la gestación por sustitucion dilema jurídico

TEMADEL MESON-LINE

N.o 49, Abril de 2010ISSN: 1886-1601

LA GESTACINPOR SUSTITUCIN:DILEMAS TICOS

Y JURDICOSRafael Snchez Aristi

TEMADEL MESON-LINE

N.o 49, Abril de 2010

Consejo Asesor

Dr. Francesc Abel i FabreDirector del Instituto Borja de Biotica (Barcelona)

Prof. Carlos Balls PascualCatedrtico de Psiquiatra. Profesor Emrito de laUniversidad de Barcelona

Prof. Ramn Bays SopenaCatedrtico de Psicologa. Profesor Emrito de laUniversidad Autnoma de Barcelona

Dr. Marc Antoni Broggi i TriasCirujano. Miembro del Comit Consultiu de Bioticade Catalunya

Prof. Edelmira Domnech LlaberiaCatedrtica de Psicologa. Departamento de Psicologade la Salud y Psicologa Social. Universidad Autnomade Barcelona

Prof. Sergio Erill SezCatedrtico de Farmacologa. Director de la FundacinDr. Antonio Esteve. Barcelona

Dr. Francisco Ferrer RuscalledaMdico internista y digestlogo. Jefe del Servicio deMedicina Interna del Hospital de la Cruz Roja deBarcelona. Miembro de la Junta de Govern del ColegioOficial de Mdicos de Barcelona

Dr. Pere GascnDirector del Servicio de Oncologa Mdica yCoordinador Cientfico del Instituto Clnico deEnfermedades Hemato-Oncolgicas del Hospital Clnicde Barcelona

Dr. Albert JovellMdico. Director General de la Fundacin BibliotecaJosep Laporte. Barcelona. Presidente del Foro Espaolde Pacientes

Prof. Abel MarinCatedrtico de Nutricin y Bromatologa. Facultad deFarmacia. Universidad de Barcelona

Prof. Pere PuigdomnechDirector del Laboratorio de Gentica Molecular VegetalCSIC-IRTA. Barcelona. Miembro del Grupo Europeo detica de las Ciencias y Nuevas Tecnologas (EGE)

Prof. Jaume Puig-JunoyCatedrtico en el Departamento de Economa yEmpresa de la Universidad Pompeu i Fabra. Miembrodel Centre de Recerca en Ecoma i Salut de laUniversitat Pompeu i Fabra de Barcelona

Prof. Ramn Pujol FarriolsExperto en Educacin Mdica. Servicio de MedicinaInterna. Hospital Universitario de Bellvitge. LHospitaletde Llobregat (Barcelona)

Prof. Celestino Rey-Joly BarrosoCatedrtico de Medicina. Universidad Autnoma deBarcelona. Hospital General Universitario GermansTras i Pujol. Badalona

Prof. Oriol Roman AlfonsoDepartament dAntropologia, Filosofia i Treball Social.Universitat Rovira i Virgili. Tarragona

Prof. Carmen Toms-Valiente LanuzaProfesora Titular de Derecho Penal. Facultad deDerecho de la Universidad de Valencia

Dra. Anna Veiga LluchDirectora del Banco de Clulas Madre. Centro deMedicina Regenerativa de Barcelona

Director

Prof. Mario Foz SalaCatedrtico de Medicina. Profesor Emritode la Universidad Autnoma de Barcelona

COMENTARIOEDITORIAL

Carmen Toms-Valiente LanuzaProfesora Titular de Derecho Penal. Facultad de Derecho. Universidad de Valencia.

De manera quizs menos perceptible a primeravista que otras cuestiones bioticas, o en generalrelacionadas con las humanidades mdicas,mucho ms presentes en el debate pblico de losltimos aos (aborto, eutanasia, investigacin conembriones humanos, etc.), el tema de lamaternidad o gestacin por sustitucin (trminorazonadamente favorecido por el autor de esteartculo de entre otros ms o menos habituales)no deja de encontrarse presente en nuestrassociedades, siquiera sea porque, como un merovistazo a la publicidad en Internet de agencias odespachos profesionales intermediadores permitevislumbrar, es un hecho que parejas de pasesdonde la prctica no se encuentra permitida (entreellos Espaa) acuden para lograr su objetivo aaquellos otros en donde s lo est, con losproblemas que ello comporta en el pas de origen,en especial con respecto a la inscripcin registralde la filiacin del nio nacido como consecuenciade este particular y polmico pacto.El trabajo, muestra inmejorable de que el rigor y laprecisin en el uso del lenguaje en el mbitojurdico no se encuentran en modo alguno reidoscon (sino que al contrario, terminan facilitando) sucomprensin por los no juristas, ofrece dos partesclaramente diferenciadas. En primer lugar, trasunas imprescindibles delimitaciones conceptualesy terminolgicas relativas a los distintos grupos decasos comprendidos por la maternidad porsustitucin (as, por ejemplo, por su importanciaen el resto del trabajo el lector har bien en tenerpresente la diferencia relacionada con si el vulo

fecundado procede de la propia gestante, de lamujer comitente o incluso de una donanteannima), se dibuja el estado de la cuestin en laactualidad, lo que incluye tanto una condensada ymuy til panormica de Derecho comparado(ilustrativa de la diversidad de enfoques y losmuchos matices con que es posible abordar laregulacin de esta figura), como un repaso a lasituacin en el ordenamiento espaol. Una vezconocido lo anterior, el autor profundiza (y staconstituye la segunda parte del trabajo) en ladimensin ms propiamente dilemtica delfenmeno, tanto desde el punto de vista ticocomo jurdico. La necesidad de incorporar estaltima perspectiva (cuya complejidad puedeentreverse en las interesantes referencias adistintas resoluciones judiciales recadas sobre eltema en el mundo anglosajn) a cualquier anlisisdel tema que se pretenda ms o menos completo,unido a la naturaleza especficamente de Derechocivil del tipo de conflictos jurdicos que comporta(relativos tanto a la determinacin de la filiacindel beb como a las obligaciones de las partes encuanto al cumplimiento del pacto o contratorealizado) aconsejaba que su tratamiento fueraabordado por un experto en dicha rama delordenamiento, como es el caso del Prof.Snchez Aristi, bien conocido en el mbitouniversitario por su claridad de ideas y unacapacidad analtica y crtica que -como en estaocasin- ha aplicado antes con igual brillantez amultitud de temas relacionados con suespecialidad.

La propuesta sugerida por Snchez Aristi (admitirla gestacin por sustitucin de forma limitada ydotndola de un rgimen jurdico prximo al de laadopcin, con la que guarda una semejanza quizsen principio poco perceptible pero que el autornos va poniendo de relieve a lo largo del trabajo)suscita, como no poda ser de otro modo, algunosinterrogantes. Quizs el ms importante de ellossea el referido a la cuestin de la gratuidad de laprestacin comprometida por la gestante, a la quecomo mximo se le reembolsaran los gastosrelacionados con el embarazo una limitacin, porotra parte, harto frecuente en las regulaciones delos pases que admiten esta figura-; gratuidad que,a juicio del autor, neutralizara al menos una granparte de los reparos ticos planteados por lagestacin por sustitucin. Pues bien, a esterespecto cabra quizs formular algunasconsideraciones, relativas a la idoneidad de esterequisito para lograr los objetivos que el propioautor plantea en su trabajo (en especial, evitar elllamado turismo procreativo, esto es, el que lasparejas que no pueden acceder a esta prcticalegalmente en su propio pas acudan a otro en elque s est permitida pero con menores garantasde todo tipo). En este sentido resultara de granimportancia la concreta formulacin de eseposible reembolso a la gestante de los gastosocasionados por el embarazo: pues si esteconcepto se formulara de modo muy estricto paraasegurar realmente la gratuidad de la prestacin,quizs nos encontraramos con lo que en unprincipio queramos evitar, ya que, al tratarse de

una prestacin que muy pocas mujeres estndispuestas a realizar por mero altruismo, y portanto muy escasa, probablemente muchas parejasinteresadas terminaran igualmente acudiendo a unpas (por ejemplo, tal y como se explica en eltrabajo, a India) en el que s resulte factibleobtener fcilmente esta prestacin mediante unacontraprestacin econmica. Pero, por otra parte,si abrimos la formulacin de ese reembolso haciafrmulas ms flexibles que abarquen no ya losgastos constatables ocasionados por el embarazoy el parto, sino una suerte de compensacin porlas molestias e incomodidades ocasionadas porlos mismos (sin duda mltiples y nadainsignificantes), corremos el riesgo de que conello se termine encubriendo un verdadero pagopor la gestacin, que aun sin ser losuficientemente alto como para convertir talprctica en un negocio lucrativo, s suponga unincentivo pecuniario al menos para mujeres en unasituacin econmica desventajosa. Algo similar,por otra parte, a lo que de modo ms o menosencubierto est sucediendo actualmente en laprctica (al menos en Espaa) con las donacionesde esperma o de vulos (no as con las derganos inter vivos, en las que la gratuidad sparece efectivamente garantizada).Sea como fuere, el lector tiene asegurado eldisfrute de un trabajo de gran calidad sobre untema apasionante, que como todos losrelacionados con los desafos de la reproduccinasistida, est llamado en el futuro a encontrarsecada vez ms presente en nuestra sociedad.

CURRICULUM VITAE

Formacin y ttulos acadmicos

Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid (1998). Su tesis, titulada La propiedadintelectual sobre las obras musicales, realizada bajo la direccin del Prof. Dr. D. Rodrigo Bercovitz

Rodrguez-Cano, fue distinguida con el I Premio Francisco de Ass Sancho Rebullida (Universidadde Navarra, 1999).

Ha realizado estancias de investigacin en el Instituto Max-Planck de Munich para Derecho de Autor,de Patentes y de la Competencia (1995), y en el Kings College de Londres (1996).

Actividad acadmica y profesional

Es Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Rey Juan Carlos (2002). Ha sido miembro de varios proyectos de investigacin, financiados por el Ministerio de Educacin y

dirigidos por el Prof. Dr. D. R. Bercovitz, sobre diversos temas relacionados con la propiedad intelectual,as como investigador principal de uno de ellos, titulado Transformaciones del Derecho civil ante los

desafos de la sociedad de la informacin (2004-07). Ha sido designado como vocal en tribunales de tesis en dos ocasiones (2002 y 2010).

Es profesor habitual del Master universitario en Propiedad Industrial, Intelectual y Derechode la Sociedad de la Informacin, de la Universidad de Alicante (2004-2008).

Profesor de los Cursos de Postgrado para estudiantes iberoamericanos de la Universidadde Castila La Mancha (2002, 2005-2008).

Entre otras entidades, ha sido invitado como ponente por la Organizacin Mundial de la PropiedadIntelectual, la Universidad Internacional Menndez Pelayo, la Universidad Autnoma de Madrid, laSociedad General de Autores y Editores, el European Institute of Public Administration, el Instituto

Cervantes de Sofa (Bulgaria), la Asociacin Colegial de Escritores, la Universitat Oberta de Catalunyay la Asociacin de Profesores de Derecho Civil.

Ha sido coordinador del Mster en Propiedad Intelectual de la Universidad Autnoma de Madrid,y profesor de su claustro, en sus tres primeras ediciones (2006-07 a 2008-09).

Desde junio de 2007 es Secretario de la Asociacin Literaria y Artstica para la Defensa del Derechode Autor (ALADDA), Grupo espaol de la Asociacin Literaria y Artstica Internacional (ALAI).

Entre los aos 2006-07 y 2008-09 ha ejercido como magistrado suplente de la Audiencia Provincialde Guadalajara.

Actualmente ocupa el puesto de Letrado-Jefe del Servicio de Estudios e Informes del Consejo Generaldel Poder Judicial.

Rafael Snchez Aristi

Publicaciones

Adems de dos ediciones de la correspondiente a su tesis (Comares, Granada, 1999 y 2005),ha publicado otras dos monografas sobre pactos sucesorios (Comares, Granada, 2003) y sobre

el intercambio de obras protegidas a travs de redes peer-to-peer(Madrid, Instituto de Derecho de Autor, 2007).

Ha participado en numerosos libros colectivos dirigidos por el Prof. Dr. D. R. Bercovitz, entre los quedestacan los Comentarios al Cdigo Civil (Aranzadi, Pamplona, 2001, 2003, 2009), los Comentarios a la

Ley de Propiedad Intelectual (Tecnos, Madrid, 2007), los Comentarios a la Ley Concursal (Tecnos, Madrid,2004) y el Tratado de Contratos (Tirant lo Blanch, Valencia, 2009).

Tambin es coautor, entre otras, de la monografa Property and Trust Law, incluida en la InternationalEncyclopaedia of Laws (Kluwer Law International, 2004).

Ha publicado artculos en las revistas: Aranzadi Civil, Revista Aranzadi de Derecho del Deportey el Entretenimiento, Boletn del Instituto Interamericano de Derecho de Autor, Derecho Privado

y Constitucin, Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia Civil y pe. i. revista de propiedad intelectual. Desde su creacin en 1999 es Secretario de la revista pe. i. revista de propiedad intelectual.

La gestacin por sustitucin o maternidad subrogada sedefine como la prctica por la que una mujer aceptaportar en su vientre un nio por encargo de otra personao de una pareja, con el compromiso de, una vez llevado atrmino el embarazo, entregar el recin nacido alcomitente o comitentes, renunciando aqulla a la filiacinque pudiera corresponderle sobre el hijo as gestado. Setrata de un procedimiento basado en tcnicas dereproduccin asistida tradicionales (inseminacin artificial[IA] o fecundacin in vitro [FIV]), caracterizado por que lamaternidad psicolgica o volitiva queda disociada delhecho obsttrico, por contraste con lo que sucede enuna IA o una FIV tradicionales. En su primera variante lagestante aporta su propio material reproductor y esinseminada con gametos del comitente o de un donante(se habla de subrogacin tradicional), mientras quecuando se apoya en una FIV los gametos puedenprovenir total o parcialmente de los comitentes, opertenecer a terceros donantes (subrogacingestacional stricto sensu). La mujer gestante puedeactuar movida por un nimo puramente altruista o biencobrar una compensacin econmica por su servicio. Asu vez, las razones de los comitentes para acudir a estatcnica pueden ser variadas: desde los casos de mujerescon imposibilidad fisiolgica para quedarse encintas oriesgo de salud propia o del feto en caso de embarazo,hasta las que por inconveniencia personal o profesionalno desean someterse a las transformaciones yvicisitudes propias de un embarazo, pasando por quienescomo les ocurre a los varones, solos o en parejapresentan una imposibilidad biolgica esencial paragestar. Los mviles que animen en cada caso a loscomitentes o a la gestante a la hora de acudir a lagestacin por sustitucin influirn en el juicio tico quemerezca su respectiva conducta. Las principales

objeciones ticas puestas a la conducta de la gestantetienen que ver con la instrumentalizacin o cosificacinde su funcin reproductora, que la reducira a la funcinde un puro vaso o repositorio para cumplir finesreproductivos ajenos. En especial cuando acte a cambiode una retribucin econmica se suele advertir el peligrode que se produzca una explotacin de mujeres conpocos recursos econmicos por parte de aqullas otras,de clase acomodada, que prefieran no ocuparsepersonalmente de gestar a sus hijos. En cuanto a loscomitentes, el principal punto de reflexin tiene que vercon la exigibilidad o no de una conducta alternativa,consistente en la adopcin de nios ya nacidos, en lugarde situarse como impulsores de la venida al mundo deuna criatura la cual ser objeto de un desamparoautomtico y planificado por parte de quien la gest y dioa luz. Desde el punto de vista tico tambin debevalorarse la posicin en la que quedan el hijo nacido deuna gestacin por sustitucin y la propia criatura en fasede gestacin. En cuanto al primero, algunas distorsionespodran derivrsele del efecto disociador de la maternidadque provoca la gestacin por sustitucin, aunque enltimo extremo no parece que su situacin sea muydiversa de la de los nios fruto de las tcnicas dereproduccin asistida convencionales, o de aquellos queresultan desamparados y son dados en adopcin. Encuanto al nasciturus, hay que tener presentes losproblemas que pueden surgir cuando se detecte algunaclase de riesgo para la salud del feto, pues puederesultar dudosa la legitimacin de todos los implicados ala hora de recibir informacin y participar en la decisinque haya que tomar, dependiendo de si se trata de larealizacin de pruebas diagnsticas, la aplicacin de unaterapia o tratamiento prenatal, o la interrupcin delembarazo. A nivel comparado, existen numerosos pases

La gestacin por sustitucin: dilemasticos y jurdicos

RESUMEN

en los que esta figura est admitida y regulada por la ley,si bien en general el tratamiento que se hace de ella esbastante restrictivo, sometindola a exigentescondiciones. Lo ms habitual es supeditar la eficacia deesos pactos a que hayan superado un controladministrativo y/o judicial, as como impedir los contratosde gestacin por sustitucin remunerados, incluida todaactividad de intermediacin o publicidad comercial alrespecto, a salvo slo del reembolso de los gastos que lagestante haya razonablemente efectuado con motivo dela gestacin. Frente a ello, son tambin muchos lospases en los que, como Espaa, este procedimiento estprohibido por la ley, no en el sentido de que quienescelebren un acuerdo de gestacin por sustitucin recibanuna sancin administrativa o penal, pero s en el deestablecer que esa clase de pactos o contratos sonnulos de pleno derecho y no producen ningn efecto.Junto a ello, no pueden olvidarse las reglas legales sobreadopcin, algunas de las cuales impiden acudir a la figurade la gestacin por sustitucin sin cometer un fraude deley, por ejemplo cuando se prohbe que la madre naturald su asentimiento a la adopcin antes de transcurridoun cierto plazo de tiempo con posterioridad al parto, o seveda la posibilidad de que la adopcin se haga a favor deadoptantes determinados, o se impide la entrega de unnio en adopcin mediando compensacin econmica.De alguna forma el estudio y eventual tratamiento legalde la gestacin por sustitucin no puede hacerse deespaldas a la regulacin sobre adopcin, por cuanto si lastcnicas de reproduccin asistida tradicionales ya vienena suponer una especie de tertium genus entre la filiacinnatural y la adoptiva, la proximidad de la gestacin porsustitucin a la adopcin es mucho ms evidente, dada laescisin que en aqulla se da, por definicin, entre elhecho obsttrico y la voluntad o deseo de ser

padre/madre, la cual se acenta cuando los comitentesno hayan aportado el material reproductor y por lo tantocarezcan de vnculo gentico con la criatura. A la vista deeste dato, la eventual regulacin legal de la maternidadsubrogada debera prever unos requisitos parejos a losde la adopcin, en el sentido de requerir un certificado deidoneidad de los comitentes, una autorizacin judicialpara la formalizacin definitiva de sus efectos en el planode la filiacin del nio, o la intervencin por una entidadpblica del contrato de maternidad subrogada a fin deotorgar eficacia al consentimiento previo de la mujerportadora relativo a la entrega del nio. Slo bajo estasestrictas condiciones podra admitirse que la filiacinnatural de un nio fruto de este procedimiento seatribuya a la persona o pareja comitente. Unacercamiento de este tipo evitara las consecuenciasindeseables que en la prctica produce una prohibicinradical como la que actualmente existe en Espaa (conparejas viajando a otros pases para realizar encargos dematernidad subrogada, haciendo extraos malabarismoscercanos al fraude de ley para lograr la inscripcin en elRegistro Civil de esos nios como hijos suyos). Por otrolado, la homologacin de esos contratos por unaautoridad judicial o administrativa permitira garantizar quetodos los consentimientos se han prestado de formavoluntaria y tras haber recibido oportuno asesoramientolegal y mdico, y que tanto los comitentes como laportadora renen las condiciones psicofsicas adecuadaspara asumir el rol que cada uno de ellos se propone. Enlnea con otros ordenamientos que ya han regulado lafigura, lo ms apropiado sera prohibir que la madregestante pudiera ser remunerada, ms all de lacobertura de los gastos conectados con la gestacin, ascomo limitar el catlogo de indicaciones que permitiranacudir a un contrato de gestacin por sustitucin.

Surrogate pregnancy is the practice whereby one womancarries a child for another woman or a couple, underpromise of handing over the child after birth. Thesurrogate mother may become pregnant either by artificialinsemination or by implantation of an embryo conceivedby in vitro fertilisation. In the first case, she would be boththe genetic and the gestational mother (sometimes calledtraditional surrogacy); in the second case, the gametesused for the embryos conception could come from thecommissioning couple or from one or more anonymousdonors (gestational surrogacy stricto sensu). In bothcases, the intended mother does not match the carryingmother, which represents a big contrast to the normalcase in the field of ordinary assisted reproductivetechnology. Surrogacy agreements may (or may not)involve the payment of a fee to the surrogate mother,beyond the reimbursement of expenses. From the point ofview of the commissioning parents, there can be manyreasons for surrogate pregnancy. The main indications forthis treatment are related to commissioning motherscongenital absence of the uterus, or another similarmalformation, as well as to a medical record of repeatedmiscarriages or severe diseases which might threaten thelife of the woman were she to become pregnant. Asecond group is formed by males or male couples, giventhe fact that they are biologically unable to becomepregnant. Thirdly, some women could request treatmentby gestational surrogacy for purely social or careerreasons, but it is obvious that this behaviour deserves a

completely different ethical opinion. From an ethical pointof view, the main objections to surrogacy deal with theconsideration of the surrogate mother as a productivemachine that is run in order to satisfy the reproductiondesires of another people. The ethical disapproval isdeeper in the matter of remunerated surrogacyagreements, since they could increase the risk of lower-class women being exploited by upper-class ones. Asregards the commissioning person or couple, the questionis if they could be morally obliged to make an adoption ofa pre-existing baby instead of having a new child made. Infact, surrogacy agreements could be seen as a sort offraud of legal rules on child adoption, since these rulesforbid the biological mother to get paid for the child, toelect the adoptive parents and to give her consent beforethe conception of the baby. For all these reasons,surrogacy agreements are seen as contrary to publicpolicy and therefore void and unenforceable in manycountries. But one should wonder if these legal provisionsare in the best interests of the child. Our conclusion isthat the best option lies in the regulation of this treatment,provided that it is subjected to severe requirementscontrolled by a judge or an administrative authority, suchas all parties having received previous legal and medicalcounselling, the surrogate mother having a minimum ageand good psychophysical conditions, or she having notbeen paid consideration for carrying the child, apart fromthe reimbursement of expenses.

Surrogate pregnancy: ethical andjuridical aspects

SUMMARY

LA GESTACIN POR SUSTITUCIN:DILEMAS TICOS Y JURDICOS

RAFAEL SNCHEZ ARISTIDoctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos. Facultad de Ciencias Jurdicas

y Sociales. Madrid.

TEMADEL MESON-LINE

HUMANITAS Humanidades Mdicas, Tema del mes on-line - N.o 49, Abril 2010 13

INTRODUCCIN

La inclinacin a experimentar la maternidad opaternidad se encuentra arraigada con fuerzaen un gran porcentaje de los seres humanos.Cuando la generacin de una nueva vida noresulta factible por medios naturales, la parejao la persona que desean tener un hijo exploranotras posibilidades. La adopcin ha sido laalternativa tradicional a la paternidad biolgi-ca, y ha permitido colmar las aspiraciones deaqullos que no pueden tener descendencia porsus propios medios. Desde hace algunas dca-das, el desarrollo de las tcnicas de reproduc-cin asistida ha abierto nuevas vas para satis-facer los deseos de procreacin, de forma quemuchos individuos ya no tienen por qu renun-ciar a tener hijos con su propia herencia gen-tica a pesar de padecer problemas de infertili-dad. Gracias a la aportacin de gametos(masculinos y/o femeninos) por parte dedonantes annimos, incluso las parejas contrastornos ms severos pueden ver colmadassus expectativas de ser padres naturales. Lasdos tcnicas de reproduccin asistida mscomunes, y las nicas admitidas actualmenteen Espaa conforme al Anexo de la Ley14/2006, de 26 de mayo, de Tcnicas de Repro-duccin Humana Asistida (en adelanteLTRHA), modificado por la Ley 14/2007, de 3de julio, son la inseminacin artificial (IA) y lafecundacin in vitro con transferencia de pre-embriones (FIV). A lo largo de este trabajo nosreferiremos a ellas como tcnicas de reproduc-cin asistida tradicionales o convencionales.

Tanto la IA como la FIV pueden basarse en laaportacin de material reproductor provenientede donantes ajenos a la persona o pareja intere-sada en reproducirse, con el resultado de que elhijo habido no ser, o no por entero, descen-diente en trminos genticos de quien o quienessern jurdicamente sus progenitores. En el casode la FIV el material donado puede consistir enlos gametos femeninos que, previamente fecun-dados con material de la pareja masculina de lareceptora de la tcnica o de un donante, darnlugar al preembrin objeto de transferencia.Esto quiere decir que esta tcnica de reproduc-cin asistida tradicional puede ya propiciar unafalta de correspondencia entre la maternidadpor gestacin (que se atribuir a la receptora delpreembrin) y la maternidad gentica (que,aunque sin efectos jurdicos, pertenece a ladonante del vulo). No obstante, debe notarseque incluso en estos supuestos, la maternidadpsicolgica o volitiva la voluntad de ser madrepermanece siempre en cabeza de la mujer ges-tante, que es la que desea procrear, con inde-pendencia de la procedencia del material repro-ductor utilizado para dar lugar al preembrintransferido.

Por contraste, la llamada maternidad subro-gada o maternidad por subrogacin puede defi-nirse como la prctica por la cual una mujeracepta portar en su vientre un nio por encargode otra persona o de una pareja, con el compro-miso de, una vez llevado a trmino el embara-zo, entregar el recin nacido al comitente ocomitentes, renunciando aqulla a la filiacinque pudiera corresponderle sobre el hijo as ges-

tado. Es claro que la voluntad de ser madre que-da aqu disociada de la llevanza de la gestacin,a diferencia de lo que sucede en una IA o en unaFIV tradicionales. Los trminos subrogada opor subrogacin parecen indicar que la mater-nidad principal o genuina es precisamente laque viene dada por la gestacin y el alumbra-miento, funciones en las que se tratara de sus-tituir o reemplazar a la madre. Resulta prefe-rible emplear la expresin gestacin porsustitucin, la cual carece de connotacionesque sugieran una suerte de jerarqua entre dis-tintas categoras de madres. Por razones quetienen que ver sobre todo con su palpable feal-dad lingstica y conceptual, cabe propugnar elrechazo de la ampliamente difundida expresinde madre de alquiler, as como las de vientrede alquiler y tero de alquiler, por ms que,aunque sea de forma aproximada, todas ellassirvan a captar algunas caractersticas del tipode acuerdo al que llegan la mujer portadora y lapersona o personas para quienes se comprome-te a gestar un hijo.

Ciertamente, la mujer portadora efectauna cesin o, mejor dicho, una puesta a dis-posicin temporal de una parte no separablede su cuerpo para su utilizacin por otros o enbeneficio de otros, los cuales podrn hacersuyo, al trmino del proceso de gestacin, elfruto que resulte de dicho proceso. Hasta ah,haciendo abstraccin de que el objeto cedidono es propiedad de la mujer gestante sino queforma parte de su integridad fsica, podraacaso establecerse un rudimentario paralelis-mo con el arrendamiento de cosas, ms enconcreto con el de cosas frugferas, en el queel arrendatario hace suyos los frutos produci-dos por la cosa cuyo uso le ha sido cedidotemporalmente por el arrendador. Sin embar-go, a diferencia de un arrendamiento de esetipo, la persona o pareja comitente necesita dela cooperacin de la mujer gestante, en cuyocuerpo en ltima instancia est alojado el nas-citurus. Por tanto, ms all del emplazamien-to del preembrin en su vientre, la gestanteadquiere explcita o implcitamente el com-promiso de hacer todo cuanto est a su alcan-

ce para que el preembrin, luego embrin yfeto, llegue a alcanzar la vida fuera del claus-tro materno como criatura independiente, loque le obligar a observar un deber de cuida-do durante el tiempo que dure el embarazo,incluida la adopcin de ciertos hbitos de vidasanos y la evitacin de aquellas actividadesque puedan entraar algn riesgo para el seren formacin. La presencia de estas obligacio-nes de hacer y no hacer, puestas a cargo dela gestante nos aleja del mero arrendamientode cosas y nos aproxima a la rbita del con-trato de servicios; aunque para algunos la asi-milacin debera trazarse con el contrato deobra, ya que la gestante en ltima instancia secompromete a la entrega de la criatura unavez nacida, siendo as que dicha criatura pue-de verse como resultado de su labor de gesta-cin. En fin, a pesar de la aparente proximi-dad, no hay tantas analogas con la donacinde gametos (o con la de tejidos), dado que enestos casos el objeto a entregar es siempreuna parte separable del cuerpo, sin compro-meter de forma duradera la integridad fsicadel donante. Mayor analoga podra existir encambio con la donacin de rganos o partes derganos a partir de donante vivo, en la que laafectacin de la integridad corporal del donan-te es permanente y puede entraar riesgospara su salud futura. En otro orden de cosas,la gestacin por sustitucin debe ponerse enrelacin con la adopcin y las normas que laregulan, ya que el resultado que de facto pro-voca viene a ser el desamparo automtico incluso premeditado de un menor por partede quien lo ha engendrado y alumbrado, uni-do a la igualmente inmediata y calculadaasuncin de su guarda por otra persona opareja, respecto de los cuales se pretendedeterminar recta via la filiacin. Retomaremostodas estas cuestiones ms adelante.

La cuestin es si el derecho a procrear y aformar una familia debe llegar hasta el punto depermitir o incluso propiciar ciertas variantesde reproduccin humana asistida en las que latradicional correspondencia entre hecho obst-trico y filiacin materna resulta quebrada por

14 HUMANITAS Humanidades Mdicas, Tema del mes on-line - N.o 49, Abril 2010

RAFAEL SNCHEZ ARISTI LA GESTACIN POR SUSTITUCIN: DILEMAS TICOS Y JURDICOS

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completo. El derecho a procrear, que se sueleconectar constitucionalmente con la dignidad dela persona, con los derechos a la autonoma olibertad personal y a la privacidad o intimidad,y con la proteccin a la familia, ha pasado de serentendido como un derecho negativo, esto es,como la ausencia de limitaciones o injerenciaspor parte del Estado a la libertad reproductivade las personas (bsicamente, la libertad paradecidir si se desea o no tener hijos, en qunmero y a qu ritmo), a ser poco a poco confi-gurado como un derecho de contenido positivo,lo que significa que los poderes pblicos debenprocurar remover cuantos obstculos pudierehaber para su realizacin efectiva, prestandoincluso asistencia mdico-sanitaria para favore-cer que las personas infrtiles puedan experi-mentar tambin la paternidad/maternidad. Enlnea de principio, al menos en nuestro sistema,parece que, igual que sucede con las tcnicas dereproduccin asistida admitidas hasta la fecha,la hipottica admisin de la gestacin por susti-tucin pasara por configurarla no como unamanifestacin en bruto de la libertad de procre-ar llamada a permanecer exenta de interferen-cias por parte de los poderes pblicos, sino entodo caso como una tcnica ms a practicar encentros autorizados y conforme a protocolospautados por la ley, en el contexto de facilitacinpor el Estado de los medios para que todas laspersonas o parejas puedan reproducirse demanera natural.

CLASES Y MOTIVOS DE LA GESTACINPOR SUSTITUCIN

La gestacin por sustitucin puede considerarselato sensu una tcnica de reproduccin asistida,o un procedimiento basado en tcnicas dereproduccin asistida, es decir, sera algo msque dichas tcnicas, pero debe apoyarse en ellasnecesariamente. De hecho, aunque sea paraprohibirla, legislaciones como la espaola hacenuna contemplacin de la maternidad subrogadaen la Ley sobre Tcnicas de ReproduccinHumana Asistida.

Partiendo pues del necesario basamento enalguna de las tcnicas tradicionales de repro-duccin asistida, se abre un abanico de diversascombinaciones posibles, aunque todas ellasseran reducibles bsicamente a dos esquemas:

a) Que la gestante quede embarazada comoconsecuencia de una IA. El material reproductorde la gestante podr ser fecundado, a su vez, conlos gametos del varn comitente, o con los de undonante annimo. Se habla en estos casos desubrogacin tradicional o de maternidadsubrogada parcial, por cuanto la gestante es almismo tiempo la madre gentica de la criatura.Ntese que no se contempla como un caso degestacin por sustitucin aqul en el que la ges-tante es inseminada de forma directa por su pro-pia pareja masculina, de un lado porque en talcaso no cabra establecer que la generacin haobedecido realmente al mandato realizado, y deotro porque, no mediando una reproduccinasistida, faltara la singularidad que justifica tra-zar la filiacin al margen tanto de la verdad bio-lgica (que en el caso en cuestin resultarainapelable), como de las reglas sobre adopcin.Eso no quiere decir que la mujer gestante nopueda estar casada o tener una pareja estable,hiptesis en las que puede complicarse la deter-minacin de la filiacin de la criatura nacida deun proceso de gestacin por sustitucin. Losms puristas consideran que, en rigor, tampocodebera hablarse de gestacin por sustitucincuando el encargo se realiza por un nico varn,cuyo material reproductor se emplee para inse-minar a la gestante (es obvio que los varonessolos que deseen ser padres mediante tcnicasde reproduccin asistida no slo requieren laaportacin de clulas reproductoras del otrosexo, sino tambin el concurso de una mujerportadora). Si se prefiere explicar as, en esoscasos habra un encargo de gestacin, y no tan-to una sustitucin en la gestacin stricto sensu,pero a los efectos de si la maternidad debe que-dar o no determinada a favor de la mujer ges-tante el caso debera tratarse como un supuestoordinario de gestacin por sustitucin.

b) Que a la gestante se le transfiera unembrin concebido mediante FIV. Por su parte,



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dicha tcnica se ha podido llevar a cabo congametos de la pareja comitente, o con gametosaportados, total o parcialmente, por tercerosdonantes. Se habla entonces de subrogacingestacional stricto sensu, o de maternidadsubrogada plena o total, porque la gestante selimita a su funcin obsttrica sin aportacin dematerial reproductor propio. Ntese que en lahiptesis ms extrema (mujer comitente que noaporta su propio material reproductor) la condi-cin de madre puede quedar desdoblada hastaen tres planos distintos: comitente, gestante ygentica.

Aunque la gestacin por sustitucin se apo-ya en la previa aplicacin de una tcnica dereproduccin asistida convencional, presenta lapeculiaridad de que la madre gestante no es lamadre psicolgica, es decir, no es quien posee lavoluntad de tener el hijo. La situacin es radi-calmente opuesta a la de quien se somete a unaIA o una FIV tradicional, tcnicas en las que lamujer receptora recibe la inseminacin o laimplantacin del embrin al objeto de portar ensu seno y alumbrar para s el hijo que desea.Para aquellos que no conceden valor a la mater-nidad volitiva o psicolgica, slo en la subroga-cin gestacional estricta cabra hablar de mater-nidad subrogada, ya que cuando la gestante esal mismo tiempo la madre biolgica de la criatu-ra la maternidad slo puede residenciarse enella, sin que quepa configurarla como sustitutade ninguna otra mujer/madre.

El dato de ser la madre psicolgica de la cria-tura, al menos cuando ese rasgo va en unin delde la maternidad gentica, determin que laCorte Suprema de California se inclinara a esta-blecer la filiacin a favor de la mujer comitente,en un caso en el que la mujer gestante habarehusado entregar al nio a los cnyuges comi-tentes, incumpliendo el pacto alcanzado conellos [Johnson v. Calvert, 851 P.2d 776 (Cal.1993)]. El Tribunal observ que un nio nopoda tener dos madres y un padre, y que sibien ambas mujeres podan ser definidas comomadres del nio de acuerdo con la UniformParentage Act, deba prevalecer el derecho de lamadre gentica y no el de la portadora, al ser

aqulla quien originariamente haba tenido laintencin de tener al nio como hijo suyo. Estefallo, por cierto, constituy un fuerte espaldara-zo para la gestacin por sustitucin no slo enCalifornia sino en general en Estados Unidos, yde hecho incidi en que otros Estados de laUnin se plantearan un tratamiento legal mspermisivo hacia la figura de la maternidadsubrogada.

Las razones para acudir a la maternidadsubrogada, desde el punto de vista de la perso-na o pareja comitentes, pueden ser variadas,aunque bsicamente cabra establecer tres gru-pos de casos.

Grupo 1

Un primer grupo de casos sera el de aquellasmujeres que por razones anatmicas o fisiol-gicas estn impedidas de llevar adelante unembarazo (enfermedad plvica, ausencia detero), o para las que su edad, su salud o suhistorial clnico previo (abortos de repeticin,riesgo cierto de enfermedad para la madre opara el feto, relacin psicolgica conflictivacon la situacin de gravidez) hace altamentedesaconsejable que se queden embarazadas oque den a luz. En algunos de estos supuestosla mujer comitente podra aportar su propiomaterial reproductor, combinado o no con elde su pareja, teniendo necesidad nicamentede que otra mujer desarrolle la gestacin porella.

Grupo 2

En segundo lugar, podra existir una imposibi-lidad biolgica estructural o esencial para lagestacin por parte de la persona o pareja inte-resada en procrear. Me refiero a los casos devarones solteros, o de parejas compuestas dedos varones, estn o no casados. Desde laadmisin en nuestro ordenamiento del matri-monio entre personas del mismo sexo, esobvio que dos varones pueden acudir al cauce



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de la paternidad por adopcin (con anteriori-dad slo algunas leyes autonmicas permitanla adopcin por parejas no casadas compuestasde dos varones), reducindose su problema ala obtencin del certificado de idoneidad porparte de la entidad pblica competente, la pres-tacin de los consentimientos y asentimientosnecesarios, as como la decisin judicial, todoello con la consiguiente lista de espera, comocualesquiera otros sujetos interesados enadoptar, con el agravante de que este tipo deparejas suelen tener vedada la adopcin inter-nacional, al no prever los convenios firmadosentre Espaa y otros pases que los padresadoptivos sean dos personas del mismo sexo.Ntese que tambin en parejas heterosexualesinfrtiles por razones distintas de las seala-das en el Grupo 1 podra haber la tentacin deacudir a la maternidad por subrogacin, a finde sortear los inconvenientes burocrticos yacortar los plazos de espera que resultan inhe-rentes a los procesos de adopcin, pero en lamedida en que se trate de mujeres que podranllevar adelante una gestacin recurriendo alauxilio de tcnicas de reproduccin asistidaconvencionales, procede incluir estos casosdentro del Grupo 3.

Pues bien, la cuestin es si tambin deberanhacerse extensivas a los varones solos quequieren procrear, o a las parejas y matrimonioscompuestos de dos varones, las tcnicas dereproduccin asistida, lo que permitira que lacriatura por nacer fuese descendiente genticade dicho varn o de uno de los dos miembros dela pareja. Claro est que cualquier tcnica dereproduccin asistida en estos casos comporta-ra la necesidad insoslayable de acudir a unamujer portadora que desarrollase la gestacin.En Espaa se ha suscitado recientemente elcaso de dos varones que, habiendo encargadodos nios nacidos por medio de gestacin porsustitucin en California, lograron finalmenteque la Direccin General de los Registros y delNotariado (DGRN), por Resolucin de18.2.2009, revocase la resolucin del Encarga-do del Registro Civil Consular de Espaa en Losngeles, que haba denegado la inscripcin de

la filiacin de los nios respecto de ambos varo-nes sobre la base de que el ordenamiento espa-ol prohbe la gestacin por sustitucin. Para laDGRN, dado que la inscripcin solicitada no seapoyaba en la declaracin del interesado sino enuna certificacin registral extranjera, no debaexaminarse el caso desde el punto de vista denuestro ordenamiento, ya que la ley sustantivaaplicable al caso no era la espaola sino la cali-forniana. La Resolucin aplica el artculo 81 delReglamento del Registro Civil, conforme al cuales posible practicar la inscripcin en el RegistroCivil espaol a partir de una certificacin regis-tral extranjera sometiendo sta a un control delegalidad, el cual versar sobre la forma deldocumento, que deber ser un documentopblico autorizado por una autoridad extranjeracon funciones equivalentes a los encargados delRegistro Civil espaoles, y sobre su contenido,que no podr producir efectos contrarios alorden pblico internacional espaol. Para el altorgano Directivo la certificacin aportada porlos interesados superaba ambas exigencias, yen consecuencia ordena proceder a la inscrip-cin en el Registro Civil consular del nacimien-to de los dos nios, con las menciones de filia-cin obrantes en la certificacin registralextranjera que haba sido aportada por los inte-resados. En concreto, considera que no se pro-duce contravencin del orden pblico interna-cional espaol desde el momento en que ya seadmite en nuestro ordenamiento que la filiacinquede determinada a favor de dos esposos varo-nes en los casos de adopcin, admitindoseincluso en el artculo 7.3 LTRHA que la filiacinpor naturaleza conste a favor de dos progenito-res del mismo sexo, en este caso mujeres. Paraalgunos comentaristas, es claro que la parejacomitente habra cometido un fraude de ley,pues se haba trasladado a California para bene-ficiarse de la aplicacin de una ley extranjerams permisiva en materia de maternidad subro-gada, logrando as que se determinase la filia-cin natural de los recin nacidos respecto deambos cnyuges, lo que en Espaa, dado elestado actual de nuestra legislacin, no habrasido posible.



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Grupo 3

El tercer grupo de casos estara compuesto poraquellas mujeres que no desean gestar a supropio hijo por razones que podramos llamarde conveniencia, a fin de evitar los avatares eincomodidades que aparecen ligados a todoproceso de gestacin, as como las repercusio-nes de diverso tipo profesionales, estticasderivadas de un proceso de embarazo, parto yposparto. Sin pretender aplicar a todas lasmotivaciones hipotticamente inscribibles eneste tercer grupo el calificativo de frvolas, locierto es que estos casos hay que situarlos enun plano distinto al de los dos anteriores. Eneste grupo se incluiran adems aquellas muje-res, solas o en pareja, que podran acaso pro-crear con ayuda de tcnicas de reproduccinasistida convencionales, pero que prefieren nosometerse a esos procesos ni iniciar tampocolos trmites para realizar una adopcin y acu-den a una mujer portadora para que lo haga ensu lugar.

Por su parte, desde el punto de vista de lamujer gestante, las razones para ofrecerse adesarrollar una gestacin por encargo de otra uotras personas pueden ser asimismo diversas,aunque en lo esencial cabe trazar la siguienteclasificacin:

1) Mujeres que actuaran por solidaridad yguiadas por un espritu altruista, con el nimode favorecer a otras personas en el trance deprocrear. Lo ms probable es que estas situacio-nes se den en casos en los que entre la mujergestante y aqulla otra de cuya subrogacin setrata, existe una relacin de parentesco o demuy cercana amistad. Estos supuestos seconectaran con el primero de los grupos queantes hemos descrito.

2) Mujeres que se ofreceran a llevar a cabouna gestacin por sustitucin a cambio de unacontraprestacin econmica, como quien ofreceotra clase de servicios personales en el mercadocon finalidad puramente lucrativa. Esta alterna-tiva sera la ms probable para atender a lademanda generada en los grupos de casos 2 y 3anteriormente descritos, y es la que presenta

ms obstculos ticos, como veremos en el ep-grafe correspondiente.

REGULACIN COMPARADA

A nivel comparado existe poca homogeneidaden el tratamiento legal de la gestacin por sus-titucin. Junto a pases permisivos, en los quesin embargo la tcnica aparece rodeada de esca-sos elementos de control o intervencin por par-te del Estado, hallamos pases donde la mater-nidad subrogada se considera una tcnicaprohibida, atentatoria contra el orden pblico,establecindose la nulidad y carencia de efectosde los contratos de subrogacin. En una zonaintermedia se sitan una serie de pases en losque la tcnica se admite slo en determinadoscasos y bajo ciertas condiciones, entre las quepuede contarse una autorizacin u homologa-cin del acuerdo de subrogacin por parte deautoridades judiciales o administrativas.

El caso ms claro de contemplacin permisi-va sera el de India, pas en el que a falta de untratamiento normativo explcito, la gestacinpor sustitucin ha sido declarada legal por unaSentencia de la Corte Suprema de 29.9.2008(Baby Manji Yamada vs. Union of India &Anr.), la cual no duda en referir que, debido a laexcelente infraestructura mdica de que disponeIndia, la alta demanda internacional, y la dispo-nibilidad de madres portadoras a bajo coste, elfenmeno est alcanzando en ese pas propor-ciones industriales. Ciertamente, India se haconvertido en los ltimos aos en el destinopreferido de las personas que quieren encargarun hijo a una mujer portadora, a bajo coste ycon agilidad de trmites. La Sentencia tiene suinters por cuanto desestima la accin ejercita-da por una organizacin no gubernamental entorno a la guarda de un nio nacido por gesta-cin de sustitucin. La accin se canalizaba amodo de una peticin de habeas corpus contrala abuela paterna del nio (i. e., la madre delvarn comitente), quien reclamaba la custodia araz de la disputa surgida entre los miembros dela pareja comitente de origen japons, quienes



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se haban separado despus de formulado elencargo. La organizacin demandante entendaque en realidad ninguna norma regula en Indiala gestacin por sustitucin y que, precisamen-te por eso, se vienen cometiendo un gran nme-ro de irregularidades. La Corte considera que nose haba probado que el nio se encontrara enuna situacin de custodia ilegal y no detecta quehubiera ningn factor de inters pblico en lacausa que legitimara a la ONG a intervenir a tra-vs de ese tipo de procedimiento. Asimismovaloraba que ni la Comisin Nacional ni ningu-na Comisin Estatal, creadas por la Ley de Pro-teccin de los Derechos del Nio de 2005 y queseran, en su caso, las competentes para inter-venir en el supuesto de que se hubiera produci-do una violacin de los derechos del nio, hab-an recibido queja alguna o haban iniciado deoficio un expediente en torno a este asunto.

No obstante, la tendencia en el mbito com-parado, en los pases que hacen una contempla-cin permisiva de la gestacin por sustitucin,es la de someter ese tipo de acuerdos a un con-trol ms o menos estricto desde instanciaspblicas, de tal forma que slo mediante laautorizacin de un juez o de un rgano admi-nistrativo el contrato podr gozar de validez yeficacia. As, en el Reino Unido, la Human Fer-tilization and Embryology Act de 1990 prevque mediante un tipo singular de resolucinjudicial (llamada parental order) los comiten-tes de un nio nacido como consecuencia de unacuerdo de gestacin por sustitucin, que debe-r tratarse en todo caso de una pareja heterose-xual casada, puedan obtener la determinacin asu favor de la filiacin natural de dicho nio.Ello exige el cumplimiento de una serie derequisitos. Para empezar, que la criatura hayasido gestada por una mujer distinta de la comi-tente, a la que se le haya transferido un preem-brin o se la haya inseminado artificialmente.En segundo lugar, que la concepcin se hayahecho a partir de gametos aportados por los doso al menos por uno de los miembros de la pare-ja comitente. En tercer lugar, es necesario quelos comitentes cursen una solicitud antes detranscurridos seis meses desde la fecha del par-

to. La madre portadora y su marido, en caso dehaberlo, debern dar su asentimiento para queel juez pueda dictar la orden solicitada. En elcaso de la mujer portadora, dicho asentimientono podr prestarse antes de pasadas seis sema-nas desde el alumbramiento. En el momento deformular la solicitud el nio deber vivir en elhogar de los comitentes, que habr de estarradicado en el Reino Unido. Finalmente, el tri-bunal deber verificar que la portadora no hapercibido a cambio ninguna suma de dinero uotra clase de beneficio patrimonial, ms all delreembolso de los gastos en los que pueda con-siderarse razonablemente que ha incurrido.Debe recordarse que desde 1985 est vigente enel Reino Unido la Surrogacy Agreements Act, lacual prohbe que ninguna persona, a excepcinde la propia mujer portadora o de los comiten-tes, realice por s misma o induzca a otro a rea-lizar con finalidad lucrativa alguno de lossiguientes comportamientos: iniciar o tomarparte en negociaciones dirigidas a realizar unacuerdo de subrogacin; ofrecer o aceptar nego-ciar uno de estos acuerdos; o recopilar informa-cin con vistas a utilizarla en la negociacin deuno de estos acuerdos. Asimismo, esta Ley pro-hbe realizar cualquier tipo de publicidad relati-va a la existencia de personas que pudieranestar interesadas en una gestacin por sustitu-cin, ya sea desde el punto de vista de la mujerportadora o de los comitentes.

En Israel, la Embryo Carrying AgreementsLaw, aprobada en 1996, legaliz la maternidadsubrogada, si bien sometindola a severos con-troles por parte del Estado. As, los contratos desubrogacin, que slo pueden ser suscritosentre ciudadanos israeles de la misma religin,deben ser autorizados por un Comit nombradopor el Gobierno. Las mujeres portadoras debenser solteras, viudas o divorciadas, y slo puedenrealizar un encargo de este tipo parejas infrti-les que sean heterosexuales.

Por su parte en Ucrania, el Cdigo de Familiacontempla la posibilidad de que un preembrinconcebido a partir de material reproductor apor-tado por dos esposos sea implantado en otramujer, caso en el que la filiacin del nio as



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nacido ser determinada a favor de los esposos,dando preeminencia por tanto al hecho genticoy no al hecho obsttrico. No obstante, la mater-nidad subrogada se somete a una serie derequisitos, previstos en la Orden n 771 delMinisterio de Sanidad. As, las indicaciones quepermiten acudir a esa tcnica estn relacionadascon la imposibilidad fisiolgica o mdica de lamujer comitente para desarrollar el embarazopor s misma (por carencia de tero, deforma-cin del cuello del tero, mltiples abortos pre-vios, o graves enfermedades somticas quehacen inviable llevar la gestacin a trmino).Por otro lado, la mujer portadora deber tenerentre 20 y 35 aos, gozar de buena salud fsicay mental y haber tenido al menos un hijo propiosano con anterioridad.

Tambin Brasil se cuenta entre los pases quepermiten la gestacin por sustitucin, aunquesometindola a ciertas exigencias. La regulacinde la materia se localiza, no obstante, en laResolucin n 1358/92 del Consejo Federal deMedicina, la cual no posee naturaleza jurdicasino que contiene un catlogo de normas ticaspara la utilizacin de las tcnicas de reproduc-cin asistida, como dispositivo deontolgico aser seguido por los mdicos. El apartado VII deesa Resolucin se refiere a la gestacin de sus-titucin o donacin temporal de teros. Enprimer lugar dispone que las clnicas, centros oservicios de reproduccin humana, podrn utili-zar tcnicas de reproduccin asistida para darlugar a una gestacin de sustitucin nicamen-te cuando exista un problema mdico que impi-da a la madre gentica llevar adelante la gesta-cin. Por otro lado, se exige que las mujeresportadoras pertenezcan a la familia de la mujercomitente con un grado de parentesco de hastael segundo grado, quedando los dems casossujetos a autorizacin del Consejo Regional deMedicina. Por ltimo, se establece que la cesintemporal de teros no podr tener carcterlucrativo o comercial.

En Canad, la Assisted Human ReproductionAct de 2004 permite la maternidad subrogada,si bien prohbe el pago de una compensacineconmica a favor de la gestante, as como

siquiera el hecho de ofrecer o de publicitar dichopago. Igualmente prohbe pagar, ofrecer, publi-citar o aceptar el pago de una retribucin eco-nmica por actuar como intermediario de losservicios de una mujer gestante. Se establece laedad mnima de veintin aos para poder sermujer portadora, debiendo abstenerse cualquierpersona de inducir, aconsejar o auxiliar mdica-mente a una mujer para que se convierta enmadre subrogada sabiendo o teniendo motivospara saber que la mujer en cuestin no alcanzadicha edad mnima. Se deja a salvo la validezque, conforme al Derecho provincial, puedantener los acuerdos en virtud de los cuales unamujer acepte llevar adelante una gestacin porsustitucin (no es el caso de Qubec, cuya legis-lacin dispone la nulidad de pleno derecho detodo acuerdo por el que una mujer acepte pro-crear o gestar un nio para otra persona). LaLey canadiense contempla por otro lado la posi-bilidad de que reglamentariamente se preveaque, mediando una autorizacin, la mujer por-tadora pueda verse reembolsada de los gastosen que haya incurrido como consecuencia de lagestacin efectuada por encargo. Entre esosgastos se podran incluir las rentas de trabajoque la gestante haya dejado de percibir comoconsecuencia de su estado de gravidez, si unfacultativo certifica que la continuidad en supuesto de trabajo poda constituir un riesgopara su salud o para la del embrin o feto.

En Estados Unidos la situacin vara nota-blemente de unos Estados a otros. No es fre-cuente que haya normas explcitas sobre lamateria, ni para permitir ni para prohibir losefectos de una gestacin por sustitucin, sinoque la situacin legal de la figura, sea para con-siderarla permitida o prohibida, deriva de lainterpretacin hecha por los tribunales a partirde la normativa existente en materia de filiaciny de tcnicas de reproduccin asistida. En casode permisin, las variables tienen que ver, a suvez, con la aceptacin o no de ambos tipos dematernidad subrogada (tradicional y gestacio-nal stricto sensu); con la posibilidad de que lagestante perciba una compensacin econmica,ms all de ser reembolsada de los gastos mdi-



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cos y otros relacionados con la gestacin; y conel dato de si la tcnica est nicamente reserva-da a comitentes que constituyan una parejacasada heterosexual, o si por el contrario tam-bin se extiende a parejas heterosexuales nocasadas y a parejas del mismo sexo. El caso msclaro, entre los Estados que contemplan la figu-ra permisivamente, es probablemente el de Flo-rida, cuya legislacin admite tanto la materni-dad subrogada gestacional como la tradicional,si bien slo se contempla a favor de parejascomitentes heterosexuales, casadas y mayoresde dieciocho aos. La situacin es anloga a lade Texas, donde adems se exige que, para sereficaz, el contrato de subrogacin haya sidohomologado judicialmente. En California, apesar de no haber una regulacin explcitasobre la materia, los tribunales han interpreta-do la Uniform Parentage Act en el sentido dedar validez a los contratos de gestacin por sus-titucin, en particular cuando la pareja comiten-te haya contribuido con su propio materialgentico a la concepcin de la criatura. El puntoclave, como se vio en el ya citado caso Johnsonv. Calvert es el de la intencin de ser padres, yno tanto el hecho puramente obsttrico de haberportado a la criatura en el vientre. Tambin enMassachusetts se contemplan de modo diferen-te los acuerdos de subrogacin tradicional y losacuerdos de subrogacin gestacional. En lossegundos la Corte Suprema de ese Estado ha lle-gado a admitir que los padres comitentes, a con-dicin de que ambos estn ligados gentica-mente con la criatura, consten formalmentecomo padres en el certificado de nacimiento delnio [Culliton v. Beth Israel Deaconess MedicalCenter, 756 N.E.2d 1133 (Mass. 2001)]. Enalguna sentencia ese mismo Tribunal ha esta-blecido que, para ser vlidos, los contratos desubrogacin no deben contemplar el pago deninguna retribucin econmica a favor de lamujer gestante, al tiempo que el consentimientoprestado por sta debe mantenerse hasta cuatrodas despus de haber dado a luz, no siendosuficiente con el que hubiera prestado antes dequedarse embarazada. Segn la sentencia, otrosfactores a tener en cuenta a la hora de enjuiciar

la posible validez de estos contratos tienen quever con la madurez de la gestante, la idoneidadde los comitentes para ser padres, as como lainformacin y consejo legal recibidos por todoslos implicados con anterioridad a la firma delacuerdo [R.R. v. M.H., 689 N.E.2d 790 (Mass.1998)]. En Illinois se admite que en los casos desubrogacin gestacional el acuerdo alcanzadoentre las partes incida sobre la determinacin dela filiacin del nio as nacido, aunque bajoalgunas condiciones: que tanto la mujer porta-dora como su marido, de haberlo, certifiquen noser los padres genticos de la criatura, que elpadre y la madre biolgicos certifiquen haberdonado el esperma y el vulo respectivamente,y que un facultativo certifique que todas esasafirmaciones son verdaderas. New Jersey permi-te slo contratos de subrogacin gestacional, acondicin de que la mujer portadora no percibauna compensacin econmica ni est sujeta porun consentimiento vinculante prestado conanterioridad al nacimiento, debiendo garanti-zrsele un plazo de tres das posterior al partopara arrepentirse de lo acordado. As se derivade lo resuelto por la Corte Suprema de ese Esta-do en un caso en el que la gestante era herma-na de la comitente, quien junto a su maridohaba aportado el material reproductor con elque se efectu la fecundacin. Los comitentessolicitaban que se hiciera constar su condicinde padres en el certificado de nacimiento delnio. Segn la ley de este Estado existe un mar-gen de cinco das para inscribir el nacimiento.Ello concede a los comitentes un plazo de dosdas, toda vez que la portadora no se haya arre-pentido, para hacer constar registralmente alnio como su hijo [A.H.W. v. G.H.B., 772 A.2d948 (N.J. Super. 2000)]. Con anterioridad habarecado en ese mismo Estado la clebre senten-cia del caso In re Baby M., considerado el pri-mero y hasta la fecha ms notorio caso judicialsobre maternidad subrogada, resuelto por suCorte Suprema el 3.2.1988 (109 N. J. 396; 537A.2d 1227). El Tribunal consider nulo el con-trato de subrogacin, ya que prevea una com-pensacin econmica a favor de la gestante, yno respetaba un periodo de tiempo posterior al



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parto para que sta pudiese revocar su decisin,extremos ambos que contravenan los manda-tos legales en materia de adopcin. Por lo mis-mo, tampoco poda considerarse vlida larenuncia de la mujer gestante a la filiacinmaterna de la criatura. En consecuencia, la filia-cin deba quedar determinada a favor tanto delvarn comitente, con cuyo esperma se habainseminado a la gestante, como a favor de estaltima, quien al mismo tiempo era la madregentica de la nia. No obstante, la Corte deci-di conceder la custodia al padre comitente, alentender que la mayor estabilidad de la familiapaterna converta esta opcin en la ms benefi-ciosa para la menor. La sentencia deja a salvo laposibilidad de alcanzar acuerdos de subroga-cin siempre que no medie pago de dinero, lamujer gestante acte voluntariamente y no se lapueda compeler a entregar al nio, una vez stenazca, con base en el consentimiento prestadoantes del embarazo. Frente a los anteriores, otrogran conjunto de Estados contemplan los con-tratos de subrogacin como nulos e ineficaces,por entender que son contrarios al orden pbli-co. Es el caso de Indiana, Lousiana o New York.En algunos supuestos, como sucede en Michi-gan o en el Distrito de Columbia, se prev inclu-so la imposicin de multas por la violacin delas normas que prohben celebrar contratos degestacin por sustitucin.

El panorama es bastante similar en Austra-lia, en el sentido de que no existe homogenei-dad al respecto entre los distintos Estados quela integran. Por ejemplo, la Surrogacy Act deWestern Australia, aprobada en 2008, otorgacierta eficacia a los contratos de maternidadsubrogada permitiendo que, en determinadascircunstancias, un juez pueda ordenar transferirla filiacin de la mujer portadora a la parejacomitente, sobre la base de la presuncin deque, a menos que se pruebe lo contrario, elmejor inters para el nio es que se le conside-re legalmente hijo de la pareja comitente. La Leyprohbe los contratos de gestacin por sustitu-cin remunerados, as como toda actividad deintermediacin o publicidad que se realicecomercialmente, aunque no impide que a la

mujer gestante le sean reembolsados los gastosrazonablemente efectuados con motivo de lagestacin. Los contratos de gestacin por susti-tucin no podrn tener validez, ni servirn debase para que el juez dicte una orden de trans-misin de la filiacin, a menos que hayan sidohomologados por un organismo administrativo,el cual realizar una serie de verificacionessobre la edad y circunstancias de la gestante,los asentimientos prestados por todos los impli-cados, y la informacin y asesoramiento mdicoy legal que previamente se les ha debido sumi-nistrar. En el Estado de Victoria, la AssistedReproductive Treatment Act de 2008 contieneun tratamiento muy similar de los acuerdos dematernidad subrogada: slo se admiten si sonhomologados por un rgano administrativo ypara casos de imposibilidad de gestar o dar a luzpor la madre comitente, o cuando estos actosentraasen grave riesgo para la salud o la vidade ella o del feto. No se acepta que la mujer por-tadora aporte adems el vulo necesario para laconcepcin, es decir, slo caben los contratos desubrogacin gestacional stricto sensu. La porta-dora deber tener ms de veinticinco aos yhaber engendrado al menos un hijo propio queest vivo. No se permiten los contratos dematernidad subrogada en los que se prevea elpago de una compensacin econmica a favorde la gestante, aunque s cabe pactar el reem-bolso de los gastos en que haya incurrido conmotivo de la gestacin. Por el contrario, en Nue-va Gales del Sur, la Assisted Reproductive Tech-nology Act de 2007 prohbe tanto los contratosde subrogacin comerciales como los no comer-ciales. Los primeros son castigados con penasde multa, e incluso de prisin, tanto para losque los suscriban como para los que publiciteno den informacin sobre personas interesadasen realizar uno de esos contratos de subroga-cin comercial. Los contratos de maternidadsubrogada sin ingrediente comercial son decla-rados nulos de pleno derecho, con independen-cia de que se hubieran celebrado con anteriori-dad a la entrada en vigor de esa Ley.

En Francia, debe partirse de la radical prohi-bicin del artculo 16-7 de su Cdigo Civil, con-



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forme al cual es nula toda convencin cuyoobjeto sea la procreacin o la gestacin porcuenta ajena. En esa misma lnea, la Sentenciade la Corte de Casacin de 31.5.1991 dej claroque el acuerdo por el que una mujer se compro-mete, aunque sea a ttulo gratuito, a concebir yportar un nio para abandonarlo a su nacimien-to en manos de otras personas, contravieneprincipios de orden pblico relativos a la indis-ponibilidad del cuerpo humano y a la indisponi-bilidad del estado civil de las personas. El casofrancs no est aislado en Europa, donde porrazones similares a las apuntadas la mayorade los pases no permiten la vlida celebracinde contratos de maternidad subrogada. As, enAlemania, Austria, Dinamarca, Italia, Noruega,Suecia o Suiza.

REGULACIN EN ESPAA

Espaa se sita asimismo entre los pases quemanejan un enfoque prohibicionista hacia lamaternidad subrogada. Conforme al artculo 10LTRHA, los contratos por los que se convenga lagestacin a cargo de una mujer que renuncia ala filiacin materna a favor del contratante o deun tercero se consideran nulos de pleno dere-cho, lo que significa que las obligaciones quederiven de ellos son incoercibles y que en gene-ral no desatan efecto alguno. As, el propio pre-cepto subraya cmo la filiacin de los hijos naci-dos por gestacin de sustitucin ser ladeterminada por el parto. El artculo no diferen-cia en funcin de distintas clases de subroga-cin, es decir, segn la gestante sea o no al mis-mo tiempo la madre gentica de la criatura;como tampoco lo hace en atencin al carcteroneroso o gratuito de la causa del contrato. Lanulidad alcanza por tanto a toda clase de pactoso contratos de gestacin por sustitucin y cabeinferir que deriva de la ilicitud de su objeto, alser ste una cosa fuera del comercio de los hom-bres (res extra commercium), o de la ilicitud desu causa, ya que se tratara de prestar un servi-cio contrario a la moral o a las buenas costum-bres (artculo 1271 Cdigo Civil [en adelante

CC]). Una explicacin alternativa sera que lanulidad viene dada por la contravencin de nor-mas imperativas en materia de estado civil, quees materia de orden pblico, sustrada por tantoal juego de la autonoma de la voluntad (artcu-lo 6.3 CC).

Adicionalmente, aunque no existiera el art-culo 10 LTRHA, la gestacin por sustitucin setopara con las normas en materia de adopcin,que tambin tienen carcter imperativo. Hay almenos tres aspectos en los que cabe apreciaruna clara contradiccin entre los acuerdos dematernidad subrogada y las reglas que discipli-nan la adopcin. En primer lugar, nuestro orde-namiento impide artculo 1830.III de la Ley deEnjuiciamiento Civil de 1881, an vigente eneste punto que los padres naturales, en lasadopciones que exijan propuesta previa de laentidad pblica competente en la materia loque constituye el caso ordinario, otorguen suasentimiento (requisito imprescindible paraconstituir la adopcin ex artculo 177.2.2 CC)refirindolo a adoptantes determinados. Ensegundo lugar, tampoco se permite que la madregestante preste su asentimiento a la adopcinantes de transcurridos treinta das desde quehubiere tenido lugar el parto (artculo 177.2.2in fine CC), lo que desde luego hace inviable quedicho asentimiento se otorgue con antelacin alalumbramiento. Por ltimo, se prohbe que laadopcin lleve aparejada una retribucin econ-mica, la cual constituye quizs la exigencia msestricta de las tres, en tanto el artculo 221 delCdigo Penal, titulado adopciones ilegales,castiga con pena de prisin de entre uno y cin-co aos a quien mediando compensacin econ-mica entregue a otra persona un hijo propio elu-diendo los procedimientos legales de guarda,acogimiento y adopcin, con la finalidad deestablecer una relacin anloga a la de filiacin.Los pactos de gestacin por sustitucin, en lamedida en que implican asentir por anticipado ala entrega del hijo que se alumbrar y hacerloadems a favor de una persona o pareja deter-minada, contravendran como mnimo las dosprimeras reglas. Adicionalmente, cuando el pac-to posea ingrediente oneroso, se conculcara la



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tercera regla, que impide entregar un hijo a finde establecer una relacin anloga a la de filia-cin a cambio de una compensacin econmica.Ciertamente, quienes acuden a la gestacin porsustitucin no pretenden convertirse en padresadoptivos sino en progenitores naturales de lacriatura engendrada por la mujer gestante, peroprecisamente por eso mismo cabe dudar de si sucomportamiento no encierra en el fondo msque una maniobra dirigida a defraudar las nor-mas que regulan la adopcin.

El estado de nuestra jurisprudencia no per-mite vislumbrar ninguna quiebra en este plan-teamiento, pues aunque no se han producido enEspaa conflictos judiciales derivados de con-tratos de maternidad subrogada, s cabe consig-nar algn caso que presentaba perfiles simila-res, al menos en lo tocante a la emisin previapor la madre natural del asentimiento para laadopcin. Se trata concretamente del casoresuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo,Sala 1, de 21.9.1999, en la cual se accede a laspretensiones de una mujer que, en el octavomes de embarazo, basndose en sus circuns-tancias personales y consignando su deseo demantener oculta su identidad a efectos registra-les, haba suscrito un documento ante los res-ponsables de los respectivos servicios socialessolicitando que stos se hicieran cargo de laguarda de su hija nada ms nacer, renunciandoa sus derechos como madre y prestando poranticipado su asentimiento para que la niafuera dada en adopcin. Arrepentida, solicitabaque se determinase la filiacin de la nia res-pecto de ella y que le fuera concedida su custo-dia. La ocultacin registral de la identidad de lamadre la posibilitaba entonces el artculo 47 dela Ley del Registro Civil (LRC), junto con losartculos reglamentarios concordantes, precep-tos que inspirados por la finalidad de evitarabortos o infanticidios por parte de mujeresinteresadas en impedir la divulgacin de sumaternidad extramatrimonial, permitan que nose hiciera constar la identidad de la madre en elparte facultativo del nacimiento en contra de suvoluntad, lo que propiciaba una clara posibili-dad legal de ocultar la filiacin materna. La Sen-

tencia reseada declara derogados por inconsti-tucionalidad sobrevenida todos esos preceptos.Asimismo, declara nulo de pleno derecho elasentimiento prestado por la madre con anterio-ridad al alumbramiento y ordena que, a falta deotros medios de prueba, se practique una prue-ba biolgica para poder establecer la maternidadde la reclamante respecto de la pequea.

DILEMAS TICOS

Los posibles dilemas ticos de la gestacin porsustitucin se relacionan, por un lado, con elcomportamiento o posicin tanto de la mujergestante como de la persona o personas que for-mulan el encargo, y por otro con la posicin ointers de la criatura concebida y alumbradabajo estas condiciones.

La mujer gestante

La principal objecin que desde el punto de vis-ta tico suele esgrimirse es la de que esta tcni-ca supone la utilizacin de la mujer como unsimple receptculo o repositorio en el que alber-gar temporalmente un ser en formacin que for-ma parte de un plan familiar ajeno a la propiagestante, lo que atentara contra la dignidad desta como persona, ya que su propia integridadfsica deja de ser contemplada como un fin en smismo para pasar a ser un medio a travs delcual otras personas consiguen satisfacer susintereses o aspiraciones. Esta servidumbre tanespecial impuesta sobre la propia integridadcorporal de la mujer portadora, para colmar endefinitiva los deseos de paternidad ajenos, esten la base del rechazo hacia la figura de la ges-tacin por sustitucin, por contraste con laaceptacin de que gozan a nivel social y jurdi-co las tcnicas de reproduccin asistida ordina-rias, y ello a pesar de que stas pueden deter-minar una vinculacin de ndole gentica entreel sujeto o sujetos donantes y la criatura resul-tado de la procreacin que, sin embargo, no tie-ne por qu darse y de hecho no se da en



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muchos de los casos de gestacin por sustitu-cin, en los que la madre gestante se limita aaportar el vaso o seno en el que se albergar lavida en formacin, sin aportar ningn materialreproductor propio.

Conocemos otras conductas que, comprome-tiendo tambin la esfera corporal de las perso-nas, no suscitan un escrpulo tico equivalenteal de la gestacin por sustitucin, antes bien seobservan desde el prisma de la solidaridad y delespritu altruista que anima a quienes las prota-gonizan. Me refiero a la donacin de gametos ode tejidos (sangre, mdula sea), as como a lade rganos o partes de rganos a partir dedonante vivo (en los casos en que sta se per-mite). Por qu la gestacin por sustitucin des-ata otra clase de reacciones? Seguramente esporque en ella la mujer gestante no hace entre-ga de una parte separable de su cuerpo, sinoque pone a disposicin de otras personas algotan intransferible y ligado a su propia integri-dad fsica como es su tero. Su compromiso,adems, no se agota en un acto nico sino quees de tracto sucesivo: comienza con la fase derecepcin de la tcnica y se extiende durantetodo el embarazo (pudiendo prolongarse inclu-so durante el periodo de lactancia). Y es que,ms que entregar algo, la gestante por sustitu-cin lo que hace es recibir y alojar en su cuerpoese algo, debiendo soportar tanto los efectos ytransformaciones propios del estado de gravi-dez como las vicisitudes propias del parto y elposparto, que pueden incluir consecuencias ysecuelas permanentes o prolongadas en el tiem-po (v. gr., las derivadas de la prctica de unacesrea). Es claro que en el caso de la donacinde gametos y tejidos no se causan efectos per-durables en la integridad fsica del donante,pues se trata de clulas que el propio organismoes capaz de regenerar transcurrido un tiempo. Sexiste en cambio una afectacin permanente dela integridad corporal y una merma, siquiera seapotencial, de algunas funciones fisiolgicas, enel caso de la donacin de rganos por donantevivo. Pero, precisamente por ello, la legislacinsobre trasplante de rganos condiciona esasextracciones a que sean compatibles con la vida

y a que la funcin del rgano total o parcial-mente donado pueda ser compensada por elorganismo del donante de forma adecuada ysuficientemente segura. Asimismo, esa legisla-cin ordena que entre la informacin que debeproporcionarse al donante con anterioridad a laextraccin, est la de las consecuencias previsi-bles de orden somtico, psquico y psicolgico,as como las eventuales repercusiones que ladonacin pueda tener sobre su vida personal,familiar y profesional. No es casual que, dadaslas implicaciones que la donacin de rganos dedonante vivo tiene para ste, dicha donacin secondicione adems a que el receptor sea unapersona determinada, y se haga con el propsi-to de mejorar sustancialmente su pronsticovital o sus condiciones de vida (artculo 4 de laLey 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extrac-cin y Transplante de rganos [LETO]). Quizssi la gestacin por sustitucin se rodease decautelas de esta ndole (v. gr., que slo se per-mita a favor de personas ligadas por un vnculode parentesco, o cuando la causa sea que lamujer comitente se halla impedida de llevaradelante un embarazo por razones mdicas; quese establezca la obligacin de suministrar a laportadora cumplida informacin sobre los ries-gos y repercusiones de toda ndole que el emba-razo y el parto pueden tener para su salud y suvida personal y profesional) generara menoresobjeciones de tipo tico.

En particular, sera importante que la infor-macin a facilitar a la mujer portadora no selimitara a las posibles consecuencias fsicas osomticas, sino que alcanzase tambin a lasposibles secuelas psicolgicas derivadas delacto de desprenderse, nada ms producirse elalumbramiento, de una criatura que ha alberga-do en su seno durante nueve meses, secuelasque a menudo tienden a minusvalorarse portodas las partes implicadas en un proceso deeste tipo. No es casual que muchos de los con-flictos que han llegado a los tribunales en casosde gestacin por sustitucin tengan que ver conmujeres gestantes que, arrepintindose de loacordado, manifiestan un deseo sobrevenido dequedarse para s el hijo que han gestado y



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alumbrado. A este respecto, el Informe elabora-do por la Comisin Especial de Estudio de laFecundacin in vitro y la Inseminacin artificialhumanas, creada en el seno del Congreso de losDiputados por acuerdo de su Mesa de 2 denoviembre de 1984 (ms conocido como Infor-me Palacios, por el apellido del diputado quepresida la Comisin), daba gran relieve a loseventuales sentimientos maternales desatadosen la mujer gestante al contacto con el hijo queha engendrado, en virtud de los cuales stapodra negarse legtimamente a cederlo. Esdecir, a juicio de ese Informe, a pesar de que ellosuponga defraudar las expectativas de la parejacomitente, especialmente cuando sta hayaaportado sus propios gametos, debe ponerse enprimer plano el estigma vital que podra llegar agravitar sobre la gestante si sta fuera compeli-da a todo trance a hacer entrega a los comiten-tes del hijo que sobrevenidamente desea que-darse para s. El Informe pasa por alto laexistencia de otras alternativas que acasopudiesen servir para componer todos los intere-ses en juego. As, la portadora no tendra porqu desprenderse sbita y definitivamente de lacriatura, perdiendo toda clase de vinculacincon ella. A tal fin, la legislacin podra contem-plar un derecho de visita a favor de la mujergestante, aunque se configurase con carctertemporal y fuese disminuyendo en intensidad amedida que el nio creciera; lo que cabe supo-ner amortiguara el impacto psicolgico deriva-do de la entrega del beb. Dicho lo cual, ciertosestudios pondran de manifiesto que una granmayora de mujeres que han protagonizado unagestacin por sustitucin no experimentan nin-gn trauma psicolgico como consecuencia dela entrega del nio, antes al contrario sus senti-mientos al respecto son enormemente positivosal prevalecer en ellas la satisfaccin de haberpodido ayudar a otras personas a ser padres. Enesta misma lnea, hay quien opina que la ideade que la gestante est llamada a sufrir gravestrastornos psicolgicos a causa de desprendersedel nio que ha portado en su seno, responde aun prejuicio derivado de convenciones cultura-les y asunciones de gnero.

Avanzando hacia otras consideraciones, sihay un factor esencial a sopesar a la hora derealizar un juicio tico respecto de la posicin oconducta de la mujer gestante, es el de si staacta movida por un impulso altruista o por unnimo lucrativo. Ciertamente, no admite el mis-mo juicio tico el comportamiento de una mujerque decide llevar adelante de forma gratuita lagestacin de un nio a partir de clulas repro-ductoras de su hermana, vctima de una enfer-medad o deficiencia que le impide gestar el niopor s misma, que el de aquella otra mujer quese ofrece a llevar a cabo una gestacin por sus-titucin por encargo de una desconocida y acambio de una suma de dinero. Cabe presumirque, salvo los casos de parentesco o amistadentre la gestante y la comitente, la gestacin porsustitucin articulada entre desconocidos ten-der a incorporar el elemento de la contrapres-tacin econmica, teniendo en cuenta que laprestacin a la que se compromete la gestante,como ya hemos visto, es de ndole duradera ycomporta para ella una servidumbre de mayoralcance que la de quien valga por caso se limi-ta a donar unos gametos.

Una muestra de hasta qu punto suelemediar un inters pecuniario en la gestacin porsustitucin es el surgimiento de agencias deintermediacin (denominadas en el mbitoanglosajn baby-brokers) que ponen en contac-to a los comitentes con las mujeres gestantes,procurando localizar la ms adecuada a susintereses. En la actualidad, existen centenaresde pginas web donde se puede encontrar infor-macin acerca de este tipo de agencias, que per-ciben una pinge comisin por las gestiones (enEstados Unidos se calcula que sus honorariososcilan, como mnimo, entre 15.000$ y20.000$, a los que habra que aadir los hono-rarios de la gestante, que pueden ascender aotro tanto). En algunos pases ya hemos aludi-do al caso de India se ha generado en torno alalquiler de vientres todo un sector de negocioque da servicio a ciudadanos de otros pases, encuyas legislaciones esta tcnica est prohibida.Se habla ya de turismo procreativo para referir-se al fenmeno de las personas que viajan a



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pases ms permisivos y, normalmente, menosavanzados para encargar la gestacin de unbeb y regresar a su pas de origen con el niouna vez nacido.

La legislacin espaola lo hemos visto yano hace depender la nulidad del contrato desubrogacin del carcter oneroso o altruista dela convencin. Sin embargo, todo apunta a quese trata de un factor fundamental desde el pun-to de vista tico y por aadidura jurdico. Bastafijarse en la regulacin de la donacin de game-tos o de rganos para comprobarlo. As, el art-culo 5 LTRHA seala que la donacin de game-tos no puede tener finalidad lucrativa ocomercial (compensndose a lo sumo las moles-tias fsicas y los gastos de desplazamiento olaborales que se puedan derivar de la dona-cin), mientras que el artculo 2 LETO indicaque no se podr percibir compensacin algunapor la donacin de rganos, ni tampoco se lepodr exigir al receptor precio alguno por elrgano trasplantado. Esto hace que los gametosy rganos slo pueden transmitirse a travs dela peculiar donacin que se contempla en lasleyes especiales aprobadas sobre la materia, enlos centros sanitarios especialmente autoriza-dos y conforme a los protocolos legales y regla-mentarios establecidos al efecto. Me inclino apensar que si la hipottica regulacin legal de lagestacin por sustitucin se ajustase a ese mis-mo patrn de falta de onerosidad, admitiendo alo sumo el reembolso a la gestante de los gastosmdicos y otros anlogos que puedan imputar-se a la gestacin, desapareceran muchas de lasobjeciones que se ponen a esa figura. Claro queuna regulacin legal de ese tipo reducira suradio de aplicacin a supuestos muy concretos yexcepcionales, conectados con los casos del gru-po 1 antes descrito, o a lo sumo con los del gru-po 2.

Por el contrario, una contemplacin permisi-va hacia los contratos onerosos de gestacin porsustitucin, en los que la gestante obtuvieseuna retribucin pecuniaria a cambio de su pres-tacin, podra fomentar la aparicin de supues-tos del grupo 3 y desembocar a la larga en unamercantilizacin de la figura, extendindose un

nuevo comportamiento social conforme al cualmujeres de clase acomodada omitiesen quedar-se embarazadas, pasando a gestar sus hijos, porencargo remunerado, mujeres de baja condicineconmica (algo anlogo a lo que histricamen-te sucedi con las amas de cra, cuando lasmujeres de familias pudientes dejaban la fun-cin de amamantar a sus hijos en manos dejvenes nodrizas que podan, ora convivir en lacasa familiar, ora trasladar a la criatura a supropia casa para cuidarla all hasta el destete).De hecho, los detractores de la maternidadsubrogada suelen poner el acento en este ries-go, subrayando que este procedimiento puedetener efectos deshumanizadores, en tanto com-porta una cosificacin de las mujeres y de lospropios nios, tratando la capacidad reproduc-tora de las mujeres y las criaturas nacidas deprocesos de gestacin por sustitucin como pro-ductos que se pueden comprar y vender; cosifi-cacin que se acentuara cuando la gestante seofrece para trabajar en serie o al por mayor: merefiero a los casos que tambin se dan en losque una mujer recibe la implantacin simult-nea de dos preembriones provenientes a su vezde dos parejas distintas, con vistas a que en unsolo alumbramiento se produzca el nacimientode sendas criaturas, cada una de las cuales serentregada a unos comitentes distintos.

Para algunos grupos feministas la admisinlegal de la maternidad subrogada podra refor-zar los estereotipos de gnero y dar lugar al sur-gimiento de nuevos colectivos de mujeresexplotadas. A estas objeciones se responde queel riesgo de que la maternidad subrogada seconvierta en explotacin de las mujeres msdesfavorecidas socialmente no es mayor que elque estas mujeres tienen, en general, de serexplotadas al verse abocadas, debido a susnecesidades econmicas, a aceptar cualquierclase de empleo no deseado y mal pagado. Hayquien observa que lo que este procedimientoconfiere a la mujer es precisamente mayor gra-do de autonoma, y no faltan voces emitidasasimismo desde sectores feministas, segn lascuales la subrogacin es una forma de liberarsedel yugo de la gestacin y la maternidad



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impuesto por el sistema patriarcal: la mujerdebe poder disponer de su fuerza reproductiva,al modo de un factor de produccin, y contratarlibremente con ella.

La persona o pareja comitente

El principal interrogante que se plantea en tor-no a la conducta de la persona o personas queencargan un nio por el procedimiento de ges-tacin por sustitucin tiene que ver con la exi-gibilidad o no a las mismas de una conductaalternativa, cual sera la de acudir a la adopcinde nios ya nacidos, en lugar de propiciar elnacimiento de un nuevo ser sobre el que pro-yectar su paternidad/maternidad. Se podra res-ponder, no obstante, que esta exigencia tica(no traer nuevos nios al mundo mientras hayacriaturas ya nacidas susceptibles de ser dadasen adopcin) resulta igualmente trasladable atodos aquellos que, por problemas de infertili-dad, deciden someterse a tcnicas de reproduc-cin asistida (e incluso, con carcter general, atodos los que se plantean procrear por mediosnaturales).

La regulacin legal y el favorecimiento pbli-co de las tcnicas de reproduccin asistida,pareceran indicar la vigencia del principiosegn el cual toda persona tiene derecho aintentar reproducirse biolgicamente, transmi-tiendo a sus descendientes su propia informa-cin gentica, aunque para ello necesite serasistida mdicamente y hayan de emplearsemedios artificiales para aumentar sus posibili-dades de xito. Siguiendo este hilo, la gestacinpor sustitucin sera una ms de entre esas tc-nicas. Ahora bien, ese argumento no sirve parasustentar la posicin de quienes para poder con-cebir deben recurrir a la FIV realizada a partir degametos obtenidos de sendos donantes, mascu-lino y femenino; y, como sabemos, en algunosde los casos de gestacin por sustitucin la per-sona o pareja comitente no aporta el materialreproductor (v. gr., IA con esperma de donante,FIV con gametos provenientes de donantes deambos sexos), con el aadido de que en esta

figura la madre comitente nunca aparece comogestante de la criatura. En esos casos, en losque a la falta de conexin gentica con ningunode los miembros de la pareja comitente se sumala ausencia de un vnculo obsttrico, existenpocas diferencias de fondo entre la gestacinpor sustitucin y un supuesto puro de adopcin.

Pero hay otros puntos de divergencia entrelas tcnicas de reproduccin asistida convencio-nales y la gestacin por sustitucin que aproxi-man ms bien sta a la adopcin, haciendodudar de que est ticamente justificado acudira un pacto de maternidad subrogada cuando lanecesidad de los comitentes podra ser satisfe-cha por medio de la adopcin. El principal esque en las tcnicas de reproduccin asistida tra-dicionales la criatura finalmente alumbrada per-manecer bajo la guarda y custodia de la mujerque la gest, mientras que en la maternidadsubrogada, por definicin, el ser concebido estllamado a ser separado de quien lo ha alberga-do en su seno. Es ms, dicho ser ha sido conce-bido por y para entregarlo a otra(s) persona(s),lo que parece contravenir la lgica del sistema,que se asienta ora en concebir nios propios,ora en adoptar nios que sobrevenidamentehan quedado desamparados. Vemos as el pecu-liar inconveniente tico que plantea la gestacinpor sustitucin frente a las tcnicas de repro-duccin asistida tradicionales, y es que viene aimplicar una suerte de desamparo premeditadode un menor, desde el momento en que la mujerportadora adquiere el compromiso de entregaral nio con antelacin no ya al momento denacer ste, sino al momento de

la gestación por sustitucion dilema jurídico

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