered some jurisprudence issued by the Constitutional Court, as well as

some laws.

Keywords: Security measure, Detention, Guarantees, Presumption, Apartadó.

1. Naturaleza y fines de la medida de aseguramiento

A. Naturaleza de la medida de aseguramiento

La medida de aseguramiento puede definirse como la acción preventiva ejercida por el

Estado en contra de una persona que ha tomado la calidad de imputado dentro de una actuación

procesal penal, por haber quebrantado la ley mediante una acción considerada punible, y que

muchas veces de manera excepcional y extrema, ésta medida cautelar puede limitar la libertad.

No obstante, lo que podemos ver en el ámbito práctico es que la limitación excepcional o la

privación excepcional de la libertad, se ha convertido en la regla general durante las actuaciones

preliminares del proceso penal que definen situación jurídica.

Cuando estudiamos las medidas de aseguramiento, encontramos que se puede dilucidar,

que la existencia de las mismas o su naturaleza se deviene a criterios de necesidad, pues desde


los principios que rigen a nuestro Estado Social de Derecho, como son el respeto a la dignidad

humana, y a las libertades públicas, podemos entender con mayor claridad que la restricción a

la libertad en el debido proceso penal, solo está dado bajo criterios de necesidad. De allí que

los operadores jurídicos encargados de decretar la medida de aseguramiento privativa o no

privativa de la libertad, deben estar dispuestos a hacer un test de proporcionalidad responsable

que permita entender de que es necesario, es idóneo, y razonable, la aplicación de tal medida,

y más cuando se trate de una medida intra mural.

Por su parte el artículo 250 de nuestra Constitución política consagra las funciones de

la Fiscalía General de la Nación, dentro del numeral 1° dejando en claro esa naturaleza propia

de las medidas cuando dice lo siguiente:

Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas

necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la

conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las

víctimas (Colombia. Presidencia de la República, 1991, Artículo 250).

De lo anterior, se infiere que la aplicación de la medida de aseguramiento deberá estar

sujeta a eminentes criterios de necesidad, responsabilidad que no solo está en cabeza de la

Fiscalía, sino que también se extiende de manera directa y con mayor juicio de responsabilidad

al juez de control de garantía, quien debe actuar como un protector de la constitucionalidad y

de la legalidad, siendo este último operador jurídico el llamado a definir el decreto de las

medidas de una manera responsable haciendo el juicio de ponderación correspondiente.

B. Fines de la medida de aseguramiento

De otra parte, es de gran importancia examinar el precedente normativo que se demarco desde

la Ley 1142 de 2007, no sin antes revisar el artículo 308 de la ley 906 de 2004, que nos da las

luces para poder esclarecer los fines que desde la creación de la norma procedimental penal

contempló el legislador con la imposición de la medida de aseguramiento en especial la

intramural, resaltando algunos aspectos que son de gran importancia para el análisis de dichos

fines. Empezamos por mirar el artículo 308 de la ley 906 de 2004:


Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la

Nación o de su delegado, decretara la medida de aseguramiento cuando de los

elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de

la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el

imputado pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,

siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

• Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el

imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

• Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la

víctima.

• Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no

cumplirá la sentencia (Colombia. Congreso de la República, 2004).

Se puede deducir que una de las finalidades principales en la imposición de las medidas

de aseguramiento, y en especial de la detención preventiva, es el evitar que aquella persona que

tiene la calidad de imputado dentro del proceso penal, no se convierta en el principal obstructor

de la administración de justicia, entendiendo de que algunas personas por sus condiciones, por

sus relaciones, o en su defecto, por su experticia conocimiento en alguna área, o sagacidad,

puedan llegar a afectar los materiales probatorios o evidencia física que en un determinado

momento los comprometan frente a la responsabilidad de determinada conducta delictiva que

se le impute y se le esté investigando.

De igual manera, la imposición de la medida de aseguramiento se entra a justificar como

finalidad cuando esta se impone con el propósito de proteger a la sociedad y a las víctimas,

entendiendo que la naturaleza del delito y la peligrosidad del agente que puede ser el autor de

determinado hecho punible, hacen necesario la imposición de la medida para evitar que de

manera sucesiva se sigan quebrantando los bienes jurídicamente protegidos por el legislador de

la ley penal. Y de la misma forma seguir salvaguardando la paz y la tranquilidad de los

miembros de la sociedad, reiterando que estos fines se deben ajustar a criterios de necesidad.

Por tal razón el operador jurídico deberá en todo caso al momento de valorar la imposición de

la medida de aseguramiento examinar, de la manera más responsable, todos los criterios de

necesidad y los fines propios que encarnó el legislador para la imposición de la medida de


aseguramiento. En este punto, debe hacerse un análisis riguroso de las circunstancias fácticas

que permitan arrojar una inferencia razonable de autoría o participación, no tratando de

flexibilizar la imposición de las mismas, pero si deberá el juez de control de garantías, ser un

filtro que no de riendas a la impunidad, al riesgo de las víctimas, de la comunidad, pero sin

dejar de tener claro que la medida extrema de la privación de la libertad se debe materializar

bajo un verdadero criterio de necesidad, no siendo la privación de la libertad la regla general si

no la excepción. Al respecto, en Sentencia C-695/13, la Corte Constitucional (2013) ha dicho

lo siguiente:

Así, el Juez de Control de Garantías, quien siempre tendrá que desplegar un

cuidadoso y certero análisis, bajo el criterio de que la libertad es la regla general

y la medida de aseguramiento tiene que ser sometida a un riguroso examen de

procedencia, como excepción que es, deberá tener en cuenta, acorde con el

Articulo 312 de la Ley 906 de 2004 (modificado por la ley 1142 de 2007), que

el imputado no cumplirá la sentencia, atendiendo además de lo hasta aquí

reseñado, la gravedad y modalidad de la conducta, la pena imponible, la falta de

arraigo, la gravedad del daño causado, la actitud asumida ante lo perpetrado y su

comportamiento durante el procedimiento o en otro anterior, al procesamiento

penal y al cumplimiento de la pena, si fuera impuesta (Colombia. Corte

Constitucional, 2013b).

En referencia a lo anterior, no sobra reiterar la importancia de examinar detalladamente

los criterios de necesidad y los fines para atender la procedencia de la detención preventiva,

entendiendo que cuando de medida de aseguramiento se trata, el legislador a preestablecido

ciertas medidas que no son privativas de la libertad, las cuales también permitirían que los fines

proyectados por el legislador en la imposición en la medida de aseguramiento se puedan llegar

a cumplir, y que dicha medida se haga más flexible frente a la afectación del derecho

fundamental a la libertad y a la presunción de inocencia. Sin embargo, antes de entrar a

examinar las medidas privativas y no privativas de la libertad es valioso destacar algunas

consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional en la sentencia C 318 de 2008,

cuando dice lo siguiente:

La detención preventiva, por tratarse de una restricción a la libertad personal,

debe estar precedida de los fundamentos jurídicos que conforme al artículo 28


de la Constitución la autorizan de manera excepcional al disponer que : “Nadie

puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni

detenido, ni su domicilio registrado..”, salvo que concurran tres requisitos, a

saber: 1) mandamiento escrito de autoridad judicial competente, 2) que se expida

con la observancia de las formalidades legales y 3) por la existencia de motivos

previamente definidos en la ley. Se trata de una medida de naturaleza preventiva

o cautelar y por ende provisional, que cumple unas finalidades específicas y que

dada su naturaleza preventiva está relacionada con su carácter meramente

instrumental o procesal – no punitivo – que impone su ineludible

fundamentación, en cada caso concreto, en alguna de las finalidades mediante

las cuales se provee a su justificación, a saber: 1. que la medida d, y otros, 2008).

El aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado

obstruya el debido ejercicio de la justicia, 2. Que el imputado constituye un

peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, y 3. Que resulte probable

que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia,

siendo éstas las únicas finalidades admisibles que pueden llevar a una privación

de la libertad como medida cautelar. Si bien la Corte ha declarado la

compatibilidad de la detención preventiva con el principio de presunción de

inocencia, ha destacado también la necesidad de su justificación en fines y

razones que sean constitucionalmente admisibles (Colombia. Corte

Constitucional, 2008).

Desde los criterios en marcados por la jurisprudencia, bien se puede decir que la

aplicación de las medidas de aseguramiento debe obedecer a un juicio de valor, serio y

responsable, que permita a la autoridad judicial tener la plena tranquilidad de que la imposición

de una medida sea privativa o no de la libertad, obedece a el pleno cumplimiento de los fines

ya determinados por la Constitución y la ley, sin dejar de lado los criterios de proporcionalidad

que consagra el legislador, al pre establecer medidas alternas que permiten solo afectar la

libertad en circunstancias extremas, y por razones de necesidad, recordando de que la privación

a la libertad debe ser la regla excepcional, para no afectar garantías fundamentales como la

libertad de locomoción, la presunción de inocencia, y el derecho de algunos terceros o ajenos

al proceso penal, que se afecten con la limitación de los derechos que le conciernen al

procesado.


De otra parte, queda en el juez de control de garantías tiene una gran responsabilidad en

el numeral 3 del artículo 308 ya citado, cuando dice “que resulte probable que el imputado no

comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”, pues aquí habrá que entrar a revisar si el

imputado ha hecho actos que generan la deducción de que frente a una posible medida no

privativa de la libertad habría una acción elusiva o si frente a una futura sentencia condenatoria

este evitaría su cumplimiento, basta revisar algunas circunstancias fácticas, como por ejemplo

si estuviéramos frente a una persona que dificulto su captura, huyó de las autoridades, amenazo

testigos etc. Lo anterior daría ese mínimo de probabilidad que permite inferir la necesidad de

una detención preventiva, pero habrán más ejemplos que permitan discernir dicha inferencia

razonable. Por otro lado, el artículo 295 de la Ley 906 de 2004 contempla lo siguiente

Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan

preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tiene

carácter excepcional; solo podrán ser interpretados restrictivamente y su

aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los

contenidos constitucionales (Colombia. Congreso de la República, 2004).

Sin duda alguna, podemos decir que la afectación a la libertad en todo momento deberá

proceder de manera excepcional y en todos los eventos haciendo el correspondiente test de

proporcionalidad, necesidad y razonabilidad. Basta revisar la confirmación que hace el canon

296 de la ley 906 de 2004 cuando dice:

Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada

dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la

justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección

de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena (Colombia.

Congreso de la República, 2004).

Bien podemos decir que los artículos 295 y 296 del Código de Procedimiento Penal representan

la voluntad de privación excepcional a la libertad que quiso preestablecer el legislador de la

Ley 906 (Colombia. Congreso de la República, 2004), entendiendo que este derecho supremo

solo es viable restringir durante la actuación procesal por motivos previamente definidos por el

legislador.


2. Garantías afectadas en la indebida aplicación de las medidas de aseguramientos

De seguro que cuando de medidas de aseguramiento se trata, siempre habrá algo de

inconformismo que comentar, no obstante, no podemos negar que las medidas de

aseguramiento son medidas cautelares determinadas desde nuestra Carta política y por el

legislar con fines precisos, y bajo criterios de necesidad, que en muchas ocasiones llegan de

manera extrema a afectar la libertad. No obstante, si la medida de aseguramiento que decreta el

operador jurídico (Juez de control garantías) se ajusta a los fines constitucionales y legales y se

hace bajo criterio de necesidad proporcionalidad, e idoneidad, debidamente justificados, en

vano se lamenta la afectación a la libertad, entendiendo que cuando esta eventualidad ocurre,

también se obedece a principios rectores de carácter superior, como el interés general, que

implica proteger a la comunidad y a las víctimas, y la conservación de la paz y la tranquilidad,

a saber:

Libertad: Cuando se afecta este derecho fundamental siempre debemos entender que debe ser

por razones previamente definidas por la Constitución y la Ley, ya que se trata del derecho

fundamental más importante después de la vida, pues su ejercicio nos permite el pleno goce de

los demás derechos fundamentales de una manera más integra y completa. La libertad es la

expresión más excelsa de la libertad de locomoción. Al respecto, la honorable Corte

Constitucional en sentencia C-511 de 2013, en cita del fallo SU-257 de mayo 28 de 1997

manifestó:

Que la libertad consiste en el derecho que tienen todos los colombianos de

circular libremente por el territorio nacional, de entrar y salir de él, y de

permanecer y residenciarse en Colombia”. Con todo, en el citado fallo se explicó

que dicha prerrogativa no es incondicional, pues es posible establecer

limitaciones a su ejercicio, “buscando conciliarla con otros derechos o con los

principios rectores de todo el sistema”. Lo anterior, sin que tales restricciones

conlleven la “supresión o el desvanecimiento del derecho fundamental”, pues se

entiende que no pueden desconocer su núcleo esencial, no siendo posible que el

ejercicio de tal libertad sea impracticable, a través de medidas que impidan su

ejercicio en su “sustrato mínimo e inviolable”. Igualmente, en dicha providencia,

la Corte Constitucional puntualizó que es viable por razones de prevalencia del

interés general, establecer reglas que obliguen al individuo y le resten


posibilidades de movimiento en el territorio, siempre que no se soslayen los

principios, valores y derechos constitucionales (Colombia. Corte Constitucional,

2013a).

Evidentemente, se colige que la afectación o limitación al derecho fundamental de la

libertad requiere del operador de garantías un análisis responsable, ya que bien es cierto, que la

indebida aplicación de las medidas de aseguramiento puede generar un perjuicio irremediable,

y más si ésta se trata de la afectación a la libertad, pues su menoscabo es una afectación que

compromete de manera directa la dignidad, eso implica que el juez de control de garantías

siempre deba ser celoso con la libertad, mirándola como la última ratio, es decir la medida

extrema. Para ello el legislador ha abierto muchas puertas de manera que sea posible la

alternatividad antes de afectar la libertad, pues basta entrar a revisar que el legislador ha

consagrado medidas de aseguramientos privativas y no privativas de la libertad, dándole al juez

herramienta de hacer posible la detención preventiva como medida extrema excepcional que

solo sería procedente por razones de necesidad probada, y en obediencia al fin legal de proteger

a la comunidad y a las víctimas.

De allí que es valioso revisar lo que al respecto consagra la Ley 1760 de 2015,

considerado para los anti extremistas un gran avance a la flexibilización y una gran herramienta

para evitar la arbitrariedad de algunos fiscales y jueces de control de garantías frente a el abuso

extremo de la detención preventiva. De allí que el artículo 1 de la Ley 1760 de 2015 en su

segundo parágrafo dice lo siguiente:

Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse

cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no

privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento

de los fines de la medida de aseguramiento (Colombia. Congreso de la

República, 2015).

De lo anterior, se infiere que ante Juez de control de garantías, el fiscal que pretenda

solicitar la imposición de una medida de aseguramiento con detención preventiva tendrá toda

la obligación de entrar a demostrar que ninguna de las otras medidas no privativas de la libertad

son lo suficiente efectivas para el cumplimiento de los fines perseguidos por el legislador con

la imposición de alguna de ellas. Esto implica desvirtuar una por una de las no privativas de la


libertad, de esta manera la imposición extrema de la detención preventiva en la medida que se

haga posible se puede pensar que estamos frente a una situación de necesidad justificada y

probada.

Por su parte, en su trabajo “Presunción de inocencia y medida de aseguramiento

privativa de libertad en establecimiento de reclusión. Un análisis de las tensiones existentes” se

indica:

Por último se ha dicho que el carácter de la medida de aseguramiento en

reclusión es excepcional, y preventivo, pero se ha observado como cada vez es

mayor su imposición y es más la necesidad de imponerla, como si se tratase de

una obligación o una regla que al no ser aplicada genera un malestar generalizado

en la comunidad, pues se tiene la percepción de que si no ocurre no se está

haciendo justicia y que cualquier beneficio concedido al procesado es una

perdida para la víctima, por lo que se busca un endurecimiento con el tratamiento

de los imputados, aunque esto conlleve a la violación de sus garantías

constitucionales y de derechos humanos (Aristizábal & Suárez, 2013, p. 199).

De la presunción de inocencia: es quizá uno de los derechos fundamentales más importantes

que consagra el debido proceso penal, pues solo se puede desvirtuar cuando existe sentencia

condenatoria, y ello requiere de que dicha sentencia tenga firmeza. De allí que equívocamente

la sociedad en muchas oportunidades a juicio de reproche quebranta este principio, pues no es

raro ver que constantemente se está haciendo un indebido juicio de responsabilidad y condena

sobre las personas que están bajo medida de aseguramiento, la cual no es sinónimo de

culpabilidad. Esto pone de presente que es más frecuente esta situación en personas

desconocedoras del derecho y, en especial, del procedimiento penal.

Significa lo anterior, que una indebida aplicación de una medida de aseguramiento

puede afectar la presunción de inocencia, esto no viéndose desde el punto de vista procesal,

sino más bien desde el punto de vista social, reiterando que la presunción de inocencia en el

proceso penal solo se desvirtúa con sentencia condenatoria, pero es valioso reiterar que una

indebida aplicación de una medida de aseguramiento, bien sea por detención preventiva

injustificada o porque la misma es desproporcional, arbitraria y no se ajusta a derecho, es una

afectación a la dignidad y a la presunción de inocencia, pues si el juez o fiscal obran bajo el


impulso de intereses personales, o en su defecto bajo violación a las causales genéricas de

procedibilidad, ya estarían presumiendo culpabilidad, situación dañina al debido proceso y a la

presunción de inocencia. Por su parte, la corte constitucional en sentencia C - 289 de 2012 ha

manifestado lo siguientes:

La presunción de inocencia “se constituye en regla básica sobre la carga de la

prueba” de acuerdo con la cual corresponde siempre a la organización estatal la

carga de probar que una persona es responsable de un delito (…) lo que se conoce

como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que

despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la

presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que

respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y

racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues,

no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su

inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo,

pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad

(Colombia. Corte Constitucional, 2012).

Sin duda alguna, el juez de control de garantías siempre jugará un papel importante en

el esquema procesal (audiencias preliminares) toda vez que un buen control de

constitucionalidad evitaría la afectación de garantías fundamentales, en especial, por parte de

quien tiene la carga de desvirtuar la presunción de inocencia, que goza de múltiples precedentes

que dejan entre ver que en su afán de producir resultados, han menoscabado derechos

fundamentales como la libertad y la presunción de inocencia, generando indebidas aplicaciones

de medidas de aseguramiento que han terminado en millonarias condenas en contra del Estado.

3. Derechos afectados en terceras personas

Es de conocimiento pleno, que la comisión de una conducta delictiva genera sus propias

consecuencias jurídicas y personales, y que ello se deriva de la sanción penal preestablecida

por el legislador en cada tipo penal, no obstante, es importante resaltar que a pesar de esa

realidad, los operadores jurídicos deben ser conscientes que de la indebida aplicación de una

medida de aseguramiento se pueden desprender grandes consecuencias que afectan a personas


ajenas al proceso penal. Basta mirar situaciones particulares para ilustrar lo dicho, como es el

caso del padre o de la madre que son cabezas de hogar. En estos eventos, una indebida

imposición de una medida de aseguramiento entra a afectar de manera frontal el derecho

fundamental que les asiste a los menores de tener un hogar y una familia, y a no ser apartados

de ella como bien lo contempla el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, cuando

dice:

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y

la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener

una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la

cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra

toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,

explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los

demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados

internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado

tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo

armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona

puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los

infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los

demás (Colombia. Presidencia de la República, 1991).

Sin duda alguna, son muchos los derechos que se pueden ver afectados por la indebida

aplicación de una medida de aseguramiento, que van desde el derecho que tienen los niños a

mantener la unidad familiar, así como el derecho del procesado a mantener su trabajo en

condiciones dignas no obstante no es fácil entrar a definir de manera nominada las

consecuencias que se desprenden de la indebida imposición de la medida de aseguramiento,

pues también se podrían generar perjuicios irremediables e irreparables.

4. Medidas de aseguramiento privativas y no privativas de la libertad

Uno de los avances normativos más significativos que preestableció el legislador en el Código

de Procedimiento Penal, fueron las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad,

dejando posible la alternatividad, de la cual puede disponer el controlador de garantías para no

afectar la libertad con detención preventiva como única medida de aseguramiento a imponer, si


no en situaciones extremas, de tal manera que es de titánica importancia examinar lo

contemplado desde la Ley 906 de 2004 la cual establece dichas medidas en su Artículo 307

cuando dice:

Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:

A. Privativas de la libertad

1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que

esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;

B. No privativos de la libertad

1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución

determinada.

3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el

juez o ante la autoridad que él designe.

4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con

especificación de la misma y su relación con el hecho.

5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito

territorial que fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas,

siempre que no se afecte el derecho a la defensa.

8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra

persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca,

entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00

a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta

o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para

asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia,


no podrá el juez imponer caución prendaria (Colombia. Congreso de la

República, 2004).

Es importante destacar que la existencia de medidas alternas constituye una herramienta

legal idónea para que los controladores de garantías no afecten la libertad si no por razones

probadas de necesidad como medida extrema, por lo que se hace necesario abordar cada una de

ellas para comprender el amplio campo de acción con el que cuentan los jueces de control de

garantías.

Detención preventiva intramural:

Se trata de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, por regla general

considerada tradicionalmente el género por excelencia de todas las medidas de aseguramiento,

la cual se debe aplicar como una medida extrema frente a la imposibilidad que exista de aplicar

otras medidas para el cumplimiento de los fines que ha consagrado el legislador en las medidas

de aseguramiento. Basta revisar el antes citado Parágrafo primero del artículo 1 de la ley 1760

de 2015 para entender su aplicación:

Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse

cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no

privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento

de los fines de la medida de aseguramiento (Colombia. Congreso de la

República, 2015).

De otra parte el legislador, en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 ha preestablecido

los requisitos de procedibilidad que permiten su aplicación:

Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la

Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los

elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de

la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el


imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,

siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el

imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de

la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no

cumplirá la sentencia.

NOTA: El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-695 de 2013 (Colombia. Congreso de la República,

2004).

Bien podemos decir que el legislador le ha dado al Juez de control de garantías la gran

responsabilidad de hacer un juicio de valores sobre los elementos materiales probatorios, que

le permitan inferir que el imputado puede ser responsable bien sea como autor o participe de la

conducta que se le endilga. De allí que es necesario hacer un test de proporcionalidad para llegar

a considerar con eficacia si la medida es idónea, necesaria, y razonable. Para ello es menester

que el controlador de garantías o el fiscal revisen si la imposición de la medida se hace necesaria

para evitar obstruir la justicia, destruir o modificar la prueba; y si además se hace imperiosa su

imposición para proteger a la comunidad, revisando desde las circunstancias fácticas la

posibilidad de que el procesado siga dentro del marco criminal, revisando su contumacia en el

delito. De igual manera los riesgos de la víctima y de manera precisa cada uno de los

pormenores que preceptúan los artículos 309, 310, 311 y 312 de la Ley 906 de 2004 cuando

dicen:

Artículo 309. Obstrucción de la justicia. Se entenderá que la imposición de la

medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la

justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el

imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar

elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos

o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o

reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor

de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=56612


Artículo 310. Peligro para la comunidad. Modificado por el art. 24, Ley 1142

de 2007, Modificado por el art. 3, Ley 1760 de 2015. Para estimar si la libertad

del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la

gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes

circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con

organizaciones criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de

aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena

privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o

preterintencional.

Artículo 311. Peligro para la víctima. Se entenderá que la seguridad de la

víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan

motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia

o sus bienes.

Artículo 312. No comparecencia. Modificado por el art. 25, Ley 1142 de 2007.

Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, además de la

modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta:

1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de

la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar

definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a

este.

3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior,

del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la

investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena (Colombia.







A. Sustitución de la prisión intramural

Es valioso destacar que el legislador ha contemplado el sustituto de detención

domiciliaria por el de prisión intramural la cual se rige bajo lo ordenado en los artículo 38, 38D,

de la Ley 599 de 2000 al igual que lo preceptuado en los Artículos 314 de la ley 906 de 2004,

y de manera especial lo presidido en la Ley 750 de 2002, por lo cual es importante revisar. El

artículo 38 de la Ley 599 de 2000 reza lo siguiente:

Artículo 38. La prisión Domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Artículo

modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014. La prisión domiciliaria

como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar

de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.

El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se

encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona

haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.

Parágrafo. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el

lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión

domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este

mecanismo sustitutivo de la prisión (Colombia. Congreso de la República,

2000).

De conformidad con el parágrafo único del artículo 38 es evidente, que bajo los mismos

requisitos y eventos en que procede la prisión domiciliaria, la detención preventiva podrá

sustituirse por domiciliaria, esto siempre y cuando se cumpla con el lleno de los requisitos que

para cada evento disponga la Ley, los cuales han sido demarcados por el legislador, resaltando

la modificación introducida por el artículo 22 de la ley 1709 de 2014. En esta disposición se

establece la improcedencia de la sustitución de la intramural por residencia señalada por el

imputado se limitara cuando el procesado pertenezca al mismo domicilio de su víctima,

constituyéndose esta eventualidad en la regla excepcional, muy dado en los delitos de violencia

intrafamiliar. De otro lado, el artículo 38D de la Ley 599 de 2000:

Artículo 38D. Ejecución de la medida de prisión domiciliaria. La ejecución de

esta medida sustitutiva de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1709_2014.html


de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que este

pertenezca al grupo familiar de la víctima.

El juez podrá ordenar, si así lo considera necesario, que la prisión domiciliaria

se acompañe de un mecanismo de vigilancia electrónica.

El juez podrá autorizar al condenado a trabajar y estudiar fuera de su lugar de

residencia o morada, pero en este caso se controlará el cumplimiento de la

medida mediante un mecanismo de vigilancia electrónica (Colombia. Congreso

de la República, 2000).

De lo anterior, se colige que el juez podrá conceder la detención domiciliaria,

disponiendo de la vigilancia electrónica como mecanismo moderno alterno, e innovador que

puede entrar a materializar los fines de la detención preventiva, dependiendo del sujeto y las

circunstancias fácticas que rodean la conducta punible que se le imputa a una determinada

persona. Una vez se haya realizado el test de proporcionalidad que arroje la inferencia de autoría

o participación, poniendo de presente que atendiendo ciertas circunstancias, la naturaleza del

delito y la peligrosidad de quien se presume autor, el juez podrá abstenerse de realizar la

respectiva sustitución. De acuerdo a nuestra normatividad penal, esta disposición estaría vedada

para delitos como secuestro, tortura, desaparición forzada, delitos sexuales, genocidios, entre

otros, sin dejar de resaltar que lo más importante es la alternatividad que nos brinda la vigilancia

electrónica para flexibilizar la imposición de la medida de aseguramiento, no siendo esta

modalidad una limitante en el espacio, pero si una alternativa idónea para el cumplimiento de

los fines de la medada de aseguramiento en determinados acontecimientos jurídicos. Al

respecto, Fierro en su libro “Las medidas de aseguramiento en el sistema penal acusatorio” nos

dice:

El dispositivo, tal y como queda definido en esta primera patente, transfiere a la

situación de libertad del preso los procedimientos de las disciplinas normativas

y que, de este modo, redunda en la lógica de la institución de encierro. En este

sentido, monitorizar a alguien a través de este dispositivo no era muy distinto

que encarcelar. O en otras palabras, la práctica de monitorizar electrónicamente,

de acuerdo con estas primeras propuestas, es análoga a la práctica de encarcelar.

Ambas son, en el argot foucaultiano, prácticas no discursivas “que inciden en la

enunciación de la noción de delincuencia. Monitorizar electrónicamente en esta


primera versión no implica solo vigilar, implica educar, corregir, observar,

examinar y conducir al autoexamen permanente. Se gestiona la actividad del

preso a través del examen, imponiendo un perfeccionamiento constante. Así, si

se atiende al significado de la cárcel en tanto que institución disciplinaria, lo

cierto que esta primera versión del dispositivo no es tanto una alternativa a la

prisión, como una prisión alternativa. Una prisión alternativa que no queda

delimitada a un espacio, sino que abarca el territorio que él o la portadora del

dispositivo va definiendo en su cotidianidad (2005).

Por otra parte, desde el artículo 314 del C.P.P. se contemplan de manera expresa otros

sustitutos de la detención preventiva, que bien pueden entenderse como una herramienta

jurídica más para la flexibilización de la aplicación de las medidas de aseguramiento.

B. Medidas no privativas de la libertad

Conforme al artículo 307, inciso B encontramos las medidas no privativas de la libertad

que constituyen una expresión más a la flexibilización y a la proporcionalidad, frente a la

limitación de la libertad, de manera que se establecen las siguientes:

C. No privativas de la libertad.

1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución

determinada.

3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el

juez ante sí mismo o ante la autoridad que él designe.

4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con

especificación de la misma y su relación con el hecho.

5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito

territorial que fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas,

siempre que no se afecte el derecho a la defensa.


8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra

persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca,

entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00p.m. Y las 6:00

a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta

o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para

asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notaria insolvencia, no

podrá el juez imponer caución prendaria.

Obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica (Colombia.


La vigilancia electrónica es un mecanismo que sustituye la detención preventiva

intramural, a través de medios electrónicos que permiten hacer el monitoreo y seguimiento de

aquellas personas que pueden estar bajo una medida preventiva o el sustituto de una prisión

domiciliaria, valiéndose de medios tecnológicos. Haciendo un análisis histórico de lo que ha

sido la evolución de la vigilancia electrónica encontramos en el libro las medidas de

aseguramiento en el sistema penal acusatorio, la siguiente reseña histórica:

En una primera fase un grupo de psicólogos especializados en tecnología, según

narran Anna Vitores y Miquel Doménech, inventan entre principios de 1960 y

mediados de 1970 un dispositivo de control electrónico para personas privadas

de libertad. En esta primera fase, los que abogaban por la monitorización

electrónica estaban explorando una idea que podía alterar de forma radical la

concepción convencional del encarcelamiento tradicional, aunque más allá de su

experimentación, no implicó su introducción en el ámbito penitenciario (Fierro,

2005).

En los años siguientes, hasta aproximadamente la década de los 80, lo que

correspondería con la segunda fase, se expresa poco interés en la monitorización electrónica

(como mínimo si se circunscriben a lo relativo a la bibliografía existente sobre el tema).

El inicio de la tercera fase la hace coincidir con 1983, momento en el que los

monitores electrónicos propiamente debutan en un programa de control en la


comunidad en Florida, y partir del cual se observa un crecimiento continuo del

interés en los méritos de la monitorización. Este interés resulta cuantificable a

partir de la creciente experimentación con nuevas fórmulas, la implementación

de diferentes programas y el surgimiento de investigaciones y evaluaciones al

respecto, tanto en Estados Unidos como en Inglaterra. Y lo cierto es que desde

principios de la década de los ochenta del siglo pasado hasta la actualidad,

aunque las cifras varían mucho, se insiste en que el recurso a la monitorización

electrónica ha ido creciendo no solo en buena parte de los Estados Unidos sino

también en Canadá, Puerto Rico, Israel, Singapur y Australia. En Europa,

además de afianzarse en Inglaterra se ha confirmado el funcionamiento regular

de programas en Escocia, en los Países Bajos, en Andorra, en Bélgica, en Suecia,

en el Estado español y de programas piloto en Francia, Alemania, Portugal, Suiza

e Italia.

En este esquema, básicamente se entiende que, desde el primer dispositivo,

pesado, aparatoso y complicado de manejar, hasta las formas sofisticadas que

adquieren hoy en día las pulseras electrónicas, hay una evolución tecnológica.

Una evolución que sufre un pequeño parón en esa segunda fase. Un parón que

suele explicar Mainprize con base en argumentos técnicos (la infraestructura

telemática era rudimentaria en los años 60); con base en argumentos pragmáticos

y económicos (hasta los años 80 la sobrepoblación carcelaria no creó la

necesidad de este tipo de alternativas y hasta entonces las compañías electrónicas

no vieron en la monitorización electrónica un negocio rentable) o con base en

argumentos ideológicos (no sino hasta finales de los 80 cuando surge una teoría

de la pena que pueda sustentar el esquema de la monitorización electrónica

(Fierro, 2005).

Este mecanismo de vigilancia electrónica está supeditado a una eventual consideración

de necesidad, quedando bajo la discrecionalidad de la autoridad judicial, en los eventos en que

sea concedida la detención o prisión domiciliaria, quedando abierto el debate si dicho

mecanismo cumple o no con las finalidades de una detención preventiva o de una prisión

domiciliaria , sin dejar de entender que el dispositivo está diseñado para vigilar y controlar, no

obstante este mecanismo es un buen paliativo al problema de hacinamiento carcelario, y un

medio de protección a la comunidad.


La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez ante sí

mismo o ante la autoridad que él designe

Esta medida casi por regla general está acompañada de otra, puede tratarse de una

persona bajo domiciliaria, o de quien queda bajo libertad provisional, en los eventos donde se

hace necesario que éste se reporte, toda vez que el curso de la investigación sigue su tránsito

normal y se necesita tener presente que el procesado no eludirá a la administración de justicia,

ni pondrá en riesgo a las víctimas, quedando en todo caso el juez con el pleno de las facultades

de revocarla de oficio o a solicitud de parte, cuando estime necesario, para el debido

cumplimiento de los fines que el legislador ha preestablecido para la medida de aseguramiento.

La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación

de la misma y su relación con el hecho.

Esta medida no deja de ser un medidor para el procesado, una sujeción a la disciplina, pues a

partir de la buena conducta que éste pueda conservar o adoptar de manera individual, familiar

y social, se puede mantener la posibilidad de conservar la libertad sin la necesidad de proceder

a la aplicación de una medida intramural, atendiendo en todo caso la autoridad judicial, la

naturaleza del delito, sus prohibiciones legales, y la peligrosidad, pues cada día es más frecuente

ver las violaciones que existen frente a la prisión domiciliario o brazaletes electrónicos cuando

se está bajo ciertas medidas o sustitutos, en todo caso el juez ponderará y determinara la

viabilidad.

La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije

el juez

Esta es una de las medidas más antiguas que existen en nuestro sistema procesal, sin

embargo es una medida de valiosa importancia la cual atendiendo las circunstancias fácticas la

gravedad y necesidad, el juez podrá disponer de la aplicación de esta medida para evitar que el

procesado al salga del país y pretenda evadir su responsabilidad penal, y se refugie en otros

estados haciendo uso de mecanismos internacionales como el asilo político entre otros. Esta

medida se extiende al ámbito territorial que determine la autoridad judicial, es decir que ésta

prohibición podrá extenderse a limitar la salida del procesado del Barrio de la ciudad donde

reside, municipio, o departamento, a no ser que este obtenga autorización del juez. No obstante,


para negarla será necesario para el juez hacer una inferencia razonable que permita dilucidar

que el procesado puede pretender esquivar a la autoridad, sin embargo esta medida puede estar

acompañada de una que sea privativa o no privativa de la libertad, aquí lo que se pretende es

evitar que se rehúya la responsabilidad penal.

La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares

Esta medida en todo caso deberá atender a determinadas circunstancias fácticas, y a la

naturaleza misma del delito, y la protección a las víctimas, dejando en claro la prohibición del

procesado de asistir a ciertas reuniones, es decir que de alguna manera debe esta medida tener

un nexo causal con la realidad fáctica objeto de investigación o afectación. Si estamos frente a

una persona investigada por delitos políticos es razonable pensar que su prohibición de asistir

a ciertos actos proselitistas resulta coherente a los intereses del proceso, o su prohibición de

acercamiento a ciertos lugares, en los casos en que el procesado se acerque a determinados

lugares donde es evidente la presencia de la presunta víctima, resulta siendo una medida idónea

para evitar una posible revictimización de la presunta víctima, esta es una medida cautelar con

un carácter eminentemente preventivo, en todo caso el juez deberá hacer el respectivo test de

proporcionalidad.

La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre

que no se afecte el derecho a la defensa

Esta medida entraña por esencia uno de los fines más importantes que se preestablecen

para la imposición de medida de aseguramiento como es el de la protección a las víctimas, o a

determinadas personas, que bien puede mirarse como a ciertos miembros de la sociedad, o a

quienes tengan un vínculo directo con el proceso que se desarrolla, esto en principio resulta ser

una medida de protección. No obstante, es una medida que puede hacerle mucho bien a la

actuación procesal, cuando quiera que se proteja la prueba representada en la presunta víctima,

o en todas aquellas personas que pueden tener injerencia directa en el proceso en calidad de

testigos, destacando que el propósito del legislador frente a la imposición de esta medida,

contempla la no afectación del derecho de defensa, pues no solo la presunta víctima puede ser

tenida como testigo por la defensa de quien ostenta la calidad de procesado, si no también

aquellas personas que pueden ser testigos de la presunta víctima.


La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona,

mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes

o la fianza de una o más personas idóneas

Esta hace parte de las medidas que con más frecuencia se aplican para garantizar el

cumplimiento de las obligaciones que pueden derivarse de la conducta delictiva que se le imputa

al procesado. Se trata de una medida garante que nos permite interpretar con mayor certeza los

criterios de justicia restaurativa, poniendo de presente que en todo caso el juez deberá ponderar

la caución más adecuada que permita garantizar los fines contemplados para la medida de

aseguramiento. En todo caso, es de tenerse presente que la no prestación de la caución por

carencia de recursos no podrá ser excusa para la concesión de la medida no privativa de libertad.

Esto sin antes dejar en claro que el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que quien

preste la caución no necesariamente sea el imputado, también lo podrá hacer un amigo, la

familia, e incluso su propio apoderado, en los eventos en que al procesado se le imposibilite por

su posible estado de insolvencia, pero reiterando que de no poder prestarse la caución fijada por

la autoridad judicial, esta se podrá alternar, al respecto el artículo 319 de la ley 906 de 2004,

nos dice lo siguiente :

De la caución. Fijada por el Juez una caución, el obligado con la misma si carece

de recursos suficientes para prestarla, deberá demostrar suficientemente esa

incapacidad así como la cuantía que podría atender dentro del plazo que se le

señale. En el evento en que se demuestre la incapacidad del imputado para

prestar caución prendaria, esta podrá ser sustituida por cualquiera de las medidas

de aseguramiento previstas en el literal B del Artículo 307, de acuerdo con los

criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Esta decisión no

admite recurso (Colombia. Congreso de la República, 2004).

De otra parte, la importancia de la caución en el proceso penal ha sido predicado por la

honorable Corte constitucional como un instrumento garante, que bien se puede utilizar para

avalar los perjuicios que se puedan haber generado por el procesado, basta revisar lo

manifestado por la honorable corte en sentencia C-316/02 donde se expresó lo siguiente:

En términos generales, el sistema jurídico reconoce que las cauciones son

garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar el


cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el proceso, así

como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales

pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el

compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una

caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1)

manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las

diligencias y, además, (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus

actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan

entonces como mecanismos de seguridad y de indemnización dentro del proceso

(Colombia. Corte Constitucional, 2002).

De otra parte, después de hacer un breve recorrido de lo que representan para el sistema

penal acusatorio en su etapa preliminar las medidas de aseguramientos privativas y no

privativas de la libertad, sin duda alguna, podemos decir que es necesario que los operadores

jurídicos reevalúen la realidad frente a la indebida aplicación de las medidas de aseguramiento,

toda vez que la aplicación excesiva de las medidas intramurales, le hacen un daño inmedible a

derechos fundamentales, como la dignidad, presunción de inocencia, y a la libertad, situación

que bien se puede evitar si hacemos la aplicación adecuada de las mismas. De allí que la Ley

1760 de 2015 contempló en el parágrafo 2 del artículo 1, lo siguiente:

Parágrafo 2°, Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán

imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías,

que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el

cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento (Colombia. Congreso

de la República, 2015).

Lo anterior deberá interpretarse como la rigurosidad que debe adoptar el operador

jurídico a la hora de decretar una medida intramural, atendiendo un estudio de las demás

medidas no privativas de la libertad, que también pueden cumplir con los fines determinados

por el legislador para la medida de aseguramiento, esto implica flexibilizar el derecho frente a

la necesidad extrema de privar al imputado de su libertad, entendiendo de que si se aplica una

detención preventiva es porque evidentemente es necesaria por cuanto las demás no cumplirían

el fin demarcado por el legislador.


5. Un ejemplo práctico de las consecuencias de la indebida aplicación de las medidas de

aseguramiento

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Apartadó, Antioquia, en atención a una

solicitud de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento hecha por

la Fiscalía, en contra de la joven Betsy María Velásquez Hernández, por la presunta

participación en la comisión del delito de extorsión decidió decretar la medida de aseguramiento

intramural, sin valorar algunas circunstancias o elementos subjetivos, los cuales son necesarios

para hacer un test de proporcionalidad, es así como se desconoció la existencia de otras medidas

alternas como las contempladas en el artículo 307 literal B del Código de procedimiento penal,

no valorando la inexistencia de antecedentes penales, y el desconocimiento indiferente de su

calidad de madre cabeza de hogar, pues esta tenía a su cargo a su hija única Estefania Velásquez

Hernández. Habiéndose acreditado en las audiencias preliminares la desaparición forzada del

padre de la menor, también en su momento se acredito el arraigo que bien dejaría entre ver la

posibilidad de otra medida no privativa de la libertad, podría llegar a materializar los fines que

para la medida de aseguramiento a contemplado el legislador, en razón de que el despacho antes

mencionado en honor a su costumbre decreto la medida intramural dejando abandonada a su

suerte a la menor Estefanía Velásquez Hernández, el apoderado de la procesada decidió

interponer el recurso de apelación, habiendo este correspondido por asignación de competencia

al Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó, presidido por el honorable Juez Julio Martin

Salazar Giraldo, quien al abocar conocimiento del recurso de alzada una vez le correspondió

resolver el litigio generado por el desconocimiento de los derechos de la procesada en la

audiencia preliminar, emitió providencia de segunda instancia del 1 de Julio de 2015 en

radicado 2013 – 0654, donde se revoca la decisión de primera instancia y quien en la parte

emotiva de su fallo se pronuncia frente a la posición adoptada por la fiscalía y por la autoridad

judicial de primera instancia manifestando lo siguiente:

La Fiscalía adujo que no bastaba con demostrar la calidad de madre cabeza de

familia, pues se requiere que se acredite la inexistencia de otra persona que cuide

a la menor hija. Frente a esta exigencia, este Juzgada ha sostenido que por esa

vía se desnaturaliza la institución de la detención o prisión domiciliaria, pues si

la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema demandan una relación

de afección entre el hijo y la madre o padre de familia, ese nexo íntimo no puede

ser remplazado, sin más, por la existencia de los abuelos, los tíos, o parientes


más lejanos, ni mucho menos por los amigos. Es decir, se confunde un cuidado

personal económico, con el amor que prodigan los progenitores a sus hijos, y

esto es irremplazable. Nadie garantiza que el amor de los padres, también lo

gastan los abuelos, los tíos, otros parientes o los amigos. Esta relación debe ser

aprobada por quien se opone a lo que la naturaleza misma de las cosas, indican

cómo son esas relaciones paterno materno filiales.

El Juez de primer grado, al balancear lo derechos fundamentales de los menores

de edad, que prevalecen sobre los derechos de los demás, incluso, de la sociedad

a que se juzgue las conductas punibles de intensidad grave como es la extorsión,

en realidad no ofreció buenos argumentos para sacrificar el derecho de la menor

hija a que su genitora se encargue de su cuidado personal. Adujo solamente la

proclividad al delito que muestra la personalidad de la imputada al ser

investigada por dos delitos de la misma naturaleza, y el sorprendimiento por la

presteza como la Defensa incorporó en la audiencia preliminar las declaraciones

extra juicio y un concepto de una psicóloga. Pero estas consideraciones no dicen

nada en relación con el balanceo, y por eso no justifican la inmolación del

derecho fundamental de la niña a que sea únicamente su madre, en ausencia del

padre, a que la cuide; derecho que se consagró constitucionalmente prevalente

sobre los demás derechos de acuerdo con el Articulo 44 Superior (Revocatoria

de decisión de primera que negó detención domiciliaria, y en su lugar se concede,

2015).

Sin duda alguna este es uno de los muchos ejemplos que a diario vivimos en el sistema

procesal penal colombiano durante su etapa preliminar, y es la indiferencia de algunos jueces

de control de garantías que en todo momento están interpretando que las medidas de

aseguramiento se limitan a la privación de la libertad desconociendo la alternatividad que ha

dejado contemplado el legislador en pos de flexibilizar el derecho y proteger las garantías

fundamentales que aún goza quien sigue presumiéndose inocente a pesar de estar vinculado a

un proceso penal. En el ejemplo anterior es valioso el juicio de reproche realizado por el

operador de garantías en la segunda instancia por el desconocimiento de los derechos que le

asisten a la menor, pero es de gran relevancia destacar que en ningún momento el juez de

primera instancia que ejercicio el control de garantías hizo el balanceo correspondiente para

determinar la viabilidad de otra medida alterna que cumpliera con los fines preestablecidos por

el legislador para la aplicación de la medida de aseguramiento.


Por tal razón es de gran importancia el acogimiento de lo preceptuado en el parágrafo

segundo del artículo 1 de la ley 1760 de 2015 antes citado, el cual demanda ese estudio

responsable de las otras medidas alternas que pueden cumplir con las finalidades contempladas

por el legislador para el cumplimiento de los fines, esto para destacar y concluir que la libertad

solo se debe afectar en circunstancias extremas y por razones de necesidad debidamente

acreditadas, al respecto la honorable Corte Constitucional mediante sentencia T-276, de Mayo

25 de 2016, reafirma lo anterior manifestando lo siguiente:

La privación de la libertad en un estado social de derecho debe ser excepcional

y debe responder a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad y

durante su ejecución el Estado tiene el deber Constitucional y legal de

salvaguardar las garantías de los internos, especialmente las siguientes (I) el

derecho a la vida y la integridad personal; ( II ) el derecho a presentar peticiones

( III) el derecho a la dignidad humana; (IV) el derecho a la víctima intima o

conyugal en condiciones dignas ; (V) el derecho a la resocialización;( VI) El

debido proceso disciplinario; (VII) el derecho a la palabra; (VIII) el derecho al

descanso;(IX) el derecho a la salud y (X) el derecho a la salud y (X) el derecho

a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad (Colombia. Corte

Constitucional, 2016).

Este criterio de la honorable Corte Constitucional, sin duda alguna reafirma que la

limitación de la libertad solo deberá proceder de manera excepcional, como desde un principio

se ha planteado en el presente trabajo, por lo que se hace necesario que los operadores jurídicos

que a bien pueden ser determinante en la afectación de la libertad, tengan presente la carga de

entender y probar que la limitación del derecho fundamental de la libertad deberá obedecer a

criterios fundados de necesidad, razonabilidad, proporcionalidad, y la obligación de probar que

otra medida de las consagradas por el legislador no cumpliría con los fines preestablecidos para

las medidas de aseguramiento, y que por lo tanto se hace necesaria la afectación a la libertad.


6. Conclusiones

Primera: La medida de aseguramiento constituye una medida cautelar necesaria para

garantizar el debido proceso.

Segunda: La medida de aseguramiento bajo detención preventiva debe ser, la excepción a la

afectación del derecho legítimo a la libertad.

Tercera: La aplicación de la medida de aseguramiento deberá obedecer, a un test de

proporcionalidad, el cual deberá revisar elementos subjetivos y objetivos para determinar si la

medida es legal, necesaria, razonable y si cumple con los fines determinados por el legislador.

Cuarta: la indebida aplicación de una medida de aseguramiento bajo detención preventiva

puede quebrantar derechos fundamentales como la libertad, el debido proceso, la presunción de

inocencia y el derecho de terceros directamente relacionados con el afectado, como en el caso

de la familia.

Quinta: la indebida aplicación de la medida de aseguramiento puede generar perjuicios

irremediables.

Sexto: La realidad práctica frente a la aplicación de las medidas de aseguramiento nos

muestran, que la detención preventiva intramural se ha constituido en la regla general, mas no,

la excepción frente a la limitación del derecho fundamental a la libertad.

Séptimo: Los jueces de control de garantías, es su mayoría han desestimado la existencia de

otras medidas de aseguramiento, que son no privativas de la libertad, dándole absoluto relieve

a la detención preventiva al punto de convertirla en la regla general.

Octavo: Frente a la realidad que afrontamos de la indebida aplicación de las medidas de

aseguramiento el legislador, la jurisprudencia, y la doctrina se han percatado de preestablecer

y predicar la necesidad de afectar la libertad solo de manera excepcional.

Noveno: Se hace necesario que los jueces de control de garantías sean más calificados, y que

los que en la actualidad ejercen tal dignatura estén actualizados y comprometidos con la

protección de los derechos fundamentales de los procesados.


Décimo: Es menester que el juez de control de garantías el cual constituye uno de los grandes

avances en la implementación del sistema penal acusatorio colombiano, entienda que el debido

proceso debe ejercer el rol de juez constitucional y protector de la legalidad.

Referencias

Aristizábal, J., & Suárez, C. (2013). Presunción de inocencia y medida de aseguramiento

privativa de libertad en establecimiento de reclusión: un análisis de las tensiones

existentes. In IV Encuentro Nacional de Semilleros de Investigación en Derecho Penal y

Penitenciario. Pereira, Colombia: Universidad Libre.

Colombia. Congreso de la República. (2000). Ley 599 de 2000: por la cual se expide el Código

Penal. Bogota: Diario Oficial.

Colombia. Congreso de la República. (2004). Ley 906 de 2004: por la cual se expide el Código

de Procedimiento Penal. Bogota: Diario Oficial.

Colombia. Congreso de la República. (2015). Ley 1760 2015: por medio de la cual se modifica

parcialmente la Ley 906 de 2004 en relación con las medidas de aseguramiento privativas

de la libertad. Bogota: Diario Oficial.

Colombia. Corte Constitucional. (2002). Sentencia C-316 de 2002: Demanda de

inconstitucionalidad contra el artículo 369 de la Ley 600 de 2000. M. P. Marco Gerardo

Monroy Cabra. Bogota: Corte Constitucional.


inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, “Por la

cual se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se

adoptan medidas para la prevención y represión. Bogotá: Corte Constitucional.


inconstitucionalidad contra el artículo 11 del decreto ley 1793 de 2000. M. P. Humberto

Antonio Sierra Porto. Bogota: Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional. (2013a). Sentencia C-511 de 2013: Demanda de

inconstitucionalidad contra la expresión “sino para garantizar la seguridad y la

salubridad públicas”, contenida en el artículo 99 del Decreto Ley 1355 de 1970 (“Por el

cual se dictan normas sobre policía”). M. S. Nilso. Bogota: Corte Constitucional.


Colombia. Corte Constitucional. (2013b). Sentencia C-695 de 2013: Demanda de

inconstitucionalidad contra la expresión “o que no cumplirá la sentencia”, contenida en

el numeral 3° del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 (“Por la cual se expide el Código de

Procedimiento Penal”). M. P. Nilson Pinil. Bogota: Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional. (2016). Sentencia T-276 de 2016: Acción de tutela instaurada

por Kadir Crisanto Pilonieta Díaz, como Defensor del Pueblo Regional de Santander,

contra la Gobernación de Santander, la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, el Instituto

Nacional Penitenciario y Carcela. Bogota: Corte Constitucional.

Colombia. Presidencia de la República. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogota:

Presidencia de la República.

Fierro, H. (2005). Las medidas de aseguramiento en el sistema penal acusatorio. Bogota:

Leyer.

la inaplicación excepcional de la detención preventiva en el...

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