la fianza. estudio comparativo en derecho romano, en el

BOLETÍN DE LA FACULTAD DE DERECHO, núm. 19, 2002

LA FIANZA. ESTUDIO COMPARATIVO EN DERECHO ROMANO, EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Y EN EL FUERO

NUEVO DE NAVARRA

MARÍA CRUZ OLIVER SOLA*

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE GARANTÍA. SU DELIMITACIÓN EN LA FIANZA.— II. DESDE EL DERECHO ROMANO. II. L Las garantías personales en la época republicana y clásica. II.2. La Fianza en la época Justinianea. II.3. Fianza solidaria. II.4. Referencias a la intercessio (Intercesión). II.5. Extinción de la fianza.— III. LA FIANZA EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. III. 1. Sede. III.2. Concepto. III.3. Presupuestos. III.4. Elementos de la Obligación. III.5. Idoneidad. III.6. Partes o Sujetos. III.7. Capacidad. III.8. Forma. III.9. Obligaciones que nacen del contrato de fianza. III. lO. El Beneficio de Excusión. III. 11. La Fianza Solidaria. III. 12. Relaciones entre deudor y fiador. A) Antes de efectuar el pago. B) Después de efectuado el pago. III. 13. Extinción.— TV. LA FIANZA EN EL DERECHO FORAL DE NAVARRA. IV. 1. Sede. IV.2. Concepto. IV.3. Partes o Sujetos. IV.4. Capacidad. IV.5. Forma. TV.ó. Obligaciones que nacen del Contrato de Fianza. IV.7. El Beneficio de Excusión. IV.8. El Beneficio de cesión de acciones o de regreso. IV.9. El Beneficio de División. IV.IO. La Moratoria. IV.ll. Fianza Solidaria. IV.ll. Relaciones entre Deudor y Fiador. IV. 13. La Transmisibilidad de las Obli-

* Profesora Titular de Derecho Romano en la Universidad Pública de Navarra. Profesora-Tutora del Centro Asociado de la UNED en Navarra, Pamplona.

95

MARÍA CRUZ OLIVER SOLA

gaciones del fiador. IV. 14. Extinción de la fianza. IV. 15. Referencia en el Derecho Histórico al Senadoconsulto de Veleyano.— V. CONCLUSIONES.—VI. CUADRO SISTEMÁTICO-COMPARATIVO. VI. 1. Sede. VI.2. Naturaleza. VI.3. Concepto. VI.4. Estructura. VI.5. Partes o Sujetos. VI.6. Capacidad. VI.7. Forma. VI.8. Obligaciones. VI.9. Beneficio de Excusión. VI. 10. Beneficio de División. VI. 11. Acción de Regreso o Cesión de Acciones. VI.12. Moratoria. VI.13. Fianza Solidaria. VI. 14. Relaciones entre Deudor / Fiador. VI. 15. Transmisibili-dad en las Obligaciones del Fiador. VI. 16. Extinción. VI. 17. Referencia a la Intercessio (Intercesión).— VII. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE GARANTÍA. SU DELIMITACIÓN EN LA FIANZA

Con la garantía se concede al acreedor un poder jurídico sobre cosas concretas. De acuerdo con ella se le atribuye al acreedor esa facultad por la que puede dirigirse contra la persona del deudor o de un tercero.

Se habla de garantías, reales o personales. Aquí nos interesa delimitar el tratamiento a las garantías personales, y más concretamente a la Fianza.

Por la fianza se sujeta un patrimonio ajeno (muchas veces al margen de la eficacia de la obligación principal), pero que además constituye una obligación tal como refuerzo del vínculo originario, que de esta suerte, resulta fuertemente garantizado.

Las garantías personales otorgan al acreedor un derecho de naturaleza personal y le permite dirigirse contra el deudor o un tercero (el fiador).

Además de la fianza, como forma típica personal, se encuentran asimismo otras figuras o modalidades que no van a ser objeto de nuestra atención, tales como el aval; la solidaridad en función de garantía; el seguro de crédito y de caución; el mandato de crédito; la asunción de deuda; etc. En suma, como dice Diez Picazo^ «[...] pode-

1 DIEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. II, Madrid 1993, pág. 397.

96

LA FIANZA. ESTUDIO COMPARATIVO EN DERECHO ROMANO...

mes mantener la idea de que la fianza actúa como una suerte de Derecho común de las garantías personales, que no impide otros tipos o construcciones pero que dota a estos últimos de cierta excep-cionalidad».

Por ello vamos a delimitar un estudio histórico-comparativista entre modelos diferentes en el espacio y en el tiempo: desde el origen histórico de la Tradición Romanística; Código Civil; Derecho Civil Navarro, en tomo a la figura de la Fianza.

El estudio de la fianza resulta interesante entre otras cosas, por el aumento del poder de agresión del acreedor sobre los bienes del fiador, ya que al responder el deudor con su propio patrimonio más el del fiador la garantía de la deuda o crédito adquiere un significado propio por el solo hecho del factor multiplicador que se añade a la garantía genérica y esto da y aumenta una mayor probabilidad de futuro resarcimiento.

Esta admisión de responsabilidad ajena, como si fuera propia, presupone el nacimiento de una obligación subsidiaria dependiente de la obligación principal. Y este comportamiento responde a que la garantía por la fianza añade al crédito algo más que por sí mismo no tiene, reforzándose de este modo la seguridad para el acreedor por ampliación del «espacio-poder» jurídico.

No obstante es menester diferenciar que lo que garantiza la fianza es la responsabilidad, no la deuda en sí misma, ya que está prevista para suplir el incumplimiento de la obligación contraída; su finalidad específica está circunscrita a procurar y proporcionar al acreedor seguridad por lo que se le debía.

Veamos así su configuración en los tres modelos propuestos y trataremos de ofrecer un estudio comparativo entre ellos, ya que el concepto histórico de la fianza ha sido objeto de variaciones a través de los siglos.

97


II. DESDE EL DERECHO ROMANO

ll.l. LAS GARANTÍAS PERSONALES EN LA ÉPOCA REPUBLICANA Y CLÁSICA

La garantía personal tiene en el Derecho Romano mucha mayor importancia que la garantía pignoraticia (que no es tan frecuente). Ello es debido a que en la estructura de la sociedad romana su no distinción entre protectores (patroni en sentido amplio) y protegido (cliente) favorecía este sentido de intercesión de personas solventes a favor de los deudores de tal manera que la verdadera dependencia que crean las obligaciones patrimoniales no es tanto del deudor respecto del acreedor cuanto del acreedor respecto del fiador. Al mismo tiempo, la acumulación de fianzas podía crear situaciones embarazosas a los mismos fiadores. Por ello, la importancia social de la fianza y su incisión en la vida socio-económica de Roma justifica y explica el excepcional numero de plebiscitos y leyes relativas a ella^.

«Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fideipromisores) o de fiadores (fideiussores). En caso de garantía se pregunta: ¿Te comprometes a dar lo mismo?; en caso de afianzador: ¿Empeñas fielmente tu palabra para lo mismo?; en caso de fiador: ¿Te haces fiador de lo mismo? Después veremos como pueden llamarse aquellos a los que se les hace la pregunta en estos términos: ¿Dará lo mismo? ¿Promete lo mismo? ¿Hará lo mismo? Recurrimos a garantes, afianzadores y fiadores cuando buscamos una garantía a nuestro favor, mientras que presentamos un coestipulador casi exclusivamente en el caso de estipular que nos dé algo después de nuestra muerte, pues como es inútil la estipulación hecha en tales términos, se convoca al coestipulador para que éste reclame después nuestra muerte; y si consigue algo, está obligado por la acción de mandato, a entregarlo a nuestro here-dero^».

Las dos formas clásicas de garantía personal son:

2 D 'ORS, Alvaro, Derecho Privado Romano, Ed. EUNSA, 1991, págs. 459-500. 3 El texto proviene del jurista GAYO, 3.115-117.

98


• La sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo Derecho civil. Se aplicaba con finalidad de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.

• La fideipromissio: es la promesa basada en la fides. Puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros.

Diferente o de diferente estructura y carácter tiene:

• La fideiussio, ya que aparece en el tiempo con posterioridad a las anteriores y también durante la fecunda época clásica romana. Esta será la forma que pervivirá en la época de Jus-tiniano, en la cual se fusionaran las dos formas anteriores'*.

Es necesario hacer constar que aquellas dos formas {sponsio y fideipromissio), no eran transmisibles a los herederos.

No sucedió así, y a diferencia de aquellas formas con la fideiussio que a) sí se trasmite a los herederos y b) no tiene plazo de caducidad.

Estos casos de promesas en garantía personal cobraron tanta importancia social que fueron objeto de plebiscitos ya desde la época republicana para regular la fianza. Así podemos constatar:

• La Lex Apüleya, posterior al 241 a. C. Que limita la responsabilidad del fiador^. Asimismo había introducido una acción de regreso contra los cofiadores^.

• La Lex Furia. Sólo utilizada en Italia. Por ella la obligación de garantía se extingue por el transcurso de los años. Cuando hay pluralidad de fiadores la deuda se divide entre ello a partes iguales^. También dio a los cofiadores una «manus iniectio» contra el acreedor que se hubiera excedido exigiendo más de lo debido^.

** Los Compiladores, siglos más tarde, sustituirán sponsio y fideipromissio por fideiussio.

5 GAYO 3.122: «Si uno de los garantes (como una sociedad), paga más dé la porción que le corresponde, tiene acciones pzira exigir a los demás el excedente».

6 D'ORS, Alvaro, op. cit., pág. 501. 7 GAYO 3.121; 4.22 y 109. * D'ORS, Alvaro, op. cit., pág. 501.

99


• La Lex Cicereia. No se conoce la fecha^. Los garantes deben declarar de antemano el objeto de la obligación y el número de ellos que van a intervenir.

• La Lex Publilia. Le concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contre el deudor^^.

Toda esta actividad reguladora preparó la forma más completa y evolucionada de garantía personal que se utilizó definitivamente, como ya se ha dicho, y que se concretó en la fideiussio como forma de aplicación a toda clase de obligaciones derivadas de contrato, tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales.

La estructura de la fideiussio consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basada en la fides, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe al deudor principal. No obstante, al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novato-nos de ésta y la obligación parcial garantizada continúa existiendo.

Así el fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal.

El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el cual ha pagado. Sin embargo la Jurisprudencia admitió que si recibió del deudor el encargo de pagar pueda valerse de la actio mandati o de la actio negotiorum gestum si fue a su propia iniciativa'^

En tiempo de Adriano, y a través de una Constitución, se extendió a la fideiusssio el beneficio de división'^.

Así mismo, la garantía personal podría constituirse como mandato de prestarla y el mandante respondía por la actio mandati contraria, si después no paga la cantidad el mandatario.

9 GAYO 3.123. 10 GAYO 3.127. 11 PAULO 11 Sab. D. 17.1.20.1. 12 Si el acreedor demanda a un cofiador, existiendo varios, éste podría opo

ner una exceptio para dividir la deuda entre todos los fiadores solventes antes de la litis contestatio.

1̂ Mandatum pecuniae credenti.

100


IL2. LA FIANZA EN LA ÉPOCA JUSTINIANEA

En el Derecho Justinianeo la ftdeiussio es la única forma existente que queda. Se han extinguido obviamente la sponsio y la fidei-promissio.

La fianza se considera una obligación subsidiaría y accesoria a la obligación principal.

Justiniano concede una serie de beneficios a favor del fiador:

a) Beneficio de excusión: El acreedor debe demandar primero al deudor principal. El fiador puede negarse a pagar, siempre que pueda hacerlo el deudor principal.

b) Beneficio de división: El acreedor debe de dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia.

c) Beneficio de cesión de acciones: El fiador que ha pagado la deuda, dispondrá, en todo caso, de la acción que tenía el acreedor a quien esté pago, pudiendo dirigirse contra el deudor como «acción de regreso».

n.3. FIANZA SOLIDARIA

Como consecuencia de fenómenos de sucesión hereditaria o cuando la obligación sea en sí misma divisible (en una estipulación de «dar»), en lo que la obligación queda dividida en las correspondientes «cuotas-ideales», etc., se da una relación de solidaridad por una pluralidad tanto entre los acreedores y/o también entre deudores. La solidaridad de la obligación consiste en que puede exigirse y debe cumplirse por entero cuando sea necesariamente indivisible.

No obstante hay que tener asimismo en cuenta que la obligación solidaria es únicaí'*, aunque respecto a una de las partes puede haber un término que no afecte a las otras. Si alguno de los promitentes lo

1" D'ORS, Alvaro, op. cií., pág. 497.

101


hace «sub conditione», la obligación no existe para los otros copro-mitentes hasta que se cumpla la condicióni^.

Parece probable que la solidaridad formal se pudo producir por la transcriptio nominum en una sociedad de banqueros^^ cuyos libros eran comunes; también se daba en la fíducia; en el legado damna-torio que grava indistintamente a dos herederos, etc.

En la época Justinianea no hay ya inconveniente para hacer depender la solidaridad de la voluntad de las partes contratantes o incluso del imperativo legal; así ocurre en el comodato y el arren-damiento^'^, en el mandato^^, depósito*^.

Una vez que uno de los coestipulantes ha cobrado a uno de los copromitentes ha pagada, o se ha formalizado entre ellos una úitis contestado» o la obligación queda de otro modo extinguida, no hay ya más obligación. Justiniano eliminó el efecto extintivo de la litis contestatio respecto de las obligaciones solidarias^o.

JI.4. REFERENCIAS A LA INTERCESSIO (INTERCESIÓN)

Es una forma de prestación de garantía personal que está y gira en torno al Senadoconsulto Veleyano del año 46 d. C. por el que se prohibe a las mujeres prestar dinero o interceder por otro. Ya que se ha venido entendiendo que la intercessio era una actividad de hombres^i.

En base a esta prohibición senatorial se ha considerado por los juristas como actos de garantía personal o intercesión:

15 D. 45.2.7 e Inst. 3.16.2. 16 D. 2.14.25. 17 D. 13.6.5.15. 18 D. 46.1.52.3 y C.J. 8.40.23 1̂ D. 16.3.1.43. 20 Reforma Jus t in ianea C.J. 8.40.28 del a ñ o 531 . 21 Este mito, tantas veces repetido en los manuales clásicos en referencia

al Digesto v. g. D. 2.13.12, hoy ha quedado desmontado totalmente en el magnífico trabajo de investigación «Premio Economía en Roma», que recientemente ha publicado M. GARCÍA GARRIDO, El Comercio, los Negocios y la Finanzas en el Mundo Romano, Ed. Dykinson, 2001, patrocinado por la Bolsa de Madrid.

102


— Prestar garantía real a la deuda del otro.

— Ofrecerse como deudor solidario.

— Sustituir al deudor cuya obligación se extingue.

— Obligarse directamente para evitar que otro se obligue.

En base al Senadoconsulto Veleyano, la mujer que prestó garantía, puede oponer la exceptio del Senadoconsulto Velleiani. Y de tal suerte ya no quedaba obligada, ni tan siquiera como obligación natural y, aún más, si pagaba podía mediante esta exceptio reclamar lo pagado al acreedor. El Pretor concedía una actio ficticia (actio restitutoria) a favor del acreedor para que pudiera proceder contra el deudor o los otros fiadores si los hubiere. En el caso de intercesión tácita, sucede al acreedor contre el deudor real una actio institoria.

Justiniano estableció la ineficacia ipso ture de todo acto de intercesión de la mujer a su marido^^.

IL5. EXTINCIÓN DE LA FIANZA

Teniendo en cuenta que la fianza en Derecho Romano está estudiada dentro de las estipulaciones y no dentro de los contratos, dada la estructura estipulatoria de esta institución, le afectarán las causas de extinción que serían de aplicación a las estipulaciones.

Esta institución se estudia en el modelo romano clásico dentro de las estipulaciones y, asimismo, en el modelo de Derecho Navarro en el Título IX de «Las estipulaciones» dentro del Libro IH, ya que la estructura del Derecho de Navarra ha seguido el modelo de disposición que determina el Edicto del Pretor. No así, en cambio, en el modelo del Código Civil español donde la fianza se configura como una obligación contractual.

22 Justiniano año 556. Novela 134.8.

103

MARIA CRUZ OLIVER SOLA

III. LA FIANZA EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

De los autores estudiados para la elaboración de este trabajo^^ deduciremos una sistemática que nos ayude a establecer los términos comparativos de manera paralela, en el modelo del Derecho Foral Navarro.

lU.l. SEDE

El Derecho Civil español se ocupa de esta figura en el Título XTV, Capítulos I, II, III y rv y que comprenden los artículos 1.822 a 1.856.

IIL2. CONCEPTO

Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste. Es decir, el fiador elige ser deudor (art. 1.822 Código Civil).Consiste en:

IIL3. PRESUPUESTOS

Esta relación jurídica se desdobla en una doble obligación:

• Obligación principal -^ Deudor.

• Obligación accesoria, en caso de que incumpla el deudor Fiador.

111.4. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

• Unilateral.

• Gratuita.

23 DíEZ PICAZO, ALBALADEJO M. , LACRUZ y SANCHO REBULLIDA.

104


• Se endereza a cubrir el riesgo del incumplimiento del deudor.

• Transmisible a los herederos.

• Obligación subsidiaria de cumplimiento y responsabilidad siempre que:

el deudor principal

No cumpla.

O incumpliendo tenga bienes suficientes , (beneficio de excusión).

• La esencia principal de la fianza: es la garantía del acreedor, la creación contractual de una obligación de fianza a favor de tercero (acreedor).

IIL5. IDONEIDAD

El cumplimiento se refiere al propio de la obligación, es decir las inherentes a la deuda pero no las puramente personales del deudor.

IIL6. PARTES O SUJETOS

• El Deudor: no tiene porque conocer la obligación de la fianza (art. 1.823,2 Código Civil).

• El Fiador: es un verdadero deudor desde el momento mismo de la constitución de la fianza, del mismo modo que el deudor principal es verdadero deudor desde el otorgamiento del contrato, independientemente del hecho fiíturo de que cumpla o incumpla en la obligación contraída.

• El acreedor: es el que tiene que aceptar y conoce la obligación que nace a su favor.

105


111.7. CAPACIDAD

Respecto de la capacidad necesaria para celebrar el contrato de fianza, la ley no establece ninguna especial, ya que el propio Código Civil en el artículo 1.828 tan sólo exige «capacidad de obligar».

La mujer casada puede afianzar a su marido ya que el artículo 1.323 permite entre cónyuges «toda clase de contratos».

IIL8. FORMA

No se exige ninguna forma concreta.

El artículo 1.827 establece de una forma rotunda que debe se expresa, por lo que no cabe presumirse la fiaza, aunque ello no significa que sea necesario el empleo de una forma legal concreta para su validez^'*.

ni.9. OBLIGACIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE FIANZA

La fianza es un contrato unilateral. No obstante, puede ser asimismo bilateral cuando se pacta (artículo 1.821 in fine del Código Civil). A cargo del fiador surge la obligación fundamental propia del contrato: cumplir en el caso de que no lo haya hecho el deudor.

De cualquier manera el riesgo del incumplimiento de la obligación principal no puede sobrepasar los límites de ésta. Por lo tanto:

• El fiador puede obligarse a menos, pero no a más.

• La obligación del fiador cuando éste muere se transmite a sus herederos, ya que se trata de una obligación transmisible. Sin embargo, el Código Civil nada dice. En Navarra, sin embargo, se dice expresis verbis^^.

24 DíEz PICAZO Y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Tomo II, págs . 545 y ss., Ed. Tecnos, 1995, 7.^ edición.

25 Ley 531 ab initio del Fuero Nuevo.

106

LA nANZA. ESTUDIO COMPARATIVO EN DERECHO ROMANO...

HLIO. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

Dado que por el contrato de fianza el fiador asume la obligación del deudor principal, si indebidamente éste la elude, tanto en su cumplimiento como de responsabilidad, entonces, en su defecto, debe y responde el fiador. Esto está muy claro tanto en el Código Civil (artículo 1.830), como el Fuero Nuevo de Navarra^^, si bien en el sistema Navarro todavía si cabe se acota más en beneficio del fiador^'^.

III.ll. LA FIANZA SOLIDARIA

Además de la fianza «normal» (por la que el fiador se obliga subsidiariamente en defecto del deudor), se da otra figura: la llamada fianza solidaría que es posible cuando el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador como si fuera el deudor principal sin que pueda en este caso el fiador oponerle el beneficio de excusión.

Éste es un tipo de fianza (la solidaria) de garantía más fuerte, más sólida que la fianza normal. Pero el fiador que paga puede exigir, después (relaciones internas entre deudores), la totalidad de lo pagado a tenor de las reglas propias de la fianza.

No obstante, esta solidaridad se da por voluntad de las partes (artículo 1831.1 Código Civil).

En el caso de Navarra se matiza un poco más esta posibilidad de solidaridad y se deduce que debe de ser pactada^^.

IIL12. RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR

Cabe señalar dos momentos diferentes:

*̂ Ley 525.2 del Fuero Nuevo. 2̂ Ley 529 del Fuero Nuevo. *̂ Ley 525.2 ab initio del Fuero Nuevo.

107


A) Antes de efectuar el pago

Casos en los que el fiador puede dirigirse contre el deudor para obtener una «relevación de la fianza» o una garantía que le ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia del deudor.

Lo cual es impropio, porque el deudor carece de potestad para liberar al fiador, ya que éste se encuentra obligado fi-ente al acreedor que es el único que podía relevarle de la obligación.

En todos aquellos casos que señala el artículo 1.843 del Código Civil:

«El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal:

1.° Cuando se ve demandado judicialmente para el pago.

2.° En caso de quiebra, concurso o insolvencia.

3.° Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este plazo ha vencido.

4.° Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse.

5.° Al cabo de diez años cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.

En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor».

B) Después de efectuado el pago

Resarcimiento del fiador que paga y por tanto se convierte en acreedor del deudor principal se le conceden acciones para su reembolso.

En el Código Civil (siguiendo los criterios expresados por los artículos 1.838; 1.839,1; 1.209; 1.210,2; 1.842), el fiador:

108


• Se subroga en el puesto del acreedor.

• Adquiere, independientemente de lo expuesto, derecho a ser indemnizado por el deudor.

Por lo tanto y como síntesis de ello, el fiador puede seguir dos caminos contra el deudor: uno, interponer una acción procedente del crédito que se le transmite o aquellas procedentes de derechos sucesorios que tuviere el acreedor; o dos, acción por indemnización o reembolso de lo pagado y otros gastos.

Parece lógico pensar que naturalmente no podrá ejercitar ambas cumulativamente, sino una u otra.

En Navarra, este aspecto queda regulado en la Ley 525 (por el beneficio de excusión, la acción de regreso, y la acción de división), y además por la ley 530 para resarcir al fiador.

III.13. EXTINCIÓN

La obligación del fiador se extingue:

a) Por las causas generales de extinción de las obligaciones (artículo 1.847 in fine del Código Civil).

b) Por extinguirse la obligación principal (artículo 1.847 del Código Civil).

c) Por diferentes causas peculiares en la extinción de la obligación de fianza (artículos 1.848 a 1.853 del Código Civil):

• Como que el deudor hereda al fiador o viceversa.

• Cuando se concede una prórroga al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador, extingue la fianza (artículo 1.851 del Código Civil).

• Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otro cualquier efecto en pago de la deuda aunque después los pierde por evicción, queda libre el fiador (artículo 1.849). Ello es consecuencia de la dación en pago, con su efecto solutorio, extingue la obligación principal.

109


IV. LA FIANZA EN EL DERECHO FORAL DE NAVARRA

IV.l. SEDE

El Derecho Foral de Navarra expresado en el Fuero Nuevo o Compilación de Derecho vigente se ocupa en el Libro III, «De los bienes», dentro del Título IX, «De las estipulaciones»; en el capítulo II, «De la Fianza», en las leyes 525 a 531 y además en el Libro I «De las personas y de la familia», en el Título TV «De la capacidad de los cón-joiges», en la Ley 61.

IV.2. CONCEPTO

Por la promesa de fianza, se obliga el promitente a cumplir la obligación si el deudor principal no lo hiciera (Ley 525 del Fuero Nuevo).

A partir de aquí señalaremos sólo las peculiaridades que en el Derecho Navarro se dan respecto del Código Civil.

IV.3. PARTES O SUJETOS

A diferencia del Código Civil en el que el deudor no es necesario que conozca la existencia de la fianza (artículo 1.823,2), en el Derecho de Navarra a tenor del párrafo segundo de la ley 527: «Los fiadores no pueden actuar como abogados en las causas que les afecten por razón de la garantía»; lo cual presupone necesariamente que éstos (los fiadores), deben conocer la existencia y términos de la relación de fianza, pues de otro modo resulta incompatible tal relación jurídica.

n^.4. CAPACIDAD

El Fuero Nuevo mantiene dos rasgos que merece la pena considerar y que son específicos del Sistema de Navarra:

a) A tenor de la Ley 61:

110

LA FIANZA. ESTUDIO COMPARATIVO EN DERECHO ROMANO.

«Afianzamiento.— Cualquiera de los cónyuges puede afianzar, obligarse de otro modo o dar garantía real, tanto en favor del otro como de terceras personas.

Estas garantías, prestadas en favor de terceros por uno solo de los cónyuges, afectarán exclusivamente a los bienes privativos de éste. Si se prestaren por los dos cónyuges, afectarán tanto a los bienes privativos como a los bienes comunes».

Ello es consecuencia y en congruencia con el l lamado régimen especial de conquistas propio del Derecho navarro. En este punto hay que señalar que, a diferencia de la Compilación Catalana, la Ley 61 del Fuero Nuevo establece la plena posibilidad de que la mujer afiance obligaciones de su propio marido o de un extraño.

La prohibición de afianzar para la mujer es consecuencia del Senadoconsulto Veleyano y en Navarra, en su Derecho histórico, estuvo vigente hasta la redacción por la Ley foral de 1 de abril 1987 y por Decreto Ley de 26 de diciembre de 1975. Estamos por tanto ante una ley (la 61) que rompe con el Derecho histórico foral y con el Derecho Romano, Digesto 16.1.2, en la medida en que es supe-radora de la prohibición a la mujer de afianzar y obligarse de cualquier modo que consagra el citado Senadoconsulto Veleyano y que recogió el Derecho Navarro, como queda acredi tado ahora en la Ley 53:

«Capacidad.— Salvo lo pactado en capitulaciones matrimoniales y lo especialmente dispuesto en esta Compilación, cada uno de los cónyuges, por sí solo, podrá ejercitar y defender derechos y realizar, en nombre propio o ajeno, cualesquiera actos judiciales o extrajudiciales de administración, disposición y representación»,

b) Asimismo tienen prohibido y por tanto incompatibilidad para salir fiadores los religiosos profesos que por razón de sus votos carezcan notoriamente de patrimonio (Ley 527,1). Por lo que podemos deducir que no tienen capacidad para realizar fianza.

IV.5. FORMA

Lo mismo que el Código Civil no exige forma alguna para la celebración de la fianza.

111


Ello es consecuencia, en el caso del Derecho de Navarra, del principio de libertad civil tan peculiar del Derecho Navarro y que queda explícito en la Ley 7:

«Paramiento.— Conforme al principio Paramiento Fuero Vien-ze o Paramiento Ley Vienze, la voluntad unilateral o contractual prevalece sobre cualquier fuente de Derecho, salvo que sea contraria a la moral o al orden público, vaya en perjuicio de tercero o se oponga a un precepto prohibitivo de esta Compilación con sanción de nulidad.»

IV.6. OBLIGACIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE FIANZA

Sigue el Fuero Nuevo de Navarra similares criterios que los expresados en el Código Civil si bien destaca, a diferencia de éste, de un modo expreso, la transmisibilidad de la obligación del fiador a sus herederos explicitada en la Ley 531 ab initio:

Ley 531:

«Responsabilidad de los herederos.— La obligación del fiador se transmite a los herederos. Sin embargo, si la responsabilidad derivada de la fianza les resultase extraordinariamente onerosa, podrán solicitar la revisión judicial de la obligación, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la Ley 493».

Y ello porque en Navarra se sigue el principio «primero pagar, luego heredar». Sin embargo en este sentido, sigue el Fuero Nuevo de Navarra en su Ley 493, último párrafo, cuando habla del cumplimiento y extinción de las obligaciones:

Ley 493, últ imo párrafo.

«[...] Cuando se trate de obligaciones de largo plazo o tracto sucesivo, y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación o la proporcionedidad entre las prestaciones, por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, podrá ésta solicitar la revisión judicial para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución».

112


Si la responsabilidad derivada de la fianza les resultare (a los herederos), extraordinariamente onerosa, podrán solicitar la revisión judicial de la obligación, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la referida Ley 493, in fine, para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución.

Como puede apreciarse, este criterio, por el cual no sólo se obliga al fiador sino que también deja obligado al heredero, es típico del Derecho Romano y puede deducirse de las Instituciones 3. 20. 2.

IV.7. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

Lo mismo que en el Código Civil se sigue el criterio de que si el deudor principal elude indebidamente tanto el cumplimiento como la responsabilidad del pago de la deuda, asume la obligación del Fiador, como es propio del contrato de Fianza; no obstante, el Fuero Nuevo es más preciso en su redacción y en tal sentido el párrafo segundo de la Ley 525.

Ley 525:

«Promesa de fianza.— Por la promesa de fianza se obliga el promitente a cumplir la obligación si el deudor principal no lo hiciera.

Beneficios:

De excusión.— Salvo pacto en contrario, el fiador puede oponerse a la reclamación del acreedor que no ha agotado previamente la solvencia del deudor principal [...]».

IV.8. EL BENEFICIO DE CESIÓN DE ACCIONES O DE REGRESO

Éste es un ejemplo de clara influencia del Derecho Romano Jus-tinianeo, por lo que el fiador que ha pagado la deuda dispone directamente de una acción de regreso contra el deudor principal de la acción que contra éste tenía el acreedor a quien aquel fiador satisface (sin necesidad de que éste haya expresamente cesión de acciones).

113


Ley 523.3:

«[...] De regreso.— El fiador que hubiere liberado al deudor principal tendrá contra éste la acción de regreso [...]».

IV9. EL BENEFICIO DE DIVISIÓN

Este beneficio es influencia directa del Derecho Romano Justi-nianeo, por el que cada cofiador puede rechazar una reclamación que excede de la parte correspondiente que resulte de la división de la deuda entre los cofiadores que sean solventes en el momento de hacer fi-ente a la obligación. Teniendo en cuenta al mismo tiempo que cada uno de ellos (cofiador) es al mismo tiempo fiador de los otros.

Ley 525.4:

«[...] De división.— Si fueren varios los fiadores y no se hubiese pactado lo contrario, tendrá el acreedor que dividir entre ellos la reclamación, pero cada uno de ellos es también fiador de los otros».

IVIO. LA MORATORIA

Por la moratoria se confiere al fiador, además de los beneficios citados, la facultad de oponerse mientras que sea solvente el deudor a la reclamación que le dirija el acreedor, otorgando al fiador una moratoria legal de 30 días para averiguar dónde se halla el deudor, en el caso de que el acreedor haya procedido contra él alegando que este se halla en ignorado paradero.

La moratoria constituye «Derecho Histórico» en Navarra ya que proviene del Fuero General de Navarra 3.17.1 y del Fuero de Tude-la, parágrafo 182.

Ley 529:

«Moratoria.— Cuando el acreedor proceda contra el fiador alegando que el deudor se halla en ignorado paradero, el fiador dispondrá de una moratoria legal de treinta días para averiguar dónde se halla el deudor principal».

114

LA FIANZA. ESTUDIO COMPARATIVO EN DERECHO ROMANO.

W.ll. FIANZA SOLIDARIA

Así como en el Código Civil (artículo 1.831,1), la fianza es solidaria por voluntad de las partes, en el Fuero Nuevo se sujeta esta solidaridad a la existencia de previo pacto. Es decir, a tenor de la Ley 525.2 principio, parece desprenderse que con la expresión «salvo pacto en contrario...» se está queriendo decir que la regla en el Fuero Nuevo es la solidaridad «normal». Sin embargo, y excepcionalmen-te (por vía de pacto), puede convertirse en solidaria, ya que protege al fiador pudiendo oponerse, en caso de no mediar pacto, con el beneficio de excusión.

Ley 525.2:

«[...] De excusión.— Salvo pacto en contrario, el fiador puede oponerse a la reclamación del acreedor que no ha agotado previamente la solvencia del deudor principal».

rV.U. RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR

Resulta en el Derecho Navarro regulado más exhaustivamente que en el Código Civil, el resarcimiento del fiador. Y ello sobretodo acogiendo el Fuero Nuevo criterios romanísticos e influencias recibidas del Derecho Romano como veremos, contenido sobretodo en dos de sus Leyes, la Ley 525.3.° y 4°, y la Ley 530:

Ley 525.3.° y 4.°:

«[...] De regreso.— El fiador que hubiere liberado al deudor principal tendrá contra éste la acción de regreso.

De división.— Si hieren varios los fiadores y no se hubiese pactado lo contrario, tendrá el acreedor que dividir entre ellos la reclamación, pero cada uno de ellos es también fiador de los otros».

Observamos la semejanza e influencias del Derecho Romano:

a) Mediante la «acción de regreso». Derecho Romano Justinia-neo. Novela 4.1 in fine:

«Mas si hubiere transcurrido el tiempo concedido para esto (porque es conveniente que también el juez fije tiempo), en este caso conteste la demanda el fiador, o el mandante, o el prometedor, y exí-

115


jase la deuda, cediéndosele a él las acciones contra aquel por quien salió fiador, o por el que escribió el mandato, o tomó a su cargo la promesa».

b) Mediante la «acción de división (Instituciones 3.20.4):

«Si hay muchos fiadores, sean los que fueren, están tenidos cada uno en el todo, y así puede el acreedor pedir el todo á quien quisiere, pero por la epístola del emperador Adriano se obliga el acreedor á pedir una parte á cada uno de los que son solventes al tiempo de la contestación del pleito. Por esta razón, si uno de los fiadores no fuere solvente en dicho tiempo, esto pesa sobre los demás; pero si el acreedor hubiere conseguido el todo de un solo fiador, éste sólo sufrirá el perjuicio si aquel por quien afianzó no fuere solvente, debiendo imputarse ésta a sí mismo, pues pudo apoyarse con la epístola del emperador Adriano y exigir que se le diese una acción en parte».

c) Otra forma por la que se persigue asegurar el resarcimiento del fiador, sobretodo cuando el deudor no le dé fianza de su eventual obligación de reembolso, podrá hacerlo aplicando el criterio señalado en la Ley 530 al que se ha aludido anteriormente.

Ley 530:

«Garantías.— El fiador podrá solicitar por vía judicial que se impida la enajenación o gravamen de bienes del deudor y que se practique en el Registro la correspondiente anotación preventiva, a no ser que aquél le dé fianza de su eventual obligación de reembolso».

d) Aunque ya se ha comentado ut supra, esta facultad aparece vinculada a las relaciones entre deudor y fiador, ya que en la moratoria que concede la Ley 529 a favor del fiador y cuando el deudor no sea posible e inminente proceder contra él; dispondrá el fiador de un tiempo (treinta días), para averiguar e iniciar su búsqueda por un plazo razonable de tiempo.

Ley 529:

«Moratoria.— Cuando el acreedor proceda contra el fiador alegando que el deudor se halla en ignorado paradero, el fiador dispondrá de una moratoria legal de treinta días para averiguar dónde se halla el deudor principal».

116


IV. 13. LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES DEL FIADOR

En lo referente a esta cuestión de la transmisibilidad de las obligaciones del fiador a sus herederos a tenor de las Leyes 531 y 493 m fine del Fuero Nuevo, vemos que efectivamente las obligaciones se transmiten, mas si la responsabilidad derivada de la fianza la resultara excesivamente onerosa, podrán solicitar la revisión judicial a instancia de parte para que se modifique la obligación en términos de equidad como corresponde y de acuerdo con el Principio General del Derecho Navarro.

Ley 531:

«Responsabilidad de los herederos.— La obligación del fiador se transmite a los herederos. Sin embargo, si la responsabilidad derivada de la fianza les resultase extraordinariamente onerosa, podrán solicitar la revisión judicial de la obligación, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la Ley 493».

IV. 14. EXTINCIÓN DE LA FIANZA

A diferencia del Código Civil, que señala su extinción^^, el Fuero Nuevo de Navarra no señala el tema en Ley alguna, ni tampoco se hizo observación normativa en el Derecho histórico.

Sin embargo, dado que implícitamente la fianza se acaba:

1.° con el pago;

2° con la rescisión de la deuda, ya sea pagando el deudor, el fiador o sus herederos.

Se extingue asimismo la fianza, cuando entre el acreedor y el deudor se hiciera novación de la obligación principal sin consentir en tal novación ni constituirse de nuevo en ella el fiador.

La fianza también expira para suceder el fiador al deudor principal, y al revés. Esto es lógico ya que al fundirse las dos obligacio-

29 Extinción de la fianza, artículos 1.847 a 1.853 del Código Civil.

117


nes prevalece la principal, es decir, la de deudor, expirando entonces la accesoria. No obstante, si la herencia del deudor premuerto no cubriese la deuda y el fiador no hallase bienes bastantes para pagar la deuda totalmente el fiador-heredero ahora, respecto del acreedor, estará obligado como fiador por la cantidad o diferencia que faltase y deberá pagarla de sus propios bienes. Este criterio lo extraemos de las reglas de la herencia en Navarra y asimismo de la Ley 512 sobre «asunción de deudas».

Ley 493:

Cumplimiento de la obligación.— Las obligaciones se extinguen al quedar cumplidas. También se extinguen al hacerse imposible su cumplimiento por causa extraña al deudor y sin su culpa; en todo otro caso, el deudor deberá indemnizar por su incumplimiento.

Aunque la obligación sea divisible, el acreedor podrá rechazar una oferta de cumplimiento incompleto o de objeto distinto del debido. Sin embargo, puede compelerse al acreedor a que acepte el pago parcial de una cantidad cuando el deudor garantice el pago de la cantidad restante. Asimismo, el acreedor de cantidad de dinero tendrá que aceptar un objeto distinto si el Juez estima justa la sustitución por haberse hecho excesivamente gravosa la prestación debida.

Cuando se trate de obligaciones de largo plazo o tracto sucesivo, y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación o la proporcionalidad entre las prestaciones, por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordihariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, podrá ésta solicitar la revisión judicial para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución».

Ley 512:

«Asunción de deudas.— El tercero que asume una obligación ajena queda obligado para con el deudor o acreedor con quienes haya contraído la asunción de la obligación, en los términos de la misma, y, de no haberse establecido otra cosa, asume también todas las obligaciones accesorias o derivadas de la principal.

La asunción no aceptada por el acreedor no libera de responsabilidad al deudor en tanto no quede cumplida la obligación.

118


La aceptación por el acreedor de la sustitución de deudor podrá presentarse expresamente o por actos que impliquen inequívocamente la liberación del primer acreedor.

Los terceros que hubieren garantizado el cumplimiento de la obligación quedarán liberados por la asunción, a no ser que hubieren prestado su consentimiento».

IV15. REFERENCIA EN EL DERECHO HISTÓRICO AL SENADOCONSULTO DE VELEYANO

Del Senadoconsulto de Veleyano nos da noticia el Digesto en su Libro XVI, Título I cuyo comienzo en el párrafo primero señala: «en el Senadoconsulto Veleyano se prohibe ampliamente que las mujeres salgan garantes de nadie [...]».

Los motivos que subyacen a este Senadoconsulto no son otros que la protección de las mujeres a las que en razón de su sexo se les consideraba susceptibles de ser engañadas con extrema facilidad, así reza el párrafo segundo cuando establece que «[...] una vez alabada la providencia del Excelentísimo Senado por haber protegido a las mujeres, seducidas y engañadas en muchos casos de este tipo a causa de la debilidad de su sexo [...]».

A lo anteriormente expuesto hay que añadir que este afán proteccionista no se fija sólo en la mujer como tal, sino que se piensa en el riesgo del patrimonio familiar (Digesto 16.3.1.1), al que podría estar expuesto este último en caso de permitir a las mujeres salir garantes a favor de terceras personas; no podemos olvidar, que la mujer gozaba de gran poder organizativo en las tareas domésticas y por ello, el patrimonio familiar podría verse comprometido por acciones como las que prohibe el Senadoconsulto Veleyano.

Junto a esta función protectora desplegada £il mismo tiempo en el doble ámbito de protección a la mujer y al patrimonio familiar no podemos pasar por alto que, con anterioridad a la aparición de este Senadoconsulto, «en tiempos de Augusto y posteriormente de Claudio», se prohibió por medio de Edictos que las mujeres salieran garantes de sus maridos.

En vista de lo anterior observamos que el S.C. de Veleyano vino a extender la protección existente, en época de Augusto y Claudio, a

119


todas las mujeres (anteriormente solamente se protegía a las mujeres que fueran garantes de sus maridos lo que supone la existencia de un matrimonio).

Otro dato que considero digno de tener en cuenta es la expresión contenida en el propio texto del Senadoconsulto cuando establece que: «[...] aunque parece que ya antes se había declarado como derecho que no se les puede demandar por ello ni dar acción contra ellas, por no ser justo que desempeñen oficios viriles y se liguen con obligaciones de este género [...]». Tal afirmación concuerda perfectamente con la mentalidad imperante en la época donde, como es sabido de todos, la sociedad se encontraba rígidamente dividida en clases sociales diferenciadas y dentro de las cuales eran los varones los que ostentaban la potestad sobre las mujeres. Este paterfamilias era siempre un varón y era totalmente impensable que una materfamilias pudiera colocarse en un status de paridad. Por tanto, esa mentalidad impregnó la sociedad romana de aquel momento histórico, dejando traslucir y plasmando su influencia en el S. C. de Veleyano al considerar que no es justo que las mujeres desempeñen oficios viriles ya que los roles masculinos y femeninos están perfectamente diferenciados suponiendo en muchos casos obligaciones y prohibiciones determinadas, en función del sexo^o.

Continúa completándose la idea inspiradores del S.C. al establecerse por los emperadores Antonio Pío y Severo por vía de Rescripto que «se protege a las engañadas y no a las engañadoras», es decir, a nuestro juicio el objeto de protección es la «debilidad de las mujeres» pero no actitudes fraudulentas o maliciosas. Por lo que en el D. 16.1.30. establece que «[...] si una mujer, queriendo engañar o sabiendo que ella no se obliga, hubiese salido garante de alguien no se dé la excepción del Senadoconsulto, porque el Excelentísimo Senado no excluye la acción que compete por el dolo de la mujer».

La obligación que comprende el S.C. se extiende tanto a garantías verbales, reales o a cualquier otro contrato. Y siendo esta prohibición considerada en los términos más amplios posibles, según ha quedado expuesto con anterioridad, podemos establecer que no se permite a la mujer que defienda a su marido, ni tampoco a su hijo

0̂ Este criterio o mito histórico ha quedado cuestionado con la reciente obra del romanista Manuel GARCÍA GARRIDO, El Comercio, los Negocios y los Financieros en el Mundo Romano, Ed. Bolsa de Madrid, 2001.

120


ni a su padre (D. 16.1.29). Esta amplitud de términos conlleva asimismo la indiferencia en cuanto a que se pague en dinero o que se dé en pago cualquier otra cosa de la mujer (Digesto 16.1.5), ya que «el Senadoconsulto se aplica tan sólo cuando sabe el acreedor que la mujer está como garante» (Digesto 16.1.12.).

Sólo este requisito es necesario para poder aplicar la disposición objeto de estudio, a tenor del Digesto 16.1.10 «[...] contra aquellos en cuyo favor salió garante la mujer se dan acciones que competen tanto a los heredero como contra ellos a perpetuidad porque son rei-persecutorias. Se darán también a favor de los demás sucesores por Derecho Honorario y contra ellos».

En conclusión sucinta, cabe deducir que el Senadoconsulto Vele-yano vino a establecer la nulidad de las obligaciones derivadas de fianzas y préstamos que asumieron las mujeres como intercesión en beneficio de terceros, siendo la Jurisprudencia y la Legislación Imperial los que articularon y desarrollaron sus principios; considerándolos una vez de modo restrictivo y otros, por el contrario, de modo extensivo; pero siempre con el fin último de proteger a las mujeres a las que se otorgó exceptio intercessionis (por vía del Pretor) para hacer efectiva la prohibición del S. C. Veleyano, con base en el cual la mujer que hubiese salido garante de un crédito ajeno podía rechazar la acción que contra ello interpusiera el acreedor.

Teniendo en cuenta este antecedente histórico-romanístico podemos afirmar que se produjo una influencia del Derecho Romano en el Derecho Navarro, si bien en Navarra se asumió con el talante propio que caracteriza a los navarros en cuanto al uso que de otras culturas hacen como complemento y desarrollo de la suya propia. «En Navarra se aceptó y recibió el Derecho Romano en todo aquello que «no estorbaba», y sí en cambio convenía a los intereses del Reyno»^!.

Efectivamente en la Navarra medieval se aplicó el Derecho Romano Vulgeir existiendo varios ejemplos que apoyan esta afirmación para lo cual nos remitimos a las Instituciones^^ de Vitoriano Lacarra así como a los trabajos desu hijo el historiador José María Lacarra.

*̂ OLIVER SOLA, María Cruz, La Doctrina Romana sobre la Donatio en los Fuero Navarros de la Novenera, Ed. Gobierno de Navarra 1991.

2̂ LACARRA, «Miscelánea sobre la Recepción del Derecho Romano en Navarra», A.H.D.E, Tomo XI, Madrid 1934.

121


Sirva como muestra por la conexión que tiene con el tema que estamos tratando el siguiente ejemplo: en el año 1.462 Doña Blanca de Navarra hizo una donación al Reyno de Naveirra a favor de Enrique IV, en la cual renuncia, y cito textualmente, a «las leyes de los Emperadores Justiniano et Beleyano, que son e fablan a favor de las mujeres».

Por ello se puede observar como la influencia del Derecho Romano en parte del Derecho Navarro resulta incuestionables hasta el punto que la referida Doña Blanca de Navarra tuvo que molestarse en rechazarlo expresis verbis, lo cual evidencia que ya en esta época el Derecho Navarro estaba fuertemente influenciado por el Derecho Romano.

Esta filosofía se ha venido manteniendo en los distintos Fueros Históricos Navarros^^, si bien, el vigente Fuero Nuevo de Navarra y los sucesivos Amejoramientos al mismo contienen una serie de leyes que rompen este criterio vinculador con el Derecho Histórico, en la medida en que es superadora de la prohibición a la mujer de afianzar y obligarse de cuzílquier modo como consagrara el S.C. Veleyano, que recogió el citado Derecho Histórico Navarro, y bien puede esto observarse de las leyes vigentes (Leyes 53 y 61 del Fuero Nuevo).

Ley 53:

«Capacidad.— Salvo lo pactado en capitulaciones matrimoniales y lo especialmente dispuesto en esta Compilación, cada uno de los cónjoiges, por sí solo, podrá ejercitar y defender derechos y realizar, en nombre propio o ajeno, cualesquiera actos judiciales o extrajudiciales de administración, disposición y representación».

Ley 61:

«Afianzamiento.— Cualquiera de los cónyuges puede afianzar, obligarse de otro modo o dar garantía real, tanto en favor del otro como de terceras personas.

3̂ Novísima Recopilación de Navarra:3.ILl, «Que las mujeres...»; Fuero General de Navarra, 3.12.14: «En coeil manera deve pregonar fídalgo...»; Fuero de Pamplona, 37: «Que ningún nom venda...»; Fuero de Viguera y Valdefunes, 229: «Fiador por heredat...»; Fueros de la Novenera, 45: «De muiller que aya auido marido a bendición...»; Fuero de Tudela, 24: «De muiller casada que non responda por deuda ni comanda...»; Fuero Reducido, 2.1.46; 2.47; 3.1.3; 4.9.12.

122

LA FIANZA. ESTUDIO COMPARATIVO EN DERECHO ROMANO..

Estas garantías, prestadas en favor de terceros por uno solo de los cónyuges, afectarán exclusivamente a los bienes privativos de éste. Si se prestaren por los dos cónyuges, afectarán tanto a los bienes privativos como a los bienes comunes».

Hoy en día como se ha visto ya la Ley 464 determina «la fianza se someterá a las leyes 525 a 531», las cuales ya han sido comentadas utsupra.

V. CONCLUSIONES

Con el presente trabajo sobre la Fianza, dentro de las «Garantías Personales», acudo al Congreso que se celebrará Deo volente en la bellísima Ciudad de Salzsburgo (Austria), en Septiembre del 12 al 17 del año 2001, donde he querido aproximarme en mi doble condición de Docente del Derecho Romano y cultivadora del Derecho Foral de Navarra, intentando ver la conexión última que se da en determinadas instituciones entre los distintos Ordenamientos: Romano, Civil Español y Foral Navarro; tratando de aproximarme a la especialidad que presentan los Subsistemas del Ordenamiento de Derecho Español, expresados en Navarra a través del Fuero Nuevo y del Código Civil.

Quiero llamar la atención respecto de estos dos últimos Subsistemas la tensión que se da en relación a sus respectivos cuerpos legales: Código Civil-Fuero Nuevo y la prevalencia de éste sobre aquél cuando se trata de respetar Derechos Histórico-Forales en ocasiones tributarios del Derecho Romano Vulgar.

La síntesis de este tríptico que compone el presente trabajo contempla tres modelos (Romano, Código Civil Español, Derecho Foral de Navarra).

Se ofirece a continuación un cuadro sinóptico-comparativo:

Me he esforzado en realizar un tracto sucesivo para ajustarme a una sistemática, pero a veces resulta difícil la comparación metódica y en ocasiones, en cambio, se ve su correspondencia de una manera natural. Tal vez en esto radique su interés. Son simplemente tres modelos o Sistemas de una misma Institución, en este caso la Fianza, de cuya comparación, el lector sacará consecuencias.

123


VI. CUADRO SISTEMÁTICO-COMPARATIVO

DERECHO ROMANO CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL FUERO NUEVO NAVARRO

VI.l. SEDE

• Gayo 3.122: Lex Apuleya posterior al 241 a. C. limita la responsabilidad del fiador. • Gayo 3.121; 4.22 y 109 Lex Furia. Sólo utilizada en Italia. La obligación de garantía se extinguía por el paso de los años; con pluralidad de fiadores, se divide en parte igusJes la deuda. • Gayo 3.123 Lex Cicereia. No se conoce la fecha. Los garantes deben declarar de ante mano el objeto de la obligación y quiénes van a intervenir. • Gayo 3.127 Lex Publilia se concede al sponsor que ha pagado una acción de regreso contra el deudor. • Los compiladores, siglos más tarde, adoptaron la forma que pervivirá en la época de Justiniano como fusión de las formas smte-riores de sponsio y fidei-promissio que no eran transmisibles a los herederos mientras que la fideiussio si era transmisible.

• Código Civil español: Título XIV, Capítulos I, II, III y IV que comprenden los artículos 1.822 a 1.856.

• El Fuero Nuevo de Navarra se ocupa de la Fianza en el Libro III «De los Bienes» dentro del Título IX «De las Estipulaciones», en el Capítulo II, «De la Fianza. Leyes 525 a 531 y en el Libro I «De las personas y de la Familia, en el Título IV, «De la capacidad de los Cónyuges» en la Ley 61.

124



VL2. NATURALEZA

• Derecho de naturaleza personal que permite dirigirse contre el deudor o un tercero (el fiador). Añade al crédito algo más que por sí mismo no tiene reforzando la seguridad peira el acreedor por ampliación del «espacio-poder» jurídico. Lo que garantiza la fiíuiza es la responsabilidad, no la deuda en si misma.

• Obligación subsidiaria al cumplimiento y responsabilidad. Su esencia: la garantía del acreedor • Creación de una obligación de fianza a favor de un tercero (acreedor).

• Según la Ley 525 del Fuero Nuevo, «por la promesa de fianza se obliga al promitente a cumplir la obligación si el deudor principal no lo hiciera».

VI.3. CONCEPTO

• La fideussio es la forma más completa y evolucionada de garantía personalque se utilizó como forma de aplicación a toda clase de obligaciones derivadas del contrato; tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales.

• Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste. Es decir el fiador elige ser deudor (artículo 1.822 Código Civil). • El Código Civil lo conceptúa como una obligación contractual.

• Por la fianza se obliga el promitente a cumplir la obligación si el deudor principal no lo hiciera (Ley 525 del Fuero Nuevo). • El Fuero Nuevo le configura como una estipulación.

VIA. ESTRUCTURA

• Oral. • Semejante a la estipulación. • Basada en la fides. • El fideiusor promete el mismo objeto que debe el deudor principal.

• Unilateral. • Gratuita u onerosa (1.823 Cód. Civil). • Se endereza a cubrir el riesgo en caso de incumplimiento del deudor. • TVansmisible a los herederos aunque el Código Civil no dice nada al respecto.

• Estructura estipulatoria y por ello se encuentra regulada, en el Libro III, «De los Bienes», dentro del Título IX, «De las Estipulaciones», en el Capítulo II «De la Fian-za», Leyes 525-531. • En Navarra es transmisible a herederos (Ley 531).

125

MARIA CRUZ OLIVER SOLA


VI.5. PARTES O SUJETOS

• Deudor principal. • Fideiusor o fiador que promete el mismo objeto que el deudor principal. • Acreedor.

• Deudor que no tiene por qué conocer la obligación de la fianza (art ículo 1.823,2). • Fiador: verdadero deudor independien temente del hecho futuro de que se cumple o incumpla la obligación. • Acreedor: tiene que aceptar y conocer la obligación.

• A diferencia del Código Civil en que el deudor no es necesario que conozca la existencia de la fíanza (artículo 1.823,2), en Navarra según la Ley 527 «Los fiadores no pueden actuar...». Lo cual supone que los fiadores deben conocer la existencia necesar iamente y también los términos de la relación de fianza.

VI.6. CAPACIDAD

• Afectaba a dos formas clásicas: 1). Sponsio: del Antiguo

Derecho Civil. Exclusivamente para ciudadanos romanos.

2). La fideiussio: basada en la fides. Se utilizó por peregrinos y extranjeros.

• La ley no establece ninguna capacidad especial. • El artículo 1.828 tan sólo exige «capacidad de obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación garantizada». • La mujer casada puede afianzar a su marido; ya que el artículo L323 «permite toda clase de contratos».

• Resaltar dos rasgos propios del Derecho Navarro y que son consecuencia específica de este Sistema Feral: A) Los bienes privativos de

la mujer «casada en conquistas». En el Derecho Histórico, estuvo vigente el Senadoconsul to de Veleyano pero ha sido periclitado por el actual Fuero Nuevo de Navarra.

B) Carecen de capacidad para afianzar los religiosos profesos (Ley 527.1).

VI.7. FORMA

• No se exige ninguna forma concreta por ser una promesa estipulatoria.

• Puede ser: convencional, legal o judicial, gratuita y a t í tulo oneroso (art ículo 1.823 Código Civil). • El Código Civil (artículo 1.827), rotundamente dice que debe ser expresa, por lo tanto no se presume nunca. Debe de ser expresa aunque ello no significa que sea necesario el empleo de una forma legal para su validez.

• Dada su estructura estipulatoria no se exige forma alguna para la celebración de la fianza. • Además, hay que tener en cuenta el «principio de l ibertad de pacto» en Navarra a tenor de la Ley 7.

126



VL8. OBLIGACIONES

* La ñanza en la época de Justiniano (extinguidas ya la sponsio y la fideipromisio) se considera una obligación subsidiaria y accesoria a la obligación principal.

• Aunque es un contrato de naturaleza unilateral, puede ser bilateral si se pacta (artículo 1.821 in fine). • La fianza no puede sobrepasar la obligación princi-psJ. • El fiador puede obligarse a menos pero no a más.

• En Navarra dada la peculiar estructura del Fuero Nuevo que sigue el modelo del «Edicto del Pretor» la figura de la fianza no se trata en sede de contratos sino en sede de estipulaciones, por lo que tiene un especial tratamiento entre las normas forales. • Es curioso y constatable que la Fianza es una cuestión a la que los Viejos Fueros Históricos dedicaron buena parte de sus leyes.

VI.9. BENEFICIO DE EXCUSIÓN

• Justiniano concede una serie de beneficios a favor del fiador: • Beneficio de excusión por el cual el acreedor debe demandar primero al deudor principal. • El fiador (en base a este beneficio) puede negarse a pagar siempre que pueda hacerlo el deudor principal.

• A favor del fiador que no puede ser compelido a pagar sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor principal (artículo 1.830).

• Todavía se acota más el beneficio de excusión en favor del Fiador (Leyes 525.2 y 529). • Incluye el Fuero Nuevo la posibilidad o facultad de oponerse, mientras sea solvente el deudor, otorgando el fiador una moratoria legal de 30 días fundamentada su regulación en el Derecho Histórico de Nava-

127



VL10. BENEFICIO DE DIVISIÓN

• Se extendió en tiempo de Adriano a través de una Constitución Imperial. • Cuando el acreedor demanda a un cofiador, existiendo varios, éste podía oponer una «accepíio» para dividir la deuda entre todos los fiadores solventes antes de la litis contestatio. • Con Justiniano el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia.

• Nada se dice bajo esta denominación el Código Civil.

• También influencia directa del Derecho Romano Jus-tinianeo por el que cada cofiador puede rechazar una reclamación que exceda de la parte correspondiente que resulte de la división de la deuda entre los cofiadores que sean solventes en el momento de hacer ft'ente a la obligación, teniendo en cuenta que cada uno de eUos es al mismo tiempo fiador de los otros (Ley 525.4).

• Influencia del Derecho Romano, Instituciones 3.20.4.

VI.ll. ACCIÓN DE REGRESO O CESIÓN DE ACCIONES

• Al principio el fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el cual ha pagado. • La Lex Apuleia había introducido una acción de regreso entre los cofiadores. Y poco después la Lex Furia también dio a los cofiadores una «manus iniectiox contra el acreedor que se hubiera excedido exigiendo más de lo debido (Gayo 4.22). • No obstante la Jurisprudencia admitió que si recibió del deudor el encargo de pagar pueda valerse de la «actio mandati» o de la «actio negothiorutn gestum» si fue a su propia iniciativa. • Con Justiniano el fiador que paga la deuda dispondrá de la acción que tenía el acreedor a quien éste pagó.

—

• Clara influencia del Derecho Romano por la cual el fiador que ha pagado la deuda dispone directamente de una acción de regreso contra el deudor principal de la acción que contra éste tenía el acreedor a quien aquel fiador satisface (sin necesidad de que éste haga expresamente cesión de su acción) (Ley 523.3). • Influencia del Derecho Romano Justinianeo: Novela 4.1 in fine.

128



VI. 12. MORATORIA

— —

• Esta facultad constituye a tenor de la Ley 529 «Derecho Histórico» en Navarra ya que proviene del Fuero de lUdela, parágrafo 182 y del Fuero General de Navarra 3.17.1, en virtud de la cual el fiador puede oponerse (mientras que sea solvente el deudor), a la reclamación que le dirija al acreedor, otorgando al fiador una moratoria legal de treinta días para averiguar dónde se halla el deudor en el caso de que el acreedor haya procedido contre él alegando que éste se halla en ignorado paradero.

VI. 13. FIANZA SOLIDARIA

• En la época Justinianea, año 531 (C.J. 80.4.28), no hay inconveniente en hacer depender la solidaridad de la voluntad de las partes contratantes e incluiso del imperativo legal. • Una vez que uno de los coestipulantes ha cobrado, o uno de los copromitentes ha pagado, la obligación puede extinguirse. No hay más obligación. • Justinano eliminó el efecto extintivo de la litis con-testatio respecto de las obligaciones solidarias.

• Además de la fianza normal se da la solidaria, es posible cuando el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador como si fuera deudor principal, sin que pueda oponerse el fiador en el beneficio de excusión. • Esta garantía es más fuerte, más sólida que la fianza normal. No obstante, el fiador que paga puede exigir después la totaJidad de lo pagado. • La solidaridad se da por voluntad de las partes (artículo 1.831,1).

• En Navarra se matiza un poco más esta solidaridad y se deduce que debe ser «pactada» (Ley 525.2) con la idea que el pacto supone y representa en el Sistema de Derecho Navarro. Es decir, si no hay pacto, no hay solidaridad: lo cual supone el conocimiento de la fianza por parte del deudor principal. No es necesario este conocimiento en el caso del Derecho Civil (artículo 1.823.2).

129



VL14. RELACIONES ENTRE DEUDOR I FIADOR

• Las propias de la relación estipulatoria.

• Cabe distinguir dos campos: A) Antes de efectuar el pago:

el fiador puede accionar contra el deudor para una «relevación de la fianza» (artículo 1.843).

B) Después de efectuado el pago: El Fiador que paga se convierte en acreedor del deudor principal. Se le concede una acción de reembolso (art. 1.838).

• Adquiere derecho a ser indemnizado por el deudor.

• En Navarra estos aspectos quedan regulados en la Ley 525 por el beneficio de excusión, la acción de regreso y la acción de división y además por la Ley 530 para resarcir o garantizar al fiador, así como la concesión de una moratoria a favor del fiador en virtud de la Ley 529.

VI. 15. TRANSMISIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DEL FIADOR

• Las primitivas formas de garantía personal: sponsio y fideipromisio no eran transmisibles a los herederos. Sin embargo el Régimen Justi-nianeo de la fideiussio que refunde las dos formas anteriores {sponsio y fideupro-misio), sí transmite la obligación a los herederos y no tiene plazo de caducidad.

—

• El Fuero Nuevo en la Ley 531 ab initio, de un modo expreso, destaca la transmisibilidad de la obligación del fiador a sus herederos. Si bien aclara en la Ley 493 que si la responsabilidad les resultare extraordinariamente onerosa, los herederos podrán solicitar la revisión judicial de la obligación para que se modifique o declare su resolución. • Este criterio sigue el modelo Romano y el mismo puede deducirse de las Instituciones 3.20.2.

130



VL16. EXTINCIÓN

• La fianza, dada su estructura estipulatoria, se extingue por las causas propias de extinción de las estipulaciones.

• La fianza, dada su estructura contractual, se extingue por las causas generales de extinción de las obligaciones (1.847 Código Civil, in fine). • Por extinguirse la obligación principal (artículo 1.847 Código Civil). • Por diferentes causas peculiares en la extinción de la obligación de la fianza (artículos 1.848 al 1.853 Código Civil).

• El Fuero Nuevo de Navarra, a diferencia del Código Civil, no señala en Ley alguna el modo de extinción, ni tampoco se hizo observación normativa en el Derecho Histórico. • La fianza, dada su estructura estipulatoria, similar al modelo Romano, implícitamente se termina o extingue: - Con el pago del deudor. - Con la rescisión de la deu

da por el fiador o sus herederos.

- Cuando se hiciera novación entre acreedor y deudor de la deuda principal.

- Por suceder el fiador al deudor principal y al revés.

131


DERECHO ROMA\0 CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL FUERO NUEVO NAVARRO

VI.17. REFERENCIA A LA INTERCESSIO (INTERCESIÓN)

• Esta prestación de garantía personal gira en tomo al S.C. Veleyano del año 46 d. C. que prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder por otro. Se entendió que la intercessio era una actividad de hombres^*. • En base a este S.C. Veleyano la mujer que prestó garantía puede oponer la exceptio del S.C. Velleiani. Y de tal suerte, que ya no quedaba obligada, ni tan siquiera como obligación natural, y aún más, si pagaba, podía mediante una exceptio reclamar lo pagado al acreedor. • El Pretor concedió una actio ficticia (restitutoria) a favor del acreedor para proceder contra el deudor o lo otros fiadores si los hubiere. • Justiniano estableció la ineficia «ipso iure» de todo acto de intercesión de la mujer a su marido, Justiniano, año 556, Novela 134.8.

• La mujer casada puede afianzar a su marido ya que en el artículo 1.323 permite toda clase de contratos. * El trato de igualdad entre cónyuges queda explicitado para cualquier título de bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

• El Senadoconsulto Veleyano estuvo vigente en el Derecho Histórico de Nava-

Fueros Históricos: - Novísima Recopilación de

Navarra: 3.11.1, «Que las mujeres...».

- Fuero General de Navarra, 3.12.14: «En coal manera de ve pregonar fidalgo...».

- Fuero de Pamplona, 37: «Que ningún nom venda...».

- Fuero de Viguera y Valde-funes, 229: «Fiador por heredat...».

- Fueros de la Novenera, 45: «De muiller que aya auido marido a bendición...».

- Fuero de Tudela, 24: «De muiller casada que non responda por deuda ni comanda...».

- Fuero Reducido, 2.1.46; 2.47; 3.1.3; 4.9.12.

• Si bien el vigente Fuero Nuevo de Navarra y los sucesivos Amejoramientos al mismo, han roto este criterio vinculado al Derecho Histórico en la medida que ello es superador de la prohibición de la mujer a afianzar y obligarse de cualquier modo como lo señala expresamente las leyes 53 y 61 del vigente Fuero Nuevo.

^^ Este mito, tantas veces repetido en los manuales clásicos en referencia ai Digesto, v. g. D. 2.13.12, hoy ha quedado desmontado totalmente en el magnífico trabajo de investigación «Premio Economía en Roma», que recientemente ha publicado M. GARCÍA GARRIDO, El Comercio, los Negocios y la Finanzas en el Mundo Romano, Ed. Dykinson 2001, patrocinado por la Bolsa de Madrid.

132


VIL BIBLIOGRAFÍA

FUENTES

Código Civil, artículo 1.323. Código Civil, artículo 1.821. Código Civil, artículos 1.822 a 1856. Justiniano Codex: 8.40.23; 8.40.28. Justiniano Novela: 134.8. Digesto, 2.14.25. Digesto, 13.6.5.15. Digesto, 16.1.2. Digesto, 16.1.5. Digesto, 16.1.10. Digesto, 16.1.12. Digesto, 16.3.1.1. Digesto, 16.3.1.43. Digesto, Sab. 17.1.20.1. Digesto, 45.2.7. Digesto, 46.1.52.3. Fuero Nuevo General de Navarra: 3.12.14. Fueros de la Novenera: Ley 45. Fuero Nuevo: Ley 53 Fuero Nuevo: Ley 61. Fuero Nuevo: Ley 464. Fuero Nuevo: Ley 493 Fuero Nuevo: 525 a 531. Fuero de Pamplona: 37. Fuero Reducido: 2.1.46; 2.47.;3.1.3.; 4.9.12. Fuero de Tudela: 24. Fuero de Viguera y Valdefunes: 229. Gayo: 3.115-117. Gayo: 3.121. Gayo: 3. 122. Gayo: 3.123. Gayo: 3.127. Gayo: 4.22. Gayo: 109. Gayo, Instituciones: 3.16.2. Gayo, Instituciones: 3.20.2. Gayo, Instituciones:3.20.4. Novísima Recopilación de Navarra: 3.11.1.

133


AUTORES

CASANOVAS MUSSONS, Ana: La Relación obligatoria de Fianza, Ed. Bosch, S.A., Barcelona 1984.

DÍEZ PICAZO: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. II, Ed. Tecnos. Madrid, 1993.

DÍEZ PICAZO Y GULLÓN: Sistema de Derecho Civil, Tomo II, Ed. Tecnos, Madrid 1995, 7.̂ edición.

D'ORS, Alvaro: Derecho Privado Romano, Ed. EUNSA, 1991. GARCÍA GARRIDO, Manuel: Derecho Privado Romano, Ed. Dykinson, Madrid

1994, 5.^ edición. — El Comercio, los Negocios y las Finanzas en el mundo Romano, Ed. Dykin

son, 2001 (Patrocinado por la Bolsa de Madrid). GuiLARTE ZAPATERO, V.: Jurisprudencia sobre Fianza y demás Garantías, Ed.

La Ley-Actualidad, Madrid 1997. HERNÁNDEZ GIL, A.: Derecho de Obligaciones, Tomo III, Ed. Espasa Calpe,

Madrid 1998. LACARRA: «Miscelánea sobre la Recepción del Derecho Romano en Navarra»,

A.H.D.E., Tomo XI, Madrid 1994. LACRUZ BERDEJO, J . L., y SANCHO REBULLIDA, K: Elementos de Derecho Civil,

Parte General, Ed. Dykinson, Madrid 1998. — Elementos de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, Ed. Bosch, Barce

lona 1994-95, 3.^ edición. OLIVER SOLA, M.^ Cruz: Doctrina Romana sobre la Donatio en los Fueros

Navarros de la Novenera, Ed. Gobierno de Navarra, 1991. PÉREZ ÁLVAREZ, M. A.: Solidaridad en la Fianza, Ed. Aranzadi, Pamplona

1985. PuiG, L.; GETE-ALONSO, M.' ' C ; GIL, J., y HUALDE, J . J.: Manual de Derecho

Civil, Tomo I: Introducción y Derecho de la persona, Ed. Marcial Pons, Madrid 1995.

REYES LÓPEZ, M." J.: Fianza y nuevas modalidades de garantía, Ed. General de Derecho, S.L., Valencia 1996.

SALINAS QUIJADA, E : Derecho Civil de Navarra, Tomo IV: Derecho de Obligaciones y contratos, Vol. II, De los contratos en particular, Ed. Gómez, Pamplona 1984.

134

la fianza. estudio comparativo en derecho romano, en el

Documents