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Refl exiones sobre el nuevo Texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público

La Ley del Procedimiento Administrativo y las tecnologías de la información

15 de diciembre

2015nº 23

La fi gura del convenio tras la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público

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Publicación quincenal (Fundada en 1852)

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Catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones.

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Catedrático de Derecho Administrativo.

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Secretario de Administración Local. Profesor. Titular de Derecho Administrativo.

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Catedrático de Derecho Administrativo. Letrado de las Cortes.

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DE LOS AYUNTAMIENTOSEL CONSULTOR

REVISTA TÉCNICA ESPECIALIZADA EN ADMINISTRACIÓN LOCAL

Núm. 7.172 Madrid, 15 de diciembre de 2015 Año 163 - Núm. 23

Sumario

editorialEntidades autónomas: Ayuntamientos versus Estado. Un obstinado «desacuerdo» ............... 2727

Consultas281. CONTABILIDAD LOCAL.— Contabilidad de la aportación patrimonial a sociedad para compensar pérdidas ................................................................................................................. 2729282. CONTRATACIÓN LOCAL.— Comprobaciones a realizar para la encomienda de gestión a un medio propio ..................................................................................................................... 2731283. CORREOS.— Características de las cartas digitales certificadas .................................... 2734284. FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN NACIONAL. Secretario.— En caso de acumula-ción de puestos, no existe derecho a la percepción de dietas por desplazarse al ayuntamiento acumulado ................................................................................................................................. 2735285. FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN NACIONAL. Tesorero.— Desempeño de funcio-nes de tesorería en municipios de menos de 5.000 habitantes ............................................... 2736286. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Selección y provisión.— En los procesos selectivos solo deben valorarse los méritos o capacidades que sean necesarios para el desempeño del puesto .................................................................................................. 2737287. FUNDACIONES.— Procedimiento de disolución de las fundaciones .............................. 2739288. LICENCIAS ADMINISTRATIVAS.— La falta de autorización del anterior titular no es causa o impedimento para que el Ayuntamiento tome conocimiento de la transmisión de licencia ...................................................................................................................................... 2740289. MEDIO AMBIENTE.— URBANISMO.— Molestias por humos en vivienda fuera de ordenación ................................................................................................................................. 2742290. PERSONAL LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN.— Posibilidades para el reconoci-miento de la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público al perso-nal temporal .............................................................................................................................. 2744291. RECAUDACIÓN TRIBUTARIA.— Los actos de gestión catastral interrumpen la prescrip-ción tributaria ............................................................................................................................ 2747292. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Consorcios.— Cesión de personal para la gestión de un servicio a través de una entidad asociativa ............................. 2750293. TASAS. Locales.— No se puede establecer tasa por la utilización de los caminos rurales .................................................................................................................................. 2752294. URBANISMO. Gestión Urbanística.— Extinción de servidumbre por cesión obligatoria en reparcelación ........................................................................................................................ 2754295. URBANISMO. Gestión Urbanística.— Obligatoriedad de constituir entidad urbanística de conservación ........................................................................................................................ 2755

opinión• Actualidad

La figura del convenio tras la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público. Ale-jandro DE DIEGO GÓMEZ ..................................................................................................... 2757

NORMAS MÍNIMAS PARA EL ENVÍO DE ORIGINALES

1. Los originales serán enviados a:

El Consultor de los Ayuntamientos Departamento de Redacción C/ Collado Mediano, 9 28231-Las Rozas (Madrid)

También podrán enviarse por correo electrónico a la siguiente dirección:

[email protected]

2. Requisitos:

a) Los trabajos deberán ser inéditos. b) Irán precedidos de un sumario y un breve resumen

de su contenido de 5 o 6 líneas. Se remarcarán en el

texto ideas o conceptos importantes para entresacar como destacados.

c) La extensión del trabajo no excederá de 12 páginas (cuerpo de letra 12).

d) Se facilitará soporte informático. e) Las citas legales o jurisprudenciales deberán hacerse

con referencias ofi ciales o con referencias EL CONSULTOR o LA LEY.

3. Datos a facilitar por los autores: – Título del trabajo. – Nombre y apellidos. – Cargo u ocupación. – Teléfono de contacto (e-mail en su caso).

• Foto portada: Ayuntamiento de Palencia

• ColaboracionesAlgunas reflexiones sobre el nuevo RDL. 5/2015, de 30 de octubre, Texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público: Un derroche presupuestario para simples fuegos artificiales. Jorge FONDEVIL A ANTOLÍN .............................................................................. 2778

¿Son constitucionales las nuevas competencias de las Diputaciones provinciales? Miguel CORCHERO y Lucía SÁNCHEZ PÉREZ ................................................................................. 2784

La Transparencia en las entidades locales. El caso de Aragón. Francisco Javier GRACIA HERRERO ............................................................................................................................. 2796

• Comentarios de JurisprudenciaLa aprobación de los presupuestos en las entidades locales tras la presentación de una cuestión de confianza. Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015. Antonio DÍAZ ARROYO .............................................................................................. 2802

ZONA LOCAL

• Práctica LocalEl procedimiento para para el otorgamiento de autorización o licencia de uso especial del dominio público. Miguel Ángel GARCÍA VALDERREY .......................................................... 2808

• Nuevas TecnologíasLa nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las relaciones con la Administración. Miguel Ángel DAVARA RODRÍGUEZ ................................................ 2817

• El Consultor hace un Siglo y Medio ..................................................................... 2825

INFORMACIÓN

• Jurisprudencia .................................................................................................................. 2827

• Reseñas Legislativas ...................................................................................................... 2833

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El Consultor de los Ayuntamientos Rev.23/2015 2727

EDITORIAL

C

omo es suficientemente conocido, el Estado en España, por declaración constitucio-

nal, se organiza territorialmente en municipios, provincias y en las Comunidades Autónomas

que se hayan constituido. Las vertientes positivas de estas últimas, reconocidas con toda eviden-

cia, no son ahora el objeto de las presentes reflexiones.

Asimismo, es sabido que las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas han

dado lugar a un venero de conflictos y desacuerdos que sin duda nacen, en opinión de los más

expertos en la materia, quizás de una imprecisa determinación de las respectivas competencias

que la norma suprema llevó a cabo con la mejor intención del momento. No es este el instante y

el lugar para insistir o profundizar en lo que acabamos de decir; sino, simplemente, dejar cons-

tancia desde el observatorio de la vida local que es EL CONSULTOR, del permanente y obstinado

desacuerdo de algunas Comunidades Autónomas con actuaciones del Estado del cual son parte

articulada; lo que se traduce, cuando menos, en un deficiente y complicado funcionamiento de

unas y otro y el consiguiente perjuicio para la ciudadanía a la que se deben.

Realmente, un observador objetivo y de buena fe (que todavía los hay) no termina de enten-

der la idea que ha ido cobrando la falsa creencia de que las Comunidades Autónomas (sin duda

por los poderosos intereses auto-creados en su favor) «ya no son Estado»; lo que las legitima para

el desacuerdo en su actuar, que llega incluso a manifestar públicamente su desobediencia o in-

sumisión, no ya a directrices o criterios estatales, sino a normas con rango de ley legítimamente

emanadas del poder legislativo, uno de los poderes del Estado. El caso extremo lo tenemos, por

ahora, en un presidente de Comunidad Autónoma que, en cuanto tal es el representante del Esta-

do en ésta, promueve la ilegal secesión respecto del territorio nacional en contra de la Constitu-

ción; con anuncio público y repetido de incumplimiento de leyes y sentencias judiciales.

Entidades autónomas: Ayuntamientos versus Estado. Un obstinado «desacuerdo»

EDITORIAL

2728 Rev.23/2015 El Consultor de los Ayuntamientos

Sin llegar a tal gravedad, basta asomarse a la prensa diaria, o atender a los medios audiovisuales,

para constatar ese permanente desacuerdo; que va mucho más allá de la leal y normal disensión de pa-

receres propia de la diversidad impuesta por la Constitución.

Cuando se escriben estas líneas leemos, por ejemplo, que las Comunidades Autónomas van aproban-

do sus presupuestos para el ejercicio de 2016 comprometiendo, sin ambages, el déficit fijado oficialmente;

y los órganos competentes de Bruselas «tienen el gasto autonómico marcado en rojo en su vigilancia a

España ya que las regiones incumplirán los previsto». Y así, Cataluña manifiesta abiertamente el incum-

plimiento objetivo; Castilla-La Mancha anuncia el aumento en el sector funcionarial; y Andalucía lo hará

indiscriminadamente en todo el sector público; o Baleares, con un indeterminado aumento de «fuerte

componente social»…

Más, no solamente en el ámbito económico las Comunidades Autónomas «van a su aire» al margen

del Estado; sino que más de una Corporación Local entiende la propia autonomía como una «absolutio»

o liberación de las normas del Estado. Así el Ayuntamiento de Madrid, por vía de la Concejalía de Segu-

ridad y Salud, se niega a la tramitación y propuesta de las sanciones provenientes de la recientemente

entrada en vigor Ley de Seguridad —rebautizada como «Ley Mordaza»— por considerar que carecen de

competencia para ello y remitiéndolas a la Delegación del Gobierno; que, a su vez, se las devuelve alegan-

do contundentemente que el Ayuntamiento de Madrid sí es competente.

Y, sin salir del ámbito municipal, no faltan otros lamentables desacuerdos (por llamarlos de forma

fina y discreta) entre miembros de las corporaciones locales y actos de la justicia (poder del Estado): na-

da menos que en el Ayuntamiento de la capital de España, miembros del equipo de gobierno del mismo

alienta y animan un homenaje popular y populista, con manifestación y placa en una calle y mural (Va-

llecas), a un delincuente condenado por tres instancias judiciales al llevar explosivos en la mañana de un

día de huelga general; o el caso del consistorio de Jaén, en el que un concejal se solidariza públicamente

a favor de un condenado a tres años y medio por intento de linchamiento al alcalde del Ayuntamiento

de Jódar.

Una cosa es la lógica y hasta necesaria disensión o disparidad de criterios ante unos pronunciamien-

tos judiciales; y otra muy distinta las movilizaciones públicas por parte de los miembros de las corpora-

ciones locales (¡que en su grado y su nivel se integran en la organización del Estado!) contra las sentencias

condenatorias procedentes como queda dicho de un poder estatal.

CONSULTAS


Consultas

281. CONTABILIDAD LOCAL.— Contabilidad de la aportación patrimonial asociedadparacompensarpérdidas.

Antecedentes.— Una sociedad mercantil municipal creada para el desarrollo urbanístico del municipio, lleva unos años sin ingreso alguno, pero sigue teniendo gastos fijos. ¿Podemos hacer aportaciones de capital para que no incurran en pérdidas?

Contestación.— Nosotros entendemos que, en principio, puede hacerse esa aportación patrimonial o transferencia de capital. En efecto, según el párrafo segundo del apartado 1 de la disposición adicional novena de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), cuando dispone que «Las entidades mencionadas en el párrafo anterior durante el tiempo de vigencia de su plan económico-financiero o de su plan de ajuste no podrán realizar aportaciones patrimoniales ni suscribir ampliaciones de capital de entidades públicas empresariales o de sociedades mercantiles locales que tengan necesidades de financiación. Excepcionalmente las Entidades Locales podrán realizar las citadas aportaciones patrimoniales si, en el ejercicio presu-puestario inmediato anterior, hubieren cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y su período medio de pago a proveedores no supere en más de treinta días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad».

Si la Ley permite la realización de aportaciones patrimoniales cuando teniendo un plan económico-financiero o un plan de ajuste se cumplen los requisitos que cita, con mayor razón se podrán hacer esas aporta-ciones o transferencias cuando se cumplen todos los requisitos y no existe ningún plan.

En cuanto a la naturaleza de esta aportación y su imputación presupuesta-ria, han existido varias opiniones pero realmente, al final y a efectos SEC, se le va a dar el tratamiento de transferencia de capital y por tanto va a compu-tar tanto en el cálculo de la estabilidad como en el de la regla de gasto.

Y decimos esto, porque aunque desde nuestro punto de vista está claro que en su caso concreto se trata de una aportación patrimonial para compensar pérdidas —por tanto, el subconcepto 872.10—; sin embargo, debe considerar-se como una transferencia de capital. En este sentido se manifiesta la Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre (BOE del 10), por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales, cuando, al definir el art. 87 las «Aportaciones patrimoniales», lo hace en los siguientes términos: «aportaciones de esta naturaleza realizadas por las entidades locales o sus or-ganismos autónomos siempre que reciban, por igual valor, activos financieros o

CONSULTAS


un aumento en la participación del ente y existan expectativas de recuperación de las aportaciones. En otro caso, deberán considerarse como transferencias de capital».

Y en el mismo sentido se manifiesta el Manual de Cálculo del Déficit en Contabilidad Nacional adaptado a las Corporaciones Locales de la Inter-vención General de la Administración del Estado, cuando dice los siguiente:

«12) Ajuste por aportaciones de capital

Respecto al gasto en adquisiciones de acciones y participaciones o aportacio-nes patrimoniales se deberá conocer si la entidad en la que se invierte o aporta el capital está sectorizada como AAPP, si es así, se considerará una transferencia de capital en términos de contabilidad nacional. También se considerarán transferencias de capital en contabilidad nacional la adquisición de acciones y participaciones o aportaciones patrimoniales, aun cuando la entidad en la que se invierta o aporte no haya sido sectorizada como AAPP, si es que el gasto se ha destinado a compensar pérdidas o financiar inversiones no rentables.»

En cuanto a las incidencias fiscales de una transferencia de capital para compensar pérdidas, entendemos que no existen. En este sentido se pronuncia la Consulta general 0976-04, de 14 de abril de 2004, de la Subdi-rección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas, en relación con la aportación de un ayuntamiento a una sociedad para compensar pérdida. Dice en lo que aquí interesa, lo siguiente:

«(…) Si la subvención se recibe para financiar el déficit derivado de la actividad, en la medida en que la subvención no estará vinculada directamente al precio, pues normalmente no se determinará antes de realizarse las operaciones ni en ningún caso se establecerá en función del volumen de servicios prestados, entonces no procederá su inclusión en la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En cuanto a la inclusión de estas subvenciones en el denominador del porcen-taje de prorrata, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, si las subvenciones se entregan por el único socio de la entidad consultante, y tienen como finalidad la compensación de pérdidas derivadas de las actividades propias del tráfico mercantil de la entidad consultante, tanto si se trata de pérdidas esperadas o previstas como de pérdidas ya producidas, establecidas en base a objetivos genéricos, no deben incluirse en dicho denominador.

De igual manera, dichas cantidades recibidas, al tener la consideración de apor-taciones de socios para compensar pérdidas, no se incluirán en la cuenta de Pérdi-das y Ganancias ni, por tanto, en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.»

Por el contrario, si se conceden subvenciones, no para compensar pér-didas genéricas sino destinadas a asegurar una rentabilidad mínima, con el objeto de compensar los menores ingresos que se producen por el estable-cimiento de precios políticos o para fomentar la realización de determinadas actividades específicas, las cuales se concretan mediante la suscripción de contratos-programa o sistemas similares en los que se determinen las cuantías y las causas de la concesión de estas subvenciones, las mismas se deberán incluir en el denominador del porcentaje de la prorrata del Impuesto sobre el Valor Añadido, y se incluirán en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades como componente de la cuenta de Pérdidas y Ganancias.

CONSULTAS


Antecedentes.— ¿Qué comprobaciones se han de efectuar antes de realizar encomiendas de gestión a un medio propio?

Contestación.— El art. 24 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) distingue las encomiendas de ges-tión, de otro tipo de actuaciones directas que denomina «actuaciones por la propia Administración»; lo explica con mayor amplitud el Informe 5/2012, de 7 de julio, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, sobre diversas cuestiones relativas a las encomiendas de gestión entre una administración local y un medio propio y servicio técnico perteneciente a la misma. Dicho informe llega a la conclusión de que «mientras que en las actuaciones por la propia Administración, el art. 24.4 impone que la colaboración con empresarios colaboradores, en los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1 del propio precepto, no pueda sobrepasar el 50 por ciento del total del proyecto; no ocurre lo mismo en las encomiendas de gestión. En esta segunda figura, no existe límite cuantitativo alguno en la contratación que deba llevar a cabo el ente instrumental». Sien-do cierta la falta de este límite legal, doctrinalmente la JCCA advierte de la necesidad de que el medio propio deba realizar los trabajos, declarando en su Informe 11/2011, de 15 de diciembre, que «no se puede afirmar que cuando el Ayuntamiento encomienda una obra, el medio propio no está sujeto a limi-tación alguna, sin que, como lógica consecuencia del carácter instrumental respecto del Ayuntamiento que presenta, pueda contratar el 100% de la obra externamente».

Estas encomiendas han de ser tramitadas por la entidad creadora, sin que exista en la normativa una especificación del contenido del ex-pediente. Sobre la documentación necesaria para realizar estas actuaciones, y la consideración de los encargos como actos administrativos ad intra, el Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación de las Islas Baleares de 30 de marzo de 2010, por el que se aprueba el Informe 6/2009, de 30 de marzo de 2010 (LA LEY 1291/2010) sobre las encomiendas o encargos de gestión, y la distinción entre las encomiendas o encargos de gestión de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y los de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público es muy ilustrativo. Al tratarse estas encomiendas de relaciones entre personas con una relación de dependencia, «De hecho, no son actos administrativos ad extra con efectos sobre terceros sino verdaderas órdenes de servicio mediante las cuales los órganos administrativos organizan y dirigen la actividad de sus órganos o entes dependientes, si bien estos últimos pueden tener personalidad jurídica diferente».

Aunque el expediente, por lo tanto, puede ser sencillo, los encargos al me-dio propio son actos jurídicos cuya causa ha de acreditarse. Esta causa habrá de acreditarse en cada uno de los encargos que se realicen al medio propio; y si además estamos en el ámbito de la gestión de servicios públicos y no ante uno de los demás contratos típicos, será necesario cumplir con lo previsto en el art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), en cuanto a la acreditación de la mayor eficacia que exige la norma para poder escoger la gestión directa a través de sociedad de capital íntegramente local, tramitando el expediente con el resto de la docu-mentación que indica esa norma, que se detallará más adelante.

282. CONTRATACIÓNLOCAL.—Comprobacionesarealizarparalaencomiendadegestiónaunmediopropio.

CONSULTAS


Esto es, el fundamento de las encomiendas es precisamente que se cuen-ta con un ente, capaz y solvente para realizar el objeto de la prestación, con el que se cierra un precio (a veces hasta tarifado, como en el caso del BOE o de TRAGSA). Y es el medio propio el que debería realizar el objeto encomendado, al menos en su mayor parte; sin que puedan, a través de la encomienda, tras-pasarse el ejercicio de actuaciones meramente procedimentales como es la de completar los trámites del TRLCSP para seleccionar a un tercero que será el que realice el objeto del contrato, ya que no nos movemos, en ese caso, en el ámbito prestacional de un objeto contractual, sino que se afecta a la misma competencia administrativa de contratación, que debería ser objeto en ese caso de delegación. También, en la Consulta con referencia EC 2137/2012, manifestábamos tal parecer en relación con la retirada de vehículos de la vía pública; recordando que la juris-prudencia europea [Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 2007 de caso TRAGSA (LA LEY 11603/2007)], afirma que quien recibe la encomienda, está obligada a realizar con carácter exclusivo, por sí misma o por sus filiales, los trabajos que le encomiende la Administración. Esto es, el ente puede realizar directamente la encomienda y precisamente su eficacia en la gestión de medios hace que pueda sustraerse la licitación al mercado, puesto que se supone que ninguna empresa en él podría mejorar su actuación.

La eficacia es difícil de definir en términos exactos o numéricos, pero un repaso a las circunstancias habilitantes de la ejecución directa por la propia adminis-tración sin interposición de medio instrumental (la denominada por la JCCA anda-luza «actuación por la propia Administración») del art. 24.1 TRLCSP puede darnos una pista de la eficacia que ha de ser acreditada en relación con el medio propio.

En cuanto al precio de la prestación a encomendar, no existe normativa una regulación que pueda ser claramente invocada, tal y como señala el Tribunal de Cuentas de España en el Informe denominado «fiscalización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública de los Ministerios, Agencias y Organismos Autónomos del Área Político – Administrativa del Estado, ejercicios 2008–2012». En ese documento se señala lo siguiente:

• Las tarifas son el sistema habitual de retribución utilizado por la AGE, sin que existan normas de aplicación general que determinen el modo en que han de ser calculadas.

• El criterio utilizado más frecuentemente para la fijación de tarifas es el que atiende a los costes reales de producción, tanto directos como indirectos, a los que se añaden márgenes para atender desviaciones e imprevistos que varían en función de la entidad encomendataria. Estos porcentajes, sin embargo, no se aplican luego a la vista de la ejecución del contrato, sino que se abonan directamente tengan o no tengan lu-gar las desviaciones o imprevistos.

• En algunos casos especiales (Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008, por el que se dan instrucciones para la atribución de la condición de medio propio y servicio técnico a sociedades mercantiles estatales cuyo capital corresponde en su integridad a la Administra-ción General del Estado o a la SEPI y a fundaciones constituidas con aportación íntegra de esta entidad) se incluye entre los conceptos que pueden componer las tarifas, además de los costes directos, indirec-tos y márgenes razonables para imprevistos, el concepto de «margen de rentabilidad» sin definirlo ni determinarlo. A juicio del Tribunal de Cuentas, los márgenes de rentabilidad no entran dentro de la lógica y la coherencia jurídico-económica de la encomienda de gestión ya que

CONSULTAS


las entidades encomendatarias se financian con fondos públicos, con lo que no asumen el riesgo del empresario particular, y actúan en las re-laciones con su matriz como si de un órgano técnico jurídico se tratase, desplegando su personalidad jurídica únicamente en sus relaciones con terceros. Asimismo no debe desatenderse la circunstancia de que ese exceso de financiación sobre los costes reales puede ser considerado como ayuda pública, sobre todo en el caso de las entidades que actúan en el mercado, siendo dicha financiación susceptible de ser considerada como perturbadora de la competencia.

• A veces, también se encontró que las tarifas llegan a incluir, además de los costes indirectos, otro porcentaje de incremento para para los traba-jos subcontratados, esto es, contratados por la entidad encomendataria con terceros, para atender gastos de gestión (v.gr. BOE e ISDEFE).

• Por último, sigue sin existir un régimen claro en la aplicación del IVA en las encomiendas de gestión, no existiendo un criterio general sobre la sujeción a este impuesto de los encargos entre la Administración General del Estado y sus entes instrumentales. Esta circunstancia puede haberse corregido con posterioridad a la emisión del Informe tras la publicación por la AEAT el 6 de julio de 2012 de un Informe sobre la tributación en el impuesto sobre el valor añadido de la actividad de los entes públicos.

En el ámbito local de la gestión de servicios públicos, quizá la modifica-ción normativa del art. 85 LRBRL está orientada a evitar estas disfun-cionalidades, pero de una manera tan poco concreta que es difícil invocarla para establecer el modo en el que los precios han de ser calculados. La norma textualmente declara lo siguiente:

— Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) [Entidad pública empresarial local o d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública] cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión.

— Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados.

— A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valora-rá la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de confor-midad con lo previsto en el art. 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

En conclusión, al elaborar la memoria justificativa del encargo, debe acreditarse que resulta más sostenible y eficiente que la gestión directa o a través del medio propio local, sin que la norma exija su compara-ción con los costes de la gestión indirecta o con los costes de realizar directamente el servicio.

Si se trata de la encomienda de la gestión de un servicio, el Interventor Municipal ha de valorar, no la eficiencia de la medida propuesta, sino su soste-

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nibilidad en términos del art. 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril (BOE del 30), de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF). Esto es, si el acuerdo que se propone compromete de algún modo lo que en tal norma se recoge: que la entidad local sea capaz de financiar sus compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial conforme a lo establecido en la LOEPSF, la normativa sobre morosidad y en la normativa europea. Dependiendo del es-tado de las cuentas locales, y sobre todo de la deuda local y la comercial actual, el Informe del Interventor debería ser más o menos restrictivo; de-biendo analizar si el gasto que se propone para la prestación del servicio está por encima de lo que supondría prestarlo de otro modo, si el empleo de los fondos que en tal circunstancia puede dificultar de alguna manera en el futuro a la estabilidad presupuestaria del conjunto del sector público local.

Antecedentes.— Para poder admitir el servicio de carta digital certificada que ofrece el Servicio Nacional de Correos, ¿qué requisitos debe reunir? ¿Hemos de admitir los escritos con tan sólo el graficado de firma por ordenador?

Contestación.— El servicio de correo digital que ofrece la Sociedad Estatal correos y Telégrafos permite al usuario realizar sus envíos de forma on line, sin tener que realizar las actividades materiales de escribir el texto en papel, ensobrar y llevar el mismo a la oficina de correos; sino que el usuario genera el fichero que contenga el texto a enviar, rellena el formulario que proporciona la plataforma con los datos de remitente y destinatario, carga el archivo con el texto y realiza el pago por los medios de pago admitidos: tarjeta bancaria o plataformas admitidas de pago. Es correos quien recibe el texto y se encarga de imprimirlo y entregarlo al destinatario a través de su red de distribución.

Este servicio permite personalizar el documento a enviar incluyendo dos tipos de imágenes: el logo que el remitente quiera hacer constar, que irá in-sertado en la cabecera de la carta en la esquina superior izquierda; y la firma que se incluirá al final de la carta.

También incluye el servicio de envío postal digital certificado, lo que implica que dicho envío será registrado en admisión y durante su transporte, garan-tizando su recepción por parte del destinatario. El carácter de envío digital certificado permite al usuario, una vez que sus cartas certificadas sean puestas en circulación, disponer en la web de su justificante de la admi-sión. Advierte expresamente el servicio de correos, que el certificado digital no incluye el contenido del envío, ya que al no existir presencia física del remitente en la oficina de admisión, no es posible certificar el contenido de la carta.

De las características reseñadas, resulta que el envío de una carta digital certificada puede incluir en el texto que se entregue el destina-tario, una firma con la imagen del remitente, pero no constituye la firma original de éste, sino una copia impresa como firma.

La autentificación de firma no se lleva a cabo con esta imagen, sino en los casos de firma del contenido de la carta de forma electrónica (DNI electrónico, por ejemplo), en cuyo caso, el texto contiene un código que puede ser objeto de autentificación, pero esto es así tanto en las cartas enviadas de forma física como en las digitales. Por tanto, si la carta digital, aun certificada, incluye la imagen de la firma del remitente, ésta no constituye la firma original.

283. CORREOS.—Característicasdelascartasdigitalescertificadas.

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La firma que garantiza la fehaciencia e integridad de los documentos sí se produce con los burofax enviados igualmente de forma on line. De modo que el burofax queda firmado electrónicamente por Correos desde que se registra en la web hasta que se imprime en la oficina de destino para su entrega.

Antecedentes.— ¿Procede el abono de las dietas por desplazamiento al Ayuntamiento en el que el Secretario tiene plaza acumulada?

Contestación.— El art. 31.3 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de junio (BOE de 9 de agosto), sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funciona-rios de Administración local con habilitación de carácter nacional, fija el límite máximo de la percepción por desempeño de plaza acumulada en el 30 por 100 de las retribuciones del puesto principal: «El desempeño de las funciones acumuladas dará derecho a la percepción de una gratificación de hasta el 30 por 100 de las remuneraciones correspondientes al puesto principal.»

Porcentaje máximo que ha de entenderse como lo que es, una limitación impuesta por el Estado, en uso de la competencia que le atribuye el art. 93.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), para establecer los límites de las retribuciones complementarias. Limitación que no puede rebasarse. Además, hay que tener en cuenta que en la base para su cálculo (retribuciones del puesto principal) no deben entrar en juego los conceptos retributivos que no son de carácter objetivo (inherentes al puesto de trabajo), como son el complemento de productividad y gratifica-ciones.

Con anterioridad a esta normativa se venía aplicando el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril (BOE de 3 de mayo), por el que se establece el régi-men de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local. Confor-me a la Disposición Transitoria Tercera:

«Cuando por motivos de interés público se acumule una plaza a funcionario con habilitación de carácter nacional, que habrá de ser titular de plaza próxima, percibirá en concepto de gratificación hasta el 40 por 100 del sueldo correspondiente a que se refiere el art. 23.2.a) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto. La plaza acumulada será servida fuera del horario de la jornada legalmente establecida en la Corporación de que sea titular.

Será de aplicación a este supuesto lo previsto en el segundo párrafo del núm. 2, del art. 8.º, de este Real Decreto.»

Y en ese art. 8, punto dos, segundo párrafo del Real Decreto 861/1986, se establece que «No obstante, ninguno de los supuestos contemplados en el número anterior del presente artículo darán lugar a la percepción de dietas.» Este segundo párrafo, pese a que se deba entender modificado el porcentaje de las retribuciones, es perfectamente claro y terminante.

En conclusión, no es posible la percepción de estas dietas de locomo-ción en los casos de acumulación.

284. FUNCIONARIOSCONHABILITACIÓNNACIONAL.Secretario.—Encasodeacumulacióndepuestos,noexistederechoalapercepcióndedietaspordesplazarsealayuntamientoacumulado.

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Antecedentes.— ¿Puede el secretario-interventor de un ayuntamiento ser al mismo tiempo el tesorero? En caso afirmativo, ¿puede percibir una gratificación?

Contestación.— El art. 3 del Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre (BOE del 12), por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en mate-ria de empleo público y de estímulo a la economía, modificó el apartado 2 del art. 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local en los siguientes términos:

«La escala de funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional se subdivide en las siguientes subescalas:

a) Secretaría, a la que corresponden las funciones contenidas en el apartado 1.a) anterior.

b) Intervención-tesorería, a la que corresponden las funciones contenidas en el apartado 1.b).

c) Secretaría-intervención a la que corresponden las funciones contenidas en los apartados

1.a) y 1.b) ».

Ante las dudas suscitadas en cuanto a la aplicación práctica de esta modi-ficación, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (MINHAP) ha establecido unos criterios sobre esta aplicación, señalando que, en tanto no exista un desarrollo reglamentario que regule el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, el desempeño de funciones de tesorería en municipios de menos de 5.000 habitantes podrá articularse mediante alguna de las siguientes posibilidades:

• Mediante agrupación de tesorería, que haya sido establecida por la res-pectiva Comunidad Autónoma;

• Mediante un puesto de colaboración, reservado a funcionario con habili-tación de carácter nacional;

• Mediante la Diputación Provincial o entidades equivalentes o Comunidad Autónoma Uniprovincial que asuma estas funciones a través de sus servicios de asistencia técnica;

• Mediante otro funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional perteneciente a otro Municipio, a través de la acumulación de funciones con su puesto habitual.

• De forma transitoria, con el fin de garantizar la actuación de la Entidad Local respectiva, en aquellos casos en que no sea posible aplicar ninguno de los criterios anteriormente señalados, y en tanto se articule alguno de ellos, la misma persona podrá desempeñar las funciones de secretaría, intervención y de tesorería.

Por tanto, de forma transitoria, su Ayuntamiento puede nombrar como tesorero al que actualmente desarrolla las labores de secretario-interventor.

285. FUNCIONARIOSCONHABILITACIÓNNACIONAL.Tesorero.—Desempeñodefuncionesdetesoreríaenmunicipiosdemenosde5.000habitantes.

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En relación con las gratificaciones a los funcionarios locales, estas vie-nen contempladas en el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril (BOE de 3 de mayo), por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcio-narios de Administración Local:

«Art. 6 Gratificaciones

1. Corresponde al Pleno de la Corporación determinar en el presupuesto la can-tidad global destinada a la asignación de gratificaciones a los funcionarios dentro de los límites máximos señalados en el art. 7.2,c), de este Real Decreto.

2. Corresponde al Alcalde o Presidente de la Corporación la asignación indi-vidual, con sujeción a los criterios que, en su caso, haya establecido el Pleno, sin perjuicio de las delegaciones que pueda conferir conforme a lo establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril.

3. Las gratificaciones, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni pe-riódicas en su devengo, habrán de responder a servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo».

Entendemos que si por el hecho se asumir la función de tesorería el secretario-interventor ha de trabajar fuera de su jornada, sí que podría percibir retribuciones por el hecho de hacer estas nuevas funciones. Como viene reiterando la jurisprudencia, la prueba suficiente de los servicios extraordinarios realizados por el funcionario es sustento del acto administrativo de concesión de la gratificación [vg. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 5 de junio de 2000 (LA LEY 115074/2000)].

Antecedentes.— ¿Es posible tener en cuenta la situación de necesidad económica de una persona a la hora de realizar un procedimiento selectivo?

Contestación.— Los criterios para la selección de empleados públicos están perfectamente claros en la Constitución Española; en el Real Decreto Legis-lativo 5/2015, de 30 de octubre (BOE del 31), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP); y en la Ley 10/2010, de 9 de julio (DOCV del 14), de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana.

Conforme al art. 51 de esta última norma:

«Todas las ciudadanas y ciudadanos tienen derecho a acceder al empleo pú-blico de conformidad con los siguientes principios:

a) Mérito, capacidad e igualdad.

b) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

c) Transparencia.

d) Imparcialidad y profesionalidad de las personas que formen parte de los ór-ganos de selección.

286. FUNCIONARIOSDELAADMINISTRACIÓNLOCAL.Selecciónyprovisión.—Enlosprocesosselectivossolodebenvalorarselosméritosocapacidadesqueseannecesariosparaeldesempeñodelpuesto.

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e) Independencia, confidencialidad y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

f) Adecuación del contenido de las pruebas que forman parte de los procedimien-tos selectivos a las funciones a asumir y las tareas a desarrollar.

g) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procedimientos de selección.

h) Eficacia y eficiencia.

i) Igualdad de oportunidades entre ambos sexos.»

Como se puede apreciar no existe ninguna referencia a la necesidad social o económica. Y en el art. 53 de la misma norma, cuando detalla los requisitos de acceso, tampoco se hace mención a este de estar en situación de emergencia social.

Es más cuando se establece en el art. 56 cuáles son los procedimientos selectivos, se establecen unas serie de criterios básicos, por ejemplo para la oposición. Así se dice que:

«Tendrá carácter preferente en la selección de personal funcionario el sistema de oposición, que consiste en la realización de una o más pruebas de capacidad adecuadas para determinar la aptitud de las y los aspirantes en relación con las funciones y tareas. Dichas pruebas podrán consistir en la comprobación de los cono-cimientos y capacidad analítica de las y los aspirantes, de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio del valenciano y de otros idiomas y, en su caso, en la superación de pruebas físicas, que deberán respetar especialmente en la configura-ción de sus baremos, el principio de no discriminación por razón de sexo. Atendiendo a las características del procedimiento selectivo y al tipo de prueba a superar, las bases de la convocatoria podrán disponer que el ejercicio concreto a realizar por las y los aspirantes se determine mediante sorteo.»

En conclusión, tener en cuenta criterios como el empadronamiento, la edad, la situación de necesidad social, o las personas a su cargo no es posible conforme a la legislación vigente.

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Antecedentes.— ¿Cómo se debe motivar la disolución de una fundación «antieconómica? No se han renovado los cargos del patronato, y todavía figura una persona que ya no es concejal. ¿Antes de proceder a la disolución hay que renovar los cargos?

Contestación.— La disposición adicional novena de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), en la redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (BOE del 30), de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), dispone que «aquellos organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes que a la entrada en vigor de esta Ley no estén en situación de superávit, equilibrio o resultados positivos de explotación, estuvieran contro-lados exclusivamente por unidades adscritas, vinculadas o dependientes, a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, de cualquiera de las Entidades Loca-les del art. 3.1 de esta Ley, o de sus organismos autónomos, deberán estar adscritos, vinculados o dependientes directamente a las Entidades Locales del art. 3.1 de esta Ley, o bien ser disueltos, en ambos casos, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley e iniciar, si se disuelve, el proceso de liquidación en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de disolución. De no hacerlo, dichas entidades quedarán automáticamente disueltas transcu-rridos seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley».

Esta disposición es aplicable a entidades con dificultades económicas con-traladas exclusivamente por entidades locales territoriales, y deberán subir de nivel al objeto de quedar adscritas, vinculadas o dependientes directamente de dichas entidades locales o iniciar el proceso de disolución. Por tanto, los resultados antieconómicos de la fundación pueden legitimar la opción de la entidad local que la controla de no aceptar la adscripción o directa vinculación, sino optar por la disolución.

La aplicación de esta causa de disolución resulta aplicable por la remisión que realiza Ley 50/2002, de 26 de diciembre (BOE del 27), de Fundaciones en su art. 31, al prever como causa de extinción: «f) Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes».

Al margen de este concreto supuesto de disolución, el citado art. 31 esta-blece como otra causa de extinción: «c) cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 29 y 30 de la presente Ley». A este respecto, el art. 29.2 señala que «cuando las circunstancias que presidieron la constitución de la fundación hayan variado de manera que ésta no pueda actuar satisfactoriamente con arreglo a sus Estatutos, el Patronato deberá acordar la modificación de los mismos, salvo que para este supuesto el fundador haya previsto la extinción de la fundación».

Aun cuando no exista disposición en tal sentido de los estatutos, la variación de las circunstancias económicas de la fundación que le im-pidan actuar satisfactoriamente ha de justificar el acuerdo de proceder a la disolución. Esta justificación debe quedar acreditada de forma objetiva, por ejemplo, mediante la emisión de una auditoría de cuentas en los términos regulados en la Ley 22/2015, de 20 de julio (BOE del 21), de Auditoría de Cuentas, pudiendo ser suficiente la emisión de informe emitido por técnico municipal competente, siendo conveniente que sea suscrito o conformado por el interventor municipal. Téngase en cuenta que el art. 25.5 exige someter a auditoría externa las cuentas anuales de todas las fundaciones en las que, a fecha de cierre del ejercicio, concurran las circunstancias que señala.

Para la disolución por la causa f) y, por remisión de ésta, por lo dispuesto en la disposición adicional novena LRBRL, apartado cuarto, el art. 32.3 exige

287. FUNDACIONES.—Procedimientodedisolucióndelasfundaciones.

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resolución judicial motivada. Y, respecto de la causa c), el apartado segun-do señala que «la extinción de la fundación requerirá acuerdo del Patronato ratificado por el Protectorado. Si no hubiese acuerdo del Patronato, o éste no fuese ratificado por el Protectorado, la extinción de la fundación requerirá resolución judicial motivada, que podrá ser instada por el Protectorado o por el Patronato, según los casos».

En cuanto al cargo de patrono, vinculado a éste al de concejal, dispone el art. 18.2 que una de las causas de cese es, precisamente, por cesar en el cargo por razón del cual fueron nombrados miembros del Patronato. Y en el apartado primero, se prevé que «la sustitución de los patronos se producirá en la forma prevista en los Estatutos. Cuando ello no fuere posible, se pro-cederá de conformidad con lo dispuesto en el art. 29 de esta Ley, quedando facultado el Protectorado, hasta que la modificación estatutaria se produzca, para la designación de la persona o personas que integren provisionalmente el órgano de gobierno y representación de la fundación».

Por tanto, el cese en el cargo de concejal supone automáticamente el cese en la condición de patrono. Debiendo ser sustituido el cesado por el procedimiento previsto en los estatutos. En su defecto, deberá procederse a modificar los estatutos, quedando facultado el protectorado a designar transi-toriamente a otra persona.

Sobre el acuerdo de disolución, una de las previsiones estatutarias ha de ser «la composición del Patronato, las reglas para la designación y sustitu-ción de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos» (art. 11.1e.). En todo caso, dispone el art. 14.1 que «adoptará sus acuerdos por mayoría en los términos establecidos en los Estatutos».

En consecuencia, cesado un patrono, si la fundación tiene el número mínimo de patronos que prevén los estatutos, podrá adoptar el acuer-do de disolución, aun cuando el protectorado no haya procedido a su sustitución, por cuanto para la validez y eficacia de tal acuerdo del patronato de disolución se requiere la ratificación del protectorado.

Antecedentes.— ¿Es necesaria la autorización del anterior titular de la licencia cuando se produce un cambio de titularidad de la misma?

Contestación.— El art. 18.2 de la Ley 11/2005, de 28 de diciembre (BOA del 31), reguladora de los espectáculos públicos, actividades recreativas y esta-blecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, dice que los sim-ples cambios de titularidad del establecimiento no precisarán obtener nuevas licencias, pero sí la comunicación al Ayuntamiento, que deberá ser efectuada conjuntamente por transmitente y adquirente en el plazo de un mes desde que se hubiera formalizado el cambio de titularidad.

Por su parte el art. 82 de la Ley 11/2014, de 4 de diciembre (BOA del 10), de Prevención y Protección Ambiental de Aragón, matiza el modo en el que

288. LICENCIAS ADMINISTRATIVAS.— La falta de autorización del anteriortitular no es causa o impedimento para que el Ayuntamiento tomeconocimientodelatransmisióndelicencia.

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ha de realizarse la transmisión de la licencia; y aunque no lo hace con la cla-ridad deseada, sí introduce dos elementos nuevos: de un lado, la necesidad de presentar título o documento que acredite la transmisión; y, de otro, que si no se efectúa la comunicación el anterior y el nuevo titular, quedarán sujetos, de forma solidaria, a todas las responsabilidades y obligaciones derivadas del incumplimiento de dicha obligación.

Entendemos que la situación planteada en la consulta, no puede perjudicar al nuevo titular, que se ve imposibilitado de aportar ante ese Ayuntamiento la comunicación de transmisión firmada conjuntamente por ambos.

La jurisprudencia se ha pronunciado claramente sobre el alcance del cambio de titularidad, a pesar de que en algunos casos, como es el de esa Comunidad Autónoma, el legislador no haya tenido en cuenta realmente cuál es la finalidad del acto de transmisión de la licencia; que en definitiva no es sino la mera comunicación del nuevo titular para que el Ayuntamiento tenga conocimiento del mismo, a todos los efectos administrativos (tasas, impuestos, autorización de ocupación de vía pública, régimen sancionador, etc.)

La STSJ Madrid 15 enero 2004 (LA LEY 8343/2004), se pronunció dicien-do que «Para proceder al cambio de titularidad el Ayuntamiento ha de tener constancia de que efectivamente dicho cambio se ha producido, y ello por dos mecanismos alternativos, uno bilateral, que no es otro que la conformidad del anterior titular, y otro, que no precisa dicha conformidad, más complejo, que consiste en la acreditación de que se ha adquirido por cualquier medio, inter vivos o mortis causa, la propiedad o posesión del inmueble en cuestión».

Si tenemos en cuenta que las autorizaciones y licencias se otorgan salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero [art. 12.1 del Regla-mento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955], y que para el ejercicio de una actividad de servicios es suficiente la realización de una comunicación o una declaración res-ponsable, en los términos del art. 7.1 Ley 17/2009, de 23 de noviembre (BOE del 24), sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios (LAS), tendremos que concluir que es innecesario que la comunicación la realicen ambos sujetos (antiguo y nuevo prestador del servicio), ya que en numerosas ocasiones ello es imposible (fallecimiento anterior prestador, desconocimiento del domicilio del mismo —en caso p.e. de que el local esté autorizado a nombre de un arrendatario o subarrendatario— etc.), dándose asimismo cumplimiento a los principios inspiradores de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios (art. 1 y art. 5 LAS sobre condiciones del régimen de autorización)

El régimen de la transmisión de la licencia de actividad no es afortunado en la redacción del art. 18.2. Ley 11/2005 y art. 82 Ley 11/2014 antes citadas; ya que no tienen en cuenta que la licencia no tiene carácter personal, y en consecuencia no puede restringirse o limitarse su transmisión a cuestiones ajenas al propio establecimiento.

Así la STS 19 junio 1995 (LA LEY 14638/1995) dice que de los arts. 13 y 14 RS se desprende una radical diferencia entre las licencias personales, en cuya concesión se tienen en cuenta primordialmente las cualidades personales del sujeto autorizado, y las reales, en que dichas cualidades no tienen relevancia frente a las condiciones objetivas de la obra, instalación o servicio autorizado, que es el aspecto realmente trascendente, con la consecuencia de que así como las primeras no son transmisibles, sí lo son las licencias reales �excepto aquellas cuyo número sea limitado (art. 13.3 RS).

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La tesis por la que apostamos para que no sea causa o impedimento que el Ayuntamiento tome conocimiento de la transmisión de la titularidad se susten-ta asimismo, aparte de la jurisprudencia mencionada, en el art.3.2. de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre (BOE del 27), de medidas urgentes de liberaliza-ción del comercio y de determinados servicios, a cuyo tenor: «Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los solos efectos informativos.»

En conclusión, el Ayuntamiento strictu sensu no concede el cambio de titularidad, sino que tomará nota del nuevo titular de la actividad, sin entrar en las relaciones privadas que pueda existir entre en anterior y el nuevo, porque como dice la STS 15 octubre 1981 «La intervención municipal en caso de transmisión de licencias no es de previa y expre-sa autorización para que aquélla opere, sino de mera constatación o toma de razón de la extra administrativamente producida por el simple acuerdo del antiguo y nuevo propietario, cuyo incumplimiento determi-na que ambos queden sujetos a todas las responsabilidades que se deriven para el titular».

Antecedentes.— En caso de molestias causadas por humos de una vivienda fuera de ordenación ¿debe intervenir el ayuntamiento para el cese de esos humos o es una cuestión privada? ¿Se podría exigir que adapte su uso a las normas técnicas?

Contestación.— La consulta planteada contempla un claro supuesto de relación vecinal que se ve entorpecida por la conducta de uno de ellos, la cual provoca inmisiones por humos que violentan la tranquilidad y comodidad del otro, generando molestias que afectan a su bienestar y calidad de vida. La protección contra este tipo de inmisiones es un objetivo ciertamente compli-cado, puesto que frente a la invasión por humos hay que establecer un límite todavía desconocido, al encontrarnos con ciertas injerencias que deben ser soportadas de forma inevitable como consecuencia de vivir en vecindad.

Especialmente ilustrativa nos puede resultar, sobre este aspecto, la Sen-tencia de la Audiencia Provincial de León, de 29 de octubre de 1992 (LA LEY 11263/1992):

«La inmisión, como la ingerencia en la esfera jurídica ajena mediante la propa-gación de sustancias nocivas o perturbadoras, comprendiendo también la realiza-ción de aquellos actos que tienen lugar en el inmueble propio, pero que repercuten negativamente en el ajeno de forma que lesionan en grado no tolerable para el hombre medio (según las circunstancias y lugar), el disfrute de derechos personales (derecho al descanso, intimidad, bienestar o patrimoniales). Para esta Sala en el mundo actual en que nos hallamos, con una sociedad fuertemente industrializada y con tendencia a su potenciación en el futuro, no cabe duda que es difícil armonizar el progreso de los pueblos y el avance tecnológico, con el adecuado respeto a la na-turaleza y a la vida tranquila y reposada de la persona que repercute en su bienestar, debiendo buscarse fórmulas o medios que hagan posible ambos objetivos, los dos legítimos, y para ello será preciso regular estrictamente las condiciones bajo las que habrán de desarrollarse las actividades industriales, ganaderas, de servicios, incluso

289. MEDIOAMBIENTE.—URBANISMO.—Molestiasporhumosenviviendafueradeordenación.

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de recreo u otro tipo, sin que ello suponga un ataque a derechos subjetivos legítimos de personas o bienes que se encuentren en su ámbito de influencia o afectación».

Todo ello nos hace deducir que sobre el trasfondo de este asunto late un conflicto entre vecinos y de naturaleza estrictamente jurídico privada, alejada pues de una intervención administrativa por parte del Ayuntamiento.

Históricamente, los primeros planteamientos en materia de humos y olores lo fueron en las relaciones de vecindad, de ahí que el legislador ya atisbó, en cierta medida, la condena a este tipo de agresiones a la propiedad privada cuando modeló la estructura normativa en los arts. 590 y 1.908 del Código Civil, estableciendo que el vecino perjudicado puede resarcirse del perjuicio o molestia a cargo del propietario causante.

La reclamación ante la jurisdicción civil será en todo caso indepen-diente de la concreta situación urbanística del inmueble responsable. Ahora bien, una vez presentada denuncia de un particular y, en orden a evitar el planteamiento de una posible acción pública urbanística, o que el Ayuntamiento tuviese que responder de forma solidaria o concu-rrente a una posible indemnización derivada de su inacción, resultaría conveniente que desde el Ayuntamiento se advirtiese al vecino causante de los humos para que adoptase aquellas medidas ne-cesarias para evitar molestias al resto de la población, pudiendo incluso incoar expediente sancionador si se diese el caso.

Por otro lado, la licencia de apertura es un acto de intervención administra-tiva referido a las condiciones que debe reunir un establecimiento industrial o mercantil; lo que diferencia esta licencia de las urbanísticas y, entre éstas, de la licencia de primera ocupación.

La STS de 22 de julio de 1985 conecta la licencia de apertura con el control urbanístico del uso de los edificios: «... teniendo por finalidad la licencia de primera utilización de los edificios el verificar si el edificio puede destinarse a determinado uso por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad (art. 21.2.d RSCL), control que ha de man-tenerse, posteriormente, mediante las licencias de apertura de locales, único medio con que cuenta la Administración para mantener el uso de los edificios que se les ha asignado a través de las Ordenanzas correspondientes».

Para la STS de 26 de marzo de 2001 (LA LEY 7579/2001): las licencias urbanísticas se ajustan a la noción clásica de autorización que permite a una persona el ejercicio de un derecho que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio; son «licencias de operación» cuyos efectos se consumen en su otorgamiento. Frente a ellas, las licencias de actividad (la li-cencia, clásica, de apertura de establecimientos o medioambientales, como las del RAMIN) suponen una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada; lo que significa que, una vez concedida la licencia de apertura, la Administración se vea desposeída de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercita-ble por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento. Por lo que esta licencia no se limita al mero control y autorización de las instalaciones en cada caso necesarias para ejercer la actividad sino que se proyecta hacia el futuro para

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condicionar de modo continuado el funcionamiento de la actividad que se auto-riza. Constituye, por tanto, una «autorización operativa» o de «tracto sucesivo».

La STS de 3 de diciembre de 2003 (LA LEY 11456/2004) recuerda que en este tipo de licencias el otorgamiento de la misma no exime al administrado de atenerse al cumplimiento de lo que demande la evolución normativa de las medidas correctoras que se introduzcan para garantizar el cumplimiento de los límites a que ha de estar sometida la actividad ejercitada.

Sin embargo, no estamos ante una actividad susceptible de ser ampa-rada a través de una licencia de apertura, dado que no existe una actividad mercantil o industrial, sino que estamos ante un uso exclusivamente privado, por lo que entendemos que no se puede exigir adaptación del uso sino a lo que sugieran las estrictas normas de convivencia.

Antecedentes.— Si un trabajador laboral fijo en un Ayuntamiento es contratado como laboral interino en otro, ¿tiene derecho a excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público?

Contestación.— En el ámbito territorial de Extremadura, debemos estar a lo establecido por la Ley 13/2015, de 8 de abril (DOE del 10), de Función Pública de Extremadura, ya que incluye dentro de su ámbito de aplicación al personal de las Entidades locales.

En el art. 148 regula las situaciones administrativas del personal laboral de la siguiente manera «Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación al personal laboral incluido en su ámbito de aplicación, de las situaciones admi-nistrativas previstas para los funcionarios públicos en todo aquello que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.»

Si así fuera, es decir si en el convenio colectivo del ayuntamiento se previera la aplicación al personal laboral de las situaciones administrati-vas del personal funcionario, se debería tener en consideración si se matiza que el personal laboral temporal debe ser considerado como funcionario interi-no o se le reconoce los derechos de los funcionarios de carrera.

Si se equipara al personal temporal con el personal funcionario interi-no, que sería la opción lógica, no cabría la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad; ya que para este personal interino, temporal, no se pre-vén más situaciones que las de: a) Servicio activo; b) Excedencia voluntaria por cuidado de familiares; c) Excedencia voluntaria por razón de violencia de género; y d) Suspensión de funciones.

Si se equiparara a funcionario de carrera, lo que sería muy complejo, se debería tener en cuenta el art. 139.1 de la Ley 13/2015, de excedencia volun-taria por prestar servicios en el sector público, donde se ha establecido que «Serán declarados en situación administrativa de excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público los funcionarios de carrera que pasen a prestar servicios en activo como funcionarios de carrera en otro cuerpo, esca-la, especialidad o agrupación profesional de cualquier Administración Pública o pasen a prestar servicios, con carácter fijo, en cualquier Organismo o Entidad

290. PERSONAL LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN.— Posibilidades para elreconocimientodelaexcedenciavoluntariaporprestacióndeserviciosenelsectorpúblicoalpersonaltemporal.

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del sector público, salvo que hubieran obtenido la oportuna autorización de compatibilidad.»

Esta opción de equipararlo con funcionarios de carrera sería muy in-congruente con el sentido de la norma. Pero, si esa hubiera sido la opción de la corporación, debería concederse esta excedencia.

En el caso de que no se haya previsto esta equiparación, lo cual sería lógico dado el breve tiempo de vigencia de la norma, se debería acudir a lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (BOE de 4 de enero de 1985), de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. En esta norma se establece la obligación de todos los empleados públicos de renunciar a un puesto de trabajo cuando acceden al siguiente. Para el personal laboral de la Administración es aplicable, conforme a los arts. 1, 10, disposición transitoria 1.ª y disposición adicional 1.ª de la citada Ley 53/1984; y de los arts. 12 y 20 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril (BOE de 4 de ma-yo), tal y como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional [SSTC 178/1989, de 2 de noviembre (EC 502/1990) y 41/1990, de 15 de marzo (EC 1846/1990)], el supuesto especial de excedencia por incompatibilidad. Excedencia que se produce por la incompatibilidad de aquella actividad con el desempeño:

1. De un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector públi-co, salvo en los casos expresamente exceptuados, debiendo el intere-sado optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión; y a falta de opción se entiende que opta por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en el que se desempeñaba. Si la nueva plaza es laboral entendemos que debería ser en el momento de inicio del trabajo o la firma del contrato ya que en este momento se produce el hecho causante, ya que en ese instante existiría el régimen funcionarial y el laboral.

2. De cualquier cargo, profesión o actividad, pública o privada, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de su deberes o com-prometer su imparcialidad o independencia.

El problema es que se trata de un puesto de trabajo temporal y el art. 15 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo (BOE de 10 de abril), por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, que desarrolla la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, establece claramen-te que «El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa». Lo que ha sido considerado correcto por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en su Sentencia de 30 de octubre de 2012 (LA LEY 175342/2012) «El motivo de recurso no puede ser acogido. En efecto, el último párrafo del apartado 1.º ya excluye el derecho de la actora a acceder a la excedencia voluntaria que demanda, pues su nombramiento para la Administración autonómica es de carácter temporal. Exclusión que no entra-ña discriminación alguna, conforme se pretende por la recurrente a través de la censura jurídica que articula. En este sentido se pronuncian sentencias de esta Sala en supuestos análogos, entre otras las de 27 de enero y 17 de febrero de 2.012, en las que, reproduciendo la doctrina jurisprudencial al respecto decla-ran…» Añadiendo que no existe discriminación por esta causa: «Es cierto que el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores establece que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Pero tal equipara-

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ción lo es sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato, tal como indica el propio precepto. Y, en esta materia, la aplicación del régimen jurídico de la excedencia voluntaria, presenta dificultades directamente relacionadas con la forma de reingreso, porque el derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría no puede concederse al trabajador con contrato indefinido, no fijo, porque la relación que éste mantiene está vinculada exclusi-vamente con el puesto de trabajo que ocupa».

Y en el mismo sentido, por ejemplo, el Juzgado de lo Contencioso-adminis-trativo n.° 2 de Barcelona, en Sentencia 139/2014 de 20 de mayo de 2014 (LA LEY 81940/2014), afirma que «Así las cosas, aquel funcionario que decida desempeñar un puesto de trabajo en otra Administración pública como interino no pasa a la situación de excedencia voluntaria por incompatibi-lidad —que fue la que el actor solicitó el 5 de enero de 2011—, ni tampoco a la de servicios en otras Administraciones públicas — que fue en la que le declaró el Ayuntamiento de Sabadell mediante resolución de 11 de enero de 2011—, sino a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, que es en la que debió quedar desde el mes de enero de 2011, y el reingreso desde esa situación exige, o bien que el funcionario participe en un proceso de provisión, o bien que haya solicitado y exista una plaza dotada presupuestariamente. Y si no se diera ninguna de esas situaciones se mantendría en la de excedencia voluntaria.»

Esta excedencia voluntaria que se cita en la última sentencia referenciada, conforme al art. 46.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRET), se debe conceder a los trabajadores que lo soliciten siempre que los mismos tengan una antigüedad en la empresa de la menos un año. Conforme al mismo «El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.»

En definitiva, habrá que estar a lo que disponga el convenio colectivo. Sólo si equiparase al personal laboral con funcionarios de carrera, a efectos del reconocimiento de las situaciones administrativas previstas en la Función Pública de Extremadura, podría concederse la exceden-cia por prestación de servicios en el sector público.

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Antecedentes.— ¿Se podría considerar que todas las notificaciones realizadas en el seno de los procedimientos extraordinarios de regularización catastral interrumpen la prescripción de la administración tributaria para practicar las liquidaciones derivadas de dichos procedimientos?

Contestación.— Si los actos de gestión catastral o los de gestión censal son actos dirigidos a la determinación de la deuda tributaria, desde el comienzo de la actuaciones catastrales, todo acto tendente a determinar el valor catastral, y por tanto la base imponible del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, interrum-pe la prescripción. Por tanto, entendemos que desde el momento en que se produce la primera comunicación al sujeto pasivo en relación con la determinación del valor catastral, existe una interrupción de la prescrip-ción que puede ser utilizada por la Administración que liquida el impuesto para considerar que determinados ejercicios no están prescritos.

Y, ello, aunque la práctica habitual es, cuando se recibe la comunicación del catastro por los ayuntamientos, liquidar los 4 años no prescritos a contar desde la comunicación; sin entrar a valorar o constatar desde cuándo se inició el pro-cedimiento para determinar ese valor y si esa actuación impide que prescriban otros ejercicios anteriores.

No hemos encontrado jurisprudencia que trate este asunto. Sin embargo, sí que existen varias sentencias que consideran que los actos realizados ante la administración catastral impiden la prescripción del derecho de devolución.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de noviembre de 2013 (LA LEY 204695/2013), dice lo siguiente:

«Debe añadirse que la cautela que se expresa en la demanda (garantizar que la sentencia que finalmente se dicte en el recurso 635/2007 pudiera desplegar sus efectos a los ejercicios posteriores, en la medida que estos no deviniesen firmes por el transcurso del tiempo en cuanto a la matrícula del Impuesto) resulta de todo punto innecesaria, al regir en la materia el esencial criterio recogido en el art. 224.2.III de la LGT 58/2003: «Si la impugnación afectase a un acto censal relativo a un tributo de gestión compartida, no se suspenderá en ningún caso, por este hecho, el proce-dimiento de cobro de la liquidación que pueda practicarse. Ello sin perjuicio de que, si la resolución que se dicte en materia censal afectase al resultado de la liquidación abonada, se realice la correspondiente devolución de ingresos».

De este criterio resulta la incuestionable consecuencia, en lo que aquí interesa, de que cuando la resolución en materia censal afectara a la liquidación, habrá de realizarse la correspondiente devolución de ingresos, lo que implica prescindir de la firmeza o no de la liquidación e impide también cualquier posible prescripción diferente de la del transcurso del plazo legal desde la firmeza de la resolución dictada en materia censal. Trasladada esta conclusión al presente caso, si el resul-tado del recurso 635/2007, en que se ventilan las cuestiones relativas a la variación censal, afectase —total o parcialmente— al resultado de la liquidación objeto de la presente litis, o a otras que tengan su origen en tal variación censal, habrá de rea-lizarse la correspondiente devolución de ingresos, con independencia de la firmeza o no de la liquidación. En suma, las impugnaciones de liquidaciones por IAE «ad cautelam» del resultado de la impugnación de la variación censal son del todo inne-cesarias, o más exactamente, improcedentes.

Así lo venimos reiterando desde nuestra sentencia 1205/2005, de 3 de noviem-bre de 2005 (LA LEY 214260/2005), con las siguientes conclusiones:

291. RECAUDACIÓNTRIBUTARIA.—Losactosdegestióncatastralinterrumpenlaprescripcióntributaria.

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1.ª Ha de rechazarse, por errónea, la tesis en virtud de la cual no procede la devolución de ingresos indebidos respecto de una liquidación por IBI o por IAE que no se impugnó, pese a la posterior anulación o alteración de los valores catastrales aplicados o de los actos censales de que procede la liquidación. No hay, en efecto, ninguna necesidad de impugnar simultáneamente las liquidaciones tributarias por IBI o por IAE cuando se impugnan los actos catastrales o censales de que traen causa, pues los efectos estimatorios de estas últimas impugnaciones se exten-derán a aquellas liquidaciones, dando lugar a las correspondientes devoluciones de ingresos indebidos. En tal sentido se ha pronunciado tanto la sentencia de esta Sección núm. 608/2005, de fecha 31 de mayo de 2005, como la STS de 20 de enero de 2004, desestimatoria del recurso de casación en interés de la Ley núm. 28/2003.

2.ª La solución correcta a estos supuestos, incluidos aquellos en los que se invoca la prescripción, es la que actualmente recoge el art. 224.1.III LGT/2003, del siguiente tenor: «Si la impugnación afectase a un acto censal relativo a un tributo de gestión compartida, no se suspenderá en ningún caso, por este hecho, el procedi-miento de cobro de la liquidación que pueda practicarse. Ello sin perjuicio de que, si la resolución que se dicte en materia censal afectase al resultado de la liquidación abonada, se realice la correspondiente devolución de ingresos». Así lo disponía el art. 110.4 REPREA (Real Decreto 391/1996), en el que se daba por supuesto que co-mo consecuencia de la estimación de la reclamación haya que devolver cantidades ingresadas indebidamente, y así lo dispone ahora el repetido art. 224.1.III LGT/2003, que no hace sino aclarar la misma cuestión.

3.ª Este sistema produce en la práctica muy indeseables efectos, porque el sistema impugnatorio vigente determina que la impugnación de los actos catas-trales o censales se demore mucho más tiempo que la impugnación de los actos liquidatorios, lo que obliga, si se quiere obtener la suspensión de las liquidaciones, a impugnar éstas, en recursos condenados al fracaso, y finalmente ingresarlas hasta que se resuelva la impugnación de acto catastral o censal. En ese momento, sin embargo, el texto del art. 224.1.III LGT/2003, se producirá, en su caso, una tras-cendental consecuencia: si la resolución que se dicte en materia catastral o censal afectase al resultado de la liquidación abonada, ha de realizarse la correspondiente devolución de ingresos.

4.ª No resulta de recibo acogerse al sistema legal que permite el cobro de las liquidaciones por IBI o IAE no obstante la impugnación de los actos catastrales o censales de que traen causa y pretender luego inaplicar la con-secuencia ineludible de tal sistema (tan favorable a las Administraciones tributa-rias locales), esto es, la devolución de ingresos indebidos cuando la resolución de aquella impugnación afectase al resultado de la liquidación abonada. De producirse el resultado que preconiza aquí la Administración tributaria local no habría otro re-medio que sostener como constitucionalmente obligada la suspensión del cobro de las liquidaciones siempre que se impugnaran los actos catastrales o censales, pues de no hacerse se produciría, de acuerdo con tal resultado erróneo, la pérdida de la finalidad de la reclamación (cuyo sentido favorable sería írrito) con la correspondien-te producción de daños y perjuicios de imposible reparación.

5.ª Por tanto, la firmeza de las liquidaciones por IBI o IAE en absoluto supone un obstáculo para que, anulados los valores catastrales o actos censales en que se basaron, la anulación conlleve la oportuna devolución de ingresos indebidos y ello siempre que se pida dentro de los cuatro años siguientes a la firmeza de la anulación de los valores catastrales o de los actos censales.»

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004 (LA LEY 11658/2004), en el mismo sentido, dice lo siguiente:

«No obstante lo atractivo, en principio, desde el punto de vista técnico jurídico, del criterio sustentado por la Corporación recurrente, la Sala entiende, sin embargo, que no procede estimar el presente recurso casacional, porque, con abstracción de lo declarado en la sentencia de instancia (que, por su atemperación a derecho, lo damos aquí por reproducido, haciéndolo nuestro), es evidente, de acuerdo con la postura mantenida por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal, que:

A) La tesis sustentada en la sentencia de instancia no es errónea, como se aca-ba de indicar, pues, primero, la resolución del TEARCat de 25 de octubre de 2001 había declarado la ilegalidad del valor catastral o base imponible del IBI liquidado, con la consecuencia de ser indebido el ingreso efectuado del mismo (que, por tanto, no fue consentido, o cuya consentimiento dependía, en definitiva, del sentido de la mentada resolución económico administrativa); y, segundo, además, no está autorizada la aplicación de la jurisprudencia sobre prescripción del derecho por el transcurso de 4 años sin resolverse la reclamación económico administrativa, ya que la misma se refiere al derecho de las Administraciones (que no es el caso).

B) A mayor abundamiento, centrándose el problema nuclear de autos en la negativa del Ayuntamiento de Reus a reintegrar el importe abonado de más en el IBI del ejercicio de 1997, en virtud de una pretendida prescripción «del derecho a la devolución» por el transcurso de 4 años desde que pudo reclamarse, es decir, desde que se ingresó el pago, al no considerar interruptivas de ese plazo para la petición de la devolución de lo indebido ni la interposición, el 4 de abril de 1997, de la recla-mación económico administrativa, ni la posterior resolución del TEARCat de 25 de octubre de 2001, que anuló el valor catastral aplicado en 1997 al IBI cuestionado, por haberse asignado el mismo mediante Ponencia complementaria aprobada en ese mismo año (cuya efectividad es al ejercicio siguiente, según los arts. 70 y 71 de la Ley 30/1988), el ayuntamiento recurrente no ofrece, en su recurso casacional, un es-tudio serio sobre la magnitud con que la doctrina de la sentencia recurrida afecta al «interés general», ni determina, tampoco, la existencia de varios supuestos iguales al presente en los que previsiblemente se repita la misma tesis sustentada en aquélla.

Y tampoco es «errónea» la doctrina aquí impugnada, porque, al tiempo de los hechos, el TEARCat era el competente para resolver la virtualidad o no del valor ca-tastral de 1997 (ex arts. 10.2.b, 38.c y 2.e del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, aprobatorio del Reglamento del Procedimiento de las Reclamaciones Económico Administrativas), de acuerdo con el art. 78.1, último párrafo, de la Ley 39/1988, en la redacción anterior a las Leyes 49 y 50 de 1998 y 51 de 2002, y es, precisamente, en el art. 110.4 del citado RD 391/1996 en el que se prevé la posibilidad de que, como consecuencia de la reclamación interpuesta, hubiera que devolver cantidades ingresadas indebidamente.

Y ello abunda en la circunstancia de que el reconocimiento de lo inde-bido no tuvo por qué operarse en una pretendida reclamación por pago de lo indebido y de acuerdo con el RD 1163/1990, que debía de haber promovido el contribuyente ante el Ayuntamiento de Reus (ejercicio de acciones que, al no ser realizadas, determinan a dicha Administración recurrente a considerar firme y consentida la liquidación y recaudación efectuada del IBI de 1997), sino que el reconocimiento de lo indebido puede realmente derivarse de una reclamación económico administrativa como la que se realizó por el sujeto pasivo, y, por ello, al ser la resolución del TEARCat un acto de la Administración, hallase incluido en las previsiones interruptivas del art. 66.2 de la LGT, puesto que, en ningún caso, esta Ley excluye y limita el reconocimiento de lo indebido al organismo administrativo que

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haya practicado la liquidación y recaudación, y es, en ese momento, el de la citada resolución, desde el que estimamos que ha de contarse el plazo de 4 años (pues la interpretación contraria chocaría contra la actitud del legislador que, a pesar de las numerosas modificaciones de la LGT, nunca ha reformado los arts. 66.2 de la misma y contra el espíritu de la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente —arts. 10, 11 y 12 de la Ley 1/1998—).»

Por tanto, consideramos que, desde la primera comunicación al sujeto pasivo en relación con la determinación del valor catastral, existe una interrupción de la prescripción que puede ser utilizada por la Adminis-tración tributaria para considerar que determinados ejercicios no están prescritos.

Antecedentes.— El Ayuntamiento rescató el servicio de agua y pasó a gestionarlo directamente. Se pretende su gestión consorciada. ¿Sería legal que el personal adscrito prestara sus servicios no en el consorcio, sino a una sociedad medio propio del consorcio?

Contestación.— La asociación de municipios en mancomunidades o con-sorcios para la prestación de servicios de su competencia, es absolutamente voluntaria, puesto que la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), tanto antes como después de la reforma operada en ella por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (BOE del 30), de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), las configura como entida-des locales de naturaleza asociativa, que gestionan de manera común obras y servicios de su competencia (art. 44.1 LRBRL, en relación con las primeras) o entidades cuya creación ha de mejorar la eficiencia de la gestión pública eliminando duplicidades administrativas (art. 57 LRBRL)

Estas entidades no tienen competencias asignadas en la LRBRL, puesto que su creación depende de la voluntad de los municipios integrantes, que determinan su ámbito competencial; siendo obligatorio que por parte de estos en los estatutos se determine su objeto y competencia. Los municipios integrantes, dentro de las competencias que tengan asumidas como propias, determinarán cuáles de ellas van a ejercer de manera asociada, traspasando al órgano representativo de la asociación las facultades en dicho ámbito.

Esta entidad asociativa, surgida de ese común acuerdo de voluntades, or-ganizará los servicios que pueda ejercer de acuerdo a sus competencias, siempre siguiendo las normas sobre formación de la de la entidad atribuidas a los órganos que figuran en los estatutos; en los que se establecerá la repre-sentación de las partes asociadas. Por lo que parece, en el caso consultado, el consorcio ha determinado que la prestación de los servicios se realice de manera directa, existiendo un medio propio al que se le ha encomendado la gestión de las prestaciones y habrá dimensionado sus necesidades de per-sonal al volumen de servicios a prestar; existiendo también una contribución, entendemos que proporcional a estos servicios, al común sostenimiento de las cargas y obligaciones de la entidad local asociativa por parte de las entidades asociadas.

292. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Consorcios.—Cesióndepersonalparalagestióndeunservicioatravésdeunaentidadasociativa.

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Cuando un nuevo miembro se integra, estatutariamente han de prever-se las consecuencias de esta variación en los distintos ámbitos de la activi-dad de la asociación. La Ley 15/2014, de 16 de septiembre (BOE del 17), de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, vigente desde el 18 de septiembre de 2014, en principio, hasta el 2 de octubre de 2016, recogió una modificación del régimen de los consorcios en sus arts. 11 y siguientes relativo a cuestiones a reflejar en sus estatutos en caso de disolución, que de alguna forma pueden tenerse en cuenta igualmente en el momento de adhesión.

Las cuestiones relativas al destino de los recursos humanos afectos al servicio, en principio no son en estos casos de transferencias competenciales determinadas por aplicación del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRET), relativo a la subrogación de personal en caso de sucesión de empresas. La Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (DOUEL del 22), relativa a la subrogación de personas en caso de sucesión de empresas, a la que se debe la actual redacción del art. 44 TRET, excluye de su aplicación los casos de reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administra-tivas entre autoridades públicas administrativas indicando que «no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva». La regla general, no obstante, es que se transmita el personal junto con el servicio que prestan, sobre to-do en casos como este en los que existe una unidad identificable, atendiendo a la vinculación con el inmovilizado que se va a ceder para la gestión del servicio.

De hecho, y a pesar de las indicaciones del texto de la Directiva (que ya se recogió de manera idéntica en la anterior, derogada por la de 2001), a estos traspasos competenciales se ha aplicado jurisprudencialmente en ocasiones el art 44 TRET; entendemos que por la identidad de razón men-cionada, al existir una unidad productiva diferenciable, que se cede [así, SSTS de 13 de marzo de 1990 (LA LEY 1596-JF/0000) y de 9 de julio de 1991 (LA LEY 20171-JF/0000)]. No ha sido así en todos los casos, existiendo pronun-ciamientos dispares en función de los elementos fácticos concurrentes. Por ejemplo, se ha aceptado la aplicación del art 44 ET en los procesos de transferencias del Estado a las CCAA en SSTS de 22 de octubre de 1987 (LA LEY 669-6/1987) y 3 de junio de 1992 (LA LEY 9709/1992), pero muestran una tesis dubitativa las sentencias relativas a la asunción por el Ministerio de Hacienda de las funciones de las antiguas recaudaciones, aceptando en estos casos un régimen sucesorio especial, ya que el Real Decreto 1327/1986, de 13 de junio (BOE de 2 de julio), daba la opción a los trabajadores al servicio del recaudador de integrarse en la Administración o solicitar una indemnización (entendemos que en este segundo grupo de casos, no existía un inmovilizado que diera continuidad a la prestación del servicio).

Aplica este criterio, en relación con la continuidad de la prestación del ser-vicio, la STSJ de Andalucía 1783/2011, de 21 de junio (LA LEY 205333/2011), cuya lectura puede ser de interés en el presente caso, en relación con una mancomunidad de aguas, falla a favor de la transferencia de personal porque se rescata una competencia municipal, y se impone la recuperación junto con las redes de suministro, del personal vinculado a la prestación en el Ayunta-miento (art 44 LRBRL). Aplica este criterio tanto al Ayuntamiento que iba a gestionarlo por sus medios, como al resto de entidades que se integraron en otra mancomunidad, determinando que su personal pasara de una a otra.

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Sin embargo, si no se pretendiera continuar con la prestación del ser-vicio, sino extinguir la organización por imposibilidad de seguir financiando la finalidad para la que la entidad fue creada, la STSJ de Cataluña 15/2012, de 13 de junio afirma, para el caso de un consorcio, que si se acredita que las funciones del organismo no van a ser asumidas ni por la entidad creadora ni por ninguna otra entidad pública, pueden extinguirse los contratos de trabajo de toda la plantilla, por causas técnicas y organizativas.

En este marco, entendemos que lo correcto sería la regulación en el acuerdo de adhesión al consorcio del destino, tanto de los bienes necesa-rios para prestar el servicio como del personal que actualmente realiza esas labores, manifestando su conformidad con la gestión que de esos recursos pueda hacer el consorcio, incluso cuando impliquen su cesión a terceros.

Evidentemente y con posterioridad, si el consorcio tiene un medio propio, realizará una nueva encomienda del servicio así recibido; en la que deter-minará que los medios personales y físicos que se le han aportado pasen a integrarse en la organización de su medio propio; lo que implicará que queden adscritos al medio propio en calidad de personal laboral, respetando los con-tratos existentes, mientras la entidad local siga siendo miembro del consorcio, y extinguiéndose su relación con dicha sociedad si la entidad local decidiera poner fin a la gestión asociada.

En conclusión, esta transferencia de medios físicos y humanos nece-saria para la gestión del servicio en el ámbito del traspaso de compe-tencias entre distintos entes no constituye una manifestación del art. 44 TRET; pero jurisprudencialmente se le vienen dando efectos similares en los casos en los que se mantienen la identidad de las funciones a desempeñar por dicho personal.

Antecedentes.— ¿Se puede establecer una tasa para la conservación y mantenimiento de los caminos municipales?

Contestación.— Las entidades locales pueden establecer tasas por la utili-zación privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos [art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL)].

En primer lugar aclarar que el art. 20 TRLRHL establece una relación abierta de supuestos por los cuales las entidades locales pueden esta-blecer tasas, no se trata de una relación cerrada. Por tanto, se pueden exigir tasas por otros supuestos de los allí establecidos. Por ejemplo, se pueden exigir tasas por los cajeros automáticos de los bancos utilizables desde la vía pública, sin que éste supuesto este expresamente establecido en la lista pre-vista en el TRLRHL [Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009 (LA LEY 6900/2009)].

293. TASAS. Locales.— No se puede establecer tasa por la utilización de loscaminosrurales.

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Una vez aclarado esto, entramos a estudiar si los ayuntamientos pueden o no establecer tasas por la conservación y mantenimiento de caminos rurales. Conforme al art. 75 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (BOE de 7 de julio), por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB):

«En la utilización de los bienes de dominio público se considerará:

1. Uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistinta-mente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará:

a. General, cuando no concurran circunstancias singulares.

b. Especial, si concurrieran circunstancias de este carácter por la peligrosidad, intensidad del uso o cualquiera otra semejante.

2. Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio públi-co, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados.

3. Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte.

4. Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino».

La competencia municipal en materia de vías públicas alcanza tanto a las urbanas como a las rurales y es obligación de las Entidades Locales man-tenerlas en buen estado de conservación.

Las vías públicas rurales constituyen, en cuanto a su utilización, un supues-to de «uso común general» (art. 76 RB) no sujeto a licencia o autorización, estando su uso permitido por igual a todos.

Por tanto, las vías públicas rurales constituyen, en cuanto a su utiliza-ción, un supuesto de «uso común general» no siendo posible estable-cer una tasa local por su utilización.

Como indica el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, «Los caminos rurales son bienes de dominio y uso público local, cuya conservación y policía son de la competencia de la Entidad Local (arts. 25.2 d), 26.1 a), 79.3 de la Ley 7/1985 de 2 Abr., reguladora de las Bases de Régimen Local; art. 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1.372/1986 de 13 Jun.); y su conservación, vigilancia y seguridad no puede considerarse como la prestación de un servicio o realización de actividades administrativas a los ciudadanos, sino como una actuación en bienes cuya conservación y vigilancia debe realizar el Ayuntamiento y cuya financiación se realiza a través de los impuestos» [Sentencia de 30 de abril de 2002 (LA LEY 83387/2002)].

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Antecedentes.— ¿Qué ocurriría con una servidumbre de paso existente en un terreno cedido al ayuntamiento para espacios públicos tras una reparcelación voluntaria?

Contestación.— La reparcelación, en sí misma considerada, no constituye un sistema de actuación sino que, en realidad, es un instrumento de justicia distributiva al servicio de los diferentes sistemas, que va a permitir una justa distribución de las cargas y beneficios del proceso urbanizador entre los pro-pietarios del área a reparcelar.

Si atendemos al contenido del art. 124 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto (DOGC del 5), por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña (TRLU), comunidad a la que pertenece la consultante, y del art. 71 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprue-ba el Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), extraemos los aspectos fundamentales de toda reparcelación, como son:

• Agrupación o integración de fincas incluidas dentro de una unidad o ámbito de ejecución

• División o nueva parcelación de la agrupación anterior

• Adjudicación a los propietarios de suelo o titulares de derechos de aprovechamiento y, en su caso, a la Administración, de dichas parcelas resultantes de esa nueva división.

El art. 124 anteriormente citado remite al Reglamento la regulación de las reparcelaciones voluntarias; algo que se hace en el art. 164 del Decreto 305/2006, de 18 de julio (DOGC de 24 de julio), por el que se aprueba el Re-glamento de la Ley de urbanismo, del que se extrae que dicho instrumento es aprobado de manera unánime por parte de todos los propietarios.

En todo proceso reparcelatorio, y con independencia de la subrogación de la titularidad de la propiedad de las parcelas, pueden existir servidumbres, car-gas o derechos sobre determinadas fincas que al operarse la subrogación, pa-sarán a gravar en las mismas condiciones las fincas nuevas, a excepción claro está, de aquellos supuestos en que, al no ser posible su mantenimiento por incompatibilidad con la ordenación o su ejecución, tengan forzosamente que extinguirse, o a lo sumo transformarse, como así se predica en el art. 99 del RGU; y como así también se ha pronunciado nuestra jurisprudencia como la STS de 25 de octubre de 2001 (LA LEY 190143/2001), que en un caso análogo al consultado, admite que con la reparcelación se extingue la servidumbre, aunque no considera el acceso a la finca del recurrente como disminuido sino facilitado y potenciado a través de las calles existentes tras la reparcelación.

En resumen, la reparcelación voluntaria extingue la servidumbre de paso en su día constituida. Por lo que el terreno recibido por el ayunta-miento se encuentra libre de cargas; sin perjuicio de las repercusiones que pudiera tener en caso de que se pretenda edificar ese terreno y de las indemnizaciones a las que tendría derecho por la extinción de esa misma servidumbre.

294. URBANISMO.GestiónUrbanística.—Extincióndeservidumbreporcesiónobligatoriaenreparcelación.

CONSULTAS


Antecedentes.— ¿Es vinculante la determinación de los estatutos de una junta de compensación de constituir una entidad de conservación si no viene así exigido por el plan parcial?

Contestación.— Desde la regulación contenida en el art. 25.3 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (BOE de 31 de enero de 1979), por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, se ha establecido como obligatoria la constitución, integración y adhesión a una entidad urbanística colaboradora de conservación, «siempre que el deber de conservación de las obras de urbanización recaiga sobre los propietarios comprendidos en un polígono o unidad de actuación en virtud de las deter-minaciones del Plan de ordenación o bases del programa de actuación urbanística o resulte expresamente de disposiciones legales. En tales supuestos, la pertenencia a la Entidad de conservación será obligatoria para todos los propietarios comprendidos en su ámbito territorial».

La conservación de la urbanización está sujeta a un régimen diferente según que las obras de urbanización hayan sido recepcionadas por el Ayunta-miento o no. A partir de dicha recepción, el art. 68 bis de la Ley 5/1999, de 8 de abril (BOCL del 15), de Urbanismo de Castilla y León, de aplicación en el ám-bito territorial del consultante, dispone que «su conservación y mantenimiento corresponden al Ayuntamiento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas del plazo de garantía, con las siguientes excepciones: (…) b) El Ayuntamiento puede suscribir un convenio urbanístico con los propietarios de bienes inmue-bles incluidos en un ámbito determinado, con objeto de que colaboren en la conservación y mantenimiento de la urbanización de dicho ámbito».

Y es que hasta el momento de la recepción, los costes de urbanización de las obras que estuviesen ejecutadas serán satisfechos por los propie-tarios responsables de la actuación urbanizadora en concepto de costes de urbanización, como resulta del art. 198.3.c del Decreto 22/2004, de 29 de ene-ro (BOCL de 2 de febrero), por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, que establece: «Entre los gastos de urbanización deben en-tenderse también incluidos los siguientes gastos complementarios de la ejecu-ción material de la urbanización: (…) c) La conservación y mantenimiento de la urbanización hasta su recepción por el Ayuntamiento». En los mismos términos se pronuncia el art. 208: «Hasta la recepción de la urbanización, su vigilancia, conservación y mantenimiento se consideran gastos de urbanización, y por tanto corresponden a quienes tuvieran atribuidos los mismos conforme al art. 199». Y, a partir de la recepción, conforme al art. 208.2, «su conservación y mantenimiento corresponde al Ayuntamiento, sin perjuicio de las obligacio-nes derivadas del plazo de garantía».

Al igual que resulta del art. 68 bis de la Ley, el apartado terceto del art. 208 establece que «sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el Ayun-tamiento puede suscribir un convenio urbanístico con los propietarios de bienes inmuebles incluidos en un ámbito determinado, a fin de que los mismos colaboren en la conservación y mantenimiento de la urbanización de dicho ám-bito». «La firma del convenio determina para los propietarios afectados, inclui-dos en su caso el Ayuntamiento y las demás Administraciones públicas que lo sean, la obligación de constituir una Entidad de Conservación y de permanecer integrados en la misma en tanto esté vigente el convenio».

295. URBANISMO.GestiónUrbanística.—Obligatoriedaddeconstituirentidadurbanísticadeconservación.

CONSULTAS

Por tanto, a pesar de que la regulación contenida en el reglamento de gestión urbanística estatal es bastante más precisa que la del regla-mento autonómico, por cuanto expresamente recoge como supuesto de obligatoria constitución de la entidad de conservación cuando así lo disponga el plan de ordenación, debemos admitir que, en Castilla y León, será preceptiva la constitución de la entidad de conservación cuando así se acuerde por el Ayuntamiento con los propietarios de las parcelas urbanizadas; pero no con los responsables de la obligación de urbanizar. Por ello, no debe ser vinculante para los propietarios adquirentes de parcelas urbanizadas el compromiso adquirido volun-tariamente por los propietarios responsables de la urbanización, en los estatutos de la Junta de Compensación, de constituir en el ámbito una entidad de conservación.

Sí será vinculante para los propietarios titulares de las parcelas urbaniza-das la obligación de constituirse en entidad de conservación si así se esta-blece en el plan parcial, en atención a la naturaleza reglamentaria de la que gozan los instrumentos de planeamiento.

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La figura del convenio tras la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público

Alejandro DE DIEGO GÓMEZ

Secretario de Administración Local

La Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, supone un avance en cuanto a una mejor concreción de la figura del convenio de lo que ha sido hasta ahora, regulado básicamente en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, haciéndose eco, en parte, de las propuestas hechas al efecto por el Tri-bunal de Cuentas y procurando diferenciarse tanto de los contratos como de las subvenciones.

I. IntroduccIón

Hasta ahora no podía hacerse un estudio sobre la figura del convenio que no fuera desde un punto de vista crítico, en primer lugar, por la falta de concreción en su regulación, recogida básicamente y de una forma muy sucinta en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régi-men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, fundamentalmente en sus arts. 6 y 8, y por las críticas emitidas al efecto por el Tribunal de Cuentas y recogidas en su Dictamen 878, de 30 de noviembre de 2010, sobre la necesidad de establecer una adecuada definición del mar-co legal de los convenios.

Pero esta situación cambió, quizás no todo lo que debiera pero si en buena medida, con la pro-mulgación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, publicada en el BOE del 2 de octubre, acompañada de otra ley de procedimiento, como es la 39/2015, también de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con las que, por cierto, volvemos al sistema anterior a la Ley 30/1992 cuando convivían la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la Ley de Régimen Jurídico del Estado de 26 de julio de 1957, que finalmente confluyeron en esa Ley 30/1992. Ahora nuevamente tendremos una Ley, la 39/2015, que regula el procedimiento administrativo y por lo tanto integra las normas que rigen la relación de

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SuMARIO

I. Introducción II. Concepto y naturaleza jurídica del

convenio III. Distinción con otras figuras IV. Críticas del Tribunal de Cuentas a

la figura del convenio V. Los convenios de colaboración

en la Administración Local tras la LRSAL

VI. Bibliografía

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los ciudadanos con las Administraciones Públicas, como hacía la de 1958, y otra, la 40/2015, com-prensiva del régimen jurídico de esas Administraciones Públicas donde se incluyen las disposiciones que disciplinan el sector público institucional, equiparable a lo que en su momento fue la Ley de 1957.

Las citadas leyes tienen una vacatio legis de un año y no entrarán en vigor hasta el 2 de octubre de 2016, sin embargo nada impide que, por lo que respecta a los convenios, se empiece a tomar en consideración la regulación contenida en la Ley 40/2015, que, aunque no da respuesta a todas las consideraciones propuestas por el Tribunal de Cuentas, si supone un avance en cuanto a una mayor regulación y una mejor concreción de la figura del convenio.

II. concepto y naturaleza jurídIca del convenIo

1. concepto de convenio

Son múltiples las relaciones con la Administración que se instrumentan a través de convenios de colaboración sin que exista una regulación jurídica unitaria, aplicable a los expedientes de gasto que se tramitan referidos a los mismos. Precisamente esa falta de definición jurídica existente hasta ahora ha favorecido que se haya utilizado esta figura para ejecutar gasto público sin en el encorse-tamiento del derecho administrativo en materia de contratación pública y en materia de fomento. Al calor de esta situación florecieron tantas teorías y criterios sobre los convenios como administracio-nes, interventores y órganos de fiscalización externos tenemos en España.

Según varios autores podíamos definir los convenios como negocios jurídicos de Derecho pú-blico que celebran las Administraciones y entes públicos en pie de igualdad, con el fin de satisfacer las necesidades derivadas de la colaboración administrativa. Según otros se podía entender por convenio aquel instrumento que permite dar cobertura formal a una gran variedad de actuaciones, originando una relación jurídica de colaboración entre dos o más sujetos.

A partir de la publicación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, tenemos una definición legal de los convenios contenida en su art. 47.1 como: «los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común». Ese mismo artículo contiene también una definición en negativo al decir que «no tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que com-

porten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supon-gan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles».

Pero si antes prácticamente carecíamos de una definición ahora pecamos de exceso, porque en el mismo BOE en que se publica la citada Ley 40 también se publica la Ley 39/2015, de 1 de octu-bre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que en su art. 86, al regular la terminación convencional del procedimiento administrativo común, también parece querer definir los convenios al establecer que las Administraciones Públicas podrán celebrar convenios con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de fi-nalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.

Es claro que tanto la doctrina como la jurisprudencia y el propio legislador, al definir una figura jurídica, intentan utilizar los conceptos concretos que, en poco espacio, puedan acotar la naturaleza

Convenio es un acuerdo de voluntades en un plano de igualdad en el que al menos una de las partes es una Administración Pública

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de dicha figura, lo que en muchas ocasiones nos da definiciones distintas e incluso difíciles, si no de entender, al menos de retener Yo no me atreveré a dar una definición de convenio pero si qui-zás una idea general que nos puede ayudar a comprender mejor esta figura, considerando que un convenio es un acuerdo de voluntades entre dos o más partes, de las que al menos una de ellas ha de ser necesariamente una Administración Pública, en un plano teórico de igualdad entre ellas, para la gestión de intereses comunes, la realización de actuaciones o competencias comunes o la satisfacción de necesidades u objetivos comunes. Siendo los aspectos fundamentales de dicha idea:

– La voluntariedad, que excluye cualquier procedimiento de selección de alguna o algunas de las partes intervinientes.

– La igualdad, cuando menos en un plano teórico, pues no podemos desconocer que en la mayor parte de los casos la Administración que propone el convenio suele establecer un clausulado del mismo prácticamente inamovible, por lo que quien pretenda suscribirlo lo tendrá que hacer con sujeción a dichas cláusulas, circunscribiéndose, por lo tanto, la anterior voluntariedad a la aceptación o no de dicho convenio en las condiciones en que se propone.

– La comunión de intereses. Es precisamente este aspecto el fundamental para distinguir la figura del convenio de otras con las que habitualmente, y en la mayor parte de los casos interesadamente, se confunde o entremezcla, como son la del contrato y la de la subvención.

2. régimen jurídico de los convenios

El principio de colaboración, conforme dispone hasta ahora el art. 3.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y a partir de dentro de un año el art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, es el que preside las relaciones entre las Administraciones Públicas. Este principio de carácter general es también aplicable a las relaciones de colaboración que, en virtud de un convenio, la Administración pueda entablar con otras entidades de carácter privado.

Hasta ahora son los arts. 5 y 6 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurí-dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los que perfilan las posibles figuras en las que se plasma este principio de colaboración:

– Los convenios de conferencias sectoriales, que propician el acuerdo multilateral para accio-nes sectoriales sin menoscabo de su origen pactado, que requiere la conformidad expresa de todas las partes intervinientes.

– Los convenios de colaboración, como aspectos generales que podrán ser susceptibles de concreción en los distintos sectores de la actividad administrativa.

Igualmente, es el art. 6 el que recoge el contenido mínimo de dichos instrumentos. No obstante esto, y aun teniendo en cuenta que la nueva regulación no será aplicable hasta dentro de un año, quizás es bueno irnos acostumbrando a ella y acomodando los convenios que se puedan celebrar a partir de ahora ya a esta nueva normativa.

Así, el art. 47 de esta nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Pú-blico clasifica los convenios en los siguientes tipos:

a) Convenios interadministrativos firmados entre dos o más Administraciones Públicas, o bien entre dos o más organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o depen-dientes de distintas Administraciones públicas, y que podrán incluir la utilización de medios, servicios y recursos de otra Administración Pública, organismo público o entidad de derecho

El principio de colaboración preside las relaciones de colaboración entre las Administraciones Públicas

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público vinculado o dependiente, para el ejercicio de competencias propias o delegadas.

Quedan excluidos los convenios interadministrativos suscritos entre dos o más Comunida-des Autónomas para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, que se regirán en cuanto a sus supuestos, requisitos y términos por lo previsto en sus respectivos Estatutos de autonomía.

b) Convenios intradministrativos firmados entre organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de una misma Administración Pública.

c) Convenios firmados entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado.

d) Convenios no constitutivos ni de Tratado internacional, ni de Acuerdo internacional admi-nistrativo, ni de Acuerdo internacional no normativo, firmados entre las Administraciones Públicas y los órganos, organismos públicos o entes de un sujeto de Derecho internacional, que estarán sometidos al ordenamiento jurídico interno que determinen las partes.

El art. 48 de la nueva Ley 40/2015 establece los requisitos de validez de los convenios, esta-bleciendo, como premisas, que: en ningún caso podrán suponer cesión de titularidad de la compe-tencia, deben mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, que al fin y a la postre es la que preside todas las reformas de las distintas Administraciones Públicas acometidas por el Gobierno desde la aprobación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Igualmente este artículo, en su parte final, se refiere a los requisitos de eficacia preceptuando que los convenios se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes. Por su parte, los suscritos por la Administración General del Estado o alguno de sus organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes resultarán eficaces una vez inscritos en el Registro Electrónico Estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación del Sector Público Estatal y publica-dos en el BOE. Previamente y con carácter facultativo, se podrán publicar en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o de la provincia, que corresponda a la otra Administración firmante.

Por último, dicho artículo preceptúa que las normas contenidas en el Capítulo VI de esta Ley, referido a la regulación de los convenios, no serán de aplicación a las encomiendas de gestión, reguladas en el art. 11 de esta Ley 40/2015, y a los acuerdos de terminación convencional de los procedimientos administrativos, regulada en el art. 86 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Pro-cedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y aquí se me antojan algunas curiosidades. Así, por lo que respecta a la encomienda de gestión, cuya regulación se encuadra dentro del Título Preliminar de la Ley referido a las disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público, y recogida en el art. 11, sin grandes novedades sobre la regula-ción actual contenida en el art. 15 de la Ley 30/1992, prevé que cuando dicha encomienda se realice entre órganos y Entidades de Derecho Público de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, por lo que resulta chocante que, sin embargo, unos artículos más adelante, precisamente los que regulan estos convenios, excluyan a la totalidad de esta figura de encomienda cuando una de sus vertientes, la que queda mencionada, deberá forma-lizarse mediante convenio. Y por otra parte también llama la atención que el propio art. 48 de la Ley 40/2015, en su apartado 9, excluya de las normas reguladoras de los convenios a los acuerdos de terminación convencional de los procedimientos administrativos, cuando su propia definición (acuer-dos de terminación convencional) parecería entender lo contrario, y así se desprende también del art. 86 de la Ley 39/2015, que es quien regula estos acuerdos, al señalar que las Administraciones Públicas, mediante convenios (entre otras formas de colaboración), pueden finalizar los procedi-mientos administrativos, pareciendo razonable que precisamente su regulación se circunscriba a la

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contenida para esa propia figura convenial a que hace referencia y no, contrariamente, se excluya expresamente de la misma.

Por lo que se refiere a convenios como instrumentos de ejecución del presupuesto de gasto, es decir, aquellos convenios de los que se deriven obligaciones económicas para la Administración, el citado art. 48 de la nueva Ley 40/2015, en sus apartados 4 a 6, establece que la gestión, justifica-ción y resto de actuaciones relacionadas con los gastos derivados de los convenios que incluyan compromisos financieros para la Administración Pública o cualquiera de sus organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes que lo suscriban, así como con los fondos comprometidos en virtud de dichos convenios, se ajustarán a lo dispuesto en la legislación presupuestaria. Los que incluyan compromisos financieros deberán ser financieramente sostenibles, debiendo quienes los suscriban tener capacidad para financiar los asumidos durante la vigencia del convenio y las aportaciones financieras que se comprometan a realizar los firmantes no podrán ser superiores a los gastos derivados de la ejecución del convenio.

El marco jurídico convencional en esta materia lo completan las normas presupuestarias de aplicación por las que se regula la gestión del presupuesto de gasto, los gastos plurianuales, las competencias en la gestión del gasto, el control interno que ha de ejercer la Intervención, etc.

A la citada regulación, tanto presente como inmediatamente futura, deben unirse el Real Decre-to Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, etc. Si bien es cierto que existen otras normas de rango legal que resultan de aplicación a concretos gastos que debe efectuar la Administración (Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley de Expropiación Forzosa, etc.) los contratos y las subvenciones, objetos regulados en las citadas leyes, constituyen prácticamente el 80% de la actuación administrativa de la que se derivan obligaciones de contenido económico, excluyendo los gastos de personal.

Todo esto permite reconocer en el convenio de colaboración que celebra una Administración Pública con otra entidad una evidente naturaleza administrativa por lo que, en consecuencia, co-rresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa conocer las cuestiones litigiosas que puedan surgir de su interpretación y cumplimiento.

3. contenido de los convenios

El contenido mínimo de los convenios viene establecido ac-tualmente en el art. 6.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-cedimiento Administrativo Común, aún vigente. No obstante deja-ré constancia ya del nuevo contenido mínimo recogido en el art. 49 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, pues a pesar de no entrar en vigor hasta el próxi-mo 2 de octubre de 2016, sin embargo el catálogo se corresponde, en versión corregida y ampliada, al previsto en el 6.2 de la Ley 30/1992. Así los convenios deberán incluir, al menos, lo siguiente:

a) Sujetos que suscriben el convenio y la capacidad jurídica con que actúa cada una de las partes.

b) La competencia en la que se fundamenta la actuación de la Administración Pública, de los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes de ella o de las Universidades públicas.

c) Objeto del convenio y actuaciones a realizar por cada sujeto para su cumplimiento, indican-do, en su caso, la titularidad de los resultados obtenidos.

d) Obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes, si los hu-

La gran novedad es la regulación de su duración, prohibiéndose tanto la indeterminación de los convenios como su prórroga

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biera, indicando su distribución temporal por anualidades y su imputación concreta al presu-puesto correspondiente de acuerdo con lo previsto en la legislación presupuestaria.

e) Consecuencias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por cada una de las partes y, en su caso, los criterios para determinar la posible indemnización por el incumplimiento.

f) Mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y de los compromisos adquiridos por los firmantes. Este mecanismo resolverá los problemas de in-terpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios. Esto supone una novedad en la regulación aunque no en la práctica generalizada, ya que es similar a las actuales comisiones de seguimiento que suelen preverse en todos los convenios, aunque ahora no sólo con carácter obligatorio sino, incluso, con funciones específicas, como des-pués se verá.

g) El régimen de modificación del convenio. A falta de regulación expresa la modificación el contenido del convenio requerirá acuerdo unánime de los firmantes.

h) Quizás la novedad más importante de las introducidas por la Ley 40/2015 en cuanto al con-tenido mínimo de los convenios es la regulación de su plazo de vigencia, que se atendrá a las siguientes reglas:

1.ª Los convenios deberán tener una duración determinada, que no podrá ser superior a cuatro años, salvo que normativamente se prevea un plazo superior. Aquí es importante destacar que la duración mayor del convenio debe tener respaldo normativo y por lo tanto queda ex-cluida la voluntad de las partes conveniantes. Un ejemplo podría ser la delegación de competencias de una Comunidad Autónoma a favor de un Ayuntamiento articulada mediante convenio, el cual, por imperativo del art. 27 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local en su redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración

Local, exige una duración no inferior a 5 años, y aunque esta norma no establece plazo máximo sin embargo, como vemos, la Ley 40/2015 prohíbe su indeterminación, por lo que en este supuesto debería establecerse un plazo con final determinado, aunque siempre no inferior a los cinco años exigidos.

2.ª En cualquier momento antes de la finalización del plazo previsto en el apartado anterior, los firmantes del convenio podrán acordar unánimemente su prórroga por un período de hasta cuatro años adicionales o su extinción. Comprobando que no está prevista la posibilidad de una sucesión de prórrogas, sino solamente una, no pudiendo variarse esta circunstancia ni por la voluntad de las partes intervinientes ni tampoco por ninguna otra norma, al no preverse este extremo como sí se hace en el apartado anterior para la determinación del plazo inicial. En el caso de convenios suscritos por la Administra-ción General del Estado o alguno de sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, esta prórroga deberá ser comunicada al Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación al que se refiere la dis-posición adicional séptima.

4. trámites para la suscripción de convenios

Estos vienen recogidos en el art. 50 de la Ley 40/2015, según el cual, y sin perjuicio de las espe-cialidades que la legislación autonómica pueda prever, será necesario que el convenio se acompañe de una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en la Ley.

Será necesaria una memoria justificativa de su necesidad y oportunidad, su impacto económico y el carácter no contractual de la actividad

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Los convenios que suscriba la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes se acompañarán además de:

a) El informe de su servicio jurídico. No será necesario solicitar este informe cuando el conve-nio se ajuste a un modelo normalizado informado previamente por el servicio jurídico que corresponda.

b) Cualquier otro informe preceptivo que establezca la normativa aplicable.

c) La autorización previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su firma, modificación, prórroga y resolución por mutuo acuerdo entre las partes.

d) Cuando los convenios plurianuales suscritos entre Administraciones Públicas incluyan aportaciones de fondos por parte del Estado para financiar actuaciones a ejecutar exclusi-vamente por parte de otra Administración Pública y el Estado asuma, en el ámbito de sus competencias, los compromisos frente a terceros, la aportación del Estado de anualidades futuras estará condicionada a la existencia de crédito en los correspondientes presupues-tos. Este apartado es difícil de entender pues del mismo parece desprenderse que en un convenio plurianual los compromisos asumidos por el Estado frente a terceros estarán con-dicionados a la existencia de crédito en los correspondientes presupuestos futuros, lo cual, por una parte, no parece muy lógico ya que precisamente un compromiso de gasto frente a terceros documentado a través de un convenio debe tener su reflejo en los correspondientes presupuestos y no al revés, y por otra por ser así por imperativo legal recogido tan sólo dos artículos antes en esta misma Ley, en el 48 apartado 5, que establece taxativamente que «los convenios que incluyan compromisos financieros deberán ser financieramente sostenibles, debiendo quie-nes los suscriban tener capacidad para financiar los asu-midos durante la vigencia del convenio». Veremos con la práctica, y por supuesto, aunque lamentablemente dentro de unos años, también de la jurisprudencia, cuál es el comportamiento de este precepto.

Los convenios interadministrativos suscritos con las Comunidades Autónomas, serán remitidos al Senado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

5. extinción de los convenios

Los convenios, de acuerdo con las previsiones del art. 51 de la Ley 40/2015, se extinguen por el cumplimiento de las actuaciones que constituyen su objeto o por incurrir en causa de resolución. A estos efectos son causas de resolución:

a) El transcurso del plazo de vigencia del convenio sin haberse acordado la prórroga del mismo.

b) El acuerdo unánime de todos los firmantes.

c) El incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por parte de alguno de los firmantes. En este caso, cualquiera de las partes podrá notificar a la parte incumplidora un requerimiento para que cumpla en un determinado plazo con las obligaciones o compromi-sos que se consideran incumplidos. Este requerimiento será comunicado al responsable del mecanismo de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y a las demás partes firmantes. Si trascurrido el plazo indicado en el requerimiento persistiera el incumpli-miento, la parte que lo dirigió notificará a las partes firmantes la concurrencia de la causa de resolución y se entenderá resuelto el convenio. La resolución del convenio por esta causa podrá conllevar la indemnización de los perjuicios causados si así se hubiera previsto.

La Ley 40/2015 regula con bastante detalle tanto las causas de extinción de los convenios como los procedimientos de liquidación

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d) Por decisión judicial declaratoria de la nulidad del convenio.

e) Por cualquier otra causa distinta de las anteriores prevista en el convenio o en otras leyes.

Sobre el apartado c) me gustaría hacer algún comentario: así la iniciación del procedimiento de resolución del convenio por incumplimiento parece que puede realizarla cualquiera de las partes, con independencia del peso específico que tenga en la totalidad del convenio o de la posición que alcance en el mismo, lo cual podría dar lugar a situaciones no queridas. Pero lo más llamativo es que pueda determinar ella el plazo en que deben cumplirse esas obligaciones. Y pongamos por caso que se trata de un sujeto de derecho privado el cual podría establecer un plazo (el que estime) a una Administración Pública para que cumpla una obligación insatisfecha, lo que no es muy corriente en nuestro Derecho Administrativo. Cuando quizás lo que debería haberse recogido es la necesi-dad de que en el texto del convenio se incluya el procedimiento de resolución por incumplimiento, determinando en él los plazos correspondientes. Pero obsérvese que no es esto a lo que se refiere ese apartado c) ya que dice textualmente «para que cumpla en un determinado plazo», que parece que deba marcarlo quien inicia el procedimiento, cuando quizás hubiera sido más oportuno que dijese «para que cumpla en el plazo determinado», con lo cual estaría obligando a establecerlo en el clausulado del propio convenio.

El cumplimiento y la resolución de los convenios dará lugar a la liquidación de los mismos con el objeto de determinar las obligaciones y compromisos de cada una de las partes. En el supuesto de convenios de los que deriven compromisos financieros, se entenderán cumplidos cuando su objeto se haya realizado en los términos y a satisfacción de ambas partes, de acuerdo con sus respectivas competencias, teniendo en cuenta las siguientes reglas:

a) Si de la liquidación resultara que el importe de las actuaciones ejecutadas por alguna de las partes fuera inferior a los fondos que la misma hubiera recibido del resto de partes del convenio para financiar dicha ejecución, aquella deberá reintegrar a estas el exceso que corresponda a cada una, en el plazo máximo de un mes desde que se hubiera aprobado la liquidación. Transcurrido el plazo sin que se haya producido el reintegro se deberá abonar a dichas partes, también en el plazo de un mes a contar desde ese momento, el interés de demora aplicable al citado reintegro, que será en todo caso el que resulte de las disposicio-nes de carácter general reguladoras del gasto público y de la actividad económico-financiera del sector público.

b) Si fuera superior, el resto de partes del convenio, en el plazo de un mes desde la aprobación de la liquidación, deberá abonar a la parte de que se trate la diferencia que corresponda a cada una de ellas, con el límite máximo de las cantidades que cada una de ellas se hubie-ra comprometido a aportar en virtud del convenio. En ningún caso las partes del convenio tendrán derecho a exigir al resto cuantía alguna que supere los citados límites máximos. En este caso se observa que no está previsto el abono del interés de demora por las partes que debieran abonar la diferencia en el supuesto de que no lo hiciesen en ese plazo de un mes, al contrario de lo que sucede en el supuesto anterior, regulado en el apartado a). Pero también se extrae una conclusión muy clara, y es que en el supuesto de que la ejecución del convenio, a través de la figura jurídica que corresponda, suponga un mayor coste final que el inicialmente previsto, la parte que se encargue de dicha ejecución debe promover primeramente la modificación del convenio antes de aprobar el aumento del gasto, pues de otra forma no podrá reclamarles la diferencia a las otras partes intervinientes, al dejar claro que no tendrá derecho a exigirles cuantía alguna que supere los límites máximos a que cada una se hubiera comprometido.

Finalmente, si cuando concurra cualquiera de las causas de resolución del convenio existen ac-tuaciones en curso de ejecución, las partes, a propuesta de la comisión de seguimiento, vigilancia y control del convenio o, en su defecto, del responsable del mecanismo creado para ello, podrán acordar la continuación y finalización de las actuaciones en curso que consideren oportunas, es-

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tableciendo un plazo improrrogable para su finalización, transcurrido el cual deberá realizarse la liquidación de las mismas en los términos establecidos anteriormente.

6. remisión de los convenios al tribunal de cuentas

Establece el art. 53 de la Ley 40/2015 que dentro de los tres meses siguientes a la suscripción de cualquier convenio cuyos compromisos económicos asumidos superen los 600.000 euros, estos deberán remitirse electrónicamente al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma, según corresponda.

Igualmente se comunicarán al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Co-munidad Autónoma, según corresponda, las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazos, alteración de los importes de los compromisos económicos asumidos y la extinción de los convenios indicados.

Lo dispuesto en los apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de las facultades del Tribunal de Cuentas o, en su caso, de los correspondientes órganos de fiscalización externos de las Comuni-dades Autónomas, para reclamar cuantos datos, documentos y antecedentes estime pertinentes con relación a los contratos de cualquier naturaleza y cuantía. Aunque deberemos entender que a lo que se está refiriendo es a los convenios y no a los contratos, a pesar de su dicción literal. Y aquí llama la atención que después de los esfuerzos de esta Ley en diferenciar la figura del convenio de otras con las que se suele confundir, tal y como veremos más adelante, sin embargo en un artículo tan corto, de tan sólo tres párrafos y referido a la remisión de convenios al Tribunal de Cuentas, al final el legislador haya confundido convenios con contratos, por lo que habremos de estar a una posible rectificación de errores o a una interpretación en el sentido indicado.

7. adaptación de los convenios vigentes al nuevo marco normativo

La Disposición adicional octava de la Ley 40/2015 establece las normas de adaptación de los convenios vigentes hasta el 2 de octubre de 2016 y suscritos por cualquier Administración Pú-blica e inscripción de organismos y entidades en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local. Siendo estas las siguientes:

1. Todos los convenios vigentes a 2 de octubre de 2016 suscritos por cualquier Administración Pública o cualquiera de sus organismos o entidades vinculados o dependientes deberán adaptarse a lo previsto en la Ley 40/2015 en el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de esa Ley. No obstante, esta adaptación será automática para los que no tuvieran determinado un plazo de vigencia o, existiendo, tuvieran establecida una prórroga tácita por tiempo indefinido en el momento de la entrada en vigor de esta Ley. En estos casos el plazo de vigencia del convenio será de cuatro años a contar desde la entrada en vigor de dicha Ley. Aquí debemos hacer también un esfuerzo interpretativo para ver a qué se refiere con el plazo de vigencia del convenio, si a la duración del mismo o a su prórroga, o a la suma de ambas. Mi punto de vista es que la circunscripción del plazo a los cuatro años se refiere a la parte en que se dé la indeterminación, de forma que si estamos ante un convenio de duración indeterminada deberemos entender que la misma será de cuatro años a contar desde el 2 de octubre de 2016, prorrogable una sola vez por otros cuatro años. Si lo que estamos es ante un contrato de duración determinada pero que el mismo se encuentra ya prorrogado de forma indeterminada, lo que debemos entender es que, una vez cumplido el plazo inicial previsto en el convenio, la prórroga del mismo en que se encuentra no podrá exceder de cuatro años a contar desde el 2 de octubre de 2016.

2. Todos los organismos y entidades, vinculados o dependientes de cualquier Administración Pública y cualquiera que sea su naturaleza jurídica, existentes en el momento de la entrada

Los que superen 600.000 euros se remitirán electrónicamente en el plazo de tres meses desde su suscripción

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en vigor de la Ley 40/2015 deberán estar inscritos en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local en el plazo de tres meses a contar desde dicha entrada en vigor.

III. dIstIncIón con otras fIguras

Una de las cuestiones que se plantea al analizar la figura de los convenios es su diferenciación con otras figuras jurídicas con las que habitualmente, y en la mayor parte de las ocasiones de forma interesada, se confunde o entremezcla, como son el contrato y la subvención.

Es preciso distinguir del ámbito de los convenios los contratos y las subvenciones porque la uti-lización de un instrumento u otro por parte de la Administración no es opcional. Así la Constitución Española establece en su art. 103 que «la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, descon-centración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho».

Este principio de sometimiento a la legalidad, que ha de regir toda actividad administrativa, obliga a la Administración a calificar su activi-dad para, posteriormente, aplicar la normativa que corresponda según se trate materialmente de un contrato, una subvención o un convenio. Es muy habitual que, al analizar el texto del convenio se observe que lo que proyecta materializarse es una prestación y una correlativa contraprestación (contrato), o bien que el negocio beneficia sólo a una

de las partes (subvención). Será el criterio teleológico frente al criterio formalista el utilizado para determinar la exclusión del negocio del ámbito de aplicación de la legislación de contratos o de la de subvenciones.

1. diferencias con el contrato

Delimitar con precisión la figura del convenio frente a la de contrato es una labor complicada, no solo desde el punto de vista doctrinal sino, sobre todo, desde el punto de vista académico. Es difícil porque la materia prima para construir conceptos, está constituida por el Derecho positivo y la Juris-prudencia y, tanto el legislador como los jueces no han sido aliados en la construcción conceptual del convenio.

El art. 47 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece categóricamente que «los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los con-tratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público». Por su parte, lógicamente, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, excluye de su aplicación los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, y los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado.

Lo primero que debe hacer un operador jurídico cuando se encuentra ante un «convenio», «pac-to», «acuerdo bilateral», «contrato», etc., es preguntarse la verdadera naturaleza jurídica del negocio que se esconde tras estas expresiones y recordar, que los convenios son lo que son y así lo ha reconocido la Sala de lo contencioso–administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 1989 cuando dijo que «los convenios jurídicos son lo que legalmente son y no lo que semánticamente puedan significar».

Todos los convenios deberán adaptarse a la Ley 40/2015 en el plazo de tres años desde su entrada en vigor

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El convenio se basa en la necesidad de llegar a un acuerdo. Esto permite que, en el caso de las Administraciones Públicas, el convenio se convierta en la habilitación normativa que permite el reparto de responsabilidades previsto en el mismo. Es preciso, pues, distinguir el ámbito que corres-ponde al convenio del objeto que ha de ser regulado por medio de un contrato. El convenio se firma entre dos o más entidades que libremente han decidido celebrarlo, los contratos, en el caso de las Administraciones Públicas, necesitan seguir para su perfección el procedimiento establecido en la normativa sobre contratos, que será el que determine cuál será la empresa adjudicataria del mismo.

Podríamos definir al contrato como una convención jurídica manifestada en forma legal, por virtud de la cual una parte se obliga a favor de otra o varias, recíprocamente, al cumplimiento de una prestación a cambio de un precio, produciéndose enton-ces un intercambio de prestaciones obligacionales. Parte de la doctrina considera que en el contrato administrativo es muy re-levante la posición de supremacía de la Administración mientras que en el convenio la situación es más de igualdad por tratarse de un acuerdo de voluntades, aunque como dije al principio, esa igualdad está más en un plano teórico que real.

Es cierto que tanto los convenios de colaboración como los contratos administrativos son instru-mentos adecuados para la realización de funciones administrativas y, por este motivo, los principios establecidos en la legislación de contratos se aplican a los convenios de colaboración para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el caso del contrato administrativo, la actividad desarrollada en los convenios no se manifiesta en una con-traposición de intereses sino que se trata de una actividad y una gestión que se pretende encauzar en una determinada dirección mediante un simple reparto de tareas.

Veamos un ejemplo: la Consejería de Hacienda de una Comunidad Autónoma suscribe un con-venio con la Facultad de Económicas de la Universidad de su territorio para la realización de un estudio sobre determinados marcadores económicos de su población. Pues bien, lo que a simple vista parecería lógico en realidad no lo es, porque estamos ante un ejemplo claro de contrato, donde una de las partes encarga y la otra realiza el encargo por un precio cierto, pero en puridad no hay un interés propio y recíproco en el asunto para poder definirlo como convenio. Por ello, y con la nor-mativa de contratos del sector público en la mano podría suceder que por precio o por anualidades o por ambas cosas ni siquiera se pudiera acudir a un contrato menor, en cuyo caso habría que ir a una licitación cuando menos de un negociado sin publicidad con la invitación a tres universidades. La resolución final podría dar que el contrato fuese adjudicado a una universidad de fuera de la Co-munidad Autónoma que encarga el estudio, con la repercusión negativa que esto suele tener en la aceptación de los propios datos que se desprendan del mismo. Por ello, por la falta de una regulación específica para supuestos similares, que podría ser a través de algún tipo de contrato especial o de contrato mixto, es por lo que se está acudiendo, de forma consciente, a la figura del convenio, para salvar los trámites de la legislación contractual y conseguir el objetivo querido. Pero lo que en reali-dad es la apertura de una puerta razonable puede llegar a convertirse, por esa falta de regulación, en una fuga con consecuencias finales muy poco deseables.

2. diferencias con la subvención

Partiendo de la clasificación de la actividad de la Administración en prestación, fomento y policía, y dejando a un lado la actividad de policía, rige la siguiente distinción: desde el punto de vista de la Administración puede ocurrir que ésta realice una actividad de servicio público, que es una actividad de prestación, o bien que realice una actividad de fomento, que es una actividad de promoción o estímulo. Para situarnos correctamente en un ámbito u otro resulta necesaria la determinación del promotor de la actividad como punto de partida para calificar el negocio y también para determinar la aplicación presupuestaria del gasto que de él se derive.

El convenio se firma libremente entre dos o más entidades, los contratos necesitan seguir un procedimiento para determinar al adjudicatario

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Para definir el promotor de la actividad es importante encontrar los elementos diferenciadores que caracterizan la actividad de servicio público en el sentido amplio del término, entendida como actividad de prestación en la que actúa la Administración como promotor, frente a la actividad de fomento que es aquélla en que la Administración incentiva la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas, siendo el agente receptor de fondos públicos el promotor de la actividad incentivada. Cuando no exista contraprestación alguna para la Administración el negocio se debe calificar de subvención.

Imaginemos un convenio entre dos Administraciones, o entre una Administración y un particular, en el que la actuación de la Administración que trasfiere los fondos consiste exclusivamente en fi-nanciar una actividad que corresponde al sujeto receptor. Aplicando el criterio teleológico solamente podemos calificar el negocio de subvención con independencia de las obligaciones mutuas que se derivan de la actividad subvencionadora. Estos negocios no pueden contemplarse como verdaderos convenios bilaterales y excluirlos del ámbito de la legislación de subvenciones pues se subscriben para incentivar el comportamiento de terceros y con la única finalidad de transferir fondos, debiendo calificarse los mismos de subvención.

El art. 48.7 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece que «cuando el convenio instrumente una subvención deberá cumplir con lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y en la normativa autonómica de desarrollo que, en su caso, resulte aplicable». Vemos que en este caso la regulación es distinta a la del contrato, pues la Ley 40/2015 admite la posibilidad de instrumentar subvenciones a través de convenios, aun-

que tengan que ajustarse a lo dispuesto en la regulación de aquellas pero prohíbe taxativamente que los convenios tengan por objeto prestaciones propias de los contratos, ni siquiera con las cautelas establecidas para las subvenciones.

Por su parte, la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones entiende por estas toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en su art. 3 (Admi-nistración General del Estado, Entidades que integran la Administración Local y la Administración de las Comunidades Autónomas), a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya rea-lizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

No están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley, y por lo tanto no se consideran subvenciones, las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones públicas, para financiar globalmente la actividad de la Administración a la que vayan destinadas, y las que se realicen entre los distintos agentes de una Administración cuyos presupuestos se integren en los Presupuestos Generales de la Administración a la que pertenezcan, tanto si se destinan a financiar globalmente su actividad como a la realización de actuaciones concretas a desarrollar en el marco de las funciones que tenga atribuidas, siempre que no resulten de una convocatoria pública.

También aquí será ilustrativo un ejemplo: un Ayuntamiento firma un convenio con una asociación cultural de la localidad mediante el cual aquel se compromete a la compra y posterior donación de cien butacas para el salón de actos de esta, como medida de apoyo a sus actividades. Pues bien, lo que también parecería lógico sin embargo tampoco lo es, pues estaríamos no ante un convenio sino ante una subvención, aunque sea en especie, pues daría igual que el Ayuntamiento comprase las

Cuando no exista contraprestación alguna para la Administración el negocio se debe calificar de subvención

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cien butacas como que le diera el dinero a la asociación para dicha compra. Por ello debería estarse a lo dispuesto en la normativa reguladora de subvenciones y por lo tanto proceder previamente a la aprobación de un plan estratégico, unas bases y una convocatoria que aseguren el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia en la selección del beneficiario, lo cual, al igual que en el ejemplo anterior referido a los contratos, podría darnos que finalmente el beneficiario fuese una asociación distinta de aquella a la que se pretendía ayudar. Cosa distinta sería que el Ayuntamiento conveniase con esa aso-ciación actividades de promoción y divulgación de la cultura local a cambio de una cantidad de dinero que esta pudiera destinar a la compra de butacas. En este supuesto sí estaríamos ante un convenio porque se da el interés recíproco directo para ambas partes intervinientes y los fondos que se entregan no tienen en sí mismos como fin la compra de las butacas. Sin duda también aquí nos encontramos con un corsé bastante estrecho para la gestión política de los gobiernos, por cuanto la Ley General de Subven-ciones no contempla las subvenciones menores que permitan la adjudicación directa en función de determinada cuantía, como si ocurre con los contratos, y que quizás sería la solución para supuestos similares al descrito en lugar de seguir dejando que se abran esas puertas que pueden dar lugar a posteriores fugas, tal y como ya comenté anteriormente.

3. conclusiones

El objeto del convenio no consiste en la ejecución material de una prestación a cambio de un precio ni se puede identificar a una de las partes del convenio como órgano de contratación, «cliente» que encarga, y a la otra como «contratista» que ejecuta. Las partes no tienen interés patrimonial sino que se trata de establecer una colaboración institucional para llevar a cabo una actuación en respues-ta de objetivos compartidos.

Tampoco consiste el objeto del negocio en el otorgamiento de una subvención por parte de la Administración que transfiere fondos sin contraprestación a favor de otro sujeto, con el objeto de financiar una actividad cuyo promotor es el agente receptor.

Pero no podemos confundir el objeto mismo del negocio jurídico de que se trate con la forma de realización o materialización del mismo. El hecho de que la actuación final consista en una actividad conjunta, bien de prestación, bien de fomento, no desvirtúa la legalidad del convenio. Así, cuando la financiación de un contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, se tramitará un solo expediente de contratación por el órgano al que corresponda la adjudicación del contrato. En estos supuestos, la celebración de un convenio de colaboración resulta un presupuesto de la actividad que se vaya a desarrollar. En dicho convenio se designará la parte que actuará como ór-gano de contratación, la forma y el momento en que se deberá acreditar la plena disponibilidad de todas las aportaciones y el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad. Este supuesto se debe calificar de convenio, resultando irrelevante que acabe materializándose en una actividad encuadrable en el concepto de contrato y, por tanto, la prestación deba ser objeto de licitación por alguna de las partes del convenio. En el mismo sentido, si la actuación final que persigue el convenio consiste en una actividad conjunta de fomento, una de las partes, la que se determine en el mismo, deberá iniciar una convocatoria pública de subvenciones dentro del marco de la legislación de subvenciones autonómica o estatal de aplicación. En el convenio previo que se formalice se determinará el procedimiento y las cuotas de financiación.

Como se ve, el ámbito de los convenios queda muy reducido y tendrán por objeto establecer marcos de colaboración entre Administraciones que presenten competencias concurrentes y persi-gan fines comunes, estableciendo competencias en la materialización de dichos fines, así como su régimen de financiación y aportación de medios de las partes que lo suscriben.

El objeto del convenio no consiste ni en la ejecución material de una prestación a cambio de un precio ni en transferir fondos sin contraprestación

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Iv. crítIcas del trIbunal de cuentas a la fIgura del convenIo

1. actuación de la comisión Mixta para las relaciones con el tribunal de cuentas

El Tribunal de Cuentas, en sus funciones fiscalizadoras, ha observado el uso creciente del con-venio de colaboración entre Administraciones Públicas y entidades públicas y entre Administraciones y administrados. Esta utilización, al margen de soslayar en ocasiones el derecho administrativo, en especial la legislación contractual, supone que la gestión de los fondos públicos discurre por cauces jurídicos inseguros a la par que se resiente la aplicación de los principios de legalidad, eficiencia y economía. De ahí que consideró conveniente elevar una moción a las Cortes Generales a través de su Dictamen 878, de 30 de noviembre de 2010, sobre la necesidad de establecer una adecuada definición del marco legal de los convenios de colaboración, proponiendo medidas a adoptar para una correcta gestión de los fondos públicos. A la vista de esta moción, la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas aprobó el 18 de diciembre de 2012, una Resolución (publica-da en el BOE de 15 de marzo siguiente), por la que acuerda instar al Gobierno que:

1. Promueva la elaboración y aprobación de un marco jurídico sus-tantivo y de procedimiento que complete y sistematice el vigente marco legal de los convenios de colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o entidades públicas como los que se suscriben con administrados, que formule su concepto diferenciándolo de figuras afi-nes, y que precise sus ámbitos subjetivo y objetivo, así como los extre-mos que se han de comprender en su contenido. Precisamente a esto dice responder la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que regula en su Título Preliminar, arts. 47 a 53, los convenios administrativos, según su Preámbulo en la línea prevista en

ese Dictamen del Tribunal de Cuentas, no entrando en vigor hasta el 2 de octubre de 2016.

2. En el ámbito de sus respectivas competencias, estudie y analice para realizar, en su caso, las modificaciones normativas que sean necesarias de acuerdo con las propuestas 1ª, 2ª, 3ª, 15ª y 16ª presentadas por el Tribunal de Cuentas, intentando armonizar con los criterios expresados en el resto las propuestas.

Estas propuestas recogen la necesidad de:

• 1ª. Completar y sistematizar el vigente marco legal de los convenios de colaboración, tanto los suscritos entre Administraciones Públicas o entidades públicas como los que se sus-criban con los administrados. Es preciso un concepto diferenciador de ambas figuras, una delimitación de los ámbitos subjetivos y objetivos y de su contenido. Sin embargo la Ley 40/2015 no consigue este objetivo último ya que incluye en su definición de convenio tanto los suscritos entre personas jurídicas públicas entre sí como con los sujetos de derecho pri-vado sin que se desarrolle ese concepto diferenciador requerido por el Tribunal de Cuentas.

• 2ª. Precisar la aplicación a los convenios celebrados por entidades públicas que se rigen por el derecho privado con otras Administraciones Públicas o entidades, del régimen de los convenios interadministrativos o el de los convenios con los administrados. Circunstancia esta tampoco resuelta más allá de la interpretación general, ya anterior a esa Ley 40/2015, que reconoce que el convenio que celebre una Administración Pública con otra entidad, sea de derecho público o privado, tiene una evidente naturaleza administrativa, por lo que, en consecuencia, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa conocer las cuestio-nes litigiosas que puedan surgir de su interpretación y cumplimiento.

• 3ª. Precisar en qué medidas las relaciones entre la Administración centralizada y los orga-nismos públicos dependientes o vinculados pueden canalizarse mediante encomiendas de gestión. Curiosamente, como ya indiqué en otro apartado, esta figura se regula fuera del

Se instó al Gobierno a analizar las propuestas 1ª, 2ª, 3ª, 15ª y 16ª de las presentadas por el Tribunal de Cuentas, intentando armonizar los criterios expresados con el resto las propuestas

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Capítulo VI de la Ley 40/2015, referido a los convenios, y pasa a recogerse en el art. 11 de esta Ley.

• 15ª. Completar y ampliar la información sobre los convenios mediante un sistema registral, a fin de dar publicidad de los que se celebren con todas las entidades públicas y con entidades sujetas al derecho privado. La Ley 40/2015 crea a través de su Disposición adi-cional séptima el Registro Electrónico Estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación, dependiente de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, de modo que pueda ser de general conocimiento, de forma fiable, la información relativa a los órganos de co-operación y coordinación en los que participa la Administración General del Estado y sus organismos públicos y entidades vinculados o dependientes, y qué convenios hay en vigor en cada momento. Igualmente, cada Administración Pública deberá mantener actualizado un registro electrónico de los órganos de cooperación en los que participe y de los convenios que haya suscrito. A este Registro se refiere expresamente el art. 48.8 de la Ley 40/2015 al establecer que los convenios suscritos por la Administración General del Estado o alguno de sus organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes resultarán eficaces una vez inscritos en el Registro Electrónico Estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación del Sector Público Esta-tal y publicados en el BOE. Previamente y con carácter facultativo, se podrán publicar en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o de la provincia, que corresponda a la otra Administración firmante.

• 16ª. Extender a todos los convenios de colaboración la obligación de remitir al Tribunal de Cuentas información sobre los contratos celebrados por las entidades del sector público. Obligación esta que se recoge expresamente en el art. 53 de la Ley 40/2015 para todos aquellos que superen los 600.000 euros.

2. actuación del tribunal de cuentas

El Tribunal de Cuentas hace una serie de consideraciones sobre el marco jurídico aplicable y sus insuficiencias. Así, en cuanto a la distinción entre el convenio y otras figuras pone de manifiesto que acudió a un criterio residual de forma que en alguna de sus fiscalizaciones se refiere a convenio cuando el objeto del negocio jurídico, además de establecer un cauce de colaboración, no se halle comprendido en el de los contratos, sosteniendo que el convenio «se caracteriza por la existencia de un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tanto, no proceden de uno solo de ellos sino de todos».

El Tribunal advierte que nuestro ordenamiento jurídico distingue dos tipos de convenios:

– Los convenios interadministrativos y

– Los convenios Administración-administrados.

Con respecto a los convenios interadministrativos uno de los aspectos o vertientes que presenta mayor complejidad e inseguridad en su gestión es el alcance de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación. Igualmente ha apreciado anomalías y no poca inseguridad derivadas de la falta de una clara delimitación entre los casos en que se está ante una subvención, o ante una inversión directa por parte de la Administración financiadora, lo que, más allá de la eventual irregu-laridad presupuestaria, puede arrastrar la consecuencia de que, siendo obligado, no se aplique el procedimiento de concesión de subvenciones.

De otra parte, con harta frecuencia, en convenios que canalizan subvenciones que se imputan a créditos nominativos, se ha constatado la existencia de deficiencias tales como la extensión del plazo de vigencia y de los compromisos financieros más allá del ejercicio presupuestario, anomalía

El Tribunal de Cuentas hace una serie de consideraciones sobre el marco jurídico aplicable y sus insuficiencias

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que en ocasiones se trata de salvar condicionando los gastos de ejercicios futuros al otorgamiento de la correspondiente dotación nominativa en los presupuestos venideros, condicionamiento que es más formal que real a la vista del contenido de los convenios y del problema que se derivaría de dejar inconclusas las actuaciones iniciadas.

Como incidencias frecuentes de ejecución cabe destacar los significativos retrasos en la redac-ción y aprobación de los proyectos a ejecutar; la frecuente tramitación de los encargos de dichos proyectos en unas fechas que impiden la ejecución en plazo de los trabajos previstos, por falta de tiempo material. Igualmente, el Tribunal deja constancia de una generalizada ausencia de previsio-nes en el clausulado que permitan resolver las ulteriores incidencias que se presentan durante la fase de ejecución de lo convenido, que pueden ir desde el incumplimiento o demora de sus compro-misos por una de las partes a la modificación del objeto.

Por lo que se refiere específicamente a los convenios entre la Administración General del Esta-do y las Entidades Locales, el Tribunal de Cuentas manifiesta que en ningún caso consta que a la suscripción de los distintos convenios haya precedido actuación alguna encaminada a aplicar los principios de publicidad, concurrencia y de igualdad y no discriminación que rigen en la contratación administrativa. Ciertamente, la aplicación de dichos principios, particularmente el de concurrencia, no siempre es compatible con el objeto del convenio y con la territorialidad de las competencias.

Con respecto a los convenios Administración-administrados sostiene que, por regla general, se celebran sin una norma habilitante específica, no se realizan actuaciones tendentes a dar publicidad o a promover la concurrencia. Bajo la apariencia formal de convenios de colaboración se han tra-mitado auténticos contratos administrativos, eludiéndose la aplicación de la legislación contractual, constituyendo en ocasiones de facto subvenciones públicas sin atenerse tampoco a la legislación de subvenciones.

En relación con la ejecución de estos convenios, el Tribunal aprecia, entre otros extremos:

a) La falta de constancia expresa del cumplimiento de los compromisos que asume la Adminis-tración, excepto en lo que atañe a la aportación financiera.

b) La frecuente justificación del gasto, excepto en los convenios destinados a canalizar sub-venciones, mediante la presentación, por el sujeto privado, de la factura por el importe de la aportación financiera a cargo de la Administración, pero no de los gastos en que se ha incurrido. Esta forma de justificar, cuando no se parte de una estimación rigurosa del costo de la actividad, no ofrece garantías de un correcto empleo de los fondos.

En general, el Tribunal de Cuentas Insiste en la necesidad de concretar el objeto del convenio para evitar dudas sobre su naturaleza. A su juicio «siempre que el objeto del supuesto convenio coincida con el de un contrato, las condiciones subjetivas de la otra parte, tales como el tratarse de una asociación declarada de utilidad pública, o la existencia de cláusulas adicionales a las típicas de una figura contractual, no lo sitúa fuera del ámbito de la contratación, sino a lo sumo podrán configurar un contrato mixto o especial, pero no un convenio. Sólo una actuación conjunta de los sujetos intervinientes para la consecución del objeto, ajena a la idea de intercambio patrimonial, podría calificarse de convenio de colaboración».

Por lo que se refiere a la ejecución de lo convenido y a la justificación del gasto, el Tribunal consi-dera que los convenios, en tanto negocios jurídicos que nacen de un acuerdo de voluntades, deben cumplirse por todos los sujetos que los suscriben:

— La solución de las incidencias que pueden surgir en su ejecución y la conformidad final con dicha ejecución deben ser conocidas por las partes y deben prestar su conformidad.

— Asimismo es importante su justificación, tanto desde la vertiente material (cumplimiento del objeto), como financiera (realización del gasto).

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Destaca, asimismo, que la forma actual de justificar los convenios presenta las siguientes pecu-liaridades:

a) En los compromisos de la Administración normalmente la justificación se limita a la acredi-tación de la aportación económica.

b) Normalmente se admite la justificación mediante una factura emitida por el destinatario del importe de la aportación recibida, sin que éste se fije en función de la valoración de las prestaciones con arreglo a criterios de mercado o en función del costo.

c) Respecto a la comprobación material de la inversión se limita a la expedición de un certifi-cado de conformidad por el servicio gestor del convenio. El Tribunal considera deseable un acto formal de recepción con asistencia de un interventor.

3. todas las propuestas del tribunal de cuentas

El Tribunal formula 16 propuestas, de las que la Comisión Mixta para las Relaciones con él des-taca las que se han reproducido en otro lugar, como son la 1, 2, 3, 15 y 16. No obstante, el listado completo de propuestas del Tribunal de Cuentas es:

1. Que se complete y sistematice el marco jurídico legal vigente de los convenios de colabora-ción.

2. Que se precise el régimen aplicable a los convenios celebrados por entidades públicas que se rigen por el derecho privado con otras entidades o Administraciones Públicas ¿el de los conve-nios interadministrativos o el de los convenios con administrados?

3. Que se concrete si las relaciones entre Administraciones Públicas y organismos públicos dependientes o vinculados pueden canalizarse mediante convenios de colaboración o mediante encomiendas de gestión.

4. Que se adopten medidas eficaces en torno a la aplicación de los principios de la Ley de Contratos del Sector Público en caso de ausencia de normas especiales. Ninguna más allá de una línea incluida en el principio del pfo. 2.º del art. 47 de la Ley 40/2015 que establece que los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos.

5. Que se concrete en los convenios que se suscriban, el objeto y las actividades a realizar por cada una de las partes y, en su caso, la titularidad de los resultados, exigencia que ha de conside-rarse extensible a cualquier tipo de convenio, incluidos los que tienen por objeto canalizar subven-ciones públicas, aún en los casos en que sean nominativas. La Ley 40/2015 no entra en ese detalle más allá de establecer en su art. 48 que los convenios no podrán suponer cesión de la titularidad de la competencia.

6. En los supuestos en los que la Administración tenga que realizar aportaciones que se fije con rigor su importe, que, en ningún caso, debe rebasar el coste de la actividad a financiar ni su valor de mercado. Si las aportaciones son patrimoniales fijar igualmente su valor real. Estas exigencias sí que se recogen en el art. 48 de la Ley 40/2015, seguramente más por cumplimiento de la legislación sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que por las propuestas del Tribunal de Cuentas.

7. Que se incluyan en el clausulado las causas de modificación y resolución y las consecuencias del incumplimiento de obligaciones. Recogida esta propuesta en los arts. 51 y 52 de la Ley 40/2015.

8. Que se definan y clarifiquen los criterios de imputación presupuestaria del gasto, teniendo en cuenta si la Administración que financia tiene las competencias de ejecución y, por tanto, la titula-

El Tribunal formula 16 propuestas, algunas de las cuales se recogen en la regulación de la Ley 40/2015

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ridad de los resultados, y tanto si el importe de la financiación se transfiere en efectivo como si se destina a la realización de una inversión para su posterior entrega gratuita.

9. Que se evite la contracción de compromisos de ejercicios futuros con cargo a créditos con asignación nominativa. Con independencia de la nota común introducida en la propuesta siguiente, y por lo que se refiere a los convenios plurianuales dice el art. 50.2,d) de la Ley 40/2015 que cuando los suscritos entre Administraciones Públicas incluyan aportaciones de fondos por parte del Estado para financiar actuaciones a ejecutar exclusivamente por parte de otra Administración Pública y el Estado asuma, en el ámbito de sus competencias, los compromisos frente a terceros, la aportación del Estado de anualidades futuras estará condicionada a la existencia de crédito en los correspon-dientes presupuestos. Sobre este asunto ya dejé algún comentario en otro apartado de este mismo trabajo.

10. Que se evite la imputación automática de los saldos de compromisos no ejecutados del ejercicio anterior al presupuesto corriente sin una paralela modificación del plazo convenido, que lo armonice con la ejecución real y con su gestión presupuestaria. Para las propuestas 8, 9 y 10 no hay más que una sucinta referencia a la obligación de ajustar sus actuaciones a la legislación presupuestaria, contenida en el art. 48.4 de la Ley 40/2015.

11. Que exista la conformidad de las parte sobre actuaciones a realizar sobre todo si se han de concretar con posterioridad a la formalización del convenio, así como en los casos de modificación u otras incidencias que surjan durante la vida del convenio y en relación con el cumplimiento de los compromisos asumidos por todos los intervinientes y con la liquidación final. A esta conformidad sólo hay una sucinta e incompleta referencia en el inicio del apartado 8 del art. 48 de la Ley 40/2015.

12. Conveniencia de que se atribuya a la comisión de seguimiento o al responsable del conve-nio las facultades de supervisión, adopción de decisiones e instrucciones. Esta recomendación se recoge en la letra f) del art. 49 de la Ley 40/2015.

13. Que se justifique la ejecución del convenio, mediante la comprobación material de las inver-siones, tanto por el órgano gestor como por la intervención. No se recoge expresamente más allá de lo indicado en cuanto a la referencia que hace en general a la legislación presupuestaria.

14. En los casos en que puedan surgir dudas acerca la delimitación de competencias entre Administración del Estado y Comunidades Autónomas, se deberían clarificar en los convenios. En la letra b) del art. 49 de la Ley 40/2015 se recoge la necesidad de establecer la competencia en la que se fundamente la actuación de cada Administración Pública interviniente pero no se regula expresamente un mecanismo de clarificación en caso de conflicto más allá de los mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio previstos en la letra f).

15. Que se complete y amplíe la información sobre convenios mediante un sistema registral.

16. Que se extienda a los convenios de colaboración la obligación de remitir información al Tri-bunal de Cuentas.

v. los convenIos de colaboracIón en la adMInIstracIón local tras la lrsal

Por lo que respecta específicamente a la Administración Local la regulación actualmente vigente en materia de convenios de colaboración entre ésta y las Administraciones del Estado y de las Co-munidades Autónomas encuentra su habilitación legal en el art. 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, con la redacción introducida por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, de forma que la coope-ración económica, técnica y administrativa entre dichas Administraciones, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar mediante convenios administrativos. De cada acuerdo de cooperación formalizado por alguna de estas Administraciones se dará comunicación

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a aquellas otras que, resultando interesadas, no hayan intervenido en el mismo, a los efectos de mantener una recíproca y constante información.

Dice el art. 10 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local que la Administración Local y las demás Administraciones Públicas ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a los ámbitos competen-ciales respectivos. Procederá la coordinación de las competencias de las entidades locales entre sí y, especialmente, con las de las restantes Administraciones públicas, cuando las actividades o los servicios locales trasciendan el interés propio de las correspondientes Entidades, incidan o condi-cionen relevantemente los de dichas Administraciones o sean concurrentes o complementarios de los de éstas.

Por su parte la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local completa de la siguiente forma la redacción de este art. 10: «En especial, la coordinación de las entidades locales tendrá por objeto asegurar el cumplimiento de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Las funciones de coordinación serán com-patibles con la autonomía de las entidades locales».

El Capítulo II del Título V de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, referido a las relaciones interadministrativas, empieza estableciendo a través del art. 55 que para la efectiva coordinación y eficacia administrativa, la Administración General del Estado, así como las Administraciones autonómica y local, de acuerdo con el principio de lealtad institucional, deberán en sus relaciones recíprocas:

a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administracio-nes de sus competencias y las consecuencias que del mismo se deriven para las propias.

b) Ponderar, en la actuación de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en con-creto, aquellos cuya gestión esté encomendada a otras Administraciones.

c) Facilitar a las otras Administraciones la información sobre la propia gestión que sea relevante para el adecuado desarrollo por éstas de sus cometidos.

Este artículo ha sido completado por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local con estos dos apartados:

d) Valorar el impacto que sus actuaciones, en materia presupuestaria y financiera, pudieran provocar en el resto de Administraciones Públicas.

e) Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administracio-nes pudieran precisar para el eficaz cumplimiento de sus tareas.

La suscripción de convenios y constitución de consorcios deberá mejorar la eficiencia de la ges-tión pública, eliminar duplicidades administrativas y cumplir con la legislación de estabilidad presu-puestaria y sostenibilidad financiera. Precisamente por ese afán de redimensionamiento del sector público local que persigue la Ley de Racionalización y Sostenibilidad la constitución de un consorcio solo podrá tener lugar cuando la cooperación no pueda formalizarse a través de un convenio y siem-pre que, en términos de eficiencia económica, aquélla permita una asignación más eficiente de los recursos económicos. En todo caso, habrá de verificarse que la constitución del consorcio no pondrá en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda de la Entidad local de que se trate así como del propio consorcio, que no podrá demandar más recursos de los inicialmente previstos.

La suscripción de convenios deberá mejorar la eficiencia de la gestión pública, eliminar duplicidades y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera

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1. la cláusula de garantía de pago

Pero una de las grandes novedades introducidas por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local es la cláusula de garantía de pago en el ejercicio de competencias delegadas o suscripción de convenios, prevista en el art. 57 bis en los siguientes términos:

Si las Comunidades Autónomas suscriben convenios de colaboración con las entidades locales que impliquen obligaciones financieras o compromisos de pago a cargo de las Comunidades Autó-nomas, será necesario que éstas incluyan una cláusula de garantía del cumplimiento de estos com-promisos consistente en la autorización a la Administración General del Estado a aplicar retenciones en las transferencias que les correspondan por aplicación de su sistema de financiación. La citada cláusula deberá establecer, en todo caso:

a) Los plazos para la realización de los pagos comprometidos.

b) Los plazos establecidos para la reclamación por parte de la enti-dad local en caso de incumplimiento por parte de la Comunidad Autó-noma de la obligación que hubiere contraído.

c) Los plazos para la comunicación a la Administración General del Estado de haberse producido dicho incumplimiento, teniendo en cuenta

el plazo que, en su caso, se pueda establecer mediante la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

No obstante lo anterior debe hacerse notar que la Ley no prevé consecuencia alguna por el incumplimiento de tal obligación, por lo tanto la ausencia de esta cláusula de garantía de pago no invalidaría por sí mismo el convenio, toda vez que, como queda reiterado a lo largo de todo este estu-dio, estamos ante una figura de suscripción voluntaria entre las partes intervinientes y si todas ellas son conocedoras de la ausencia de dicha cláusula y aun así están dispuestas a firmar el convenio este será válido, pues de cualquier manera que dos personas quieran obligarse, quedan obligadas.

Por otra parte, y siguiendo con la regulación de esta cláusula de garantía de pago, los convenios de colaboración que, a la entrada en vigor de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad, es decir, a 31 de diciembre de 2013, no hubieran sido objeto de prórroga, expresa o tácita, por tiempo deter-minado, sólo podrían haberse vuelto a prorrogar en el caso de que se incluyese en los mismos esa cláusula. Esta norma será de aplicación a aquellos acuerdos que se pudieran prorrogar, expresa o tácitamente, por vez primera con posterioridad a la citada entrada en vigor.

El procedimiento para la aplicación de las retenciones mencionadas anteriormente y la corres-pondiente puesta a disposición a favor de las entidades locales de los fondos retenidos a las Co-munidades Autónomas se regulará mediante Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Por último la Disposición adicional novena de la Ley 27/2013, referida a los convenios sobre ejer-cicio de competencias y servicios municipales, señala que los convenios, acuerdos y demás instru-mentos de cooperación ya suscritos, en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, es decir, el 31 de diciembre de 2013, por el Estado y las Comunidades Autónomas con toda clase de Entidades Locales, que lleven aparejada cualquier tipo de financiación destinada a sufragar el ejercicio por par-te de estas últimas de competencias delegadas o competencias distintas a las enumeradas en los arts. 25 y 27 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, deberán adaptarse a lo previsto en esta Ley de Racionalización y Sostenibilidad antes del 31 de diciembre de 2014. Transcurrido este plazo los que no se hubiesen adaptado quedarán sin efecto, a excepción de los instrumentos de cooperación suscritos por las Entidades Locales para el funcionamiento de Centros Asociados de la UNED, que deberá realizarse en el plazo de tres años, es decir, antes del 31 de diciembre de 2016. Durante este plazo la financiación de las Administraciones locales a los

La gran novedad de la LRSAL es la cláusula de garantía de pago, aunque no prevé consecuencias por su incumplimiento

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centros asociados no se extenderá a los servicios académicos que se presten a los alumnos matri-culados con posterioridad al 31 de diciembre de 2013.

2. el registro electrónico de convenios

Como dije anteriormente, el art. 57 bis de la Ley 7/1985, introducido por la Ley 27/2013, ha establecido la obligación de que los convenios suscritos entre las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales y que impliquen obligaciones financieras para aquellas deben incluir una cláusula de garantía del cumplimiento de dichos compromisos financieros. Por ello por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se consideró adecuado crear un Registro Electrónico de Convenios, denominado CONCAEL, dependiente de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas para proceder a la inscripción y validación de los convenios suscritos entre Comunidades Autónomas y Entidades Locales, hacer el seguimiento posterior y poder verificar el cumplimiento de la cláusula de garantía de pago prevista en el art. 57 bis y a la que me acabo de referir.

Las Entidades Locales son las responsables de realizar la ins-cripción de los convenios suscritos en CONCAEL. En este senti-do, los interventores locales deberán aportar el texto del convenio y solicitar la inscripción del mismo en el registro. Posteriormente, el interventor deberá validar el registro anotado en CONCAEL, mediante firma electrónica reconocida.

La inscripción y validación del convenio en CONCAEL deberá hacerse en un plazo máximo de quince días desde que ocurra el hecho inscribible. La falta de inscripción y validación del convenio en CONCAEL será causa de resolución del mismo y las obligaciones pendientes de pago derivadas del citado convenio no podrán satisfacerse.

La remisión de información se efectuará por medios electrónicos al Ministerio de Hacienda y Ad-ministraciones Públicas y mediante firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido.

CONCAEL se encuentra disponible en Internet. La URL de acceso es: https://serviciostelemati-cos.minhap.gob.es/Concael/default.aspx

vI. bIblIografía

Cubillo RodRíguez, Carlos. «Figuras controvertidas en la aplicación de la Ley General de Subven-ciones y su reglamento de desarrollo». Ponencia para Cosital Tenerife.

Fiscalización.es. «Los Convenios de Colaboración de las Administraciones Públicas». (http://fisca-lizacion.es/2010/12/20/los-convenios-de-colaboracion-de-las-administraciones-publicas/).

HeRvás sanz, Alberto. Convenios de Colaboración: entre el mito y la realidad. Red2Red Consulto-res. (http://www.red2red.net/blog/2011).

Lasclavesdelderecho.com. «Convenio de Colaboración. Marco legal para el empleo del Conve-nio de Colaboración por las Administraciones Públicas». (http://www.lasclavesdelderecho.com/pdfs/contratos-informes-resoluciones-derecho-local-1365791621.pdf).

MoReno MaRRoig, Teresa. «De vuelta con la diferencia entre contrato, convenio y subvención. Observatorio de Contratación Pública». (http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.105/relcategoria.121/relmenu.3/chk.d850d9ac77bfd0c8e29edf80c607f997).

MoReno MaRRoig, Teresa. «Los Convenios. Distinción entre las tres figuras jurídicas: subvención, contrato, convenio». Auditoría Pública núm. 50, mayo de 2010.

Se crea el Registro Electrónico de Convenios, CONCAEL, siendo las entidades locales, a través de sus interventores, las responsables de la inscripción de los convenios


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Algunas reflexiones sobre el nuevo RDL. 5/2015, de 30 de octubre, Texto refundido del Estatuto Básico del

Empleado Público: un derroche presupuestario para simples fuegos artificiales

Jorge FONDEVILA ANTOLÍN

Jefe Asesoría Jurídica – Consejería de Presidencia y Justicia Gobierno de Cantabria

La reciente aprobación del Texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público no ha su-puesto ninguna novedad ni mejora técnica a la situación existente. Parece que estamos ante la clásica operación de «marketing» normativo de cara a las exigencias establecidas por el comité europeo tras su intervención sobre la economía española, aprobando el Estado Central como un gran trampantojo el tan manido «Informe CORA», para justificar toda una serie de supuestas medidas modernizadoras de nuestras administraciones públicas. Además, podemos añadir que existen, a nuestro juicio, dudas sobre la constitucionalidad del procedimiento utilizado, e incluso algún exceso regulatorio sobre su contenido.

Tras la reciente publicación del R.D.L. 5/2015, de 30 de octubre, Texto refundido del Estatuto Bá-sico del Empleado Público, resulta preciso realizar una serie de consideraciones sobre su contenido y finalidad, y desde luego, tras un examen detallado del mismo resulta, de entrada, difícil de com-prender el sentido del mandato contenido en la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delega en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecido en el art. 82 y siguientes de la Constitución Española, ya que es muy difícil encontrar en el encaje de esa autorización con las exigencias y finalidades previstas en el art. 82.5 de la Constitución Española, con relación a la situación normativa que presentaba el EBEP en estos momentos.

A lo anterior, debemos añadir que emprender actuaciones normativas de estas características resul-tan un manifiesto derroche de recursos humanos y técnicos, con el consiguiente y lógico coste econó-mico, cuestión esta de gran actualidad, y sino que tendrían que decir nuestras entidades locales sobre los controles sobre suficiencia de servicios y otros inventos de control, tutela y desmantelamiento de la autonomía local que están sufriendo tras la aprobación de la Ley 27/2013 LRSAL; como expondremos a continuación, nos encontramos ante un texto cuya finalidad resulta absolutamente vacua e innecesaria.

Pues bien, dichas estas primeras consideraciones procedemos al examen del contenido del «nuevo» texto y de una serie de consideraciones sobre su desarrollo y aplicación.

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Primera.— Nos encontramos ante un proceso de refundición de textos legales, autorizado expre-samente por el art. 1.º g) de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delega en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecido en el art. 82.5 de la Constitución Española, que establece al respecto:

«La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el conteni-do de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.»

Pues bien, la Ley 20/2014, de 29 de octubre mandata en su art. 1.º al Gobierno del Estado, para que en: «sendos textos refun-didos en los que se integren, debidamente regularizadas, aclara-das y armonizadas, las leyes y demás normas que se enumeran a continuación»; lo que resulta coherente con el contenido del precepto constitucional, y así, interpretado de forma pacífica por la doctrina administrativa (santaMaRía PastoR, gaRCía enteRRía, entre otros1).

Pero un simple examen del RDL 5/2015 (TREBEP), nos lleva a concluir que no era posible y por ello, no existe necesidad alguna de «regularizar, aclarar y armonizar», el texto de la Ley 7/2007 EBEP, y ello, por cuánto todas las modificaciones del EBEP2, se refirieron siempre al articulado expreso del mismo, o bien, incorporando nuevos preceptos en perfecta ubicación sistemática con el mismo, a diferencia de lo ocurrido con otros ordenamientos sectoriales como el Estatuto de los Trabajadores o la «sufrida y maldita» Ley de Contratos del Sector Público, que a estas alturas nadie sabe que previsiones normativas forman parte de ella y cuáles no3. Por lo tanto, la pregunta sería: ¿Qué sentido y finalidad ha tenido esta actuación legislativa del Estado Central?, salvo quizás cum-plimentar formalmente alguna exigencia de ese documento denominado «CORA», que al final se está revelando como un gran instrumento del «ilusionismo», sin contenido real y fundamento, salvo cubrir las apariencias ante la «troika» europea, como consecuencia de la intervención de nuestro país, no encontramos otra, ya que, no es posible refundir para: « regularizar, aclarar y armonizar», una norma que no ha sufrido ninguna modificación asistemática que exija una actuación en ese sentido, es decir, estamos claramente en un «fraude legis» constitucional, pero eso sí, con un costo económico que debemos soportar todos los ciudadanos, dónde está el Ministerio de Hacienda y

1 santaMaRía PastoR, J.A. (1988), Fundamentos de Derechos Administrativo I, Edit. Centro de Estudios Ramón Are-ces, Madrid, pag. 665 y ss. Igualmente, gaRCia de enteRRia, E. (1999), Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, pág. 145.

2 Efectivamente, todas las modificaciones realizadas al EBEP, han sido por medio de las Leyes de presupuestos del Estado, como ha ocurrido con la citada Ley 48/2015 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 o anteriormente con la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. También se ha modificado la Ley 7/2007 por otras normas legales de muy distinto contenido y finalidad, a saber y por su carácter reciente, el Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que, entre otras determinaciones, se adoptan medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía, Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa o, en un momento más cercano a su entrada en vigor, pero la nota característica de estas modificaciones ha sido siempre su concre-ta ubicación sistemática con el texto modificado, es decir, no existen preceptos desubicados o desconectados con el articulado del EBEP, sino que todas las modificaciones afectaban a concretos preceptos y así se hacía constar en las normas modificadoras.

3 En este sentido destacamos como un ejemplo reiterado de la pésima técnica legislativa que está caracterizando esta legislatura, la incorporación de una previsión que afecta directamente al RDL. 3/2011 TRLCSP, pero que no se incorpora directamente a su texto, y además por medio de una norma que nada tiene que ver con el objeto de esta materia, en concreto, nos referimos a la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, de modificación de la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la economía social.

Un simple examen del TREBEP nos lleva a concluir que no existía necesidad alguna de «regularizar, aclarar y armonizar» el texto de la Ley 7/2007

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AAPP, para exigir un control de la «eficiencia de gasto», que tanto reclama al resto de las adminis-traciones públicas (locales y autonómicas).

Segunda.— Las anteriores afirmaciones se fundamentan en el examen del Texto Refundido, y así, podemos reseñar especialmente las siguientes:

1º. Podrá comprobar el lector que no se ha producido cambio alguno en la numeración del articu-lado, y ello, es lógico, porque no era necesario « regularizar, aclarar y armonizar».

2º. La única disposición normativa nueva es la contenida en la disposición final novena de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 que adiciona al art. 50 del EBEP el siguiente párrafo:

«Cuando las situaciones de permiso de maternidad, incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el dis-frute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el período vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el perío-do vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.»

Asimismo se añade al EBEP una nueva disposición adicional de-cimosexta, regulando el permiso retribuido para las funcionarias en estado de gestación:

«Cada Administración Pública, en su ámbito, podrá establecer a las funcionarias en estado de gestación, un permiso retribuido, a partir del día primero de la semana 37 de embarazo, hasta la fecha del parto. En el supuesto de gestación múltiple, este permiso podrá iniciarse el primer día de la semana 35 de embarazo, hasta la fecha de parto.»

Como puede comprobarse estas últimas previsiones no forman parte precisamente del contenido jurídico de la habilitación otorgada por el art. 82.5 de la C.E., sino que incluso podemos hablar de un exceso competencial, ya que aprovechando la refundición se incorporan nuevas regulaciones (Disposición Adicional decimosexta), lo que resulta al menos discutible legalmente, en el sentido ya reiteradamente manifestado por nuestra doctrina administrativa más autorizada por todos santaMaRía PastoR4.

3.º Las disposiciones transitorias se mantienen hasta la quinta, modificándose la sexta para regular la duración del permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo para el personal funcionario hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2009, de 6 de octubre (1 de enero de 2016).

Asimismo, desaparece la originaria regulación de la disposición transitoria séptima sobre funcio-narios con habilitación de carácter estatal (derogada por Ley 27/2013) y la octava sobre personal funcionario de centros docentes dependientes de otras administraciones. En su lugar, la nueva disposición transitoria séptima se refiere a los organismos reguladores de la disposición adicional décima 1.º de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y la octava (ya incorporada en la modificación de origen) a la aplicación del art. 84.3 en relación con la forma de proceder en los supuestos de cese en puesto de libre designación.

4º. Sobre la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo que no, lógicamente, del Texto refun-dido que se aprueba, esta queda fijada al día siguiente al de su publicación en el BOE, que se ha producido el 31 de octubre, pero con dos excepciones:

4 santaMaRía PastoR, J.A. (1988), págs. 674 y ss.

Podemos hablar de un exceso competencial, ya que aprovechando la refundición se incorporan nuevas regulaciones (Disposición Adicional decimosexta), lo que resulta al menos discutible legalmente

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OPINIÓN

a) La entrada en vigor de la duración prevista para el permiso de paternidad en el art. 49.c) del Texto Refundido, se producirá en los términos previstos en la disposición transitoria sexta de dicho Texto Refundido, es decir, el 1 de enero de 2016.

b) Las modificaciones introducidas por la Ley de Presupuestos Generales del Estado entrarán en vigor el 1 de enero de 2016, lo que va de suyo. (sic).

Tercera.— Finalmente, tras el examen de esta «transcendental y profunda» actuación legislativa por parte del Estado Central, resulta necesario realizar algunas breves acotaciones sobre la situa-ción tras ocho años de entrada en vigor del EBEP, así:

a) Durante este largo período de tiempo el citado estatuto, se encuentra en la mayor parte de su contenido sin desarrollar, es decir, ni instrumentos de ordenación, la carrera administrativa, evaluación de desempeño, retribuciones o personal directivo han sido objeto de desarrollo alguno, por parte de las Comunidades Autónomas, salvo excepciones, por cierto, en algunos casos, na-da agraciadas (Castilla-La Mancha, Valencia y Asturias), ni por la Administración General del Estado, y con relación a las Entidades Locales, la reciente reforma de la Ley 27/2013 ha variado sustancialmente su situación con relación al EBEP.

Por lo tanto, estamos en presencia de una norma manifiestamente fallida, lo que resulta lógico, a la vista de las bases y premisas con las que nació, lo que ya manifestamos en anteriores trabajos5, y que no vamos a reiterar aquí. Es decir, que transcurridos 8 años seguimos a la espera de la llegada del EBEP, como en la famosa obra de saMuel beCkett, Esperando a Godot, una muestra más de la inoperancia y desidia de nuestros gobernantes hacía el empleo público.

b) Finalmente, otra cuestión que quería destacar por su importancia, aunque parece que ha pasado desapercibida, es la modificación incorporada en el sistema de fuentes de la Ley 7/1985 LR-BRL, tras su modificación por parte de la Ley 27/2013 LRSAL, y que ha sido objeto de otro trabajo6.

Efectivamente, la reforma operada por la Ley 27/2013 LRSAL vuelve a introducir un cambio sus-tancial en el régimen jurídico de los empleados públicos locales, al optar el legislador por una vuelta a los criterios de distribución competencial anteriores a la entrada en vigor del EBEP, y que ya se encontraban recogidos en el antiguo art. 92.1 de la LRBRL, con la única novedad de la incorporación a mitad de camino del EBEP; comencemos por la lectura del nuevo precepto:

«1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del art. 149.1.18 de la Constitución».

Tras un atento examen del mismo y su contraste con las hasta ahora vigentes previsiones del art. 3.1 del EBEP, podemos formular las siguientes consideraciones al respecto:

5 Principalmente y de forma temprana, Fondevila antolin, J., (2005) «Reflexiones en torno al informe para la prepa-ración de un Estatuto Básico del empleado público: especial referencia a la propuesta de reducción del contenido y alcance de lo básico»; Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica; MAP-INAP; nº 298-299. Asi-mismo, en la obra coordinada por D. Luis oRtega álvaRez Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, Editorial LA LEY, 2007, comentario al capítulo «Provisión de puestos de trabajo y movilidad»,

6 Fondevila antolin, J. (2014), obra colectiva: La Reforma del Régimen Jurídico de la Administración Local, en con-creto comentario al Capítulo XI «La reforma y el empleo público local. Una caja de sorpresas pero pocas buenas», Edit. El Consultor- LA LEY, Madrid, págs. 429 y ss.

La reforma operada por la introdujo un cambio sustancial en el régimen jurídico de los empleados públicos locales

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OPINIÓN

A) La nueva redacción del artículo nada aporta a la doctrina consolidada del «carácter bifronte» de la competencia estatal básica y autonómica sobre la legislación de régimen local y su función pública, por lo que debemos remitirnos al respecto a lo ya expuesto anteriormente.

B) Ahora bien, donde si se produce un cambio sustancial es con relación al orden de prelación de fuentes reguladoras de la función pública local, de forma que se altera todo el sistema surgido al amparo de las previsiones del art. 3.1 del EBEP.

Efectivamente, a diferencia de la anterior situación, en estos mo-mentos la legislación estatal básica con carácter específico sobre la función pública local, en concreto, la Ley 7/1985 LRBRL resulta legal-mente prevalente sobre las previsiones del EBEP, es decir, volvemos al criterio de lex specialis y su preferencia sobre la lex generalis. Lo anterior supone que esa preeminencia de la legislación básica estatal (LRBRL) va a generar inmediatas consecuencias sobre los ámbitos competenciales de las Comunidades Autónomas, ya que, estas carece-rán, en principio, de competencias para proceder a desarrollar de forma integral un «Estatuto de la Función Pública Local» para las entidades locales de su territorio, pues nada puede impedir al legislador estatal

ampliar los contenidos materiales básicos, de conformidad con la doctrina constitucional ya exami-nada, que afecten al estatuto de los funcionarios públicos locales, en ejercicio de su competencia básica sobre régimen local y función pública, reconocida por el art. 149.1.18 CE.

En estos momentos se aprecia que esta nueva concepción ya se ha proyectado, especialmente, sobre el ámbito retributivo en el nuevo art. 75 bis núm. 4 de la Ley 7/1985 LRBRL, pero de lo que no hay duda es de que nada le puede impedir ampliar, dentro de los márgenes constitucionales sobre el contenido del título competencial de la función pública, el ámbito material regulado hasta este momento en la LRBRL.

C) Tras lo expuesto, podemos concretar cuál es el actual orden de prelación de fuentes que resul-ta de aplicación, así, en primer lugar, estarían las previsiones de la Ley 7/1985, de 2 de abril LRBRL, en segundo lugar, las previsiones de la Ley 7/2007 EBEP, en lo que no previsto por la anterior legis-lación, y en tercer lugar, entendemos que por el citado reparto competencial resultarían de aplicación las normas estatales básicas sobre función pública, con lógica prevalencia por aquellas específicas para el ámbito local, entre las que podemos destacar, en especial, el RDL 781/1986 TRRL, y poste-riormente la normativa básica general sobre función pública, en concreto, la Ley 30/1984 LMRFP, y por último, en lógica concurrencia (carácter bifronte) la legislación de las Comunidades Autónomas, debiendo recordar a este respecto los reenvíos que a este respecto realiza el RDL 781/1986 en diversas materias (permisos, licencias, situaciones administrativas, etc.), volviendo a tomar plena vigencia con carácter general.

D) El problema que se plantea en estos momentos es con relación al papel que se les reserva a las Comunidades Autónomas en esta materia, y que parece ser mínimo, pasando de una amplia cesión competencial, vía art. 3.1. del EBEP, a un proceso de retoma competencial por parte del Es-tado, de forma que la situación parece que se sitúa nuevamente en las concepciones de ampliación de lo básico en el diseño del Estado Autonómico.

Ahora bien, se abren algunos interrogantes sobre la nueva situación, así, debemos preguntarnos qué ocurre si el Estado no procede a regular más aspectos del régimen jurídico de los funcionarios públicos locales por vía de su legislación básica específica, entonces las Comunidades Autónomas podrán continuar regulando parcialmente, al amparo de su propio título competencial dado el carác-ter bifronte de esta materia, un régimen jurídico específico para su función pública local.

Otra duda surge con relación a la situación en que quedan los «Estatutos integrales de la Función Pública Local», aprobados por varias comunidades autónomas, desde luego, la respuesta parece que no puede ser otra que considerar que estos deben ser desplazados en su aplicación por la

Debemos preguntarnos qué ocurre si el Estado no procede a regular más aspectos del régimen jurídico de los funcionarios públicos locales por vía de su legislación básica específica

Colaboraciones OPINIÓN

normativa estatal básica, si bien, no hay duda de que surgirán conflictos al respecto, en especial tras el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en su sentencia 66/2011, de 16 de mayo, sobre la inaplicabilidad del principio de prevalencia de la legislación estatal, lo que obliga indirectamente a las Comunidades Autónomas a adoptar la decisión de derogar expresamente su normativa.

Así pues, volvemos a una situación de absoluta inseguridad jurídica para el operador jurídico y los propios funcionarios afectados, en cuanto a la determinación del concreto marco normativo aplicable, y que además puede variar de año en año, en función de las decisiones que adopte el legislador estatal en ejercicio de su competencias básicas, es decir, estaremos siempre en presencia de un Estatuto para los funcionarios locales permanentemente inacabado e inmerso en contiguos procesos de reenvío normativo.

Finalmente, destacar que tampoco se resuelve otra cuestión básica, que no es otra que la deter-minación de cuáles van a ser las competencias reservadas a las entidades locales en esta materia, y que márgenes de desarrollo se les va a reconocer, como siempre éstas son las grandes olvidadas.

Por lo tanto, como podemos observar tras todo lo expuesto estamos en presencia de una gran operación de ilusionismo, vacía de contenido e incluso con alguna cuestión de dudosa constitucio-nalidad, es decir, más de lo mismo.

La presente edición responde a la inaplazable necesidad de adecuar esta obra dereferencia a las novedades normativas que se han producido desde la anterior edi-ción publicada (7.ª). Se acomoda plenamente al nuevo marco normativo introdu-cido por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria ysostenibilidad financiera y sus disposiciones de desarrollo.

Incluye un anexo documental complementario (online) donde tendrá disponible:• Instrucciones de contabilidad; • Normativa relacionada (incluida la foral);• Selección de “Doctrinas” relacionadas; • Selección de consultas relacionadas.

AUTORES: Jesús M.ª González Pueyo y Beatriz Vigo Martín

Wolters Kluwer

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OPINIÓN

¿Son constitucionales las nuevas competencias de las Diputaciones provinciales?

Miguel CORCHERO

Abogado

Lucía SÁNCHEZ PÉREZ

Secretaria del Ayuntamiento de Ledesma

En este artículo se estudia uno de los principales objetivos de la Ley 27/2013, de 27 de diciem-bre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) consistente en el reforzamiento del papel de las Diputaciones Provinciales mediante la ampliación de sus com-petencias. También hacemos referencia al intenso debate sobre la inconstitucionalidad de las nuevas competencias de las Diputaciones provinciales.

I. el reforzaMIento del papel de las dIputacIones provIncIales MedIante la aMplIacIón de sus coMpetencIas

Entre los principales objetivos de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LR-SAL) destaca el reforzamiento del papel de las Diputaciones Provinciales, Cabildos, Consejos insulares o entidades equivalentes mediante la ampliación de sus competencias. Este objetivo se lleva a cabo a través de las siguientes atri-buciones:

— La coordinación y supervisión, en cola-boración con las Comunidades Autónomas, de la integración de los servicios resultantes del proceso de fusión de Municipios (art. 13.5).

— La coordinación por las Diputaciones de determinados servicios mínimos en los munici-pios con población inferior a 20.000 habitantes (art. 26.2).

— La coordinación y seguimiento de las delegaciones estatales y autonómicas de las Diputacio-nes provinciales para el supuesto que el Estado o las Comunidades Autónomas delegue en dos o más municipios de la misma provincia una o varias competencias comunes siempre que la Adminis-tración delegante solicite dicha asistencia municipal (art. 27.2).

— La coordinación por las Diputaciones de determinados servicios públicos de carácter supra-municipal en los municipios con población inferior a 5.000 y 20.000 habitantes según los casos (art. 36.1 c).

— Su participación activa en la elaboración y seguimiento en los planes económico-financieros (arts. 36.1.e y 116 bis).

SuMARIO I. El reforzamiento del papel de

las diputaciones provinciales mediante la ampliación de sus competencias

II. Las competencias tradicionales de las diputaciones provinciales

III. Las nuevas competencias de las diputaciones provinciales

IV. El conflicto en defensa de la autonomía local en relación con la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local y el Dictamen núm. 338/2014 del Consejo de Estado de 22 de mayo de 2014

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OPINIÓN

— La prestación de servicios de recaudación tributaria, administración electrónica o contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes (art. 36.1 f y g).

— El seguimiento de los costes efectivos de los servicios prestados por los municipios de su provincia de manera que cuando la Diputación detecte que estos costes son superiores a los de los servicios coordinados o prestados por ella, ofrecerá a los municipios su colaboración para una gestión coordinada más eficiente de los servicios que permita reducir estos costes (arts. 36.1.h, 36.2.a y 116 ter).

— La coordinación mediante convenio, con la Comunidad Autónoma respectiva, de la prestación del servicio de manteni-miento y limpieza de los consultorios médicos en los municipios con población inferior a 5000 habitantes (arts. 36.1.i).

Esta «ampliación» de las competencias provinciales a costa de la «reducción» (incluso, «vaciamiento») de las competencias municipales ya fue objeto de una serie de reparos por parte del Consejo de Estado en su Dictamen núm. 567/2013, de 26 de junio1.

En primer lugar, señalaba que ese debilitamiento de la autonomía municipal que puede su-poner la aplicación del sistema de traslación competencial que diseñaba implicaba un correlativo fortalecimiento de otras entidades locales y, muy singularmente, de las Diputaciones Provinciales. En relación con ello, y sin que quepa desconocer el arraigo de la Provincia como expresión de una identidad local distinta de la municipal, recordaba que las Diputaciones Provinciales son entidades locales de representación indirecta que ostentan, entre otras, las competencias de coordinación de los servicios municipales entre sí para garantizar su prestación integral y adecuada en todo el territo-rio provincial; asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión; y prestación de servicios públicos de carácter su-pramunicipal y, en su caso, supracomarcal. Así pues, a diferencia de las competencias municipales, que son fundamentalmente competencias «materiales», de gestión de los intereses y asuntos que afectan al conjunto de la población, las de las Diputaciones son más bien «funcionales», en cuanto que se encaminan a asistir a los Municipios y a coordinar su actuación.

A continuación, observaba que tampoco se toma en consideración si la Diputación a la que haya de encomendarse dicha prestación se encuentra en una situación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera en los términos de la Ley Orgánica 2/2012 o si presenta una situación de déficit que pueda dificultar o impedir razonablemente asumir la gestión de ciertos servicios. Esta última observación pone de manifiesto el asimétrico tratamiento que merecen las entidades locales municipales (y las inframunicipales y supramunicipales) y las provinciales; de ello es prueba no solo la apuntada consideración insuficiente de la realidad económico-presupuestaria de las Diputaciones Provinciales previa a la asunción de la prestación de los servicios municipales, sino también la au-sencia de previsión expresa que determine las consecuencias del incumplimiento por su parte del coste estándar, como criterio de referencia para la gestión de los servicios que les corresponden, pero no se prevé en ninguna disposición el efecto que para ellas pueda tener la superación de dicho parámetro en el desarrollo de sus funciones.

Finalmente, el Consejo de Estado afirmaba que la regulación proyectada acomete una pro-funda revisión del régimen de definición de las competencias municipales que, globalmente considerado, se traduce en una reducción del ámbito de actuación que con carácter básico

1 Como consecuencia de este Dictamen 567/2013 se corrigieron algunos aspectos del régimen de traslación de las competencias municipales a favor de la Diputación Provincial, así se suprimió la figura del coste estándar por el coste efectivo y se precisaron los efectos de su incumplimiento. No obstante, las observaciones del referido Dicta-men siguen teniendo utilidad.

Esta «ampliación» de las competencias provinciales a costa de la «reducción» de las competencias municipales ya fue objeto de una serie de reparos por parte del Consejo de Estado

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OPINIÓN

les reconoce la legislación estatal y en la posibilidad de que los servicios cuya prestación les corresponde sean asumidos en ciertos casos por otras entidades (con carácter general, por la Diputación Provincial o los Cabildos y Consejos Insulares). Eventualmente, la aplicación de las medidas previstas en el anteproyecto podría incluso —continua el Dictamen— llegar a producir un vaciamiento competencial de los Municipios que no estén en situación de acomodar su Ha-cienda a las exigencias previstas y que, no obstante tal vaciamiento, seguirían existiendo como

entidades municipales desprovistas de cometidos que directamente las involucren en los asuntos públicos. A este respecto, debe una vez más recordarse la jurisprudencia constitucional que ha interpretado que «el legislador puede disminuir o acrecentar las competencias hoy existentes, pero no eliminarlas por entero, y, lo que es más, el debilitamiento de su contenido solo puede hacerse con razón sufi-ciente y nunca en daño del principio de autonomía, que es uno de los principios estructurales básicos de nuestra Constitución» (STC 32/1981). Disponer la supresión de contenidos fundamentales de la autonomía local con base en el incumplimiento de un parámetro económico —y único— configurado como elemento del que depende la continuidad de la prestación de servicios por parte del Municipio

puede afectar negativamente al núcleo esencial de la garantía institucional, sin que pueda obviarse, además, que la traslación de competencias actúa en favor de las Diputaciones Provin-ciales, que son entidades representativas de segundo grado no sujetas, por tanto, en cuanto a composición, a mecanismos de elección directa (con la notable excepción de las Diputaciones del País Vasco). Ello implica, entre otras cosas, que no quepa exigir a estas entidades respon-sabilidad política en caso de que la gestión desarrollada no se adecue a las disposiciones aplicables o, simplemente, no se considere adecuada por los ciudadanos, lo que en última ins-tancia puede llegar a desvirtuar el principio democrático, cuyo alcance ha sido expresado en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 103/2013. Por todo ello y considerando la finalidad última a la que tiende la norma no parece que el mantenimiento de las estructuras de Munici-pios carentes de competencias se compadezca fácilmente con los objetivos de racionalización y eficiencia que impulsa. Más acorde con dichos objetivos sería regular la asunción de compe-tencias municipales por otra entidad como medida facultativa en todo caso o condicionada a la comprobación, a través de los oportunos trámites debidamente identificados y regulados en la ley, de su mayor idoneidad —que no necesariamente tiene que ser la Diputación Provincial, sino que también podría ser una mancomunidad o cualquier otra forma de asociación voluntaria de Municipios— para la prestación del servicio comprometido, lo que en todo caso requeriría la constatación previa de que esa otra entidad cumple con las exigencias derivadas de la legis-lación sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y de que la asunción por su parte del servicio de que se trate no pone en peligro el cumplimiento de tales principios.

En definitiva, a la vista de las consideraciones formuladas por el Consejo de Estado, cabe concluir que el régimen de competencias municipales que establecía el anteproyecto planteaba cuestiones de dos tipos: por un lado, la regulación aplicable al coste estándar resultaba insufi-ciente y debe por ello completarse en el sentido ya apuntado; por otro, la garantía institucional de la autonomía local consagrada en el art. 140 de la Constitución puede verse cuestionada como consecuencia del eventual vaciamiento competencial de los Municipios y por el hecho de que sus competencias pasen a una entidad de representación indirecta como es la Diputación Provincial.

II. las coMpetencIas tradIcIonales de las dIputacIones provIncIales

A efectos expositivos hablamos de competencias tradicionales para referirnos a las compe-tencias reguladas (y garantizadas) por el art. 36.1 de la LRBRL, en su redacción dada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local. Pues bien, res-pecto a ellas, la LRSAL procede en dos casos a mantenerlas en sus mismos términos, en otros dos a ampliar su contenido, y, por último, a suprimir otra. Veámoslas.

La jurisprudencia constitucional ha interpretado que el legislador puede disminuir o acrecentar las competencias existentes, pero no eliminarlas por entero

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OPINIÓN

Como competencias propias de la Diputación provincial se siguen manteniendo las siguientes:

— La coordinación de los servicios municipales entre sí para la garantía de la prestación integral y adecuada en la totalidad del territorio provincial (art. 36.1.a)2.

— La cooperación en el fomento del desarrollo económico y social y en la planificación en el territorio provincial, de acuerdo con las competencias de las demás Administraciones Públi-cas en este ámbito (art. 36.1.d)3.

Entre las competencias propias de la Diputación provincial que amplían su contenido se encuen-tran las siguientes:

— La asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión4. En todo caso garantizará en los munici-pios de menos de 1.000 habitantes la prestación de los servicios de secretaría e interven-ción (art. 36.1.b).

— La prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomar-cal5 y el fomento o, en su caso, coordinación de la prestación unificada de servicios de los municipios de su respectivo ámbito territorial. En particular, asumirá la prestación de los servicios de tratamiento de residuos en los municipios de menos de 5.000 habitantes, y de prevención y extinción de incendios en los de menos de 20.000 habitantes, cuando éstos no procedan a su prestación (art. 36.1.c).

El propio art. 36.2 LRBRL establece que a los efectos de lo dispuesto en las letras a), b) y c) del apartado anterior, la Diputación o entidad equivalente debe:

— Aprobar anualmente un plan provincial de cooperación a las obras y servicios de com-petencia municipal6 que deberá contener una memoria justificativa de sus objetivos y de los criterios de distribución de los fondos, criterios que en todo caso han de ser objetivos y equitativos y entre los que estará el análisis de los costes efectivos de los servicios de los municipios, podrá financiarse con medios propios de la Diputación o entidad equivalente, las aportaciones municipales y las subvenciones que acuerden la Comunidad Autónoma y el Estado con cargo a sus respectivos presupuestos. Cuando la Diputación detecte que los costes efectivos de los servicios prestados por los municipios son superiores a los de los

2 Esta competencia conecta con una de las funciones principales de las Diputaciones provinciales. En este sentido el art. 31.2 a) contempla como uno de los fines propios y específicos de la Provincia asegurar la prestación integral y adecuada en la totalidad del territorio provincial de los servicios de competencia municipal. Aunque el art. 36.1.a) hable de coordinación parece más correcto entenderla como cooperación. De hecho el art. 30.3 TRRL se refiere a los servicios a los que debe alcanzar la cooperación.

3 La Exposición de Motivos de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local manifestaba al respecto que «en el ámbito de las competencias locales, debe señalarse que la atribución a las provincias de funciones en materia de cooperación en el fomento del desarrollo económico y social y de pla-nificación estratégica en el territorio provincial, sin perjuicio de las competencias de las demás Administraciones públicas en este ámbito, es de particular relevancia, pues enlaza directamente con un conjunto de actividades de creciente importancia en los gobiernos locales contemporáneos, en el que las Diputaciones provinciales ya se han venido implicando de forma creciente durante los últimos años. Esta competencia provincial resulta especialmente necesaria en las zonas rurales, donde la puesta en práctica de las políticas de desarrollo local está produciendo excelentes resultados».

4 La asistencia y cooperación constituye la función esencial de las Diputaciones provinciales que se desarrolla prin-cipalmente mediante el plan provincial de obras y servicios.

5 Por servicios públicos de carácter supramunicipal y supracomarcal se entienden aquellos servicios de competen-cia municipal que afectan a dos o más términos municipales.

6 Real Decreto 835/2003, de 27 de junio, por el que se regula la cooperación económica del Estado a las inversio-nes de las entidades locales, la Orden APU/293/2006, de 31 de enero, de desarrollo y aplicación del referido Real Decreto y Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2011, de 19 de octubre.

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OPINIÓN

servicios coordinados o prestados por ella, incluirá en el plan provincial fórmulas de presta-ción unificada o supramunicipal para reducir sus costes efectivos. El Estado y la Comunidad Autónoma, en su caso, pueden sujetar sus subvenciones a determinados criterios y condi-ciones en su utilización o empleo y tendrán en cuenta el análisis de los costes efectivos de los servicios de los municipios.

— Asegurar el acceso de la población de la Provincia al conjunto de los servicios mínimos de competencia municipal y a la mayor eficacia y economía en la prestación de éstos me-diante cualesquiera fórmulas de asistencia y cooperación municipal. Con esta finalidad, las Diputaciones o entidades equivalentes podrán otorgar subvenciones y ayudas con cargo a

sus recursos propios para la realización y el mantenimiento de obras y servicios municipales, que se instrumentarán a través de planes espe-ciales u otros instrumentos específicos.

— Garantizar el desempeño de las funciones públicas necesarias en los Ayuntamientos y prestar apoyo en la selección y formación de su personal sin perjuicio de la actividad desarrollada en estas materias por la Administración del Estado y la de las Comunidades Autónomas.

— Da soporte a los Ayuntamientos para la tramitación de procedimientos administrativos y realización de actividades materiales y de gestión, asu-miéndolas cuando aquéllos se las encomienden.

Por último, la LRSAL suprime la cláusula general que reconocía como competencia propia de la Diputación provincial «el fomento y la administración de los intereses peculiares de la provincia». Con razón se ha afirmado que se hacía difícil encontrar supuestos de aplicación de esta cláusula, en cuanto precisamente los intereses propios de la provincia se agotan en la cooperación de los municipios que la componen. Por ello, esta cláusula opera más bien como un refuerzo de las com-petencias provinciales destacando el carácter abierto de los mecanismos de cooperación provincial. En la actualidad, opera como cláusula general la función de cooperación atribuida en el art. 36.1.d).

III. las nuevas coMpetencIas de las dIputacIones provIncIales

El nuevo papel de las Diputaciones provinciales queda reflejado en la atribución de un elenco competencias como las que pasamos a enumerar:

— La coordinación y supervisión, en colaboración con las Comunidades Autónomas, de la inte-gración de los servicios resultantes del proceso de fusión de Municipios (art. 13.5).

— La coordinación por las Diputaciones de determinados servicios mínimos en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes (art. 26.2).

El art. 26 LRBRL se ocupa de la regulación de los servicios mínimos entendidos como aquellos que deben prestar los municipios con carácter obligatorio. En su párrafo primero indica que los Mu-nicipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:

«a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abas-tecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pú-blica y tratamiento de residuos.

c) En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público.

La LRSAL suprime la cláusula general que reconocía como competencia propia de la Diputación provincial «el fomento y la administración de los intereses peculiares de la provincia»

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OPINIÓN

d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y medio ambiente urbano.»

A continuación, en su párrafo segundo, establece que en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes será la Diputación provincial la que coordinará la prestación de los siguientes servicios:

«a) Recogida y tratamiento de residuos.

b) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

c) Limpieza viaria.

d) Acceso a los núcleos de población.

e) Pavimentación de vías urbanas.

f) Alumbrado público.»

Para coordinar la citada prestación de servicios la Diputación propondrá, con la conformidad de los municipios afectados, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la forma de prestación, consistente en:

• La prestación directa por la Diputación.

• La implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios, mancomunida-des u otras fórmulas.

Para reducir los costes efectivos de los servicios el mencionado Ministerio decidirá sobre la pro-puesta formulada que deberá contar con el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma si es la Administración que ejerce la tutela financiera.

Cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un cos-te efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado.

Cuando la Diputación o entidad equivalente asuma la prestación de estos servicios repercutirá a los municipios el coste efectivo del servicio en función de su uso. Si estos servicios estuvieran financiados por tasas y asume su prestación la Diputación o entidad equivalente, será a ésta a quien vaya destinada la tasa para la financiación de los servicios.

Finalmente, señala en su párrafo tercero que la asistencia de las Diputaciones a los Municipios, prevista en el art. 36, se dirigirá preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios mínimos.

— La coordinación y seguimiento de las delegaciones estatales y autonómicas de las Dipu-taciones provinciales para el supuesto que el Estado o las Comunidades Autónomas delegue en dos o más municipios de la misma provincia una o varias competencias comunes siempre que la Administración delegante solicite dicha asistencia municipal (art. 27.2).

— El ejercicio de funciones de coordinación en los casos previstos en el art. 116 bis (art. 36.1.e).

El art. 116 bis 1 y 2 contempla la obligación de formular un plan económico-financiero por parte de la Corporación Local que incumpla el objetivo de deuda pública o la regla de gasto incluyendo al menos las siguientes medidas:

«a) Supresión de las competencias que ejerza la Entidad Local que sean distintas de las propias y de las ejercidas por delegación.

La asistencia y cooperación constituye la función esencial de las Diputaciones

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b) Gestión integrada o coordinada de los servicios obligatorios que presta la Entidad Local para reducir sus costes.

c) Incremento de ingresos para financiar los servicios obligatorios que presta la Entidad Local.

d) Racionalización organizativa.

e) Supresión de entidades de ámbito territorial inferior al municipio que, en el ejercicio presupuestario inmediato anterior, incumplan con el objetivo de estabilidad presupuestaria o con el objetivo de deuda públi-ca o que el período medio de pago a proveedores supere en más de treinta días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad.

f) Una propuesta de fusión con un municipio colindante de la misma provincia.»

Las funciones que atribuye el art. 116 bis 3 a las La Diputaciones provinciales son las siguientes:

• Asistirá al resto de corporaciones locales.

• Colaborará con la Administración que ejerza la tutela financiera, según corresponda, en la elaboración y el seguimiento de la aplicación de las medidas contenidas en los planes económicos-financiero

• Propondrá y coordinará las medidas del plan cuando tengan carácter supramunicipal, que serán valoradas antes de aprobarse el plan económico-financiero, así como otras medidas supramunicipales distintas que se hubieran previsto, incluido el seguimiento de la fusión de Entidades Locales que se hubiera acordado.

— Asistencia en la prestación de los servicios de gestión de la recaudación tributaria, en pe-ríodo voluntario y ejecutivo, y de servicios de apoyo a la gestión financiera de los municipios con población inferior a 20.000 habitantes (art. 36.1 f))7.

— La prestación de los servicios de administración electrónica8 y la contratación centralizada9 en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes (art. 36.1 g)).10

— El seguimiento de los costes efectivos de los servicios prestados por los municipios de su provincia (art. 36.1.h).

7 Arts. 106.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, 13 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 7 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Regula-dora de las Haciendas Locales.

8 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y crea-ción del registro contable de facturas en el Sector Público, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica, Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica y Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regulan los requisitos fun-cionales y técnicos del registro contable de facturas de las entidades del ámbito de aplicación de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.

9 Arts. 203 a 205 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

10 Un antecedente de esta competencia se encuentra en el artículo 70.bis 3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Regula-dora de las Bases de Régimen Local (LRBRL).

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OPINIÓN

El papel de las Diputaciones provinciales respecto al seguimiento de los costes efectivos de los servicios (regulados en el art. 116 ter)11 prestados por los municipios de su provincia se configura como competencia propia de las Diputaciones de manera que cuando la Diputación detecte que estos costes son superiores a los de los servicios coordinados o prestados por ella:

• Ofrecerá a los municipios su colaboración para una gestión coordinada más eficiente de los servicios que permita reducir estos costes (art. 36.1.h LRBRL)

• E incluirá en el plan provincial de cooperación fórmulas de prestación unificada o supramu-nicipal para reducir sus costes efectivos (art. 36.2.a LRBRL).

La nueva Disposición adicional decimoquinta del TRLHL re-gula la «gestión integrada o coordinada de servicios» al señalar que «cuando la Diputación o entidad equivalente acredite en un informe que el acuerdo de dos o más municipios para la gestión integrada de todos los servicios municipales que sean coinci-dentes conlleva un ahorro de al menos el 10% respecto el coste efectivo total en el que incurría cada municipio por separado, el coeficiente de ponderación que resulte de aplicación a cada mu-nicipio de acuerdo con el art. 124.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se incrementará en 0,04. De la aplicación de esta regla no se podrá derivar, para cada ejercicio, un importe total superior al que resulte de lo dispuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.»

— La coordinación mediante convenio, con la Comunidad Autónoma respectiva, de la presta-ción del servicio de mantenimiento y limpieza de los consultorios médicos en los municipios con población inferior a 5000 habitantes (art. 36.1.i)12.

Iv. el conflIcto en defensa de la autonoMía local en relacIón con la ley 27/2013, de 27 de dIcIeMbre, de racIonalIzacIón y sostenIbIlIdad de la adMInIstracIón local y el dIctaMen núM. 338/2014 del consejo de estado de 22 de Mayo de 2014

Es conveniente mencionar que las nuevas competencias de las Diputaciones provinciales ex arts. 26.2, 116 ter y disposición adicional decimosexta de la LRBRL han dado lugar a un intenso debate sobre su inconstitucionalidad tanto en el ámbito doctrinal como en el ámbito de la justicia constitu-cional. Buena prueba de ello es:

• El planteamiento por un numeroso grupo de municipios de un conflicto en defensa de la autonomía local en relación a la LRSAL.

• Los recursos de inconstitucionalidad admitidos a trámite por el Tribunal Constitucional pre-sentados contra la LRSAL formulados por los gobiernos de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cataluña y Canarias, por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, por los parlamentos autonómicos de Extremadura, Cataluña y Andalucía, por el Parlamento Fo-ral de Navarra y por representantes de los Grupos Parlamentarios Socialista, IU, ICV-EUIA, CHA, La Izquierda Plural, UPyD y Mixto en el Congreso de los Diputados.

11 M. CoRCHeRo y L. sánCHez PéRez, «Breves apuntes sobre la Orden HAP/2075/2014, de 6 de noviembre, por la que se establecen los criterios de cálculo del coste efectivo de los servicios prestados por las entidades locales», El Consultor de los Ayuntamientos, nº 23, 2014, págs. 2514-2534.

12 Hay que tener en cuenta el nuevo artículo 57 bis («Garantía de pago en el ejercicio de competencias delegadas») de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL).

El papel de las Diputaciones provinciales respecto al seguimiento de los costes efectivos de los servicios prestados por los municipios de su provincia se configura como competencia propia de las Diputaciones

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OPINIÓN

Señalado lo anterior, aquí nos vamos a limitar a recoger los principales fundamentos que han sido utilizados en el planteamiento de un conflicto en defensa de la autonomía local en relación a la LRSAL para pasar seguidamente al análisis y conclusiones del Dictamen del Consejo de Estado de 22 de mayo de 2014 (338/2014).

El primero de los fundamentos es «el desapoderamiento competencial de los Municipios» que —según los promotores del conflicto— se pone de manifiesto en las siguientes previsiones:

— En el art. 25.2 de la LRBRL, que hasta ahora se había concebido como un «mínimo competencial propio pero imprescindible en función de las decisiones que adoptase el legislador sectorial», pasa a confi-gurarse —alegan— como un «máximo» con el objetivo de «cerrar el ámbito material en el que los Municipios pueden tener competencias propias».

— En el art. 26.2 de la LRBRL que regula la prestación de determinados servicios (recogida y tratamiento de residuos; abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y trata-miento de aguas residuales; limpieza viaria; acceso a núcleos de población; pavimentación de vías urbanas; y alumbrado) en los Municipios con población inferior a 20.000 habitantes en términos que no resultan compatibles con el ejercicio por los entes locales de sus com-petencias propias, ya que se encomienda a las Diputaciones Provinciales la coordinación de la prestación de tales servicios en los referidos Municipios, según el párrafo segundo del art. 26.2 de la LRBRL, «para coordinar la citada prestación de servicios, la Diputación pro-pondrá, con la conformidad de los Municipios afectados, al Ministerio de Hacienda la forma de prestación de tales servicios, consistente en la prestación directa por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios, mancomunidades u otras fórmulas».

El problema estriba —en su opinión— en que los Municipios pueden verse constreñidos a prestar dicha conformidad en dos supuestos: uno, si el «coste efectivo» de los servicios es superior al fijado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de acuerdo con el art. 116 ter de la LR-BRL, dado que, según el párrafo tercero del art. 26.2 de la misma norma, los Municipios sólo podrán prestar tales servicios cuando tengan un «coste efectivo menor» al derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial; y otro, si tienen que elaborar un plan económico-financiero como consecuencia de la desviación en el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupues-taria y sostenibilidad financiera, ya que una de las medidas de dicho plan —de acuerdo con el art. 116 bis.2.b) de la LRBRL— es la «gestión integrada o coordinada de los servicios obligatorios que presta la Entidad Local para reducir sus costes», correspondiendo esta coordinación a la Diputación Provincial —según el art. 116 bis.3— cuando se trate de una medida de alcance supramunicipal.

Además de lo dicho, se cuestiona la atribución al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de las competencias decisorias sobre las propuestas de gestión de servicios municipales remitidas por las Diputaciones Provinciales: según el párrafo segundo del art. 26.2 de la LRBRL, «el mencionado Ministerio decidirá sobre la propuesta formulada, que deberá contar con el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma si es la Administración que ejerce la tutela financiera».

En definitiva —concluyen—, «se impone un control de oportunidad en el que participan la Admi-nistración General del Estado, que decide, y la (Diputación) Provincial, que propone», de forma que «la posición de las Administraciones autonómica y local resulta diluida», pues «la Administración au-tonómica (siempre que sea la Administración que ejerce la tutela financiera) puede emitir un informe preceptivo pero no vinculante, y la Administración municipal, titular de las competencias propias a las que se vinculan estos servicios, simplemente debe dar su conformidad a la propuesta que hace la Diputación sobre la forma de prestar los servicios».

El segundo de los fundamentos del conflicto en defensa de la autonomía local radica —según los Municipios promotores del conflicto— en «la inclusión de mecanismos de tutela, condicionantes

El primero de los fundamentos es «el desapoderamiento competencial de los Municipios»

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OPINIÓN

y controles de oportunidad» en varios preceptos como los arts. 7.4, 57.3, 85.2, 92 bis, 116 bis, 116 ter. Los promotores del conflicto señalan, con cita de diversa jurisprudencia constitucional, que «es inherente a la noción constitucional de autonomía priorizar entre los diversos servicios públicos y, por tanto, optar por incrementar el nivel de prestación de aquellos que el ente autónomo considere pertinente, en función de las concretas condiciones socioeconómicas del Municipio o de las propias demandas de los vecinos». En definitiva, consideran que la determinación de cada uno de los servi-cios municipales constituye «una decisión política consustancial a un ente dotado de autonomía».

El tercero y último de los fundamentos del conflicto en de-fensa de la autonomía local es la vulneración del «principio democrático» (art. 1.1 de la Constitución) y del «derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos» (arts. 23.1 de la Constitución). De este modo —argumentan—, «se atribuyen a la Junta de Gobierno Local facultades de actuación básicas y de importancia capital» y, con ello, «se excluye a la oposición de la intervención en las decisiones fundamentales del municipio, vulnerando el principio democrático».

Los Municipios promotores del conflicto consideran que los arts. 26.2 y 116 ter de la LRBRL, en la redacción dada por la LRSAL, vulneran la autonomía local constitucionalmente garantizada en un doble sentido:

• En primer lugar, porque la prestación directa de determinados servicios municipales por la Diputación Provincial o la implantación de fórmulas de gestión compartida, previstas en el párrafo segundo del art. 26.2 de la LRBRL, impedirá a los Municipios de población inferior a 20.000 habitantes el ejercicio de sus competencias propias, que, en última instancia, se verá supeditado a la decisión que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas adopte sobre la forma de gestión propuesta por la Diputación,

• En segundo término, porque la posibilidad de que los Municipios de población inferior a 20,000 habitantes asuman la prestación de tales servicios se condiciona en el tercer párrafo del art. 26.2 de la LRBRL a que la Diputación Provincial considere acreditado que pueden hacerlo a un coste efectivo menor, en los términos del art. 116 ter de la LRBRL, lo cual su-pone una suerte de «derecho de veto» que les priva de cualquier capacidad de decisión.

Realizado un somero repaso de los fundamentos del conflicto pasamos a estudiar las considera-ciones que al respecto realiza el Dictamen núm. 338/2014 del Consejo de Estado.

El análisis conjunto de las previsiones de la LRSAL cuestionadas por los Municipios interesados —los nuevos arts. 26.2, párrafos segundo y tercero, y 116 ter de la LRBRL—, desde la perspectiva de la autonomía local, exige comenzar delimitando su ámbito de aplicación, En tal sentido, cabe observar que la intervención de las Diputaciones Provinciales en la prestación de servicios de los Municipios de población inferior a 20.000 habitantes se extiende, según el primer párrafo del art. 26.2 de la LRBRL, a los siguientes: recogida y tratamiento de residuos; abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales; limpieza viaria; acceso a núcleos de población; pavimentación de vías urbanas; y alumbrado. De acuerdo con el art. 26.1 de la LRBRL, se trata de servicios de prestación obligatoria en todos los Municipios de población inferior a 20.000 habitantes —salvo el tratamiento de residuos, sólo exigible en los municipios de más de 5.000 ha-bitantes—, y, además, se encuentran incluidos dentro de las competencias municipales «propias» establecidas en el art. 25.2 de la LRBRL. La caracterización legal de estos servicios, en los términos expuestos, refleja su íntima conexión con los intereses propios de los Municipios en cuestión, que, por tal razón y en virtud de la garantía institucional contenida en los arts. 137 y 140 de la Constitu-ción, no pueden verse excluidos de la prestación de tales servicios, por ministerio de la Ley, sin la existencia de razones de orden constitucional que, tras el correspondiente juicio de ponderación, sean susceptibles de modular la referida autonomía local.

El segundo de los fundamentos del conflicto en defensa de la autonomía local radica en «la inclusión de mecanismos de tutela, condicionantes y controles de oportunidad»

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OPINIÓN

El problema de la nueva regulación, aparentemente respetuosa con la autonomía de los Muni-cipios afectados, estriba en que el art. 26.2 de la LRBRL no contempla ni resuelve en todas sus variantes el supuesto de que tales Municipios no presten su conformidad a la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial.

En principio, si tales Municipios se mostraran contrarios a que la Diputación coordinase y presta-se sus servicios, podrían prestarlos por sí mismos —según lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 26.2 de la LRBRL cuando acreditasen ante la Diputación que pueden hacerlo a «un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial».

La posibilidad de que los Municipios presten sus servicios direc-tamente no se contempla, sin embargo, en el caso de que su coste efectivo sea superior al resultante de la forma de gestión propuesta por la Diputación Provincial. En esta situación, la única opción —de acuerdo con el segundo párrafo del art. 26.2 de la LRBRL— sería que la propia Diputación, «con la conformidad de los Municipios afectados», asumiera su prestación directa o implantase fórmulas de gestión com-partida a través de consorcios, mancomunidades u otras fórmulas. De este modo, la negativa de tales Municipios impediría que la Diputación coordinase sus servicios, los cuales tampoco podrían ser prestados por los propios Municipios, al ser su coste efectivo superior al derivado

de la propuesta por la Diputación, con la circunstancia agravante de que se trata de servicios de prestación obligatoria. Acaso cabría sugerir que, en tal hipótesis, la norma pretende forzar que los Municipios, al no poder prestar por sí mismos tales servicios, acepten la propuesta de la Diputación, pero, de ser así, no habría una voluntad libremente expresada por parte de aquéllos.

La desafortunada configuración técnica de los párrafos segundo y tercero del art. 26.2 de la LRBRL hace perentoria una reforma legislativa que aclare los términos de la actual regulación y, en particular, el alcance de la expresión «conformidad de los Municipios afectados». Sin perjuicio de ello y desde la estricta perspectiva del presente conflicto, no cabría apreciar lesión de la autonomía local en el caso de que la intervención de la Diputación en la prestación de los servicios municipales, cualquiera que fuera su coste efectivo, se entendiera supeditada a la conformidad de los Municipios interesados, de forma que éstos, en caso de negarse a aceptar la propuesta formulada por dicho órgano provincial, pudieran prestar tales servicios por sí mismos. Al margen de la voluntad de éstos, la coordinación y prestación de los servicios municipales por la Diputación Provincial podría resultar admisible —a juicio del Consejo de Estado— en presencia de otras exigencias de orden constitucio-nal susceptibles de cohonestarse con la autonomía local constitucionalmente garantizada: en este punto, es preciso analizar si «el coste efectivo de los servicios» regulado en el art. 116 ter de la LRBRL puede convertirse en presupuesto único y constitucionalmente adecuado para la interven-ción de las Diputaciones Provinciales en la prestación de los servicios de Municipios de población inferior a 20.000 habitantes prevista en el art. 26.2 de la LRBRL.

No obstante, la intervención de las Diputaciones en la prestación de los servicios municipales que superen el «coste efectivo» derivado de la forma de gestión propuesta por tales órganos pro-vinciales sigue comportando un grado de afectación de la autonomía local desde el momento en que el distinto ámbito territorial de actuación de las Diputaciones Provinciales y los Ayuntamientos condicionará casi indefectiblemente el coste efectivo de los servicios, ya que, por razones en prin-cipio ajenas a la voluntad de los Municipios afectados como son las propias de las economías de escala, dicho coste será menor si se hacen cargo de ellos las Diputaciones y mayor si los prestan los Ayuntamientos respectivos, con la consiguiente traslación de competencias desde los Municipios a las Provincias.

La incidencia de la nueva regulación en el ámbito de la autonomía local adquiere especial rele-vancia porque las medidas de asunción de competencias y servicios por las Diputaciones Provincia-les en los supuestos de incumplimiento del coste efectivo por los Municipios con menos de 20.000 habitantes «pueden potencialmente afectar —como señaló el dictamen del Consejo de Estado— a

El tercero y último de los fundamentos del conflicto en defensa de la autonomía local es la vulneración del «derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos»

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OPINIÓN

un 96,19 por 100 de los Municipios españoles (un total de 7.717 de los 8.116 existentes), toda vez que solo el 3,81 por 100 restante (399 Municipios) cuenta con una población que supera dicho umbral (ci-fras deducidas del Real Decreto 1697/2012, de 21 de diciembre, por el que se declaran oficiales las cifras de población resultantes de la revisión del padrón municipal referidas al 1 de enero de 2012)». Estos parámetros se mantienen sustancialmente tras la aprobación del Real Decreto 1016/2013, de 20 de diciembre, por el que se declaran oficiales las cifras de población resultantes de la revisión del padrón municipal referidas al 1 de enero de 2013.

Por lo demás, la constitucionalidad de las competencias atri-buidas por el art. 26.2 de la LRBRL al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, para decidir sobre la forma de gestión propuesta por las Diputaciones Provinciales (párrafo segundo), y a las propias Diputaciones, para apreciar si los municipios pue-den prestar sus servicios a un coste efectivo menor que el deri-vado de la forma de gestión por ellas propuesta (párrafo tercero), se encuentra directamente condicionada por las consideraciones ya realizadas acerca de las consecuencias que la aplicación del concepto de «coste efectivo» puede tener en el ámbito de la au-tonomía local. En todo caso, la atribución de competencias decisorias al mencionado departamento ministerial, tiene por sí sola perfiles suficientemente polémicos desde el punto de vista de la auto-nomía local, habida cuenta del ámbito estrictamente provincial en que las Diputaciones gestionarían los servicios municipales.

En definitiva, entiende el Consejo de Estado que las consecuencias de orden constitucional que se derivan del alcance que deba darse a la expresión «conformidad de los Municipios afectados» empleada por el art. 26.2 de la LRBRL, unido al impacto que la utilización del «coste efectivo del servicio» regulado en el art. 116 ter de la LRBRL como único criterio determinante de la asunción de servicios municipales por las Diputaciones Provinciales, puede tener sobre el ejercicio de las competencias propias de la práctica totalidad de los Municipios españoles, permiten apreciar la exis-tencia de fundamentos jurídicos suficientes para que las Entidades Locales interesadas planteen conflicto en defensa de la autonomía local respecto de tales preceptos.

En conclusión, a juicio del Consejo de Estado existen fundamentos jurídicos suficientes para que los Municipios interesados planteen conflicto en defensa de la autonomía local en relación con los arts. 26.2 y 116 ter y la disposición adicional decimosexta de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, en la redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local13.

13 En cambio, para el Consejo de Estado no existen fundamentos jurídicos suficientes para que los Municipios in-teresados planteen conflicto en defensa de la autonomía local en relación con los arts. 7.4, 25.2, 57.3, 85, 92 bis, 116 bis y disposición adicional novena de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y los arts. 213 y 218 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, en la redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

La intervención de las Diputaciones en la prestación de los servicios municipales que superen el «coste efectivo» sigue comportando un grado de afectación de la autonomía local

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OPINIÓN

La Transparencia en las entidades locales. El caso de Aragón

Francisco Javier GRACIA HERRERO

Abogado

Las nuevas leyes que en materia de transparencia se están aprobando van a transformar la concepción y forma de actuar de las administraciones públicas, aunque eso sí, resultan del todo difíciles de cumplir por parte de las entidades locales de reducido tamaño.

I. IntroduccIón

Vivimos en un momento de cambios cons-tantes y permanentes, quizá a un ritmo tan trepidante que no seamos conscientes de su alcance ni sepamos asimilar sus consecuen-cias. Convivimos rodeados de aparatos electró-nicos cuya tecnología era impensable apenas escasos años atrás; nuestra forma de vida ha

ido sufriendo severas variaciones en un escaso período de tiempo, y todo por querer adaptarse a las nuevas tendencias que se han ido incorporando; también los métodos de trabajo se han visto afectados y ya nada se parece a cómo se venían haciendo las cosas anteriormente. Dentro de estas transformaciones nos encontramos además con unas instituciones que han dejado de con-cebirse como extraños aparatos gubernativos, inaccesibles y distantes para los ciudadanos. Lejos queda ese carácter autoritario, burocrático y mastodontito inicial, pasando ahora a verse como entes prestadores de servicios, abiertos a colaborar y dar respuesta a las demandas actuales, con la par-ticipación de todos y también más transparentes. Es lo que ha venido a acuñarse como «gobierno abierto», entendiendo por tal aquel que promueve una comunicación y un diálogo de calidad con los ciudadanos con el fin de facilitar su participación y colaboración en las políticas públicas.

Una condición necesaria para ese gobierno abierto es la existencia de transparencia, un término que se ha puesto últimamente de moda y que va a permitir que los ciudadanos puedan conocer la ges-tión que se viene haciendo de los asuntos públicos, formándose con ello una opinión informada con la que poder participar en las decisiones que les atañen, controlar a los gobernantes y exigirles cuentas.

La transparencia se encumbra como uno de los pilares en los que se asienta la búsqueda de la perfección de nuestro sistema político, de ahí el esfuerzo en poder materializarla y hacerla realidad. Un gobierno transparente es un gobierno cercano, participativo y honesto, capaz de dirigir una ad-ministración eficiente, productiva y que presta servicios a los ciudadanos sin tener que ocultar nada y sin miedo a la existencia de conductas contrarias a derecho.

Los esfuerzos por conseguir esa transparencia se han traducido en la aprobación de sendas leyes para regular y concretar su contenido, como la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transpa-rencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que supuso un avance quizá definitivo en la materia, reforzando la transparencia en la actividad pública y garantizando el derecho de acceso a la información.

No contentos con ello, han sido las Comunidades Autónomas las que se han lanzado también a desarrollar y completar esta materia, como en el caso de Aragón, que acaba de aprobar la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Ara-gón, publicada en el Boletín Oficial de Aragón (BOA) núm. 68, de 10 de abril de 2015.

SuMARIO I. Introducción II. La transparencia en la actividad

pública local III. Conclusiones

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OPINIÓN

El objeto del presente artículo es la de analizar la trascendencia y repercusión que pudiera llegar a tener esta ley de transparencia en las entidades locales aragonesas, y se hace desde un punto de vista de la práctica real y no desde el estrictamente doctrinario y/o teórico, algo que se considera alejado de nuestras pretensiones y ajeno a nuestra propia experiencia.

II. la transparencIa en la actIvIdad públIca local

Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón divide su contenido en dos materias o acciones principales, tal y como puede apreciarse en su denominación: transparencia y participación ciudadana; sin embargo, nos interesaríamos ahora por la primera, y solo en lo que afecte a las entidades locales, dividiéndose ésta en dos prin-cipales aspectos:

• La publicidad activa, que establece la obligación de difundir una amplia información, de ma-nera obligatoria, gratuita y en condiciones de veracidad, accesibilidad y objetividad a través de medios electrónicos.

• El derecho de acceso a la información pública, que regula el ejercicio del derecho a acceder la información dentro de una administración pública transparente.

1. la publicidad activa

Las entidades locales aragonesas van a tener que publicar, en sus respectivas páginas web o sedes electrónicas y de una forma periódica, una gran cantidad de información, relativa ésta a su actividad y funcionamiento. Una nueva obligación que se añade a las ya existentes y que se suma a las cada vez mayores exi-gencias que se vienen imponiendo a los empleados municipales.

Dicho esto y a modo de inciso inicial, son varias las reflexio-nes que nos hacemos sobre el cumplimiento de la obligación de transparencia:

a) No se define ni se cita a la persona que debe cumplir dicha obligación, esto es, no se nom-bra a quien recae la responsabilidad de publicar cualquier información que afecte a la vida municipal. No sabemos si este olvido es intencionado o más bien se trate de una omisión involuntaria, pero de lo que no cabe duda es que va a suponer una carga de trabajo adicional para los entes locales que no va a ir asociado con la creación de nuevos puestos de trabajo ni incremento de la plantilla de personal, y que de cuyo seguimiento se van a hacer partíci-pes directos a los Secretarios y/o Secretarios-Interventores. Nuevo rol que se les vuelve a asignar sin que suponga ello una liberación de otras numerosas funciones o que repercuta en cierto reconocimiento retributivo o de otra índole.

b) No se regula la temporalidad o periodicidad en que esta información ha de hacerse pública, lo que daría lugar a un cumplimiento tardío de esta obligación cuando haga referencia a hechos ocurridos con anterioridad.

c) No se da respuesta ni se marcan las consecuencias de un posible incumplimiento de la obligación de informar, por lo que estaríamos en presencia de lo que se denomina como «leyes imperfectas».

d) El mayor gasto que va indudablemente a suponer esta publicidad activa en las entidades locales, sobre todo de pequeño tamaño, no se va a ver recompensado con un incremento de la financiación ni con cualquier otra fórmula de resarcimiento.

La transparencia se encumbra como uno de los pilares en los que se asienta la búsqueda de la perfección de nuestro sistema político

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OPINIÓN

e) Se plantea el mismo régimen obligatorio de difusión de información para las grandes ciu-dades que para las localidades de muy reducido tamaño, sin tener en cuenta los escasos recursos que estas últimas disponen, ya sean personales o materiales; y que incluso nos deriva a otra reflexión mayor cual es la necesidad de reformar el régimen jurídico local en pequeñas poblaciones.

En la ley se hace especial hincapié en especificar el tipo de información que ha de difundirse por parte de los entes obligados a ello, de lo que vamos a extraer lo siguiente:

1.1. Información institucional y organizativa

Los entes locales van a tener que publicar su estructura organizativa y las funciones y norma-tiva de aplicación, algo que la práctica totalidad de ellos lo vienen haciendo ahora en sus páginas web. Sin embargo, la obligación se extiende a la difusión de datos biográficos profesionales de aquellos cargos públicos sujetos a retribución y de una mayor información de su personal: RPTs, catálogos, convenios, identificación de los representantes de los trabajadores, reconocimientos de compatibilidad… etc.

Asimismo, las corporaciones locales deberán publicar su inventario de bienes, algo que pudiera resultar provechoso para conocer el patrimonio local pero que también resultará desafortunado si este inventario no se encuentra actualizado o si ni tan siquiera se encuentra elaborado y/o aprobado.

1.2. Información política

En este apartado se debe publicar información relativa a la situación fundamentalmente econó-mica de los miembros del gobierno local, si bien puede ser un buen ejemplo de transparencia, no debe olvidarse que la mayoría de alcaldes o concejales de los municipios aragoneses no perciben retribución alguna, a razón del pequeño tamaño de su municipio y de escaso presupuesto anual de éste.

Un aspecto curioso y novedoso es la obligación de publicar las agendas de actividad institucional de los miembros del Gobierno y de los altos cargos, algo que podrá ser aplicado para entidades de cierto tamaño pero que resultará absurdo para la gran parte de municipios aragoneses en donde no existe nada de esa actividad.

1.3. Información sobre planificación

Las entidades locales publicarán los planes y programas anuales y plurianuales en que basen su actividad, algo que no va a poder ser cumplido si se atiende a la realidad local aragonesa, en donde la planificación va a depender en su gran medida por las líneas de subvención que otras administraciones mantengan abiertas.

1.4. Información de relevancia jurídica

Esta obligación va más allá de publicar y mantener actualizadas las ordenanzas y reglamentos locales, ya que también se deberán difundir los proyectos que sobre estas normas existan, así como las memorias, informes y dictámenes que obren en el expediente de su aprobación, algo que pudiera llegar a colisionar con el celo profesional de los técnicos municipales o con los intereses políticos en juego cuando estos informes sean contrarios o desfavorables al contenido del texto a aprobar.

La mayoría de alcaldes o concejales de los municipios aragoneses no perciben retribución alguna

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OPINIÓN

1.5. Información sobre contratos

Con una actualización trimestral, las entidades locales deberán publicar detallada información relativa a todos los contratos que éstas celebren, como referencia al objeto, el órgano de contra-tación, la fecha de formalización, la fecha de inicio, la duración, el importe, el procedimiento de adjudicación… etc.

Aunque quizá lo que más llame la atención aquí es la nece-sidad de publicar datos estadísticos sobre los contratos formali-zados, tales como el porcentaje del presupuesto que es gastado para determinados tipos de contratos y su procedimiento de adjudicación o el número de contratos que se suscriben bajo un determinado procedimiento, algo que sin duda va a acarrear una carga de trabajo excepcional sin que la información difundida tenga una trascendencia real.

1.6. Información sobre convenios, encomiendas de gestión o medios propios

Las entidades locales harán públicos los convenios suscritos, las encomiendas de gestión que firmen y los encargos de ejecución a medios propios, con mención de las partes firmantes y/o inter-vinientes, su objeto, duración… etc.

1.7. Información sobre subvenciones

Asimismo, deberán publicar las subvenciones, avales y ayudas públicas que concedan, con indepen-dencia de su importe y con indicación de los beneficiarios y la forma de concesión. Sin embargo, ninguna medida adicional adopta en relación a las subvenciones que son concedidas de una forma directa, cuya eliminación o reducción a la mínima expresión lograría alcanzar esa transparencia que se predica.

1.8. Información financiera, presupuestaria y estadística

Como obligación adicional a la ya existente para con otras administraciones u organismos se deberá asimismo difundir la información relativa a la actividad presupuestaria y contable de la en-tidad, a la que se añade otra de carácter estadístico y de cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

En ese intento de controlar la actividad económica de las entidades locales por la falsa creencia de su responsabilidad en el déficit público, se somete de nuevo a los Secretarios-Interventores en su mayoría, o Interventores, a tener que volcar numerosos datos de carácter presupuestario a una nueva plataforma, que difiere de las anteriores aunque multiplica las labores administrativas de los empleados municipales, y que como no, supone reiterar constantemente el trabajo sin que lo que se ha hecho en una plataforma sirva para enlazar los datos a la otra.

Lo sencillo en este aspecto sería que, los datos que son aportados ya en el cumplimiento de aportación de la información económico-financiera del ayuntamiento a otras administraciones, sean suficientes para poder dar cumplimiento con esa transparencia que se pretende, sin que se vuelvan a tener que aportar para otro tipo de herramienta de carácter informático.

1.9. Información de relaciones con la ciudadanía

En este apartado se deberá publicar el catálogo actualizado de procedimientos administrativos de competencia local, las cartas de servicios y el procedimiento para presentar sugerencias y quejas sobre el funcionamiento de los servicios públicos.

Lo que más llama la atención es la necesidad de publicar datos estadísticos sobre los contratos formalizados

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OPINIÓN

10. Información sobre resultados de investigación

Se deberán publicar los resultados de los proyectos de investigación que sean financiados con fondos públicos locales, aunque por las características y tamaño de los entes locales de Aragón se presume que este aspecto no sea desarrollado en ningún momento.

11. Información sobre ordenación del territorio y medio ambiente

También será objeto de difusión información relativa a la ordenación del territorio y del medio am-biente, la normativa urbanística, así como el estado de tramitación de los instrumentos de planeamiento.

2. el derecho de acceso a la información

Todas las personas, tanto físicas como jurídicas, y siempre que sean mayores de 14 años, tienen derecho a acceder a la información pública. Para ello deberán previamente solicitarla, que podrá hacerse por escrito o de forma oral, en cuyo caso esta solicitud será recogida en formato electrónico. Las entidades locales promoverán que las solicitudes se presenten por vía electrónica.

Sin embargo, el derecho de acceso a la información pública no es absoluto, sino que podrá ser limitado por razón de la seguridad o defensa del Estado, la averiguación de los delitos, la intimidad de las personas, la protección de datos de carácter personal, la propiedad intelectual y demás límites establecidos en la legislación básica. Eso sí, se da carácter prevalente a este principio de transparencia y cualquier limitación deberá tener fundamento en un límite o excepción establecido por norma con rango de ley e interpretarse en su aplicación de forma restrictiva.

Para conceder o denegar el acceso a esa información se establece el plazo de un mes, transcurrido el cual sin que se haya resuelto se entenderá concedi-do por silencio negativo positivo. La resolución que ponga fin al procedimiento se formalizará por escrito y en caso de ser denegatoria deberá ser motivada.

Como regla general, el acceso a la información será gratuito, aunque la expedición de copias y la transposición a formatos diferentes al original en que se contenga la información podrá someterse al pago de una canti-

dad, que no exceda del coste real de reproducción y distribución, siendo ello objeto de la correspon-diente regulación mediante las ordenanzas.

Se regula un régimen especial de recursos frente a las resoluciones que se emitan sobre el acceso a la información pública, estableciendo una reclamación ante el Consejo de Transparencia que va a sustituir al recurso potestativo de reposición, previo al contencioso-administrativo. El plazo para su interposición es de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución será de tres meses, transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada.

Se crea el Consejo de Transparencia de Aragón como órgano destinado a promover la trans-parencia de la actividad pública en la Comunidad Autónoma, velando por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y garantizando el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. El Consejo actuará con independencia orgánica y funcional y estará adscrito al departamen-to competente en materia de transparencia.

3. cuestiones generales

La presente ley sobre transparencia entrará en vigor a los tres meses de su publicación, y las entidades locales tendrán a partir de entonces un plazo máximo adicional de otros seis meses para poder adaptarse y dar cumplimiento a sus prescripciones.

El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. Eso sí, se da carácter prevalente al principio de transparencia

Colaboraciones


OPINIÓN

Se prevé que el Departamento competente en materia de Administración Local apoye a las en-tidades locales a través de una herramienta web. Asimismo, este mismo Departamento iniciará un plan de formación y una campaña de sensibilización.

III. conclusIones

Primera.— La transparencia, olvidada y continuamente vapuleada en momentos anteriores, ha pasado a ser un claro objeto de deseo para convertir a las administraciones públicas en partícipes de un gobierno abierto, en continua comunicación con los administrados.

Segunda.— El cumplimiento del principio y objetivos de transparencia va a suponer cierta revolución y cambios en la manera de proceder de todo el sector público, en la que se va a tener que continuamente publicar gran cantidad de información reservada hasta ahora para unos «pocos privilegiados», además de atender la curiosidad y cuantiosas peticiones que sobre este aspecto se presume se lleguen a presentar.

Tercera.— Para las entidades locales supone una carga de trabajo adicional que va a recaer inexorablemente sobre los Secretarios-Interventores en la gran mayoría de los casos, sin que la misma vaya asociada a un reconocimiento retributivo o la liberación de otras de las variadas funciones que les son enco-mendadas.

El problema se agrava si cabe en el caso de las agrupaciones secretariales, entes asociativos cuya plantilla queda exclusivamente conformada con la presencia esporádica de este único funcionario durante algún día entre semana, sin tener en cuenta que en esas horas deberá asimismo atender a otras múltiples obligaciones, las cuales no distan en absoluto de las impuestas para los municipios que cuentan mayor población y medios.

Cuarta.— Las premisas citadas anteriormente van a dificultar el cumplimiento, y ahí entrarían la gran parte de entidades locales de reducido tamaño, de las prescripciones contempladas en la ley de transparencia

Este inevitable obstáculo va irremediablemente abocar al olvido más reiterado las periódicas publicaciones que se precisan; un olvido que se va a ir refrescando con la previsible recepción con-tinúa de peticiones para el acceso a esa información pública y que no se van a poder satisfacer, o de hacerlo, de una forma lenta, tardía o sesgada y parcial, lo que podría desembocar en un incre-mento de la litigiosidad local sobre esta materia. Por no mencionar todos aquellos casos en el que las peticiones excedan del ejercicio del derecho de acceso de información y de las obligaciones de transparencia.

Quinta.— El cumplimiento de las obligaciones de transparencia se debería modular y adecuar a las dimensiones y posibilidades de cada entidad local, atendiendo a la complejidad de su estructura y las carencias de medios personales y materiales.

Se echa en falta un sistema de incentivos que promueva el cumplimiento de las obligaciones de transparencia e impulse el desarrollo de este vital principio. Su omisión puede llevar al fracaso esta ley pues solo las grandes administraciones podrán cumplir.

Para las entidades locales supone una carga de trabajo adicional que va a recaer inexorablemente sobre los Secretarios-Interventores


OPINIÓN

Comentarios de Jurisprudencia

La aprobación de los presupuestos en las entidades locales tras la presentación de una cuestión de

confianza. Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015

Antonio DÍAZ ARROYO

Secretario General del Ayuntamiento de Almonte

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Sección 4.ª, ha emitido la re-ciente sentencia de 13 de febrero de 2015 en la que entra a considerar el carácter que ha de otorgarse a la aprobación de un presupuesto que es sometido a una cuestión de confianza por la Presidencia de las entidades locales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 197.bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. En este caso el Alto Tribunal considera que la aprobación del presupuesto sometido a una cuestión de confianza debe en-tenderse como inicial y no definitiva, estableciendo así una interpretación que, cuanto menos, puede estimarse como discutible y no exenta de contradicciones.

I. ntroduccIón

El Tribunal Supremo, mediante reciente Sentencia de 13 de febrero de 20151, abor-da la cuestión del régimen de aprobación de los asuntos que pueden someterse de forma individualizada a una cuestión de confianza, en aplicación de lo dispuesto en el art. 197.bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG). En con-creto, la Sala Tercera del Alto Tribunal entra a

considerar el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 20 de noviembre de 20062, por la

1 Recurso 6446/2008. Ponente: Cudero Blas, Jesús.2 Sentencia 687/2006, de 20 de noviembre. Recurso 177/2006. Ponente: Penín Alegre, Clara.

SuMARIO

I. Introducción II. Interpretación de Tribunal

Supremo III. Interpretación del voto particular IV. Consideraciones personales sobre

la cuestión



OPINIÓN

que se estimaba el recurso contencioso-administrativo presentado frente a la resolución del Alcalde de dicha localidad por la que ordenaba la publicación del presupuesto de la entidad y su plantilla de personal, al entender que el mismo había quedado definitivamente aprobado al haber sido someti-do a una cuestión de confianza y, no siendo superada en la votación efectuada por el Pleno de la Corporación, haber sido otorgada al no presentarse moción de censura con candidato alternativo en el plazo de un mes, todo ello conforme dispone el apartado 5 del citado art. 197 de la LOREG.

La Sentencia del TSJ de Cantabria, frente a la que recurre la representación del Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana, asume la interpretación de que la aprobación del presupuesto instrumentada mediante el sistema de la LOREG no difiere esencialmente de la que se contiene en el Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Ha-ciendas Locales (TRLRHL), estableciendo únicamente una excepción al régimen de adopción de los acuerdos del Pleno de la Corporación, por lo que no puede entenderse que la LOREG contenga un procedimiento extraordinario de aprobación de los asuntos que pueden vincularse a una cuestión de confianza. Por lo tanto, según determinó la Sentencia de 20 de noviembre de 2006, la Sala de Cantabria entendía que la aprobación del presupuesto no excluía la necesidad de someter el expe-diente a la fase de audiencia e información pública, como trámite ineludible cuya omisión supone un vicio radical del procedimiento al suponer la «expresión del derecho a la participación ciudadana y a la audiencia e información pública en los procedimientos de adopción de acuerdos municipales».

Por su parte, la representación del Ayuntamiento alegaba que la posibilidad de vincular el pre-supuesto a una cuestión de confianza supone la consideración de que el asunto sea sometido a un proceso extraordinario de aprobación, cuyo procedimiento excepciona al régimen general esta-blecido en los arts. 168 y siguientes del TRLRHL, al entender que los objetivos que fundamentaron la introducción del art. 197.bis de la LOREG mediante la innovación realizada por la Ley Orgánica 8/1999, de 19 de junio y que se recogían expresamente en su exposición de motivos3, pretendían evitar que las vicisitudes políticas de las distintas entidades locales pudieran paralizar la adopción de acuerdos de gran trascendencia para las mismas, lo que puede suceder si se entiende que su aprobación previo sometimiento a una cuestión de confianza puede requerir una nueva votación en sede plenaria, como de hecho sucede si se estima que la aprobación del presupuesto es inicial y no definitiva.

II. InterpretacIón de trIbunal supreMo

La Sentencia de la Sección 4.ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo asume el criterio formulado previamente por la Sala del TSJ de Cantabria, por lo que desestima el recurso interpuesto por el Ayun-tamiento de Santa Cruz de Bezana, incluyendo el voto particular formulado en sentido contrario por dos de sus Magistrados. En concreto, la interpretación del Alto Tribunal sostiene que la aprobación del presu-puesto de la entidad local instrumentada mediante el régimen contenido en el art. 197.bis.5 de la LOREG debe entenderse como inicial y no como definitiva, por tres motivos fundamentales:

a) En primer lugar, porque la cuestión de confianza que puede formularse se vincula al acuerdo que previamente ha sido sometido al Pleno de la Corporación, que no ha obtenido la mayoría suficiente para su aprobación y que no es otro que el acuerdo aprobación inicial. Por lo tanto, razona la Sala que ese mismo acuerdo es el que debe ser sometido a la cuestión de confianza, por lo que el otorgamiento de la misma (ya sea de forma directa o por vía de lo dispuesto en el punto 5 del art. 197.bis) debe considerarse atribuido a la aprobación inicial del presupuesto.

3 «…La introducción de la cuestión de confianza vinculada a proyectos concretos, como son la aprobación de los presupuestos de la corporación, del reglamento orgánico, de las ordenanzas fiscales y la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los instrumentos de planeamiento general de ámbito municipal. Se trataría con ello de dotar a los Ayuntamientos de un instrumento que permita superar las situaciones de rigidez o de bloqueo en el proceso de tomas de decisiones en las materias señaladas, que tienen la máxima trascendencia en el desarrollo del gobierno municipal…»



OPINIÓN

Al razonamiento anterior la Sala añade la alusión expresa al texto de la LOREG, que en nin-gún caso indica que el asunto vinculado a la cuestión de confianza quede «definitivamente» aprobado, lo que pudiera haber sido incluido en la redacción del art. 197.bis y cuya exclusión hace suponer que el acuerdo aprobado debe ser el mismo que fue rechazado inicialmente en su tramitación ordinaria.

b) En segundo lugar, el Alto Tribunal coincide con lo argumentado por el TSJ de Cantabria en la sentencia recurrida en casación, al entender que el trámite de participación ciudadana no es un elemento meramen-te superfluo, ya que la voluntad del legislador al introducir la fase de audiencia e información pública debe entenderse como un elemento indisponible de su tramitación y que no debe ser excepcionada sin la ex-presa habilitación legal oportuna, ya que supone un cauce participativo insoslayable «…hasta el punto de que puede afirmarse que su omisión puede viciar de nulidad la decisión que se adopte al prescindirse de un trámite ineludible…»4.

Reitera la Sala que la omisión de la LOREG a toda referencia a que la aprobación del presupuesto deba entenderse como definitiva su-pone un elemento adicional para interpretar que, con este sistema de aprobación, no se pretende eliminar un trámite considerado como esencial en la tramitación ordinaria del expediente de aprobación del presupuesto, como es el de audiencia e información pública.

c) Finalmente, en tercer lugar desde un punto de vista material, la Sala entiende que con la interpretación que sostiene no se fomenta o mantiene la posibilidad de bloqueo institucional que pretendió evitar la reforma de 1999, ya que la tramitación posterior del presupuesto aprobado inicialmente limita en gran medida el ámbito de actuación del Pleno de la Corpora-ción, al entrar a considerar únicamente las reclamaciones presentadas por los ciudadanos y colectivos autorizados por la normativa vigente, en el caso de que hubieran sido formuladas, ya que, en otro caso, el documento inicialmente aprobado pasa por determinación legal a serlo de forma definitiva.

El Alto Tribunal entiende que en esta segunda elevación del proyecto de presupuestos anuales al Pleno ya no se podrían plantear propuestas tales como su devolución, enmiendas a la totalidad o partes concretas del mismo, o a suscitar debates sobre ámbitos del contenido del proyecto que no hayan sido objeto de las reclamaciones que expresamente se hubieran formulado.

En definitiva, la Sentencia determina expresamente en su Fundamento de Derecho 4.º como resumen de lo argumentado que «…No puede sostenerse, por tanto, que el art. 195.bis de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, por constituir un procedimiento especial de aprobación del presupuesto plenamente autónomo del general, suponga la exclusión del binomio aprobación inicial/definitiva legalmente previsto, suprimiendo aquélla, pues ni el tenor de tal precepto, ni su espíritu y finalidad abonan dicha interpretación…».

III. InterpretacIón del voto partIcular

Como se ha apuntado anteriormente, la Sentencia analizada contiene un voto particular formula-do por dos de los Magistrados de la Sala5, que discrepa de la interpretación sostenida por la mayoría de los integrantes de la Sección 4.ª al entender que el recurso presentado por el Ayuntamiento de

4 F.D. 4º.5 Sres. Díez-Picazo Jiménez, Luis María y Teso Gamella, María del Pilar.

El Alto Tribunal sostiene que la aprobación del presupuesto de la entidad local instrumentada mediante el régimen contenido en el art. 197.bis.5 LOREG debe entenderse como inicial y no como definitiva



OPINIÓN

Santa María de Bezana frente a la Sentencia del TSJ de Cantabria de 20 de noviembre de 2006 debió prosperar.

A juicio de ambos Magistrados el tenor literal del art. 197.bis de la LOREG debe enmarcarse dentro del paquete de me-didas legales que se implementaron con el objetivo de evitar las situaciones de bloqueo en el gobierno de las entidades locales, en los casos en que los Presidentes de las mismas se encuentran en minoría en la formación del Pleno de la Corpora-ción. Por lo tanto, según esta interpretación, la introducción de estos supuestos específicos de aprobación de asuntos que se estiman como de una especial entidad, pudiendo ser vinculados a la presentación de una cuestión de confianza, determina la generación de un régimen excepcional de aprobación que se distingue de su procedimiento de tramitación ordinaria, precisa-mente porque con ello se persigue evitar la paralización de la administración local en este concreto elenco de materias que se estiman de singular importancia. A mayor abundamiento, en el supuesto concreto del presupuesto anual, se introduce la especialidad contenida en el punto 5 del art. 197.bis, que permite entender otorgada la confianza en el supuesto de que no se presente una moción de censura alternativa en el plazo de un mes desde que se decidió la cuestión de confianza inicialmente planteada. Conforme a esta línea argumental, esta especialidad no hace sino reforzar el carácter singular que presenta esta forma de aprobación del presupuesto anual de las entidades locales, que se distingue abiertamente del régimen ordinario establecido en el TRLRHL.

En consecuencia con lo expuesto, el voto particular señala literalmente que:

«...Visto el tema litigioso desde esta perspectiva, entender que la aprobación a que se refiere el apartado quinto del art. 197.bis LOREG es solo la aprobación inicial (y no la final) supone obstaculizar notablemente la posibilidad de que el mencionado precepto alcance la finalidad que se propone, cuando no pura y simple-mente privarle de cualquier efecto útil.

Frente a ello no resulta convincente el argumento de la participación ciudadana, pues el trámite de reclamaciones posterior a la aprobación inicial del proyecto de presupuestos anuales no tiene por objetivo recoger cualquier tipo de sugerencias de los vecinos, sino únicamente (a tenor del art. 170 de la Ley de Haciendas Locales) permitir la presentación de reclamaciones por irregularidad procedimental, por omisión de créditos exigibles, o por manifiesta insuficiencia de los ingresos en relación con los gastos. Ello significa que el trámite de exposición al público posterior a la aprobación inicial no es propiamente un instrumento de democracia participativa. Pero es claro que este trámite puede ser instrumentalizado con facilidad por los Concejales que se oponen al proyecto de presupuestos anuales del Alcalde. Y dado que éste (con arreglo a apartado sexto del art. 197.bis LOREG) no puede presentar más de una cuestión de confianza por año, la interpretación adoptada por la sentencia de que disentimos permite el mantenimiento del tipo de situaciones que la Ley Orgánica 8/1999 quiso atajar…».

En síntesis, la interpretación de los Magistrados que formularon el voto particular concluye que la argumentación sostenida por la mayoría de la Sección puede derivar en que resulte inviable el objetivo pretendido por la normativa vigente, lo que parece evidente que no ha sido en ningún caso la intención del legislador al introducir la modificación de la LOREG.

Iv. consIderacIones personales sobre la cuestIón

Entrando a analizar desde un punto de vista personal la Sentencia de 13 de febrero de 2015, debo expresar con todo respeto mi discrepancia con la argumentación sostenida por el Tribunal Su-premo, posicionándome a grandes rasgos con la interpretación de los Magistrados que formularon el voto particular al que se ha hecho referencia en el punto anterior. En concreto, disiento de los argumentos de la Sección 4.ª por los siguientes motivos expuestos de forma resumida:

La interpretación de los Magistrados que formularon el voto particular concluye que la argumentación sostenida por la mayoría de la Sección puede derivar en que resulte inviable el objetivo pretendido por la normativa vigente



OPINIÓN

a) En primer lugar, conforme afirma el voto particular, entiendo que la introducción de la modi-ficación de la LOREG supone el establecimiento de un régimen diferenciado de aprobación de los asuntos que expresamente se recogen en el art. 197.bis, ya que no tendría sentido el establecer un proceso de aprobación de una propuesta mediante la tramitación de una cuestión de confianza (con la complejidad y trascendencia que ello supone, principalmente desde un punto de vista político) para que únicamente se solventara un trámite inicial del proceso de aprobación del asunto contro-vertido.

Esta interpretación, como igualmente indica el voto particular, se reafir-ma especialmente en el supuesto del presupuesto anual, al incluir en el mismo el mecanismo del apartado 5 del art. 197.bis y entender otorgada la confianza si no se presenta en el plazo de un mes una moción de censura alternativa. Con ello se revela especialmente la intención del legislador de pretender la aprobación de la propuesta presentada por la Presidencia de la entidad local, eliminando las trabas que pudieran intentar bloquear su objetivo.

b) En segundo lugar y de nuevo al igual que los Magistrados discre-pantes con la sentencia analizada, entiendo que el trámite de participa-ción ciudadana en el procedimiento de aprobación de los presupuestos

anuales de las entidades locales no presenta una entidad tal como para determinar la improcedencia de su omisión. En este caso no nos encontramos ante un cauce de participación de los agentes sociales en el proceso de formulación de las disposiciones generales, sino un trámite que permite reclamar la rectificación de ámbitos muy reglados del contenido de los estados del presupuesto por cuestiones meramente cuantitativas, cuya omisión no supone en ningún caso una contingencia insubsanable.

En este caso, la finalidad pretendida por el legislador se ha de entender como una fundamenta-ción perfectamente válida para excepcionar aspectos de la tramitación ordinaria del procedimiento de aprobación de los presupuestos anuales, dada la prioridad asumida por la Ley 8/1999 al introducir este régimen singular de aprobación de los asuntos que se estiman de una entidad tal como para demandar una regulación singularizada en caso de bloqueo institucional.

c) En relación con esta última cuestión, tampoco entiendo justificada la argumentación de la Sala al determinar que tras la aprobación inicial de un presupuesto ya no puede ser objeto de ulterior blo-queo o paralización, al estar tasadas las causas por las que se pueden presentar reclamaciones por los legitimados para ello y, por consiguiente, estar igualmente limitados los ámbitos de discusión que puede abordar el Pleno de la Corporación en la propuesta de aprobación definitiva del expediente.

Tal vez desde un punto de vista estrictamente jurídico pudiera tener cabida esta interpretación, considerando que el Pleno de la Corporación que inicialmente ha rechazado una propuesta de presupuestos presentados por un Presidente en minoría debe ceñirse en su segunda consideración del expediente (esta vez ante la propuesta de aprobación definitiva) a las tasadas reclamaciones puntuales que pudieran presentarse por los sujetos autorizados por la normativa sobre haciendas locales. Sin embargo, desde la perspectiva que ofrecen los años de la práctica profesional en las entidades locales españolas, debemos considerar esta interpretación como excesivamente idealista e ilusoria, ya que en el supuesto de que las formaciones políticas disconformes con la propuesta de la Presidencia pretendan bloquear la aprobación definitiva del presupuesto (que ciertamente es lo normal), se plantean muchas posibilidades de «fomentar» la interposición de reclamaciones de tal entidad que al ser estimadas pueden derivar en la retirada de la propuesta o, en el mejor de los casos, propiciar la aprobación de un documento muy mermado con arreglo a su redacción original.

Por lo tanto, entendiendo que el legislador era conocedor de la realidad del juego político exis-tente en las entidades locales españolas, no es nada descabellado suponer que su intención era propiciar la aprobación definitiva del presupuesto conforme a su redacción original, vinculando la propuesta a la superación de una cuestión de confianza. Entender lo contrario supone volver a en-

La introducción de la modificación de la LOREG supone el establecimiento de un régimen diferenciado de aprobación de los asuntos que expresamente se recogen en el art. 197.bis



OPINIÓN

tregar el destino de la propuesta a la consideración del Pleno de la Corporación, para lo que no se entiende que se hubiera introducido una reforma de este calado en la LOREG.

d) Finalmente y como también subraya el voto particular, no entiendo que la omisión del calificativo «definitiva» junto al vocablo «aprobación» suponga inexorablemente entender que la propuesta vinculada a la cuestión de confianza sea la misma que la rechazada inicialmente por el Pleno de la Corporación, y ello al considerar que el régimen de aprobación de los asun-tos incluidos en la relación del art. 197.bis LOREG supone un procedimiento excepcional, arbitrado al objeto de alcanzar los objetivos expresados en la Ley 8/1999 y que se incluyen en su exposición de motivos a la que se ha hecho referencia anterior-mente, como instrumento que permita superar las situaciones de rigidez o bloqueo en el proceso de toma de decisiones.

Esta interpretación del art. 197.bis no ha sido seguida únicamente por los Magistrados redactores del voto particular a la sentencia analizada, sino que ha sido asumida por previas decisiones judi-ciales de entre las que destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, de 17 de febrero de 20046, que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Presidencia del Consejo Insular de Ibiza y Formentera, de 13 de mayo de 2002, por la que entendía aprobado definitivamente el presupuesto de la Corporación para el ejercicio 2002, después de haber sido sometido a una cuestión de confianza y tras haber sido rechazada, no pre-sentarse la moción de censura alternativa a la que se refiere el art. 197.bis.5 LOREG. En concreto, en su FD 2.º la citada sentencia indica literalmente:

«…El caso, sin embargo se plantea desde la perspectiva, dados los términos aludidos, de si era de apro-bación inicial o, en cambio, definitiva. La solución adecuada es, sin duda, la consideración de definitiva. La aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General desplaza a la Ley de Haciendas Locales. Los presupuestos se entienden aprobados de forma unitaria, no pueden ser sometidos a información pública ni objeto de reclamación. Una interpretación contraria a dicho planteamiento violentaría los arts. 197.bis 5.º de la LOREG- el que hemos transcrito y 3.1 del Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido pro-pio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

La expresión in fine “espíritu y finalidad de aquellas” es relevante, sin duda, para el caso. Es, en conse-cuencia, una aprobación definitiva ope legis. Otra concepción permitiría el bloqueo en la gestión del gobier-no; precisamente lo que intentaba impedir la reforma de la Ley Orgánica 5/1985 operada por Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril…»

En definitiva, por los argumentos expuestos entiendo improcedente la interpretación del Tribunal Supremo sobre el régimen de aprobación de los asuntos incluidos en el art. 197.bis de la LOREG contenida en su Sentencia de 13 de febrero de 2015, y ello no tanto por su consideración jurídica sino básicamente por sus aspectos materiales y de aplicación práctica, ya que supone la rehabilitación de los obstáculos políticos que precisamente se pretendían remover con su introducción y que, sin du-da, la realidad de la gestión de las entidades locales ofrecerá ejemplos en breve. Por ello, se estima necesaria la reconsideración de esta postura doctrinal o, en otro caso, la introducción de las precisas especificaciones en la normativa para aclarar la cuestión, como remedio inevitable para conseguir realmente los objetivos pretendidos con la modificación realizada a través de la Ley Orgánica 8/1999.

6 Recurso 884/2002. Ponente: Fiol Gomila, Gabriel.

No entiendo que la omisión del calificativo «definitiva» junto al vocablo «aprobación» suponga inexorablemente entender que la propuesta vinculada a la cuestión de confianza sea la misma que la rechazada inicialmente

ZONA LOCAL


El procedimiento para para el otorgamiento de autorización o licencia de uso especial del dominio

público

Miguel Ángel GARCÍA VALDERREY

Asesor Jurídico de Administración Local

I. -IntroduccIón1

Conforme determina el art. 77.1 del Regla-mento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio, el uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujeta a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público. Por tanto, y como todo aprovechamiento especial del domi-nio público está sujeto a licencia o autorización,

y siguiendo el cuerpo de doctrina jurisprudencial la falta de licencia o autorización no puede suplirse por el transcurso del tiempo, y que el conocimiento de una situación de hecho por la Administración municipal, e inclusive la tolerancia que pueda implicar una actitud pasiva, no equivale al otorgamien-to de la correspondiente autorización municipal legalizadora (STS 22-5-1993)».

Asimismo, el art. 77.1 de dicho Real Decreto núm. 1372/1986, de 13 de junio, precisa que «el uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetará a licencia, ajustada a la natura-leza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general», sin perjuicio de que su art. 79 «ab initio» apunte también que «en ningún caso podrá otor-garse concesión o licencia alguna por tiempo indefinido», así como que su Art. 80,3 prescriba que «en toda concesión sobre bienes de dominio público se fijarán las cláusulas con arreglo a las cuales se otorgare y, sin perjuicio de las que se juzgaren convenientes —entre otras—, constará: plazo de utilización, que tendrá carácter improrrogable, sin perjuicio de lo dispuesto en la Normativa especial».

1 NORMATIVA: Art. 91 y siguientes de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Art. 77 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entida-

des Locales.

Práctica Local

SuMARIO

I. Introducción II. Procedimiento III. Bases para la concesión de

licencias de uso de locales municipales


Práctica Local ZONA LOCAL

Las licencias se otorgan directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autoriza-dos hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo. Por otro lado otro de los condicio-nantes de las licencias es que no serán transmisibles las licencias que se refieran a las cualidades personales del sujeto o cuyo número estuviere limitado; y las demás, lo serán o no según se previera en las ordenanzas.

La ocupación del espacio público —plazas y calles de la ciudad— donde se instalan servicios públicos impropios, diferenciándose de un servicio público, en sentido técnico, es decir de una actividad de utilidad pública prestada por particulares incardinable en el art. 1.4 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), actividad encuadrada en lo que la jurisprudencia denomina «servicios públicos impropios», y por consiguiente, la naturaleza jurídica de la adjudicación del uso de los referidos espacios públi-cos no es la de una concesión administrativa prevista en el art. 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, sino la de una autorización contemplada en el art. 17 del citado RSCL, precepto cuyo apartado 2 se remite, a efectos del otorgamiento de tales autorizaciones, al indicado Regla-mento de Bienes de las Entidades Locales, remisión que ha de entenderse efectuada al art. 77 del mismo. Como «servicio público impropio» que es, no es objeto de adjudicación por alguno de los procedimientos de selección del contratista, ya que el referido art. 77 del Reglamento de Bienes no se remite a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales —como sí hace el art. 78.2 - sino que tan sólo alude a «licitación», pero sin determinar el procedimiento que ha de seguirse para el otorgamiento de la licencia, de modo que no cabe una aplicación analógica de los preceptos relativos a las concesiones, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, citándose aquí, por todas, la STS, 3.ª, Sección 7.ª, de 2 de marzo de 2004 (LA LEY 12413/2004) —rec. núm. 9311/1998—, que recogiendo la doctrina fijada en sentencias precedentes, manifiesta:

«SEXTO.- Así pues, estamos en presencia no de un servicio público, en sentido técnico, sino, simple-mente de una actividad prestada por particulares, de utilidad pública, y por ello corporativamente intervenida, actividad encuadrada en lo que viene conocido como “servicios públicos impropios”, que no son objeto de adjudicación por alguno de los procedimientos de selección del contratista, sino que están sometidos a la obtención de una autorización administrativa previa, a las que hace referencia tanto el art. 1, 4 del Regla-mento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1995 (que los denomina como servicios de particulares destinados al público mediante la utilización especial o privativa de bienes de dominio público), concepto bien distinto al de los servicios públicos, en sentido propio y estricto, cuya contratación sí debe hacerse siguiendo los cauces establecidos en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado en su día por el Decreto de 9 de enero de 1953, así como el art. 17 de aquel Reglamento de Servicios (donde se denominan servicios privados prestados al público), cuyo apartado 2 remite al Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, todo ello conforme a sentencias de esta Sala como las de 2 de marzo de 1979, 31 de octubre de 1982 y 22 de abril y 17 de junio de 1987, que han perfilado el concepto de que se trata y que han venido a señalar que no le son de aplicación las normas reguladoras de la concesión administrativa ni las de contratación pública, sino las correspondientes al Regla-mento de Servicios antes mencionados, en lo que también coinciden las otras sentencias que señala la parte recurrente, sin que le sea aplicable el art. 78,2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, sino el art. 77, 2 que no se remiten a las normas de la contratación y que, ciertamente, alude a “licitación”, pero sin determinar el procedimiento que ha de seguirse para el otorgamiento de la licencia, de modo que no es posible, como pretende la parte recurrida en casación, una aplicación analógica de los preceptos relativos a las concesiones, concepto bien distinto al de las autorizaciones reglamentadas o reglamentarias...».

II. procedIMIento

El siguiente cuadro reflejamos las diferentes fases del procedimiento para la adjudicación de la licencia o autorización de uso especial al dominio público.


Práctica LocalZONA LOCAL

ACTUACIÓN CONTENIDO

1. PROVIDENCIA De la alcaldía al servicio de patrimonio correspondiente al objeto de

ORDENAR:

El inicio del procedimiento para la autorización especial sobre el dominio público

2. INFORME De los servicios de patrimonio municipales al objeto de

INFORMAR:

1.- La legitimidad para conceder autorización o licencia sobre bien de dominio público para uso de carácter especial.

2.- El procedimiento a seguir para la concesión de licencia o autoriza-ción especial sobre dominio público.

3.- La redacción de las bases que sirven el proceso de autorización o concesión de licencia.

3. INFORME De los servicios técnicos municipales con objeto de

INFORMAR:

Las características físicas de los bienes de dominio público sobre los que se van a constituir las autorizaciones o licencias, de forma especí-fica:

1. Dimensión/superficie.

2. Linderos.

3. Condiciones urbanísticas.

4. Servicios con los que cuenta el edificio.

5. Régimen o normas de uso del bien.

4. INFORME De los servicios de intervención municipal con objeto de nueva línea INFORMAR:

La legitimación de la administración para poder conceder autorización o licencia de uso especial sobre dominio público, y sobre los aspectos económicos de dicha autorización.

5. PROPUESTA De la alcaldía o concejalía delegada correspondiente proponiendo al alcalde la adopción del siguiente

ACUERDO:

Primero.— La aprobación de las bases que han de regir la concesión de autorizaciones o licencias para uso especial sobre bienes de dominio público.

Segundo.— La orden a los servicios municipales para que procedan a publicar las bases en el boletín oficial de la provincia y en el tablón de edictos.

Tercero.— La convocatoria para la presentación de solicitudes para la adquisición de autorizaciones o licencias de uso especial sobre dominio público.

6. EDICTO De la alcaldía, al objeto de

EXPONER AL PÚBLICO:

El acuerdo de aprobación de las bases para la concesión de licencias o autorizaciones de uso especial en bienes de dominio público.

7. OFICIO De la alcaldía dirigido al responsable del boletín oficial de la provincia correspondiente con objeto de

SOLICITAR:

La publicación del edicto de exposición pública de aprobación de las bases y apertura de convocatoria para la concesión de licencias o auto-rizaciones de uso especial del dominio público.



ACTUACIÓN CONTENIDO

8. PROVIDENCIA De la alcaldía con objeto de

ORDENAR:

A los servicios municipales que procedan a la exposición pública del edicto en el tablón de anuncios municipal, relativo al acuerdo de aproba-ción de las bases para la concesión de licencias y autorizaciones de uso especial en el dominio público.

9. CERTIFICADO De la Secretaría municipal con objeto de

ACREDITAR:

Las solicitudes presentadas en el período de convocatoria para obtener una licencia o autorización de uso especial en el dominio público.

10. MESA La mesa encargada de la propuesta concesión de licencias o autori-zaciones de uso especial del dominio público realizará las siguientes actuaciones:

1. Constitución de la mesa.

2. Apertura de solicitudes y valoración.

3. Propuesta de adjudicación de autorizaciones y licencias.

11. ACUERDO De la alcaldía o del órgano competente con objeto de

ACORDAR:

Primero.— El otorgamiento de la autorización o licencia de uso especial del dominio público.

Segundo.— La orden de notificación de la resolución a los interesados.

12. NOTIFICACIÓN Del acuerdo anterior a los interesados con el ofrecimiento de los recur-sos que derecho hubiere lugar.

III. bases para la concesIón de lIcencIas de uso de locales MunIcIpales

Introducción

Las presentes bases tienen como finalidad regular el uso de los espacios públicos, correspon-diendo al Ayuntamiento las facultades de tutela a cuyos efectos se han de establecer las medidas y normas básicas de organización, sin detrimento de la autonomía que las entidades que los ocupen en ese momento puedan tener.

Base primera.— Objeto

1. Es objeto de las presentes bases regular las condiciones de uso, ya sea de modo puntual o permanente, de locales e instalaciones municipales por las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas.

2. A los efectos de lo regulado en estas bases se considera que las autorizaciones permiten el uso común especial de los bienes de dominio público, según el Real Decreto 1372/1986, que aprue-ba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Base segunda.— Ámbito de aplicación

Se encuentra regulado por estas bases el uso por parte de las personas naturales o jurídicas, pública o privadas, de todos aquellos locales municipales que sean susceptibles de ser cedidos a tales efectos, y que a continuación se detallan:

………………



Base tercera.— Locales y horarios

3.1. Locales que se ceden

El Ayuntamiento de ..................... acordará la cesión a las entidades señaladas en el art. 2 que lo requieran y dentro de sus posibilidades, de los siguientes tipos de locales:

• Bienes patrimoniales de titularidad municipal susceptible de cesión de uso en todo o en parte.

• Bienes demaniales de titularidad municipal susceptibles de autorización para uso en todo o en parte.

• Bienes de titularidad no municipal, pero sobre los que el Ayuntamiento ostente algún de-recho que, de conformidad con la legislación vigente permita transferir su utilización a las referidas entidades.

• ……….

3.2 Horarios

El horario de los centros abiertos al público en general, vendrá establecido mediante Decreto de Alcaldía, en el se fijará el horario de apertura y cierre de los locales municipales.

Base cuarta.— Solicitud

1. Todo interesado en acceder al uso de un local municipal deberá solicitarlo por medio de ins-tancia dirigida al departamento o concejalía correspondiente y que será presentada en cualesquiera de los registros de que este Ayuntamiento dispone ya sea en el edificio del Ayuntamiento, o en las oficinas municipales ………………...

2. Asimismo, se podrá presentar a través del registro telemático ……………… o en la forma dispuesta por el art. 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAP).

3. La solicitud deberá presentarse, al menos, con …………días de antelación a aquél en el que se vaya a desarrollar o iniciar la actividad de que se trate.

4. Aparte de las menciones ordinarias dispuestas por la Ley 30/1992, de RJAP y PAC, las so-licitudes habrán de especificar actividades a realizar, calendario y horarios necesarios y número potencial de asistentes.

Las solicitudes deberán ir suscritas por el representante legal de la entidad, en su caso, o perso-na física responsable en el supuesto de efectuarse en nombre propio.

Base quinta.— Prioridades para el acceso al uso

Si dos o más interesados solicitan el mismo local y coinciden en fecha y horario, se les invitará a alcanzar un acuerdo. En caso de no lograrse se resolverá de conformidad con los siguientes crite-rios, y según el orden que se expone:

a) Las autorizaciones se gestionarán según orden de entrada; contarán con prioridad los actos organizados por órganos complementarios del Ayuntamiento. Asimismo se atenderán con prioridad las peticiones de asociaciones inscritas y actualizadas en el registro municipal de asociaciones, frente a la petición de cualesquiera otros particulares o entidades.

b) Se tendrá en cuenta el tipo de actividades a realizar en el local, su función formativa y su incidencia en el interés público.



c) Se tendrá en cuenta el período solicitado, y su incidencia en otras peticiones o actividades previsibles.

d) Se tendrá en cuenta la fecha de inscripción de la Asociación en el Registro de Asociaciones, teniendo preferencia las más antiguas, siempre que su inscripción esté en vigor por cuanto se hayan actualizado pertinentemente.

e) En el caso de no ser posible la asignación mediante el uso de los anteriores criterios, se procederá mediante sorteo.

Base sexta.— Deberes de los usuarios

Constituyen deberes de los usuarios, que habrán de respetarse en todos los casos:

a) Respetar los horarios de utilización establecidos.

b) Cuidar de los locales, del mobiliario existente y comportarse con el debido civismo.

c) Poner en conocimiento de la concejalía de Participación Ciudadana la existencia de cual-quier deficiencia o deterioro.

d) Responsabilizarse de los daños causados en los locales y en los enseres en ellos existen-tes; a tal efecto el Ayuntamiento podrá exigir su reparación.

e) Velar por la limpieza y orden de edificios, locales e instalaciones municipales; a tal efecto, después de cada período ordinario de uso o después del uso puntual para el que se cedió, procederán a la limpieza y ordenación del mobiliario y elementos interiores, de forma que puedan ser inmediatamente utilizados por otros solicitantes.

f) No causar molestias al vecindario ni perturbar la tranquilidad de la zona durante los horarios de utilización.

g) ………….

Base séptima.— Prohibiciones

Constituyen prohibiciones en el uso de los locales municipales:

a) El uso de los locales para otra finalidad distinta a la autorizada.

b) El uso de los locales para actividades que vulneren la legalidad.

c) El uso de los locales para aquellas actividades que fomenten la violencia, el racismo, la xenofobia y cualquier otra forma de discriminación o que atenten contra la dignidad humana.

d) El uso de los locales para aquellas actividades que impliquen crueldad o maltrato para los animales, puedan ocasionarles sufrimientos o hacerles objeto de tratamientos antinaturales.

e) Negar la entrada a cualquier vecino del municipio que se interese por una actividad realizada en un local, edificio o instalación municipal.

f) Fumar en el interior de los locales del Centro.

g) El acceso a las Salas citadas por menores de edad, salvo si van acompañados por los res-ponsables de la actividad.

h) Manipular aparatos relacionados con el equipamiento de las salas.

i) Reproducir las llaves de acceso a los locales.



j) Ceder el uso del local a otro usuario sin el consentimiento del Ayuntamiento.

k) Efectuar cualquier tipo de venta en el interior de los recintos.

l) Distribuir propaganda ajena al Ayuntamiento en el interior de los recintos.

m) Queda prohibido la utilización de los espacios públicos cedidos mediante cualquier tipo de autorización para la realización de actividades económicas que no hayan sido expresamente autorizadas, especialmente aquellas consideradas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas.

n) ….

Base octava.— Responsabilidad civil

1. Cada usuario será responsable directo de los daños y perjuicios ocasionados a terceros en los espacios cedidos causados por asistentes a la actividad, bien por acción o por omisión, dolo o negligencia, teniendo la condición de tercero el propio Ayuntamiento. Esta previsión no se aplicará en el caso de que los deterioros sobrevengan al local por el solo efecto del uso y sin culpa de la entidad beneficiaria o por fuerza mayor.

2. El Ayuntamiento podrá solicitar, previamente a la concesión de la autorización, la constitución de fianza en cualquiera de las formas legalmente admitidas, que responderá del cumplimiento de las obligaciones de buen uso y conservación de las instalaciones municipales, así como de los daños y perjuicios que los usuarios deban afrontar como consecuencia de lo previsto en el punto primero.

3. Asimismo, el Ayuntamiento podrá condicionar la correspondiente autorización a que, con an-terioridad al inicio de la actuación, se acredite la contratación de póliza de responsabilidad civil del valor que se indique, quedando el efectivo uso vinculado a ello.

4. Una vez el Ayuntamiento compruebe la inexistencia de daños y perjuicios sobre personas o cosas como consecuencia de la utilización autorizada, procederá a la devolución de la fianza, caso de haberse exigido y constituido.

Base novena.— Facultades y obligaciones del ayuntamiento

1. El Ayuntamiento podrá ejercer en cualquier momento la potestad de inspección. Si de su ejer-cicio se derivara la comprobación de incumplimientos graves por parte de la entidad beneficiaria, el Ayuntamiento podrá exigir su cumplimiento o extinguir la cesión o autorización de uso.

2. El Ayuntamiento tiene la obligación de conservar los espacios públicos en condiciones de hi-giene y ornato, así como en condiciones favorables para su uso; para lo cual realizará todas aquellas reparaciones que sean necesarias a tales efectos.

Base décima.— Condiciones de otorgamiento de la autorización

1. La autorización de usos puntuales de locales municipales se resolverá mediante providencia de la concejalía correspondiente, previa comprobación por el negociado o servicio administrativo del cual dependa respecto de la disponibilidad del local y la adecuación del uso previsto; a tal efecto, el funcionario encargado rubricará el escrito.

2. Dicho acto será recurrible como acto de trámite decisor, en las condiciones dispuestas por el art. 107.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. Las autorizaciones se publicarán en ………………….



Base undécima.— Condiciones de otorgamiento de la autorización

1. La autorización para el uso continuado de locales municipales se concederá por Decreto de Alcaldía, previa la instrucción del oportuno expediente.

2. Las solicitudes que se presenten para autorizaciones deberán presentarse ………………., con el correspondiente proyecto de actividades y servicios, así como los horarios previsibles o deseados.

3. Si existiera coincidencia en las peticiones por 2 ó más entidades o usuarios se les invitará a alcanzar un acuerdo. En caso de no lograrse, será aplicable el régimen de prioridades dispuesto por el art. 5.

4. En ningún caso tendrán las autorizaciones una duración superior al año natural.

Base duodécima.— Causas de extinción

La autorización otorgada puede extinguirse por alguna de las siguientes causas:

a) Por finalización de su término inicial o sus prórrogas, en las condiciones antes expuestas.

b) Por mutuo acuerdo entre las partes.

c) Por renuncia de la entidad.

d) Por falta de utilización efectiva de los espacios cedidos, previa audiencia del interesado.

e) Por la realización de actividades no contempladas en la autorización de cesión o expuestas en la solicitud,.

f) Por disolución de la entidad que accediese al uso.

g) Por necesidad suficientemente motivada de uso del local para la prestación de otros servi-cios públicos que lo requieran.

h) En todo caso, cuando se extinga el derecho que el Ayuntamiento ostenta sobre los bienes de titularidad ajena, y cuyo uso haya podido transferir a las asociaciones.

i) Perder la condición de asociación inscrita en el registro municipal de asociaciones vecinales, en el caso de que sean éstas las que accedan al uso.

j) ………………

Base decimotercera.— Continuidad en caso de resolución anticipada

En el caso de que la extinción de la cesión o autorización de uso venga motivada por los párrafos g) o h) del anterior artículo, el Ayuntamiento procurará, de mutuo acuerdo con la asociación afecta-da, facilitar otro espacio municipal para el desarrollo de las actividades y/o servicios que se venían prestando en el local objeto del acuerdo.

Base decimocuarta.— Carácter no indemnizable de las resoluciones anticipadas

La extinción de la cesión o de la autorización de uso por cualquiera de las causas citadas no dará derecho a la entidad o usuario afectado a ningún tipo de indemnización o compensación económica.

Base decimoquinta.— Obligación de resarcir los daños causados

1. El titular de la utilización tienen obligación de restituir las cosas a su estado original en los supuestos de incumplimiento a las condiciones de su autorización

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2. A tales efectos, el Ayuntamiento podrá exigir que se satisfaga el coste de reparación de los perjuicios causados, según valoración debidamente motivada.

Base decimosexta.— Responsables

Son responsables de las infracciones cometidas, así como de la reparación de los perjuicios causados, los usuarios que hayan accedido al uso de acuerdo con la correspondiente autorización.

Base decimoséptima.— Concurrencia de sanciones

Incoado un procedimiento sancionador por dos o más infracciones entre las cuales haya una relación de causa— efecto, se impondrá únicamente la sanción que resulte más elevada.

Disposición adicional

Los servicios municipales que realicen uso de los locales e instalaciones municipales por ser órganos de carácter municipal tendrán preferencia en el uso de las instalaciones, si bien comuni-cándolo en un plazo de............ antelación al titular de la autorización afectado, señalando las horas y días en que se privará del uso de la sala.

Disposición final

Estas bases entrarán en vigor, una vez notificada la autorización para el uso de la instalación

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La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones en

las relaciones con la Administración

Miguel Ángel DAVARA RODRÍGuEZ

Doctor en Derecho

Las tecnologías de la información y las comunicaciones en la Administración Local

Sección Coordinada por Davara & Davara (www.davara.com)

ZONA LOCAL

Recientemente se ha publicado la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas que centra su contenido y desarrollo en la utilización de las Tecno-logías de la Información y las Comunicaciones. Debido a que esta Ley potencia la utilización de las TIC hasta el punto de hacerlo obligatorio en varios casos por encima de la voluntad del administrado, realizamos en este trabajo un acercamiento a sus aspectos más significativos en este sentido.

I. IntroduccIón

Se ha publicado, en el Boletín Oficial de Estado núm. 236, de 2 de octubre, La Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas que, independientemente de tratar aspectos de gran interés en los procedimientos administrativos y en las relaciones ciudadanos administración, centra su contenido y desarrollo en la utilización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) cara a una administración más eficiente y eficaz utilizando las amplias posibilidades que ofrece el desarrollo tecnológico.

A este respecto, se señala en la propia exposición de motivos de la norma que en el entorno actual, la tramitación electrónica no puede ser todavía una forma especial de gestión de los proce-dimientos sino que debe constituir la actuación habitual de las Administraciones. Porque una Admi-nistración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente electrónico no sólo sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas, sino que también refuerza las garantías de los interesados.

El objetivo de esta norma es clarificar e integrar el contenido tanto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre como de la Ley 11/2007, de 22 de junio. En todo caso, y como no podía ser de otra ma-nera, hace especial hincapié en la agilización de los procedimientos con un pleno funcionamiento electrónico.



En concreto, el apartado IV de la Exposición de Motivos de la citada Ley 39/2015 analiza el uso de las Tecnologías en la Administración y justifica la necesidad de una nueva normativa en la dis-persión y superposición de distintos regímenes jurídicos no siempre coherentes entre sí. Y es que, tal y como se indica, la regulación de esta materia venía adoleciendo de un problema de dispersión normativa y superposición de distintos regímenes jurídicos no siempre coherentes entre sí.

II. uso de las tIc por la adMInIstracIón

Es de destacar que desde el art. 3 de la norma se consagran los principios generales que re-girán la actividad administrativa; en su apartado segundo se aboga por el uso generalizado de las TIC por la Administración al afirmar que «Las Administraciones Públicas se relacionarán entre sí y con sus órganos, organismos públicos y entidades vinculados o dependientes a través de medios electrónicos»; haciendo hincapié en la necesidad de que dichos medios aseguren y garanticen la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas; cum-pliendo en todo momento y garantizando el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal e intentando, en la medida de lo posible, que los servicios se presten de manera conjunta a los ciudadanos, de la manera más rápida, sencilla y eficaz posible.

Es así como se hace alusión a cuestiones como la sede electrónica —haciendo hincapié en que el mero establecimiento de una sede electrónica exige que el titular de la misma se responsabilice de la integridad, veracidad y actualización de la información y los servicios a los que pueda accederse a través de la misma—; el portal de Internet, el archivo electrónico de documentos o la diferencia entre firma electrónica e identificación electrónica.

En materia de cooperación se establece un registro electrónico estatal de órganos e instrumentos de cooperación en aras de ofrecer una información de calidad respecto a los proyectos, órganos y organizaciones en las que la Administración General del Estado participa así como los Convenios en vigor. Todas estas cuestiones están previstas en el art. 144 de la Ley al regular las diferentes ma-neras de dar cumplimiento a lo exigido por el principio de cooperación interadministrativa; haciendo hincapié en su último apartado en la necesidad de mantener actualizado dicho registro.

Es de destacar que, el título IV, bajo el epígrafe de «disposiciones sobre el procedimiento admi-nistrativo común» aborda, en cuestión de medios electrónicos, el uso generalizado y obligatorio de estos en las fases de iniciación, ordenación, instrucción y finalización del procedimiento.

III. uso de las tIc en las relacIones adMInIstracIón-adMInIstrado y/o adMInIstracIón-adMInIstracIón

Por lo que respecta a las cuestiones relacionadas con el uso de las TIC en relación Administra-ción-administrado y/o Administración-Administración, destaca el título II en el que se aboga porque la tramitación telemática alcance todos los niveles del Gobierno así como por el establecimiento –con carácter obligatorio— de un Registro Electrónico General por cada Administración en el que se lle-vará a cabo el correspondiente asiento de todo documento que sea presentado o que se reciba en cualquier órgano administrativo. En el mismo título se establece la obligatoriedad —como cuestión novedosa— de que cada Administración Pública disponga de un archivo electrónico de los documen-tos que se refieran a «procedimientos finalizados».

Si bien es cierto que la Administración electrónica es ya una realidad en nuestro país, también lo es que se trata de una realidad a «medio construir» y es por ello que, tras ver el impacto de la Ley 11/2007 en la práctica de las Administraciones Públicas –tanto a nivel estatal como autonómico y local— han sido muchas las iniciativas, proyectos y acciones que han visto la luz para que la e-Administración forme parte del día a día de la ciudadanía no como una opción o algo excepcional sino como parte de una rutina que facilite la vida, simplifique los trámites y acabe con la lentitud y pe-sadez burocrática que, en multitud de ocasiones, protagoniza la relación Administración-ciudadano.


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De entre estas acciones, iniciativas y proyectos la que más llama la atención por su importancia es la Ley 39/2015 por cuanto viene a establecer y fortalecer el marco jurídico de aplicación al uso de los medios informáticos, electrónicos y telemáticos por parte de la Administración. Y es que, si bien este marco jurídico fue creado por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico por los ciudadanos a los servicios públicos —aún vigente— lo primero que llama la atención es que dicha norma —la Ley 11/2007— está en vigor hasta el 2 de octubre de 2016 por cuanto así lo establece la disposición derogatoria única de la Ley 39/2015.

La Ley 39/2015 introduce numerosas novedades en lo que a e-Administración se refiere, tanto a nivel estatal como autonómico y local. En su art. 6 exige el establecimiento, tanto en la Adminis-tración General del Estado como en las Comunidades Autónomas y en las Entidades Locales de un registro general de apoderamientos en el que deberá constar la información del poder tanto si es por parte del propio interesado como si es por parte de un representante. Como no podía ser de otra manera, al establecer la obligatoriedad del registro de apoderamientos exige, a su vez, la plena interoperabilidad de todos ellos de manera que «se garantice su interconexión, compatibilidad informática, así como la transmisión telemática de las solicitudes, escritos y comunicaciones que se incorporen a los mismos», según lo dispuesto en el apartado segundo del citado artículo.

Iv. derecho de los cIudadanos a relacIonarse con la adMInIstracIón hacIendo uso de MedIos electrónIcos

Llama la atención cómo ya desde los primeros artículos del Título II de la Ley se habla del de-recho —y obligación— de los ciudadanos a relacionarse con la Administración haciendo uso de los medios electrónicos.

Comienza el art. 13 incluyendo un listado de derechos de que disponen quienes tienen capacidad de obra ante las Administraciones Públicas, de entre los que extraemos los que tienen relación con las TIC, o lo que es lo mismo, los que están contemplados en las letras a, b, g y h que, por orden, contemplan los derechos a comunicarse con las Administraciones Públicas a través de un Punto de Acceso General electrónico de la Administración; a ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas; a la obtención y utilización de los medios de identificación y firma electrónica contemplados en esta Ley y a la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas.

Tal y como se desprende de los cuatros derechos citados, la intención del legislador es que, por parte de las Administraciones Públicas, exista el mayor número de facilidades para que, si así lo desea el ciudadano, pueda hacer uso de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la relación Administración-administrado de una manera cómoda y sencilla, pudiendo requerir la ayuda o apoyo del Sector Público a la hora de solicitar y/o usar los mecanismos de firma e identificación electrónica así como en cualquier momento durante el uso de los citados medios electrónicos en la gestión de un trámite o la solicitud de un servicio.

En este mismo sentido se expresa el apartado séptimo del art. 16 al referirse a los registros electrónicos y exigir que las Administraciones Públicas publiquen, y actualicen, «una relación de las oficinas en las que se prestará asistencia para la presentación electrónica de documentos».

Ahonda el art. 14 en los derechos de los interesados a relacionarse electrónicamente con las Ad-ministraciones Públicas, previendo, a su vez, no solamente el derecho sino también la obligación de relacionarse por medios electrónicos de determinados sujetos. En este sentido, el derecho a decidir si quieren hacer uso de medios electrónicos en su relación y comunicación con la Administración recae en las personas físicas que, en cualquier momento, podrán modificar el canal elegido para mantener su relación con la Administración. No obstante, prevé una excepción el apartado tercero respecto a la obligatoriedad o elegibilidad del uso de medios electrónicos por parte de las personas físicas en su relación con la Administración por cuanto afirma que las Administraciones podrán exigir



a determinadas personas físicas «que, por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios elec-trónicos necesarios» a hacer uso de los medios electrónicos para determinados procedimientos que se mantengan con la Administración.

Por el contrario, el derecho a hacer uso de las TIC en su relación con el Sector Público se torna en obligación para los siguientes sujetos:

• Las personas jurídicas.

• Las entidades sin personalidad jurídica.

• Los que ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, pa-ra los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional; quedando incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

• Los que actúen en representación de un interesado que esté obligado a relacionarse elec-trónicamente con la Administración.

• Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que reali-cen con ellas por razón de su condición de empleado público.

En otro orden de cosas, e independientemente del registro electrónico de apoderamientos, el art. 16 bajo la denominación de «Registros» establece la obligatoriedad de que cada Administración cuente con un Registro Electrónico General en el que se guarde constancia de todo documento que sea presentado o recibido por cualquier Organismo Público, órgano administrativo o entidad vinculada o dependiente de aquellos así como de la salida de documentos oficiales que tengan como destinatarios ya sea otros órganos del Sector Público ya sean los propios particulares. En todo caso, dicho Registro —y aquellos que se creen por los organismos públicos— debe cumplir, en todo momento, con lo exigido conforme a la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal, a saber, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal y por su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.

v. la InteroperabIlIdad

Al hacer alusión a la interoperabilidad e interconexión de los registros de apoderamiento de las distintas Administraciones entre sí, tiene en cuenta la Ley y exige, a su vez, la interoperabilidad de los registros de la propiedad, mercantiles y de los protocolos notariales con los citados registros electrónicos de apoderamientos.

Recordemos que la Ley 11/2007, en particular su art. 41, dispone que las Administraciones Pú-blicas utilizarán las tecnologías de la información en sus relaciones con las demás administraciones y con los ciudadanos, aplicando medidas informáticas, tecnológicas, organizativas y de seguridad, que garanticen un adecuado nivel de interoperabilidad técnica, semántica y organizativa y eviten discriminación a los ciudadanos por razón de su elección tecnológica, añadiendo una referencia al Esquema Nacional de Interoperabilidad (ENI) que comprenderá el conjunto de criterios y recomen-daciones en materia de seguridad, conservación y normalización de la información, de los formatos y de las aplicaciones que deberán ser tenidos en cuenta por las Administraciones Públicas para la toma de decisiones tecnológicas que garanticen la interoperabilidad.

Ahondando un poco más en la cuestión, el ENI comienza diciendo (segundo párrafo de su Preámbulo), que la interoperabilidad resulta necesaria para la cooperación, el desarrollo, la inte-gración y la prestación de servicios conjuntos por las Administraciones públicas; para la ejecución de las diversas políticas públicas; para la realización de diferentes principios y derechos; para la



transferencia de tecnología y la reutilización de aplicaciones en beneficio de una mejor eficiencia; para la cooperación entre diferentes aplicaciones que habiliten nuevos servicios; todo ello facilitando el desarrollo de la Administración electrónica y de la sociedad de la información, añadiendo que, en el ámbito de las Administraciones públicas, la consagración del derecho de los ciudadanos a comunicarse con ellas a través de medios electrónicos comporta una obligación correlativa de las mismas y que esta obligación tiene, como premisas, la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, así como la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten el ejercicio pleno del principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, enlazando directamente con la necesaria adecuación de elementos interoperables en los sistemas de información en general y en los docu-mentos electrónicos en particular.

Siempre que cumpla con el deber de interoperabilidad e interconexión con el Registro General de la Administración de la que depende, la Ley permite que los Organismos públicos vinculados o de-pendientes dispongan de su propio registro electrónico. Hace hincapié el legislador en la necesidad de plena interoperabilidad, debiéndose garantizar su compatibilidad informática e interconexión, así como la transmisión telemática de los asientos registrales y de los documentos que se presenten en cualquiera de los registros. Para crear dichos registros, se exige que las disposiciones de creación de los mismos sean publicadas en el diario oficial que corresponda y que en ellas conste la siguiente información: el órgano o unidad responsable de su gestión, fecha y hora oficial y los días declarados como inhábiles.

vI. las copIas electrónIcas

Por otra parte, al igual que lo hacía la Ley 11/2007, se regulan las copias electrónicas y su vali-dez. En concreto, es el art. 27 de la Ley 39/2015 en el que constan los requisitos necesarios para considerar que una copia electrónica —bien realizada por medio de un funcionario bien mediante actuación administrativa automatizada— pueda ser considerada auténtica, dándose por auténtica y válida en cualquier Administración las copias auténticas realizadas por una Administración Pública.

En cuestión normativa, las copias deben cumplir tanto con lo exigido por el Esquema Nacional de Interoperabilidad como por el Esquema Nacional de Seguridad y por las reglas contenidas en el art. 27 que se resumen en las siguientes:

• Incluir los metadatos que acrediten su condición de copia y que se visualicen al consultar el documento.

• Si se trata de copias en papel de documentos electrónicos, se exige que incluya su condi-ción de copia y que incluyan un código generado electrónicamente u otro sistema de verifi-cación, que permitirá contrastar la autenticidad de la copia mediante el acceso a los archivos electrónicos del órgano u Organismo público emisor.

Asimismo, en el mismo art. 27 se prevé como obligación —y, como consecuencia, como derecho del ciudadano a no aportarlos— el no requerir documentos bien que ya hayan sido aportados por los ciudadanos, bien que hayan sido elaborados por las Administraciones Públicas. En esta misma línea, el art. 28 afirma que, salvo que el ciudadano manifieste su oposición, las Administraciones Públicas tienen el deber de recabar los documentos por medios electrónicos «a través de sus redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto».

En materia de notificaciones, son los arts. 41, 42 y 43 los encargados de regular su uso y con-diciones. Por su parte, el art. 41 califica al medio electrónico como el medio preferente a la hora de efectuar las notificaciones por parte de la Administración, aunque hace referencia a dos supuestos en los que las notificaciones pueden ser realizadas por medios no electrónicos y a otros dos su-puestos en los que las notificaciones no se puedan realizar por medios electrónicos. En todo caso, y puesto que el objetivo es que el ciudadano se beneficie de una Administración de calidad y a su



medida, siempre y cuando no se encuentren entre los sujetos obligados a comunicarse por vía elec-trónica, éste podrá decidir y comunicar, en cualquier momento, haciendo uso de los modelos nor-malizados que las notificaciones sucesivas se efectúen, o dejen de efectuarse, por vía electrónica.

vII. a Modo de conclusIón

Desde aquellos comienzos voluntariosos del art. 45 de la Ley 30/1992 en el que se decía que «las Administraciones Públicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electróni-cos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y las Leyes» que solamente sirvió como muestra de buena voluntad pero no tuvo en la práctica reconocimiento alguno hasta el mandato imperativo de la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos que según rezaba en su exposición de motivos habíamos pasado del «podrán al deberán», prácticamente no se ha movido nada.

Es cierto que se han creado multitud de sedes electrónicas, con todos los elementos electrónicos correspondientes —registros, etc.— que daban apariencia de modernidad y desarrollo tecnológico y que se ha movido el ADN de la Administración electrónica. Es cierto también que el ciudadano utiliza la Administración electrónica en términos de consulta a veces con poca seguridad y forzada eficacia. Pero lo cierto es que eso no es Administración electrónica. La falta de seguridad que proporciona determinadas operaciones que no se encuentran basadas en los elementos tecnológicos correspon-dientes, la escasa utilización de la firma electrónica avanzada y mucho menos de la reconocida son buena muestra de esta inseguridad.

No nos cabe duda de que con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas hemos dado un paso importante que podrá mostrar esa Administración eficiente y eficaz, tantas veces pedida y comprometida. Y con ello entraremos a for-mar parte del selecto club de la dinámica administrativa que acercará más la Administración a los ciudadanos.

Con todo esto comprobaremos si de verdad y definitivamente se harán efectivos los derechos de los ciudadanos a acceder a las Administraciones Públicas manual, electrónica, telemática o de otra forma, según sea de su conveniencia, salvando barreras y pudiendo ejercer sus derechos en el momento en el que lo necesiten o que quieran demandarlo, haciendo una Administración más amigable, más cerca del ciudadano, más real, más comprometida con el mundo en que vivimos y, en definitiva, socialmente mejor.

Es evidente que la Ley 39/2015 potencia la utilización de las TIC hasta el punto de hacerlo obli-gatorio en varios casos por encima de la voluntad del administrado pero esto exige proporcionar los recursos necesarios que no permitan un escape viciado por el «no disponemos de medios, la forma de llevar adelante esto hoy en día continua siendo el papel».

debe conocer

actualización del esquema nacional de seguridad en la administración electrónica

Se actualiza el Esquema Nacional de Seguridad para reforzar la protección de las Administracio-nes Públicas frente a las ciberamenazas, mediante la adaptación a la rápida evolución de las tecno-logías, a la experiencia derivada de la implantación del mismo y al contexto regulatorio internacional y europeo.

En el sitio web http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/GabineteMinistro/Notas%20Prensa/2015/CONSEJO%20DE%20MINISTROS/2023-10-15%20Esquema%20seguridad%20administraci%25c3%25b3n%20electr%25c3%25b3nica.pdf del Ministerio de Hacienda y Adminis-



traciones Públicas, se ha publicado una noticia sobre la actualización del Esquema Nacional de Seguridad, con el siguiente contenido

El Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto (Real Decreto 951/2015, de 23 de octubre, publicado en BOE el 4-11-2015, de modificación del Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica) que modifica otro Real Decreto del 8 de enero de 2010, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.

El objeto de la norma es reforzar la protección de las Administraciones Públicas frente a las «ci-beramenazas» mediante la adecuación a la rápida evolución de las tecnologías, todo ello teniendo en consideración la experiencia adquirida en la implementación del esquema nacional de seguridad desde 2010. Además, permite adecuar la actual normativa al contexto regulatorio internacional y europeo, en particular a lo previsto en un Reglamento comunitario de 2014 en lo relativo a la identi-ficación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior.

En definitiva, se trata de dotar al Esquema Nacional de Seguridad de los mecanismos necesarios que mejoren la respuesta en materia de seguridad de los sistemas tecnológicos.

Por lo tanto, se modifica la normativa de protección contra las ciberamenazas reforzando los servicios de confianza y la protección para las transacciones electrónicas. Los sistemas deberán adecuarse a lo dispuesto en la presente modificación en un plazo de veinticuatro meses.

El esfuerzo realizado para la actualización del Esquema Nacional de Seguridad responde al Ob-jetivo I de la Estrategia de Ciberseguridad Nacional que se refiere a «Garantizar que los Sistemas de Información y Telecomunicaciones que utilizan las Administraciones Públicas poseen el adecuado nivel de ciberseguridad y resiliencia», así como a los principios generales previstos en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que se refieren a la seguridad como un elemento clave para la interacción de las Administraciones Públicas por el medio electrónico

Para ello, se introducen en el Esquema Nacional de Seguridad, entre otras, las siguientes me-didas adicionales:

• En el art. 11, la gestión continuada de la seguridad como un aspecto clave que ha de acom-pañar a los servicios disponibles por medios electrónicos 24 horas al día.

• En el art. 15, la exigencia, de manera objetiva y no discriminatoria, de profesionales cua-lificados a las organizaciones que presten servicios de seguridad a las Administraciones Públicas.

• En el art. 18, la utilización, de forma proporcionada a la categoría del sistema y nivel de seguridad determinados, de aquellos productos que tengan certificada la funcionalidad de seguridad relacionada con el objeto de su adquisición.

• En el art. 24, el despliegue de procedimientos de gestión de incidentes de seguridad y de debilidades detectadas en los elementos del sistema de información.

• En el art. 27, la formalización de las medidas de seguridad en un documento denominado «declaración de aplicabilidad» y la posibilidad de reemplazar medidas de seguridad por otras compensatorias cuando se justifique documentalmente.

• En el art. 29, la figura de las «Instrucciones técnicas de seguridad» que regularán aspectos tales como el informe del estado de la seguridad, la auditoría de la seguridad, la conformi-dad con el Esquema, la notificación de incidentes de seguridad, la adquisición de productos de seguridad, la criptología empleada en el ámbito del Esquema y los requisitos de seguri-dad en entornos externalizados, entre otras.



• En el art. 35, referencias expresas a la articulación de los procedimientos necesarios para la recogida y consolidación de la información para el informa anual de estado de la seguridad y organismos responsables de su realización.

• En el art. 36, la notificación al Centro Criptológico Nacional de aquellos incidentes que ten-gan un impacto significativo en la seguridad de la información manejada y de los servicios prestados.

• En el art. 37, las evidencias necesarias para la investigación de incidentes de seguridad por parte del Centro Criptológico Nacional.

• La mejora de diversas medidas de seguridad para mejorar su eficacia y para adecuarse a lo previsto en el Reglamento núm. 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las tran-sacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE. En particular, los apartados 3.4, 4.1.2, 4.1.5, 4.2.1, 4.2.5, 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.9, 4.3.11, 4.4.2, 4.6.1, 4.6.2, 5.2.3, 5.3.3, 5.4.2, 5.4.3, 5.5.2, 5.5.5, 5.6.1, 5.7.4, 5.7.5, 5.7.7 y 5.8.2.

• También se concreta el Anexo III, referido a la auditoría de seguridad, se modifica el Glosario de términos recogido en el Anexo IV, se actualiza la redacción de la cláusula administrativa particular contenida en el Anexo V, se elimina la referencia a INTECO y se establece me-diante disposición transitoria un plazo de veinticuatro meses contados a partir de la entrada en vigor para la adecuación de los sistemas a lo dispuesto en la modificación.

El Consultor hace un Siglo y Medio ZONA LOCAL


El Consultor, de 8 de noviembre

de 1865 pág. 333.

polIcIa de segurIdad

Reconocimientos periódicos de los edificios públicos y de

lo que parezca ruinoso

Recordarán nuestros suscritores, que en julio de 1863 insertamos en El Consultor un pequeño artículo haciendo ver la conveniencia y la ne-cesidad absoluta é indispensable de practicar reconocimientos periódicos en toda clase de edificios públicos y muy señaladamente en aquellos en que con mas frecuencia y en mayor número de individuos se verifican re-uniones ya religiosas ya civiles. Nada hemos vuelto á decir á los Ayun-tamientos y Sres. Alcaldes desde aquella fecha hasta ahora que juzga-mos oportuno ponerles sobre aviso á fin de que por su prudente celo y discreta previsión procuren alejar en cuanto esté de su parte todo sinies-tro que pudiera sobrevenir. Estamos próximos al invierno, estación que naturalmente ofrece grandes lluvias, nevadas, y crudos temporales que reblandecen las fábricas y ocasionan desplomes y hundimientos, máxime si los edificios están algun tanto re-sentidos. Los dolorosos ejemplares que se han lamentado mas de una vez han producido por de pronto al-

guna vigilancia que por desgracia no se mantiene viva como fuera de de-sear y como el bien público la exije; apenas pasaron los sucesos se fué mitigando, el pesar que produjeron y casi tenemos una evidencia de que son muy pocas las autoridades locales que se cuidan de prevenir su reproducción. Preciso es recordar los males pasados para prevenir opor-tunamente los que puedan amena-zarnos; y este deber administrativo obliga á los Ayuntamientos, y princi-palmente á los Sres. Alcaldes á po-ner cuanto esté de su parte y pueda conducir á la protección y seguridad de las personas y aun de sus bienes.

Con tan loable objeto están en el caso de disponer que ya por el maestro de obras municipales donde le haya, ya por peritos prácticos de albañileria y carpinteria, se reconoz-ca la iglesia, la casa consistorial, la escuela y cualquiera otro edificio pú-blico á la entrada del invierno ó antes si les fuese posible, máxime si son antiguos ó están deteriorados, y si ya en todo, ya en parte, ofrecieren al-gún peligro, procede que dirijan una petición formal al Sr. Gobernador de la provincia para que se practique un reconocimiento mas detenido por el arquitecto provincial y poder obrar en su vista según corresponda.

El Consultor hace un Siglo y Medio

El Consultor hace un Siglo y MedioZONA LOCAL


El Consultor, de 8 de noviembre

de 1865 pág. 335.

costuMbres

abusos contra el respeto que se debe á Ios templos y cementerios

El respeto que se debe á todo lugar ó sitio sagrado por una parte, y por otra el cuidado que exije su conservación para evitar sus dete-rioros, deben ser motivos mas que suficientes para que los Sres. Alcal-des protejan decididamente la acción de los reverendos curas párrocos é impidan que en las fachadas é in-mediaciones de los templos y cercas de los cementerios se ejecuten actos que envuelvan falta de miramiento ú ocasionar puedan daños que deben evitarse. Conceptuamos muy en su lugar lo que ordena el Sr. Gober-nador do Soria á las autoridades locales en la circular que copiamos á continuacion; y ciertamente que

no estaría demás se hiciese otro tanto por las autoridades superiores de otras provincias en que no dejan de notarse los malos hábitos que se propone corregir. Dice así:

«Ha llegado á mi noticia el es-candaloso abuso que se comete en varias localidades de esta provincia permitiéndose en el recinto de las Iglesias y cementerios juegos de pelota y otros impropios del carácter sagrado de aquellos lugares. Decidi-do por mi parte á no tolerar y deste-rrar tan viciosa costumbre, prevengo por este periódico oficial á los Sres. Alcaldes que, bajo su mas estrecha responsabilidad y valiéndose de los correctivos que su autoridad les per-mite, impidan la repetición de tan reprobados actos, y castiguen con todo rigor á los que contravengan esta resolución. Soria 20 de octubre de 1865.— José Fernandez de Villa-vicencio.»

INFORMACIÓN


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Jurisprudencia

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, Sentencia de 22 Oct. 2015, C-552/2013, LA LEY 142387/2015

Las limitaciones geográficas a la participación de los centros sanitarios privados en un concurso público son contrarias al Derecho de la Unión

La exclusión de los pliegos de aquellos licitadores que no tengan su centro hospitalario privado en Bilbao, sin tener en cuenta ni la residencia de los pacientes, ni la proximidad del hospital con dicho municipio, vulnera el libre acceso a las licitaciones.

La decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos, más concretamente del art. 23.2 de la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servi-cios, respecto a la exigencia de que la prestación sanitaria objeto del concurso sea prestada únicamente en un municipio concreto, que puede no coincidir con el domicilio de los pacientes.

Con el fin de reducir las listas de espera de la sanidad pública se creó un mecanismo de colaboración con centros de salud y hospitales privados para externalizar determinados servicios de atención médica, pero en el pliego de condiciones se limitó el lugar de ejecución de las prestaciones sanitarias exclusivamente el término municipal de Bilbao. El Grupo Hos-pitalario interesado, propietario de un hospital general privado situado en otro término municipal, impugnó dos convocatorias de licitación alegando que esta exigencia de delimitación negativa de territorialidad de la presta-ción del servicio sanitario es contraria a los principios de igualdad de trato, de libre acceso a las licitaciones y de libre competencia.


JurisprudenciaINFORMACIÓN

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6.ª, Sentencia de 5 Oct. 2015, Rec. 799/2014, LA LEY 139498/2015

La exigencia de que un centro deba estar situado imperativamente en un término municipal concreto, como lugar de prestación exclusiva de los servicios médicos, constituye una obligación de ejecución territorial que no sirve para alcanzar el objetivo buscado con el concierto sanitario que era garantizar la proximidad y la accesibilidad a los servicios de apoyo, en interés de los pacientes, de sus allegados y del personal médico.

Este requisito de situación geográfica produce el efecto de excluir au-tomáticamente a los licitadores cuyo centro no se ubique en el término municipal señalado, sin ni siquiera valorar la proximidad y accesibilidad, o que numerosos pacientes que deberían beneficiarse de los servicios que han de prestarse en el centro privado del adjudicatario tienen su domicilio fuera del término municipal en el que debe situarse dicho centro.

EL TJUE declara que el art. 23.2 de la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se opone al requisito exigido en las convocatorias de licitación relativas a la prestación de servicios de salud, que limita las prestacio-nes médicas objeto de la licitación exclusivamente a los centros hospitalarios privados situados exclusivamente en un término municipal concreto.

La Administración no tendrá que indemnizar por los gatos oca-sionados a consecuencia de las excavaciones arqueológicas realizadas en terreno privado

El terreno sobre el que se pretendía construir se encontraba en una zona sensible arqueológicamente, en la que existía una alta probabilidad de hallar restos arqueológicos.

En el curso de una promoción inmobiliaria, en una zona sensible ar-queológicamente, se condicionó la licencia municipal a la realización de una prospección arqueológica. Reclama la UTE promotora de las obras, responsabilidad patrimonial de la Administración por los costes, daños y perjuicios de las labores arqueológicas. Más concretamente, se sitúa el conflicto en el momento en que la Dirección General del Patrimonio deci-dió la excavación arqueológica de la totalidad de la parcela abandonando la inicial localización de los restos, momento a partir del cual los gastos y retrasos de la obra se dispararon. Se concreta la responsabilidad patri-monial de la Administración en el ejercicio de su potestad de intervención para preservar el patrimonio arqueológico, como consecuencia de las sucesivas prórrogas de intervención arqueológica.

El régimen de intervención arqueológica condiciona la conducta del par-ticular y de la Administración, y la obligación de soportar los daños y per-juicios derivados de la misma. En el caso de intervenciones preventivas la norma permite solicitar la intervención y la colaboración del Departamento de Cultura mediante la solicitud de ayudas o subvenciones, como sucedió en el caso en el que la UTE solicitó y obtuvo de la Administración dos subvenciones por tal concepto. No existe un daño antijurídico sino una limitación general que la promotora está obligada a soportar. No solo la primera intervención arqueológica puede ser calificada de preventiva, sino


INFORMACIÓNJurisprudencia

Tribunal Económico-Administrativo Central, Sección Vocalía 12.ª, Resolución de 30 Sep. 2015, Rec. 1430/2015, LA LEY 141098/2015

también las posteriores prórrogas que no derivan de un hallazgo casual de restos arqueológicos porque ya en el proyecto para la construcción estaba prevista una alta probabilidad de encontrar restos arqueológicos. Fue la recurrente quien fue solicitando intervenciones arqueológicas pre-ventivas y sucesivas prórrogas, así como la concesión de subvenciones, basándose en la misma normativa autonómica sobre la que insiste para solicitar la indemnización por los daños.

El Tribunal Supremo confirma el rechazo de la pretensión indemnizatoria, no tanto por la previsibilidad del daño, sino en aplicación de una norma autonómica que establece un especial tipo de intervención arqueológica que debe ser soportada por el ciudadano en aras del interés público des-tinado a limitar la propiedad por la función social que ha de cumplir y de preservar el patrimonio cultural y arqueológico autonómico.

Eficacia del acuerdo denegatorio de fraccionamiento o aplaza-miento aunque no sea firme, salvo que medie suspensión

La eficacia del acuerdo por el que la Administración Tributaria resuelve una solicitud de aplazamiento/fraccionamiento no queda demorada hasta que sea firme, sin que en base exclusivamente a esa falta de firmeza puedan ser anuladas los actos subsiguientes del procedimiento ejecutivo.

Son dos cuestiones planteadas en el recurso: si es o no necesaria la firmeza de un acuerdo de denegación de aplazamiento/fraccionamiento para que se inicie el período ejecutivo y, en consecuencia, se dicten las providencias de apremio en el caso de falta de pago en período voluntario abierto con la notificación de tal acuerdo denegatorio; y, en segundo lugar, si los Tribunales Económico-Administrativos Regionales/Locales ostentan o no la facultada de anular actos firmes, al no haber sido impugnados en tiempo y forma.

Se concluye en la sentencia que el acto administrativo, una vez que se cumple con el requisito de la notificación, es eficaz y despliega todos sus efectos; puesto que la notificación cumple el objetivo de dar traslado al interesado de cuál ha sido la voluntad del órgano administrativo que emite el acto y actúa como presupuesto para que comiencen a computarse los plazos de que dispone el interesado para recurrir.

A la vista de la normativa expuesta en la sentencia, tanto la general ad-ministrativa como la específicamente tributaria, no se señala en ningún momento que la eficacia y efectos desplegados con la notificación del acuerdo denegatorio dictado por los órganos de recaudación competen-tes de la Administración tributaria esté supeditada en modo alguno a la firmeza del acto, sino todo lo contrario. Es decir, el acto denegatorio del aplazamiento o fraccionamiento deberá notificarse al solicitante correcta-mente motivado, con indicación de los plazos de recurso y/o reclamación y además con indicación del plazo de ingreso, el del art. 62.2 LGT, trans-currido en cual sin haberse efectuado el pago de la deuda, dará lugar ex lege al comienzo del período ejecutivo y deberá iniciarse el procedimiento de apremio en los términos del art. 167.1 LGT.



Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 2066/2015 de 24 Sep. 2015, Rec. 947/2014, LA LEY 139411/2015

Respecto a las solicitudes de suspensión presentadas con ocasión de los recursos y reclamaciones interpuestos contra estos actos denegatorios —tales como las denegaciones de las solicitudes de aplazamiento— deben ser objeto de análisis y estudiar si concurren los requisitos y causas para acceder a la suspensión debido a la vertiente positiva (el ingreso) que de-riva del acto de contenido negativo tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio (LA LEY 101878/2012) y 18 de diciembre de 2012 (LA LEY 203515/2012).

El recurso es estimado por el Tribunal.

No cabe prorrogar la ayuda concedida para pagar el préstamo hipotecario de una VPO cuando es solicitada tras la supresión de tales subsidios

No estamos ante una aplicación retroactiva de la norma, pues no existe un derecho consolidado e incondicional a percibir la ayuda por 10 años, sino una mera expectativa, truncada por el cambio normativo acaecido tras la crisis económica y la carencia de recursos para otorgar las ayudas.

Se plantea la impugnación de la resolución de la Dirección General de Vi-vienda, Arquitectura y Urbanismo de Castilla y León por la que se resuelve el recurso de reposición contra la resolución del Jefe del Servicio Territorial de Fomento de Valladolid de 2 de septiembre de 2013, por la que se de-negaba la ampliación del período de subsidiación en base a lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley 4/2013, de 4 de junio.

La cuestión fundamental que se plantea es si, a tenor del régimen es-tablecido en la disposición adicional segunda de la Ley 4/2013, de 4 de junio, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 6 de junio de 2013, esto es, con anterioridad al momento de la solicitud de prórroga solicitado en el presente procedimiento, puede en la actualidad mantenerse la existencia de un derecho a obtener la prórroga solicitada que en puridad no sería —a juicio de la parte actora— sino mera constatación de que se dan las condiciones inicialmente previstas en la resolución inicial, que lo fue en aplicación del Real Decreto 8001/2005, de 1 de julio por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda (LA LEY 1134/2005).

En este caso, la resolución no ha surgido porque venía impedida por la disposición adicional segunda de la Ley 4/2013, de 4 de junio, que frente a lo previsto en la regulación anterior veta tales ampliaciones o prórrogas de las ayudas ya concedidas o de futura concesión.

De esta forma, desde la perspectiva de legalidad ordinaria no puede en-tenderse sino que la prórroga o ampliación del plazo no era posible, por lo que no puede considerarse que exista un derecho preexistente por la resolución inicial para la obtención de la nueva subsidiación.

El TSJCL desestima el recurso.


INFORMACIÓNJurisprudencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª, Sentencia 700/2015 de 23 Sep. 2015, Rec. 620/2014, LA LEY 140514/2015

El TSJ Madrid cambia criterio respecto al sentido del silencio en las licencias de primera ocupación y mantenimiento de Ma-drid

Ante la inexistencia del acta de conformidad levantada por los Servicios Municipales, el simple transcurso del tiempo desde la comunicación de la certificación final, implica la concesión de la licencia de primera ocupación y mantenimiento por silencio administrativo.

Esta sentencia supone un cambio de criterio de la Sala de lo Contencioso respecto a la concesión de las licencias de primera ocupación y mante-nimiento. Hasta ahora se entendía, por aplicación del art. 153.4 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, como requisito sine qua non el acta de conformidad levantada por los Servicios Municipales para poder obte-ner la licencia de primera ocupación. Si transcurrido el plazo de un mes establecido legalmente, la Administración no ha realizado la inspección ni levantado el acta correspondiente, se entenderá que el silencio adminis-trativo es negativo y por tanto, denegada la licencia solicitada.

Sin embargo, una vez cumplimentada el correspondiente acta de con-formidad sin que la Administración otorgue la licencia, ésta se entiende concedida automáticamente por el transcurso del tiempo, esto es, por silencio positivo. Es más, incluso en el supuesto de que fuera necesaria la calificación ambiental, si transcurren tres meses desde el acta de con-formidad, sin que la Administración otorgue la licencia, ésta se obtiene igualmente por el transcurso de dicho plazo.

Al supuesto enjuiciado no puede aplicarse la doctrina expuesta, pues se parte de la inexistencia de la mencionada acta de conformidad. Se invoca por el recurrente la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de Madrid, en cuyo art. 59.2 e) establece: «Transcurridos dos meses desde la comunicación de la certificación final de las obras debidamente cumplimentadas y el resto de documentación indicada en el apartado a) sin que se haya realizado la inspección o resuelto expresa-mente sobre la licencia de primera ocupación y funcionamiento quedará automáticamente concedida por silencio administrativo». Es por ello, que se cambia el criterio mantenido hasta ahora, al regularse expresamente que la inactividad de la Administración, tendrá efectos positivos en la so-licitud de licencia.

Se apunta finalmente que la situación ha quedado resuelta tras la entrada en vigor del RD-Ley 8/2011 de 1 de julio, que regula el sentido negativo del silencio administrativo para las licencias de primera ocupación de las edificaciones de nueva planta, que no resulta aplicable al supuesto ratione temporis.

En consecuencia, el Tribunal estima el recurso de apelación interpuesto contra la resolución presunta de la solicitud de licencia de primera ocupa-ción para su vivienda.



Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª, Sentencia 631/2015 de 24 Jul. 2015, Rec. 356/2015, LA LEY 137747/2015

Anulación de la sanción impuesta por conducir con el móvil, por no notificarse en el acto sin causa legal

El agente municipal consignó que no fue entregada en el acto porque «el conductor se introduce en un parking», y tal causa no está incluida dentro de los supuestos que permiten la notificación en un momento posterior.

Recurre el conductor sancionado con multa de 91 euros y la pérdida de 3 puntos del carnet, por conducir utilizando dispositivo de telefonía móvil, alegando que en la denuncia solo consta la matricula, el color y modelo del vehículo, y que no le fue entregada en el acto.

Efectivamente fue así, no se notificó la denuncia en el momento de la co-misión de la infracción por los agentes de la autoridad, que se limitaron a manifestar que no fue entregada en mano porque el conductor se introdujo en el parking.

La posibilidad de realizar la notificación en un momento posterior tiene carácter excepcional y las causas son tasadas. En el presente caso, la detención del vehículo no generaba ningún riesgo para la circulación, ni estaba estacionado y el conductor no presente, ni la autoridad sanciona-dora tuvo conocimiento de los hechos a través de medios de captación y reproducción de imágenes que permiten la identificación del vehículo, que son los únicos motivos preceptuados en la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y en el Reglamento de procedi-miento sancionador.

Otra de las circunstancias que permite la notificación de la denuncia en momento posterior es que deba formularse en momentos de gran intensi-dad de circulación o cuando concurren factores meteorológicos adversos, obras u otras circunstancias en que la detención del vehículo también pueda originar un riesgo; pero tampoco se consigna en la denuncia circunstancia meteorológica adversa o gran intensidad de la circulación viaria.

La presunción de certeza de la denuncia cursada por un agente de la autoridad no implica que cualquier afirmación efectuada por el agente deba tenerse por cierta, sino que es necesario que se acompañe de una descripción detallada de los hechos, que en este caso no consta.

El TSJ estima el recurso y anula la resolución sancionadora por no ser válida la causa alegada para no notificar la sanción en el acto.

INFORMACIÓN


INFORMACIÓN

El presente Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado en cumplimiento de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delegó en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, tiene como objetivo evitar la dispersión y el fraccionamiento de las normas que recogen la legislación estatal en materia de suelo y rehabilitación, regenera-ción y renovación urbanas, excepción hecha de la parte vigente del Real De-creto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que tiene una aplicación supletoria salvo en los territorios de las ciudades de Ceuta y Melilla, integrando en un único texto la Ley de Suelo, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y los arts. 1 a 19, las disposiciones adicionales primera a cuarta, las disposiciones transitorias primera y segunda y las disposiciones finales duodécima y decimoctava, así como las disposiciones finales decimo-novena y vigésima y la disposición derogatoria, de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas .

Contiene la regulación de las condiciones básicas para garantizar la igual-dad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes cons-titucionales, relacionados con el suelo, un desarrollo sostenible, competitivo y eficiente del medio urbano mediante el impulso y el fomento de las actua-ciones que conducen a la rehabilitación de los edificios y a la regeneración y renovación de los tejidos urbanos existentes, y las bases económicas y medio-ambientales del régimen jurídico del suelo, su valoración y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en la materia.

Define el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible y la ordenación del territorio y ordenación urbanística.

Dentro de las condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos, incluye el Estatuto básico del ciudada-no, estableciendo sus derechos y deberes, el Estatuto básico de la iniciativa y la participación pública y privada en la actividad urbanística, el Estatu-to jurídico de la propiedad del suelo, incluyendo el contenido del derecho de propiedad del suelo (facultades, deberes y cargas, refiriéndose al rural y al urbanizado), y el Estatuto básico de la promoción de las actuaciones urbanísticas, señalando los deberes vinculados a la promoción de las actua-ciones de transformación urbanística y a las actuaciones edificatorias y los derechos de realojamiento y de retorno en la ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano.

estatal

URBANISMO.— Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (BOE del 31)

Reseñas Legislativas


Reseñas LegislativasINFORMACIÓN

Se establecen, de una parte, las Bases del régimen del suelo, concretando los criterios básicos para la utilización del suelo y las situaciones básicas de suelo rural o de suelo urbanizado y para la evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano, y garantía de la viabilidad técnica y económica de las actuaciones sobre el medio urbano; y, de otra, las reglas procedimentales comunes y normas civiles, tales como los instrumentos de distribución de beneficios y cargas, las actuaciones sobre el medio urbano, la publicidad y eficacia en la gestión pública urbanística, formación de fincas y parcelas y complejos inmobiliarios, transmisión de fincas y deberes urbanísti-cos y declaración de obra nueva.

Se ocupa del Informe de Evaluación de los Edificios a elaborar por los pro-pietarios de inmuebles ubicados en edificaciones con tipología residencial de vivienda colectiva a requerimiento de la Administración competente.

Regula la cooperación y colaboración entre las Administraciones Públi-cas.

Desarrolla el régimen de valoraciones del suelo, instalaciones, construc-ciones y edificaciones y los derechos constituidos sobre o en relación con ellos, indicando su ámbito y criterios para la valoración del suelo rural y del urbanizado y del suelo en régimen de equidistribución de beneficios y cargas y señalando los requisitos que deben concurrir para que proceda valorar la facultad de participar en la ejecución de una actuación de nueva urbanización.

Incorpora las disposiciones aplicables al régimen de expropiación forzosa por razón de la ordenación territorial y urbanística.

Dentro de la función social de la propiedad y gestión del suelo se incluye la pro-cedencia, alcance y régimen de la venta y sustitución forzosas, la finalidad y destino de los patrimonios públicos de suelo, que integran los bienes, re-cursos y derechos que adquiera la Administración, y el contenido, constitución, transmisión, gravamen y extinción del derecho de superficie.

Finalmente, regula los actos administrativos nulos de pleno derecho, a las infracciones urbanísticas o contra la ordenación del territorio constitutivas de delito y al régimen jurídico aplicable a las peticiones, actos y acuerdos y a las acciones y recursos. Y señala aquellos actos que serán inscribibles en el regis-tro de la Propiedad, las clases de asientos y el acceso de los expedientes de distribución de beneficios y cargas por nota al margen de la última inscripción de dominio de las fincas correspondientes.

Conexiones normativas:

— Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas: se añade un nuevo art. 190 bis y se modifica el apartado 5 de la disposición final segunda.

— Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social: se añade una letra e) al apartado 2 del art. 71.

— Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social: se añade un ordinal 7.ª en el apartado 2 del art. 53.

— Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954: se modifica el apartado 2 del art. 43.


INFORMACIÓNReseñas Legislativas

— Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local: se modifican el art. 22.2 y el art. 75.7 y se añade un nuevo art. 70 ter, un nuevo apartado 8 en el art. 75 y nueva disposición adicional decimoquinta.

Quedan derogados:

a) Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo.

b) Los arts. 1 a 19, las disposiciones adicionales primera a cuarta, las dis-posiciones transitorias primera y segunda y las disposiciones finales duo-décima y decimoctava de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, así como las disposiciones finales decimonovena y vigésima de dicha ley, en la medida en que se refieran a alguno de los preceptos que la presente disposición deroga.

Vigencia y normas transitorias: entran en vigor el 31 de octubre de 2015, el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Las disposiciones transitorias se ocupan de la aplicación de la reserva de suelo para vivienda protegida y regla temporal excepcional, del calendario para la realización del Informe de Evaluación de los Edificios, de las valoraciones y de los criterios mínimos de sostenibilidad.

SEGURIDAD SOCIAL.— Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE del 31)

Finalidad de la norma: Según declara su Introducción, el texto pretende, en cumplimiento de la autorización otorgada al Gobierno por la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delega en el Gobierno la potestad de dictar di-versos textos refundidos, aprobar un Texto Refundido en el que se integren, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y todas las disposiciones legales relacionadas que se enumeran en el artículo Uno.c) de la citada ley.

Contenido más relevante:

Merece un apunte inicial la nueva estructura de la norma.

En primer lugar, la nueva Ley General de la Seguridad Social contiene 373 artículos, frente a los 234 de la ley anterior. Y ello porque, aunque en su mayor parte reproduce esta última con las correspondientes adaptaciones y renu-meraciones, introduce, no solo artículos, secciones o capítulos nuevos, sino incluso títulos completos.

Además, se reestructura en esencia la regulación de las prestaciones, al clasi-ficarse, por un lado y en primer lugar las del Régimen General y por otro lado las del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En ambos grupos se incluyen los sistemas especiales y se dedica a continuación un título completo al desempleo y al cese de actividad, respectivamente. Por último y como gran novedad, se regulan las prestaciones no contributivas, en una regulación más acorde con cada caso concreto (recordemos que la ley anterior regulaba cada prestación con todos los supuestos posibles de cada una de ellas: contributi-vas, no contributiva y en cualquier régimen de Seguridad Social).



Veamos algunas de las novedades añadidas en la norma.

Se introduce una nueva Sección denominada «Reconocimiento, determinación y mantenimiento del derecho a las prestaciones» en el Capítulo IV del Título I, que regula los distintos requisitos y condiciones para el reconocimiento de las prestaciones económicas de la Seguridad Social: estar al corriente en el pago de las cotizaciones, la transformación de los plazos de la ley en días, el efecto de las cotizaciones superpuestas en varios regímenes, el cómputo de ingresos y las consecuencias de la exigencia de residencia.

El recientemente introducido «Complemento por maternidad en las pen-siones contributivas del sistema de la Seguridad Social» por la Ley 48/2015 de PGE. 2016 en el art. 50 bis de la Ley General de la Seguridad Social que se deroga, se reproduce con aplicación a las pensiones contributivas de jubi-lación, viudedad e incapacidad permanente causadas a partir del 1 de enero de 2016 (art. 60). Consiste en un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Complemento que consiste en el resultado de apli-car a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje en función del número de hijos según la siguiente escala: con 2 hijos, 5%; con 3 hijos, 10%; con 4 o más hijos, 15%.

Se establecen los supuestos en que los organismos competentes dependien-tes del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o, en su caso, de las CCAA o diputaciones forales, el organismo que designe el Ministerio de Justicia, el INE e incluso los empresarios, deberán suministrar información a las entidades gestoras de la Seguridad Social a efectos de las prestaciones (art. 71).

Se introduce la regulación básica del Registro de Prestaciones Sociales Pú-blicas (art. 72), al derogarse el art. 30 de la Ley 42/1994, que había quedado disperso en dicha ley.

Se centralizan en un artículo las particularidades de las prestaciones y servi-cios gestionados por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, incluida la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal deri-vada de contingencias comunes (art. 82).

Se puntualiza que las reclamaciones a la mutua a la que estén adheridos los empresarios asociados, sus trabajadores y los trabajadores por cuenta propia, que tengan por objeto o fundamento en prestaciones y servicios de la Seguri-dad Social, se sustanciarán ante el orden jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en la Ley reguladora de la jurisdicción social (art. 99.2). Del mismo modo, los procesos de impugnación de las altas médicas emitidas por el INSS se regirán por lo establecido en los arts. 71 y 140 de la referida ley procesal (art. 170.5).

Se añade una Sección 4.ª, denominada «Fondo de reserva de la Seguridad Social», al Capítulo VII del Título I, que proviene, con casi idéntica redacción, de la derogada Ley 28/2003 . Únicamente se añade la formalización del fondo y la necesidad de presentar un informe anual ante las Cortes Generales a efectos de control.



El nuevo Capítulo VIII del mismo Título I (arts. 129 a 132) se centra en las normas de procedimiento y notificaciones, generalizando el uso de medios electrónicos.

En la regulación de los procesos de incapacidad temporal, se incluye un útil art. 170 regulador de las «Competencias sobre los procesos de incapa-cidad temporal», en los primeros 365 días y en los posteriores. Y se deja pendiente de reglamentar el procedimiento administrativo de revisión por el INSS y a instancia del interesado, de las altas que expidan las entidades colaboradoras en los procesos de incapacidad temporal.

El art. 211 reproduce la Ley 23/2013, a efectos de introducir en la nueva ley un elemento tan importante como es el factor de sostenibilidad.

En lo demás, básicamente se introduce la normativa derogada en la nueva ley, conforme a la estructura indicada arriba.

Disposiciones afectadas:

Se derogan:

— Cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el texto.

— Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

— Arts. 30 y 31 Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Admi-nistrativas y del Orden Social.

— D.A. 15.ª Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los Seguros Privados.


— D.A. 15.ª Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Adminis-trativas y del Orden Social.

— Ley 47/1998, de 23 de diciembre, por la que se dictan reglas para el reco-nocimiento de la jubilación anticipada del Sistema de la Seguridad Social, en determinados casos especiales.


— Art. 26 Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administra-tivas y del Orden Social.

— D.A. 6.ª Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad.

— Art. 4, D.-A. 2.ª y D.T. 2.ª Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.

— Ley 28/2003, de 29 de septiembre, reguladora del Fondo de Reserva de la Seguridad Social.



— D.A. 58.ª Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006.

— D.A. 4.ª Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería.

— Art. 2 Ley 37/2006, de 7 de diciembre, relativa a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social y a la extensión de la protección por desempleo a determinados cargos públicos y sindicales.

— Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, salvo la disposición transitoria primera.

— D.A. 5.ª, 9.ª, 14.ª y 27.ª Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en ma-teria de Seguridad Social.

— D.A. 15.ª Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Mantenimiento y el Fomento del Empleo y la Protección de las Personas Des-empleadas.

— Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, salvo las disposiciones adicionales décima y undécima.

— D.A. 3.ª Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

— Art. 20 Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

— Art. 5 Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regu-larización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas.

— D.A. 15.ª, 33.ª, 39.ª, 41.ª, 46.ª y 52.ª y D.F. 12.ª Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

— Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, salvo la disposición adicional séptima y la disposición final cuarta.

— D.A. 8.ª Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para Garanti-zar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad.

— D.A. 2.ª Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial de Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.

— Capítulo I y D.A. 1.ª Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.



— D.A. 2.ª Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para fa-vorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores.

— Capítulo I, D.A. 1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª y D.F. 5.ª Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del siste-ma de pensiones de la Seguridad Social .

Entrada en vigor: el 2 de enero de 2016.

Excepciones:

• Complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social (art. 60): se aplicará a las pensiones contributivas causadas a partir de 1 de enero de 2016.

• Factor de sostenibilidad (art. 211): se aplicará a las pensiones de jubilación causadas a partir del 1 de enero de 2019.

Régimen transitorio:

Se incluyen numerosas disposiciones transitorias (29) que, en gran parte al menos, reproducen las de la Ley General de la Seguridad Social y algunas otras normas que se derogan, referidas a los siguientes aspectos:

• Derechos transitorios derivados de la legislación anterior a 1967.

• Prestaciones del SOVI.

• Cotizaciones en regímenes anteriores.

• Aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación.

• Jubilación anticipada en casos especiales.

• Situación asimilada al alta en procesos de reconversión.

• Aplicación paulatina de edad de jubilación y años de cotización.

• Base reguladora de la pensión de jubilación (2013 a 2022).

• Porcentajes a atribuir a los años cotizados para calcular la pensión de jubi-lación.

• Jubilación parcial.

• Coeficientes reductores de la edad de jubilación.

• Cómputo de períodos con exoneración de cuotas de trabajadores con 65 o más años a efectos de jubilación.

• Pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio ante-riores al 1 de enero de 2008.

• Beneficios por cuidado de hijos o menores.

• Valor del parámetro α para determinar el índice de revalorización de las pensiones.



• Cotización y acción protectora en el Sistema Especial de Empleados de Hogar.

• Trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial Agrario.

• Bases y tipos de cotización y reducciones en el Sistema Especial de Traba-jadores por Cuenta Ajena Agrarios.

• Encuadramiento de determinados socios de trabajo.

• Validez a efectos de prestaciones de cuotas anteriores al alta en el Régi-men Especial de Autónomos.

• Integración de entidades sustitutorias.

• Deudas con la Seguridad Social de clubes de fútbol.

• Conciertos para recaudación.

• Incompatibilidad de las prestaciones no contributivas.

• Subsidios económicos de personas con discapacidad.

• Calificación de la incapacidad permanente.

• Complementos por mínimos para pensiones contributivas.

• Acreditación de determinadas situaciones legales de desempleo.

• Cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal de los trabajadores incorporados al Régimen Especial Autónomos antes del 1 de enero de 1998.

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