la gestión de los riesgos penales en la empresa

TRIBUNA DE OPINIÓNLA GESTIÓN DE LOS RIESGOS PENALES EN LA EMPRESA

RESPONSAbILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES SI SE cOMETE uN DELITO EN AuSENcIA DE PROGRAMA DE cuMPLIMIENTO PENAL

El Proyecto de Reforma del Código Penal por el Consejo de Ministros aprobado el pasado 20 de septiembre, tiene una inci-dencia directa para las empresas en rela-ción al Corporate Compliance o Cumpli-miento en materia de riesgos penales a las que estarán sujetas todas las entidades. En concreto, del articulado se desprende la obligación de todas las empresas, inde-pendientemente de su tamaño, aunque considerando el mismo, de implementar programas de cumplimiento penal, bajo riesgo de incurrir en responsabilidad por parte tanto de la entidad como de sus administradores de hecho o derecho. El texto del Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal, que contiene muchas otras novedades en materia penal, aún debe pa-sar por el trámite legislativo parlamenta-rio antes de ser aprobado definitivamente por las Cortes y, por tanto, está sujeto a posibles modificaciones en el redactado definitivo. No obstante, y en cuanto a este concreto apartado, no creemos que vaya a alterarse sustancialmente lo previsto en el Proyecto por no ser materia controvertida así como porque incluye un desarrollo de las obligaciones de control ya existente en los sistemas jurídicos de los países de nuestro entorno y práctica habitual a ni-vel internacional.

En particular, se introduce una mejora

evidente en la defectuosa regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a partir de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, para entre otras cosas, dotar de contenido concreto a lo que se entiende por el “debido control” que deben ejer-cer los órganos obligados de las empresas en materia de cumplimento penal, y cuyo quebrantamiento fundamenta esencial-mente su responsabilidad penal, como veremos.

POSIbLE ExONERAcIÓN DE LA RESPONSAbILIDAD DE LA SOcIEDAD EN DELITOS cOMETIDOS POR ADMINISTRADORES y SuS EMPLEADOS

La primera novedad que resalta del Pro-yecto y que supone para las empresas un cierto balón de oxígeno, es que pone fin a varias de las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación en relación a los delitos cometidos por los administradores, como consecuencia de la confusa regulación de los presupuestos y consecuencias penales para la persona jurídica.

El redactado de la norma había sido in-terpretado como claro indicio de la exis-tencia de un régimen de responsabilidad vicarial, en el que la voluntad de los re-presentantes de la empresa se confunde con la de ésta misma y establece una res-ponsabilidad penal directa de la empresa cuando los delitos se cometían por dichos representantes.

Contra lo que suponían algunas interpre-taciones hasta la fecha, que entendían que en caso de delitos cometidos por adminis-tradores no cabía ninguna posibilidad de exención para la empresa dada la identifi-cación del administrador con la empresa, y para los que asimismo creían que úni-camente cabía atenuación de la pena en los restantes casos de delitos cometidos

carlos PérezSocio del Área de Information Technology de ECIJA

Sonia buxaderasColaboradora del Área de Corporate Compliance de ECIJA

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fiscal&laboral74Marzo 2014

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por empleados sujetos a control, queda claro ahora que un debido control, según exige la normativa, puede no únicamente atenuar sino también eximir de responsa-bilidad penal a las empresas. Y ello tanto por los actos cometidos por empleados sujetos a control por los administradores o responsables de la sociedad como tam-bién por sus propios administradores, de cumplirse con los requisitos enumerados en la ley.

Todo ello constituye una deseable y espe-rada clarificación en consonancia con la regulación mayoritaria existente en paí-ses de nuestro entorno, especialmente a partir de lo establecido de forma pionera por los Estados Unidos a través de las US Sentencing. España asume así, por fin, la práctica preponderante internacional.

cLARIfIcAcIÓN DEL cONcEPTO DE ADMINISTRADOR DE hEchO

La segunda clarificación que supone el nuevo articulado es qué se entiende por administradores de hecho y derecho, con relevancia, entre otros aspectos no solo al ámbito subjetivo o quién puede cometer los delitos por los que responda la empre-sa como respecto a quién competen los concretos deberes en materia de cumpli-miento.

Son administradores de hecho aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar de-cisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

Ello significaría incluir, por ejemplo, a los altos directivos ya que una lectura literal del anterior articulado podría parecer que éstos no estaban encuadrados en ningún supuesto, ya que, por una parte no eran

administradores ni por otra, sujetos a autoridad de forma estricta. También ex-tiende a órganos de decisión de las distin-tas formas jurídicas de las entidades que pueden ser sujetos de responsabilidad.

DETERMINAcIÓN DEL REquISITO DE bENEfIcIO DIREcTO O INDIREcTO

Por otra parte, como tercera novedad, se establece que el beneficio que obtiene la empresa puede ser directo o indirecto, caso éste más común de lo que parece en los que los autores no pretenden ni bus-can un beneficio directo de la empresa, sino particular, pero resulta finalmente en una ventaja o beneficio para la misma. Un ejemplo, entre muchos, de este caso es el de la comisión de un delito de falsedad de estados financieros en los que el autor busca únicamente alcanzar y cumplir con sus objetivos individuales pero resulta en beneficio de, por ejemplo, una mayor co-tización o valor irreal de la sociedad, o en los casos de espionaje industrial o viola-ción de secretos de empresa que pueden redundar en un beneficio claro para ésta.

cONcREcIÓN DEL DEbIDO cONTROL cOMO PRESuPuESTO DE LA RESPONSAbILIDAD PENAL

Como cuarta novedad, que dota de autén-

Del articulado del Proyecto de Reforma del código Penal se desprende la obligación de todas las empresas de implementar programas de cumplimiento penal.


tico contenido a la responsabilidad penal de las empresas y sus administradores, se concreta en la actividad a que debe exten-derse el debido control y, por tanto de los componentes mínimos del programa de cumplimiento efectivo.

PARTIcuLARIDADES SEGúN EL TIPO DE SOcIEDAD

También es novedosa y bienvenida la dife-rencia entre grandes empresas y PYMES, como era esperable y razonable, si bien tampoco se explicita de forma exhaustiva las diferencia entre ellas, por la dificultad que ello entraña en la norma penal.

Finalmente, y en cumplimiento del prin-cipio de igualdad ante la Ley y dando salida al clamor popular de mayor trans-parencia pública, este régimen de respon-sabilidad penal se extiende a las Socie-dades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En definitiva y según el texto de la Ley, de ahora en adelante es obligatorio que las empresas adopten un Programa de cum-plimiento y Plan de prevención de ries-gos penales, no sólo por la incidencia que tienen en su responsabilidad penal sino, también, de sus administradores por ma-nifiesta dejadez de su deber de diligencia.

cREAcIÓN DE uN NuEvO TIPO DELIcTIvO POR INcuMPLIMIENTO DE LA ObLIGAcIÓN DEL DEbIDO cONTROL

Efectivamente, y ello es de vital impor-tancia, independientemente de la respon-sabilidad penal de la propia empresa, se prevé la sanción de los directivos de las entidades en las que se cometan delitos por falta de adopción de medidas de pre-vención.

Se introduce en el capítulo XI del Título XIII del Libro II una nueva Sección cuar-ta bis, “Del incumplimiento del deber de vigilancia o control en personas jurídicas y empresas”, un nuevo delito dentro de aquéllos relativos al mercado, 286 seis, que sanciona penalmente a los administra-dores, en este caso, de forma directa, con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años que omitan la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles, es decir, no implemen-ten un Programa ni creen un órgano de cumplimiento dotado con recursos sufi-cientes , en el caso de que se cometan o se inicien delitos que habrían sido evita-dos o, al menos, dificultados, si se hubiera empleado la diligencia debida. No se trata por tanto de una responsabilidad objetiva por el hecho de cometerse el delito, ya que deberá probarse que la misma, al menos, hubiera sido dificultada. Es una sanción por la propia dejadez en sus esenciales funciones de diligencia debida cuyo conte-nido queda ampliado y concretado como hemos visto, por la ley penal.

Dentro de las medidas de vigilancia y con-trol se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y las mencionadas en el nuevo redactado del artículo 31 bis, 2.

Se prevé la sanción de los directivos de las entidades en las que se cometan delitos por falta de adopción de medidas de prevención.

fiscal&laboral76Marzo 2014

¿qué SON LAS cONcRETAS AcTIvIDADES DE cONTROL y qué DEbE cuMPLIRSE PARA ExIMIR A LA ENTIDAD DE RESPONSAbILIDAD y, POR ExTENSIÓN, A SuS ADMINISTRADORES?

El proyecto de Ley en su artículo 31.bis.2 lo concreta de la siguiente forma:

• El órgano de administración ha adop-tado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de or-ganización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idó-neas para prevenir delitos de la misma naturaleza;

• La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de pre-vención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;

• Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de pre-vención, es decir, actuando contra el mismo y;

• No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente por parte del órgano encargado del cumplimiento mencionado de sus funciones de su-pervisión, vigilancia y control.

En el caso de que no todas las circunstan-cias concurran, la existencia de algunas de ellas determinará la de atenuación de la pena (queda clara la influencia de las US Sentencing Guidelines con su sistema de puntos para atenuar o agravar la pena en caso de cumplimiento parciales o in-eficaces).

¿qué SucEDE SI LOS DELITOS LO cOMETEN

EMPLEADOS SujETOS A cONTROL?

En ese caso, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecu-tado eficazmente un modelo de organiza-ción y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido tal y como se han descrito.

¿qué SE ENTIENDE PuES POR MODELOS DE ORGANIzAcIÓN y GESTIÓN?

Esta vez el legislador ha comprendido que la ley penal debe contener en su tipo los elementos básicos para su determinación y nacimiento de responsabilidad, máxi-me cuando no puede remitirse a ninguna normativa en materia de prevención de riesgos puesto que no existe en nuestro derecho.

El programa debe, según el Proyecto de Reforma:

1. Identificar las actividades en cuyo ám-bito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos (lo que no-sotros hemos denominado como va-

Se introduce un nuevo delito que sanciona a los administradores que omitan la adopción de las medidas de vigilancia o control con pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses.


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loración y mapa de riesgos penales).

2. Establecer los protocolos o procedi-mientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la perso-na jurídica, de adopción de decisio-nes y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. Aquí no se limita a exigir una procedimiento de delega-ción o establecimiento de autoridad sino también como se ejecutan estas decisiones, qué controles hay sobre estas.

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecua-dos para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. En definitiva, si no existen medios mate-riales ni humanos para llevar a cabo la prevención de riesgos penales se entiende que sencillamente, cualquier documento que se apruebe es papel mojado o puro maquillaje que nace ineficaz.

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimien-tos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. Se trata de un modelo de comunicación doble, para que la actividad de prevención sea eficaz.

5. Establecerán un sistema disciplina-rio que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. Este modelo de prevención será más o menos amplio dependiendo de la naturaleza y el ta-maño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo.

¿cuáLES SON LAS MEDIDAS DE SEGuIMIENTO DE LA EfIcAcIA DEL PLAN? ¿bASTA cON APRObARLO?

La respuesta es, como no puede ser de otra forma, NO.

El plan requiere de una eficaz implemen-tación, como ya adelantaba la circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado y existe en derecho comparado. Es decir, requiere de:

• Una verificación periódica del mismo y de su eventual modificación cuan-do se pongan de manifiesto infraccio-nes relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la or-ganización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios; y

• De un sistema disciplinario que san-cione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organi-zación establecidas en el modelo de prevención. Nada resulta más con-trario a la prevención general que no contemplar ni aplicar consecuencias negativas a actos contrarios a la ley y al Código de Conducta de las empre-sas. La concurrencia de certeza del castigo, la severidad y la celeridad, son las tres condiciones básicas del mis-mo para que tengan efecto preventivo real, como destacaba ya Beccaria hace siglos y se han encargado de demostrar multitud de estudios criminológicos contemporáneos.


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