la figura del asesoramiento en entidades de inversión · contrato de asesoramiento. de especial...

Cristina Sterling www.cristinasterling.es [email protected]

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO EN ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN

I. INTRODUCCIÓN Una cuestión básica cuando se ejercita contra una entidad que presta servicios de

inversión, una acción solicitando la resolución contractual de una determinada compra de producto financiero o una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual (ya se trate de participaciones preferentes, de bonos o de cualquier producto de inversión), pasa por acreditar cuál era la concreta relación que unía a las partes.

Mientras que los clientes de estas entidades, en una gran mayoría, sostienen que

la entidad realizó una recomendación personalizada de compra de un determinado producto (prestación de asesoramiento), la entidades, salvo que exista un contrato de asesoramiento suscrito, mantienen, en la práctica totalidad de los casos, que su labor fue una mera comercialización (sin recomendación personalizada), o que se realizó un “análisis financiero”, y que la relación entre las partes se ciñó a tramitar una orden de compra y a la posterior administración y depósito de valores.

La CNMV ya puso de manifiesto en el año 2010 que, desde su experiencia, la

actividad de asesoramiento declarada y reconocida por las entidades pudiera ser inferior a la realmente prestada, ya que las recomendaciones personalizadas para la adquisición de un determinado producto financiero, sin ajustarse al marco legal previsto para la relación de asesoramiento, pudieran constituir una práctica frecuente en la relación con la clientela a través de la amplia red de oficinas que disponen las entidades financieras.

Ello se produce porque en las entidades bancarias, que a la vez prestan servicios

de inversión, la colocación de productos financieros entre la red de clientes es más fácil cuando la recomendación se hace de forma personalizada que cuando se realiza mediante campañas promocionales o presentaciones sin recomendación alguna sobre los diferentes productos que integran su cartera de valores. Ello es especialmente acusado en aquellos supuestos en que se trata de colocar productos de la propia entidad o de entidades pertenecientes al mismo grupo (v.g. depósitos estructurados, deuda subordinada o participaciones preferentes), donde el interés de una entidad financiera por colocar productos que puedan servir de vehículo de financiación propio es evidente.

II. DEFINICIÓN LEGAL DEL ASESORAMIENTO Y DISTINCIÓN DE OTROS SERVICIOS


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La Ley de Mercado de Valores define los diferentes servicios de la siguiente manera:

Artículo 63. Servicios de inversión y servicios auxiliares.

1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes:

(…)

g.- El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

2. Se consideran servicios auxiliares los siguientes:

e.- La elaboración de informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones sobre instrumentos financieros.

Se entenderá incluida en este apartado cualquier información que, sin tener en cuenta las circunstancias personales concretas del cliente al que vaya destinada, recomiende o proponga una estrategia de inversión, de forma explícita o implícita, sobre uno o varios instrumentos financieros o sobre los emisores de instrumentos financieros, incluyendo cualquier dictamen sobre el valor o el precio actual o futuro de tales instrumentos, siempre que la información esté destinada a los canales de distribución o al público y que se cumplan las siguientes condiciones:

i. Que el informe de inversión se califique como tal, o como análisis financiero o cualquier término similar a estos, o bien, se presente como una explicación objetiva o independiente de aquellos emisores o instrumentos sobre los que efectúen recomendaciones.

ii. Que, cuando la recomendación se haga por una empresa de servicios de inversión a un cliente no constituya asesoramiento en materia de inversión de conformidad con lo establecido en la letra g del apartado anterior de este artículo.


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Estas figuras y sus definiciones se introducen en la Ley de Mercado de Valores mediante la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre.

No obstante, con anterioridad a la reforma llevada a cabo mediante la mencionada Ley, la doctrina y la Jurisprudencia ya venían admitiendo la existencia del contrato de asesoramiento.

De especial interés resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1998:

“El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley

de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio, al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 septiembre, vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión".

Luego la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003, RJ 2003\350, dispuso que:

"Ya la Ley del Mercado de Valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil (artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de Mercado de Valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII ) que disciplinan


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su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad".

III. DELIMITACION ENTRE EL ASESORAMIENTO Y LA COMERCIALIZACION SEGÚN LA COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES

De forma más precisa, el 23 de diciembre de 2010, la CNMV publicó una GUIA SOBRE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASESORAMIENTO EN MATERIA DE INVERSIÓN, que entendemos de gran interés a los efectos que hoy nos ocupan y de la que transcribimos los siguientes extremos:

“2 Delimitación entre comercialización y asesoramiento en materia de inversión. El servicio de asesoramiento en materia de inversión, se puede prestar en diferentes contextos, por lo que es conveniente delimitar algunos de ellos. La denominación que se adopta aquí para estos contextos diferenciados se va a mantener a lo largo del resto de la presente guía y en línea con lo recogido en la “Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad” publicada por la CNMV en junio de 2010:

• Asesoramiento recurrente. En este tipo de asesoramiento el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión.

• Asesoramiento puntual o venta asesorada. En general, la relación comercial con el cliente no se desarrolla en el ámbito del asesoramiento. Sin embargo, esporádicamente, la entidad puede realizar al cliente recomendaciones de inversión.

En general, puede entenderse que el asesoramiento en materia de inversión a clientes que pertenecen a un segmento comercial separado (banca privada o banca personal) se sitúa en el contexto que hemos denominado anteriormente asesoramiento recurrente. En cambio, en el segmento comercial genérico (banca comercial o banca universal), cuando se presentan recomendaciones de inversión en el ámbito de la idoneidad, se sitúan más frecuentemente en la esfera del asesoramiento en materia de inversión en el contexto que hemos denominado anteriormente asesoramiento puntual. 1. ¿Cuándo se puede concluir que se presta el servicio de asesoramiento en materia de inversión?


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Tal como se desprende del artículo 5.1.g) del RD 217/2008 y de acuerdo con las directrices recogidas en el documento de CESR “Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid” en abril 2010 (ref CESR/10-293), para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero, ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros, iii) ser personalizado, es decir, presentarse explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales, iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio y, v) ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. Estos cinco elementos pueden resumirse en dos fundamentales: i) que exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implicita y, ii) que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales. 2. ¿Cuándo se puede considerar que existe una recomendación? Se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. En general, transmitir información objetiva sin hacer ningún comentario o juzgar su valor o relevancia a los efectos de la decisión del inversor, no es una recomendación. Por consiguiente, el lenguaje utilizado desempeña un papel fundamental a la hora de determinar si se ha emitido una recomendación, por lo que se considera relevante que las entidades presten atención a los términos utilizados en las relaciones con los clientes. La trascendencia del lenguaje es aún mayor en las relaciones comerciales


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cara a cara que, habitualmente, se desarrollan en la red de oficinas de las entidades, así como en las conversaciones telefónicas. Por ello, se considera necesario que, tanto en los procedimientos internos de las entidades como en la formación de la red comercial, se incida en la importancia que tiene una correcta y rigurosa utilización del lenguaje, para no generar confusión en el cliente respecto al servicio prestado. Adicionalmente, a efectos de determinar el alcance del servicio de asesoramiento en materia de inversión, es crucial distinguir tres tipos de recomendaciones, puesto que no todas las recomendaciones emitidas están bajo el ámbito de este servicio:

- recomendación personalizada - recomendación general - asesoramiento genérico

Únicamente las recomendaciones personalizadas entran en el ámbito de la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión.”

IV. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS EN LA DIFERENCIA ENTRE UN SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y LA COMERCIALIZACIÓN

Como precisa la CNMV "el asesoramiento en materia de inversiones puede realizarse tanto a iniciativa de la entidad como del inversor e implica una recomendación personalizada, que debe considerar no sólo los acontecimientos y experiencia del inversor, sino además su objetivo de inversión y situación financiera, teniendo en cuenta aspectos como la rentabilidad esperada y los costes de la inversión"

La distinción entre un servicio de inversión (como es el asesoramiento) y uno

auxiliar (como sería la realización de un informe financiero, o el depósito y administración de los valores) no es baladí, como ya advierte la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, de 15 de junio de 2010, que diferencia otros servicios auxiliares (como el depósito y administración de valores) del de asesoramiento:

“El motivo de la discusión es claro, pues de entender que la relación se

circunscribe al marco del simple depósito y administración de valores (tesis de Banif) el Banco sólo estaba obligado a intermediar la venta (ejecutando las órdenes de compra o de venta del cliente), a custodiar los valores (si están representados por títulos o a llevar el registro contable de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta) y a informar periódicamente al cliente (como mínimo una vez al año) sobre la evolución de la inversión (al depósito y administración se refiere el art. 63.2.a de la LMV).


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En cambio, de haberse pactado la gestión asesorada, el Banco se habría obligado

a colaborar con el inversor, a poner sus mayores medios e información a su servicio para ayudar a éste a tomar las decisiones (o para decidir el propio Banco, en el caso de la gestión discrecional) en principio más adecuadas para la eficaz gestión de su inversión, sometida a riesgos”.

Si es un asesoramiento, las normas de conducta a las que se somete la entidad

son mucho más exigentes (las contenidas en el Titulo VII de la LMV, normas a las que no se somete si presta solo un servicio auxiliar) y, además, su labor se prolonga a lo largo del tiempo: no se agota con la compra del producto.

La recomendación personalizada que supone el servicio de asesoramiento

comprende toda clase de operaciones referidas al instrumento financiero concreto: comprar, vender, suscribir, reembolsar, canjear, mantener, reembolsar, asegurar un instrumento financiero específico, ejercitar o no, cualquier derecho conferido por un instrumento financiero. Se entenderá igualmente que la recomendación personalizada puede referirse a no adquirir un determinado producto financiero.

La entidad adquiere además el compromiso de mantener informado

“adecuadamente” y “en todo momento” (79.bis 1 LMV) a su cliente, de forma que adquirido un producto mediando un asesoramiento, los deberes de la entidad para con su cliente no se agotan en el momento de realizar la compra, sino que se extiende durante todo el tiempo en que esté el producto en su cartera.

Además, los deberes de la entidad son mayores al tener que comprobar no sólo

que el cliente comprende el producto, sino también y sobre todo, que se ajusta a su perfil de riesgo y a sus objetivos de inversión.

Esto se traduce en que en una relación así, es el cliente quien decide si adquiere

o no un determinado producto financiero y posteriormente, si lo vende o no, pero previa propuesta de la entidad que presta servicios de inversión: es la entidad quien selecciona, dentro de la amplia gama de productos que existen, cuáles entiende que son los más adecuados para su cliente, de forma personalizada, atendiendo a sus circunstancias personales y a sus objetivos. Y, a la luz de la información que sobre este producto se le facilitará, es el propio cliente quien decide si compra o no el producto propuesto.

En este mismo sentido, y con anterioridad al cambio de redacción de la Ley de

Mercado de Valores, la CNMV, en su comunicación de 17 de julio de 2006 a las entidades prestadoras de servicios de inversión sobre planes de adaptación a la directiva MiFID establecía que:


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“El asesoramiento personalizado está sometido a normas de conducta y criterios diferentes a la comercialización de productos financieros, y no deben confundirse los objetivos, condicionantes, deberes y responsabilidades de un vendedor con los de un asesor de inversiones porque el alcance de los deberes de lealtad hacia los clientes son muy diferentes”.

V. LA RELACION DE ASESORAMIENTO PUEDE EXISTIR CON

INDEPENDIENCIA DE LA SUSCRIPCIÓN DE UN CONTRATO AL EFECTO Cierto es que en la mayoría de los casos que se estudian no existe un contrato de

asesoramiento suscrito entre las partes, sino tan sólo un contrato de gestión y administración de valores.

Pero según reiteradas y recientes sentencias, e incluso según la propia CNMV,

máximo órgano supervisor en la materia, sería irrelevante la suscripción o no de un contrato de asesoramiento para poder apreciar que existe dicha relación.

Lo que habrá de observarse es el contenido de las obligaciones asumidas por las

partes para determinar el servicio concreto que se prestó a mi mandante. Nótese que no estamos antes un contrato formal, sino meramente consensual, por lo que su existencia podrá apreciarse al margen de la suscripción de un documento escrito.

Así, la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 544/2009 (Sección 19), de 4

de Diciembre, establece:

“Sobre la naturaleza del contrato y la infracción del deber de diligencia. Si bien en el caso como bien establece el juzgador a quo no consta que las partes suscribieran un contrato general o marco al inicio de la relación entre las mismas, los derechos y obligaciones asumidos por la partes en el ejercicio de la libertad contractual permiten conceptuarlo como un contrato de gestión de cartera de valores, máxime si se tiene en cuenta que estamos ante un contrato consensual por lo que su eficacia no queda supeditada a forma alguna, sino desde el momento en que dicho contrato se perfecciona”.

En igual sentido se han pronunciado numerosas sentencias de juzgados de

primera instancia. Así, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, de 12 febrero 2010, procedimiento ordinario 413/2009, afirma:

“En base a lo anterior, y pese a que las partes firmaron un contrato de depósito o administración de cartera de valores; se ha de concluir al igual que el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona en su sentencia de 13/10/2008, que resulta irrelevante la denominación del contrato celebrado por escrito entre las partes, al resultar de acuerdo con lo declarado por el TS


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en su sentencia de 11/6/1998, que la relación entre las partes relativa a gestión de carteras de inversión, en el que la entidad financiera propone la inversión y el inversor dispone de la misma, las obligaciones entre las partes se rigen por los acuerdos alcanzados entre las mismas. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 544/2009 de la sección 19ª de la AP. de Barcelona, sentencia que analiza una inversión similar a la de autos, declarando que si va unido el asesoramiento nos encontraríamos antes una gestión asesorada de valores, en el que la decisión de invertir o desinvertir tras propuestas del gestor corresponde al inversor”. Por su parte, la sentencia núm. 150/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº

2 de Barcelona, de 15 junio de 2010, señala al efecto que:

“Sin embargo, más allá de los tipos contractuales, lo que interesa es el concreto contenido del acuerdo de voluntades alcanzado en cada caso, pues las partes, en el uso de su libertad contractual, pueden pactar de manera singular lo que estimen conveniente, integrando más o menos elementos de unos u otros tipos contractuales y sin ajustarse necesariamente por entero a ninguno de ellos.”

Finalmente, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, de 3

de junio de 2011, Rec. 820/2010, ratificada en esta cuestión por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 1 de febrero de 2012:

“Y aunque, como pone de manifiesto la actora en su demanda, no existía un

especifico documento escrito de “contrato de asesoramiento” o similar, su existencia ha de considerarse probada de tales hechos concluyentes que evidencian un asesoramiento concreto y especifico para las características y deseos de D. XXX generándose así las obligaciones inherentes tal contrato al no precisar nuestro sistema legal de forma especial para este tipo de contrato, rigiendo el principio general de libertad formal, y por tanto es plenamente válido el contrato verbal. (arts. 1278 y 1261 CC).”.

VI. ELEMENTOS A CONSIDERAR PARA CALIFICAR EL SERVICIO RECIBIDO

En los diferentes casos que se estudian, a falta de un contrato de asesoramiento

suscrito y con el fin de determinar qué concreta relación une a las partes, y posteriormente poder acreditarlo, resultan de especial trascendencia los siguientes elementos:


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a) El contenido concreto de correos electrónicos, cartas, notas manuscritas por los empleados de estas entidades. Comprobar si en estas comunicaciones la entidad hace alguna recomendación explícita o implícita de un determinado producto que presenta como adecuado para su cliente atendiendo a sus circunstancias.

b) La ubicación del cliente dentro de la estructura organizativa denominada “Banca Privada”, en sus distintas denominaciones según las diferentes entidades (Altae, Banif, Barcalys Premier, Barclays Wealth, Barclays Gestión de Patrimonios, Barclays Wealth, Bankinter Banca Privada, Inversis, etc…).

c) La publicidad que de dichas unidades especializadas realice la propia entidad (son muy elocuentes los servicios que se ofrecen a través de las páginas web)

d) La denominación que la propia entidad da al empleado que trata con el cliente (“asesor personal”, “asesor de patrimonios”, “gestor personal”, “gestor de patrimonios”, etc). Mire los extractos que le remiten o las diferentes comunicaciones que realizan, cómo se presenta mediante sus tarjetas, membrete de las cartas, o a pie de carta en su firma, etc.

e) La firma de un cuestionario de idoneidad, aquel al que se refiere la LMV en su artículo 79.6 LMV (se transcribe última redacción del artículo, vigente desde el 21 diciembre de 2012) “Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.”

f) El hecho de mantener reuniones periódicas, durante las cuales se revise la cartera del cliente y se den consejos de venta de determinados activos, o de conservación.


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g) El hecho de no constar una retribución concreta al asesoramiento no es óbice

para apreciar la existencia de tal relación. En este sentido, el COMMITTEE OF EUROPEAN SECURITIES REGULATORS (CESR, siglas en inglés del Comité Europeo de Reguladores de Valores) ha entendido que no era relevante para apreciar que tal servicio se presta si el cliente paga específicamente por tal servicio. Así mismo la CNMV en los diferentes informes que ha emitido en distintas reclamaciones en las que se suscita la cuestión sobre la existencia o no de un asesoramiento entre las partes, no toma en consideración que haya existido pago por parte del cliente para poder apreciar su existencia.

VII. TRATAMIENTO DE LA LLAMADA JURISPRUDENCIA MENOR La dificultad probatoria de una relación de asesoramiento cuando el Banco niega su

existencia es evidente (más aun si en la orden de compra se incluye una clausula que expresamente declara que no se ha recibido) y la valoración que viene realizándose de los diferentes elementos que se someten a consideración de un Tribunal, muy dispar.

Empezaremos por señalar ciertas sentencias de diferentes audiencias

provinciales que nos han parecido especialmente ilustrativas, tanto las que estiman que existe una relación asesorada, como aquéllas que no.

a) Sentencias favorables a la estimación de la relación de asesoramiento entre

Cliente y Banco

• Resulta de especial interés la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, Sección 1ª, de fecha 15 de septiembre de 2011, en la que se ha señalado que:

“En los contratos aportados sólo consta la obligación de información que recoge el

apartado D del "Contrato de adhesión global" BANIF, apartado 8 (en folio 519 del Tomo III de los autos, doc. nº 3 de la contestación a la demanda y los demás de otros clientes). Pero es dato relevante, subrayado en la sentencia apelada, que en los docs. nº 2 y ss de la demanda y sus correlativos de la contestación, la publicidad de BANCO BANIF S.A., cuya web recoge insistentemente la palabra "asesoramiento". (…)

Muchos más documentos que recogen la publicidad de BANCO BANIF S.A.

siguen en la misma línea, de modo que no hay duda, como señala la sentencia apelada, que son elementos fundamentales en el producto bancario que se ofrece 1) la calidad de la información a suministrar y 2) el asesoramiento que incluso se concreta de modo personal. En fase precontractual el recurrente resalta su skill, su habilidad y pericia como administrador en cuanto conocedor de circunstancias a la que accede


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por formar parte del grupo Santander, dando a entender -legítimamente- que ello le coloca en mejor situación que otros competidores para asistir a sus clientes.

Niega la apelante esa convicción judicial, que la prueba desmiente. Si la

llamada "banca privada" no ofreciera ninguna especialidad respecto de la general no se entendería su existencia. El banco lo que ofrecía, y no lo niega, era un "asesor personal”. Lo que ahora cuestiona es que tal expresión, que podría haber sido cualquier otra (sugiere "banqueros privados" o "personal advisers"), suponga la obligación de asesorar. En su opinión lo esencial es que el cliente será atendido siempre por la misma persona, sea asesor, manager, asistente o cualquier otra denominación que reciba. Pero la denominación la dispone el banco, no el cliente. Y lo que se ofrecía en la web era un asesoramiento personal, es decir, una persona que sería siempre la misma, cuya cualidad era "asesor", insistiendo de modo reiterado en que se contaba con el aval de una información rigurosa y un asesoramiento personalizado para cada cliente.

Si había algún equívoco al respecto, lo generó la parte apelante, al denominar

así a sus empleados y al ofertar un servicio en la web que expresaba, para cualquiera que la consultase incluso de modo superficial, la idea de "asesoramiento". El art. 1.286 CCv obliga a tal interpretación, igual que los arts. 59 CCom y 1.288 CCv sancionan a la parte contractual que ocasionara la oscuridad. A ello se une que los hechos posteriores de BANCO BANIF S.A., un elemento esencial para la interpretación de la voluntad de las partes como dispone el art. 1.282 CCv , revelan un conjunto de explicaciones y facilitación de datos que serían innecesarios si no hubiera habido ese compromiso de asesoramiento”. (…)

“Ha quedado acreditado, por reconocimiento del banco, por las distintas

declaraciones testificales y por el contenido de la documental que recoge la web, que la expresión utilizada por BANCO BANIF S.A. para describir a sus empleados era la de "asesor personal", de modo que el sentido literal, la necesaria diferenciación de los empleados de la banca general, y la predisposición por la entidad de esa denominación permiten concluir que el contrato suscrito no era de simple intermediación financiera, sino como expresan las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, y los preceptos mencionados de la Ley de Mercado de Valores, un contrato de "gestión asesorada", en el que el cliente daba sin duda las órdenes, pero tras obtener información y asesoramiento por parte del banco”.

• Igualmente, la sentencia de 17 de mayo de 2011 dictada por la Audiencia

Provincial de Madrid, Sección 18ª, señala al respecto: “Siendo así y aún cuando el literal del contrato global suscrito, indique su

naturaleza en principio de mera administración, no podría estimarse que el Banco estaba totalmente exento del deber de la realización del test de idoneidad que se exige


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en el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, añadido por el artículo 50 de la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre de 2007. Debiéndose llegar a esta conclusión en base a la propia definición por un lado que BANIF realiza de sus servicios, como consta en autos, y por otro al hecho acreditado también en autos, de que por dicha entidad se puso a disposición de la actora recurrente un Asesor de Patrimonios, en concreto al Sr. D. Carlos Jesús”.

• La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª,

Sentencia núm. 431/2011, de 26 septiembre dispone que:

“En primer término, éste Tribunal comparte plenamente la conclusión a la que llega la Sentencia apelada, en el sentido de que, más allá de la denominación que se dio al contrato celebrado entre las partes ("contrato de depósito o administración de valores"), la entidad "BANIF" se obligó a prestar asesoramiento financiero a la actora, y de hecho se lo prestó, pues así se deduce del tipo de actividad a que se dedica la entidad (es la división de Banca privada del Grupo Santander), del perfil inversor de la demandante, y del hecho de que de la documentación obrante en autos se desprende con toda claridad que la entidad designó a la actora un "asesor de patrimonios", en la persona de D. Adrian, que fue, además, quien se reunió con la demandante y sus hijos en el mes de abril de 2.008, y quien ha reconocido que en esa reunión, no solo informó a la demandante de la evolución negativa de los valores adquiridos, sino también que aconsejó a la demandante mantener la inversión, ante la posibilidad de vender con pérdidas”.

• La Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, en su Sentencia núm.

147/2012 de 30 marzo.

“Y siendo esto así, carece de relevancia, como ya hemos dicho anteriormente, en Sentencia de 2 de marzo de 2.010 (en la que citábamos otras anteriores , de 19 d enero y 26 de septiembre de 2.011 ), que califiquemos el contrato litigioso como un contrato de gestión asesorada de cartera de valores -como pretende el demandante-, o como un contrato de depósito y administración de valores, pues, en definitiva, más allá de la denominación que se dio al contrato celebrado entre las partes ("contrato de depósito o administración de valores"), la entidad "BANIF" se obligó a prestar asesoramiento financiero al demandante, y de hecho se lo prestó, pues así se deduce del tipo de actividad a que se dedica la entidad (es la división de Banca privada del Grupo Santander), de su oferta publicitaria, del perfil inversor del actor, y del hecho de que de la documentación obrante en autos se desprende con toda claridad que la entidad designó a los actores un "asesor de patrimonios", en la persona del Sr. Moreno Abati”.

• La Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 5ª) Sentencia núm. 278/2011 de 2 septiembre, dispone que:


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“Por todo ello, la Sala discrepa de la argumentación de la sentencia de instancia, y considera que, en este supuesto, nos hallamos ante un contrato del tipo aludido en el artículo 63.1 g) de la LMV , como servicio de inversión, y no como servicio auxiliar, por cuanto el servicio prestado por el banco desde su inicio va más allá de una simple comercialización de valores, sino que contiene un importante asesoramiento, en gran parte por el criterio seguido por la entidad demandada de que toda persona o entidad que quiera invertir más de 150.000 euros, es objeto de una atención personalizada por el llamado "servicio de banca privada", en el que, según testimonio de la entonces empleada de la demandada Doña. Azucena era objeto de una especial atención, se les indicó muchas posibilidades que pudieron pensar durante casi dos meses, y se les asesoró en la diversificación de los productos adquiridos para evitar que el riesgo recayera en un solo producto. Con posterioridad, y ya en junio y en octubre de 2.008 nuevamente se les asesora sobre la sustitución por otros de los dos productos contratados distintos del que nos ocupa, y se procede a su venta y compra de otros distintos. Esta continuidad sobrepasa la configuración de un contrato de administración y depósito de valores. Esta actuación no es subsumible en el supuesto de excepción previsto en dicha norma al indicar que no se considerarán como tal, "las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros", pues, como antes se ha indicado, las recomendaciones se hallan adecuadamente personalizadas a las circunstancias de los demandantes. Tampoco apreciamos que pueda darse una situación ambigua de asesoramiento inicial luego convertido en un contrato de administración, pues el asesoramiento se reitera al sustituir dos de los tres productos contratados en el año 2.008, y en el documento del folio 73, carta de contestación de la demandada a una queja previa de los ahora demandantes, el Sr. Florentino contesta en su calidad de miembro del "Centro de Asesoramiento de Banca Privada" No debe olvidarse que los demandados son clientes minoristas conforme al artículo 78 bis de la LMV y, además, ostentan la condición de consumidores, con la especial protección que ello conlleva”.

b) Sentencias desfavorables a la estimación de la relación de asesoramiento entre Cliente y Banco

Se ha intenta reflejar jurisprudencia contradictoria con el apartado anterior, buscando los antecedentes más similares posibles con las sentencias anteriormente citadas, para poder apreciar la diferencia de tratamiento que reciben hechos iguales o similares, muy concretamente la adscripción a un servicio de banca privada, las consecuencias de la inexistencia de un contrato de asesoramiento suscrito, y en alguna de la sentencias, las reuniones periódicas que mantienen empleado del Banco y cliente.

• Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de julio de 2012, Recurso de Apelación 628 /2011


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Como antecedente previo para la debida comprensión de la sentencia que se citará, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, transcribiremos la parte que ahora nos interesa de la sentencia que revoca, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de Madrid, sentencia 214/2010, de 8 de octubre de 2010:

“(…) es cierto que el único contrato formalizado por escrito y firmado entre las partes es el de mero depósito y administración de valores (vid. documento núm. 3), y que fue la actora la que dio a la entidad demandada la orden de suscripción del bono estructurado que nos ocupa el día 26 de enero de 2007(vid. documento núm. 16 de la demanda), pero también lo es que en dicho documento consta también la participación de doña Ana, empleada de la entidad demandada que es descrita como “su asesora de patrimonios” en los extractos e informes que eran periódicamente remitidos por la citada entidad bancaria a la actora (vid. documentos núm. 18 y 23 a 31 de la demanda); afirmando incluso la actora en su demanda que la citada empleada de la demandada realizó anotaciones manuscritas en los informes de posiciones y rentabilidad adjuntadas como documentos 63 a 66 y 73 de la demanda, lo que en ningún momento fue discutido por la demandada, que no impugnó la autenticidad de tal documental, lo que indica la existencia de una labor de asesoramiento de la demandante, que no puede olvidarse no era una inversora profesional, sino tan solo una maestra, actualmente en situación de jubilación (vid. documentos núm. 1 de la demanda).

A mayor abundamiento, la citada empleada reconoció en prueba testifical que la actora había sido también cliente del BANCO URQUIJO, donde anteriormente trabajó la testigo como gestora, y que cuando la testigo pasó a trabajar con la entidad demandada BARCLAYS BANK, lo puso en conocimiento de la demandante, que decidió entonces entablar relación con la demandada. Es evidente que tales manifestaciones ponen de manifiesto una relación de estrecha confianza entre la testigo y la actora, absolutamente inhabitual en una mera relación cliente-comercial, y por el contrario, totalmente explicable en una relación de asesoramiento. Pues bien, esa labor de asesoramiento era prestada por la propia entidad a través de los servicios denominados “Barclays Premier”, tal y como se acredita con el documento núm. 6 de la demanda apareciendo esa misma mención en los informes y extractos remitidos por la entidad bancaria demandada a la actora (vid. documentos 36 a 42 de la demanda), utilizándose otra veces la todavía más clara denominación “Barclays Gestión de Patrimonios”(vid. documentos 23 a 35 y 44 a 55 de la demanda).

Por último la citada testigo doña Ana puso de manifiesto que el producto que nos ocupa no lo podían ofertar los comerciales de la entidad demandada, sino que tal labor era realizada por los “asesores o gestores de patrimonio”, y que “recomendó el producto” a la demandada porque “tenía confianza en él”, lo que pone de manifiesto que la citada testigo no se limitó en absoluto a una mera labor de intermediación comercial, como sostuvo la parte demandada en su escrito de contestación”.


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Pues bien, la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de julio de 2012, Recurso de Apelación 628 /2011, revocó dicha sentencia. Respecto de la relación existente entre la actora y la demandada (Barclays Bank), dispuso lo siguiente:

“QUINTO.- En cuanto a la existencia de asesoramiento y la información proporcionada, la Sala manifestaba en la sentencia citada que " El asesoramiento en materia de inversión a particulares no aparecía incluido entre los servicios que prestaban las empresas de servicios de inversión, conforme al artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores hasta que la misma fue reformada el 19 de diciembre de 2007 por la Ley 47/2007, como "prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros" ( artículo 63, apartado uno, letra g) de la Ley del Mercado de Valores , conforme a la redacción actual). Sin embargo, las empresas de servicios de inversión prestaban servicios de asesoramiento sobre inversiones antes de la entrada de vigor de la aludida reforma".

Aplicando lo anterior al presente caso, lo cierto es que no se acredita que entre

doña Melisa y la entidad Barclays se hubiera concertado un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en el ámbito de la comercialización de activos financieros. Lo único que se prueba en autos es que la demandante suscribió un bono dando la orden al Banco para ello y que la entidad demandada se limitó a comercializarlo. De ningún modo existió una relación de gestión discrecional e individualizada de cartera de la Ley del Mercado de Valores, artículo 63, apartado uno, letra d), que no experimentó variación con la reforma de diciembre de 2007”.

• Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) Sentencia 124/2011 de 21 de marzo

Dicha sentencia revoca la sentencia dictada el 11 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid en el Procedimiento Ordinario 2213/2009, que estimaba la pretensión del cliente de la entidad BARCLAYS BANK. Según consta en la sentencia dictada en apelación, la entidad financiera reconoce respecto del cliente demandante, “su adscripción al departamento de Banca Privada del Banco o a "Banca de Inversión".

Cuando se pronuncia sobre la relación entre las partes establece que:

“mas no cabe duda alguna que la decisión de inversión radica en el demandante que da la orden de compra, sin que de lo que hasta llevamos señalado quepa entender primero que existiera relación contractual en relación con los bonos a que la demanda se contrae, entre demandantes y demandada, más allá de la citada orden de compra, si bien cabe entender que aún no existiendo formalmente un contrato de asesoramiento, no es excusable la falta de mínima información por la demandada, mas cual recoge la sentencia en relación con lo previsto en el Real


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Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, arts. 4 y 14 , no se prueba que la demandada haya conculcado los requisitos de las órdenes de valores, mas si entienden que se ha incumplido con la obligación de entregar la documentación, para más adelante señalar que estima probado que la demandada en materia de información y entrega de documentación ha incumplido las obligaciones que el servicios prestados a su cliente, más allá de la mera comercialización, le impone, añadiendo que ello rompe el justo equilibrio que debe existir en una relación como la de autos, en que la confianza es un elemento básico; lo que en definitiva viene a tomar como ratio decidendi, lo que en atención a la pretensión ejercitada, de resolución de contrato, no cabe entender esa referencia al justo equilibrio que la sentencia refiere, pues como indicábamos lo cierto que entre demandante y demandada en relación con los bonos a que la demanda se refiere, sólo existe una orden de compra dada por aquéllos a ésta, que la cumplimenta y cobra comisión por ella, por lo que no existe justo equilibrio estableciendo que quien recibe la orden de compra y la cursa, haya de responder del riesgo imprevisible, dentro de parámetros normales de mercado, del éxito de la operación sobre la que versa la orden de compra, pues ello extravasaría con mucho el ámbito y alcance de la orden por unos dada y por otra recibida, sin que la información que se haya dado o no entrega de la documentación que se dice pueda operar en relación de causalidad con el efecto final produzco en el producto por los demandantes adquirido mediante aquella orden a la demandada, prestando aquellos el más conforme consentimiento hasta que transcurrido el tiempo se manifiesta el no previsible fracaso del producto adquirido, siendo aquí donde opera la mala fe de los demandantes, que utiliza la vía de la resolución de un contrato en los términos indicados, aunque formalmente en base a lo que alegan, pero en el fondo en base al resultado de la operación por ellos libremente concertada, como indicábamos imprevisible, sin que podamos ni siquiera establecer que haya habido vicio del consentimiento, en atención a las circunstancias concurrentes en los demandante o más propiamente en quien contrata en nombre de ambos, en virtud de todo lo expuesto y no teniendo por probada la existencia de contrato de asesoramiento de inversión, conforme a la definición que del mismo da el art. 63.1 g)de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio 1988 , como "El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial", típico arrendamiento de servicios, como tampoco de gestión de cartera, definido en la letra "d" del mismo citado precepto, "Se considerarán servicios de inversión los siguientes: d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes; de señalar es que en la propia demanda se dice "pudo incluso haber contrato (aun verbal) de gestión de


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cartera de valores", esto es ni siquiera afirma su existencia, y menos la de mandato en relación”.

• Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª), sentencia núm. 58/2012 de 3 de febrero

“De otra parte, la relación que unía a las partes no era de asesoramiento financiero o gestión de cartera, sino de mera intermediación plasmada en el contrato bancario de depósito y administración de valores de fecha 27 de mayo de 2002 que obra en autos, que en modo alguno derivaba obligaciones a la demandada al asesoramiento o la gestión de la adquisición y venta de los valores de que fuera titular la demandada. Este contrato se plasmó en varias operaciones de adquisición de valores, las que son objeto de impugnación, realizadas en octubre de 2006 y otras previas de adquisición también de participaciones preferentes de fechas 11 de diciembre de 2003 -adquisición de participaciones Deutsche Bank BK CAP TST por valor de 10.000 euros- y el 29 de diciembre de 2005 -adquisición participaciones preferentes de BN FURSTEMBERG II por importe de 23.000 euros-.

No pueden ser aceptadas las alegaciones de la actora de que el empleado de la demandada Don. Jesús María en su calidad de asesor o gestor personal desempeñaba la función de asesoramiento, que en modo alguno se produjo en el sentido técnico del término, art. 63.1.g) LMV, esto es, "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, sino que su función era de mera gestión de las necesidades del cliente, explicándole las posibles soluciones y productos que le banco comercializaba para satisfacer sus necesidades inversoras o de crédito, pero sin que en modo alguna ejerciera la actividad de asesoramiento financiero y la gestión de su cartera en el sentido legal”.

También resultan ilustrativas, para comprobar la disparidad de criterios existentes partiendo de antecedentes análogos, las que a continuación se citan, dictadas ambas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de Madrid, la primera de fecha 8 de febrero de 2012 (Juicio Ordinario 811/2010) y la segunda de fecha 16 de octubre de 2012 (Juicio Ordinario 2427/2010). Ambas sentencias se encuentran recurridas en apelación, sin que aún se haya dictado sentencia.

El primer procedimiento se tramita por una entidad mercantil contra BANIF

(división Banca Privada del Banco de Santander), y el segundo, por una persona física contra Bankinter (departamento de Banca Privada).

Se quiere hacer constar también como antecedente relevante, que ambos

demandantes tenían suscritos cuestionarios de idoneidad que se acompañaron como prueba documental a sus respectivas demandas (se trata de aquéllos que tienen como


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finalidad conocer no sólo los conocimientos y experiencia de un inversor sino también su perfil y sus objetivos de inversión, esto es, cuestionario del 79.6 de la LMV, propio de la relación de asesoramiento). Dichos cuestionarios fueron admitidos como prueba documental sin haber sido impugnados por las respectivas entidades financieras.

La primera de las sentencias (8 de febrero de 2012) entiende que no existe relación de asesoramiento por los siguientes motivos:

“no se puede partir de la base de que Banif asesora de forma global a sus clientes y gestiona su patrimonio y aunque a los empleados se les denominara “asesores de patrimonio”, ello no significa que siempre asesorasen al cliente. Así el banco puede actuar gestionando la cartera del cliente o simplemente como colocador de productos y en el presente caso la inversión de la demandante en los bonos Lehman se realizó al amparo del contrato de depósito y administración de productos, no de gestión o de asesoramiento”. (…)

“aunque la actora tiene una cartera discrecional gestionada por el Banco, ello es independiente de las inversiones que ha realizado la mercantil X en bonos estructurados similares a los bonos Lehman que son objeto de enjuiciamiento de estos autos. Según ha declarado el testigo D. Miguel, que es con quien la actora llevó a cabo las operaciones a que se refiere el procedimiento cuando se trataba de hacer una inversión hablaba con el administrador de la actora, le mostraba productos y era el cliente el que elegía sin que él sugiriera nunca productos concretos, (…)”.

La segunda sentencia (contra Bankinter, el demandante está adscrito al departamento de Banca Privada), de 16 de octubre de 2012, Juicio Ordinario 2427/2010, también desestima dicha relación alegando al efecto que:

“En este caso no existe un asesoramiento como tal, ello se deduce de la declaración de la testigo Doña Isabel en la que afirma que se le ofrecieron varios productos y que la actora fue quien eligió, igualmente la propia actora reconoce que estudió el documento numero 13 (nota: es el folleto comercial de un bono estructurado). Además la testigo asegura que si fuera por ella no habría elegido ese producto.

Por otra parte es cierto que Doña Isabel era encargada de banca privada y

finanzas personales, sin embargo la denominación que se otorgue al empleado del Banco no puede ser vinculante, sino que habría de estar a la actividad que realmente desempeñe y en este caso no era de asesoramiento. Efectivamente aunque se producían reuniones periódicas con Doña Teresa, esas reuniones tenían como finalidad revisar la posición del cliente.


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El hecho de que se informe sobre determinado producto y sus riesgos no puede considerarse un asesoramiento, mas cuando es una práctica común con todos los clientes y que únicamente tiene por finalidad que el cliente pueda elegir el más adecuado para él como ocurrió en este caso en el que fue la propia actora la que estudio la oferta realizada por el Banco.

Otro dato significativo a la hora de entender que no estamos ante un

asesoramiento es el hecho de que no se haya acreditado la remuneración del Banco, circunstancia esencial para entender que podríamos estar ante un contrato de los de aquella clase”.

VIII. DEBERES DE LAS ENTIDADES PARA DAR CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO EN LA LEY Y EVITAR CUALQUIER CONFUSION DE SUS CLIENTES RESPECTO DEL SERVICIO QUE SE RECIBE

De todo lo anteriormente relatado resulta relevante subrayar la importancia que adquiere la conducta de las entidades con el fin de evitar confusión alguna en sus clientes respecto del servicio de inversión concreto que están recibiendo y de facilitar información clara, suficiente y comprensible sobre la naturaleza de la inversión que se propone y sus riesgos.

Nótese que el artículo 79 bis 3 de la Ley de Mercado de Valores obliga no sólo a informar a sus clientes (o potenciales clientes) sobre los concretos instrumentos financieros que se ofrecen, sino también sobre los servicios que presta la entidad, de forma que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece.

Hay que tener además presente que las órdenes de compra son documentos

redactados de forma unilateral por la entidad que presta los servicios de inversión y responden a un modelo uniforme, en los que es práctica habitual incluir cláusulas en su final (generalmente con letra notablemente más pequeña que el resto del documento) en las que se contienen determinadas declaraciones de ciencia del inversor.

A saber: - Sobre que el cliente ha sido adecuadamente informado sobre el producto y sus

riesgos (pero sin explicar cuales en concreto y en qué forma).

- Sobre la exclusión de cualquier responsabilidad de la entidad que presta servicios de inversión (muy concretamente cuando el cliente contrata productos que no resultan convenientes para el cliente).


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- Sobre que el cliente no ha recibido ningún asesoramiento por parte de la entidad

que presta servicios de inversión. No se pretende ahora amparar la cultura del “dónde hay que firmar”: Todo posible

inversor ha de repasar y leer con la debida cautela la documentación que una entidad le entrega para su firma, no firmando aquello que no comprende o que no responda a la realidad.

Por otra parte, la entidad tampoco puede realizar recomendaciones personalizadas si

se incluye como cláusula en su orden de compra que no presta asesoramiento, ni incluir cláusulas generales sobre suficiencia de la información recibida sin incluir ésta (por ser una cláusula oscura, al no saberse a qué información se está refiriendo y por tanto nunca podrá perjudicar a la parte que no la ha incluido), y mucho menos cláusulas generales por las que se intenta la exclusión de cualquier responsabilidad de la entidad (por ser abusivas).

Y es que la seguridad jurídica en los mercados de valores, y con ello la fluidez del

tráfico mercantil, sólo se conseguirá si ambas partes son conscientes y conocedoras de sus derechos y de sus obligaciones. Pero no hay que ignorar de que se trata de un sector en el que hay una notable desequilibrio entre las partes, de forma que se entiende que tiene un mayor conocimiento la entidad prestadora de servicios de inversión que el inversor, por lo que la entidad siempre habrá de velar por el estricto cumplimiento de las normas de conducta incluidas en la Ley de Mercado de Valores, y así, toda actuación debe de estar presidida por la transparencia, diligencia y lealtad. No olvidemos que se trata de un ámbito de especial complejidad en el que el inversor no profesional requiere un marco de especial protección, que es lo que viene persiguiendo la Ley de Mercado de Valores mediante las sucesivas reformas que se han venido realizando, la última de ellas mediante la Ley 9/2012 de 14 de noviembre (vid. Disposición Final Tercera, y en particular apartado cinco, por el que se da nueva redacción al párrafo tercero y se añade un nuevo párrafo cuarto al artículo 79 bis 3 de la LMV; y apartado seis, redactando nuevamente artículo 79 bis 6 y 7 de la LMV referentes a los cuestionarios de idoneidad y de conveniencia, respectivamente).

No obstante sí interesa resaltar que esas cláusulas pre redactadas por las entidades

no son presunciones “iure et de iure”. Esto es, estas declaraciones contienen una verdad formal presumida, pero puede ser destruida, aportando para ello el cliente que sostenga otra verdad distinta, pruebas en contra.

Lógicamente, tampoco tendrán validez alguna, aquellas cláusulas que resulten

abusivas u oscuras.


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En lo que a las cláusulas que contienen manifestaciones sobre la suficiencia de la información recibida, cuando la concreta información recibida no esta incluida o unida en la propia orden de compra, de forma que no puede comprobarse la suficiencia o no de ésta, conviene recordar que si el cliente niega haberla recibido, corresponderá a la entidad acreditar su entrega (entre otros, vid. Sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3, de 13 de noviembre de 2012; Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 1 de febrero 2012; Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, de 4 de diciembre de 2010; Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 16 de diciembre del 2010). Esto es, la carga de a prueba sobre la suficiencia de la información entregada recae sobre la entidad bancaria.

Y respecto a la cláusula que excluye que el cliente haya recibido asesoramiento,

es igualmente una presunción iuris tantum, pero en este caso corresponderá al cliente de la entidad acreditar que tal compra se produjo dentro del marco de una relación asesorada, a lo que seguidamente nos referiremos (vid. sentencia Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 22 de junio de 2011).

IX. IRRELEVANCIA DE LA CONCRETA RELACION EXISTENTE EN EL SUPUESTO EN QUE SE FACILITE POR LA ENTIDAD INFORMACION INCOMPLETA, INVERAZ, ENGAÑOSA, ERRONEA EN EL MOMENTO EN QUE EL CLIENTE ADOPTA LA DECISION DE INVERSION

No obstante ello, cuando lo que se somete a estudio es la información que se

proporciona a un inversor para adoptar una decisión de inversión, exista o no un asesoramiento, la entidad está obligada a facilitar una información comprensible y adecuada y por tanto informar de forma clara, precisa y suficiente sobre las características y riesgos del producto que ofrece.

Esto es, haya o no asesoramiento, la información que se ha de proporcionar

ha de ser correcta y suficiente, de forma que un potencial cliente pueda adoptar su decisión de inversor, con conocimiento de causa sobre la naturaleza y riesgos de la inversión.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona (sección

19) en su sentencia de 4 de diciembre de 2009, donde en su fundamento jurídico quinto se podrá leer que:

“Sobre la naturaleza del contrato y la infracción del deber de diligencia. Si bien en el caso como bien establece el juzgador a quo no consta que las partes suscribieran un contrato general o marco al inicio de la relación entre las mismas, los derechos y obligaciones asumidos por la partes en el ejercicio de la libertad contractual permiten conceptuarlo como un contrato de gestión de cartera de valores, máxime si se tiene en


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cuenta que estamos ante un contrato consensual por lo que su eficacia no queda supeditada a forma alguna, sino desde el momento en que dicho contrato se perfecciona.

Estamos ante un contrato atípico en el que la prestación de la entidad gestora se concreta en la proposición de determinadas operaciones al cliente, que era quien finalmente decidía su ejecución. Al margen de que dicha proposición fuera o no acompañada de otras obligaciones como el asesoramiento, lo que permitiría calificarlo como "contrato de gestión asesorada de cartera de inversión", la prestación de la entidad inversora queda en todo caso, sometida a los deberes de diligencia y transparencia establecidos en el art. 79 LMV, del que se desprende un deber de diligencia respecto de la entidad que debe cuidar los intereses de sus clientes tal como si fueran propios. Este precepto, enerva la obligación de mero cumplimiento del mandato dado por el cliente a la entidad inversora, en tanto, no se limita a cumplir con lo ordenado, sino que en el cumplimiento de su cometido, debe adoptar un especial deber de vigilancia y cuidado que se manifiesta en el grado de diligencia exigido por el precepto.

En este sentido, si bien es cierto que no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente.

Así pues, con independencia de la naturaleza de la relación jurídica existente entre ambas partes, de cuya calificación puede discreparse pero no así de su existencia, en este caso nos encontramos ante un incumplimiento del deber de lealtad de la entidad inversora para con su cliente, deber que va más allá del patrón de diligencia establecido con carácter general en el CC, y que se concibe como un deber profesional exigido legalmente”.

También lo ha entendido así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 3ª, de 16 de febrero de 2012.

“Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad


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esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual, debe procurarse al contratante por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8, se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, la fase posterior exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que

es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica "Concepto general de consumidor y de usuario", contiene la definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo que "A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora como ya se ha dicho antes. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:.... "d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...".

Y es, desde esta perspectiva, que el debate sobre el tipo de contrato que une a las partes carece de trascendencia, teniendo en cuenta, además, que por la propia demandada al alegar el cumplimiento de su deber de información se asume implícitamente que su labor de asesoramiento excede de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.”

O la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, sentencia de 22 de junio de

2011: “Actuase como intermediario o bien como parte, lo cierto es que INVERSIS

tenía la obligación de informar a sus clientes, de explicarles las características del producto y de los riesgos existentes, la normativa que hemos analizado en los fundamentos anteriores no le exime de esta obligación en el caso de actuar como intermediario, y más en este producto tan especial, de difícil comprensión para una persona con pocos estudios y ningún conocimiento en temas financieros”.


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Y reitera el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, en su sentencia núm. 40/2010 de 2 marzo de 2010:

“(…) este Juzgador prescindirá de pronunciarse sobre si estamos ante un supuesto de asesoramiento o simple comercialización. Existe una obligación esencial, exigible y permanente durante toda la relación entre la entidad financiera y el cliente, cual es la obligación de transparencia y diligencia, escenografiada en una conducta de información, atención, cuidado y calidad para con el usuario del producto financiero o bancario y una obligación más, legalmente consignada de forma específica en toda la normativa del Mercado de Valores (en el capítulo correspondiente a normas de conducta), que obliga a la entidad financiera a asegurarse que su cliente comprende el producto que se le ofrece (arts. 79 y 80 LMV de 1988 y arts. 79 y 79 bis LMV de 2007).” En resumen, se trate o no de una relación de gestión asesorada de cartera, el Banco ha de trasmitir con claridad y transparencia toda la información de que dispone para que el cliente pueda adoptar la decisión que mejor le conviene. Y si ha cometido un error en la información que transmite, o ha mutilado notablemente la información, habrá de reparar los daños que dicha equivocación u omisión haya producido.

Pero qué duda cabe de que si, además, la relación es de asesoramiento, el deber de lealtad se ve potenciado, ya que la entidad se compromete con su cliente a prestar sus mejores medios y servicios para ayudarle a adoptar la decisión que mejor conviene a sus objetivos (se ha de verificar su perfil de riesgos y sus objetivos de inversión) así como a mantenerle en todo momento y adecuadamente informado (lo cual cualifica la información, no siendo suficiente la meramente formal de los extractos periódicos).

Madrid, enero 2013.

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