la expulsiÓn de menores extranjeros: límites constitucionales

LA EXPULSIÓN DE MENORES EXTRANJEROS:

Límites constitucionales

TESIS DOCTORAL PRESENTADA POR ANA RUIZ LEGAZPI EN EL PROGRAMA DE DOCTORADO ‘MODERNIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES Y NUEVAS PERSPECTIVAS

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES’

FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD DE VALLADOLID

DIRECTORA: DRA. PALOMA BIGLINO CAMPOS CODIRECTOR: DR. FRANCISCO J. MATIA PORTILLA

Valladolid, junio de 2010

- 3 -

A Jorge, Marga y Emilio: gracias.

- 5 -

� ÍNDICE

INTRODUCCIÓN..................................................................................................11

CAPÍTULO PRIMERO

INMIGRACIÓN JUVENIL: El ordenamiento jurídico de un nuevo fenómeno

I-. EL MARCO JURÍDICO DE LA INMIGRACIÓN JUVENIL: UNA APROXIMACIÓN..............................................................................................- 24 -

1.Una norma especial en respuesta a una inmigración singular.......................- 24 -

2.Una primera aproximación a los elementos esenciales del régimen jurídico de la inmigración juvenil: La repatriación del menor y su residencia en España .......- 32 -

a) El ‘retorno’ de menores: su repatriación................................................- 32 -

b) La ‘residencia’ de menores ...................................................................- 43 -

II-. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA INMIGRACIÓN JUVENIL. .................................................................................- 48 -

1. La primera regulación del incipiente fenómeno de la inmigración juvenil .....- 50 -

1.1. La inmigración juvenil en el Reglamento de Extranjería de 1996...........- 51 -

a) Sobre el rango reglamentario................................................................- 52 -

b) Menores extranjeros y protección de menores: Menores en situación de desamparo ................................................................................................- 55 -

c) La repatriación de jóvenes extranjeros: su reagrupación familiar..........- 59 -

d) Prohibición de expulsión .......................................................................- 62 -

1.2. Lecciones del pasado: materia reservada a la ley y principio de competencia..................................................................................................- 66 -

- 6 -

2. El impulso de la política de inmigración juvenil de la Unión Europea .......... .- 73 -

2.1. La Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997 relativa a menores no acompañados nacionales de países terceros............................................... - 75 -

2.2. La polémica Directiva de retorno de los inmigrantes: ¿un cambio en la política de inmigración juvenil? ..................................................................... - 82 -

3. La inmigración juvenil en Italia: diferencias y semejanzas con España. Aspectos de una posible armonización europea .............................................................. - 92 -

III-. PROBLEMAS ACTUALES DE LA REGULACIÓN DE LA INMIGRACIÓN JUVENIL: EL MARCO CONSTITUCIONAL DE POSIBILIDADES ................. - 110 -

1. La inmigración juvenil y la ley ..................................................................... - 112 -

1.1. Inmigración juvenil y ley: variaciones de un modelo de política legislativa. La coherencia normativa sostenida ............................................................ - 115 -

a) Una apuesta del legislador: la preferencia por la repatriación ............ - 117 -

b) Una consecuencia de las preferencias del legislador: La residencia ‘atípica’ de los jóvenes inmigrantes...................................................................... - 123 -

c) Un defectuoso reparto competencial en materia de inmigración juvenil…………........................................................................................ - 127 -

d) La inmigración juvenil y reserva de Ley Orgánica............................... - 148 -

1.2. Inmigración juvenil, ley y Constitución ................................................. - 159 -

2. La expulsión de menores............................................................................ - 165 -

2.1. Una prohibición tácita de expulsión de menores: la inseguridad jurídica…………………………………………………………………………….- 169 -

2.2. La expulsión de menores y el marco constitucional de posibilidades .. - 192 -

3. La repatriación de menores ........................................................................ - 195 -

3.1. Las diferencias entre repatriación y expulsión: una mirada crítica....... - 197 -

a) El elemento teleológico: la reagrupación familiar y el interés superior del menor...................................................................................................... - 198 -

b) La repatriación y los servicios de protección de menores del país de origen: una legalización sobrevenida de la ampliación reglamentaria del elemento teleológico ............................................................................... - 206 -

c) El peligro de ruptura del elemento teleológico .................................... - 211 -

3.2. Una perfeccionable definición legal de la repatriación: el marco de posibilidades ............................................................................................... - 221 -

- 7 -

CAPÍTULO SEGUNDO

DERECHOS FUNDAMENTALES E INMIGRACIÓN JUVENIL

I-. INMIGRACIÓN JUVENIL Y DERECHOS FUNDAMENTALES...................- 228 -

1. Los derechos fundamentales de los jóvenes extranjeros ...........................- 231 -

2. La teoría constitucional de los derechos fundamentales de los extranjeros……..........................................................................................................................- 240 -

a) La insuficiencia del artículo13 de la Constitución................................- 240 -

b) La interpretación de los derechos fundamentales de los extranjeros por el Tribunal Constitucional ............................................................................- 244 -

c) La interpretación de los derechos fundamentales de los extranjeros desde la teoría general: principio de proporcionalidad y contenido mínimo.......- 265 -

3. La jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional: los recursos de inconstitucionalidad de la Ley de Extranjería tras la reforma de la LO 8/2000. La reacción de la Ley de Extranjería con la LO 2/2009 .......................................- 276 -

II-. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA INMIGRACIÓN JUVENIL .........................................................................................................- 301 -

1. La expulsión de extranjeros en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: la protección derivada.........................................................................................- 303 -

2. La vida familiar y la expulsión de extranjeros: su especial proyección para los menores ..........................................................................................................- 325 -

2.1. La protección frente a las expulsiones derivada del derecho a la vida familiar de los extranjeros ...........................................................................- 326 -

2.2. El derecho a la vida familiar y los jóvenes extranjeros.........................- 340 -

a) Vida familiar y minoría de edad...........................................................- 341 -

b) El derecho a la vida familiar como límite a la expulsión de menores ..- 351 -

2.3. La prohibición de expulsión de menores: control migratorio vs. orden público y seguridad nacional .......................................................................- 368 -

2.4. La expulsión de menores por razones de orden público y seguridad nacional.......................................................................................................- 376 -

- 8 -

CAPÍTULO TERCERO

LA IRRADIACIÓN DE LOS LÍMITES A LA EXPULSIÓN DE MENORES Y SU RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL

I-. LA IRRADIACIÓN DE LOS LÍMITES A LA EXPULSIÓN DE MENORES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ........................................................... - 385 -

II. LA RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS LÍMITES A LA EXPULSIÓN DE MENORES ..................................................................................................... - 391 -

1. El derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH y la intimidad familiar del artículo 18.1 CE)............................................................................................. - 393 -

a) La diversa comprensión constitucional de la “intimidad familiar” y la “protección familiar”................................................................................. - 394 -

b) Las dificultades de “iusfundamentalización” de los aspectos medioambientales del derecho a la vida familiar..................................... - 397 -

c) Las medidas de protección de menores: otra realidad alejada de la intimidad familiar ..................................................................................... - 404 -

2. El derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH y la protección de la familia del artículo 39.1 CE: El (pretendido) derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros...................................................................................................... - 408 -

3. La protección de la familia y el mandato de protección de menores del artículo 39.4 CE: un límite constitucional a la expulsión de extranjeros ...................... - 413 -

- 9 -

CAPÍTULO CUARTO

LOS LÍMITES A LA EXPULSIÓN DE MENORES EXTRANJEROS COMO MANDATO CONSTITUCIONAL

I-. LA FISONOMÍA DEL MANDATO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS MENORES: EL ARTÍCULO 39.4 CE ......................................................- 421 -

1. La remisión en blanco al ‘standard’ internacional del art. 39.4 CE y su conexión con la remisión a los tratados internacionales del art. 10.2 CE. Una llamada a la interpretación jurisprudencial ..........................................................................- 422 -

2. La autonomía, necesidad e idoneidad del reenvío internacional del art. 39.4 CE: su virtualidad en la constitucionalización de los límites al control de la inmigración juvenil..............................................................................................................- 430 -

II-. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL LÍMITE A LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS .............................................................................................- 434 -

1. La relevancia constitucional de la protección internacional de los menores: el interés superior del menor como prohibición de su expulsión………..............- 435 -

1.1. La imposible ‘iusfundamentalización’ de los límites a la expulsión de menores ......................................................................................................- 435 -

a) La “relevancia constitucional” y la “recepción genérica” del standard internacional ............................................................................................- 436 -

b) Un comentario sobre la “recepción genérica” del standard internacional como ‘quasiconstitucionalización’ del límite a la expulsión de menores..- 440 -

1.2. ‘Quasiconstitucionalización’ sin ‘iusfundamentalización’ del límite a la expulsión de menores .................................................................................- 444 -

1.3. El límite a la expulsión de menores: su función como parámetro de constitucionalidad........................................................................................- 448 -

1.4. El mandato constitucional de limitación de la expulsión de menores...- 456 -

2. El límite constitucional a la expulsión de menores: la difícil reversibilidad de las conquistas sociales.........................................................................................- 460 -

CONCLUSIONES ...........................................................................................- 469 -

BIBLIOGRAFÍA...............................................................................................- 493 -

11

INTRODUCCIÓN

La inmigración juvenil es un elemento estructural de la morfología de la

inmigración en España, con un peso específico cada vez más significativo en

la caracterización de su peculiar idiosincrasia.

Este fenómeno protagonizado por menores comenzó a notarse en nuestro

país a mediados de los años noventa, pero es frecuente situar en el cambio

de mileno el momento en el cual comenzó a intensificarse.

A partir del año 2000, el fenómeno se ha mantenido estable

cuantitativamente aunque, cualitativamente, desde hace pocos años, se ha

detectado algún cambio en una sociología que comprende a miles de

menores cada año.

Los jóvenes inmigrantes suelen tener entre 14 y 18 años y suelen ser

varones que, con la intención de realizar su propio proyecto migratorio,

llegan a nuestro país, como a otros de nuestro entorno, sin la compañía de

sus familias. Por ello se les conoce técnicamente con el nombre de ‘menores

no acompañados’. No se trata, pues, de hijos de inmigrantes o ‘inmigrantes

12

de segunda generación’ sino más bien de inmigrantes tout court, también

bautizados con el nombre de ‘inmigrantes de tercera generación’1.

Cada vez con más frecuencia los menores inmigrantes cuentan con el

sostén de su familia para venir a España, ejecutando así lo que puede

calificarse como una estrategia familiar de inmigración 2 . Y se está

convirtiendo en habitual que su entrada irregular se produzca por las vías y

con los medios tradicionalmente empleados por los adultos.

Hace no tantos años los jóvenes provenían fundamentalmente de Marruecos

y era normal que cruzaran la frontera escondidos en los bajos de algún

camión o autobús. Hoy sigue siendo mayoritaria la nacionalidad marroquí,

con la diferencia de que ahora muchos de ellos emprenden su viaje

embarcados en ‘pateras’3, pero al mismo tiempo también crece el número de

menores subsaharianos que siguen las huellas de las rutas creadas por sus

mayores y llegan a Canarias, sobre todo desde Senegal4.

De otro lado, todavía es pronto para saber en qué medida el descenso de la

inmigración que reflejan las cifras del último año de crisis económica

1 Suárez Navaz, L., “Un nuevo actor migratorio: jóvenes rutas y ritos juveniles transnacionales”, Menores tras la frontera: otra inmigración que aguarda, (Checa, Fr.), Barcelona, 2006, p.17-50, con una retórica que trata de emular la fuerza expresiva alcanzada por la definición de los hijos de inmigrantes como ‘inmigrantes de segunda generación’ y con la que se rompe la lógica generacional que animaría a pensar, al hablar de ‘inmigrantes de tercera generación’, en “nietos” de inmigrantes. 2 Comas, M y Quiroga, V., Menors que emigren sols del Marroc a Catalunya, Barcelona, 2006. 3 Jiménez, M y Ramírez, A., Las otras migraciones: la emigración de menores marroquíes no acompañados en España, Madrid, 2005 p. 117. Esto significa que el viaje de los jóvenes, que antes era libre y no estaba monopolizado por las mafias que trafican con personas, ha comenzado a ser objeto de su negocio. De cuyo fomento se encargan haciendo creer a las familias que, una vez asentado su hijo en España, podrá reagrupar con él a toda su familia. Vid. Arce Jiménez, E., “Menores extranjeros no acompañados“, Nuevos retos que plantean los menores extranjeros al Derecho. IV Jornadas sobre Derechos de los Menores, Lázaro González, I.E. y Culebras Llana, I., (Coords.), Madrid, 2006, p. 123. 4 Humans Rigths Watch, Responsabilidades no bienvenidas, Vól. 19, Núm. 4 (D), 2007, p. 14. Como muestra, “Llega a Canarias una patera con 61 inmigrantes. Entre los ocupantes 15 menores subsaharianos y uno saharaui” de El País de 8 de septiembre de 2008 ó “Nueve menores en patera”, El País, 26 de julio de 2009. En 2005, casi 800 menores fueron detectados en pateras, en 2006 la cifra alcanzó los 1300, en 2007, fueron unos 1.100 y la cifra se mantiene, en ligero descenso, en 2008. VV.AA., Ni ilegales ni invisibles. Realidad Jurídica y social de los menores extranjeros en España. Informe 2009, p. 40, nota 11.

13

encuentra un reflejo inmediato en las casi imposibles estadísticas de la

inmigración juvenil5. Las circunstancias peculiares en las que desenvuelve

convierte la tarea de las cifras en una empresa difícil que no impide, sin

embargo, desentrañar la esencia del perfil expuesto6.

Otra nota característica de la inmigración juvenil en España es que responde

al mismo patrón de corte económico que la inmigración de los adultos. A

diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno, como en

Francia, la inmigración política de menores no acompañados es anecdótica.

De ahí que excluyamos del objeto de nuestro estudio el régimen jurídico de

los menores extranjeros solicitantes de asilo7.

5 Compárese los datos del padrón municipal a 1 de enero de 2009 (RD 1918/2009, de 11 de diciembre), explotados estadísticamente por el Instituto Nacional de Estadística <www.ine.es> con los de la Encuesta de Población Activa, explotados por el mismo organismo en estimaciones paralelas. Se podrá comprobar que el primer descenso de la población inmigrante en trece años, se sitúa en torno al 1,5 %. Pero es cierto que el descenso de la llegada de pateras ha sido drástico en los últimos años, y ello no sólo como consecuencia del evidente refuerzo en el control policial y las mejora de la política de inmigración, sino también por la eliminación del verdadero “efecto llamada”, el mercado de economía sumergida que, hasta ahora, empleaba inmigración irregular. Vid. “Adiós a los cayucos”, Público, 30 de marzo de 2010. 6 Todos los estudios coinciden en censurar la dificultad de acceder a estadísticas y datos reales y fiables. Vid., por todos, UNICEF et al., Ni ilegales ni invisibles. Realidad Jurídica y social de los menores extranjeros en España. Informe 2009, Madrid, 2010, p. 38 y ss. Tras un estudio basado en varias fuentes institucionales directas, sitúan las cifras de menores de 2004 en 3.186, mientras que la Dirección General de Integración de los Inmigrantes (Ministerio de Trabajo e Inmigración) publicó como datos de ese mismo año 9.117 (Vid. “La situación de los menores no acompañados en España”, La protección y los derechos de los menores extranjeros e inmigrantes, Barranco Vela, R. y Durán Ruiz, F. J. (Dir.), Granada, 2009, p. 24). Cifra esta última que encaja mejor con la serie comprada con los años anteriores y posteriores del propio UNICEF, Ni ilegales ni invisibles. Informe 2009, op. cit., p. 38. La inmigración juvenil no cuenta con estadísticas autónomas públicas y publicadas de modo periódico que permitan comparaciones ni contrastes pero, tanto por los datos publicados esporádicamente por el Gobierno (cuando ha sido preguntado en el Parlamento: BOCG. Congreso de los Diputados. Núm. 45, 2 de julio de 2008, p. 130, se cifran en 9.117) y que se refieren al conjunto de datos ofrecidos por los servicios de protección autonómicos, como por los datos que, a su manera, ofrecen las Comunidades Autónomas como, en fin, por las estimaciones de distintas ONG podemos hacernos una idea sobre el total de menores extranjeros que encajan en el perfil de joven inmigrante y que pueden situarse en torno a 10.000. Ibidem. Mas el riesgo de infravaloración es alto, pues no tiene en cuenta menores que no se aproximan al circuito de protección. Vid. “La situación de los menores no acompañados en España”, op. cit., p. 30. Se analizarán estos datos en detalle más adelante. Vid. Capítulo Primero, nota 32. 7 El fenómeno de la inmigración juvenil se ha tratado conforme a las normas relativas al refugio o al asilo, en países como Alemania y Reino Unido, porque son más protectoras. Allí, el número de menores no acompañados solicitantes de asilo es muy elevado, o parcialmente en Bélgica y Francia. Vid. al respecto el exhaustivo Senovilla Hernández, D., Situación y tratamiento de los menores extranjeros no acompañados en Europa. Un estudio

14

El reto que presenta para cualquier sociedad la gestión de la inmigración es

tan citado en todos los estudios que se corre el riesgo de incurrir en un mero

lugar común con su sola mención. El impacto en la sociedad y en las normas

de un fenómeno tan singular como es el de la inmigración juvenil no es una

valoración menos recurrente, pero lo cierto es que es obvio que exige un

ajuste entre el Derecho y la realidad de un calibre nada desdeñable.

Un buen ejemplo de lo que decimos se encuentra en la misma definición

jurídica de la minoría de edad. Nuestro Derecho internacional privado

todavía designa la ley personal (la determinada por la nacionalidad) la norma

que rige en materia de capacidad y estado civil, y ello como rémora de

nuestro pasado emigrante. Esto significa que, en puridad, un menor

extranjero lo es sólo si conforme a su ley nacional no es considerado mayor

de edad. Así, las dificultades de prueba del contenido y vigencia que precisa,

en nuestro sistema, la aplicación del Derecho extranjero son evidentes,

como es patente la imposibilidad material de operar en un sistema con

tantas reglas diversas de adquisición de la mayoría de edad como países de

procedencia (en Marruecos, por ejemplo, se alcanza a los veinte años8).

Todas estas circunstancias han llevado a la solución práctica de aplicar por

analogía la solución que la propia Constitución prevé para los españoles (art.

12 Constitución española, en adelante CE). Lo que explica que, con carácter

comparado de 6 países, Observatorio Internacional de Justicia Juvenil, Bruselas, 2007. Hay un Resumen de Resultados, cuyas p. 22 y ss. resultan de interés en este punto. Probablemente, esto se debe a que, a diferencia de lo que sucede en España, el peso específico de la inmigración política en estos países es importante. También en este dominio las cifras bailan pero, en todo caso, son muy bajas. ACNUR computa 25 solicitantes de asilo menores no acompañados mientras que la Oficina de Asilo y Refugio ha registrado sólo a 13. VV.AA., Ni ilegales ni invisibles. Realidad Jurídica y social de los menores extranjeros en España. Informe 2009, p. 47.

Con todo, la evolución de la inmigración juvenil en el entorno europeo justifica que, en la actualidad, la nueva Ley 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria sí haya contemplado esta hipótesis, en su artículo 48, que dedica a los Menores no acompañados, para cumplir con las exigencias de trasposición del art. 20 de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apartidas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida. 8 Dahir nº 1/92/91 de 11 de junio de 1992 de promulgación de la Ley nº 13-92 que modifica el párrafo 2 del artículo 1937 del Código de estatuto personal, nº 4155 de 17 de junio de 1992.

15

general, se acepte que, cuando hablamos de menores extranjeros, estemos

haciendo referencia a personas con menos de dieciocho años (artículo 1

Convención de Derechos del Niños, firmada en Nueva York, el 20 de

noviembre de 1989, en adelante CDN)9. Esta equiparación resulta, además,

apropiada cuando el punto de vista del análisis se sitúa, como en este

estudio, bajo el prisma constitucional de los derechos fundamentales.

El ordenamiento jurídico, pues, todavía tiene espacios que no se han

terminado de acoplar a la realidad de la inmigración que habita nuestro país.

Y de otro lado, cuenta con un Derecho de Extranjería que sí ha tratado de

aprehender y regular la inmigración juvenil.

A su examen en detalle, dedicamos el Capítulo Primero. La reacción

específica del ordenamiento jurídico a la presencia de menores extranjeros

en nuestro país será analizada con el objetivo de identificar sus virtudes y

defectos.

La conjunción de las dos características esenciales de los sujetos de la

inmigración que estudiamos sugiere, a primera vista, la confrontación de dos

lógicas diversas. En efecto, el enfrentamiento de un modelo de protección de

menores con la necesidad de controlar la inmigración es un problema al que

el ordenamiento jurídico no puede dar la espalda. De suerte que nosotros

nos ocuparemos de analizar bajo qué premisas es abordado en España.

Toda vez que la realidad de la inmigración juvenil hoy en día permite

suponer que contará con una densidad normativa proporcional a su entidad.

Esta proyección permite suponer, también, que disponemos de un cierto

cuerpo jurisprudencial, incluso de alcance constitucional, sobre la materia.

En principio, parece lógico pensar que la discusión jurídico-política haya

tendido a centrarse en torno a las posibilidades de controlar la inmigración

juvenil frente a la eventual obligación de proteger a sus protagonistas. En

este sentido, y con visión de su evolución histórica, nos ocupará valorar la

claridad de las repuestas políticas que se hayan trasladado a las normas

9 Espinar Vicente, J.Mª. “La protección del menor extranjero en el sistema jurídico español”, Infancia y Sociedad, Núm. 33, 1995, p. 85.

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jurídicas y, en su caso, advertir de las posibles zonas de penumbra de un

sector tan sensible del ordenamiento jurídico. Con especial atención, como

es lógico, a la norma motriz que representa, en estas cuestiones, la Ley

Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su

Integración Social a la que, por abreviar, denominaremos de ahora en

adelante Ley de Extranjería (LE).

En un fenómeno que no sólo atañe a España no parece de recibo perder

una cierta perspectiva comparada. Si en otros países vecinos puede

detectarse la presencia de inmigración juvenil, será interesante analizar las

respuestas normativas que allí se hayan arbitrado. Excepto en el caso de

Italia, sin embargo, no se ha considerado necesario incluir el Derecho

comparado de manera independiente sino al hilo de los asuntos que se

estudian.

La historia de la inmigración en Italia es paralela a la nuestra, y la de la

inmigración juvenil, también. En ambos países obedece a razones

económicas y no políticas; en ambas sociedades la inmigración juvenil es

inmigración en el sentido más genuino de la expresión. La elección de Italia

como referente comparado no es, por tanto, casual. Al contrario, la suma de

los pesos específicos de la inmigración juvenil en uno y otro país es muy

significativo en la escala supranacional representada por la Unión Europea.

Así las cosas, no parece descabellado presumir algún liderazgo de España e

Italia en la concepción de una futura política de inmigración juvenil común.

O, cuando menos, en el diseño de las líneas maestras de la armonización a

las que han tendido a plegarse las políticas europeas en esta materia.

Los avances en la Unión Europea han sido notables y notorios. Así, el

asunto de la expulsión de los menores fue uno de los principales escollos

político-jurídicos que monopolizó el debate de la más reciente norma

comunitaria en materia de inmigración: Directiva 2008/115/CE sobre el

retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en

adelante, Directiva de retorno).

17

Y, con más importancia todavía, la entrada en vigor del Tratado de la Unión

Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007(en adelante TUE

Lisboa), supone el refuerzo de la política comunitaria común de inmigración.

A la par que, por vez primera, supone la inclusión de la protección de los

derechos del niño como objetivo específico de la Unión. Sin mencionar, por

ahora, el escenario abierto a los derechos fundamentales como auténticos

límites a los poderes públicos comunitarios.

***

Precisamente, nosotros queremos trascender el plano de la mera legalidad

para adoptar una óptica constitucional en la que, necesariamente, los límites

al control de la inmigración se planteen en términos de derechos

fundamentales. Un enfoque al que dedicaremos el Capítulo Segundo.

La búsqueda de los límites constitucionales se propone descubrir el espacio

de disposición con el que cuenta el legislador cuando decide regular la

inmigración de los más jóvenes. En esta exploración nuestra carta de

navegación será la Constitución normativa y los derechos fundamentales

que ésta reconoce.

Valorar la posible existencia de un derecho fundamental a no ser expulsados

del que puedan ser titulares los menores extranjeros será un objetivo que

trataremos de situar en una dogmática de los derechos fundamentales de los

extranjeros construida, como decimos, desde la Constitución, así como

desde su interpretación jurisprudencial y doctrinal.

Ningún estudio de los derechos fundamentales puede aislarse en las

fronteras del ordenamiento nacional pues, el artículo 10.2 CE abre su

interpretación a los standards internacionales.

Precisamente, los derechos de los extranjeros en los distintos países

europeos han evolucionado de la mano de los derechos que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos les ha ido reconociendo al interpretar el

Convenio Europeo Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,

hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y ratificado por España el 26 de

18

septiembre de 1979 (en adelante, respectivamente, TEDH y CEDH). Por no

mencionar la importancia de la Convención de Derechos del Niño en la

cristalización de un principio general de protección de los menores como es

el de la atención preferente de su superior interés.

Se impone así acudir a la jurisprudencia del Tribunal con sede en

Estrasburgo para, por primera vez en nuestra doctrina, analizar si de ella

cabe inferir un derecho fundamental de los menores extranjeros a no ser

expulsados. Esta Corte es conocida por su tendencia a la imposición de

límites a la expulsión de extranjeros y, en este sentido, atendiendo también a

la universal permeabilidad al principio del interés superior del menor, sus

sentencias serán analizadas en la búsqueda de específicas restricciones a la

expulsión de menores.

En el entendido de que, cuando hablemos de la expulsión, queremos

englobar a toda una serie de medidas, administrativas o judiciales, que, a

pesar de las múltiples diferencias que puedan presentar, tienen en común el

alejamiento forzoso del país en que se encuentra impuesto al extranjero.

Esto es, que cuando nos preguntamos por los límites a la expulsión, nos

estamos cuestionando, en general, los límites al control de los flujos

migratorios10.

***

Nosotros pretendemos situar el análisis de los límites al control de la

inmigración juvenil en el plano constitucional. De ahí que destinemos el

Capítulo Tercero a explorar el lugar constitucional donde se habrían de

recibir aquellas eventuales restricciones a la expulsión de menores.

Y ello con una visión amplia que nos permita situar las consecuencias que

puedan derivarse de la apertura del Derecho comunitario a los derechos

10 Como terminología, en cierta medida estandarizada en la doctrina, a fin de englobar bajo una denominación más o menos uniforme e unívoca las diversas terminologías presentes en los países de nuestro entorno. A ella ha convergido el Derecho comunitario desde Recomendación de 30 de noviembre de 1992 relativa a las prácticas de los Estados miembros en materia de expulsión.

19

fundamentales, tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea,

firmado en Lisboa. No sólo con el reconocimiento, por fin, de carácter

normativo originario a la Carta de Derechos Fundamentales con toda la

fuerza de obligar que lleva aparejada, sino también con el mandato de

adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos

(art. 6 TUE).

Además de, por supuesto, afrontar un estudio sistemático de la Constitución

desde una óptica más tradicional que nos permita analizar, con la doctrina y

la jurisprudencia, el contenido y alcance de diversos derechos

fundamentales incluidos en el Título I de la Constitución.

***

En este sentido, cabe preguntarse si, junto con los derechos fundamentales

en sentido estricto, cobra alguna relevancia, por ejemplo, el mandato

específico de protección de los menores que establece el artículo 39.4 de la

Constitución. Aspecto del que nos ocuparemos en el Capítulo Cuarto.

En efecto, es probable que un fenómeno tan desconocido para el

Constituyente como el de la inmigración juvenil pueda hallar sus directrices

constitucionales en un precepto que, como tónica general, no suele merecer

la atención de la doctrina. En este sentido, es posible pensar que una norma

constitucional de tales características es susceptible de gozar de unos

efectos y un alcance desconocido hasta ahora.

Desde esta perspectiva de los límites constitucionales al control de la

inmigración juvenil, las recientes reformas del Derecho de extranjería

suponen un excelente banco de prueba a la hora de enjuiciar su legitimidad.

En este examen jurídico conviene, con todo, no perder de vista otras

dimensiones que pueden estar implicadas en la justificación de ciertos

aspectos normativos que atañen a la inmigración juvenil pues, como es fácil

suponer, nos movemos en el terreno en que determinados avances legales

pueden ser sentidos como conquistas sociales difíciles de revertir, con

independencia del amplio marco de posibilidades que ofrezca la

Constitución.

20

***

El marco de posibilidades constitucionales del control de la inmigración

juvenil es, para nosotros, la cuestión esencial. Nos preocupa conocer si el

control de la inmigración juvenil es legítimo o, por el contrario, se encuentra

constitucionalmente prohibido y, en su caso, con qué alcance. Si, en otras

palabras, puede considerarse constitucional una política de inmigración

juvenil orientada a su control y no a su protección y, en su caso, si hay algún

límite constitucional que se impone al legislador en el caso de que el

extranjero sea menor del que carece si es adulto. Si, en fin, es constitucional

la expulsión de menores extranjeros.

LA EXPULSIÓN DE MENORES EXTRANJEROS: Límites constitucionales

- 21 -

CAPÍTULO PRIMERO

INMIGRACIÓN JUVENIL: El ordenamiento jurídico

de un nuevo fenómeno

A nadie sorprende que, tratándose de una realidad con tantas implicaciones, el

Derecho de extranjería no haya permanecido impasible a la irrupción de la

inmigración juvenil. Al contrario, nos encontramos ante un fenómeno al que el

ordenamiento jurídico ha ido prestando una progresiva atención como reacción a

su propia evolución en la sociedad.

Las últimas y más recientes reformas normativas, no sólo en nuestro

ordenamiento nacional, con la aprobación de la última reforma de la Ley de

Extranjería y con la inminente aprobación de desarrollo reglamentario, sino

también las nuevas tendencias del Derecho comunitario, dejan bien claro el peso

ANA RUIZ LEGAZPI

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específico que ha cobrado en los últimos años la inmigración de los más jóvenes.

Una importancia que tiene su reflejo, además, tanto en la jurisprudencia ordinaria

como en la constitucional. Se trata, en fin, de una significación que ha

trascendiendo, incluso, el marco estricto de la norma hasta desplazarse

decididamente al centro del debate parlamentario y político.

Atenderemos todas estas cuestiones a lo largo de este extenso capítulo, cuyo

primer apartado se dedicará, por tanto, a realizar una primera aproximación a las

especialidades del régimen jurídico de los extranjeros cuando son menores (I.).

Como veremos, la repatriación es una medida que el legislador prevé con carácter

específico y exclusivo para estos extranjeros (I.1.) y, por esta razón, nos

detendremos a analizar en que consiste, haciendo especial hincapié en los

elementos que la caracterizan y sirven para diferenciarla de otras medidas que

también pueden suponer el alejamiento del territorio de los extranjeros pero que,

en cambio, se reservan para los adultos (I.2.a). En concreto, analizaremos la

finalidad protectora de la que está imbuida tal repatriación que, como se

observará, tiene como finalidad la reagrupación del menor con su familia. Sea de

modo inmediato, sea de modo diferido, asegurando la futura reagrupación familiar

por medio de la reintegración social de los menores en su entorno de

procedencia. Asimismo, deberán mencionarse algunas especialidades de la

permanencia del joven en España cuando su repatriación al país de origen no es

posible o –hay que añadir- no es aconsejable por ser contraria al interés superior

del menor, dando lugar a una suerte de ‘residencia atípica’ (I. 2.b).

Los orígenes y antecedentes normativos de una determinada institución son

siempre ilustrativos porque arrojan claves que ayudan a descifrar su significado,

así que se reserva un espacio para indagar en la primera regulación de la

inmigración juvenil en España, introducida a mediados de los años noventa por el

Reglamento de Extranjería de entonces, hoy derogado(II.1).

Si, como parecía en ese momento, el tratamiento de la inmigración juvenil estaba

condicionado por la renuncia a introducir en él cualquier elemento de control -ya

que se declaraba prohibida la expulsión de menores extranjeros- merece alguna


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explicación que la Unión Europea fomentara la armonización de los

ordenamientos de los Estados miembros con las mismas premisas que se había

regulado en España, esto es, alentando a la repatriación de los menores. Y todo

ello cuando paradójicamente lo hacía sobre la base de la cooperación en materia

de control de flujos migratorios y lucha contra la inmigración ilegal, en lugar de

vincularlo a los derechos de los menores y su protección (II.2.1). La atención al

ámbito europeo puede parecer más justificada todavía si nos detenemos a valorar

los cambios que a simple vista parecen derivarse para la inmigración juvenil de la

instauración de lo que comienza a ser una verdadera política comunitaria de

inmigración, a raíz, sobre todo, de la conocida como Directiva de retorno de los

inmigrantes (II.2.2).

Italia es el país europeo que cuenta con un fenómeno migratorio de jóvenes más

similar al español, puesto que los menores que llegan a aquel país tienen también

motivaciones económico-laborales y no políticas. Conocer las vicisitudes del

régimen jurídico de su inmigración juvenil, con especial atención a las relativas a

la incorporación de la repatriación de menores, podrá facilitarnos información para

desentrañar algunos de sus aspectos más cruciales (II.3).

Tras realizar una primera aproximación al régimen jurídico de la inmigración

juvenil e indagar en sus antecedentes normativos, tanto dentro como fuera de

nuestras fronteras, cerraremos el capítulo desgranando los problemas de la

vigente regulación a lo que dedicaremos, en consecuencia, todo el último

apartado (III).

Insistiendo en las incógnitas apuntadas por una regulación ciertamente reciente,

rastrearemos todo el entramado normativo de la inmigración juvenil con el objetivo

de detectar las insuficiencias y problemas más acuciantes (III.1). Entre ellos,

ocupará sin duda un lugar privilegiado la falta de mención a la expulsión de

menores o, mejor, la ausencia de una prohibición de expulsión de menores,

porque ésta parece ser una premisa bajo la cual se había regulado

tradicionalmente este fenómeno en nuestro ordenamiento (III.2). A la luz de este

vacío, cobrará especial importancia el estudio de las zonas de penumbra de la

regulación de la repatriación de menores porque ése espacio de poca claridad

ANA RUIZ LEGAZPI

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puede convertirse en un terreno de oscura convergencia de la repatriación con la

expulsión. O, lo que es lo mismo, de la convergencia de las políticas de control de

la inmigración con otras que, en principio, están llamadas a sustentarse sobre los

cimientos de la protección (III.3).

El análisis de los defectos legales o de los problemas de legalidad ordinaria no

constituye para nosotros, sin embargo, un fin en si mismo. Al contrario, el elenco

de los aspectos más o menos discutibles de la regulación de la inmigración

juvenil nos interesan sólo en la medida que sirvan como un instrumento adecuado

para deducir cuál es la principal cuestión de enjundia constitucional vinculada a la

inmigración juvenil y que, por latir como denominador común a todos los aspectos

problemáticos, requiera de una respuesta desde la Norma fundamental.

I-. EL MARCO JURÍDICO DE LA INMIGRACIÓN JUVENIL: Una

aproximación

1. Una norma especial en respuesta a una inmigración singular

El fenómeno de la inmigración juvenil tiene un nítido reflejo normativo en la

vigente Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su

Integración Social, muy reforzado tras su última y reciente reforma. Y lo mismo

cabe decir tanto del vigente Reglamento de desarrollo como de la reforma que

está en curso1.

1 Se trata de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada primero por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y después por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

Una Ley que fue asimismo reformada por las intermedias Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de la Ley Orgánica 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal que, sin embargo, no afectaron a la regulación de la inmigración juvenil sobre la que versa este trabajo.

En todo caso, cuando nos refiramos a la versión vigente de la Ley lo haremos normalmente con el término Ley de Extranjería o su abreviatura (LE) mientras que, cuando por el contrario, debamos


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Nuestro ordenamiento jurídico, pues, aborda la regulación de esta especial

inmigración de un modo central en el artículo 35 LE y en su correlativo desarrollo

del artículo 92 RE. Este combinado de normas es, pues, el principal punto de

partida desde el que aproximarse a la regulación de la inmigración juvenil. Si bien,

como explicaremos a lo largo de este capítulo, hay que tener presente que una

norma y otra se remiten con frecuencia a diversas disposiciones de otros sectores

del ordenamiento jurídico. En concreto, tratándose de jóvenes que no han

alcanzado aún la mayoría de edad, no puede sorprender la profusa remisión a las

normas de protección de menores, de entre las cuales destaca la Ley Orgánica

1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en adelante, LPJM).

Nos interesa resaltar desde el inicio que sendos preceptos, artículos 35 LE y 92

RE, prueban por sí mismos la importancia de esta inmigración que, como

sabemos, se caracteriza por la juventud de sus protagonistas, menores de edad.

Ambos demuestran que regulan la inmigración juvenil porque existe y permiten

tomar conciencia, así, no sólo de su presencia en nuestro país, sino de la

necesidad de respuestas específicas que requiere dadas las múltiples

singularidades que rodean y definen el fenómeno sobre el que versa este trabajo.

La extensión y la intensidad normativa que reviste el artículo 35 LE tras su última

reforma, que lo convierte –junto con el artículo 57 que regula la expulsión- en el

más largo de la Ley, refuerzan dicha constatación normativa de la importancia que

ha llegado a revestir la inmigración juvenil en nuestro país.

citar alguna de las versiones concretas anteriormente vigentes de la misma, lo indicaremos expresamente utilizando la terminología y numeración de las sucesivas publicaciones de las leyes de reforma, esto es: Ley Orgánica 4/2000, Ley Orgánica 8/2000, Ley Orgánica 11/2003, Ley Orgánica 14/2003 ó, por último, la Ley Orgánica 2/2009.

Finalmente, en lo que atañe al desarrollo reglamentario, con Reglamento de Extranjería o su abreviatura (RE) aludiremos al RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social; y que sólo ha sido muy puntualmente reformado, en extremos que no alteran la reglamentación de la inmigración juvenil, básicamente por el Real Decreto 1019/2006, de 8 septiembre, así como por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. La Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 2/2009 confiere un plazo de seis meses para adaptar el desarrollo reglamentario a las nuevas premisas legales que vence en junio de 2009.

ANA RUIZ LEGAZPI

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La percepción de especificidad del fenómeno, presente tanto en el legislador

como, por supuesto, en el desarrollo reglamentario, desemboca en la

diferenciación normativa con la que se aborda la realidad de la inmigración de la

que nos ocupamos en este trabajo. Y ello porque la distingue no sólo de la

inmigración de los adultos sino también de otras realidades consustanciales al

fenómeno migratorio que también pueden afectar a menores de edad

(reagrupación familiar, estudios o intercambio de alumnos, etc.) pero que no son

comparables con el contexto migratorio de un menor que se encuentra en España

sin la compañía de un adulto que se haga cargo de él2. De ahí que, en palabras

del actual legislador, los menores no acompañados, sean dotados de una

regulación singular y diferenciada.

Sin olvidar la importancia de la inmigración juvenil, hay que ser consciente de que,

en nuestra sociedad, el predominio de la inmigración de adultos es claro. Por esta

razón, no podemos dejar de consignar que a ella se dedica la práctica totalidad de

la normativa de extranjería. En este sentido, en la medida que el fenómeno

migratorio afecta a otros miembros de la familia del inmigrante, y destacadamente

a los hijos, no es infrecuente que en el grueso de este conjunto normativo de

extranjería, puedan encontrarse desperdigadas normas cuyos destinatarios son

específicamente menores extranjeros.

Se trataría pues de extranjeros que, al igual que los jóvenes inmigrantes de los

que nos ocupamos en este trabajo, comparten la condición ser menores de edad,

pero cuyas realidades y problemas son, en cambio, bien distintos. A los ojos del

ordenamiento jurídico, por tanto, es evidente que no sólo hay diferencias entre los

extranjeros menores de edad y los adultos. Además, a la luz de la Ley de

Extranjería, no es lo mismo ser un joven inmigrante que el hijo de un extranjero

inmigrante que ha venido a España para vivir y establecerse con sus padres

gracias a la reagrupación familiar (art. 16 y ss. LE). Tampoco es comparable para

el legislador, por citar otro ejemplo, la situación de un joven inmigrante con la del

hijo de un extranjero nacido en España aunque también carezca de la

2 Por todos, Asín Cabrera, M.A., “Menores extranjeros” en Comentarios al Reglamento de Extranjería, Ramos Quintana, M.I. (Dra.) y Rojas Rivero, GP (Coord.), Valladolid, 2007, p. 563.


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nacionalidad española (art. 57.5 e) LE). Estos últimos casos son, en definitiva,

algunos de los supuestos que comprometen la presencia de un extranjero menor

de edad y que cuentan con regulación específica, tanto en la Ley como en su

desarrollo reglamentario, pero diferenciándolo claramente de la situación de los

menores no acompañados que tratan de realizar su propio proyecto migratorio y

son calificados, por ello, como jóvenes inmigrantes.

La presencia de una familia en todos los casos mencionados resulta por sí misma

bastante indicativa y debe conducirnos a descartar confusiones respecto al ámbito

subjetivo de aplicación de las normas destinadas a los jóvenes inmigrantes que se

encuentran en la especial situación de no contar con ningún familiar responsable

de sus cuidados.

También concurre la presencia de la familia en otro supuesto de regulación

específica destinada a sus miembros menores. Así, cuando se trata de garantizar

que los menores de edad acompañen a sus padres o tutores si son expulsados

del territorio nacional, la misma Ley de Extranjería fija las condiciones, relativas

básicamente a la garantía de la intimidad familiar, que deben cumplir los centros

de internamiento en los que se encuentren los padres y que consisten, en

esencia, en que existan módulos que garanticen la unidad e intimidada familiar y

en que el Ministerio Fiscal informe favorablemente la medida (art. 62 bis 1 i) LE)3.

3 En relación con el art. 62.4 LE que prohíbe el ingreso de menores en el centro de internamiento, salvo en estos casos, estableciendo a tal fin que los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en España “serán puestos a disposición de las entidades públicas de protección de menores conforme establece la LPJM y de acuerdo -precisamente- con las normas previstas en el artículo 35 de esta Ley”.

Tras la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 se suprime la referencia expresa a la autorización judicial que sí contemplaba la regulación ofrecida por el art. 62.3 en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 y que, sin embargo, sí mantiene el art. 153.8 RE. En este sentido, siempre es posible tratar de interpretar sistemáticamente la regulación de todo el artículo 62 LE sobre el ingreso en centros de internamiento, en conexión con el art. 153.8 RE, para hacer extensiva al caso de los menores la autorización del Juez de Instrucción generalmente prevista en el art. 62.1 LE

Todo parece indiciar que, con la reforma, se ha tratado de solucionar la contradicción ente la Ley y el Reglamento a la que había dado lugar, en su día, el art. 153.8 RE al atribuir la competencia para acordar el internamiento de los menores al Juez de Instrucción, tal como pedían, por cierto, el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo de Estado (éste último bajo la fórmula de “observación esencial”), en lugar de al Juez de Menores, como preveía el Proyecto de Reglamento elaborado por el Gobierno, en sintonía con el propio artículo 62.3 en la redacción de la Ley

ANA RUIZ LEGAZPI

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Con más razón hay que entender, por último, que tampoco puede confundirse la

situación de los jóvenes inmigrantes, en el sentido que adquieren en este trabajo,

con la de los estudiantes, los alumnos de intercambio, o los voluntarios cuya

admisión en España es regulada en el artículo 33 LE, porque es evidente que las

condiciones personales y sociales entre quienes vienen a España a trabajar y

quienes lo hacen con la intención de estudiar o ampliar su formación tienden a ser

bien distintas.

Sin ánimo exhaustivo, las anteriores son, en definitiva, situaciones dispersas a lo

largo de la Ley de Extranjería que afectan singularmente o que pueden afectar a

menores extranjeros4. Ninguna de dichas situaciones, sin embargo, parece que

permita incluir a priori en su ámbito subjetivo de aplicación a los menores

protagonistas de la inmigración juvenil.

Orgánica 8/2000, que también preveía expresamente la intervención del Juez de Menores autorizando el ingreso de los menores en los centros de internamiento de los extranjeros para acompañar a sus padres. En efecto, toda vez que, como es sabido, el Juez de Menores es un órgano de naturaleza eminentemente penal (art. 2 Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal del Menor) la opción jurídica más adecuada a la luz de art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que atribuye la competencia para los asuntos de familia y protección de menores al juez de primera instancia, reforzada por la cláusula residual de competencias que en su favor consagra el art. 85.1 LOPJ, avalan la opción competencial clarificada finalmente por la Ley Orgánica 2/2009 (cuya Disposición Adicional Cuarta modifica al efecto el art. 87.2 LOPJ). Sobre estas cuestiones, y antes de la última reforma legal Trinidad García, Mª L. “Situaciones previstas para encontrarse legalmente en España y sus modificaciones”, en Una nueva forma de ordenar la inmigración en España, Trinidad García, Mª L y Martín Martín, J. (Dir.), Valladolid, 2005, p. 85.

En fin, sólo cabe consignar que la coherencia buscada por el legislador en relación con la competencia del órgano jurisdiccional encargado de autorizar el internamiento que, en su momento, contempló el desarrollo reglamentario ha venido acompañada, en el caso de los menores, no sólo de la ausencia de su previsión expresa ya comentada sino, también, de la supresión de la autorización judicial como condición necesaria para el ingreso de los menores en dichos centros (sigue siéndolo para el art. 153.8 RE). E, incluso, el ingreso de los menores en el centro en que estén sus padres para acompañarlos ha dejado de requerir, en la Ley, que sea a petición de los progenitores, como exigía el ya reformado art. 62.3 LE y como, de otro lado, sigue exigiendo el art., 158.3 RE al establecer que los padres “manifiesten su deseo de permanecer juntos”. 4 De la misma opinión, por ejemplo, es Lorenzo Segrelles, J. M. de “Artículo 35. Residencia de menores” en Comentarios a la Ley de Extranjería, Espulgues Mota, C. (Coord.), Valencia, 2006, p. 870, quien acertadamente insiste en que el art. 35 LE no agota todas las demás situaciones en las que se puede encontrar un menor en España.


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La inmigración protagonizada por jóvenes es, en efecto, un fenómeno especial, y

como tal es tratada por el legislador español 5 . Una opción muy claramente

reforzada tras la última reforma con la cual el legislador ha dado el salto

cualitativo de rubricar el artículo 35 con un expresivo Menores no acompañados

que sustituye al que más ambiguo título que le precedió, como era el de

Residencia de menores.

La Ley de Extranjería dedica todo su Título II al Régimen jurídico de las

situaciones de los extranjeros y, tras ocuparse De la entrada y salida del territorio

español en el Capítulo I, pasa a regular, en primer lugar, la autorización de

estancia y residencia en el Capítulo II, en cuya sede el legislador de la última

reforma ha mantenido el artículo 35 dedicado a los Menores no acompañados6.

Más fiel al título que le daba nombre antes de la reforma, el legislador encuadra

en este Capítulo II múltiples situaciones de los extranjeros que abarcan desde las

genéricas situaciones de estancia o residencia temporal hasta la residencia de

apartidas o la admisión de estudiantes, voluntarios o alumnos de intercambio. En

todo caso, puesto en conexión con todos los demás preceptos, no puede dudarse

de que el legislador contempla especialmente la estancia y residencia de los

menores no acompañados en el precepto que les dedica en exclusiva.

En conexión sistemática, pues, cabe destacar que el propio Capítulo II se abre

con una breve enumeración de las situaciones, digamos ordinarias, en las que, a

su juicio, puede encontrase un extranjero en España (art. 29 LE) e

inmediatamente después se ocupa de regularlas: situación de estancia (art. 30

LE), de residencia (art. 30 bis LE), de residencia temporal (art. 31 LE), incluyendo

también el importante caso de la residencia temporal de mujeres extranjeras

víctimas de violencia de género (art. 31 bis LE) y, por último, la residencia de

larga duración que antes se denominaba permanente (art. 32 LE). Todo un elenco

5 Esteban de la Rosa, G., “Inmigrantes menores de edad y su situación jurídica en España: algunas cuestiones controvertidas”, Diario la Ley, nº 5714, 7 de febrero de 2003, p. 1620.

ANA RUIZ LEGAZPI

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de preceptos que, en definitiva, abordan situaciones por las que habitualmente

atraviesan los inmigrantes que se encuentren en España y a las que considera,

en consecuencia, ordinarias.

Precisamente, una prueba de la especialidad con la que el legislador reviste a la

regulación de la inmigración juvenil procede de la ubicación sistemática del

precepto. No en vano la Ley de Extranjería la coloca junto con una serie de

artículos que, marcadamente, se ocupan de situaciones muy especiales de

estancia y residencia de los extranjeros como puede ser la de los estudiantes,

alumnos de intercambio o voluntarios (art. 33) o, todavía más claramente, como

puede ser la de los apartidas, indocumentados y refugiados (art. 34 LE).

En definitiva, resulta expresivo que, a continuación de aquéllas, se ocupe de

regular la inmigración juvenil con el expresivo título Menores no acompañados

(art. 35 LE). Una expresividad en la definición del precepto que sigue, de algún

modo, la estela abierta por el propio Reglamento de Extranjería que ya reservó

todo su Título VIII a los Menores extranjeros, colocando al frente un extensísimo

artículo 92 referido, exclusivamente, a los Menores extranjeros no acompañados.

Una coincidencia terminológica que acredita a este binomio normativo como el

núcleo central de la regulación de la inmigración juvenil en nuestro ordenamiento,

en los términos que, de inmediato, pasamos a desgranar (§ en los apartados I.2 y

§ III de este Capítulo Primero).

Antes, sí creemos necesario precisar que, bajo un aparente mimetismo, la

sistemática del Reglamento de Extranjería esconde algunas divergencias. Así,

agrupa una miscelánea de situaciones migratorias que afectan a cualquier menor

extranjero y no sólo a los denominados por el legislador menores no

acompañados y que, como tales, en la Ley se hallan dispersas.

Al amparo del denominador común de la minoría de edad, el Reglamento

concentra la regulación de situaciones de muy diversa índole que pueden afectar

de una manera u otra a todo tipo de extranjeros menores. En lo que pudiera

considerarse un maremagnum de realidades migratorias, se incluye desde el

desplazamiento temporal de menores extranjeros a cuyas condiciones han de


- 31 -

sujetarse, por ejemplo, los menores saharauis que todos los veranos son

acogidos por familias españolas, exhaustivamente contempladas en el artículo 93

RE hasta, por ejemplo, la residencia de los hijos de extranjeros de la que se ocupa

el artículo 94 RE7.

Del mismo modo es obligado indicar los defectos en los que incurre la opción

sistemática reglamentaria en la medida que no logra reunir bajo la misma rúbrica

a todas y cada una algunas de las situaciones que pudiera afectar a los menores

extranjeros. Por ejemplo, no agota bajo el título específico todas las situaciones

en las que se pueden verse implicados los extranjeros de menor edad y que, en

consecuencia, deben necesariamente buscarse en otros lugares del Reglamento8.

Con todo, lo cierto es que bajo este título reglamentario se cobijan un notable

número de situaciones migratorias que afectan en exclusiva a los menores

extranjeros no acompañados, en el sentido empleado por el legislador con la Ley

Orgánica 2/2009 que lo vincula a la inmigración juvenil.

Con independencia, en fin, de los distintos criterios sistemáticos adoptados por la

Ley -que regula la inmigración juvenil junto con otras situaciones migratorias

especiales pero con una gran autonomía- y por el Reglamento -que regula la

inmigración juvenil junto con otras situaciones migratorias que aún no siendo

especiales afectan a extranjeros menores de edad- parece claro que, en todo

caso, tanto el artículo 35 LE como el artículo 92 RE configuran un régimen jurídico

7 El art. 94 RE contiene, precisamente, una de las más destacables novedades en el ámbito de la extranjería introducidas por el Reglamento de Extranjería de 2004, porque permite que los hijos que nacen en España de padres extranjeros, obviamente con autorización de residencia, adquieran automáticamente la misma autorización de residencia de la que sea titular cualquiera de sus progenitores. Martín Martín, J. “Las veintiuna principales novedades del actual Reglamento de Extranjería”, Economist &Jurist, marzo, 2005, p. 28. Por otra parte, en cuanto a la residencia de los hijos extranjeros se refiere, hay camuflado un supuesto que, como veremos, está íntimamente relacionado con el fenómeno de la inmigración juvenil. En cuya virtud se asimila, a afectos de obtención de la autorización de residencia, la situación de los hijos de residentes legales con la de los menores que se hallan bajo la tutela de una institución española (art. 94.2 RE). 8 Por ejemplo, de los hijos extranjeros que se reagrupan con sus padres en virtud de la reagrupación familiar se ocupa en los arts. art. 39, 42 y 43 RE; de los hijos de extranjeros incursos en un procedimiento de expulsión y de su internamiento junto a sus padres en los centros especiales se ocupa el art. 153. 8 RE); de los menores estudiantes el art. 85 RE, etc.

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por medio del al cual se brinda una atención y trato especial a una inmigración tan

peculiar como la juvenil.

2. Una primera aproximación a los elementos esenciales del régimen

jurídico de la inmigración juvenil: La repatriación del menor y su

residencia en España

La ubicación sistemática el artículo 35 LE en un Capítulo destinado a regular la

autorización de estancia y residencia no debe llevarnos a engaño porque, en

esencia, la regulación que contiene para los Menores no acompañados consiste

en un procedimiento de ‘retorno’ del joven inmigrante “a su país de origen o a

aquel en el que se encuentren sus familiares”. Esta opción se complementa,

subsidiariamente, con una autorización de residencia en el caso de que, “en su

defecto” y “una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con

su familia o al país de origen” (art. 35.5 y 7 LE), el menor deba permanecer en

España, eventualidad ésta última a la que, de otro lado, el legislador dedica una

buena dosis de atención9.

a) El ‘retorno’ de menores: su repatriación

Lo primero que cabe preguntarse, entonces, es la especialidad que cabe atribuir a

la medida de retorno aplicable a los menores respecto al tradicionalmente también

denominado retorno. Una medida que, para los extranjeros adultos a quienes en

frontera no se les permite el ingreso en el país, sigue sustancialmente previendo

el artículo 60.1 LE, aunque ahora lo haga bajo la fórmula “obligación de regresar”.

Hay que tener en cuenta, además, la nada desdeñable precisión de que es

9 En este sentido, cuando el artículo 35 llevaba como título Residencia de Menores, Molina Navarrete, C., “Artículo 35. Residencia de menores”, Comentarios a la Ley y al Reglamento de Extranjería e Integración Social, Monereo Pérez J.L. y Molina Navarrete, C. (Dir.), Granada, 2001, p.538 denunció que el contenido no se adecuaba del título. Y no se adecuaba, en primer lugar, por defecto, porque el precepto no se ocupa de la residencia de todos los menores, sino de aquellos que se encuentran solos en España y, más importante aún, el contenido era inadecuado por exceso, porque el contenido del precepto regulaba mucho más que la residencia de estos menores, al ocuparse de arbitrar todo el procedimiento a seguir desde que un menor era localizado en España hasta que los poderes públicos decidían sobre su futuro, sea en el país al que llegaron sea retornando al país del que partieron. En este sentido, parece atinada la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 al titular el precepto Menores no acompañados.


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posible el internamiento cautelar del extranjero en un centro especial siempre que

dicho retorno o –ahora- “regreso” no pueda ejecutarse en 72 horas (art. 60.1 in

fine en relación con el art. 62 LE), toda vez que el propio artículo 62.4 LE prohíbe

expresamente el ingreso de menores en los centros de internamiento.

La nueva concepción del marco común de medidas de alejamiento de los

extranjeros establecido por la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos

comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros

países en situación irregular (Directiva de retorno) juega un papel importante en el

cambio de denominación. En efecto, la reforma efectuada por la Ley Orgánica

2/2009, al titular el artículo 60 sustituye retorno por Efectos de la denegación de

entrada. De modo que, por decisión del Derecho comunitario, retorno es ahora

cualquier proceso de salida de un extranjero derivado de una obligación de salir

del país, tanto si se cumple de modo voluntario como si procede su ejecución

forzosa (en cuyo caso se habla de expulsión).

Esta nueva terminología no impide constatar que, cuando nuestro legislador habla

ahora de los efectos de la denegación de entrada, se está refiriendo con un nuevo

nombre a la misma obligación de regresar o retornar al punto de origen del

extranjero cuando se le deniegue la entrada en España que ya preveía antes de

su reforma la Ley10. Y por eso debemos detenernos sobre él.

Desde luego, existían razones de coherencia terminológica y normativa que

aconsejaban un cambio en la denominación. Y no sólo las derivadas de la

necesidad de homologar la regulación con el Derecho comunitario que acabamos

de ver. Desde una perspectiva interna, interesa destacar que el abandono de la

expresión retorno en el artículo que regula los efectos de la denegación de

10 Con la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000: Art. 60. LE. Retorno. “1. Los extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país serán retornados a su punto de origen en el plazo más breve posible (...)” mientras que, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, queda así: Art. 60. LE. Efectos de la denegación de entrada. “1. Los extranjeros a los que en frontera se les deniegue la entrada según lo previsto por el artículo 26.2 de esta Ley, estarán obligados a regresar a su punto de origen”. En todo caso, mientras perviva la vigencia del Reglamento de Extranjería aprobado por 2393/2004, puede seguir hablándose de la existencia de retorno (Título XII. Devolución, retorno y salidas obligatorias; y especialmente art. 156 RE).

ANA RUIZ LEGAZPI

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entrada ha servido al legislador para dejar de llamar de la misma manera a dos

medidas claramente diferenciables, reservándose el retorno para los menores11.

De modo que, la consecución de esta finalidad, junto con la mejor adecuación a la

jurisprudencia dimanante de la STC 236/2005 FJ 15 (§ que estudiaremos en el

Capítulo Segundo, Apartado I) sobre la decisión judicial de internamiento del

extranjero inadmitido en frontera conseguida por el precepto, nos permite valorar

en términos positivos la nueva regulación del viejo retorno de los extranjeros

adultos.

Aunque ya no se llame así, en fin, es importante recordar que el retorno de los

adultos debe ser materialmente diferenciado del retorno de los menores. Y ello

porque, como se puede comprobar desde el primer momento, el extranjero a

quien se inadmite en frontera debe regresar “a su punto de origen”, esto es, al

lugar desde el que partió con destino a España, con independencia del país del

que sea nacional12.

Mientras, el destino al que retornan los menores es bien diferente. Tal como prevé

el artículo 35.5 LE, el retorno de los menores se efectúa “a su país de origen o

aquél donde se encontrasen sus familiares” (art. 35.3 LE). Y esta diversa

definición del lugar al que se vuelve puede resultar indicativa de la distinta

naturaleza y finalidad de una medida de regreso y otra.

11 Coherencia terminológica predicable sólo hasta cierto punto porque el legislador de extranjería sigue calificando como retorno también el regreso asistido al país de origen en casos de colaboración del inmigrante con las autoridades contra redes organizadas (art. 59 LE), así como el retorno voluntario para el que prevé el establecimiento de ayudas la Disposición adicional octava de la Ley de Extranjería, y al que hace referencia todo el articulado legal (art. 40. 1 l) LE a título de ejemplo) en virtud de su actual desarrollo reglamentario en actualmente desarrollado por RD 1800/2008, de 3 de noviembre, que desarrolla el RD Ley sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a su país de origen. 12 El art. 156.4 RE precisa el indeterminado concepto jurídico de ‘punto de origen’ definiéndolo, no sólo como el del Estado desde el cual el extranjero ha emprendido físicamente su viaje a España (desde el que haya sido transportado por la compañía o transportista, por utilizar la terminología del RE), sino también como el “Estado que haya expedido el documento de viaje con el que haya viajado el extranjero”, e incluso -creemos que arriesgándose a excederse ultra vires de los dispuesto en el art. 60.1 LE- el concepto se extiende a “a cualquier otro Estado donde está garantizada su admisión”. Tal vez sea un ejemplo para acompañar las reflexiones de Chueca Sancho, A.,G., Reflexiones sobre el Reglamento de Extranjería”, Revista Española de Derecho Internacional, enero-junio 2005, p. 483, cuando afirmaba que “los redactores de la norma habían debido hilar fino con el objeto de evitar los vicios de ilegalidad”.


- 35 -

En este sentido, el retorno de los adultos fue la medida a la que la Ley de

extranjería anudaba, hasta su última reforma, la denegación de la entrada en

frontera y está viva en la medida que así lo sigue contemplado el Reglamento de

Extranjería. Así, a diferencia de otras decisiones que también comportan el

alejamiento físico del extranjero (como sobre todo la expulsión), el denominado

retorno ha carecido siempre de naturaleza sancionadora (y por ello, a diferencia

de la expulsión o devolución, nunca llevó aparejada la prohibición de entrada art.

58 LE de acuerdo con la redacción de la Ley Orgánica 8/2000). Al tratarse de un

simple acto administrativo de policía, tendente al mantenimiento del orden jurídico

frente a quien pretendía entrar en España sin cumplir los requisitos legales, la

doctrina ha sostenido que nos encontramos ante un instrumento de control

migratorio en sentido estricto13 que, por tal razón, es a nuestro juicio regulada con

una mejor técnica normativa ahora, como ‘efectos de la denegación de entrada’14.

Se trata, en fin, de una naturaleza jurídica a la que es ajena el retorno de un

menor a su país de origen o a aquél en el que se encontrase su familia. El retorno

de los menores previsto en el artículo 35.5 LE no constituye ninguna medida

administrativa de tipo policial que tienda al mantenimiento del orden jurídico de la

extranjería. Como veremos, la lógica policial del control de flujos migratorios no

está presente en la regulación del retorno de menores.

El artículo 35.5 LE es expresivo cuando trata de superar un término

tradicionalmente asociado al control de los flujos migratorios por las razones que

hemos expuesto, decantándose por la progresiva introducción del de repatriación,

de uso bastante extendido, como en breve explicaremos. Así, el precepto se abre

hablando de un “informe sobre las circunstancias familiares del menor a la

representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión

relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación”. Además, se

13 Legislación sobre extranjeros, Ed. Soler Cantalapiedra, Mª T., 10 ª Ed., Madrid, 2005, p. 305 y Melón Muñoz, A., “La expulsión del territorio nacional en el ámbito de extranjería” en Extranjería, CGPJ, Madrid, 2007, p. 79 y Moya Malapeira, D., “La evolución el sistema de control migratorio de entrada en España“, Veinte años de inmigración en España, Barcelona, 2006, p. 74. 14 El carácter coercitivo de la actual obligación de regresar, antes retorno, se refuerza en el párrafo segundo del mismo art. 60. 1 contempla “la adopción inmediata de las medidas necesarias para que el extranjero regrese”.

ANA RUIZ LEGAZPI

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cierra subrayando el carácter protector de la medida de repatriación al establecer

que“(d)e acuerdo con el principio del interés superior del menor, la repatriación al

país de origen [o en el que se encontrasen sus familiares –hay que entender-] se

efectuará bien mediante reagrupación familiar bien mediante la puesta a

disposición del menor ante los servicios de protección de menores”

En pocas palabras, entonces, el retorno del menor obedecería a la finalidad

protectora de reagruparlo con su familia en su propio interés o bien de reintegrarlo

a su país de origen a través de sus servicios de protección, frente a la finalidad

policial de alejarlo del territorio por necesidades relacionadas con el control de

flujos migratorios a que suelen responder las medidas previstas para los adultos15.

Desde esta perspectiva, el retorno del menor para reagruparlo con su familia o

reintegrarlo en los servicios de protección de su país de origen constituiría, en

esencia una medida de protección del menor extranjero, a través de la cual se

estaría tratando de adecuar la respuesta protectora que con carácter general se

brinda a los menores que se encuentren en España a las especiales necesidades

que presentan los menores cuando son extranjeros. A esta misma naturaleza

parece responder también, el retorno de menores extranjeros regulada en la

Directiva 2008/115/CE (en esta ocasión, sí, con idéntico nombre que el retorno de

los adultos). Y ello porque, como tendremos ocasión de analizar con detalle (§ en

el apartado II.2 de este mismo Capítulo), el artículo 10 de dicha Directiva invoca

veladamente la asistencia de los servicios de protección de menores mientras se

adopta la consabida decisión de retorno del menor a la par que exige, en su

ejecución, que los Estados se cercioren de que el menor sea entregado a un

miembro de su familia, a un tutor designado o a uno servicios de acogida

adecuados del Estado de retorno. Condiciones estas últimas que imprimen al

retorno de los menores un sesgo protector.

15 Antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2009, ya solía subrayarse la naturaleza protectora el retorno o repatriación del menor: Campuzano Díaz, B., “Los menores extranjeros” en Derecho de Extranjería. Un análisis legal jurisprudencial del ordenamiento jurídico del extranjero en España, Sánchez Jiménez, Mª A (Coord.), Murcia, 2005, p. 422; Lorenzo Segrelles, J. M. de “Artículo 35 (...)”, op. cit., p. 861; Trinidad García, Mª L. “Situaciones previstas para encontrarse legalmente (...), op.cit., p. 86.


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Debe de tenerse en cuenta que la reagrupación con su familia es el principio

general establecido por el artículo 172.4 CC cuando ordena que “se buscará

siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese

interés, su reinserción en la propia familia (…)” y en este sentido, la repatriación

prevista en el artículo 35.5 LE se estaría limitando a acomodar esta previsión a

una nueva realidad social en la que el joven de otra nacionalidad se encuentra

sólo en España, y su familia, en otro país16.

Esta afirmación, que no ofrece reparos en la repatriación mediante la

“reagrupación familiar” prevista en el artículo 35. 5 LE, requiere, sin embargo, de

algún esfuerzo interpretativo ulterior en lo que afecta a una de las novedades

introducida por la Ley Orgánica 2/2009. Se trata de la modalidad de repatriación

mediante “la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de

menores”17.

Ha de recordarse, en primer lugar, que tanto la prevalencia del superior interés del

menor (art. 2 LPJM) como la tendencia a procurar la reinserción con su familia y el

mantenimiento del menor en su medio familiar de origen (art. 11.2 LPJM) fueron

mandatos introducidos en el ordenamiento español en virtud de la Ley Orgánica

de Protección Jurídica del Menor18. Esta última fue la encargada de articular todo

un entramado o sistema normativo de protección de los menores que, como

dispone su artículo 10.3 LOPJ, se aplica a todos ellos con independencia de su

nacionalidad y aún de la legalidad de su estancia, como también dispone

16 Asín Cabrera, M.A., “Menores extranjeros”, op. cit., p. 565 y 566. 17 Más contundentemente regulada, si se quiere, en virtud de la Ley Orgánica 8/2000 que expresamente disponía “La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar (...) resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o a aquel en que se encontrasen sus familiares (...)” que no abría la puerta a regulaciones alternativas ulteriormente necesitadas de este esfuerzo interpretativo como la que, en línea con lo que comentamos, de nuevo contiene más tarde el vigente art. 35.7 al ocuparse de la autorización de residencia que procede otorgar al menor “una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen”. 18 La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor modificó a través de dieciocho disposiciones finales una parte sustancial del Código Civil que versaba sobre asuntos relativos a menores. En concreto, la Disposición Final 5ª modificó íntegramente el art. 172 CC para instaurar un nuevo régimen para la tutela de los menores, cuyo contenido será examinado enseguida, por ser del máximo interés en el tratamiento de la inmigración juvenil.

ANA RUIZ LEGAZPI

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expresamente su art. 10.3 LPJM19. Tal como lo ha reconocido, de modo expreso,

el artículo 35.11de la Ley de Extranjería tras su última reforma, al declarar que:

“serán aplicables a los menores extranjeros no acompañados las restantes

previsiones sobre la protección de menores recogidas en el Código Civil y en la

legislación vigente en la materia”.

No es ocioso recordar, por último, que los preceptos recién mencionados

pretender ser el fiel reflejo de lo dispuesto en la Convención de Derechos del

Niño, de 20 de noviembre de 1989 (en adelante CDN), cuyo artículo 3.1

proclamaba que “En todas las medidas concernientes a los niños (...) se atenderá

el interés superior del niño” y cuyo artículo 9.1 reconocía que, excepto cuando

fuera aconsejable en virtud del interés superior del menor “el niño no sea

separado de sus padres contra la voluntad de éstos". En especial si los mismos

son leídos a la luz de los dispuesto en el artículo 39.4 de la Constitución Española

cuando dispone que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos

internacionales que velan por sus derechos”.

Así las cosas, es posible encontrar una interpretación coherente con los principios

generales de protección de menores que asegure la constitucionalidad de la

repatriación de los menores extranjeros mediante su puesta a disposición de los

servicios de protección en el país de origen, tal como acaba de prever e

legislador, siempre que, como sostenemos, se interprete como un mecanismo

19 Art. 10.3 LPJM: “Los menores extranjeros que se encuentren en España tiene derecho a la educación. Tienen derecho a la asistencia sanitaria y a los demás servicios públicos los menores extranjeros que se hallen en situación de riesgo o bajo la tutela o guarda de la Administración pública competente, aun cuando no residieran legalmente en España”.

En términos muy similares se pronuncian las legislaciones autonómicas sobre protección de menores (art. 148.1. 20ª CE), algunas de las cuales fueron ciertamente pioneras al incorporar esta regla antes incluso que la propia ley estatal. En 1994, lo hacía el art. 2 la Ley de normas de la protección de menores en Extremadura y en 1995, el art. 26 de la madrileña Ley 6 /1995 de normas que regulan las garantías de los derechos de la infancia y la adolescencia o el art. 3 de la Ley murciana 3/1995 de la infancia. Las leyes más recientes no difieren en nada de sus antecesoras, y podemos citar como ejemplo el art. 2 de la Ley balear 17/2006 de integral atención y de los derechos de la infancia y la adolescencia, el art. 11.3 de la ley vasca 3/2005 de atención y protección a la infancia y adolescencia o el art. 27.3 de la ley foral 15/2005, de promoción, atención y protección a la infancia y adolescencia de Navarra. También el art. 19.4 de la Ley 1472002, de promoción, atención y protección a la infancia en Castilla y León. Vid. Hernández Ibáñez, C., La situación jurídica del menor en el marco de las leyes de las Comunidades Autónomas, Madrid, 1998, así como, más recientemente, VV.AA., Los sistemas de protección de menores en la España de las Autonomías, Martínez García, C. (Coord.), Madrid, 2007.


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mediato para garantizar una reinserción en el entorno social del menor que haga

posible su ulterior reagrupación familiar.

En esta clave, cabe leer la invocación expresa de la adecuación de tal

repatriación al principio del superior interés del menor, así como la condición

legalmente impuesta de que “se dieran las condiciones adecuadas para su tutela

por parte de (los servicios de protección de menores)”; atendiendo también al

informe sobre las circunstancias familiares que, como decíamos, contempla el

propio artículo 35. 5. LE.

Esta interpretación puede considerarse indirectamente avalada por la previsión de

“los acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e

integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia” del

artículo 35.2 LE.

Estas son, en fin, las coordenadas jurídicas bajo las cuales ha de situarse el

legalmente previsto retorno o repatriación de los menores, bien a su país de

origen, bien al país en que se encuentren sus familiares. Tal como se hiciera en

regulaciones anteriores, parece meridianamente claro que el legislador de la

reforma ha querido garantizar con la previsión de repatriación del menor al país

en el que se encuentre su familia su reagrupación o reintegración en ella, salvo si

no es conveniente para su superior interés20.

Si dejamos para más tarde la polémica sobre estas cuestiones, podemos afirmar

ahora, en línea de principio, que, con la especial previsión del retorno del menor al

lugar donde viviera con su familia, el artículo 35.5 LE habría resuelto la tensión

normativa entre control e integración que late tras cualquier política migratoria en

claro favor, en este caso, de los derechos de protección del menor frente al que

20 La normativamente indiscutible asociación del el interés superior del menor, que reconocen el art. 3.1. CDN y el art. 2 LPJM, con la vida en familia, del art. 9.1 CDN y del art. 172.4 CC, no siempre es reconocida en las monografías jurídicas. Elías Méndez, C., La protección del menor inmigrante desde una perspectiva constitucional, Valencia, 2002, p. 260 no la explicita y prefiere reconducir el análisis jurídico sólo al parámetro el interés superior del menor. Por su parte, Molina Navarrete, C., “Situaciones de los extranjeros”, op. cit., p. 552, califica de ‘falacia’ la vinculación del interés superior del menor con la reagrupación con su familia. Volveremos con más detalle sobre esta cuestión (§ en este mismo Capítulo Primero, Apartado III.3.1)

ANA RUIZ LEGAZPI

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cedería, en consecuencia, cualquier aspiración de control migratorio21. En efecto,

del modo en que dicho precepto regula la decisión de retorno no puede

desprenderse que la misma obedezca a ningún criterio de política migratoria y,

antes al contrario, es posible deducir que a través de la misma sólo se trata de

garantizar el interés superior del menor, preservando su derecho a vivir en familia,

sea en el presente sea en el futuro asegurando en este caso que el menor no sale

de su entorno social.

Conviene, por último, añadir un matiz de carácter terminológico relacionado a su

vez con la naturaleza y caracterización del retorno del menor como medida que

no persigue el alejamiento del menor de nuestro país sino, en última instancia, su

reinserción familiar. Y es que, como acabamos de explicar, especialmente hasta

su última reforma, el término empleado por el legislador, retorno, podía dar lugar a

confusión con otras medidas previstas con el mismo nombre en la Ley de

Extranjería. En este sentido, damos la bienvenida a la inclusión legal del término –

como ya hiciera el Reglamento (art. 92.4 RE)- que emplearemos a partir de ahora,

repatriación, para individualizar la medida especialmente prevista para los

menores, queriéndola significar por la finalidad de reagrupación familiar a la que

obedece22.

21 La evocación de tal tensión normativa en el ámbito del Derecho de Extranjería es recurrente, y está referida, normalmente, a la tensión entre las políticas de control (por definición, restrictivas de derechos o expectativas de derechos: entrar, residir, trabajar en un determinado país) y las políticas de integración (que también, por definición, tienen una esencial dimensión de reconocimiento de derechos de libertad y prestacionales de ejercicio en la sociedad de acogida). Éste último platillo de la balanza parece inclinarse a favor de los jóvenes inmigrantes gracias al peso específico que en él tienen los derechos relacionados con las medidas de protección que en España se reconocen a todos los menores de edad. En este sentido puede entenderse la escueta reflexión de Lorenzo Segrelles, J. M. de “Artículo 35 (...)”, op. cit., p. 861, o la de Fábegra Ruiz, C.F., Protección jurídica del menor inmigrante, Madrid, 2001, p. 62, y, antes, Miravet Hombrados, M. “La protección de los derechos del menor extranjero”, Estudios del Ministerio Fiscal, Vol. III, Madrid, 1994, p. 559. 22 Con nosotros, por todos, Massó Garrote, M.F., El nuevo reglamento de extranjería, Madrid, 2001, p. 104 o Molina Navarrete, C., “Situaciones de los extranjeros”, Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería e Integración Social, Monereo Pérez, J.L. y Molina Navarrete, C. (Dir.), Granada, 2001, p. 551 también han preferido siempre hablar de repatriación, y emplean este término en el mismo sentido que nosotros.

La doctrina, sin embargo, ha sido cambiante en el uso de la terminología, que a veces ni siquiera emplea unívocamente. Por ejemplo, Jiménez Álvarez, M., “Donde quiebra la protección; las reagrupaciones familiares sin garantías” en VV.AA., Los derechos de los menores extranjeros, Madrid, 2007, p. 60 usa ‘retorno’ para hablar de una repatriación en sentido estricto, que consiste


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Con el término repatriación se quiere, por tanto, hacer referencia al traslado del

menor que se encuentra en España a otro país, bien para reagruparlo con su

familia, bien para ponerlo a disposición de los servicios de protección de menores

de su entorno social a fin de que pueda, en su caso, reagruparse con ella más

adelante. De suerte que se subraye la finalidad protectora a la que ha de

responder su adopción, acordable sólo en atención al superior interés del menor,

que es lo que en esencia la distingue de otras medidas de extranjería que

comportan igualmente el alejamiento de un extranjero del territorio nacional en

atención a los intereses estatales de control migratorio23. A menudo se añadirá

expresamente la finalidad inmediata esencial a la que obedece y hablaremos de

repatriación para reagruparse con su familia, así como, después de incluirse en la

definición legal, matizaremos, cuando proceda, el supuesto de la repatriación

mediante la puesta a disposición de los servicios de protección de menores.

Además, es posible encontrar argumentos que refuerzan nuestra opción

terminológica en el Derecho comparado, en los que posiblemente se inspiró

en la reagrupación del menor con su familia y reserva el de ‘repatriación’ para un supuesto muy específico, el de la entrega al menor a las autoridades, que por ahora sólo dejamos indicado, junto con una duda sobre su legalidad; mientras, Esteban de la Rosa, G., “Situación jurídica y protección social de los niños extranjeros en España” en Comentario Sistemático a la Ley de Extranjería, Moya Escudero, M. (Coord.), Granada, 2001, p. 145, utiliza indistintamente ‘repatriación’ o ‘retorno’ para todos aquellos casos en los que, como veremos más adelante, el menor no es entregado en sentido estricto a sus familiares, mientras que identifica ‘reagrupación’ con esa repatriación que concluye con la entrega del menor a su familia, aunque sin diferenciarla de la reagrupación familiar regulada en la Ley que consiste justo en lo contrario, pues son los familiares del extranjero quienes a vivir a España de acuerdo con las condiciones impuestas en la Ley. Una postura compartida por Armenteros León, M, “Consideraciones sobre la situación jurídica en España de los menores extranjeros no acompañados”, La Ley, Núm. 1, 2007, p. 1620.

El propio legislador vacila con el término repatriación que utiliza, en otras ocasiones, como un eufemístico sinónimo de las medidas de alejamiento tradicionales al regular, por ejemplo, los acuerdos de readmisión de la Disposición Adicional Sexta LE. 23 En este trabajo emplearemos el término de origen francés ‘medidas de alejamiento’ en el sentido omnicomprensivo con el que nacieron en el ordenamiento del país vecino, donde se acuñó esta expresión, precisamente, para denominar a todo el conjunto de medidas aplicables a los extranjeros y que, siendo de naturaleza distinta, tienen como consecuencia común el alejamiento físico del extranjero del territorio nacional. Entre nosotros, Rodríguez Candela, J.L., “Medidas de alejamiento del territorio nacional: Denegación de entrada-retorno, devolución y expulsión por estancia irregular”, Inmigración, Estado y Derecho, Balado Ruiz-Gallegos, M. (Dir.), Barcelona, 2008, p. 487 y ss. Es de obligada consulta en este campo Moya Malaperia, D., Las medidas de alejamiento de los extranjeros en el sistema de control migratorio español, Tesis doctoral. Programa de Doctorado en Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, Barcelona, 2004.

ANA RUIZ LEGAZPI

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también el legislador de la reforma, y, sobre todo en Italia, donde el fenómeno de

la inmigración juvenil es más claramente homologable con el español. En efecto,

el término acuñado para aludir a una medida esencialmente idéntica que la

regulada en España es, precisamente, el de repatriación: rimpatrio. Su finalidad

reagrupadora o protectora a menudo es reforzada con el empleo de la expresión

rimpatrio asistito (art. 33 comma 2 Testo Unico delle disposizioni concernenti la

disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero)24.

De otro lado, parece fuera de toda duda la influencia decisiva ejercida sobre

ambos países de la Resolución del Consejo Europeo, de 26 de junio de 1997,

relativa a menores no acompañados nacionales de países terceros, que

expresamente contempla en su artículo 5 la repatriación de los menores no

acompañados.

Sobre el presente inmediato no tanto del término como, sobre todo, de la realidad

de la inmigración juvenil en el ámbito europeo a raíz de la aprobación de la

conocida como Directiva de retorno de los inmigrantes nos ocuparemos más

adelante pero, si la traemos ahora a colación, es para dejar anotado que el

decisivo art. 10 versa sobre el retorno y expulsión de menores no acompañados

sin aludir en ningún momento a su repatriación, y ello a pesar de que el artículo 5

se reserva para declarar el interés superior del niño y a la vida familiar, junto con

el de no evolución y estado de salud, como criterios a tener en cuenta al trasponer

y aplicar la Directiva. (§ Capítulo Primero, Apartado II. 2.2)25.

24 DL de 25 de julio de 1998 n. 286, en adelante Testo Unico, en la redacción dada por el D.L. n. 113 de 13 de abril de 1999. 25 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio. Conforme a la cual “retorno” es “el proceso de vuelta, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno, bien de modo forzoso a su país de origen, o un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otro tipo u otro tercer país en el que el nacional de un tercer país decida volver voluntariamente y en el que vaya a ser admitido” y la “expulsión” que le acompaña, la “ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del país” (art. 3 c y e). Y si la traemos ahora a colación es sólo para dejar anotado que el decisivo art. 10 versa sobre el retorno y expulsión de menores no acompañados sin aludir en ningún momento a su repatriación, y ello a pesar de que el artículo 5 se reserva para declarar el interés superior del niño y a la vida familiar, junto con el de no evolución y estado de salud, como criterios a tener en cuenta al aplicar la Directiva. (§ Capítulo Primero, II. 2.2.)


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b) La ‘residencia’ de menores

A la misma lógica de preservar el interés superior del menor puede estimarse que

responde la previsión del artículo 35.5 LE conforme a la cual, cuando no proceda

la repatriación -“en su defecto”-, puede autorizarse “la permanencia” del menor en

España. Esta permanencia, como más tarde matizará el artículo 35.7 LE, “se

considera regular a todos los efectos”, sin perjuicio de que “una vez que haya

quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen,

se otorgará al menor una autorización de residencia”.

La última reforma de la Ley de Extranjería ha incluido expresamente una mención

al principio del interés superior del menor en el artículo 35.5. LE. Con ello ha

subsanado un reproche generalmente vertido contra la regulación anterior, que no

lo contemplaba expresamente como guía en la toma de decisión acerca de la

repatriación26.

Esta novedad debe ser celebrada pero, a la vez, hay apuntar que en la regulación

legal, así como –menos nítidamente- en la reglamentaria, sólo se vincula al

interés superior del menor la decisión sobre la modalidad de repatriación. Lo que

significa que no se vincula la decisión general y previa acerca de la repatriación o

de la permanencia del menor en España. Recordemos que el artículo 35.5. LE

literalmente dispone “De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la

repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar,

bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección

de menores”27.

No obstante, si se tiene presente que, precisamente, el legislador asocia con la

satisfacción del interés superior del menor la elección de la vía de ejecución de la

decisión principal o preferente, esto es, la repatriación, no es difícil colegir que la

26 Vid. Elías Méndez, C., La protección del menor inmigrante... op.cit., p. 260. 27 Mientras, el Reglamento de Extranjería, que ya incluyó en 2004 en el art. 92.4 RE una referencia al principio del superior interés del menor, precisa que, de acuerdo con él “la repatriación a su país de origen solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen”.

ANA RUIZ LEGAZPI

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decisión subsidiaria, esto es la permanencia del menor, así como su

correspondiente ejecución por la vía de la autorización de residencia, también

responderán, en pura lógica, al prevalente interés superior del menor. Por más de

que se trate de una vinculación “por defecto” de otra solución más adecuada. Esta

interpretación, en fin, no hace sino redundar en la conexión que nuestro

ordenamiento jurídico efectúa entre superior interés del menor y vida en el

entorno familia, que acabamos de comentar en el apartado anterior.

Volviendo a la configuración legal de la “permanencia” subsidiaria prevista para

los menores, y al marcado carácter especial del que la impregna, ayudada por al

desarrollo reglamentario de los requisitos exigibles para obtener la autorización

por residencia (art. 94 RE)28, conviene tener en cuenta que, como norma, los

jóvenes inmigrantes han entrado en España sin cumplir con los requisitos legales

que se exige con carácter general para la entrada de extranjeros (art. 25. 1 y 2

LE), así como, por definición, tampoco cumplen los requisitos legalmente

previstos para la entrada de menores por la vía de la reagrupación familiar o de

los estudios previstos igualmente en la Ley (arts. 17.1 b) y c), 18 y 18 bis LE así

como arts. 33.1 y 3), por citar algunos pocos ejemplos.

De modo que, de acuerdo con las precisiones generales de la Ley de Extranjería,

los menores protagonistas de la inmigración juvenil se encuentran, básicamente,

en una situación irregular, para la cual, en virtud de una previsión especialísima,

la misma Ley de Extranjería prevé la concesión de una autorización de residencia.

Nos encontramos, así, ante jóvenes en una inicial situación irregular que, por

disposición de la Ley, tienen derecho, cumpliendo casi con la única condición de

que se acredite la imposibilidad de su retorno (art. 35.7 LE), a una autorización de

residencia a la que en modo alguno tienen acceso los inmigrantes adultos en una

situación equivalente. No es necesario recordar que, para estos últimos, la Ley de

Extranjería prevé como regla general una sanción de expulsión (arts. 53 a) y 57.1

LE) y, sólo en supuestos muy excepcionales de arraigo, razones humanitarias

28 Molina Navarrete, C., “Situaciones de los extranjeros”, op. cit., p. 562.


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colaboración con la Justicia, etc., es posible concederles autorización temporal de

residencia (art. 31.3 LE29).

No parece que pueda dudarse, pues, de la especialidad del régimen legal de la

inmigración juvenil ni, en suma, de su marcado cariz protector. Y en este sentido,

una lectura más de conjunto de la docena de apartados que tras la reforma de la

Ley Orgánica 2/2009 integran el artículo 35 LE refuerza esta conclusión.

La reforma, en primer lugar, ha mantenido desperdigadas en su articulado las

previsiones sobre la determinación de la edad de los extranjeros de quienes se

duda que puedan ser menores, y que pretenden asegurar debidamente la

aplicación del régimen especialmente previsto en la Ley. Así piénsese que el

artículo 35.3. LE establece todavía un procedimiento para, mediante las pruebas

médicas oportunas, determinar la edad de aquellos “extranjeros indocumentados

cuya minoría de edad no pueda establecerse con seguridad” con la evidente

intención de atajar la picaresca de quienes pueden verse tentados a aparentar ser

menores de edad, aún no siéndolo, para eludir la aplicación de un régimen

jurídico a priori mucho más gravoso por ser sancionador (expulsión). Así como, al

contrario, tampoco necesita explicación la necesidad de poder prevenir los casos

de quienes, siendo menores de edad, puedan pretender hacerse pasar por

adultos, con la esperanza de eludir el circuito de protección de menores y poder

trabajar en España (art. 35.4 LE)30.

29 Supuestos tradicionales de nuestra legislación a los que la Ley Orgánica 2/2009 ha añadido por medio de un artículo 31 bis LE el caso de la residencia temporal y de trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género. 30 Otros autores, no obstante, no ven en la instauración de un procedimiento para determinar la edad de los extranjeros un elemento que refuerce el carácter especial de la regulación de la inmigración juvenil, sino más bien al contrario, detectan en él algún elemento de control de flujos migratorios incorporado la regulación de la inmigración juvenil. En este sentido, Monereo Navarrete, C., “Artículo 35. Residencia de menores”, op. cit., p. 541 y 547. A nuestro juicio, con la determinación de edad de los extranjeros sólo se pretende reforzar el ámbito subjetivo de aplicación de una norma especial, esto es, garantizar que la norma especial sólo se aplica a quienes son sus destinatarios, sin que éste procedimiento en modo alguno condicione el objeto o contenido de la norma especial. Más ampliamente en Ruiz Legazpi, A., “La determinación de la edad de los extranjeros indocumentados”, Revista de Derecho Político, Núm. 61, 2004, p. 141-172.

Un aspecto de la regulación legal cuya importancia ha puesto de manifiesto el gran impacto informativo que tuvieron los problemas de determinación de la edad biológica de uno de los piratas

ANA RUIZ LEGAZPI

- 46 -

Por idéntica razón redunda en la idea de la especial protección que se brinda al

menor otro apartado intercalado en la amplia regulación de la inmigración juvenil

contenida en la Ley, pues el artículo 35.10 LE, tras habilitar a la autoridades

competentes para la identificación del menor y sus familiares, impide que la

información obtenida pueda ser utilizada para fines distintos de los puramente

identificatorios, es decir, prohíbe que dichos datos sean usados con fines de

control migratorio31.

Este sesgo protector está en la esencia de los nuevos apartados 11 y 12 del art.

35 LE, inequívocamente orientados a entablar un marco que garantiza una

efectiva gestión del fenómeno de la inmigración juvenil dentro de un sistema de

protección como el previsto por nuestro ordenamiento por los menores. Así, el

legislador de la reforma ha nutrido la regulación, de un lado, abriendo

expresamente el ordenamiento jurídico a la posibilidad de acuerdos entre

administraciones públicas de cara a asegurar unas mejores condiciones de

integración de los menores (art. 35.12) y, de otro, ampliando la posibilidad de

convenios de las administraciones con asociaciones, de cara a fomentar la “tutela

ordinaria” de los jóvenes extranjeros constituida judicialmente en favor de

determinadas personas físicas o jurídicas (art. 35.11). Más adelante será preciso

volver sobre este asunto (§ Capítulo Primero, III, 2.1),

Los acuerdos de colaboración con los países de origen, tanto para prevenir

inmigración irregular, como para procurar la protección y el retorno de los

extranjeros, pueden ser promovidos por el Gobierno, de acuerdo con lo dispuesto

en el artículo 35.1 LE. Pero, en virtud del artículo 35. 2 LE, también las

comunidades Autónomas pueden suscribir tales “acuerdos” dirigidos a procurar

somalíes detenidos por la armada española por el secuestro de un barco de pabellón español, el Alakrana, con españoles en su tripulación un extranjero menor de cara, eso sí, a determinar el órgano judicial competente para enjuiciarlo y no tanto a dilucidar el régimen jurídico de extranjería aplicable: “Séptima prueba médica al pirata para dirimir si es mayor de edad. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional pide una radiografía de la clavícula”, El País, 29 de octubre de 2009. 31 Blindándolos así frente a los problemas derivados de la comunicación de los datos personales de los extranjeros a la policía (en especial de los incluidos en el Padrón municipal), permitida tras la última reforma de la Ley de Extranjería, que incluía una modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local (art. 18.2). Vid. Solanes Corella, A. y Cardona Rubert. Mª.B., Protección de datos personales y derechos de los extranjeros inmigrantes, Valencia, 2005, en especial, p. 115-128.


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que la integración social de los menores se realice en su entrono de procedencia.

Estas previsiones merecen un capítulo aparte desde la óptica competencial, en la

que nos situaremos más adelante (§ Capítulo Primero, Apartado III, 1.1). Por

ahora, nos ayudan a confirmar la hipótesis de la dimensión protectora que

indiciariamente asignábamos a la regulación legal de la inmigración juvenil.

La mención a los dos primeros y a los dos últimos apartados incluidos en el

artículo 35 LE por la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 no es casual. Al contrario,

a nuestro juicio, denota el esfuerzo del legislador por dotar de coherencia a su

preferencia por la repatriación de los menores que, en la práctica, sabe difícil (de

ahí la insistencia de los arts. 35.1 y 2 LE en la colaboración con los países de

origen) sin descuidar la eficacia de una norma que, lejos de la preferencia teórica

del legislador por la repatriación, suele suponer en su aplicación práctica una

clara prevalencia de la permanencia de los menores en España (de ahí la

preocupación de los arts. 35.11 y 12 LE por buscar fórmulas de gestión de la

tutela y residencia de los menores en España).

A nuestro juicio, sin perjuicio de ulteriores críticas y a la espera de los resultados

que depare tanto su desarrollo reglamentario como su aplicación, esta decisiva

vocación pragmática del legislador debe ser valorada positivamente a la luz de los

datos que arrojaba la aplicación práctica de la norma antes de su reforma. En

efecto, por más que la repatriación del menor para reagruparlo con su familia

fuera la opción preferente el legislador, lo cierto es que la realidad de su eficacia

ha distado mucho de convertirla en el instrumento jurídico preferente y útil en la

gestión de la inmigración juvenil. Así, ha habido años en que los jóvenes

repatriados no representaron ni el 1 % de los jóvenes que permanecieron en

España32.

32 La dificultad para obtener datos fiables sobre el número de repatriaciones de jóvenes inmigrantes, así como del número de menores extranjeros que se encuentran efectivamente en España es notable, y muy frecuentemente denunciada por la doctrina. Vid. Introducción, nota 6. Las dos últimas veces que el Gobierno ha sido preguntado ha afirmado que, en 2006, habían sido repatriados un total de 111 menores mientras que, en 2007, tan sólo parecen haber sido ejecutadas 24 (BOCG. Congreso de los Diputados, Núm. 559, de 31 de mayo de 2007, p. 195 y Núm. 45, de 2 de julio de 2008, p. 121). Si bien, los datos oficiales remitidos al Defensor del Pueblo, hablan de 27 repatriaciones ejecutadas en 2007 (12 menores marroquíes y 9 rumanos), y

ANA RUIZ LEGAZPI

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II-. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA

INMIGRACIÓN JUVENIL

Concluíamos el apartado anterior afirmando la determinación manifestada por la

última reforma legal de cara a superar la divergencia entre la voluntad del

legislador y su preferencia por la repatriación y la realidad de los datos, que se

empeñan en demostrar que, hasta ahora, la repatriación solo ha sido posible en

un número muy marginal de los casos.

Las causas de esta divergencia entre norma y realidad son múltiples, aunque

algunas de ellas son tan intuitivas que cualquiera puede asociarlas a los

obstáculos técnicos y materiales con las que se encuentran los poderes públicos

a la hora de ejecutar con todas las garantías el regreso del menor a su familia. No

se trata sólo, como es lógico, de imaginarse las dificultades de localizar a los

miembros de la familia y averiguar sus identidades, sino que también hay que

sólo 10 en 2008 (5 menores rumanos, otro guineano y de países americanos los demás), Informe 2008, p. 390.

Para hacernos una idea del peso de las repatriaciones diremos que, en relación a esos años, y por cuanto se refiere a 2006, había oficialmente computados en el Registro de Menores Extranjeros del art. 111 RE, 948 menores extranjeros, cifra que se incrementó a 1594 en el primer trimestre de 2007. Sánchez-Covisa Villa, J., “Ministerio Fiscal, extranjería e inmigración”, Inmigración Estado y Derecho, Balado Ruiz-Gallegos, M. (Dir.), Barcelona, 2008, p. 396 y Fibla García-Sala, C. “Menores Inmigrantes. Lagunas y denuncias en los medios de comunicación” en Los derechos de los menores extranjeros, CGPJ, Madrid, 2007, p. 99 ponen en cuestión algunos de estos datos al afirmar que, en 2006, se acordó a repatriación de 526 menores de la que sólo fueron efectivamente ejecutadas 81.

Probablemente, alguna de las críticas sobre los números que comentamos están justificadas, sobre todo si se repara en los datos sobre nuevos acogimientos de jóvenes extranjeros suministrados por el propio Gobierno en relación a esos mismos años. Así, en 2006, fueron 5478 los nuevos acogimientos de menos extranjeros y, en 2007, la cifra asumida por el Gobierno a partir de los datos suministrados por las Comunidades Autónomas es de 5365 nuevos acogimientos, lejos, por tanto de los 9.117 que se llegaron a computar en 2004 (BOCG. Congreso de los Diputados. Núm. 45, 2 de julio de 2008, p. 130).

Con independencia de las incógnitas que suscita toda esta información, dado que, por ejemplo, llama la atención que coincida exactamente el número de repatriaciones efectuadas en 2004 y en 2006 y en ningún caso se conozca cuál es el número de repatriaciones acordadas pero que, sin embargo, no ha sido posible ejecutar, lo relevante, a efectos de ilustrar el desfase que se viene produciendo cada año entre repatriaciones ejecutadas y nuevos acogimientos formalizados es tomar como referencia los datos más recientes. Los resultados que se obtienen son elocuentes pues permiten concluir que los jóvenes efectivamente repatriados no llegan a representar, el año en que más se repatriaciones se efectuaron, ni el 2% de los que permanecen en España. Mientras que en el último año de los que disponemos de cifras el porcentaje no llega, en efecto, a alcanzar ni el 1 %.


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valorar las dificultades que puede entrañar su falta de predisposición a volverse a

hacer cargo del menor pues, como decíamos en la introducción, cada vez es más

frecuente que el propio menor haya llegado a España alentado por su propia

familia.

En este apartado no preguntaremos sobre las causas de esta falta de sintonía

entre norma y realidad y, con tal objetivo, indagaremos en el origen y evolución

tanto de la normativa como del fenómeno de la inmigración juvenil en España.

Conviene empezar por advertir que, entre los estudiosos, es generalmente

aceptado que año 2000 supuso un punto de inflexión para el fenómeno de la

inmigración juvenil en España. Desde el punto de vista normativo, la inflexión se

produce porque con el cambio de mileno la inmigración juvenil se regula por

primera vez en nuestro país en una norma con rango legal. Esto es, a través de la

Ley Orgánica 4/2000 se concedió al fenómeno la importancia normativa que

constitucionalmente merece. Desde la perspectiva sociológica, no pasa

desapercibido que en ése mismo año creciera sensiblemente el número de

jóvenes, sobre todo marroquíes, que llegan a España33.

Como con toda probabilidad la coincidencia temporal no es casual, cabe deducir

que la convergencia en un mismo año de la regulación por vez primera en una

norma con rango legal de este singular fenómeno migratorio y el parejo

crecimiento del mismo se insertan en una dinámica evolutiva en la que, como

sucede en cualquier otro ámbito del Derecho, la norma se trata de acomodar a la

imparable evolución social de una nueva realidad.

33 Las causas parecen remontarse a la concesión de una amplia amnistía en Marruecos con motivo del acceso al trono del actual monarca, acontecimiento éste que supuso la llegada a España de un buen número de jóvenes con perfiles sociales difíciles y problemáticos con los que se ha identificado la inmigración juvenil por mucho tiempo, a pesar de que, como es sabido, los perfiles de los jóvenes que migran solos a España no es homogéneo y en todo caso cambia a medida que evoluciona el propio fenómeno. En este sentido, vid. García Vázquez, S., “Reflexiones desde la otra orilla: los menores inmigrantes no acompañados”, en VV.AA., Las fronteras de la ciudadanía en España y en la Unión Europea. Actas del II y III Encuentro de jóvenes investigadores en derecho de inmigración y asilo, Aparicio Wilhelmi, M, Illamola Dausà. M y Rodera Ranz, S (Coord.), Gerona, 2006.

ANA RUIZ LEGAZPI

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De ahí que sea de interés conocer los orígenes del fenómeno y las respuestas

normativas que se ofrecieron entonces para resolver el primer sensible

incremento de la inmigración juvenil, retrayéndonos, incluso, a sus orígenes más

remotos(1). Así como, en un mundo interrelacionado, convendrá ponerlo en

conexión con el eventual impulso que se hubiera podido brindar tanto desde la

Unión Europea (2) como desde otros países vecinos que, como muy

destacadamente sucede con Italia, se encontraron a la vez que España con la

necesidad de abordar un fenómeno de similares características al nuestro (3).

1. La primera regulación del incipiente fenómeno de la inmigración juvenil

Cuando hace más de veinte años se aprobó la primera ley de la democracia en

materia de extranjería, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España, la inmigración en España era sólo un

fenómeno incipiente y, por supuesto, la inmigración juvenil era algo

absolutamente desconocido para nosotros.

No es de extrañar, entonces, que tan sólo el artículo 13.3 de la Ley Orgánica

7/1985 contemplara la posibilidad de que se encontraran en España extranjeros

menores de dieciocho años. Se trataba, con todo, de una previsión pensada para

los hijos de inmigrantes y no para un joven inmigrante que hubiera llegado sólo a

España. Así lo demuestra el hecho de que la concesión de un permiso de

residencia propio para los menores de dieciocho años, del que se ocupaba dicho

precepto, se regulara en realidad como alternativa a la inclusión del menor en el

permiso de residencia de sus padres o, más ampliamente, del de la persona bajo

cuya guarda se encontraran34.

Por su parte, la primera ejecución reglamentaria de aquella Ley de Extranjería,

acometida por el RD 1119/1986, de 26 de mayo, no llegó a desarrollar esta

34 La falta de atención que merece este particular aspecto en los comentarios doctrinales a la ley es una buena muestra de su carácter claramente anecdótico. Entro otros en los que comprobarlo pueden citarse, Estrada Carrillo, V., Comentarios a la Ley Orgánica y Reglamento de Extranjería, Madrid, 2ª Ed., 1993, p. 168-173 ó Miquel Calatayud, J.A., Estudios sobre extranjería, Barcelona, 1987, p. 97-126, en los que apenas hay una sola referencia a dicho precepto legal.


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previsión legal, de modo que devino inaplicable35 . Por supuesto, este primer

reglamento de ejecución tampoco abordó un fenómeno como el de la inmigración

juvenil que, desconocido tanto por la ley a la que desarrolla como por la sociedad

misma, no había ninguna necesidad de regular36.

Así que se hubo de esperar diez años más para encontrar una norma del

ordenamiento jurídico español que se ocupara de regular una inmigración juvenil

que, ya en la segunda mitad de los años noventa, se había comenzado a hacer

notar 37. Nos estamos refiriendo al RD 155/1996, de 2 de febrero, por el que se

aprueba el reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio,

sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, al que a partir de ahora

denominaremos Reglamento de Extranjería de 1996, o bien con su abreviatura,

RE 1996.

1.1. La inmigración juvenil en el Reglamento de Extranjería de 1996

Si es de recibo remontarse a aquella primigenia regulación de la inmigración

juvenil en nuestro país es porque en ella se fijan las premisas con las que

pervivirá el tratamiento normativo de este fenómeno hasta nuestros días. Como

antecedente, aunque se remoto, cobra, pues, pleno sentido analizar los

elementos esenciales de aquel régimen jurídico, así como las cuestiones más

relevantes que ya entonces suscitaba la ordenación reglamentaria de esta

peculiar inmigración.

35 Mientras que sí desarrollaba, en cambio, su inclusión en el permiso de residencia de sus padres (art. 22.2 f) RD 119/1986), así como una tramitación preferente y urgente de la solicitud de visado efectuada por un hijo o menor de edad (art. 7.2 b) y c) RD 119/1986). 36 Los escasos problemas que hasta por entonces se habían detectado entorna a jóvenes inmigrantes se habían intentado solucionar, al menos por el sector de la doctrina que se ocupó de ello, recurriendo a las normas de concesión de nacionalidad. Vid. Heredia Puente, M y Fábrega Ruiz C.F., “Problemas y paradojas del derecho de extranjería, con especial referencia a los menores extranjeros”, Poder Judicial, Núm. 39, Septiembre 1995, p. 398.Una solución que la propia fuerza de los hechos demostró claramente insuficiente y poco realista muy poco tiempo después. 37 Aja, E., “La evolución de la normativa sobre inmigración”, Veinte años de Inmigración en España, Aja, E. y Arango, J. (Eds.), Barcelona, 2006, p. 26 y Flores Jiménez, F, “El nuevo Reglamento de extranjería: ¿una ampliación de derechos?”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 47, 1997, p. 130.

ANA RUIZ LEGAZPI

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a) Sobre el rango reglamentario

Desde sus inicios y hasta fecha relativamente recientes, ha sido una constante en

el Derecho de extranjería español el recurso a normas de carácter infralegal (e

infrarreglamentario, como acreditan las numerosas circulares e instrucciones

administrativas dictadas en la materia)38. Se trata de una técnica normativa a la

que, como es evidente, no escapa tampoco la regulación de la inmigración juvenil,

al menos en sus orígenes39.

En este sentido, la regulación por vía reglamentaria no constituye un rasgo

definidor de la regulación de la inmigración juvenil, pues no sólo ésta sino otras

muchas relacionadas con cuestiones de gran peso para el fenómeno de la

inmigración adquirieron por primera vez categoría de norma jurídica por la vía del

reglamento.

El elenco de asuntos que, siendo trascendentales en la gestión del fenómeno

inmigratorio, fueron abordados por primera vez en el Reglamento de Extranjería

de 1996 era considerable. En esta norma se dio respuesta a varias cuestiones

cuya regulación no podía posponerse más, en la medida que la inmigración había

adquirido unas dimensiones para las que la regulación por entonces vigente, y en

especial la Ley Orgánica 7/1985, no había previsto respuesta40. De modo que,

entre otros aspectos de entidad que pasaron a formar parte del contenido de

dicha norma, algunos eran tan estructurales y de tanta envergadura como la

sistematización misma de toda la normativa de extranjería, afectada ya de una

dispersión intolerable, e incluso su propia adecuación a la doctrina jurisprudencial

38 Aja. E., “Veinte años de doctrina del Tribunal Constitucional sobre derechos de los inmigrantes”, La Democracia constitucional, Vol. I, Madrid, 2002, p. 448. 39 Precisamente, hasta la aprobación del RE 1996 la suerte de los menores extranjeros dependía sobre todo de la práctica administrativa del concreto lugar en el que fueran localizados, de modo que en general existía el riesgo de que recibieran un trato desigual en función de la ciudad en la que se encontraran o de la autoridad que tuviera conocimiento de su existencia. Vid. Fábrega Ruiz, C.F., Protección Jurídica del Menor Inmigrante, Madrid, 2001, p. 155. También lo ponían de manifiesto, Plataforma Ciudadana de Defensa de los Menores Inmigrantes Desamparados, Informe de situación: los menores y los jóvenes inmigrados desamparados, Barcelona, 2000; o los Informes del Sindic de Greuges y del Defensor del Pueblo Andaluz de 1996 y 1999, respectivamente. 40 Izquierdo, A., La inmigración inesperada, Madrid, 1996.


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que el Tribunal Constitucional había comenzado a elaborar en materia de

derechos fundamentales y libertades públicas de los extranjeros41.

Entre los asuntos de enjundia que abordó por primera vez aquel Reglamento de

Extranjería, pocos ejemplos tan ilustrativos como el de la reagrupación familiar.

Además de por su incuestionable importancia para la vida de los inmigrantes en

España, es de interés porque ejemplifica como ningún otro el reto que tenía por

delante el RE 1996. En efecto, en lugar de estar llamado a aquello que le hubiera

sido propio, es decir, a desplegar las normas necesarias para ejecutar la Ley

Orgánica 7/1985, dicho Reglamento de Extranjería tenía encomendada una ardua

tarea que iba mucho más de allá de la ejecución de las disposiciones legales. De

él se esperaba que adecuara toda la normativa de extranjería para ajustarla a la

nueva realidad migratoria española, que en estos diez años se había convertido

en un elemento estructural de nuestra sociedad42. Los inmigrantes habían venido

para quedarse y era necesario dar respuesta a asuntos, como el de la

reagrupación familiar43, para los que la Ley Orgánica 7/1985 no puedo prever

respuesta porque se hizo pensando en una inmigración netamente coyuntural y

sin vocación de permanencia en España.

Si el cometido del Reglamento de Extranjería de 1996 era de tanto calado que

llegaba a alcanzar a cuestiones vinculadas con derechos fundamentales

silenciadas en la Ley, con el riesgo, por tanto, de que se excediera del ámbito de

41 Borrás, A. Diez años de la Ley de extranjería: balance y perspectivas, Barcelona, 1995, p. 237-245. Pensemos que una de las principales sentencias en materia de extranjería, la STC 115/1985 resolvió un recurso de inconstitucionalidad contra la propia Ley Orgánica 7/1985 en unos términos que imponían una interpretación conforme a la Constitución del texto legal que, sin embargo, no se modificó, ni como consecuencia de esta sentencia, ni a raíz de otras posteriores que fueron perfilando la doctrina constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros, de entre las que singularmente destaca en el reconocimiento de derechos a los extranjeros la STC 94/1993. Vid. sobre estas cuestiones la retrospectiva de Aja, E., “La evaluación de la normativa sobre la inmigración”, op. cit., p. 17-37 y, en concreto para aquellos años, p. 17 a 27 y, del mismo autor, “Veinte años de doctrina del Tribunal Constitucional sobre los derechos de los inmigrantes”, La Democracia Constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Vol. I, Madrid, 2002, p. 439 a 445. 42 La primera de todas las razones que, a juicio del mismo RD 155/1996, por el que se aprueba el RE 1996, justifican su aprobación es precisamente “Los cambios que se han producido en nuestro país en relación al fenómeno migratorio”. 43 Defensor del Pueblo, Situación Jurídica y Asistencial de los Extranjeros en España, Madrid, 1994, p. 89-97 y p. 188.

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colaboración con la ley que el reglamento tiene constitucionalmente atribuido44,

cabe preguntarse porqué, entonces, se asumió el riesgo y se prefirió elaborar una

norma de rango infralegal en lugar de acometer una reforma legal45.

Junto con las ya apuntadas razones estructurales, consustanciales al Derecho de

extranjería, vinculadas a la querencia que manifiesta este sector del ordenamiento

por las normas infralegales, pueden explicar esta opción normativa otro tipo de

razones de carácter más coyuntural. Entre ellas es probable que influyera la

situación parlamentaria de entonces, al comienzo de 1996, con las Cámaras

disueltas y a punto de concluir la V legislatura, porque esta circunstancia influiría

en la decisión gubernamental de trabajar en un reglamento en lugar de abordar,

como hubiera sido deseable, una reforma de la ley que necesariamente debía

esperar a la nueva constitución de las nuevas Cortes Generales46.

Es, en fin, en este contexto jurídico-político en el que hay que situar la irrupción de

la regulación de la inmigración juvenil en España por vía reglamentaria. Las

reflexiones anteriores sólo han pretendido remarcar la idea de que, en sí misma,

al regulación de la inmigración juvenil por primera vez en nuestro país con un

44 Sobre la concepción del reparto de espacios constitucionales entre el reglamento y la ley que adoptamos, vid. Garrorena Morales, A. y sus comentarios a las voces “Ley” y “Principio de Legalidad”, Temas Básicos de Derecho Constitucional, Aragón Reyes, M. (Coord.), Tomo I, Madrid, 2001, p. 297-298 y p. 312-313; así como, por supuesto, Garrorena Morales, A., El lugar de la Ley en la Constitución española, Madrid, 1980, p. 89 a 109. 45 En el clarificador recorrido por la regulación reglamentaria de la extranjería en nuestra historia reciente, Vidal Fueyo, Mª del C., “Luces y sombras del vigente reglamento de extranjería” VV.AA. Las fronteras de la ciudadanía en España y en la Unión Europea. Actas del II y III Encuentro de jóvenes investigadores en derecho de inmigración y asilo, Aparicio Wilhelmi, M, Illamola Dausà. M. y Rodera Ranz, S. (Coord.), Gerona, 2006, p. 94 afirma que el RE amplió el reconocimiento de derechos más allá de la propia Ley Orgánica que desarrollaba, anomalía lo suficientemente importante como para, a juicio de la autora, calificar al Reglamento de ilegal por exceder claramente del ámbito de colaboración del Reglamento con la Ley en el desarrollo de ciertos derechos, o sobrepasar con creces la regulación de aspectos adjetivos, colaterales o conexos al núcleo de la materia pues hacía referencia expresa a derechos fundamentales que la Ley ni mencionaba. Coincide en el juicio, Flores Jiménez, F, “El nuevo Reglamento de extranjería ...”, op. cit., p. 118-128 y otros tantos autores, como Santolaya Machetti, O. “Los extranjeros en situación irregular”, Veinte años de Inmigración en España, Aja, E y Arango, J, (Eds.), Barcelona, 2006, p. 130 quien en la misma línea de opinión llega a calificar el desarrollo reglamentario, en clara alusión a sus excesos, de ‘imaginativo’. 46 RD 1/1996, de 8 de enero, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatoria de elecciones, cuyas sesiones constitutivas se preveían en el artículo 5 para el siguiente 27 de marzo.


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rango infralegal no es algo excepcional y privativo de esta singular inmigración

sino que, más bien al contrario, constituye una característica intrínsecamente

asociada a la regulación de muchos aspectos sobre la inmigración en España.

Una precisión ésta que no obsta a extraer las debidas consecuencias sobre la

constitucionalidad de aquella regulación reglamentaria, algo que se acometerá

una vez sea explicado, siquiera sucintamente, el contenido de aquella regulación

de la inmigración juvenil que, como veremos, en buena medida ha pervivido hasta

nuestros días.

b) Menores extranjeros y protección de menores: Menores en situación

de desamparo

Insistir en que el Reglamento de Extranjería de 1996 reguló por primera vez la

inmigración juvenil no es del todo exacto, pues quizá sea más adecuado afirmar

que dicha norma reparó por primera vez, no sólo en la existencia de jóvenes

inmigrantes en España sino, más en general, en la existencia de menores

extranjeros. O al menos esto es lo que se desprendía del título Menores

extranjeros otorgado a una Sección específica, la Sección 4ª, con que el RE 1996

cerraba el Capítulo Prelimar referido a los Derechos y Libertades de los

Extranjeros en España.

La repentina toma de conciencia por las cuestiones relativas a la inmigración que

podían afectar a menores no pudo ser una mera coincidencia, de modo que,

además del factor sociológico, de indudable impacto en cualquier innovación

normativa, esto es, además de la constatación de la presencia entre nosotros de

menores extranjeros (hijos de inmigrantes o inmigrantes ellos mismos), habrá que

tener en cuenta otros factores. Entre ellos, se puede detectar la influencia que

ejerció en esta regulación la sensibilidad creciente en relación con los derechos

de los menores, detectada en nuestro ordenamiento en la década de los noventa,

a raíz de la ratificación de la Convención de Naciones Unidas de Derechos del

Niño y su desarrollo legal a través de, básicamente, la Ley Orgánica de

Protección Jurídica del Menor.

ANA RUIZ LEGAZPI

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Es verdad que, en la sección reservada a los menores extranjeros, el Reglamento

de Extranjería de 1996 agrupó disposiciones muy heterogéneas que afectaban,

todas ellas, a extranjeros menores de edad. Se reunían bajo la misma rúbrica

desde el traslado temporal a España de menores extranjeros de su artículo 14,

hasta el traslado a España con fines de adopción de menores extranjeros

procedentes de zonas en conflicto previsto en su art. 15. También es cierto, sin

embargo, que los artículos más importantes, no sólo por ubicación sistemática,

sino por su misma extensión, tenían claramente como destinatarios naturales a

los jóvenes inmigrantes a quienes, como enseguida veremos, el artículo 13 RE

1996 calificaba como menores en situación de desamparo.

Antes de continuar es necesario, en primer lugar, hacer mención a las previsiones

que el artículo 12 RE 1996 formulaba para los menores extranjeros en general.

Pues, junto al reconocimiento del derecho a la educación y a la asistencia

sanitaria, así como a las demás prestaciones sociales -que por aquel entonces

eran una de las cuestiones que más preocupaban47-, es de singular interés la

47 La asistencia sanitaria y las demás prestaciones sociales se reconocían por el art. 12 RE 1996 a todos los menores que se hallaran en territorio nacional. Se hacía a través de una remisión al art. 10.3 LPJM, que reconocía tales derechos, sin aparentes limitaciones, a todos los extranjeros menores, “aunque no residieran legalmente en España”. En cuanto al derecho de educación, por el contrario, el art. 12 RE 1996 no se remitía expresamente a tal art. 10.3 LOPJ sino que empleaba la técnica de la remisión directa y específica a la legislación sectorial vigente entonces, la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, sobre Ordenación General del Sistema Educativo.

El caos normativo que afectaba por entonces a la regulación de un derecho tan esencial para cualquier menor merece un capítulo aparte porque, de un lado, el art. 9 de la Ley 7/1985 lo reconocía sólo “a los extranjeros que se hallen legalmente en territorio nacional”, y mientras que art. 2.2 del Reglamento de 1996 parecía ampliarlo a todos cuando disponía que “los extranjeros tienen el derecho a la educación en las mismas condiciones que los españoles”, por su parte, el art. 12 del mismo Reglamento de 1996 no se pronunciaba sobre su titularidad o condiciones de ejercicio, pues se remitía a la legislación sectorial. Con todo, la redacción del Reglamento trataba de salvar el escollo que suponía el propio art. 9 de la Ley Orgánica 7/1985, con la nada fácil tarea de poner fin por vía reglamentaria a la regulación contradictoria que ofrecían las casi consecutivas la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio y la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, aprobada dos días después. En efecto, la primera reconocía el derecho sólo a los residentes legales (art. 9 Ley 7/1985), la segunda se lo reconocía a todos (art. 1.3 Ley Orgánica 8/1985), y el RE 1996 optó por regular el derecho del modo menos restrictivo (art. 2.2. RE 1996). Vid. Larios, Mª J., “El derecho a la educación de los inmigrantes”, Veinte años de inmigración en España, Aja, E. y Arango, J. (Eds.), Barcelona, 2006, p. 251.

De otro lado, aunque los sucesivos desarrollos legales del derecho a la educación del art. 27 CE han ido reconociendo el derecho también a los extranjeros menores de edad con independencia incluso de la regularidad de su estancia, ha sido en la reciente STC 236/2007, de 7 de noviembre (FJ 8) cuando el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a la educación en condiciones


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remisión general a la Convención de Derechos del Niño, ratificada por España en

1990 (se remitía a ella hasta dos veces en el mismo párrafo), así como a la recién

aprobada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del

Menor, a las que nos referiremos con sus respectivas abreviaturas, CDN y LPJM.

Nótese que la aprobación y publicación de la LPJM y del Reglamento de

Extranjería de 1996 es casi simultánea pues, entre una y otra, apenas

transcurrieron quince días.

La Convención de Derechos del Niño, así como la Ley Orgánica de Protección

Jurídica del Menor pasaron de este modo a formar parte indisociable del marco

jurídico esencial que presidió la primera regulación de la inmigración juvenil en

España.

Y sólo con éstas últimas variables normativas es posible comprender el status

jurídico previsto para los jóvenes inmigrantes, a los que el artículo 13.1 RE 1996

comenzaba calificando, ya en su título, como Menores en situación de

desamparo. Dicho artículo emprendía su redacción afirmando que “cuando se

trate de menores en situación de desamparo en los términos establecidos en la

legislación civil (...)”. La redacción inicial probaba hasta qué punto se era

consciente de que el desamparo consistía en una situación de desprotección del

menor de las definidas en el artículo 172.1 CC48, conforme al cual “se considera

como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del

incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de

protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando estos

queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

de igualdad con los españoles de todos extranjeros menores de edad: “En conclusión, el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.1. CE del derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir (...) Ese derecho de acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor”.

48 Conforme a la redacción recién dada, precisamente, por la Disposición Final 5ª de la misma LPJM.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 58 -

Parece claro que el Reglamento de Extranjería de 1996 estaba pensando en que,

a la luz de nuestro ordenamiento de protección de menores, cualquier joven

menor de edad que llegara a nuestro país sin la asistencia de los padres, y que

probablemente tampoco contaba ni siquiera con su sustento material, y además

sin que sus padres pudieran ejercer adecuadamente los deberes de protección

sobre ellos porque ni siquiera estaban en España, se encontraba en última

instancia en una situación de desamparo de las reguladas en el artículo 18 y en la

Disposición Final 5ª de la LPJM, así como en las modificaciones que ambos

preceptos efectuaron en la legislación civil49.

La situación de desamparo a la que nos referimos pervive hoy y se caracteriza

porque se define legalmente como el supuesto de hecho normativo de una

específica medida de protección de menores conocida como tutela administrativa,

cuya especialidad recae a su vez en que se activa ope legis, por ministerio de la

ley, y no requiere, por tanto, de ningún acto administrativo de aplicación. De ahí

que el mismo artículo 172.1 CC diga ya en su primer párrafo que la “entidad

pública a la que (...) esté encomendada la protección de los menores, cuando

constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por

ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de

protección necesarias (...)”. La propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del

Menor proclama la importancia de esta nueva institución que, en su virtud, se

incorpora al Código Civil, al reconocer, al final de su Exposición de Motivos, como

su “objetivo básico, la protección de los menores de edad a través de la tutela

administrativa”.

Así las cosas, desde la rúbrica del mismo artículo 13 RE, parece desprenderse

que la esencia de la primera regulación de la inmigración juvenil en España no

consistía sino en una remisión al circuito de protección de menores que la

legislación, tanto estatal como autonómica, preveían para todos los menores, y

ello con independencia de su nacionalidad o aún, y todavía más importante para

estos jóvenes, con independencia de la regularidad de su estancia en España. Si

49 Palma del Teso, A. de; Administraciones Públicas y Protección de la Infancia. En especial, estudio de la tutela administrativa de los menores desamparados, Madrid, 2006, p. 199.


- 59 -

así fuera, no podríamos hablar en puridad de ningún régimen jurídico específico

para los jóvenes inmigrantes, pues de acuerdo con estas previsiones quedarían

sujetos a las mismas normas de protección que cualquier otro joven de su misma

edad que atravesara una situación homologable de desamparo (art. 10.3 LPJM y

los equivalentes preceptos de la legislación autonómica).

Si se continúa leyendo aquel precepto que regulaba por primera vez la

inmigración juvenil en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, se reparará

enseguida en la especificidad que nos permite hablar de un régimen jurídico

singular para esta particular inmigración. Así, después de que en el apartado a), el

art. 13.1 RE 1996 remitiera los supuestos de solicitud de asilo de menores a la

legislación reguladora de esta inmigración política (entonces la Ley 5/1984, de 26

de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado), para

los demás supuestos, es decir para todos los demás supuestos excluidos los

políticos, esto es, para la inmigración económica o laboral, el art. 13.1. b) RE 1996

proveía, por vez primera, un procedimiento especial para la repatriación del

menor.

c) La repatriación de jóvenes extranjeros: su reagrupación familiar

Si se tiene presente que, en España, la inmigración de los jóvenes se ha

caracterizado por ser una inmigración de índole laboral o económica, esto es, sin

motivaciones políticas50, para la inmensa mayoría de los jóvenes inmigrantes era

aplicable el artículo 13.1.b) del Reglamento de Extranjería de 1996, en virtud del

cual se establecía que:

50 Para los menores extranjeros solicitantes de asilo el art. 13.1 a) se remitía al art. 15 del Reglamento de ejecución (RD 203/1995, de 10 de febrero) de la Ley 5/1984, de 26 de marzo reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado. A diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, en España la solicitud de asilo por menores no acompañados es un fenómeno muy poco frecuente y en continúo descenso (cerca de 40 solicitudes anuales a finales de los noventa y sólo 4 en el año 2000. Vid. Vega, M.J. “Niños refugiados y menores no acompañados en España” en <www.acnur.org>). Asimismo, Senovilla Hernández, D. Situación y tratamiento de los menores extranjeros no acompañados en Europa. Un estudio comparado de 6 países, op.cit. Vid. Introducción, nota 7.

ANA RUIZ LEGAZPI

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“los órganos públicos competentes colaborarán con los servicios de

protección de menores para la reagrupación familiar del menor en su país de

origen o aquel donde se encontrasen sus familiares. Asimismo, se podrá

repatriar al menor cuando los servicios competentes de protección de

menores de su país de origen se hiciesen responsables del mismo”.

De la lectura sistemática del art. 13.1 RE 1996 se deducía, como ya se ha

afirmado, que la voluntad del ejecutivo era reconducir el tratamiento jurídico de la

inmigración juvenil en España al marco de la protección de menores, pero,

precisamente, por tratarse de menores no españoles, había procurado crear una

medida ad hoc para garantizar que se cumpliera el mandato de reinserción

familiar, cual era su traslado al país de origen o al que se encontrara su familia

para reagruparse con ellos. Obsérvese, por último, que también contemplaba la

posibilidad de recolocar al menor en su país de origen bajo la tutela de los

servicios de protección de menores de aquel país.

El único límite expreso que, con todo, parecía imponer el Reglamento de

Extranjería de 1996 a la adopción de la medida de repatriación, retorno o

reagrupación planteaba algunas dudas sobre la verdadera finalidad a la que

respondía una medida a la que, por otra parte, llegaba a referirse con tres

nombres distintos51.

Por lo que se refiere al límite para la repatriación del menor, el art. 13.1. b) RE

1996 se conformaba con establecer: “En todo caso, las autoridades españolas

velarán porque el retorno del menor no pueda suponer peligro para su integridad,

o su persecución o la de sus familiares”. Sin perjuicio de la relevancia que pudiera

concederse a la localización de los familiares y la reagrupación con ellos, algunos

51 El art. 13.1 b) RE 1996 comenzaba diciendo. “los órganos públicos competentes colaborarán ... para la reagrupación familiar del menor”. Más tarde afirmaba “Asimismo, se podrá repatriar al menor”, para concluir estableciendo que “las autoridades españolas velarán por que el retorno del menor ...”.


- 61 -

autores llegaron a ver en este límite la gran especialidad del tratamiento

normativo de los menores extranjeros52.

Llegados a este punto es obligado mencionar la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que, al hilo del derecho o a no ser

sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes que reconocía el

artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, había comenzado ya ha

elaborar una sólida doctrina sobre la prohibición de expulsar a extranjeros cuando

la ejecución de la medida de alejamiento que se les había impuesto pudiera

entrañar riesgo real de sufrir tratos de la naturaleza de los que prohíbe este último

precepto53.

A nuestro juicio, debe ser puesto en duda el carácter decisivo de aquella garantía

relativa al respeto a la integridad del menor y de sus familiares, pues nos

encontrábamos con una garantía igualmente exigible en las demás medidas

previstas en la legislación de extranjería para los adultos, sobre todo si, como

impone al artículo 10.2 CE, eran interpretadas de conformidad con el Convenio

Europeo de Derechos Humanos54.

52 Para Esteban de la Rosa, G., “Situación jurídica y protección social...”, op. cit., p. 145 era “lo verdaderamente importante”. 53 Avanzando lo que veremos en su momento con mucho más detalle, (§ Capítulo Segundo, Apartado II) consignaremos ahora que la pionera STEDH Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989, comenzó por sentar la eficacia extraterritorial del art. 3 CEDH cuando acordó declarar contraria al mencionado precepto la extradición del demandante cuando era casi seguro que en Estados Unidos podía ser condenado a muerte y, como consecuencia de ello, sufrir durante «un largo periodo el ‘corredor de la muerte’». La STEDH Chahal c. Reino Unido, de 15 de noviembre de 1996, extendió definitivamente a la expulsión los principios que sobre la extradición estableciera la STEDH Soering y a partir de ella considera prohibidas con carácter absoluto las expulsiones de extranjeros que en el país de destino corran un riesgo real de sufrir tratos de la naturaleza de los que prohíbe el art. 3 CEDH. En medio, entre otras, la STEDH Cruz Varas y otros c. Suecia, 20 de marzo de 1991, sentó las bases de esta jurisprudencia que, con posterioridad a la entrada en vigor de este RE 1996, fue perfeccionando aún más; como tendremos ocasión de explicar en el capítulo oportuno. 54 Aunque ni la Ley Orgánica 7/1985 ni el RE 1996 incluyeran expresamente esta garantía en la ejecución de las medidas de alejamiento generalmente prevista para los adultos, no puede dudarse que, de acuerdo con la jurisprudencia europea, no era legítima la expulsión de extranjeros en estas circunstancias. Con todo, no deja de ser loable que el Reglamento d Extranjería de 1996 sí incluyera expresamente esta salvaguarda en relación con la medida de repatriación de los menores.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 62 -

Si bien, en íntima relación con esta última cuestión, es obligado preguntarse si la

extensión a la repatriación de menores de una garantía predicable de aquellas

medidas previstas para los adultos, que, como la expulsión, entrañaban también

el alejamiento del territorio nacional del extranjero, autorizaba a entablar alguna

otra analogía entre ellas. En otras palabras, si la repatriación de menores

presentaba algún elemento en común más con las clásicas medidas de

alejamiento que permitieran deducir que compartía su naturaleza e instrumento de

control de flujos migratorios y la alejara de la caracterización normativa como

medida o instrumento de protección del menor.

d) Prohibición de expulsión

A diferencia de lo que puede suceder hoy en día, entonces, la respuesta

albergaba poco espacio para la duda puesto que el propio artículo 13.1 RE 1996

en su primer párrafo in fine sentenciaba “En ningún caso, estos menores podrán

ser objeto de las medidas de expulsión previstas en el art. 26.1 de la Ley

Orgánica 7/1985”.

Esta prohibición expresa de expulsión de los jóvenes inmigrantes sirvió para

diferenciar claramente las repatriación del menor de otros instrumentos que la

legislación de extranjería preveía para los adultos y que, como la expulsión o la

devolución, comportaban igualmente el alejamiento del territorio español. Gracias

a tal prohibición expresa se fortaleció la idea de que la repatriación no respondía

al legítimo interés estatal por controlar los flujos migratorios sino a la ejecución del

mandato constitucional de velar por su protección de modo que, desde un primer

momento, se estimó que, aunque la repatriación comportara el regreso físico del

menor, las razones da las que obedecía no residían en la necesidad de alejarlo

del territorio sino a la obligación de acercarlo a su familia, de reagruparlo con sus

familiares y protegerlo.

Resulta de interés, no obstante, dejar constancia de una duda adicional que

generó a la doctrina esta primera regulación de la inmigración juvenil, pues, si nos

fijamos, cuando el artículo 13.1 RE 1996 prohibía la aplicación a los menores de

las medidas de control migratorio previstas para los adultos hablaba de “medidas


- 63 -

de expulsión”, pero a continuación se refería expresamente sólo a un tipo

concreto de ellas, la “expulsión”. Es decir, aquella con la que el artículo 26.1 de la

Ley 7/1985 permitía sancionar, entre otros supuestos, a los extranjeros que se

encontraran ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga

de estancia o, en su caso, el permiso de residencia (art. 26.1. a) de la Ley

7/1985). Nada decía, sin embargo, el Reglamento del 1996, acerca de la

prohibición de que los menores fueran objeto de, por ejemplo, la devolución, a la

que se refería el artículo 36.2 de la Ley 7/1985, para quienes, habiendo sido

expulsados, hubieran vuelto a entrar “contraviniendo la prohibición de entrada” o

para quienes pretendieran entrar ilegalmente en el país55.

La inmensa mayoría de la doctrina entendió entonces, con razón, que debían

estimarse prohibidas todas las medidas que pudieran implicar un alejamiento del

menor, de modo que se equiparó la prohibición de expulsión del artículo 13.1 RE

1996 con una prohibición de alejamiento de los menores del territorio español,

siempre que el alejamiento estuviera basado en las necesidades de control

migratorio. Se estimó, pues, con la lógica de que quien ‘no puede con lo más

tampoco puede lo menos’ que, si expresamente se había prohibido que se

sancionara a los menores con la expulsión del territorio, con más razón todavía

habrían de reputarse prohibidas otras medidas de alejamiento basadas en el

control de los flujos migratorios, como el rechazo en frontera y la devolución, cuya

ejecución revestía muchas menos garantías por no tratarse de sanciones

administrativas56.

55 La devolución no estaba prevista en realidad para todos los que hubieran entrado ilegalmente sino para aquellos que fueran interceptados mientras pretendían hacerlo (art. 26. 1 a) en relación con el art. 36.2 Ley 7/1985). 56 Sagarra i Trias, E., Los derechos fundamentales y las libertades públicas de los extranjeros en España, Barcelona, 1991, p. 102. Téngase presente que de acuerdo con el entonces régimen legal de la devolución no era preciso “expediente de expulsión” (art. 36.2 Ley 7/1985). Sólo una interpretación garantista del procedimiento administrativo general obligaba a adoptar la decisión de devolución formalizándola y sujetándola a un procedimiento y garantías mínimas (acuerdo por escrito, sucintamente motivado, etc.), que en todo caso no revestía de las garantías legales que acompañaban a la expulsión. Vid. Rodríguez Candela, J.L., “Las medidas de alejamiento ...”, op.cit, p. 492. Una postura que no deja de ser unánime en la doctrina de entonces. Vid. por todos, Aprell Lasagabaster, C., Régimen administrativo de los extranjeros en España, Madrid, 1994, p.191 y Estrada Carrillo, V., op. cit., p. 362.

ANA RUIZ LEGAZPI

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En última instancia, a juicio de la mayoría de autores, era imposible concebir un

supuesto de alejamiento de un menor que no conculcara alguna de las normas

vigentes en nuestro ordenamiento57. Aunque da buena cuenta de los problemas

de integración de estas lagunas normativas el hecho de que, aunque

marginalmente, existieran autores que defendían la legalidad de la aplicación de

ciertas medidas de alejamiento de los menores58.

En todo caso, parece sensato pensar que, si el primer regulador de la inmigración

en España hubiera querido ser aquiescente con la aplicación de las clásicas

medidas de control migratorio a los jóvenes, no hubiera establecido un régimen

específico de repatriación del menor para reagruparlo con su familia, ni mucho

menos hubiera formulado una prohibición expresa de expulsión. En este caso, se

hubiera conformado con tratar de reconducir implícitamente a los jóvenes

inmigrantes al ámbito subjetivo de aplicación de las normas generales de

extranjería.

En definitiva, como se recordará, por disposición misma del Reglamento de

Extranjería de 1996 y por imperio de la legislación de protección de menores (la

LPJM, aprobada casi simultáneamente) y en la medida que pudiera estimarse que

estos jóvenes se encontraban en una situación de desamparo, estaban sujetos a

la tutela de los servicios públicos de protección de menores. En este sentido, no

podría admitirse que los servicios públicos de protección de menores, bien

hicieran dejación de los deberes de guarda que, por ministerio de la ley, les

correspondía, bien se vieran eximidos de los mismos, con el subterfugio de la

imposición de una medida que implicara el alejamiento del joven extranjero que

tienen el deber legal de tutelar (art. 172.1 CC).

Por todo ello, la primera regulación de la inmigración juvenil que estamos

comentando se cerraba, en fin, con una cláusula sobre la residencia de los

57 Fábrega Ruiz, C.F., op. cit., p. 94. 58 Para lo cual se llegaron a emplear argumentos de mera utilidad, que prevenían sobre la imposibilidad material de atender a todos los menores extranjeros que vendrían a España si sabían que no iban a ser expulsados, Hidalgo Baras, “Inmigración ilegal”, Revista del Ministerio Fiscal, Núm. 6, 1999, p. 86.


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jóvenes extranjeros. El artículo 13.2. RE 1996 establecía que “A instancias del

órgano que ejerza la tutela, se le otorgará un permiso de residencia”. De la

ubicación sistemática del precepto podía deducirse que estaba concebido como

una cláusula de cierre, de modo que la residencia de los jóvenes inmigrantes en

España sólo era autorizada en aquellos casos en los que no procedía a

repatriación del menor para reagruparlo con su familia o colocarlo en los servicios

de protección de menores de su país de origen, aunque éste carácter subsidiario

no se reconociera expresamente.

Esta lectura del precepto como cláusula residual de cierre no estaba exenta de

problemas prácticos y teóricos. El primero residía en que, del tenor literal del

artículo 13 RE 1996 en su conjunto no se podía deducir que la opción de la

residencia del menor fuera residual, pues expresamente disponía en imperativo “A

instancias del órgano que ejerza la tutela, se le otorgará”. Cabía entender,

entonces, que siempre que la opción de la residencia fuera estimada como más

adecuada que la repatriación para el menor por los órganos que ejercía la tutela

habría de optarse por esta solución. En el buen entendido, además, de que la

Convención de Derechos de los Niños, que como se recordará preside la

regulación que nos ocupa, imponía expresamente que, en la adopción de

decisiones que afectaran a menores de edad, se dejaran de lado cualquiera otros

intereses y se primara la atención al interés superior del menor (art. 3.1 CDN). Un

principio que, de otro lado, acababa de ser ampliamente recogido de modo

expreso en el artículo 2 LPJM en cuya virtud “primará el interés superior de los

menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

Es conveniente apuntar, en fin, que al conflicto de las diversas soluciones

previstas para la inmigración juvenil por la norma, la repatriación del artículo 13.1

b) y la residencia del art. 13.2 RE 1996 subyacía, además, un conflicto de

autoridades.

Así como la concesión de residencia correspondía al Estado (art. 149.1. 2ª CE y

art. 6 Ley Orgánica 7/1985) parecía, sin embargo, hacerse depender de la

decisión de los órganos que ejercieran la tutela (que ya en aquel momento eran

todos entidades públicas autonómicas, DF 22ª LPJM). Tal como estaba redactado

ANA RUIZ LEGAZPI

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el precepto, la iniciativa de los servicios de protección de menores parecía

decisiva pues, literalmente disponía “A instancias del órgano que ejerza la tutela,

se le otorgará un permiso de residencia...”. Por su parte, la decisión de repatriar al

menor para reagruparlo con su familia o colocarlo bajo la custodia de los servicios

de protección de su país de origen, se atribuía de modo genérico a “los órganos

públicos competentes” sin precisar cuáles eran.

1.2. Lecciones del pasado: materia reservada a la ley y principio de

competencia

Con independencia de la valoración positiva que mereció, en términos de

seguridad jurídica, la existencia misma de una regulación -como la que supuso en

su día el Reglamento de Extranjería de 1996-, en tanto permitía detraer del ámbito

de la mera actuación administrativa la gestión de un fenómeno, como el de la

inmigración juvenil, que hasta ese preciso momento había sido tratado de manera

muy desigual, precisamente por la falta de una norma de alcance general, lo

cierto es que, tanto de la forma como del contenido de la regulación que hemos

examinado, era posible extraer algunas conclusiones que, además de su eventual

utilidad como parámetro de contraste de ulteriores regulaciones, nos parecen

decisivas para un adecuado planteamiento de nuestro objeto de estudio. Desde

un enfoque jurídico constitucional son de interés, de un lado, los aspectos

relacionados con el rango normativo y, de otro, las eventuales reservas

constitucionales como los vinculados con el principio de competencia.

En cuanto al rango normativo, la vía reglamentaria con la que accedió a nuestro

ordenamiento jurídico la regulación de la inmigración juvenil parecía insuficiente

desde una triple perspectiva.

Primero, porque una regulación como la del artículo 13 RE 1996, que preveía la

repatriación del menor a su país de origen o a aquel en que se encontrara su

familia, o que incluso autorizaba su residencia en España, podría incidir sobre

algunos derechos fundamentales a los que se refiere la reserva constitucional de

ley orgánica (art. 81.1 CE en relación con art. 53.1 CE). Como trataremos del

ámbito del alcance de la reserva de ley orgánica en materia de inmigración más


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adelante (§ dentro de este Capítulo Primero, Apartado III. 1.1. c), por ahora basta

decir que, entre los derechos fundamentales a los que nos referimos, es claro que

la libertad personal del menor podía verse condicionada en caso de que, por

ejemplo, su repatriación se tuviera que hacer en contra de su voluntad y hubiera

de asegurarse su ejecución con la retención del joven en los centros de

protección de menores competentes (art. 17.1 CE). Tampoco puede olvidarse

que, con la concesión del permiso de residencia al que aludía la norma

reglamentaria, se regulaban las condiciones en las que el joven inmigrante podría

ejercer su libertad de circulación y residencia, de la que los extranjeros son

titulares cuando cumplen los requisitos establecidos en la ley (art. 19 CE)59.

Fuera ya del ámbito de la reserva constitucional de ley orgánica, en segundo

lugar, la afectación de derechos fundamentales en el ámbito no estrictamente

reservado a la ley orgánica hubiera requerido, a nuestro juicio, la intervención del

legislador en virtud de la reserva de ley a que se refiere el artículo 53.1. CE60.

59 Como veremos en su momento con más detenimiento (§ Capítulo Segundo, Apartado I) debe hacerse notar que, pese a que el art. 19 CE reconoce sólo a “los españoles” sus libertades de residencia y circulación, la STC 94/1993, FJ 3 reconoció que también los extranjeros pueden ser titulares de las libertades que forman parte del contenido del derecho, siempre que un tratado o una ley lo reconozca, y siempre con las modulaciones en su ejercicio que uno y otra puedan establecer. Esta importante sentencia recortó la libertad de configuración de tal derecho afirmando que, aunque fuera amplia, no era absoluta (FJ 3). Pues bien, de la existencia para los extranjeros de un contenido constitucional mínimo de las libertades de residencia y circulación se deduce una reserva de ley orgánica para la regulación de su ejercicio que alcanza, por ejemplo, la regulación de los requisitos de residencia en España. Es verdad que se trata de una reserva constitucional de materia en el caso de que el legislador decida configurar este derecho y no de una imposición constitucional para regularlo, no se trata de un contenido constitucionalmente obligatorio que el legislador deba desarrollar necesariamente pues, como es sabido, el reconocimiento de la libertad de residencia de los extranjeros no es un contenido constitucionalmente impuesto al legislador. Ahora bien, si éste lo legisla, no es libre para hacerlo como estime conveniente porque su libertad de configuración no es absoluta y, en la medida que configura un derecho fundamental del que disfrutarán los extranjeros a partir de ese momento, estaría afectando a una materia reservada a la ley orgánica. Tal razonamiento sería válido también para los menores, pues las únicas especialidades al ejercicio de la libertad deambulatoria que cabría imponerles por razón de su minoría de edad, no obedecen a razones de política migratoria, sino a la correlativa potestad de sus padres o tutores con fines educativos ejercida en el marco de su especial deber de protección. Aláez Corral, B., Minoría de edad y derechos fundamentales, Madrid, 2003, p. 123-124 y, por incluir una cita del derecho comparado, Pace, A., Problemática delle libertá costituzionali. Parte Generale, Milán, 2003, p. 311-313. 60 A diferencia de lo que sucede en España, en Italia, la doctrina constitucional sí se ha ocupado de la vulneración de las reservas de ley (y de jurisdicción) impuestas por el artículo 13 de su Constitución que comporta la regulación de la repatriación del menor, porque ha sido acometida, como veremos a continuación (§ en este mismo Capítulo Primero, Apartado II.3.), a través de un peregrinaje de delegaciones legislativas en blanco y normas secundarias. De modo que

ANA RUIZ LEGAZPI

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Pero además, incluso al margen de la incidencia en los derechos fundamentales

de los jóvenes inmigrantes, creemos que es posible sostener que la regulación de

un modelo de política migratoria en un sector social tan sensible como el juvenil

era ya entonces un asunto de una trascendencia suficiente como para justificar

una “reserva de procedimiento parlamentario”, con más razón cuando, como

hacía la norma enjuiciada, se trataba de innovar el ordenamiento jurídico

vigente61 . Desde esta perspectiva, el Reglamento de Extranjería de 1996 no

habría cumplido, en nuestra opinión, con los requisitos constitucionales mínimos

de intervención reglamentaria62.

En tercer lugar, y por lo que ateñía al ámbito constitucional de la jerarquía

normativa del artículo 9.3 CE, había que haber tenido presente que, tal como

fueron configuradas tanto la repatriación del menor como su residencia,

constituían una norma especial que, en buena medida, entraba en contradicción

con otras normas generales de rango legal. Así, por razón del sujeto al que se

destinaba, la regulación de la repatriación del menor entraba en contradicción con

la aplicación de otros instrumentos de protección de menores como, por ejemplo,

tendremos en cuenta el estudio de, entre otros, Bonetti, P., “Anomalie costituzionali delle deleghe legislative e dei decreti legislativi pervisti dalla legge sull’immigrazione straniera. Parte II.. I decreti legisaltivi corretivi del testo unico delle leggi sull’immigrazione”, Diritto. Immigrazione e Cittadinanza, Núm. 3, 1999, p.81, quien critica el uso de la regulación por una norma del ejecutivo del régimen jurídico de los menores extranjeros y en particular la repatriación (sustancialmente idéntica a la regulación española de la que nos ocupamos ahora) en la medida que pueda afectar a la libertad de circulación y residencia del joven extranjero. 61 Sobre la ley como fuente principal del ordenamiento jurídico en la Constitución y su contundente capacidad innovadora y creativa. Vid. Garrorena Morales, A., la voz “Ley”..., op.cit, p. 295. Recuérdese, con Rubio Llorente, F., “El principio de legalidad” en Estudios de Derecho Público en Homenaje a Ignacio de Otto, Oviedo, 2003 p. 131 que “El principio de legalidad exige que sea la Ley, no el Reglamento, la fuente de las normas que imponen a los ciudadanos [en virtud de la cláusula de Estado de Derecho, art.1.1 CE, léase también extranjeros] cualquier género de obligaciones y cargas, la que incluye los derechos de prestación que no se incluyen entre los fundamentales (...)”. 62 Siguiendo la doctrina de Garrorena Morales, A., “Principio de legalidad”..., op.cit, p. 313 para quien siempre que se regulen actuaciones públicas ablatorias, esto es, limitativas de situaciones jurídicas activas –la repatriación del menor, pero también la regulación de la residencia del menor, tal como hemos explicado, puede serlo - requiere la intervención del legislador a quien el reglamento se vincula positivamente. En esta hipótesis, el autor coincidiría con Rubio Llorente, F., para quien, siguiendo la doctrina clásica de García de Enterría, es siempre necesaria la previa intervención del legislador apoderante, “Principio de Legalidad”, op. cit., p. 123. En contra de la opinión del mismo Otto, I. de, Derecho Constitucional: Sistema de fuentes, Barcelona, 1987, p. p. 230-235.


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el acogimiento familiar en España (art. 20 LPJM), que hubieran desplegado sus

efectos en caso de que no hubiera previsión expresa de repatriación del joven

extranjero y a los que, en puridad, el artículo 13.1 b) RE 1996 no estaría en

condiciones de desplazar al estar desprovista de la fuerza activa de las normas

con rango de ley.

De otro lado, como el mismo artículo 13. 1 in fine RE 1996 se encargaba de

aclarar, contenía previsiones específicas que entraban en contradicción con

ciertas previsiones legales generales, tanto en lo relativo a la expulsión de

extranjeros en situación irregular como en lo referido a las condiciones para

obtener el permiso de residencia en España (art. 26.1 ó art. 36.2, así como arts.

11 y ss., todos de la Ley Orgánica 7/1985). Se trataba de disposiciones que, al

igual que sucedía en el caso anterior, el artículo 13 RE 1996 no podía desplazar

al carecer de la fuerza activa de las normas con rango de ley.

La segunda de las conclusiones que podemos extraer de nuestro pasado

normativo, y que son claves para el enfoque de nuestro análisis, tiene que ver,

como decíamos, con el principio de competencia. No sólo en cuanto criterio

constitucional que permite definir el poder público competente para regular y

gestionar el fenómeno de la inmigración juvenil sino también, sobre todo, y como

necesaria cuestión previa, en cuanto nos obliga a preguntarnos sobre la materia,

sobre la naturaleza de la materia, a la que pertenece esta sector de la realidad

migratoria a la que denominamos inmigración juvenil.

O, dicho con otras palabras, en la medida que la atribución a un determinado

poder público puede prejuzgar la naturaleza controladora o bien protectora de un

instrumento como la repatriación o la residencia del menor, hasta el punto de que,

con su atribución a un poder público “inadecuado constitucionalmente”, pueda

provocarse una cierta quiebra del carácter protector que siempre se destaca de la

regulación de la inmigración juvenil.

La cuestión dista de ser una mera especulación teórica puesto que, si

concluyéramos que la inmigración juvenil es una materia integrada en la materia

de la extranjería, las consecuencias para el tratamiento del fenómeno

ANA RUIZ LEGAZPI

- 70 -

trascenderían incluso la determinación del órgano competente pues, en definitiva,

abocarían (o al menos facultarían) a su gestión a través de los instrumentos de

gestión de la inmigración y, en especial, los de control de los flujos migratorios. Si

por el contrario, y como parece deducirse de aquella primera regulación

reglamentaria de la inmigración juvenil, se ha de convenir que la inmigración

juvenil constituye más bien una materia integrada en la protección de menores,

entonces los presupuestos serían bien otros.

En todo caso, debe colegirse una exigencia de coherencia en cuanto a los

órganos competentes tanto para regular como para gestionar el fenómeno que

estudiamos. Como tendremos ocasión de analizar (§ en este mismo Capítulo I,

Apartado III.1.1.), la materia de extranjería viene incluyéndose en el título que

confiere una competencia exclusiva al Estado en “Nacionalidad, inmigración,

emigración, extranjería y derecho de asilo” (art. 149.1.2º CE) mientras que la

competencia en materia de protección de menores ha sido estatutariamente

asumida de forma exclusiva por las Comunidades Autónomas de acuerdo con lo

dispuesto en el art. 148.1. 20ª CE sobre “asistencia social”.

Así, cuando, al hilo del análisis del antiguo Reglamento de 1996, se destacó la

ausencia de atribución expresa de la competencia para acordar la repatriación, o

se comentó la falta de precisión sobre la función de los servicios de protección de

menores en el procedimiento de repatriación, o incluso cuando se expusieron

ciertas dudas sobre cuáles eran los poderes públicos que según el propio art.

13.1b) RE 1996 habrían de colaborar con aquéllos, pretendíamos hacer énfasis

en las cuestiones más relevantes en relación con el principio de competencia,

advirtiendo de la necesidad de una reflexión más pausada.

En efecto, si se parte de la distribución constitucional de competencias, la falta de

claridad o precisión respecto al poder público competente para regular y gestionar

el fenómeno de la inmigración juvenil denotaba unas ideas poco claras sobre la

naturaleza de la materia que se abordaba así como, en consecuencia, si debía

encararse desde la premisa de la protección o podía hacerse desde la perspectiva

del control. Aquellas imprecisiones que rodearon la primera reglamentación de la

repatriación de menores son la punta del iceberg de las implicaciones


- 71 -

competenciales que se descubren estudiando la regulación de la inmigración

juvenil en España y, en este sentido, debe conocerse que la incierta (en

ocasiones ambivalente) determinación sobre la vinculación de tal institución a una

materia, extranjería, u otra, protección de menores, se ponen especialmente en

evidencia cuando se trata de dilucidar el órgano a quien correspondería adoptar la

decisión administrativa y ejecutarla.

Sea deliberada o no, lo cierto es que una desatención al principio de competencia

motivó, en ultima instancia, que el Reglamento de Extranjería de 1996 no pudiera

erradicar la tendencia al uso de normas infrarreglamentarias a la que, como

hemos repetido, ha sido siempre tan proclive el Derecho de extranjería. Y, por lo

que se refiere a la repatriación de menores, una Resolución de 11 de noviembre

de 1998 tratara de solucionar los conflictos de competencia que surgieron dentro

del procedimiento de repatriación entre la Administración autonómica y la del

Estado. En su virtud, se dictaron unas Instrucciones Generales sobre la

Repatriación de Menores en Situación de Desamparo63.

De acuerdo con ellas, la Administración del Estado era la competente para llevar

a cabo los trámites relativos a la repatriación de un menor extranjero (Instrucción

2ª). Asimismo, se declaraba competente para acordar la repatriación del menor al

Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma, al Delegado del Gobierno en

las Ciudades de Ceuta y Melilla y a los Subdelegados del Gobierno cuando

tuvieran competencia delegada para ello (Instrucción 5ª).

Este desarrollo ulterior de las cuestiones competenciales relativas a la

repatriación de menores extranjeros puso de manifiesto que el Reglamento de

Extranjería de 1996 no formalizaba una opción clara sobre la naturaleza de la

inmigración juvenil (y con ella, sobre todo, de la repatriación) como materia

incluyéndola con todas las consecuencias en un ámbito, el de la protección de

menores, o en otro, en el de la extranjería y, por tanto, en el del control de los

flujos migratorios.

63 La Instrucción fue dictada por el Director General de Asuntos Jurídicos y Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores, el Director General de la Policía y el Director General de la Política e Interior del Ministerio del Interior, y jamás fue publicada oficialmente.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 72 -

Si bien es verdad que, de las constantes remisiones a la legislación y a los

servicios de protección de menores, se podía extraer sin dificultad la idea de la

concepción de la inmigración juvenil como una materia propia de la protección de

menores, cuya naturaleza parecía compartir no sólo la permanencia del menor

tutelado por los servicios públicos de protección de menores sino también su

repatriación.

En contra, pues, de lo que podía parecer de una primera aproximación a esta

institución, de aquella primera regulación de la inmigración juvenil se desprendía

nítidamente que la misma estaba imbuida también de los principios de protección

de menores, tal como demuestra que se vinculara a la reagrupación de menor con

su familia o, incluso, a su colocación en los servicios de protección de menores de

su país de origen. Sin embargo, no parece muy consecuente con esta opción

normativa de circunscribir la gestión de la inmigración juvenil a la materia de

protección de menores el hecho de que no se preserve la competencia del poder

público a quien constitucionalmente compete la gestión de este sector de la

realidad. Y ello porque, en lugar de reconocer la competencia de la Comunidades

Autónomas, la propia indefinición del Reglamento de Extranjería de 1996 condujo,

en última instancia, a que el Estado se autoatribuyera la decisión de repatriar al

menor.

Quizá las imprecisiones o defectos del modelo de política de inmigración juvenil

sean imputables al rango normativo con el que se trató de regular. Una norma del

ejecutivo, fuera reglamentaria o infrarreglamentaria (del estilo de la Resolución

que comentamos) no parecía el marco jurídico apropiado para la definición de un

modelo de gestión de la inmigración juvenil claro, cerrado y completo, ni, en

consecuencia, para la correcta atribución de las respectivas competencias. Tal

vez, por tanto, esta misma razón de inadecuación del rango normativo estuvo en

el origen de la falta de respuesta adecuada que se brindó al principio de

competencia.


- 73 -

2. El impulso de la política de inmigración juvenil de la Unión Europea

En este apartado se tratará de examinar las mutuas influencias de dos

regulaciones de la inmigración juvenil prácticamente coetáneas. Si, a principios de

1996, se aprobaba la primera regulación de la inmigración juvenil en nuestro

ordenamiento, tan sólo un año después, en 1997, la Unión Europea aprobó

también sus primeras directrices para el trato de los jóvenes inmigrantes. Estos

sujetos son definidos como menores no acompañados en una expresión que,

desde entonces, hizo fortuna, hasta el punto que su uso se generalizó para definir

a los protagonistas de una singular inmigración, como acredita su empleo incluso

por la Ley de Extranjería tras su última reforma.

Nos referimos a la Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997 relativa a

menores no acompañados nacionales de países terceros64 a la que, de ahora en

adelante nos referiremos como Resolución sobre menores no acompañados o,

cuando no pueda confundirse con otras, simplemente Resolución.

Durante más de diez años ha sido la referencia comunitaria por excelencia en el

ámbito de la inmigración juvenil. Sin embargo, sin derogarla, la cuestión del trato

de los menores extranjeros ha vuelto a suscitarse, de modo un tanto

controvertido, al hilo de la elaboración y definitiva aprobación de comúnmente

conocida como Directiva de retorno de inmigrantes, esto es la Directiva

2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008,

relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el

retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su

territorio65.

El bien distinto instrumento del que se dota la Unión Europea para regular en un

momento y en otro la cuestión de la inmigración juvenil son ya suficientemente

indicativos, no tanto de la evolución en la intensidad de la integración europea

64 Diario Oficial nº C 221 de 19 de julio de 1997. 65 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio. Vid. nota 25, Capítulo Primero.

ANA RUIZ LEGAZPI

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como, más probablemente, de la evolución y crecimiento del fenómeno de la

inmigración juvenil y la progresiva preocupación de los Estados sobre cómo

abordarla66. Su inclusión en el denominado Programa de Estocolmo, la nueva

agenda quinquenal de la Unión Europea en el espacio de libertad seguridad y

justicia, así lo acredita67, en clara sintonía con el Programa de la Presidencia

Española y su propuesta de otorgar especial prioridad a la aprobación de un plan

de acción en materia de menores extranjeros no acompañados68.

Por todo lo cual comenzaremos explicando cómo aquella Resolución de menores

no acompañados coincidía en las premisas básicas con las que España se había

decidido a abordar su primera regulación del fenómeno (2.1) para a, continuación,

preguntarnos por los cambios que hubieran podido gestarse en la última década

en lo relativo al tratamiento jurídico de la inmigración juvenil, y, finalmente,

determinar en qué medida pueden ser auspiciados por la nueva Directiva de

retorno (2.2).

66 Hay otra serie de iniciativas de menor envergadura que la aprobación de una Directiva pero de notable repercusión que acreditan la creciente atención del fenómeno en la Unión Europea. Por ejemplo, la Red Europea de Migraciones, iniciativa de la Comisión Europea constituida por Decisión del Consejo 2008/381/CE de 14 de mayo de 2008, incluyó en su intenso programa de trabajo para 2009 un estudio comparativo sobre Políticas de Acogida, Retorno y Acuerdos para la integración de menores extranjeros no acompañados. 67 El Programa de Estocolmo fue aprobado por el Consejo europeo en su sesión de los días 10 y 11 de diciembre de 2009, previa discusión de los Ministros de Justicia e Interior de los días 30 de noviembre y 1 de diciembre, de acuerdo con las prioridades establecidas por la Comisión en su Comunicación de 10 de junio de 2009. El Programa plurianual para un espacio de Libertad, Seguridad y Justicia: El Programa de Estocolmo, Consejo Europeo, Bruselas, 2 de diciembre de 2009. 16484/1/09 REV 1 JAI dedica su apartado 2.3.2 a los derechos de los niños para instar a que la Comisión identifique medidas que permitan a la Unión brindar un valor añadido en relación con las personas especialmente vulnerables, como los menores no acompañados, en el ámbito de la política de inmigración. 68 Un programa político que puede consultarse en < www.eu2010.es>, sectorialmente expuesto en el Parlamento por el Ministro de Trabajo e Inmigración en su comparecencia ante la Comisión Mixta para la Unión Europea par informar del programa y las prioridades de la Presidencia española de la Unión Europea. Diario de Sesiones. Cortes Generales, Núm. 90, de 19 de noviembre de 2009.


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2.1. La Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997 relativa a menores no

acompañados nacionales de países terceros

Con esta Resolución se pretendía forjar un marco mínimo de garantías para los

jóvenes inmigrantes que los Estados habrían de tener en cuenta para modificar

sus respectivas legislaciones. En virtud de tales garantías se configuraba un

singular status jurídico de especial protección a favor de dichos menores. En

principio, se trata, además, de un instrumento vivo, por cuanto no ha sido

expresamente revocado o derogado, si bien, como veremos, la ulterior Directiva

de retorno ha tenido una indudable incidencia sobre la materia.

El principal instrumento en torno al cual se configuró el status de protección fue la

repatriación de los menores no acompañados (art. 5). Con esta denominación,

cuyo uso se generalizó entre nosotros algo más tarde a raíz de este texto69, se

aludía al retorno del menor a “su país de origen o un país tercero dispuesto a

admitirlo cuando a su llegada se reúnan en éstos las condiciones adecuadas de

acogida y asistencia para el menor, en función de sus necesidades, habida cuenta

de su edad y de su nivel de autonomía.” Las evidentes similitudes con la medida

arbitrada un año antes en nuestro Reglamento de Extranjería se confirmaban al

constatar que “De ello [la acogida y asistencia del menor] podrán encargase los

padres u otros adultos que cuiden de él, así como órganos estatales y no

estatales” (art. 5.1. in fine).

Esta repatriación orientada a la reintegración del menor con su familia (o, al igual

que sucedía con la regulación española, con los servicios de protección del país

de origen) podía parecer una solución subsidiaria si se atendía a que el artículo

5.1 comenzaba advirtiendo “Cuando un menor de edad no sea autorizado a

69 La adopción de un término específico que sirviera para individualizar esta medida de vuelta al país de origen de los menores diferenciándola de la de los adultos es una opción de las versiones italiana y española, y también portuguesa, de la Resolución relativa a menores no acompañados procedentes de terceros países. En estos casos se usa el equivalente respectivo al término español de repatriación, así, rimpatrio en italiano y repatriamento en portugués). La versión inglesa y francesa no se decantan por un modelo diferenciador y emplean el mismo término genérico de retorno o reenvío (return y renvoi) que en ambos ordenamientos sirven para identificar cualquier medida que suponga el regreso forzado de un extranjero a un determinado país. Vid. las sucesivas versiones traducidas a las respectivas lenguas en < http://eur-lex.europa.eu>.

ANA RUIZ LEGAZPI

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prolongar su estancia en un Estado miembro, éste sólo podrá devolverlo a su país

de origen o un país tercero dispuesto a admitirlo cuando a su llegada se reúnan

en éstos las condiciones adecuadas de acogida ya asistencia para el menor, en

función de sus necesidades (...)”.

Sin embargo, una lectura de conjunto de la Resolución conducía a una

conclusión distinta, de la que ya se advertía al final de su exposición de motivos,

pues, cuando taxativamente se afirmaba que “la presencia irregular en el territorio

de los Estados miembros de menores no acompañados que no tengan la

consideración de refugiados debe tener carácter provisional”, había que concluir

que, desde la Unión Europea, se abogaba por al repatriación como instrumento

preferente en la gestión de la inmigración juvenil. Como, de otro lado, confirmaba

el artículo 5.2 de la Resolución al aseverar que los Estados miembros deberían,

en principio, dar la posibilidad de que el menor permaneciera en su territorio

“mientras no sea posible realizar la repatriación”. Se trata de una preferencia, en

fin, por la que no había llegado a optar nuestro Reglamento de Extranjería, que,

como se recodará, regulaba alternativamente la permanencia en España del

menor o su repatriación sin anteponer una a otra.

La preferencia por la repatriación del joven inmigrante que caracterizaba la

Resolución de menores no acompañados no puede llevar a desconocer la

filosofía protectora con la que, en general, parecían abordarse las directrices

sobre el trato normativo que los Estados deben brindar a los jóvenes inmigrantes.

El artículo 3.2. de la Resolución era clara cuando disponía que

“independientemente de su situación jurídica, los menores no acompañados

deberían tener derecho a la protección necesaria y a los cuidados básicos con

arreglo a las disposiciones de la legislación nacional”, un mandato al que, por

tanto, se había adecuado anticipadamente, como es sabido, tanto nuestro

Reglamento de Extranjería de 1996 (art. 12 y 13) como, en el mismo año, nuestra

Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (art. 10.3).

En atención al pretendido carácter protector del menor, llama la atención que la

base competencial sobre la que se asienta la Resolución sea el art. K.1 del

Tratado de la Unión Europea, en la versión vigente en aquel momento, que había


- 77 -

sido firmada en Maastricht, el 7 de febrero de 199270. Antes que nada hay que

advertir que tal precepto no contenía, en puridad, ninguna atribución competencial

específica en favor de las instituciones europeas en materia de protección de

menores sino que, técnicamente, se refería a la cooperación entre Estados en los

ámbitos de justicia y de los asuntos de interior. En concreto, los apartados

invocados en la Resolución sobre menores no acompañados (art. K.1), apartado

3, letras a), b) y c) TUE Maastricht) se limitaban a proclamar de interés común de

los Estados miembro, entre otras, en las políticas de inmigración que regularan la

entrada y estancia de extranjeros en los países comunitarios, así como la lucha

contra la inmigración ilegal.

Curiosamente el único engarce competencial de la inmigración juvenil con la

Unión Europea venía de la mano de los asuntos de control de los flujos

migratorios aunque, no tratándose éste último de una materia comunitarizada, se

relegaba a la cooperación de los Estados miembros. En última instancia, se

justificaría así que la primera reglamentación comunitaria de la inmigración juvenil

adoptara la forma de una Resolución del Consejo. Un acto sin fuerza jurídica que

no vinculaba directamente a los Estados miembro, esto es, sin efectos jurídicos

directos71.

Sin embargo, no puede dejar de apuntarse que el sostén competencial en que se

engarzó la Resolución relativa a menores no acompañados fuera el de control de

flujos migratorios. Si se repara en que la protección de menores no era una

materia que, por entonces, engrosara el contenido de las materias atribuidas a las

Comunidades Europeas, y en que tampoco era una materia en la que hubiera

70 Tratado de la Unión Europea (92/C 191/1) DOCE, C 191, de 29 de julio de 1992. 71 Tratándose el Consejo Europeo de un órgano de orientación política es lógico que sus resoluciones cumplan esta función de indirizzo careciendo, por tanto, de efectos jurídicos directos en los Estados miembro. Así se desprende del mismo art. K.3, y del art. 189 del Tratado de la Unión Europea en su por entonces válida versión consolidada junto con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, DOCE, C 224, de 31 de agosto de 1992. Téngase en cuenta que la institucionalización del Consejo Europeo no se ha producido hasta su regulación por el vigente Tratado de Lisboa (Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007). Vid. Blázquez Peinado, Mª. D., “Algunas consideraciones en torno a la regulación del Consejo, el Consejo europeo y la Comisión en el Tratado de Lisboa”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Núm. 29, 2008.

ANA RUIZ LEGAZPI

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prevista una especial cooperación, podría pensarse en que la opción de invocar la

cooperación en el control de los flujos migratorios era la única posibilidad que le

restaba al Consejo para encontrar un fundamento jurídico con base en el cual

poder adoptar el acto relativo a la inmigración juvenil que comentamos.

Es posible argumentar, en cambio, que en otras ocasiones se adoptaron actos en

el seno de instituciones europeas que, aún sin atribución competencial específica,

afectaban de lleno a cuestiones relacionadas con la protección de derechos de los

menores sin que, por tanto, la falta de atribución competencial específica o

previsión de cooperación en tal sector fueran un obstáculo insalvable. De las

limitaciones del alcance del principio de subsidiariedad para salvar éste u otros

obstáculos trataremos en seguida pero, por ahora, pueden citarse como ejemplo

de lo que decimos la Resolución sobre Derechos del Niño y, más

específicamente, la Resolución sobre medidas de protección de menores en la

Unión Europea 72 . Ambas, por cierto, del mismo año en que se adoptó la

Resolución relativa a menores no acompañados, y sin ninguna base jurídica

explicitada.

Si a la hora de elegir se prefirió la incardinación del tratamiento de la inmigración

juvenil en el ámbito del control de la inmigración, cabria pensar que la preferencia

por una base jurídica en cierta medida más sólida (las Resoluciones anteriores

carecían de ella) se justificaba porque se esperaba una inminente actividad

comunitaria relativamente profusa, aunque fuera en el siempre difícil marco de la

cooperación entre Estados. Sin embargo, la verdad es que la cuestión de la

inmigración juvenil se inició y agotó en esta Resolución durante toda una década

pues, como se anunció antes, hasta fechas muy recientes, en especial hasta la

que se inició la tramitación de la conocida como Directiva de retorno, no se volvió

a suscitar ningún debate relevante que afectara a esta especial inmigración.

72 Si bien es cierto que se trata de Resoluciones del Parlamento Europeo, y no del Consejo. Son, las Resolución sobre los derechos del niño, DO C 371, de 8 de diciembre de 1997 y la Resolución sobre medidas de protección de menores en la Unión Europea, DO C 020 de 20 de enero de 1997.


- 79 -

A medio camino entre la protección de menores, ajena por entonces al ámbito

comunitaria, y el control de flujos migratorios, que dependía de la cooperación de

los Estados, se puede pensar que la inmigración juvenil tampoco era uno de los

campos en los que el principio de subsidiariedad pudiera tener el eco que tuvo en

otros terrenos a la hora avanzar en la integración73 y justificar intervenciones

comunitarias sin una previa atribución competencial74. En efecto, la cooperación

de los Estados en los ámbitos de justicia y de los asuntos de interior no fue un

espacio propicio para los excesos a los que el principio de subsidiariedad podía

dar pie75, como tampoco lo fue, en general, en las políticas sociales entre las que

cabría incluir la de protección de los menores76.

Con todo, tampoco se puede olvidar que la inmigración juvenil, al menos con los

tintes con los que la reconocemos en nuestro país, no está presente en todos los

países comunitarios sino que, más bien al contrario, sólo Italia comparte un

fenómeno de las características sustanciales del nuestro mientras que, en otros

lugares, especialmente Francia, Bélgica o Alemania la presencia de menores no

acompañados está estrechamente vinculada a la inmigración política. Con todo,

respuestas específicas que se requieren en materia de asilo, también son

atendidas circunstancialmente en la propia Resolución sobre menores no

acompañados (art. 4).

Este limitado o cuando menos desigual impacto del fenómeno de la inmigración

juvenil en los países comunitarios, su casi imposible regulación sobre las

73 Barnes, J. “EL principio de subsidiariedad”, La Comunidad Europea, la instancia regional y la organización administrativa de los Estados miembros, Barnes, J. (Coord.); Madrid, 1993, p. 509 y ss. 74 Como es conocido, el principio de subsidiariedad fue consagrado por primera vez como principio general en el Tratado de Maastricht (art. 3 B del Tratado de la Comunidad Europea) y, a menudo, se ha criticado el uso abusivo que en ocasiones se ha llegado a hacer de él para justificar excesos competenciales de la Unión Europea, siempre que los Estados lo han considerado conveniente. Vid. Hinojosa Martínez, L.M., “La regulación del principio de subsidiariedad en el Tratado Constitucional: espejismos y realidades”, Revista de Derecho Comunitario Europea, Núm. 19, 2004, p. 797. 75 Barnes, J., “la distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados”, Constitución Europea, Constituciones interiores e integración. Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, 2001, p. 55. 76 Chicharro Lázaro, A., El principio de subsidiariedad en la Unión Europea, Pamplona, 2001, p. 270.

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premisas de protección de menores y, por último, el posible temor de los Estados

a abordar su regulación con la base en el control de flujos migratorios que

brindaban los Tratados, o simplemente las limitaciones que imponía este título,

pueden estar en la base de la escasa relevancia que la inmigración juvenil ha

adquirido en la Unión Europea hasta fechas muy recientes. Sin perjuicio de que,

como analizaremos en seguida, el único instrumento comunitario que ha

abordado la gestión en más de una década tuviera notorio impacto no sólo en

España sino en el ordenamiento del otro país con más presencia de jóvenes

inmigrantes, Italia.

La propia Resolución sobre menores no acompañados daba cuenta de las

limitaciones a las que se enfrentaba el Consejo si quería establecer unas

directrices orientadas a la protección de los menores extranjeros pero pretendía

hacerlo en virtud de la cooperación en las políticas de inmigración que regularan

la entrada y estancia de extranjeros en los países comunitarios, así como la lucha

contra la inmigración ilegal.

Puede considerarse indicativo de una cierta prevalencia de la finalidad

controladora de los flujos migratorios el amplio objeto con el que se contemplaba

la repatriación del menor, puesto que se consideraba como condición suficiente

que se encargaran del menor no sólo sus padres u otros adultos sino, también, a

órganos estatales o, incluso, no estatales (art. 5.1) lo que, dicho se

incidentalmente, de algún modo podía difuminar la finalidad de reinserción

familiar, a la que en principio debería responder tal repatriación, sobre todo si se

pone en relación con el hecho de que se permitía la devolución no sólo a su país

de origen o, como decía nuestro Reglamento de Extranjería de 1996, a aquel en

que se encontraran sus familiares, sino a cualquier país tercero “dispuesto a

admitirlo” en el que, eso sí, se reunieran las condiciones adecuadas de acogida

asistencia (art. 5.1).

Asimismo, puede reputarse como indicativa de tal prevalencia el hecho de que la

Resolución pareciera admitir una repatriación del menor con la finalidad de la

reintegración familiar diferida o postergada, en la medida que se permitía que el

menor fuera devuelto a su país de origen o a otro dispuesto a admitirlo, siempre


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sin poner en riesgo la seguridad del menor, pero no tanto para reagruparlo con su

familia de inmediato como para, una vez allí, “encontrar, cuando sea posible, a las

personas responsables del menor y reunirlo con dichas personas”.

Con todo, no deja de ser reseñable que, con la comunitarización de los asuntos

relacionados con el control de la inmigración -un logro del Tratado de la Unión

Europea, firmado en Ámsterdam el 2 de Octubre de 199777, perfeccionado en el

ulterior Tratado de la Unión Europea, firmado en Niza el 26 de febrero de 2001, y

claramente consolidado en el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 200778-,

no se profundizara en la regulación de la inmigración juvenil de menores. Así, esta

renuncia a emprender una regulación más incisiva de la inmigración juvenil podría

ser interpretada en la clave del déficit competencial para sustentarla en la

protección de menores, una materia que, hasta vigente el Tratado de Lisboa, no

se incorporó expresamente a los objetivos de la Unión, pues “la protección de los

derechos del niño”79 no era una cuestión a la que hubiera prestado atención el

Derecho comunitario originario80.

77 DO C 340, 10 de noviembre de 1997. En virtud del cual se incorporan al T. IV del Tratado de la Comunidad Europea, los “Visados, asilo inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas” (contemplan en el T. IV del TCE Ámsterdam (art. 61 a 69). 78 DO C 80 de 10 de marzo de 2001. Porque en virtud del Protocolo sobre el art. 67 del TCE, adoptado también en Niza, el 26 de Febrero de 2001, se comunitarizaba definitivamente esta materia al someterla al sistema de toma de decisiones característico del pilar comunitario del que había sido excluido por el TUE Ámsterdam. De modo que, tras el periodo transitorio de cinco años, el 1 de mayo de 2004, la Comisión adquirió plena iniciativa legislativa (hasta entonces compartida con los Estados miembro, art. 67.1 TCE Ámsterdam) y el Consejo pasó a decidir por mayoría cualificada (abandonando el requisito de la unanimidad conforme al que había tenido que decidir hasta aquel momento, art. 67.2, 67. 3 y art. 62.2.b.i y art. 62.2.b. iii del TCE Ámsterdam). Una evolución que recogen Blázquez Rodríguez, I. y Gutiérrez Castillo, V., Derecho de la Unión Europea sobre inmigración y asilo, Madrid, 2006 plasmándola en el Derecho derivado.

Como es conocido, el Tratado firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, cambia las cosas atribuyendo una mayor relevancia al Parlamento al extender el antiguo procedimiento de codecisión a otros campos. Uno de los cuales es la inmigración. Así, el art. 4.2 k) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea señala el espacio de libertad, seguridad y justicia como uno de los ámbitos principales de competencia compartida de la UE y los Estados mientras que su artículo 79 contempla el desarrollo de una política común de inmigración, atribuyendo importantísimas competencias (condiciones de entrada, residencia, y expulsión), a ejercer mediante el actualmente denominado procedimiento legislativo ordinario, al Parlamento y al Consejo (en este trabajo, manejaremos las versiones consolidadas del tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, DO C 115, 9 de mayo de 2008). 79 El art. 3.3 (antiguo art. 2 TUE) del Tratado de Lisboa establece que “La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad

ANA RUIZ LEGAZPI

- 82 -

Pero, en este último caso, habrá que examinar atentamente cómo, todavía con el

Tratado de Lisboa pendiente de ratificación por varios Estados, se pudo aprobar

la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y

normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de

terceros países que se encuentran ilegalmente en su territorio que, como veremos

a continuación, contiene, con cierto énfasis protector, un régimen de retorno y

expulsión de menores no acompañados (art. 8 bis).

2.2. La polémica Directiva de retorno de los inmigrantes: ¿un cambio en la

política de inmigración juvenil?

Después de que durante más de diez años la inmigración juvenil hubiera sido

abordada normativamente en un instrumento ‘menor’ desde la perspectiva de su

fuerza jurídica, ha pasado al primer plano jurídico de la política común migratoria

de la mano de la Directiva 2008/115CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los

Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en

situación irregular.

A nombrarla Directiva de retorno nos hemos acostumbrado precisamente porque

su tramitación primero y su ulterior aprobación fueron de gran notoriedad, no sólo

a ojos de la doctrina sino también, para los medios de comunicación, que la

denominaron así desde el principio, prestándola una destacada atención, lo que

pone de manifiesto el interés social que suscitan los temas sobre los que trata.

En los más de tres años transcurridos desde que se da a conocer la iniciativa

hasta que finalmente resulta aprobada, fueron progresivamente situándose en el

centro del debate las distintas opiniones sobre el tratamiento que debía brindarse

a la inmigración juvenil, esto es, el retorno y expulsión de los menores y

entre mujeres y hombres, la solidaridad entre generaciones y la protección de los derechos del niño”. 80 Téngase en cuenta que el Tratado de Lisboa preserva el espíritu del Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, DO C 310, de 16 de diciembre de 2004, que ya se pretendía consagrar, como uno de los objetivos de la Unión, la protección de los derechos del niño (Art. I. 3.3. párrafo 2º)


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extranjeros, de modo que terminó por perfilarse como una de las cuestiones de

mayor enjundia política y jurídica en el nuevo marco normativo del control de la

inmigración en Europa, junto con otros tres o cuatro asuntos igualmente sensibles

(en esencia: duración del periodo de internamiento, derecho de asistencia letrada

y control judicial del retorno). Las fricciones que suscitó la regulación de la

expulsión y el retorno de menores entre la Comisión, Parlamento y Consejo81

acreditan, en fin, que nos encontramos ante una de las claves que condicionaron

la suerte de la Directiva82.

Ya en su propuesta inicial, la Comisión abogaba sin ambages por incluir la

inmigración juvenil en el marco de la armonización de las medidas de control de la

inmigración que se proponía alcanzar. Sin aparentemente diferencias respecto de

los adultos, si se contemplaban en cambio determinadas garantías adicionales

sólo pensadas en los menores. Así, establecía un mandato de atención al

superior interés del menor al aplicarles la Directiva (art. 5) y preveía la posibilidad

de aplazamiento de la ejecución de la expulsión de un menor si no podían ser

entregados a un miembro de la familia, un representante equivalente, tutor o

funcionario competente del país de origen (art. 8.2). Del mismo modo que prohibía

el internamiento de menores extranjeros sujetos a expulsión en centros

penitenciarios, e imponía que fueran separados de los adultos (art. 15)83.

81 Vid. el minucioso estudio Moya Malapeira, D., “La nueva directiva de retorno y la armonización comunitaria de las medidas de alejamiento de extranjeros”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 10, 2008, p. 101 y ss., con un relato documentado de toda su tramitación en especial en p. 19 a 123. 82 Como ilustra el mismo dossier informativo elaborado por el propio Parlamento Europeo: “La directiva de retorno de inmigrantes, a fondo” que se puede consultar en <www.europarl.europa.eu>. En prensa nacional, por todos “El Parlamento Europeo aprueba la directiva de retorno de ‘sin papeles’. Los inmigrantes podrán ser retenidos durante 18 meses y los menores podrán ser expulsados”, El País, 18 de junio de 2008. 83 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los procedimientos y normas comunes en lo Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, COM (2005) 391 final: Al establecer, su art. 5, “Asimismo [los Estados] tendrán en cuenta el interés superior del niño de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989” y disponer su art. 8.2 c que “Los Estados miembros aplicarán la ejecución e una orden de expulsión en las siguientes circunstancias siempre y cuando dichas circunstancias, siempre y cuando dichas circunstancias prevalezcan: (...) c. falta de garantía de que los menores no acompañados puedan ser entregados el punto de salida o e llegada a un miembro de la familia, un representante equivalente, un tutor del menor o a un funcionario competente del país de retorno, tras una evaluación de las

ANA RUIZ LEGAZPI

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En un primer momento esta propuesta trató de ser contestada por el Parlamento.

En efecto, cuando un año y medio más tarde dicha Asamblea elevó su propuesta

de informe, incluyó un conjunto notable de enmiendas, varias de las cuales

versaban sobre menores no acompañados. En los debates de Comisión se

suscitó sin tapujos la cuestión de la inclusión de los menores en el ámbito de

aplicación de la Directiva con la que se pretendía armonizar los instrumentos

jurídicos del control de la inmigración en los países europeos. Hasta el punto de

que, a través de un grupo de enmiendas, se pretendía excluir expresamente a los

menores extranjeros del mencionado ámbito de aplicación de la Directiva en

tramitación, estatuyendo una suerte de prohibición de expulsión en su favor84.

A partir de entonces, la cuestión del control de la inmigración juvenil se coloca en

el disparadero de las discrepancias, no sólo entre los grupos políticos

representados en el Parlamento sino, sobre todo, en la diana de las distintas

concepciones en torno a la política migratoria de la Comisión, el Parlamento y,

como veremos en seguida, del Consejo.

Junto con el control de la inmigración juvenil, la controversia sobre otros tantos

aspectos como la asistencia letrada, el control judicial de la expulsión o la

duración del internamiento de los extranjeros en los casos de expulsión pusieron

sobre aviso al Consejo, que parecía querer conjurar el fundado temor a que la

Directiva de retorno siguiera los mismos derroteros que otra importantísima norma

condiciones a las que se retornaría al menor”; y su art. 15 “ Se prestará particular atención a la situación de las personas vulnerables. Los Estados miembros garantizarán que no se mantenga a menores sujetos a internamiento temporal en centros penitenciarios comunes. Se separará a los menores no acompañados de los adultos, a menos que se considere que el interés superior del niño aconseja no hacerlo”. 84 Documento de Sesión final A6-0339/2007, de 20 de septiembre de 2007. Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior (LIBE). Ponente Manfred Weber. Además de la Comisión LIBE informadora, otros Comités fueron preguntados. El Comité de Desarrollo fue el más beligerante incorporando el criterio de que se prohibiera expulsar a los menores: Enmienda Núm. 20 “Los menores no acompañados no podrán ser en ningún caso expulsados o detenidos (...)”. Como única categoría excepcionable, además: Enmienda Núm. 21 “Los Estados miembros podrán expedir una decisión individual de retorno (...), con la excepción de los menores no acompañados”.


- 85 -

comunitaria sobre inmigración, la conocida como Directiva de reagrupación

familiar, encallada durante años de tortuosa tramitación85.

De modo que, tras identificar aquellos aspectos en los que las posiciones eran

más discrepantes, no sólo entre la Comisión y el más garantista Parlamento, sino

entre los países con diversos niveles de garantía en sus legislaciones nacionales,

el Consejo aceleró los trabajos informales86 que fructificaron en junio de 2008

cuando, el 5 de junio, el Consejo de Ministros de Justicia e Interior aprobó un

texto que pudiera evitar el rechazo frontal del Parlamento y que fue avalado

después por la Presidencia del Consejo el 18 junio87.

La posición inicial de la Comisión se había enriquecido con una mayor impronta

garantista a fin de dar cabida al espíritu de las principales las posiciones que se

respiraban en el Parlamento sin, al mismo tiempo, distorsionar los aspectos

nucleares de la iniciativa legislativa.

Como es sabido, el acuerdo del Consejo fue recibido de manera desigual en el

Parlamento, poniendo en peligro su aprobación, que se logró en el último

momento, y tras un acalorado y tenso debate, el 18 de junio de 2008. La

aprobación formal por el Consejo que requería el procedimiento de codecisión,

regulado en el entonces vigente artículo 251 TCE, tuvo lugar el 16 de diciembre

de 2008. No sin hacerse esperar unos días, la Directiva de retorno es finalmente

publicada el 24 de diciembre, como Directiva 2008/111/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, relativa a normas y procedimientos comunes en los

Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en

situación irregular.

85 Así como por la conveniencia de poder beneficiarse plenamente en 2008 del Fondo Europeo para el Retorno 2008-2013 establecido por la Decisión 575/2007/CE, de 23 de mayo de 2007, del Parlamento y del Consejo. Como también apunta Moya Malapeira, D., “La nueva directiva de retorno y la armonización comunitaria de las medidas de alejamiento de extranjeros”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 10, 2008, p. 122. 86 En el seno del COREPER y usando la posibilidad de consulta informal vía “triálogo” entre las distintas Instituciones. Idem, p. 123. 87 Como se deduce de las Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Bruselas, 18 y 19 de junio de 2009 (11225/2/09) en <http://europa.eu/european.concuil/>.

ANA RUIZ LEGAZPI

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Del relato de los avatares de la tramitación y conforme al contenido normativo que

hemos ido avanzando en páginas anteriores estamos en condiciones de afirmar

que, tal como propuso la Comisión, la inmigración juvenil es regulada en la norma

comunitaria sobre armonización de las medidas de control de la inmigración

juvenil. Si esta decisión final significa cierta cesión del Parlamento al acceder a

incluir esta cuestión en el ámbito de dicha Directiva, cuando había propugnado la

prohibición expresa de la expulsión de menores, cabe preguntarse, entonces, la

naturaleza de las garantías que hayan podido incorporarse al tratamiento jurídico

de la inmigración juvenil para que el Parlamento las haya estimado

suficientemente valedoras de su cambio de posición.

Estas inquietudes no pueden resolverse sin, a la par, preguntarse acerca de si el

régimen jurídico establecido finalmente en la Directiva de retorno resultante

supone, como parece a simple vista, un impacto en el paradigma normativo de la

inmigración juvenil de una envergadura tal como para aproximarlo a los

presupuestos de control, alejándolo –en pocas palabras- del cariz más protector

con el que se revistió la regulación de los menores no acompañados en la

Resolución del Consejo de 1997.

Por las mismas razones expuestas en la explicación de la Resolución sobre

menores acompañados de 1997, no debe sorprendernos tampoco ahora la

incardinación competencial de la Directiva de retorno en el art. 63.3. b) del

Tratado de la Unión Europea vigente en el momento de aprobarse (Niza). En él,

se encomienda al Consejo la aprobación de “medidas sobre política de

inmigración” en los ámbitos de la “inmigración y residencias ilegales, incluida la

repatriación de residentes ilegales”.

Esta justificación competencial parece tener que ver con la necesidad de seguir

avanzando en la comunitarizazión de la regulación de la inmigración juvenil, a la

que en cierto modo apuntaba ya la Resolución de menores no acompañados de

1997. Probablemente, también esté relacionada con la poca tradición al recurso

del principio de subsidiariedad en el ámbito de las políticas sociales, tal como

apuntamos al estudiar aquella Resolución. En fin, no puede olvidarse que el

Tratado de la Unión Europea firmado en Niza el 26 de febrero de 2001 no


- 87 -

incorpora expresamente entre los objetivos de la Unión “la protección de los

derechos del niño” pues, como sabemos, éste es uno de los logros del Tratado de

Lisboa88, de modo que cuando se aprobó la Directiva era difícil encontrar un

enclave competencial de visos más protectores para los extranjeros menores.

Con todo, igual que hicimos con el precedente normativo específico en materia de

menores extranjeros, la tantas veces mencionada Resolución de menores no

acompañados de 1997, hay que analizar el contenido para poder deducir los

eventuales elementos de protección o de control susceptibles de definir la

naturaleza del retorno y expulsión de los menores extranjeros.

En este sentido, lo primero que cabe apuntar es la equiparación en la

denominación de los instrumentos de gestión de la inmigración. A diferencia de la

repatriación prevista en la Resolución de menores no acompañados, con la que

también se dio nombre a medidas equivalentes previstas en otros ordenamientos

nacionales, la Directiva habla de retorno y expulsión de menores no

acompañados (art. 10) como si de un retorno ó expulsión ordinario se tratara (arts.

6 y 8).

A este asunto ya se ha hecho referencia (§ Capítulo Primero, Apartado I, 2 a),

pero conviene volver a recordar que el artículo 3 define ampliamente el retorno

como “el proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en

acatamiento voluntario de una obligación, bien de modo forzoso a su país de

origen, o un país de transito con arreglo a acuerdos de readmisión, u otro tercer

país al que el nacional decida volver y en el cual sea admitido”. Y tampoco se

puede olvidar que la expulsión es definida como “la ejecución de la obligación de

retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro”.

Ya en el capítulo de las definiciones, la misma Directiva de retorno sitúa una señal

avisándonos de la existencia de cierto trato diferenciado a los menores no

acompañados cuando los incluye en la categoría de “personas vulnerables”, tal

88 Vid. nota 79 y 80, Capítulo Primero.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 88 -

como confirma su artículo 5, cuando manda a los Estados que tengan

debidamente en cuenta el “interés superior del niño” al aplicar la Directiva.

El superior interés es reiterado de nuevo cuando el artículo 10.1 de la Directiva

establece que, antes de dictar una decisión de retorno respecto de un menor no

acompañado, se le conceda “asistencia de los servicios pertinentes distintos de

las autoridades encargadas de la ejecución del retorno”, en clara alusión a los

servicios sociales por contraposición con los policiales. A decir del artículo 14.1,

tal asistencia incluye no sólo el acceso a la enseñanza básica sino la vinculada a

las necesidades especiales como personas vulnerables.

Este cariz protector de la fase previa de la decisión de retorno se proyecta

también en su ejecución hasta el punto de que, aunque la Directiva hable de

expulsión de un menor no acompañado, parece estar pensando más bien en su

tradicional repatriación, en los términos previstos por la Resolución de menores

no acompañados con la que venimos comparando la nueva regulación de la

inmigración juvenil. Así, en términos casi idénticos a los que se disponía en

aquella, el artículo 10 de la Directiva exige que, antes de expulsar a un menor no

acompañado, las autoridades del país europeo se cercioren de que “será

entregado a un miembro de su familia, a un tutor designado o a unos servicios de

acogida”.

La disciplina del régimen de retorno de un menor coincide exactamente con el

núcleo duro de la Resolución sobre menores no acompañados cuando regulaba la

entonces denominada “repatriación” del menor no acompañado. Como se

recordará, el artículo 5 de la mencionada Resolución ya contemplaba la hipótesis

de que el menor fuera devuelto su país de origen o a un país tercero dispuesto a

admitirlo, siempre que, a su llegada, se reunieran las condiciones adecuadas de

acogida y asistencia del menor, que no necesariamente debían brindarlos los

padres o adultos cuidadores sino cualquier órgano estatal y aún no estatal. De

modo que, aunque el artículo 4 de la Resolución vinculaba expresamente la

repatriación del menor a la reagrupación con su familia, se permitía el retorno del

menor para una reagrupación diferida, futura, con la familia.


- 89 -

Esta regulación material del retorno de los menores extranjeros encuentra su

equivalente en la Directiva que, si bien no menciona como finalidad expresa del

retorno la reagrupación familiar, sí incorpora, en este sentido, una garantía

procesal de primer orden al exigir a las autoridades la certeza de que será

entregado a un familiar o tutor o un adecuado servicio de acogida (art. 10.2

Directiva).

Así que, sin formalmente imputar de modo expreso ninguna finalidad protectora al

retorno y expulsión de menores, lo cierto es que, materialmente, sí parecen

concebidos con tal vocación protectora, sin despegarse de la línea ya inaugurada

por las directrices establecidas en la Resolución de menores extranjeros no

acompañados. De otro lado, no hay razones para considerar revocada esta

Resolución sino más bien al contrario, cabe estimar que la misma está en vigor

con un alto valor interpretativo (en vista a su nulo valor normativo), y ello aunque

no se mencione en las consideraciones iniciales del preámbulo.

Ciertamente, por más que se preserve la esencia, no puede pasar desapercibido

el salto dado por la inmigración juvenil al pasar de ser regulada en una norma con

un importante carácter programático y de marcado cariz protector, a una norma

con toda la fuerza jurídica de una Directiva y con clara vocación controladora de

flujos migratorios. Y, en este orden de ideas, no pueden dejar de subrayarse

algunos aspectos de la nueva regulación que conforman una cierta zona de

penumbra en la regulación de la inmigración juvenil89, sobre todo si se ponen en

conexión con la nítida finalidad de control de la inmigración irregular que la desde

su título mismo.

Así por ejemplo, debe llamarse la atención sobre la previsión del artículo 17.1

conforme a la cual es posible que los menores no acompañados sean internados

en un centro mientras se ejecuta su expulsión. La posibilidad de internamiento

ciertamente fue suavizada incorporando, primero, una cautela para que “en la

medida de lo posible” se les facilitará “alojamiento en instituciones con personal e

89 En terminología ya consagrada desde Hart. H.L.A., El concepto del derecho, Carrio, G. (Trad.), Buenos Aires, 1990, al reflexionar sobre la textura abierta del derecho, p. 155 y ss.

ANA RUIZ LEGAZPI

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instalaciones que tengan en cuenta las necesidades propias de su edad (art. 17.2)

y, después, añadiendo un nuevo recordatorio sobre la atención del “interés

superior del niño” como consideración primordial “en el internamiento de los

menores en espera de expulsión” (art. 17.5 Directiva).

Tampoco se incluye, además, ninguna garantía adicional en cuanto al tiempo

límite de duración el internamiento fijado con carácter absoluto en seis meses

(art. 15.5 Directiva). Lo que puede significar que se olvidaran las especiales

garantías exigidas para la ejecución del retorno del menor sujeto a demoras

adicionales respecto a los procesos de expulsión de los adultos. En efecto, en el

caso de los menores, no basta con que un país esté dispuesto a admitirlo, sino

que es siempre necesario encontrar a la familia o a un tutor o a los servicios e

acogida adecuados. Y todo ello sin arbitrar una causa específica de aplazamiento

de la ejecución de expulsión, al estilo de la que sí se contemplaba inicialmente por

la Comisión (art. 8. 2 Propuesta de Directiva) y del tipo de la que sí se recoge

finalmente, por ejemplo, en función de la capacidad mental o el estado físico del

extranjero (art. 9 Directiva). Con más razón cuando, incluso, la existencia de niños

escolarizados sí se contempla expresamente como uno de los factores que

pueden justificar la modulación en el plazo de ejecución de la salida voluntaria del

retorno acordado contra los padres (art. 7.2 Directiva),

Esta zona de penumbra entre el núcleo certeza de la expulsión como instrumento

de control y el de la repatriación como medida de protección del menor está

incrementada, en el tenor de la regulación de la Directiva, por el hecho de que la

decisión sobre el alejamiento del menor no se vincula expresamente, no ya a la

reagrupación con su familia (como en la Resolución de 1997) sino, ni siquiera, al

principio del superior interés del menor, que sólo es invocado de modo genérico

en el artículo 5 de la Directiva 90 . Este silencio, en el contexto de la propia

Directiva, parece muy significativo, pues es expresamente invocado en relación

con los servicios adecuados que deben brindarse al menor antes de la decisión

90 Como parece intuir también Moya Malapeira, D., “La nueva directiva de retorno y la armonización comunitaria de las medidas de alejamiento de extranjeros”, op.cit, p. 153.


- 91 -

del retorno (art. 10.1), así como es expresamente mencionado cuando se ha

considerado necesario (por ejemplo, asociado al internamiento en el art. 17. 5).

Al margen ya de la valoración en términos de garantías de la regulación material

de la expulsión de los menores, en perspectiva de su trasposición, la Directiva

plantea la duda sobre la legitimidad de la prohibición de expulsión de menores

como principio esencial en la regulación de la inmigración juvenil en algunos

países europeos (destacadamente Italia, como veremos de inmediato en este

mismo Capítulo Primero, Apartado II. 3 §) e incluso en la evolución de nuestra

propia normativa.

En efecto, con la decisión de incluir la inmigración juvenil en el ámbito de la

regulación material de las medidas de alejamiento de los adultos puede pensarse

que, al trasponer la Directiva, los Estados devienen obligados a incluir igualmente

a los menores entre los sujetos expulsables incurriendo en una vulneración del

Derecho comunitario si incluyen una prohibición que impida expresamente

expulsarles.

La cuestión no es sencilla de resolver pues sólo acudiendo a la vía de la

aplicación de la disposición más favorable puede entenderse habilitado el Estado

a adoptar o mantener disposiciones prohibitivas de la expulsión de menores (art.

4.3 Directiva), algo que tampoco parece incompatible frontalmente con la Directiva

misma si se repara en la regulación de la expulsión de menores con vocación

protectora que contiene y, sobre todo, si se interpreta en el sentido marcado por

las directrices de la ya explicada Resolución sobre menores no acompañados91.

De suerte que puede afirmarse, a modo de conclusión, que la regulación de la

inmigración juvenil ha entrado en el ámbito de las políticas de control de la

inmigración desde la perspectiva formal. Si bien las especialidades materiales del

91 En contra, Idem. 149, quien expresa sus dudas sobre las compatibilidad del régimen legal español mucho más favorable para los menores con la Directiva por no encontrar su fundamento en los Tratados internacionales o el Derecho comunitario y ser la Resolución sobre menores no acompañados un apoyo insuficiente. Con todo, se trata, en nuestra opinión, de una afirmación que debe ser valorada a raíz de los razonamientos que expondremos más adelante, cuando examinemos los límites al control de la inmigración juvenil en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos (§ Capítulo Segundo, Apartado II).

ANA RUIZ LEGAZPI

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régimen jurídico permiten seguir manteniendo vivo el paradigma de la protección

de los menores como finalidad de la las normas que versan sobre inmigración

juvenil. Ciertamente, la colocación de la inmigración juvenil en el ámbito de las

políticas de control de la inmigración de los adultos supone trastocar uno de los

cimientos sobre los que esta última ha venido asentándose, de modo que

necesariamente puede generar ciertas consecuencias en cuanto al

desplazamiento de la definición de la posición que ocupan los menores

extranjeros de un núcleo de relativa certeza a otro espacio que, en terminología

ya consagrada, puede identificarse con nuevas zonas de penumbra.

Este espacio de opacidad habrá de ser alumbrado por la interpretación que

desarrollen los distintos países europeos, como cabe esperar que suceda,

singularmente, en los países más sensibles al fenómeno de lo que nos ocupamos.

3. La inmigración juvenil en Italia: diferencias y semejanzas con España.

Aspectos de una posible armonización europea

A lo largo del siglo XX, España e Italia vivieron en paralelo la transformación de

sus fenómenos migratorios desde que ambos países se convirtieran en países de

acogida de inmigrantes en la década de los noventa. Como la inmigración juvenil

es una de las múltiples similitudes que presentan sus respectivas realidades

migratorias, en este apartado se examinará en qué medida la regulación de la

inmigración juvenil participa también de esas semejanzas92.

Precisamente porque Italia es el otro país de nuestro entorno inmediato en el que

la inmigración juvenil responde también, como lo hace en España, a motivaciones

laborales y económicas y no políticas93, el estudio somero de este sector del

92 Sobre el reflejo normativo de tal transformación sociológica resulta de interés Vaccaro, M.J., Livelli normativi e fenómeno migratorio, Turín, 1999. Mientras que Sbraccia , A. e Scivoletto, Ch., Minori Migranti: diritti e devianza, Turín, 2004, es una excelente monografía sociológico-jurídica sobre el fenómeno de la inmigración juvenil en Italia. Por su parte, Solanes, A., El espejo italiano. Un estudio de la normativa sobre la inmigración en Italia, Madrid, 2001, p. 131 y ss. aborda un estudio comparado de las semejanzas entre sendos ordenamientos jurídicos como respuesta a semejantes realidades migratorias, entre las que incluye la inmigración juvenil. 93 Angeli, F., Le politiche sociali per i minori stranieri non accompagnati, Milán, 2005, p. 27 y Petti, G., Il male minorile. La tutela dei minori stranieri come esclusione, Verona, p. 43 remarcan esta


- 93 -

ordenamiento en el país trasalpino servirá de ayuda para valorar los efectos de la

primera regulación armonizada de la inmigración juvenil, en el sentido propugnado

desde la Unión Europea a través de la Resolución sobre menores no

acompañados de 1997, tal como acabamos de tratar (§ Apartado II del este

mismo Capítulo Primero)94.

En cuanto a las similitudes del fenómeno de la inmigración juvenil italiano y su

homólogo español hay que empezar reconociendo no sólo la identidad en cuanto

a las motivaciones que empujan a los jóvenes a alcanzar los respectivos países,

pues ésta es en realidad una conditio sine qua non para que pueda ser

considerada inmigración juvenil en el sentido que se estudia en este trabajo, sino

también la simultaneidad con la que, a mediados de los años noventa, comienza a

percibirse la presencia de jóvenes inmigrantes en los dos países, así como, en fin,

la identidad en cuanto a los modos de entrar en el país de estos jóvenes.

La situación geográfica de Italia propicia su llegada no sólo desde el norte de

África y de países como Albania y Rumania sino que, en los últimos años, se ha

detectado un notable incremento de jóvenes que llegan desde Afganistán o

Bangladesh a través de Rusia, Ucrania, Croacia y Rumania 95 . Incluso si se

examina el fenómeno en términos cuantitativos hay que reconocer que, sin obviar

las dificultades para conocer los datos exactos de los movimientos de inmigración

juvenil, la cifra aproximada que ofrecen los estudios de más solera en esta campo

se aproxima, en términos absolutos, a la cifra barajada en España96.

singularidad. Y, de nuevo: SENOVILLA, D, Situación y tratamiento de los menores extranjeros no acompañados en Europa, Observatorio Internacional de Justicia Juvenil, 2007. vid. Introducción nota7. 94 A cuyos efectos conviene no abandonar la perspectiva generalmente criticada por la doctrina del recurso al marco europeo como excusa para incrementar la estricta vigilancia y control de los extranjeros. Por todos, Bolaffi, P., Una política per gli immigrati, Bolonia, 1996, p. 7-8 anticipaba ya ésta preocupación. 95Angeli, F., Le politiche sociali per i minori stranieri, op. cit., p. 31. 96 El estudio estadístico de la inmigración de más renombre en Italia, Caritas, Immigrazione. Dossier statitisco no cuantifica el fenómeno de la inmigración juvenil. Su última edición, Dossier 2009 cifra el total de menores extranjeros residentes en Italia en más de medio millón, pero en esa cifra incluye a los hijos de los inmigrantes y no contempla deductivamente a los menores que no disponen de permiso de residencia. Save the Children, Minori stranieri in Italia, 2008, que se puede consultar en <www.savethechildren.it> situó la cifra aproximada de menores extranjeros no

ANA RUIZ LEGAZPI

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Si algo hay que destacar de las características sociológicas del fenómeno italiano

de la inmigración juvenil es, pues, su semejanza con el vivido en España. A esta

similitud, como enseguida analizaremos, no es ajena al ordenamiento jurídico que

la disciplina. En otras palabras, la sustancial identidad entre la inmigración juvenil

presente en España y la que se encuentra en Italia está en la base de una

respuesta normativa al fenómeno que presenta muchas similitudes en un país y

otro.

Como antes se señalaba, al igual que sucede en el ordenamiento español, las

normas italianas que regulan la inmigración aluden a la repatriación del menor, a

su rimpatrio. Lo hace el artículo 33 del Testo Unico de las disposiciones

concernientes a la disciplina de la inmigración y normas sobre las condiciones de

los extranjeros (en adelante Testo Unico)97 de una manera un tanto peculiar pues,

al instituir el Comitato per i minori stranieri como el órgano encargado de gestionar

los asuntos relacionados con los menores inmigrantes, se remite a un ulterior

Decreto del Presidente del Consejo de Ministros para la atribución de

competencias. En particular, calificamos esta técnica de curiosa porque impone

que se regulen sus competencias en relación con “las modalidades de

acogimiento de los menores extranjeros no acompañados presentes en el

territorio estatal, en el ámbito de los servicios sociales de los entes locales y las

funciones de promoción y enlace del Comitato con las administraciones

interesadas a fines del acogimiento, de la repatriación asistida o de la

acompañados en unos siete mil para aquel año, aunque a juicio otras organizaciones (<www.stranieriinitalia.it>) ese resultado no era real porque no incluía el número de los neocomunitarios (sobre todo jóvenes rumanos). Quizá por esta razón, en Save the children, Minori stranieri, Italia, situaran a diciembre de 2009 la cifra en algo más de seis mil quinientos. 97 Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condiciones dello straniero, Decreto legislativo n. 286 de 25 de julio de 1998. La norma ha sufrido múltiples modificaciones que no han afectado a los pilares de la regulación de la inmigración juvenil. Las más importantes fueron acometidas por la Ley n. 189 de 30 de julio de 2002, conocida también por sus Ministros impulsores como Ley Bossi-Fini; el D. Ley n. 241 de 14 de septiembre de 2004 así como su Ley de conversión n. 271, de 12 de noviembre de 2004; el D. L. de 12 de enero de 2005 y el D. L. de 27 de julio y su conversión mediante Ley n. 155 de 31 de julio de 2005, a la que se conoce como Ley antiterrorista y, más recientemente, el D. Ley de 23 de mayo de 2008, convertido en Ley n. 125 de 25 de julio sobre medidas urgentes en materia de seguridad pública, que formaba un paquete con la muy polémica reforma abordada por la Ley n. 94 15 de julio de 2009, disposiciones en materia de seguridad pública que también deja de lado la inclusión de reformas en este campo, orientada como está desde su mismo título, más a agitar el fantasma de la seguridad que a procurar una mejor y más adecuada gestión de la inmigración.


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reagrupación del menor con su familia en el país de origen o en otro país (art. 33

comma 2 b) del Testo Unico)” 98.

La lacónica referencia tanto a la repatriación asistida como a las modalidades de

acogimiento, que son de algún modo equiparables a la tutela administrativa y

están, por tanto, relacionadas con la permanencia del menor en Italia (que, en

todo caso, se considera temporal o transitoria) 99 , se complementa con una

prohibición expresa de expulsión de los menores extranjeros que establece el

artículo 19 comma 2 del Testo Unico100.

Esta prohibición de expulsión sólo admite ser exceptuada en el caso de que

concurran razones de orden público o seguridad nacional (art. 13 Testo Unico),

siempre que se cumplan ciertas garantías adicionales y sea acordada por un juez

(art. 31 comma 4 del Testo Unico), en vez de por el Ministro del Interior, a quien

compete acordarla en el caso de que el extranjero que se encuentre en tal

situación sea mayor de edad (art. 13 Testo Unico).

Si se presta atención, se reparará en la cercanía de las fechas en las que se

incorpora la repatriación de los menores como instrumento de gestión de la

inmigración juvenil a los ordenamientos jurídicos español (1996) e italiano (1998)

y no pasará desapercibido que el fomento de la misma abanderado por la Unión

Europea es también de la misma época (1997). Así, es razonable pensar que la

98 El art. 33. comma 2 b) del Testo Unico en la redacción dada por Decreto Legislativo n. 113 de 13 de abril de 1999: “Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (...) sono definiti i compiti del Comitato(...) In particolare sono stabilite: b) le modalitá di accglienza dei minori stranieri no accompagnati presenti nel territorio dello Statto, nell’ambito delle attività dei servizi sociali degli enti locali e i compiti di impuslo e di raccordo del Comitato con le amministrazioni interesate ai fini dell’accoglienza, del rimpatrio assistito e del ricongiungimento del minore con la sua famiglia nel Paese d´origine o in un Paese terzo”. La traducción es nuestra. 99 El art. 33 comma 1 del Testo Unico se refiere a “las modalidades de residencia de los menores extranjeros temporalmente admitidos en el territorio”. 100 Art. 19 comma 2 “Non é consentita la espulsione (...) a) degli stranieri minori di diciottto”. Rocca, P. M., “La condizione giurdicia del minore straniero: norme, giurisdizione e pressi amministrativa”, Minori Giustizia, Núm. 3-4, 2002, p. 49-50 critica esta regulación por considerarla insuficiente para preservar al menor frente a alejamientos distintos de la expulsión. A su juicio, la regulación derogada de la Ley Martelli prohibiendo el respingimento era más acertada. Recuérdese que el art. 13 del Reglamento de Extranjería de 1996 estaba afectado de un problema semejante porque prohibía sólo la expulsión y no aplicación de otras medidas de control de la inmigración que podían igualmente comportar el alejamiento o salida del menor del país (§ como hemos tenido ocasión de explicar en el Apartado I, 1.1, de este mismo Capítulo Primero).

ANA RUIZ LEGAZPI

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simultaneidad con la que se decantan los ordenamientos español e italiano por la

repatriación asistida está vinculada, por supuesto, a un hecho objetivo, cual es al

crecimiento en términos cuantitativos del fenómeno migratorio al que tratan de dar

respuesta. Sucede, sin embargo, que también cabe preguntarse por la

interrelación que está en el trasfondo de un hecho normativo de la envergadura

que tiene regular una institución como la repatriación, hasta entonces

desconocida en uno y otro ordenamiento101, y su vinculación con el apoyo casi

simultáneo brindado por la Unión Europea en el seno del Consejo, como se

explicó anteriormente (§ Apartado II, Capítulo Primero).

En este orden ideas, resulta de interés conocer la evolución normativa italiana y, a

tal fin, conviene empezar diciendo que, como sucedió en España, la irrupción de

la inmigración motivó que se aprobara en Italia una Ley con la que gestionarla.

Esta Ley, conocida con el nombre del Ministro a quien se debió la iniciativa, la Ley

Martelli, se encargó de establecer normas urgentes en materia de asilo político,

entrada y residencia de los ciudadanos extracomunitarios, así como de la

regularización de los ciudadanos extracomunitarios presentes en el territorio. Se

trata de la Ley n. 39 de 28 de febrero de 1990102.

A pesar de que, por entonces, la inmigración juvenil no había hecho acto de

presencia en Italia, un precepto de la Ley se encargaba de exceptuar a los

menores de dieciocho años del régimen de alejamiento de la frontera

(respingimento) que se preveía, en cambio, para aquellos adultos que no

101 Los arts. 7. b) y 50 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, ratificados ampos por sendos países, aludían al retorno de los menores, ni siquiera a su ‘repatriación’ en relación con las medidas de protección a favor de los menores cuando abandonan su país de origen pero no por razones migratorias sino en casos de desplazamientos o retenciones ilícitos del menor, por ejemplo por un progenitor en contra de la voluntad del otro. 102 Téngase presente que, hasta entonces, la entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Italia se hallaba regulada en un obsoleto decreto de más de cincuenta años: RD n. 773, de 18 de junio de 1931, lo que a juicio de la doctrina era sinónimo de la práctica inexistencia de legislación Vid. Natale, M. e Stroazza, S., Gli immigrati stranieri in Italia. Quanti sono, chi sono, come vivono, Bari, 1997, p. 28 y ss. De otro lado, la Ley Martelli tiene su origen en un Decreto ley (D.L. n, 416 de 30 de diciembre de 1989) una práctica, la del recurso a la legislación de urgencia, que se generalizó desde entonces para regular la inmigración y que ha suscitado una crítica generalizada de la doctrina. Por todos, Vergottini, G. de, Diritto Costiuzionale, 4ª Ed, Milán, 2004, p. 184.


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reunieran los requisitos de entrada (art. 3 comma 4 Ley Martelli). Con

independencia de esta importante precisión, lo cierto es que aquella Ley no

contenía ninguna previsión específica para gestionar la permanencia en el país de

los jóvenes a los que impedía expulsar porque, por lo demás, no se trataba de

una cuestión a la que hubiera de dar respuesta puesto que, en el momento de

aprobarse, el fenómeno de la inmigración juvenil era prácticamente desconocido

en aquel país.

Muy poco tempo después, sin embargo, comienzan a llegar a Italia, sin la

compañía de sus padres, jóvenes procedentes de Albania, tratando de huir de la

crisis financiera y política que asoló el país en los primeros años de la década de

los noventa103. Ante la falta de una norma general aplicable a un supuesto de

hecho migratorio como el juvenil, desconocido hasta entonces, se comienza a

buscar soluciones ad hoc. A las que ya en 1994 se trata de dar cierta

homogeneidad, a través de simples circulares administrativas dictadas por los

Ministerios de Interior, Trabajo y Gracia y Justicia, conforme a las cuales se

trataba de garantizar la remisión de los jóvenes inmigrantes, a los que estaba

legalmente prohibido expulsar, al circuito de protección de menores gestionado en

aquél país por los entes locales104.

Entre tales soluciones llama la atención la creación, a principios de los años

noventa, de un Comité para los menores albaneses no acompañados105. Con una

103 Sacchetti, L., “L’irruzione albanese ed il trattamento giuridico degli adolescenti stranieri nello Stato”, Diritto di famiglia e delle persone, 1992, p. 490 y ss. y Petti, G., Il male minori: la tutela dei minori stranieri come esclusione, Verona, 2004 , p. 54. Asimismo, resulta de interés Martín, G., “Il rimpatrio assitito dei minori albanesi non accompagnati. Aspetti giuridici e sociologici” que se puede consultar en <www.altrodiritto.it>. 104 En el sentido que imponía, para todos los menores, sin distinciones por razón de nacionalidad, la Ley n. 184 de 4 de mayo de 1983, disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori (Gazz. Uff. n. 133, de 17 de mayo), en relación con la Convención de Derechos del Niño, ratificada por Italia a través de la Ley n. 176 de 27 de mayo de 1991. Citti, W, “I minori stranieri non accompagnati tra tutela e rimpatrio”, Diritto, immigrazione e cittadinanza, Núm. 1, 1999, p. 1-6 y Miazzi, L. “I minori stranieri non accompagnati, lavoratori, affidati.. ” en Minori Guistizia, Núm. 3-4, 2002, p. 77. 105 Campus, A., Minori stranieri soli. Tra politiche di accoglenza e politche di controllo, Roma, 2004, p. 106-107.

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base legal más bien incierta106 y a través del Departamento de Asuntos Sociales

de la Presidencia del Consejo de Ministros, en colaboración con el Servicio

Internacional, se desplegaron una serie de proyectos de acogida y apoyo a los

menores para favorecer la repatriación a Albania con sus familias107. Si bien en la

medida que contaban con el consentimiento del menor y la colaboración de sus

familias pudieron dar algún fruto 108 , en su ejecución material no estuvieron

exentos de críticas en lo relativo, sobre todo, a la falta de garantías de los

menores una vez retornados a Albania y a la analogía que a simple vista podía

presentar la repatriación con la expulsión109, así como a los problemas que esto

último suscitaba desde la perspectiva de protección del menor110.

En este sentido, no deja de sorprender que una experiencia concreta y puntual,

bastante controvertida además, pasara a convertirse poco después en norma

general cuando se incorporó la repatriación asistida al art. 33 del Testo Unico

entre las competencias que debía tener atribuidas el Comitato per i minori

stranieri. Quizá se hallen aquí parte de las razones de que la incorporación

definitiva de la repatriación del menor al ordenamiento jurídico italiano haya sido

un tanto tortuosa y, como sucedió en España, a través de normas reglamentarias,

sobre las que, en consecuencia, merece la pena detenerse.

Ya hemos dicho que la vigente Ley de referencia para el Derecho de extranjería

italiana es la conocida como Testo Unico y se trata, en puridad, de un Decreto

legislativo, el n. 286 de 25 de julio de 1998, elaborado en virtud de una amplísima

habilitación legal al Gobierno para compendiar todas las disposiciones

correspondientes a los extranjeros. Tal habilitación fue conferida poco antes por la

106 Bonetti, P. “Anomalie costituzionali delle deleghe legislative e dei decreti legisaltivi previsti dalla legge sull’immigrazione straniera. Parte II”, op. cit., p. 74-76. 107 Vid. Petti, G., Il male minori...op.cit,, p. 54. 108 Rapporto sul programa svolto dal Servizio Sociale Internazionale in Italia e in Albania, Servizio Sociale Internazionale (a cura di), Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento der gli Affari Sociali e Servizio Sociale Internazionale, Convenzione per un programa a favore dei minori albanesi no accompganati, Roma, 2000. 109 Bonetti, P. “Anomalie costituzionali delle deleghe legislative e dei decreti legisaltivi previsti dalla legge sull’immigrazione straniera. Parte II”, op. cit., p. 81 relata el caso del repudio por sus familias de jóvenes albanesas víctimas de la trata de blancas en Italia. 110 Solanes, A. El espejo italiano ... op. cit., p. 135 y 136.


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segunda de las leyes que se aprobó en la década de los noventa para regular a la

inmigración: la Ley n. 40 de marzo de 1998 (art, 47 comma 1). Al igual que la Ley

a la que sucede, es conocida por el nombre de los Ministros que la propulsaron, a

saber, Ley Turco-Napolitana.

En materia de inmigración juvenil, el uso de la habilitación por el Testo Unico no

es abusivo pues se limita a copiar la regulación materialmente aprobada por la

Ley Turco-Napolitana sin incorporar nuevos contenidos normativos111. De modo

que, en el ámbito de esta peculiar inmigración, no procede verter el reproche de

inconstitucionalidad que afecta a otros aspectos del Testo Unico por excederse de

la habilitación legal e incluir nuevos contenidos normativos, yendo más allá de las

funciones de coordinación a las que constitucionalmente debería haberse

atenido112.

Si decimos que la incorporación de la repatriación al ordenamiento jurídico italiano

es tortuosa y problemática desde la perspectiva de las fuentes del Derecho no es,

pues, porque el Testo Unico se excediera en la regulación de la repatriación, no al

menos en la redacción al mismo brindada por el Decreto Legislativo al que se ha

hecho referencia. Desde esta perspectiva ultra vires, hay que tener presente más

bien otro adicional factor de complejidad y es que, la redacción vigente al artículo

33 del Testo Unico, ya comentada, en virtud de la cual se introduce la repatriación

asistida del menor como un instrumento de gestión de la inmigración juvenil en

manos del Comitato per i minori stranieri 113 , no es obra de aquel Decreto

legislativo sino, a decir verdad, de uno ulterior (el Decreto Legislativo n. 113, de

111 Sólo cambia el ordinal del precepto, de modo que el art. 33 (Comitato y repatriación) del Testo Unico era el art. 31 de la Ley Turco-Napolitana, y el art. 19 (prohibición de expulsión) del Testo Unico proviene del art. 17 de dicha Ley. 112 Bonetti, P. “Anomalie costituzionali delle deleghe legisaltive e dei decreti legisaltivi previsti dalla legge sulla.immigrazione straniera Parte I. Il riordino delle norme sui cittadini dell. Unione Euroepa e il testo unico delle leggi sull’immigrazione”, Diritto, Immigrazione e Cittadinanza, Núm. 3, 1999, p. 38. 113 Art. 33. comma 2: “Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (...) sono definiti i compiti del Comitato(...) In particolare sono stabilite: b) le modalitá di accglienza dei minori stranieri no accompagnati presenti nel territorio dello Statto, nell’ambito delle attività dei servizi sociali degli enti locali e i compiti di impuslo e di raccordo del Comitato con le amministrazioni interesate ai fini dell’accoglienza, del rimpatrio assistito e del ricongiungimento del minore con la sua famiglia nel Paese d´origine o in un Paese terzo”.

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13 de abril de 1999). Este último Decreto sí modifica sustancialmente lo que había

dispuesto la Ley Turco-Napolitana, excediéndose por tanto de la habilitación legal

respectiva114.

En todo caso, tanto en la regulación introducida por dicha Ley como en la

ratificada por el Testo Unico después, sólo se hacía una referencia a la

repatriación de los menores extranjeros entre las demás funciones que debía

atribuirse al Comitato relacionadas con la entrada, permanencia y tutela temporal

de los menores participantes en programas solidarios de acogimiento temporal

(art. 31 comma 2 de la Ley Turco Napolitana y art. 33 comma 2 del Testo

Unico)115.

Y aprovechando esta mención a la repatriación como función, el Decreto

Legislativo n. 113, de 13 de abril de 1999, da una nueva redacción al precepto

hasta el punto de que es posible afirmar que lo modifica sustancialmente. Así,

hace extensiva la referencia a la repatriación asistida o la reagrupación del menor

con su familia en el país de origen o incluso en un tercero al aludir a las funciones

que deben encomendarse al Comitato a través de un ulterior decreto del

Presidente del Consejo de Ministros116, pero sin circunscribir dicha función al

ámbito de gestión de los programas de acogimiento temporal de menores

desplazados temporalmente en Italia, sino extrapolándola al mucho más complejo

ámbito de la gestión del fenómeno de la inmigración juvenil117.

114 Moyersoen, J. y Tarzia, G., “La evoluzione della normativa sui minori stranieri non accompagnati”, Citadini in Crescita, Núm. 3-4, 2002, p. 16-17; Petti, G., Il male minorile...op.cit, p. 46 y Solanes, A., El espejo italiano ... op.cit., p.42 y 134, entre otros. 115 Art. 31.comma 2 Ley n. 40 de 1998: “Con decreto del Presidente del Consiglio ... sono stabilite le regole e modalia`per l’ingresso ed il soggiorno nel territorio nazionale dei minori stranieri, limitatamente a quelli in età superior a sei anni che entrano in Italia nell’ambito di programmo solidaristici di accglienza temporanea promossi da enti, asociación o famiglie italiane, nonchè per l’affidamente temporaneo e per il rimpatrio dei medesimi”. 116 Ibidem. 117 Una muestra de cómo el ejecutivo diseña, a través del Decreto Legislativo n. 113 de 1999, una nueva gestión de la inmigración juvenil es que llega a autoatribuirse la competencia sobre la misma, en la medida que se asigna la repatriación del menor extranjero reconociendo al Comitato la potestad para decidir sobre la misma (art. 33 comma 2 del Testo Unico en la redacción dada por dicho Decreto legislativo). Se trata de una potestad que en modo alguno se encontraba prevista en la ley habilitante y presentaba algunos problemas de encaje en el ordenamiento jurídico italiano en la medida que “administrativiza” (el Comitato es un órgano administrativo con preponderancia


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La habilitación legal en favor del Gobierno en virtud de la cual se elabora este

nuevo Decreto legislativo se contenía en el artículo 47 comma 2 de la Ley Turco

Napolitana, y por más amplio que fuera su objeto (autorizaba al Gobierno a que

en el plazo de dos años aprobara uno o más Decretos legislativos con las

disposiciones ‘correctivas’ necesarias para realizar los principios de la ley, e

incluso para ‘armonizar’ las disposiciones concernientes a la condición jurídica del

extranjero a través del mismo instrumento normativo) es dudoso que permitiera

innovar la regulación de la inmigración juvenil en Italia.

Hasta tal extremo se consideraba innovadora esta regulación que algunos autores

llegaron a defender que la inclusión de una institución como la repatriación

suponía la derogación tácita de la prohibición legal de expulsión del artículo 19 del

Testo Unico118. En todo caso, fueron generalizadas las objeciones respecto a su

encaje en la previsión legal del propio artículo 33 comma 1 del Testo Unico, que

parecía dirigido a facilitar la permanencia del menor en Italia, en la línea de lo que

había sido la práctica administrativa previa119.

Aún si se tiene en cuenta que la doctrina y la jurisprudencia italiana admiten que

el Gobierno disfruta de cierta discrecionalidad en el ejercicio de la delegación

legislativa120, no parece que el Decreto legislativo que examinamos respete un

representativa de la Administración del Estado e incardinado en su seno) un ámbito “jurisdiccionalizado” (el relativo a los derechos de los menores y su protección social). La Corte Constitucional declinó indirectamente estudiar el fondo del asunto cuando inadmitió una cuestión de inconstitucionalidad sobre la atribución a los tribunales administrativos de la competencia para recurrir las decisiones de repatriación del Comitato, en detrimento de la competencia de los tribunales de menores (Ordinanza n. 10 de julio de 2003). La Corte reconoce la libertad de configuración del legislador en la derogación de reparto ordinario de jurisdicciones pero, al no entrar en el fondo del asunto, no se aventura a analizar la constitucionalidad del paso previo, esto es, de la “administrativización” de la materia. Vid. Morozzo della Roca, P., Immigrazione: profili normativi e orientamento giurisprudenziali, Turín, 2005, p. 94. Podemos avanzar que más adelante (§ Apartado III de este mismo Capítulo Primero) veremos cómo la atribución de la competencia para decidir acerca de la repatriación del menor a la Administración estatal plantea también en España ciertos problemas desde la óptica de la distribución competencial entre poder autonómico y estatal, sin incluir, a diferencia de lo que sucede en Italia, ninguna implicación desde la óptica de la separación de poderes. 118 Turri, G., “Minori stranieri non accompagnati: dalla Legge Turco-Napolitana alla Bossi Fini”, Minori Giustizia, Núm. 3-4, p. 60-61. 119 Moyersoen, J. y Tarzia, G., “La evoluzione della noramtiva sui minori stranieri non accompagnati”, Citadini in Crescita, Núm. 3-4, 2002, p. 16-17. 120 Solanes, A. El espejo italiano...op.cit, p. 39.

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límite constitucional infranqueable en el ejercicio de la delegación, cual es de la

prohibición de innovar contenido normativo en la medida que, como se ha

afirmado, extiende el ámbito de aplicación de la repatriación al fenómeno de la

inmigración juvenil, como demuestra que, de hecho, se refiere a estos

protagonistas, por primera vez en el ordenamiento jurídico italiano, con el nombre

acuñado en Europa cuando habla de “menores extranjeros no acompañados” (art.

33 comma 2 b) del Testo Unico en la redacción dada por el Decreto legislativo

que comentamos, el n. 113 de 13 de abril 1999) 121.

Excediéndose de la habilitación para introducir ‘correcciones’, el ejecutivo elevó a

norma general la problemática práctica de la repatriación que había ensayado en

el caso de los jóvenes albaneses. La influencia que ejerció la Resolución sobre

menores no acompañados aprobada dos años antes por el Consejo en el ámbito

del Unión Europea parece decisiva, a juzgar por el empleo, incluso, de su misma

terminología. Sin embargo, precisamente en relación con la influencia de la

Resolución sobre menores acompañados, puede apuntarse alguna duda sobre

qué ordenamiento ejerce la influencia decisiva en el fomento de la repatriación de

menores como instrumento esencial en la gestión de la inmigración juvenil. Esto

es, si la Unión Europea influye en Italia, o viceversa, la experiencia italiana influyó

en la postura adoptada en Europa.

Si tenemos presente que Italia experimentó a principios de los años noventa

programas de repatriación asistida para reagrupar a los jóvenes albaneses con

sus familias, aún con una base legal incierta; que casi simultáneamente España

había regulado con una norma reglamentaria el retorno de los menores para

reagruparlos con sus familias; y que, a continuación, la Unión Europea aprobó

una Resolución en la que hacía propia esta política fijándola como marco de

armonización a los Estados, se comprenderá el sentido de las dudas sobre la

influencia respectiva de unos ordenamientos en otros.

Por su parte, el sentido de la influencia entre el ordenamiento comunitario y los

nacionales adquiere más interés si se tiene presente que la unión Europea adoptó

121 Sentencia de la Corte Costituzionale, n. 354, de 21 de octubre de 1998.


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la Resolución de menores no acompañados en la sede del Consejo, donde, como

es sabido, están representados los Estados (a través de sus Gobiernos). La lógica

lleva así a preguntarnos sobre el papel que pudieron jugar los Gobiernos español

e italiano, como representantes de los países más afectados por el fenómeno de

la inmigración juvenil, en la adopción del texto que conocemos como Resolución

sobre menores no acompañados.

Como cualquiera se puede imaginar, la sospecha sobre un papel activo de ambos

países para propiciar que la Unión Europea asumiera su criterio sobre la

repatriación de menores instrumento de gestión de la política de inmigración

juvenil122 es alta, pues parece razonable pensar que podía percibirse como una

vía para facilitar ulteriormente una mayor aceptación de una medida que, al

menos en Italia, tenía unos precedentes un tanto polémicos al haber suscitado un

notable rechazo social. La presunción no parece descabellada a juzgar no sólo

por la sospecha genérica que pesa habitualmente en materia migratoria sobre el

uso del Derecho comunitario como coartada para introducir regulaciones que

pueden ser percibidas como restrictivas de derechos, sino, sobre todo, por la sede

en la que se auspicia la adopción de un texto comunitario123. La actitud concreta

del Gobierno italiano, introduciendo poco tiempo después en el ordenamiento

italiano, con una implícita inspiración hasta en el uso de la terminología

comunitaria124, de una institución como la repatriación, que además no había sido

122 Una sospecha sólo presumible deduciéndola de actos ulteriores, pues las sesiones del Consejo no son públicas y las reuniones “informales” en torno al Consejo muy frecuentes. Vid. Mangas Martín, A. y Liñan Nogueras, D., Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 5ª Ed. Madrid, 2005, 159-160. 123 En efecto, debe destacarse que los instrumentos comunitarios que versaban sobre los derechos y la protección de menores adoptados ese mismo año habían encontrado acomodo natural en el Parlamento Europeo (Resolución sobre los derechos del niño, DO C 371, de 8 de diciembre de 1997 y la Resolución sobre medidas de protección de menores en la Unión Europea, DO C 020 de 20 de enero de 1997, Vid. nota 72; Capítulo Primero) mientras que la Resolución sobre menores no acompañados fue auspiciada por el Consejo, recurriendo además a un sostén competencial relacionado con el control de los flujos migratorios y no con el de la protección de los menores, tal como hemos visto. Un trasfondo al que es imposible que fuera ajena la voluntad de los Gobiernos. Verhoeven, A., The European Union in Search of a Democratic and Constitucional Theory, La Haya, 2002, p. 60 y ss. desenmascara la tentación de los ejecutivos nacionales de utilizar el Consejo con el objeto de sacar adelante una medida muy controvertida o para la que no contarían con apoyo suficiente en el Parlamento nacional. 124 Una terminología, la de “menor no acompañado”, cuyo origen comunitario, de otro lado, se acepta de forma generalizada por la doctrina italiana pero que, recuerda Petti, G., Il Male

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prevista con tanta amplitud por el legislador, no hace sino confirmar estas

sospechas125.

En esta línea de razonamiento hay que reparar en que, cuando el ejecutivo

italiano introduce la repatriación en el ordenamiento jurídico de aquel país, a

través del Decreto Legislativo n. 113 de 13 de abril de 1999, se limita a mencionar

el carácter asistido de la misma pero sin incluir ningún otro elemento definitorio en

tal norma del ejecutivo con fuerza de ley. Curiosamente, y a pesar de que ya era

conocida la Resolución del Consejo europeo sobre menores no acompañados,

que, como sabemos, alentaba a incluir la repatriación como una medida orientada

a la reagrupación del menor con su familia o la reintegración a los servicios de

protección del país de origen126, el Decreto Legislativo que comentamos sólo lo

menciona de refilón al establecer que habrá de ser una de las funciones del

Comitato. No se vincula siquiera la finalidad de reagrupación con la familia al

objeto de la repatriación asistida, no se precisa en modo alguno en qué consistía

la repatriación, ni si, en verdad, se trata de una alternativa a la reagrupación con

las familias o con lo servicios de protección del país de origen, tal como

propugnaba la Resolución sobre menores no acompañados tanta veces citada.

Así, aún cuando no se puede dudar de la voluntad del ejecutivo italiano por

introducir una regulación de la repatriación en el marco de lo dispuesto en el

instrumento comunitario127, hay que destacar que declinase hacerlo en una norma

con fuerza de ley y prefiriera hacerlo a través de una norma reglamentaria

aprobada tan sólo algunos meses después. En efecto, con el D.P.C.M n. 535 de 9

de diciembre de 1999, se aprueba el Reglamento relativo a las competencias del

minorile...op.cit. p 21 y, con más detalle, en p. 224, nota 39, ya fue empleada tras la II Guerra Mundial para denominar a los jóvenes italianos que emigraban hacia el norte de Italia y Europa. 125 Morozzo della Roca, P., Immigrazione: profili normativi e orientamento giurisprudenziali, Turín, 2005, p. 89. 126 Art. 5.1 Resolución sobre menores no acompañados. 127 Petti, G, Il male minorile...op.cit. p. 45, nota 156, insiste en subrayar la dimensión de control de flujos migratorios que late tras la repatriación a la que se refiere la Resolución del Consejo de la Unión Europea, debido al ámbito de competencias en la que se promueve, con la intención de levantar la sospecha sobre la intención del ejecutivo italiano de servirse de ella para introducir ulteriormente un verdadero instrumento de control de la inmigración juvenil más que de protección de los menores.


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Comitato per i minori stranieri128 al que llamaba el artículo 33 del Testo Unico y,

con él, una regulación más detallada del régimen jurídico de la inmigración juvenil

y, en especial, de la repatriación de los menores extranjeros.

El artículo 1 comma 4 del Reglamento del Comitato define, por fin, “repatriación

asistida” como “el conjunto de medidas adoptados con la finalidad de garantizar al

menor la asistencia necesaria hasta la reagrupación con sus propios familiares o

al acogimiento por las autoridades responsables del país de origen, de

conformidad con las convenciones internacionales, las leyes y las disposiciones

de la autoridad judicial y del presente reglamento”. Y añade que “La repatriación

asistida debe estar orientada a garantizar el derecho a la unidad familiar del

menor o a la adopción de las consiguientes medidas de protección”129.

Por su parte, el artículo 2 comma 2 g) reafirma la competencia del Comitato para

decidir sobre el derecho a la unidad familiar del menor y, en consecuencia, sobre

su repatriación130, ampliándola a las funciones relacionadas con la investigación y

la búsqueda de familiares, y el artículo 7 se encarga de precisar una

procedimiento administrativo para ejecutarla en el que, no obstante, se incluyen

algunas garantías como la de que el menor sea oído o que se respete la

integridad y ‘’las condiciones psicológicas del menor (art. 7 comma 2).

Por último, la referencia del artículo 2 comma 1 a la Convención de Derechos del

Niño, ratificada por Italia en 1991 131 , reproducía los términos en los que se

incorporó al Testo Unico por el Decreto Legislativo n. 113 de 13 de abril de 1999,

después de que concitara críticas doctrinales la despreocupación de aquella

128 Gazz. Uff., n. 19, 25 de enero de 2000. Regolamento concerniente i compiti del Comitato per i minori stranieri, a norma dell’articolo 33, commi 2 e 2 bis del D.L. 25 de Julio de 1998. De acuerdo con su art. 1 comma 6 de su Reglamento cuando se emplee el término de Comitato habrá de entenderse referido a dicho organismo. 129 Art. 1 comma 4 del Regolamento: “Per ‘rimpatrio assistito’ si entende l’insieme delle misure adottate allo scopo di garantire al minore interssato l’assitenza necesaria fino al ricongiungimento coi propi familiari o al riaffidamento alle autoriíta responsabili del Paese d’origine, in conformità alle convenzioni internazionali, alla legge, alle disposizioni dell’autorità giudiziaria ed al presente regolament. Il rimpatrio assitito debe essere finalizato a garantiré il dirito all’unità familiare del minore e ad adottare le conseguenti misure di protezione”. La traducción es nuestra. 130 Sobre los problemas de la atribución de tal competencia vid. nota.117, Capítulo Primero. 131 L. n. 176 d 27 de mayo de 1991.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 106 -

norma por incluir una referencia expresa a tan importante instrumento

internacional de protección de los derechos de los menores, vigente en Italia

desde hacía casi una década132.

Tratándose de una norma cuyo objeto es la regulación de las funciones y el

funcionamiento de un órgano administrativo no era razonable esperar que el

Reglamento estipulara materialmente un conjunto sistemático, ordenado y

acabado de normas que disciplinaran toda la inmigración juvenil.

Pero lo cierto es que, en la práctica, el Reglamento no contiene previsiones

innovadoras ni casi referencias con contenido normativo a los aspectos

relacionados con el régimen jurídico de la inmigración juvenil vinculados a la

permanencia del menor en el país, al que sí hacía referencia la norma ‘habilitante’

o ‘desarrollada’, esto es, el artículo 33 comma 1 y, en especial, el art. 33 comma 2

del Testo Unico. Y no porque el Testo Unico no hubiera dejado un ámbito de

desarrollo en relación con la residencia de los menores pues, entre otros aspectos

problemáticos que aquella norma había dejado sin resolver, se cifraba una de

singular relevancia para los menores extranjeros inexpulsables, en relación

directa con la documentación formal de su permanencia en Italia. De hecho, unos

meses antes de que se desplegara la normativa relativa al Comitato, otra norma

del ejecutivo, en esta ocasión el Reglamento de ejecución del Testo Unico133,

arbitró una solución al problema regulando la concesión de un permiso especial

por “menor edad” a los jóvenes extranjeros a los que el artículo 19 del Testo

Unico prohibía expulsar134 y, respecto al cual, el Reglamento del Comitato se

limita a precisar su capacidad de propuesta a la autoridad competente de la

concesión de dicho permiso, así como de la prórroga de su duración (art. 9 del

Reglamento del Comitato).

132 Solanes, A. El espejo italiano...op.cit., p. 44. 133 Cuya entrada en vigor coincide prácticamente con al aprobación del Reglamento del Comitato puesto que fue aprobado mediante D.P.R. n. 394, de 31 de agosto de 1999 tardó varios meses en publicarse. Gazz. Uff. de 3 de noviembre de 1999. 134 Art. 28 comma 1 del Reglamento de ejecución aprobado por D.P.R. n. 394, de 31 de agosto de 1999. Vid. Bellagamba, G. e Carti, G., La disciplina dell’immigrazione, Milán, 2005, p. 285 y Calafiore, G. y Valtimora, A., Immigrati, Nápoles, 2005, p. 85.


- 107 -

Si, como se ha explicado, el Reglamento del Comitato se ocupaba principal y casi

exclusivamente de los aspectos relacionados con la repatriación del menor es

porque ésta era su intención. Es, así, verosímil concluir que el principal (por no

decir exclusivo) objetivo de la norma secundaria que comentamos era incluir en el

ordenamiento jurídico italiano la repatriación de los jóvenes inmigrantes como

instrumento preferente en la gestión de la inmigración juvenil135. Una opción de

política migratoria que se había detraído del ámbito material de la norma con

fuerza de ley elaborada tan solo unos meses antes y que, en cualquier caso, no

estaba formulada en la Ley Turco-Napolitana con la que el Parlamento italiano

había aprobado los ejes principales de la política migratoria italiana136.

En definitiva, si se ha hecho una exposición tan minuciosa del iter normativo que

siguió la repatriación como instrumento de gestión de la inmigración juvenil ha

sido porque el modo en que la misma se incorporó al ordenamiento jurídico

italiano condicionó en buena medida la crítica doctrinal a la institución. Y ello

porque se veía más como un ardid para eludir la prohibición de expulsión de

menores que como el instrumento para garantizar el derecho a la unidad familiar,

a la vida en familia, del joven extranjero que, en teoría, constituye137.

En efecto, el tiempo que transcurrió hasta que la repatriación a la que aludía el

Teso Unico fue definida en el Reglamento del Comitato en el sentido que había

adquirido en la Resolución del Consejo de la Unión Europea sobre menores no

acompañados y, sobre todo, el hecho de que se eludiera –es posible pensar que

deliberadamente- incluir tal definición en la norma con fuerza de ley concitaron

todas las sospechas sobre una institución que, precisamente por la forma que

adopta su regulación, está afectada de una serie de imprecisiones que redundan

aún más en los recelos sobre su encaje en las normas de protección de

menores 138 . E incluso de su compatibilidad con las propias normas de

135 Petti, G., Il male minorile...op.cit., p. 56. 136 Solanes, A. El espejo italiano...op.cit, p. 44. 137 Por todos, Miazzi, L., “Il rimpatrio assistito del minore straniero: ancora un caso di diritto spciale?”, Diritto, Immigrazione e Cittadinanza, Núm. 2, 2002, p 34 y ss. 138 En el Reglamento del Comitato falta, por ejemplo, una previsión sobre el sistema de recursos en materia de repatriación, así como el órgano jurisdiccional competente para concederlos, o

ANA RUIZ LEGAZPI

- 108 -

inmigración, que reconocen a favor de quien no ha alcanzado la mayoría de edad,

no ya sólo una prohibición de expulsión (art. 19 Testo Unico), sino la concesión de

un permiso de residencia por menor edad (art. 28 de su Reglamento de

ejecución).

La normativa italiana ha dado sobradas muestras de su insuficiencia para hacer

frente de ordenada y sistemáticamente a algunas de las cuestiones que más

preocupan en relación con la inmigración juvenil. Tanto el ámbito objetivo y

subjetivo de la repatriación, como las condiciones en las que cabe acordarla,

están afectados de una considerable indeterminación normativa que se ha visto

agravada por un funcionamiento irregular del Comitato. Éste insatisfactorio

funcionamiento suele ser imputado a la ‘lejanía’ y ‘lentitud’ con la que decide caso

a caso sobre la repatriación de los menores extranjeros, pues sus reuniones con

periodicidad irregular, y el alto nivel de los representantes de las administraciones

alguna referencia a los criterios para adoptar la repatriación o la permanencia del menor en el país (ni siquiera se alude específicamente al interés superior del menor) o incluso algunas pautas de coordinación (y aún de conflicto de intereses) entre administraciones que suscita fundados reparos en la doctrina pues, por ejemplo, los entes locales gestionan las instituciones públicas de protección de menores (y las financian) y a la vez juegan un papel activo en el procedimiento de repatriación del menor e influyen en la decisión sobre su conveniencia al estar representados en el Comitato. A algunas de estas lagunas se ha tratado de dar respuesta a través de (controvertidas) Circulares e instrucciones del propio Comitato que no vienen sino a realimentar las dudas sobre la forma y el fondo de las normas sobre inmigración juvenil y, muy especialmente, las que disciplinan la repatriación asistida. Vid. Comitato per i minori stranieri Linee Guida, aprobadas consecutivamente en 2001 y 2003, así como otras Circulares del Comitato (especialmente polémica fue la Circular aprobada el 14 de octubre de 2002 porque de su literalidad parecía desprenderse que el Comitato había be imponer al juez la decisión sobre el tipo de tutela que cabía disponer para un menor al que hubiera decidido no repatriar. Vid. Turri, G,C., “La Circolare del Comitato per i minori stranieri interpretativa della Bossi-Fini: il Comitato deide e i giudici obbediscono”, Minori Giustizia, Núm. 3-4, 2002, p. 317 y 322). A todas estas circulares e instrucciones del propio Comitato deben añadirse otras tantas circulares ministeriales precisando las más diversas cuestiones de un régimen jurídico de la inmigración juvenil, entre las que basta mencionar la Circular del Ministerio del Interior de 20 de junio de 1998, o de 14 de abril de 2000, o de 9 de abril de 2001 para precisar la duración del permiso de menor edad que se acababa de reconocer reglamentariamente para documentar la permanencia de los jóvenes extranjeros inexpulsables y que no podían ser repatriados. A la regulación del tal permiso o más exactamente a la regulación de la prórroga del permiso, afectó una de las reformas del Testo Unico a la que se ha hecho referencia en la nota 97. En concreto, a partir de la Ley Bossi-Fini se exigía para la prórroga permiso al alcanzar la mayoría de edad haber participado al menos dos años en determinados proyectos de integración validados por el Comitato, así como acreditar la permanencia en Italia por al menos tres, si se quería prorrogar el permiso al alcanzar la mayoría de edad (algo que exigía, en última instancia, haber entrado en Italia como menos de 15 años) y, además, su concesión se vinculaba a la discrecionalidad gubernamental anual en la medida que se vinculaba al cupo anual de trabajadores, de cuyo número total se detraían los permisos de residencia concedidos a los jóvenes extranjeros al alcanzar la mayoría de edad (art. 32 comma 1 Testo Unico).


- 109 -

dificultan, en último término, su operatividad y la agilidad en la toma de

decisiones, en detrimento de los programas de reintegración a los que habría de

estar orientada la permanencia del joven en Italia (art. 33 Testo Unico) .

Con todo, tal contexto normativo no hubiera requerido de tanta atención de no ser

por el precedente que sentó la Resolución del Consejo de la Unión Europea sobre

menores no acompañados y su influencia en relación con la apuesta por la

repatriación de los menores como pivote esencial del régimen jurídico de la

inmigración juvenil.

En este contexto los presupuestos sobre los que se asienta la llamada Directiva

Europea de retorno, al incluir en el ámbito de aplicación de la regulación de las

medidas de control de los flujos migratorios a los menores, y, sobre todo, el propio

contexto político italiano139, hacía esperar una respuesta más drástica en términos

de control de la inmigración juvenil que, sin embargo, a pesar de la orientación de

139 El debate político sobre la inmigración protagonizó la última campaña electoral italiana. El Gobierno resultante de la nueva mayoría parlamentaria aprobó, en mayo de 2008, lo que se dio en llamar un ‘paquete normativo’ sobre reformas en materia de inmigración con el título de ‘medidas de seguridad pública’ con el que, en esencia, se adoptaba la iniciativa para abrir la discusión política en sede parlamentaria, a resultas de la cual se ha aprobado la ya mencionada en varias ocasiones Ley n. 94, de 15 de julio de 2009, de disposiciones en materia de seguridad pública. Vid. nota 97, Capítulo Primero.

El recurso a una denominación de tan marcado carácter policial ilustra los principios y presupuestos bajo los cuales se aborda un anunciado cambio hacia una normativa más restrictiva de control migratorio, cuyo máximo exponente es la tipificación como delito de la estancia irregular en el territorio Italiano que, de otro lado, ya había sido castigada penalmente en el art. 14 comma 5 ter y quarter del Testo Unico en la redacción dada por la conocida como Ley Bossi-Fini. En su virtud, la presencia irregular en territorio italiano puede comportar, además de la tradicional expulsión del territorio el cumplimiento de una pena privativa de libertad (que funcionaría subrepticiamente en la práctica como un aumento del periodo máximo de internamiento –en centro penitenciario- de los extranjeros pendientes de expulsión). El paquete normativo lo forman cinco medidas (un decreto ley, un proyecto de ley y tres decretos legislativos): el D. L. n. 92 de 23 de mayo de 2008. Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica –rápidamente convertido en Ley n. 125 de 15 de julio de 2008-, el Disegno di Legge di Conversione in legge del D.L. n. 92 de 23 de mayo de 2008 y los tres Decretos Legislativos sobre modificaciones e integraciones de distintas normas anteriores (algunas aprobadas hacía solo un mes, antes del cambio de Gobierno) en materia de reagrupación familiar, estatuto de refugiado y ciudadanos de la Unión y sus familiares para, respectivamente, trasponer disposiciones de la Directiva 2003/86/CE, sobre el derecho a la reagrupación familiar; Directiva 2005/85/CE sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado y, finalmente, Directiva 2004/38/CE relativa los derechos de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Iniciativas legislativas que, tras sus correspondientes avatares parlamentarios, se han convertido en parte del contenido de la ya aprobada Ley n. 94 de 15 de julio de 2009.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 110 -

su política legislativa, sigue estando acotado a las estrictas causas de orden

público o seguridad nacional por las que ahora esa admitida, con determinadas

garantías adicionales, la expulsión de un menor de Italia (art. 19 en relación con

art. 13 comma 1 y 31 del Testo Unico).

A la luz del paralelismo, tanto del fenómeno sociológico de la inmigración juvenil,

como de su reflejo normativo, detectado entre España e Italia, así como la fluida

comunicación entre sus ordenamientos nacionales y el comunitario, la conclusión

sobre la necesidad de una reflexión acerca de límites constitucionales a la

expulsión de menores cobra más fuerza si cabe.

Por está razón, tras la mirada en el espejo del ordenamiento de nuestro país

vecino, dedicaremos el siguiente apartado de este capítulo a describir en detalle

el marco jurídico actual de la inmigración juvenil en España. Y ello con el objetivo

de señalar sus principales problemas actuales y situar, así, el contexto jurídico en

el que habrá de inserirse el debate sobre las posibilidades y los límites

constitucionales a la expulsión de menores extranjeros al que interpela el actual

estado de las realidades y las políticas migratorias de nuestro entorno.

III-. PROBLEMAS ACTUALES DE LA REGULACIÓN DE LA INMIGRACIÓN

JUVENIL: EL MARCO CONSTITUCIONAL DE POSIBILIDADES

En el primer apartado de este capítulo adelantamos una aproximación al actual

marco jurídico en que debemos encuadrar la regulación de la inmigración juvenil.

Sin prejuzgar los numerosos problemas que plantea, indicábamos entonces la

opción básica del legislador desde hace unos años y veíamos cómo se ha

confirmado a finales de 2009 con su última reforma. Ésta se concreta, decíamos,

en una formal preferencia en favor de la repatriación del menor. De modo que,

sin precisar muchas de las deficiencias o contradicciones que le son imputables,

nos limitábamos en aquel momento a describir la regulación vigente del

fenómeno, intentando esbozar una interpretación constitucional conforme de la

misma.


- 111 -

Nuestro propósito inmediatamente después, en el segundo apartado, consistió en

señalar algunas claves de lectura, tanto en lo que se refiere a antecedentes

normativos nacionales como en lo que atañe a la regulación que emprendieron

otros países que se encontraban en una tesitura semejante a la española a la

hora de abordar el fenómeno de la inmigración juvenil.

En este punto nos resultó de especial interés apuntar las recomendaciones que,

en el ámbito de la Unión Europea, había sugerido el Consejo con el fin de que los

Estados las incorporaran a sus normas internas. Y por ello las pusimos en

conexión con sus más recientes iniciativas en este campo. Estas cuestiones,

además, cada día cobran más auge en el espacio normativo e institucional

diseñado por el recién entrado en vigor Tratado de Lisboa y la más específica

Directiva de retorno. Se pretendía, en fin, contextualizar la irrupción en España de

un modelo normativo de la inmigración juvenil basado en la repatriación del menor

con su familia.

Ahora es el momento de analizar más pormenorizadamente las cuestiones que

suscita la actual opción de política legislativa en materia de inmigración juvenil. En

tanto, en líneas generales, el legislador ha optado por confirmar la estructura del

modelo de regulación de la inmigración juvenil que hemos conocido estos últimos

años, nos fijaremos en los problemas que o bien han persistido o bien se han

generado a raíz de la elevación a rango legal de la regulación de la inmigración

juvenil (1), así como la medida en que los sucesivos desarrollos reglamentarios

han continuado siendo normas llamadas a suplir las carencias del legislador y se

han venido erigiendo en canon de enjuiciamiento de las deficiencias más

significativas de un modelo de política legislativa (2).

Sin perder de vista el notable incremento en el peso específico atribuible a la

regulación de la inmigración juvenil tras la atención que le dedica la reforma

acometida por medio de la Ley Orgánica 2/2009, pretenderemos en el último

epígrafe (3) delimitar el elenco de problemas que concurren en el tratamiento

normativo de la inmigración juvenil (3.1) y que han podido quedar sin respuesta

satisfactoria dentro de nuestro marco constitucional al que nos interpela

indefectiblemente la actual orientación de los ordenamientos jurídicos de nuestro

ANA RUIZ LEGAZPI

- 112 -

entorno cultural en materia de inmigración y, por supuesto, las dimensiones del

fenómeno en España (3.2).

1. La inmigración juvenil y la ley

Como se señalaba al inicio de este Capítulo Primero, el artículo 35 de la Ley de

Extranjería es la norma de rango legal que regula, en la actualidad, la inmigración

juvenil.

Repetiremos una vez más que la redacción actualmente vigente del precepto es

obra de la Ley Orgánica 2/2009, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de

enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su

integración social. Como es sabido, la otra gran reforma –en lo que nos afecta-

fue obra de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre140.

Traemos a colación este historial normativo para señalar que, en puridad técnica,

la primera regulación con rango legal de la inmigración en España correspondió al

artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 pero que, tras la reforma efectuada meses

después por la Ley Orgánica 8/2000, mudó de ordinal y se convirtió en el artículo

35. Este artículo se mantuvo sin cambios141 hasta que la Ley Orgánica 2/2009 lo

transformó ampliamente dado lugar a la redacción que hoy conocemos.

Por ponernos en antecedentes, consideramos conveniente hacer una incursión

histórica en las sucesivas reformas de la inmigración juvenil hasta llegar a la

redacción vigente del artículo 35, tal como lo conocemos hoy en día.

Entre quienes en su día se ocuparon de ello, era bastante frecuente la opinión de

que ni el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 ni, tras su reforma, el artículo 35

en la redacción brindada por la Ley Orgánica 8/2000, incorporaron en realidad

ninguna novedad a la regulación de la inmigración juvenil en España, pues

140 Vid. nota 1, Capítulo Primero. 141 O, mejor, sólo fue modificado puntualmente en cuanto a la sustitución del término “permiso” por el de “autorización” que, con alcance general, impone la Disposición Adicional Única de la Ley Orgánica 14/2003.


- 113 -

simplemente se habrían limitado a dotar de rango legal a la regulación

reglamentaria del año noventa y seis142.

Como ya conocemos bien lo que disponía aquella primigenia regulación

reglamentaria, estamos en condiciones de avanzar que, a nuestro juicio, esta

acusación de continuismo en la regulación podía considerarse cierta sólo en

parte. En nuestra opinión es verdad, como línea de principio, que el artículo 32

Ley Orgánica 4/2000, primero, y la reforma que contenía el artículo 35, en la

redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, después, se limitaron en buena

medida elevar a la ley lo que ya había regulado el RE 1996, de ahí que le

hayamos dedicado tanta atención (§ Apartado II, Capítulo Primero).

Pero también creemos que innovó en determinados aspectos relevantes el

tratamiento jurídico de la inmigración juvenil. Una perspectiva de análisis que nos

servirá también para enfrentarnos con especial determinación al análisis de las

novedades que haya podido introducir la última reforma del artículo 35 LE por la

Ley Orgánica 2/2009, contrastándola, conocidos los antecedentes, con las

innovaciones que en su momento supuso el vigente Reglamento de Extranjería.

En este sentido, la “residencia de los menores tutelados por una Administración

pública” del artículo 32.1 de la Ley Orgánica 4/2000, fue también regulada en el

artículo 35.4 LE de la Ley Orgánica 8/2000. Así como el “retorno a su lugar de

origen” al que hacía referencia el artículo 32.2 de la Ley Orgánica 4/2000, se

reiteró más tarde con la alusión al “retorno a su país de origen o aquel donde se

encontrasen sus familiares” al que aludía el artículo 35.3 LE en los términos

previstos por la Ley Orgánica 8/2000. De similar modo al que, como sabemos,

contempla el artículo 35. 5 LE al seguir hablando de “retorno a su país de origen o

142 Entre otros, Aguelo Navarro P. y Álvarez Rodríguez, A., Normativa comentada sobre Derecho de Extranjería, Valladolid, 2001, p. 72; Campo Cabal, J.M., (Coord.), Comentarios a la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000 reformada por la Ley Orgánica 8/2000), Madrid, 2001, p. 262-263; Molina Navarrete, C., “Artículo 35. Residencia de Menores”, op. cit., p. 537.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 114 -

a aquel en que se encontrasen sus familiares” o, en su defecto, de la

“permanencia en España”, a la que se dedica en detalle el artículo 35.7 LE.

Tanto un aspecto, la residencia, como el otro, el retorno, regulados

sucesivamente en la Ley Orgánica 4/2000, en su reforma ex Ley Orgánica 8/2000

y, finalmente, en su reforma es Ley Orgánica 2/2009 son, en fin, sustancialmente

coincidentes, respectivamente, con el “permiso de residencia” que reconocía a

estos menores el artículo 13.2 RE 1996 y con la “reagrupación familiar del menor

en su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares” del artículo

13.1 b) RE 1996.

Es verdad, entonces, que, desde esta perspectiva, el legislador de extranjería se

habría limitado a llevar a la ley las soluciones jurídicas previstas para la

inmigración juvenil en la primera norma que la había regulado: el artículo 13 del

RE 1996. Así lo habría efectuado la primera norma legal que se ocupa de la

inmigración juvenil en España, el artículo 32 Ley Orgánica 4/2000, y así lo habría

mantenido el artículo 35 LE, tras la reforma de la Ley Orgánica 8/2000, lo mismo

que el vigente artículo 35 según la Ley Orgánica 2/2009.

Sin desdecir la sustancial homogeneidad de las sucesivas regulaciones de la

inmigración juvenil, un examen un poco más exhaustivo impide concluir que el

legislador se limitara simplemente a dotar de rango legal a la ya existente

regulación reglamentaria de la inmigración juvenil. No fue así con la Ley Orgánica

4/2000, ni tampoco con la reforma de la Ley Orgánica 8/2000 ni mucho menos,

como enseguida veremos, con la reforma de la Ley Orgánica 2/2009.

En primer lugar porque, en contra de una opinión que tiende a ser muy extendida,

ni siquiera es exacto que las tres regulaciones legales sean idénticas entre sí

pues, como veremos, por lo que atañe a las dos primeras, aunque se lleven tan

sólo algunos meses, la reforma de la Ley Orgánica 8/2000 introdujo algunas

novedades relativas al tratamiento normativo de la inmigración juvenil que han

vuelto a ser superadas por las incluidas en la reforma de la Ley Orgánica 2/2009,

en una línea, eso sí, que, como argumentaremos, puede calificarse de

‘coherencia normativa sostenida’ (1.1.). En segundo lugar, porque la supuesta


- 115 -

identidad entre la regulación reglamentaria y legal es una presunción que no se

ha ajustado exactamente a la realidad, ni en las leyes del 2000, en la medida que

ambas introdujeron novedades de no poca entidad respecto al reglamento

existente, ni en la reforma legal del 2009 porque, por más que la Ley haya

recogido parte de la regulación reglamentaria vigente, también incluye novedades

nada desdeñables (1.2.).

1.1. Inmigración juvenil y ley: variaciones de un modelo de política

legislativa. La coherencia normativa sostenida

En este análisis retrospectivo, no puede olvidarse que, sin perjuicio de los

elementos comunes que una y otra compartieron, la Ley Orgánica 4/2000 y la

reforma efectuada en la misma mediante la Ley Orgánica 8/2000 fueron, en

verdad, dos leyes bien distintas. Se trató de normas bien distintas, como

demuestra el simple alcance cuantitativo de la mencionada reforma, que afectó a

la casi totalidad de los preceptos143.

Es sabido, por lo demás, que entre una Ley Orgánica y su reforma existieron

diferentes concepciones de política migratoria. En general, es aceptado que la

Ley Orgánica 4/2000 apostaba por una estrategia normativa e institucional con la

que se arbitraran mecanismos para dotar de regularidad y estabilidad a una

inmigración convertida en estructural, esto es, que apostaba por la integración. En

sentido distinto, la Ley Orgánica 8/2000 privilegió, al menos formalmente, un

tratamiento normativo muy orientado al alejamiento del país de los inmigrantes

que no cumplieran desde el principio todos los requisitos de acceso a la

regularidad y en buen medida cercenando cualquier posibilidad de regularización,

de modo que suele identificarse con la voluntad de control.

Sin perjuicio de que, con cierta perspectiva, es obligado reconocer que la

percibida como “contrarreforma” no era una sustitución total de una norma por

143 Nadie niega que la denominada reforma acometida por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, escondió una ‘contrarreforma’ en toda regla de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que había sido aprobada tras una enrevesada tramitación parlamentaria en contra de la voluntad de la minoría de gobierno popular, el último día del último periodo de sesiones de la legislatura. Vid. Moya, D., "La tramitación de la nueva ley y su significado político y social", La nueva regulación de la inmigración en España, Aja, E. (coord.), Valencia, 2000, p. 39-47.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 116 -

otra, porque no eliminó una parte esencial de su objetivo integrador, sí es

necesario tomar en consideración la filosofía que impregnó la reforma de la Ley

de Extranjería, en la medida que pueda ser de influencia en la regulación vigente

de la inmigración juvenil, y conformar con ello lo que hemos denominado

“coherencia normativa sostenida”144.

En concreto, de entre los elementos de la reforma del 2000, era obligado referirse

a la preferencia del legislador por la repatriación, así como a la regulación de la

residencia ‘atípica’ del menor pero, con toda probabilidad, tampoco fueron ajenos

a la filosofía que impregnó la conocida como contrarreforma, ni el defectuoso

reparto competencial entre las distintos poderes públicos implicados en la gestión

de un fenómeno como el de la inmigración juvenil ni una posible vulneración de

reserva de ley orgánica.

En principio, la Ley Orgánica 2/2009 irrumpe en la lógica del pasado normativo al

que modifica en un doble sentido. De un lado, como veremos, su intervención

conlleva soluciones a algunas de las cuestiones destacadas pero, de otro lado,

las soluciones no llegan a todos los asuntos y, algunos, quedan abiertos o con

soluciones de incierta evolución.

En apariencia, esta última reforma legal es, de nuevo, como sucediera con la

reforma de la Ley Orgánica 8/2000, contiene una reforma de alcance ‘político’ en

el sentido de que refleja la política migratoria de una nueva mayoría

parlamentaria.

Esta apriorística valoración debe, en cambio, de matizarse si se repara en que no

sólo se haya preferido recurrir a la técnica de la reforma de la Ley que ya existía,

declinando elaborar una nueva Ley de Extranjería integral, sino también en que,

como se colige de la Exposición de Motivos de la Ley, su justificación tiene un

marcado carácter puntual y acotado a la necesidad de adecuar la Ley a la

144 Aja, E., “La evolución de la normativa sobre inmigración”, op.cit., p. 30.


- 117 -

jurisprudencia del Tribunal Constitucional y al deber de trasposición de una

decena Directivas145.

O, como quizá sea más realista reconocer, porque la definición de la política

migratoria del Gobierno autor de la iniciativa legal que ahora comentamos

probablemente se contuvo en el pronto Reglamento de Extranjería de 2004 en el

que, como se confiesa en la misma Exposición de Motivos, ya se recogen muchos

de los aspectos ahora incluidos en la Ley.

Como en toda reforma Derecho de extranjería es, en fin, justo reconocer que

concurren importantes dosis de actualización de la normativa a una realidad tan

cambiante como la inmigración. En este sentido, podemos recordar que la

vertiente adaptativa de la regulación de la inmigración juvenil puede hallarse tras

la nítida filosofía que a nuestro juicio está detrás de la reforma: dotarse de los

instrumentos necesarios para gestionar eficazmente la creciente presencia de

menores extranjeros en nuestro país revistiéndolos de nuevas garantías a la vista,

de nuevo, de la experiencia normativa, ejecutiva y judicial de los últimos años.

Por todo ello, además de tener en cuenta la perspectiva presente y los problemas

propios de la regulación vigente, también valoraremos la perspectiva histórica,

pues nuestra intención es conocer la respuesta dada a todas estas cuestiones no

sólo por las más incipientes regulaciones legales sino también en qué medida han

podido pervivir en las mismas elementos (y problemas o lagunas) de la primigenia

regulación reglamentaria del fenómeno.

a) Una apuesta del legislador: la preferencia por la repatriación

Como ya hemos anticipado, desde nuestro punto de vista, la regulación de la

inmigración juvenil acometida por la Ley de Extranjería antes y después de sus

sucesivas reformas del año 2000 no se mantuvo ajena a las diferentes filosofías

145 De acuerdo con los puntos I y II de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ampliado en el resumen del punto IV a la más ambivalente necesidad de adaptar la Ley a la nueva realidad migratoria (con especial incidencia en ajustarse a nuestra capacidad de acogida y a las necesidades reales de nuestro mercado de trabajo, como se desprende del apartado III).

ANA RUIZ LEGAZPI

- 118 -

que inspiraban a una y a otra 146 . Y una buena muestra de esta diferente

concepción recae en el carácter preferente que se termina reconociendo a la

repatriación y que pervive hasta la actualidad.

Nos resulta elocuente, en este sentido, que el artículo 32 Ley Orgánica 4/2000 se

limitara a establecer normativamente dos soluciones alternativas, la “residencia

del menor” o su “retorno”, sin prejuzgar una preferencia por uno u otro

instrumento, cuya valoración dejaba así en manos del aplicador de la norma en

función de la apreciación de las circunstancias que rodearan cada caso, en

función –hay que entender- del interés superior del menor, tal como ordenaba el

artículo 2 de la LPJM recogiendo un mandato ya sentado en el artículo 3.1 CDN.

Mientras que, como es conocido, en la reforma acometida por la Ley Orgánica

8/2000, el entones vigente artículo 35 LE, regulara la residencia o permanencia

del menor de forma subsidiaria, “en defecto” del “retorno a su país de origen o

aquel donde se encontrasen sus familiares” (art. 35.3 LE) y sólo “una vez que

haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de

origen” (art. 35.4 LE) (§ Apartado I, Capítulo Primero).

Algunos autores llegaron incluso a advertir sobre el riesgo de que la regulación

del artículo 35, en la versión ofrecida en su día por Ley Orgánica 8/2000, al hacer

prevalecer la solución de la repatriación sobre la de la residencia y, por ende,

favoreciendo la salida del menor, se identificara más con una norma de control de

flujos migratorios que con una norma de protección de los jóvenes inmigrantes147.

Si bien es verdad, pues, que tanto la Ley Orgánica 4/2000 como la Ley Orgánica

8/2000 elevaron a rango legal la repatriación como instrumento de gestión de la

inmigración juvenil que ya previera el RE 1996, hay que dejar constancia que una

y otra no lo hicieron del mismo modo y que las variaciones introducidas por la

reforma efectuada por la Ley Orgánica 8/2000 pudieron tener consecuencias en la

definición de un concreto modelo de política de inmigración juvenil que en la

146 Molina Navarrete. C. “Artículo 35. Residencia de menores”, op. cit., p. 556-557. 147 Por todos, Idem, p 541 y Esteban de la Rosa, G. “Situación jurídica y protección social de lo s niños extranjeros...”, op. cit., p. 133.


- 119 -

redacción primigenia de la Ley no se encontraba tan predeterminado. En ese

sentido es posible afirmar, además, que el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000

reprodujo con más fidelidad el tenor literal al precedente del artículo 13 RE 1996,

que no se pronunciaba sobre la preferencia de la repatriación frente a la

permanencia del menor en España, mientras que es la reforma efectuada por la

Ley Orgánica 8/2000 la que incorporó dicha novedad. Sólo a partir de entonces, la

repatriación se convierte, formalmente, en la solución preferida por el legislador a

la hora de abordar la inmigración juvenil.

Por su parte, la preferencia por la repatriación de la reforma del 2000 parecía, a

simple vista, adecuarse mejor a las recomendaciones del Consejo de la Unión

Europea que, como dijimos, propugnaba la repatriación como solución preferida

en el tratamiento de la inmigración juvenil a la vista de que, como también

sabemos (§ Apartado II de este mismo Capítulo Primero): “los Estados debían de

procurar devolver al menor a su país de origen o a un país tercero”148.

Es verdad, sin embargo, que desde la Unión Europea se instaba a los Estados a

que dotaran de prioridad a la repatriación de los menores extranjeros respeto a

otros tratamientos normativos alternativos como la residencia, pero nosotros no

creemos que el legislador de entonces pretendiera eludir la incorporación al

Derecho interno de las recomendaciones del Consejo de la Unión Europea149. En

la medida que, cuando se elaboró la Ley Orgánica 4/2000, las recomendaciones

eran conocidas, e incluso había expirado ya el plazo que el Consejo había

concedido a los Estados para que las incorporaran a su Derecho interno150, no es

descabellado afirmar que, en el momento de elaboración de la norma, el

legislador de entonces consideró que debía integrar este principio de repatriación

148 Considerando 15 de la Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997 relativa a los menores o acompañados de países terceros. 149 Campuzano Díaz, B, “Los menores en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, La Ley de extranjería a la luz de las obligaciones de España en Derechos Humanos, Carrillo Salcedo, J.A. (coord.), Madrid, 2002, p. 172. 150 Los Estados debían esforzarse por incorporar a su Derecho interno las presentes directrices antes del 1 de enero de 1999 conforme disponía el art. 6 Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997 relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros.

ANA RUIZ LEGAZPI

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del menor, pero haciéndolo compatible con otros contenidos en la misma

recomendación. Conviene no olvidar que la propia Resolución tiene como

propósito establecer directrices para el trato de los menores en lo que respecta no

sólo al retorno o repatriación sino también en lo relativo a su acogida y

permanencia (art. 1.3) y que, incluso cuando se ocupa de la repatriación como

instrumento preferente, parece inducir a pensar en dicha medida como

subsidiaria. Así, por ejemplo, al disponer “Cuando un menor no sea autorizado a

prolongar su estancia (...) éste sólo podrá devolverlo (...)”.

Así las cosas, la opción legislativa que incorporó el artículo 32 de la Ley Orgánica

4/2000 parecía fruto de una ponderación de intereses distinta de la efectuada por

el artículo 35 LE, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000151. En el

artículo 32 Ley Orgánica 4/2000, la repatriación se subordinó al interés del menor

y la apreciación de éste se deja en manos del aplicador de la norma, que cuenta

con un gran margen decisorio a la hora de valorar las circunstancias que rodean

el caso152. Por su parte, en el artículo 35 LE, reformado por la Ley Orgánica

8/2000, la repatriación se identificó con el interés superior del menor y, en

consecuencia, se convierte en la medida preferida por el legislador. Una y otra

apuntaban, en definitiva, a una distinta valoración del Estado sobre los

instrumentos normativos más adecuados para conseguir el fin exigido por las

instituciones comunitarias, dentro del margen y ámbito que concede un

instrumento normativo como la Resolución del Consejo de la Unión Europeo.

Respetando, en esencia, estas líneas que forman parte de lo que hemos

denominado la ‘coherencia normativa sostenida’ con la que el legislador ha

tratado siempre de enfocar la regulación de la inmigración juvenil, es preciso

destacar que la preferencia por la repatriación es una opción de política legislativa

consolidada sin ambages en la reforma que la Ley Orgánica 2/2009.

151 Por ejemplo, el Considerando 5 dispone “los menores no acompañados de países terceros suelen encontrarse en una situación vulnerable, por lo que precisan protección y cuidados especiales” mientras el Considerando 10 establece “que en virtud del art. 3 de la Convención [de las Naciones Unidas sobre derechos del niño] a la hora de tomar medida que conciernan a los niños deben prevalecer los derechos de estos últimos”. 152 Molina Navarrete, C., “Artículo 35. Residencia de Menores”, op. cit., p. 541.


- 121 -

Sabemos que así se refleja en los vigentes artículos 35.5 LE y 35.7. Para el

primero, la “permanencia del menor en España” sólo puede acontecer “en

defecto” de su retorno al país de origen a al país en que se encontrasen los

familiares, y para el segundo, sólo procede otorgar autorización de residencia al

joven extranjero “una vez que hay quedado acreditada la imposibilidad de

retorno”.

Además, el legislador aclara que su opción responde a una valoración del

superior interés del menor en estos casos al incluir una referencia a este principio

general, por primera vez con rango legal tratándose de menores extranjeros, en el

mismo artículo 35.5 LE. Una invocación, como se recordará, que puede generar

un poco de confusión al vincularse aparentemente a la elección del modo de

repatriación del menor, pero que podría entenderse extensible, gracias al juego de

la regla de subsidiariedad respecto de la regla principal, a la decisión misma de

retorno (§ como argumentamos en el Apartado I, Capítulo Primero).

Una polémica cuestión sobre la que volveremos de inmediato pero que ahora hay

que integrar desde la óptica del Derecho comunitario. Así, la preferencia por la

repatriación como concreción del superior interés del menor puede estimarse

claramente reforzada si se examina a la luz de la Directiva de retorno de los

extranjeros, cuya trasposición tiene lugar en virtud de la Ley Orgánica 2/2009. En

este sentido, no puede olvidare que la mencionada Directiva obliga a incluir a los

menores extranjeros en el ámbito subjetivo de aplicación de la norma conforme al

artículo 2, con las únicas cautelas de atención al superior interés del menor de su

artículo 5 y los condicionantes de puesta a disposición de los servicios de

protección de menores y entrega a la familia o a un centro de acogida en el país

de origen del artículo 10. Especialidades ambas que han sido interpretadas por el

legislador español en el sentido más favorable posible al interés del menor

manteniendo toda una diferenciada regulación en la órbita de los principios

todavía ínsitos en la Resolución de menores no acompañados153.

153 Hasta el punto de que cuando el art. 17 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, Directiva re retorno, al regular el internamiento de menores y familias contempla, en su art. 17.1 “Los menores no acompañados (...) sólo serán internados cómo último recurso y ello por el

ANA RUIZ LEGAZPI

- 122 -

En el año 2000, tanto la norma originaria como la reforma se limitaban, en

esencia, a acomodar la definición de un concepto jurídico indeterminado como el

del interés superior del menor al ámbito de la inmigración juvenil. En la definición

legal originaria, la precisión correspondía al aplicador del Derecho en función de

las circunstancias que rodearan el caso. E la reforma legal que ha pervivido, se

identifica la repatriación del joven para reagruparlo con su familia con su interés

superior, y por tanto se orienta la legislación, al menos formalmente, a su

consecución. Desde esta perspectiva, es posible afirmar que a priori ambas

parecen entonces legítimas opciones de política legislativa en materia de

inmigración juvenil154. Una opinión que vendría avalada por la opción del nuevo

legislador de extranjería, a tenor sobre todo de evolución normativa comunitaria y

nacional.

Al comenzar este apartado, decíamos que, a nuestro juicio, no era del todo cierto

que las dos regulaciones legales de la inmigración juvenil que se sucedieron en el

año 2000 fueran equiparables ni que se limitaran a dotar de rango legal a lo

regulado por el Reglamento de Extranjería del año 1996. En efecto, de una simple

lectura comparativa de los dos preceptos legales, se concluía que la regulación de

la inmigración juvenil incorporada al artículo 35 mediante la Ley Orgánica 8/2000

era mucho más amplia que la inicialmente prevista en el artículo 32 Ley Orgánica

4/2000. Éste último precepto sólo constaba dos escuetos apartados, incorporados

menor tiempo posible” y en su art. 17.4 “A los menores no acompañados se les facilitará, en lo medida de lo posible, alojamiento en instalaciones que tengan en cuenta las necesidades propias de su edad”, el legislador español hace una interpretación maximalista de la vía abierta por el art. 17.5 “El interés superior del menor deberá ser una consideración de primer orden en el internamiento de los menores en espera de expulsión” para llegar a la conclusión de que “no podrá acordarse el ingreso de menores en los centros de internamiento”, tal como consigna el art. 62.4 LE, remitiéndose a las específicas normas del art. 35 LE y a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor para establecer que “Los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en España serán puestos a disposición de las entidades públicas de protección de menores. 154 En contra, Molina Navarrete, C. “Artículo 35. Residencia de menores”, op. cit., p. 552, para quien la identificación en abstracto e la repatriación con el interés del menor, amén de ser una ‘falacia’, constituye una ‘inversión de los valores constitucionales’. A su juicio hay que demostrar que en concreto la repatriación satisfaga el interés superior del menor. Como tendremos ocasión de demostrar en su momento, nosotros creemos que no son posturas irreconciliables, pues la identificación en la Le de Extranjería de la repatriación del menor con su interés superior es una presunción iuris tantum, abalada por (art. 172.4 CC y art. 9.1 CDN), y que, por definición, admite prueba en contrario.


- 123 -

íntegramente al contenido del artículo 35 LE, en la redacción dada por al reforma

de la Ley Orgánica 8/2000, que lo completa añadiendo otros tres apartados más.

Un dato cuantitativo que servía entonces para reflejar la importancia que, con el

cambio de siglo, empezó a cobrar la inmigración juvenil como, quizá con más

razón, corrobora las dimensiones de su última reforma de acuerdo con la Ley

Orgánica 2/2009, tras la cual ha pasado ha ser uno de los dos preceptos más

extensos de toda la Ley de Extranjería155. Este análisis cuantitativo se refuerza

con otros de carácter cualitativo, como sin duda constituye, de un lado, la

incorporación de una mención a la regulación de la inmigración juvenil en la

misma Exposición de Motivos de la Ley de Extranjería 156 y, de otro, que tal

aspecto de la reforma fuera mencionado en las intervenciones de todos los

Grupos Parlamentarios en los sucesivos debates parlamentarios.

b) Una consecuencia de las preferencias del legislador: La residencia

‘atípica’ de los jóvenes inmigrantes

La reforma acometida por la Ley Orgánica 8/2000 introdujo en la Ley de

Extranjería una regulación más amplia de la inmigración juvenil, de modo que

suele justificarse esta mayor extensión recurriendo a la idea de que, con dicha

reforma, se pretendía incorporar a la norma algunas prácticas que habían

consolidado las administraciones públicas encargadas de gestionar la inmigración

juvenil en los últimos años y que, sin embargo, la Ley Orgánica 4/2000 no había

155 A la altura, curiosamente, del artículo 57 LE, dedicado a la expulsión del territorio. 156 La ausencia de Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 4/2000 no impidió que la reforma de la Ley Orgánica 8/2000 articulara un texto explicativo de la reforma, aun sin mencionar a los menores extranjeros, que de todos modos no se incorporó al cuerpo de la Ley de Extranjería. Ahora, la Ley Orgánica 2/2009, sin llegar a integrarla en el cuerpo de la Ley de Extranjería, al de su reforma, expresamente refleja la importancia concedida a la regulación de la inmigración juvenil: Mención especial merecen las modificaciones que se realizan en relación a la integración de los menores extranjeros no acompañados, que propician un mejor tratamiento de la situación de menor, y que van, desde la posibilidad de su repatriación al país de origen, hasta garantizar, cuando ésta no resulte la respuesta idónea, las mejores condiciones para asegurar la plena integración de los mismos en la sociedad española, que debe ser un objetivo expreso del conjunto de las políticas llevadas a cabo por la distintas Administraciones públicas” (VII de la Exposición de Motivos, Ley Orgánica 2/2009). Sin desconocer, claro está, la falta de valor normativo de los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes (STC 150/1990 FJ2), pero subrayando su valor interpretativo de la voluntad del legislador.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 124 -

considerado oportuno incluir157. Una reflexión que muy probablemente se repetirá

en relación con la reforma consagrada con la Ley Orgánica 2/2009.

En efecto, sabemos que la lógica de la legalización de las prácticas

administrativas es muy frecuente en el Derecho de extranjería y la inmigración

juvenil no permanece ajena a ella. Son, pues, varios los aspectos relacionados

con la repatriación de los menores extranjeros que beben de esta naturaleza que

los caracteriza por ser práctica administrativa más o menos formalizada que

ulteriormente es legalizada. Entre todos, por remontarnos a uno muy significativo,

el revestimiento de carácter preferente de la repatriación en virtud de la Ley

Orgánica 8/2009 tuvo su origen también en la postura que adoptaron las

administraciones competentes desde que fue introducida en nuestro

ordenamiento jurídico por vía reglamentaria.

En los años de aplicación del Reglamento de 1996 se observó que era la solución

por la que se solían decantar en primer instancia las administraciones encargadas

de gestionar la inmigración juvenil, por más complicada que fuera al final su

ejecución. Precisamente, en relación con las dificultades que debían sortearse en

la ejecución de la repatriación, son de especial interés algunas restricciones

incluidas ya en la reforma efectuada en la Ley Orgánica 8/2000 que afectan a lo

que denominamos residencia atípica de los menores158. Estas dificultades, en

buena medida, se heredarían y multiplicarían al convertir en regla legal una

preferencia que antes era sólo aplicativa

Precisamos de nuevo que se trata de una residencia atípica porque ope legis se

autoriza la permanencia en España de un extranjero que no ha entrado

legalmente en el país y porque no requiere de documentación o título formal

acreditativo, al menos temporalmente159.

157 Martínez Cano-Cortés, Y., “Residencia de menores”, Comentarios a la nueva Ley de Extranjería, Santolaya Machetti, P., 2ª Ed. Valladolid, 2002, p. 224 y Molina Navarrete. C. “Artículo 35. Residencia de menores”, op. cit., 530-540. 158 Campo Cabal, J.M., (coord.), Comentarios a la Ley de Extranjería ...op.cit., p. 262. 159 Al regular su permanencia en España “en defecto” del retorno del menor prevista en el art. 35.5 LE, el art. 35. 7 LE comienza estableciendo “Se considerará regular a todos los efectos...”.


- 125 -

Ya el RE 1996 brindaba la posibilidad de conceder un permiso de residencia

especial a los menores que hubieran de permanecer en España. Este permiso de

residencia disponía de unos efectos se retrotraían al momento el que el menor

hubiera sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores. Tal

previsión es elevada a la Ley por el artículo 32 Ley Orgánica 4/2000, con la

intención de añadir una importante garantía que dotara de seguridad jurídica a

una situación prototípica reiteradamente denunciada por las organizaciones que

atendían a los jóvenes inmigrantes. Y es que éstos solían encontrarse en la

‘alegalidad’ todo el tiempo que permanecían en España, a veces años, desde que

eran localizados hasta que las autoridades expedían los correspondientes

permisos de residencia con el subsiguiente problema de que, al llegar a la

mayoría de edad, recaían en la irregularidad más absoluta160.

En efecto, el artículo 32. 1 Ley Orgánica 4/2000 comenzaba disponiendo que “Se

considerará regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean

tutelados por una Administración pública”. En virtud de esta novedad, se revestía

de carácter legal a la residencia del menor en España, entre tanto no le fuera

expedido el correspondiente permiso de residencia con el que acreditar

formalmente la legalidad de su permanencia en España. Sin perjuicio de la

deficiente técnica legislativa (la residencia no es realmente regular a todos los

efectos)161, lo importante de la previsión es que dotaba de efectos jurídicos a una

situación “atípica” o de “no derecho”, cual es la del joven inmigrante que se

encontrara en España a la espera de que se decidiera sobre su repatriación o su

definitiva permanencia en España162.

Tras lo cual, la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 al artículo 35 permitió

que se consolidara en el tiempo esta situación ‘atípica’ a la que seguía dotando de

efectos jurídicos, puesto que contemplaba que sólo se concediera al menor el

160 Fábrega Ruiz, C.F., Protección jurídica ..., op.cit, p. 162. 161 Al menos no lo era a los importantes ‘efectos legales’ del derecho a la documentación acreditativa de su situación en España que ya reconocía con carácter general el art. 4 Ley Orgánica 4/2000 en su redacción original. 162 Martínez Cano-Cortés, Y., “Residencia de menores”, op.cit., p. 226 y Molina Navarrete. C. “Artículo 35. Residencia de menores”, op. cit., 556.

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permiso de residencia “una vez que haya acreditada la imposibilidad de retorno

con su familia o al país de origen”. Un precedente claramente confirmado en sus

justos términos por la redacción vigente del artículo 35. 7 LE brindada por la Ley

Orgánica 2/2009.

En este sentido, puede afirmarse que las sucesivas regulaciones legales han

consolidado una línea más restrictiva que la abierta por la primera regulación del

permiso –ahora autorización- de residencia. En efecto, las redacciones más

recientes han habilitado a que se prolongue, sin un límite objetivo de tiempo, la

residencia del menor atípica, desprovista de las garantías de certeza que lleva

aparejada la documentación formal del derecho163.

Es verdad que, aunque el legislador no establezca un límite objetivo en el sentido

de fijar un plazo máximo, sí se ha establecido, tras la última reforma, un límite

temporal del que antes se careció. La razón es que exige que se proceda a la

documentación siempre que se acredite la imposibilidad de repatriarlo. Con todo,

a la vista de las habituales denuncias del recelo de las administraciones

competentes por documentar a estos menores164, lo cierto es que hay que valorar

en positivo la vigente regulación legal en la medida que sigue introduciendo tal

límite temporal del que al principio se careció.

Sin embargo, es asimismo cierto que el límite legal que conlleva un concepto

jurídico tan indeterminado como el de “que haya quedado acreditada la

imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen” debe ser visto con

163 El límite objetivo se contiene reglamentariamente a través de la previsión del art. 92.5 RE 2004, en cuya virtud “Transcurridos nueve meses desde que el menor es puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores (...) se procederá a otorgarle la autorización de residencia a la que se refiere el art. 35.4 de la Ley”. Debe ser interpretado como un límite máximo objetivo que no debe agotarse porque prevalece el límite máximo legal según el cual debe formalizarse la residencia del menor una vez acreditada la imposibilidad de repatriarlo. Molina Navarrete, C., “Los menores extranjeros”, op.cit., p. 1106 critica que se prevea reglamentariamente un plazo más largo del que sería razonable y del de los seis meses, que es el considerado ordinario en los procedimientos administrativos. Toda vez que la Disposición Adicional Primera de la Ley de Extranjería prevé 3 meses como plazo general para notificar las resoluciones de autorizaciones. 164 Declaración de las Defensorías del pueblo sobre las responsabilidades de las Administraciones Públicas respecto a los menores no acompañados, Octubre de 2006, punto 1 y 2, así como el Informe extraordinario del Síndic de Greuges. La situación de los menores inmigrantes solos. Febrero, 2006, p. 27 y, más recientemente, Informe del Defensor del Pueblo, 2008, p. 389.


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cierta prevención en tanto puede seguir abriendo la puerta a una interpretación

tendente a perpetuar sine die la permanencia del menor en España sin la

documentación acreditativa a la que legalmente tiene derecho165.

Un riesgo que trata de ser conjurado con la indicación legal, preservada tras la

última reforma, de que, una vez otorgada, los efectos de la autorización de

residencia, “se retrotaerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a

disposición de los servicios de protección de menores” (art. 35.7 LE), procediendo

así a una plena legalización sobrevenida de la residencia del menor. Así como

sirve al mismo fin la novedad legalmente introducida con la Ley Orgánica 2/2009,

conforme a la cual, “La ausencia de autorización de residencia no impedirá el

reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le correspondan por su

condición de menor” (art. 35. 7 in fine LE)166.

A nadie se le escapa, por último, que estas últimas previsiones legales se sitúan

en una clara línea de promoción de la repatriación del menor frente a la

permanencia del mismo en España, en sintonía, también, con una palpable

tendencia a garantizar legalmente ciertos derechos de los menores.

c) Un defectuoso reparto competencial en materia de inmigración juvenil

Las sucesivas reformas legales han traído consigo novedades en la regulación de

la inmigración juvenil vinculadas, con frecuencia, a la necesidad de llevar a la

norma, de dotar de rango legal, prácticas administrativas que se habían

experimentado con anterioridad. Y ésta ha sido otro ingrediente básico de la

‘coherencia normativa sostenida’ desde que se comenzara a conformar desde el

Reglamento de Extranjería de 1996.

165 Palma del Teso, A. de. “Los menores inmigrantes no acompañados”, Las Comunidades Autónomas y la Inmigración, , Aja, E., Montilla, J.A., y Roig, E. (Coords.), Valencia, 2006, p. 557. 166 En la línea inaugurada por el art. 92.5 RE en virtud del cual se advertía de que “En todo caso, el hecho de no contar con autorización de residencia no supondrá obstáculo para el acceso del menor a aquellas actividades o programas de educación o formación que, a criterio de la entidad de protección de menores competente, redunden en su beneficio”.

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Un buen ejemplo de lo que decimos lo encontramos en la regulación del órgano

competente en relación con las distintas actuaciones que comporta la repatriación

de menores. Como enseguida demostraremos, nos encontramos ante un buen

ejemplo de esa costumbre tan habitual en el Derecho de extranjería consistente

en abordar con normas de ínfimo rango o con simples prácticas administrativas la

falta de una regulación legal hasta que, en un determinado momento, ellas

mismas terminan por convertirse en Ley.

En efecto, cuando el Reglamento de 1996 reguló la repatriación del menor se

limitó a establecer que “los órganos públicos competentes colaborar(í)an con los

servicios de protección de menores para la reagrupación familiar del menor en su

país de origen ...” pero sin especificar ni qué órgano era el competente ni, más

importante, a qué Administración habría de pertenecer.

La cuestión distaba mucho de ser baladí porque, por más que un reglamento no

fuera la norma idónea para realizar una atribución de competencias de esta

envergadura, lo cierto es que, a partir de esta regulación, se sentaban las bases

de un importante conflicto de competencias que, en buena medida, pervive hasta

hoy. Si bien es verdad que hay que anunciar de antemano que se trata de una

cuestión en la que la doctrina no suele reparar167.

Así, no podía dudarse de que, cuando el Reglamento de Extranjería de 1996 se

refería a los servicios de protección de menores, aludía a las entidades

autonómicas de protección de menores. En aquella fecha, todas las Comunidades

Autónomas habían asumido estatutariamente la competencia en la materia en

virtud del artículo 148.1. 20ª de la CE y, a tal distribución competencial se había

167 A pesar de que la actualidad no deja de ofrecer supuestos de gran interés constitucional al hilo del reparto competencial en materia de inmigración juvenil. Piénsese en el debate suscitado políticamente en Canarias sobre la ‘devolución’ de la competencia al Estado de la protección de los menores que ha pasado del ámbito de las meras declaraciones políticas al de las iniciativas parlamentarias, latente, por ejemplo, en la Comunicación del Gobierno Canario sobre el Proyecto de reforma de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (Boletín Oficial del Parlamento de Canarias. VII Legislatura, Núm. 14, de 19 de enero de 2009).


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adecuado ya toda legislación sectorial (incluida, como es natural, la propia

legislación estatal, como demuestra la DF 22ª LPJM168).

A partir de esta cuestión surgía la duda de si, con órganos públicos competentes,

el RE 1996 quería referirse a determinados órganos autonómicos o, lo que

parecía más plausible, estaba sugiriendo la participación de la Administración

estatal 169 . Pero, si era así, cabría preguntarse en virtud de qué título

competencial.

Ciertamente, aunque sin que se invoque de modo expreso, el artículo 149.1.2ª

CE, referido a la competencia exclusiva del Estado sobre“(...) inmigración,

emigración, extranjería (...)”, parece ser el sostén competencial del RD 155/1996,

de 2 de febrero. En este sentido debemos tener presente ciertas dudas sobre el

alcance de mencionado título para cubrir cualquier participación estatal en la

repatriación del menor, al estilo de la que parecía insinuar el Reglamento de 1996.

A falta aún de jurisprudencia constitucional que ayude a delimitar el alcance de la

competencia exclusiva sobre “(...) inmigración, emigración, extranjería (...)” que el

artículo 149.1.2ª CE reconoce al Estado, es significativo que la doctrina coincida

en rechazar una lectura del mismo que dé cobertura a cualquier actuación que se

refiera a los ciudadanos extranjeros o a la inmigración170. Es opinión casi unánime

168 Al disponer: “Las entidades públicas mencionadas en este Ley son las designadas por las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, de acuerdo con sus respectivas normas de organización”. 169 Algo que parecía confirmarse en el mismo art. 13.1. b) RE 1996 in fine cuando se refería a las “autoridades españolas” para “velar por que el retorno del menor no pueda poner en peligro su integridad, o su persecución o la de sus familiares”, aunque tampoco este argumento fuera concluyente porque, por más que indujera a pensar en autoridades policiales, ni quedaban excluidas las policías autonómicas ni, en última instancia, podían excluirse de la expresión “autoridades españoles” a las administraciones autonómicas. 170 Vid. Fernández Alles, J.L., “Las competencias sobre inmigración en la jurisprudencia constitucional: del mito de la exclusividad a las relaciones intergubernamentales” en Problemas constitucionales de la Inmigración: una visión desde Italia y España. II Jornadas italo-españolas de Justicia Constitucional, Valencia, 2005, p. 463 y ss., en especial p. 472 y 472. Una falta de jurisprudencia que, en fin, los estudiosos han tratado de suplir reconstruyendo lo que podría ser la hipotética doctrina de nuestro Alto Tribunal a raíz de la emanada en otros ámbitos en los que se debido ir delimitando la “exclusividad competencial” de, por ejemplo, la Administración de Justicia (art. 149.1.5ª) y las relaciones internacionales (art. 149.1.3ª). Un análisis del que también parten, para llegar a una análoga conclusión Montilla, J.A. y Vidal Fueyo, Mª del C. en Las competencias en Inmigración del Estado y de las Comunidades Autónomas, Madrid, 2007, p. 13 y, antes,

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que una comprensión de este tipo la convertiría en una competencia horizontal de

una incontenible fuerza expansiva171. Al contrario, se acepta pacíficamente que,

en virtud del artículo 149.1.2ª CE, lo que se reserva al Estado es la competencia

sobre el ‘núcleo duro’ de la inmigración.

El núcleo duro de la inmigración no es sino el conocido como ‘contenido

tradicional’ del Derecho de extranjería. Esto es, todas aquellas cuestiones

relativas a la situación jurídico-administrativa del inmigrante o, más gráficamente,

las decisiones que afectan a la entrada, salida y permanencia de extranjeros,

aspectos todos ellos que están al servicio de la política de control de flujos

migratorios 172 . Ésta parece, también a nuestro juicio, la interpretación

constitucional más plausible del artículo 149.1.2ª CE pues, no en vano, hay que

recordar que, en el momento constituyente, la inmigración era un fenómeno

prácticamente desconocido en España, de modo que, en aquel entonces lo único

que preocupaba a los poderes públicos era el control de la entrada de extranjeros,

para lo que en buena lógica debía ser competente el Estado173.

A nadie le pasa desapercibido que el sentido de esta interpretación constitucional

es garantizar que el artículo 149.1.2ª CE no se convierta en un título horizontal

Montilla, J.A., “El fenómeno de la inmigración en España en el Estado Autonómico” en VV.AA., El Estado Autonómico: Integración, solidaridad y diversidad, Vol., Madrid, 2005, p. 391 y ss. 171 Roig, E., “Autonomía e Inmigración: competencias y participación de las Comunidades Autónomas y de los Entes Locales en materia de inmigración”, Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, Núm. 14, 2002, p. 203 quien añade que una lectura de este alcance sería, sobre todo, incoherente con los propios principios constitucionales en materia de extranjería. 172 Por todos, Montilla Martos, J.A., “Las funciones y competencias de las CCAA en inmigración”, en Las Comunidades Autónomas y la Inmigración, Aja, E., Montilla, J.A., y Roig, E. (Coords.), Valencia, p. 29; García Vázquez, S., El estatuto jurídico-constitucional del extranjero en España, Valencia, 2007, p. 368 y Fernández Alles, J.L., “Las competencias sobre inmigración en la jurisprudencia constitucional: del mito de la exclusividad a las relaciones intergubernamentales”, op. cit., p. 471. Opinión compartida por Vidal Fueyo, Mª del C., en su obra conjunta con Montilla Martos, J.A., en Las competencias en Inmigración del Estado y de las Comunidades Autónomas, op. cit., , p. 14 y 60. 173 Montilla Martos, J.A., “Las funciones y competencias de las CCAA en inmigración”, op. cit., p. 27. La misma idea que comparte Aja, E., “La política inmigratoria del Estado como marco de la actividad de las Comunidades Autónomas”, Las Comunidades Autónomas y la Inmigración, Aja, E., Montilla, J.A., y Roig, E. (Coords.), Valencia, p. 156 cuando afirma que “La Constitución no contiene normas sobre inmigración (sí sobre extranjería), porque en 1978 no existían inmigrantes en España ...”. También comparten esta clave histórica, Montilla, J.A. y Vidal Fueyo, Mª del C. en Las competencias en Inmigración del Estado y de las Comunidades Autónomas, op.cit., p. 12.


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con tal fuerza de arrastre como para detraer competencias que las Comunidades

Autónomas asumieron estatutariamente en virtud del originario reparto

constitucional de competencias174.

Es imprescindible recordar que, sólo cuando la inmigración se consolida en

nuestra sociedad como fenómeno estructural, brota la necesidad de integrar a los

inmigrantes en la sociedad en la que se instalan con vocación de permanencia.

Los poderes públicos se percatan de la confluencia, en la regulación de esta

dimensión de la inmigración, de competencias que corresponden exclusiva o

compartidamente a las Comunidades Autónomas: la asistencia social por

supuesto, pero también vivienda, educación o sanidad, por citar algunas de las

más relevantes (art. 148.1.20ª, art. 148.1.3ª y 21ª CE). Es el momento, por tanto,

en que surge la necesidad de preservar las competencias autonómicas en el

ámbito en que se desenvuelve la integración social de los inmigrantes evitando

que una interpretación expansiva del artículo 149.1.2ª CE perpetre una

inconstitucional alteración de la atribución de competencias175.

Esta interpretación del alcance del título competencial del artículo 149.1.2ª para el

establecimiento de políticas migratorias se ha incluido como novedad legal en la

reforma efectuada por la Ley Orgánica 2/2009, al incorporar un artículo 2 bis en el

que se establece que “Corresponde al Gobierno, de conformidad con lo previsto

en el artículo 149.1.2ª de la Constitución, la definición, planificación, regulación y

desarrollo de la política de inmigración, sin perjuicio de las competencias que

174 Roig, E., “Autonomía e Inmigración...”, op. cit. En el mismo sentido, Díez Bueso, L. “El marco competencial” Ciudadanía e Inmigración Monografía de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Pómed Sánchez, L. y Velasco Caballero, F. (Eds.), Zaragoza, 2003, p. 181 advierte sobre el riesgo que puede entrañar y los reajustes que puede provocar la variable de extranjería en el sistema general de reparto competencial con la afectación directa a ciertas competencias autonómicas. 175 Roig, E, “Relaciones intergubernamentales en materia de inmigración”, Las Comunidades Autónomas y la inmigración, Aja, E., Montilla, J.A., y Roig, E. (Coords.) p. 80 propone que pueda aceptarse que, con la aparición de la integración social de los inmigrantes como finalidad de la política migratoria, se abriera algo el contenido del art. 149.1.2ª CE para incluirla parcialmente entre las competencias que el precepto asigna al Estado. Se trataría, en todo caso, de una ampliación reducida a medidas positivas en relación con su situación jurídica que permitieran al Estado, quizá, fijar un estatuto mínimo de los inmigrantes en todo el ámbito, pero con el deber de hacerlo teniendo en cuanta las muy relevantes competencias sectoriales autonómicas.

ANA RUIZ LEGAZPI

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puedan ser asumidas por las Comunidades Autónomas y por las Entidades

Locales”.

Este precepto, de peculiar técnica normativa y buenas dosis de ambigüedad

sobre su contenido, habrá de integrarse en el futuro por la doctrina, partiendo muy

probablemente de la definición de la política de integración de los inmigrantes que

igualmente como novedad contempla el artículo 2 ter de la Ley de Extranjería tras

su última reforma. En él se señala como uno de sus objetivos prioritarios “la

integración de los menores extranjeros no acompañados”, a cuyos efectos articula

un mandato de cooperación del Estado con Comunidades Autónomas y

Ayuntamientos en torno a un plan estratégico plurianual.

En lo que a nosotros más directamente nos afecta, con la interpretación

doctrinalmente acuñada hasta ahora del art 149.1.2ª CE y su circunscripción al

núcleo duro del Derecho de extranjería, no parece posible a priori engarzar la

decisión sobre la repatriación del menor en dicho título competencial, al no estar

conceptualmente al servicio de la política de control migratorio sino encontrarse,

como sabemos, supeditada a la protección del menor mismo y a la satisfacción de

su interés superior pues, como se ha insistido, con ella se persigue la

reagrupación del menor con su familia y no la salida del país como un fin en sí

mismo.

Con todo, de esta retrospectiva histórica puede colegirse que la redacción

ambigua del art. 13.1b) RE 1996 daba cuenta ya de las dificultades que podría

acarrear asignar la competencia en materia de repatriación al Estado cuando se

limitaba a establecer “los órganos públicos competentes colaborarán con los

servicios de protección de menores para la reagrupación familiar” sin entrar a

dilucidar a quién correspondía adoptar la decisión de repatriar.

Esto motivó que la propia Administración del Estado tratara de zanjar la cuestión

dictando unas Instrucciones generales sobre repatriación de menores que eran en

el fondo autoatributivas de la competencia para decidir sobre el asunto. Nos


- 133 -

referimos a la Resolución de 11 de noviembre de 1998 dictada conjuntamente176

por el Director General de Asuntos Jurídicos y Consulares del Ministerio de

Asuntos Exteriores, el Director General de la Policía y el Director General de la

Política e Interior del Ministerio del Interior.

De acuerdo con esta Resolución, jamás publicada oficialmente, la Administración

del Estado sería la competente para llevar a cabo los trámites relativos a la

repatriación de un menor extranjero (Instrucción segunda apartado primero). Se

actuaría a través de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno y éstas,

por medio de las Brigadas Provinciales de Extranjería y Documentación, se

pondrían en contacto con la Comisaría General de Extranjería y Documentación

para que realizara las gestiones necesarias ante Embajadas y Consulados

(Instrucción cuarta).

En concreto, se declaraba competente para acordar la repatriación del menor al

Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma, al Delegado del Gobierno en

las Ciudades de Ceuta y Melilla y a los Subdelegados del Gobierno cuando

tuvieran competencia delegada para ello (Instrucción quinta).

En todo caso, seguía siendo imprescindible la colaboración con las servicios de

protección de menores, y no sólo porque el RE 1996 lo exigiera, que también,

sino porque los menores en situación de desamparo a los que se refería se

encontraban legalmente bajo la tutela de la entidad de protección de menores (art.

172. 1 CC), de modo que para poder llevar a cabo la repatriación era

imprescindible una declaración de revocación de la tutela177.

Siguiendo con nuestro relato histórico, esta necesaria colaboración era aceptada

en las mencionadas Instrucciones, que reconocían que la Administración

autonómica era la competente para la atención y protección del menor extranjero

176 Y previo informe favorable de la Comisión Interministerial de Extranjería, creada por RD 511/1992, para coordinar la actuación de los distintos Departamentos ministeriales con competencias sobre el régimen de entrada, permanencia, trabajo e integración social de los extranjeros en España. 177 Esteban de la Rosa, G., “Situación jurídica y protección social de los niños extranjeros en España”, op. cit., p. 145.

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mientras éste se encontrara en territorio español (Instrucción segunda), aunque

también es cierto que no precisaban el alcance de su participación en la

repatriación, sobre todo en lo relativo a la extinción de la situación de desamparo

y la revocación de la tutela que ex lege ejercían sobre el menor.

A juicio de algunos autores, el papel de la Administración autonómica a través de

las entidades de protección de menores fue mucho más decisivo en la práctica de

lo que se ha querido reconocer en la teoría, de modo que la repatriación sólo

tenía lugar cuando se contaba con el criterio favorable de la entidad de

protección 178 , de modo que, en último término, la Administración estatal se

limitaba a autorizar la salida y el gasto necesario para ejecutarla179. Sin embargo,

por más que está pudiera ser una práctica muy habitual y por más que estuviera

muy extendida, no pueden dejar de mencionarse otros tantos supuestos

acreditados en los que la decisión de repatriación del joven inmigrante se

adoptaba y ejecutaba en contra del criterio de los servicios de protección de

menores180.

La primera regulación con rango legal de la inmigración juvenil en España no

solucionó ninguno de estos espinosos asuntos competenciales, ya que el artículo

32.1 Ley Orgánica 4/2000 disponía, con un grado de imprecisión equiparable al

que se achacaba al RE 1996, que “la administración competente resolverá lo que

proceda sobre el retorno”181.

178 Molina Navarrete, C., “Artículo 35. Residencia de menores”, op. cit., p. 541. Los datos parecen confirmar esta intuición incluso hoy en día, pues, de lo contrario, no se explicarían los diferentes resultados en cuanto al porcentaje de repatriaciones acordadas en función del territorio. Vid. El País, “El Gobierno repatria a menores inmigrantes con distintos criterios según las comunidades”, 26 de febrero de 2007. 179 Ibidem. 180 Fábrega Ruiz, C.F., Protección jurídica...., op.cit., p. 95-100. 181 Por todos, Campuzano Díaz, B, “Los menores en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, op.cit., p. 172. En efecto, durante la tramitación parlamentaria se obvió un debate serio sobre la autoridad competente en materia de repatriación de menores y la redacción final del precepto no parece fruto de una pausada reflexión sino, más bien, de una precipitada negociación parlamentaria. La Ley Orgánica 4/2000 es fruto de la iniciativa parlamentaria legislativa ejercida por varios grupos parlamentarios en la VI legislatura. Las Proposiciones de Ley de los distintos grupos (GP Mixto y GP Federal de Izquierda Unida) fueron unificadas en un texto, aprobado como Informe de la Ponencia, que atribuía la competencia para acordar la repatriación de los menores a los


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Es de suponer que durante la vigencia de la Ley Orgánica 4/2000 la actuación de

las administraciones y, en especial, la de la Administración del Estado,

continuaran estando pautadas en las Instrucciones generales a las que hemos

hecho referencia. Así que fue la reforma efectuada por la Ley Orgánica 8/2000 la

que reconoció legalmente la práctica administrativa de los años precedentes al

disponer, en su artículo 35.3, que “La Administración del Estado, (...) resolverá lo

que proceda sobre el retorno a su país de origen o a aquel donde se encuentren

sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España”.

Con ser la atribución competencial adecuada formalmente al hacerse, por fin,

mediante una ley, las dudas sobre la adecuación de la opción legislativa al reparto

constitucional de competencias que indicábamos antes no decaen. Por más cierto

que sea que, entre los diversos recursos de inconstitucionalidad interpuestos

contra la Ley Orgánica 8/2000, ninguno discutió la constitucionalidad de este

inciso, ni desde la perspectiva competencial ni desde ninguna otra182, y por cierto

que sea que nos encontremos ante una decisión competencial consolidada en la

reforma contenida en la Ley Orgánica 2/2009.

“tribunales tutelares de menores” (BOCG. Congreso de los Diputados, 4 de noviembre de 1999, Núm. 330, p. 7). El subsiguiente debate en Comisión dio lugar a una somera discusión sobre la incorrección técnica del término “tribunal tutelar de menores” y la mejor adecuación a la legislación vigente de la denominación “juzgados de menores”, que todos los Grupos, de un modo u otro, parecía compartir. En este trámite parlamentario, sin embargo, en modo alguno se puso en duda la naturaleza judicial del órgano a quien debía encomendarse la función de acordar la repatriación de los menores (Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados, Núm. 795, 10 de noviembre de 1999, p. 23693 y ss.). De ahí que sea sorprendente el acuerdo mayoritario que pareció suscitar la atribución de tal cometido a la “Administración competente” que contiene finalmente el Dictamen de la Comisión (BOCG. Congreso de los Diputados, Núm. 330, 19 noviembre de 1999, p. 7). La ‘administrativización’ en la adopción de las medidas a favor del menor es coherente con nuestro modelo de protección de menores y el hecho de que se mantuviera en idénticos términos a lo largo de toda su tramitación parlamentaria y hasta su aprobación definitiva sin apenas debate induce a pensar que el cambio de orientación fue objeto de un amplio acuerdo transaccional. 182 Ni el recurso de inconstitucionalidad 1640/2001 interpuesto por la Junta de Andalucía; ni el 177/2001, interpuesto por el Parlamento de Navarra; ni el 1644/2001, del Parlamento del País Vasco, ni el 1668/2001, interpuesto por 64 diputados del Grupo parlamentario socialista en el Congreso; ni el 1669/2001, planteado por la Junta de Castilla la Mancha; ni el 1671/2001, del Gobierno de Aragón; ni el 1677/2001, de la Junta de Extremadura; ni, por último, el 1679/2001 del Gobierno del Principado de Asturias discutieron esta regulación. De ahí que las recientes Sentencias del Tribunal Constitucional que, al resolverlos, juzgaron la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, no hayan entrado a analizar la regulación legal de la inmigración juvenil en esta cuestión que criticamos. Se trata, respectivamente, de las SSTC 259/2007; 236/2007; 260, 260, 261, 262, 263, 264 y 265/2007.

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Se preserva así tal regulación en el vigente artículo 35.5 LE cuando dispone que

“(...) la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su

país de origen (...)” a la par que se añade una nueva reserva competencial a favor

del Estado en lo relativo a la iniciación del procedimiento y a la indagación de las

circunstancias familiares del menor en su país a través del primer inciso del

artículo 35.5 LE en que se establece “La Administración de Estado solicitará

informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación

diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la

iniciación de un procedimiento sobre su repatriación”.

También es verdad que el propio artículo 35.5 LE introduce una cláusula de

apertura a la participación autonómica en el procedimiento de repatriación de

menores cuando exige que la Administración del Estado decida sobre la

repatriación “previo informe de los servicios de protección de menores y del

Ministerio Fiscal”. En este sentido, podría ser posible encontrar una interpretación

más conforme al reparto constitucional de competencias.

Sin embargo, como el precepto no especifica en ningún momento si tal informe

preceptivo es vinculante o no, se requiere de la integración de tal norma conforme

a las reglas generales del procedimiento administrativo, de aplicación supletoria

en lo no regulado específicamente en la Ley de Extranjería 183 . La Ley del

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (en adelante LRJAP) así lo dispone en su Disposición

Adicional 19ª184. En virtud de su artículo 83.1 LRJAP, hay que concluir que, como

el artículo 35.3 LE no confiere expresamente carácter vinculante al informe de los

servicios de protección de menores, éste no goza del mismo y, en consecuencia,

no son determinantes en la adopción de la decisión administrativa.

Tampoco puede decirse, de igual modo, que sea determinante la posición de los

servicios de protección de menores a la que se refiere el artículo 35.7 LE cuando

183 Campo Cabal, J.M., (Coord.), Comentarios a la Ley de Extranjería... op.cit, p. 263. 184 La penúltima reforma de la Ley de Extranjería, efectuada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre introdujo en la LRJAP esta Disposición Adicional 19ª, en virtud de la cual se reconoce su carácter supletorio.


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dispone “A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya

quedado acreditada la imposibilidad de retorno son su familia o al país de origen,

se al menor una autorización de residencia”. Toda vez que la función de la

Administración autonómica, así concebida, parece agotarse en la mera propuesta

sin fuerza para condicionar la decisión final sobre la concesión de una

autorización de residencia, ni mucho menos con fuerza para condicionar la

adopción de la decisión final de repatriación de un joven extranjero.

La imbricación en el ejercicio de las responsabilidades ejercidas por la

Administración autonómica y la Administración estatal en virtud de sus respectivas

competencias se pone muy claramente de manifiesto tras la de la Ley Orgánica

2/2009. No en vano, cuatro de los seis nuevos apartados añadidos a la regulación

de la inmigración juvenil contenida en el artículo 35 tienen una cierta dimensión

competencial.

Así, no sin cierta confusión, se contemplan, desde los acuerdos entre

Comunidades Autónomas en materia de tutela y custodia (35.12 LE) hasta la

previsión de que tanto la Administración Autonómica como la del Estado puedan

establecer convenios en esa misma materia (art. 35.11 LE), sin olvidar la más

cuestionable previsión de que las Comunidades Autónomas puedan establecer

acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e

integración social de los menores en su entorno de procedencia (art. 35.2 LE)185

185 Desde la óptica del reparto constitucional de competencias, es cierto que la STC 165/1994 FJ 5 reconoció la “posibilidad de que disponen las Comunidades Autónomas, como parte del ejercicio de sus competencias, para llevar a cabo una actividad con proyección externa” pero, en este sentido, la reserva al Estado de la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales que reconoce a reglón seguido debe ponerse en relación con la STC 137/1989 que, si bien ha sido superada en la concepción general del alcance de la competencia del Estado en las relaciones internacionales ex art. 149.1.3ª, sigue vigente en cuanto a su reserva al Estado, como sujeto de derecho internacional, del ius contrahendi (STC 137/1989 FJ 5). Como único sujeto de Derecho internacional, por tanto, el Estado sería exclusivamente competente para comprometer su responsabilidad por medio de la firma de un acuerdo, de modo que sólo interpretando, de un modo un tanto forzado, que los “acuerdos con los países de origen” a los que se refiere el art. 35.2 LE no son “acuerdos internacionales” y que al regirse por el Derecho interno no son susceptibles de general obligaciones para el Estado podría salvarse su constitucionalidad. En beneficio de la cual el legislador podrí haberse esforzado por proporcionar argumentos interpretativos de carácter sistemático diferenciando, por ejemplo, estos acuerdos de las CCAA con los países de origen (art. 35.2 LE) de los “acuerdos de colaboración con los países de origen” con el Estado a los que llama así, en lugar de acuerdo internacional. Agradezco a E. Roig y J.A. Montilla sus comentarios al hilo de esta cuestión.

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que complementa a otra previsión, esta vez vinculada más estrechamente con la

repatriación, en virtud de la cual se manda al Gobierno que promueva el

establecimiento de los acuerdos con los países de origen que contemplen, entre

otras cuestiones, el retorno de los menores, exigiendo además que las

Comunidades Autónomas sean expresamente informadas de tales acuerdos (art.

35.1 LE)186.

En nuestra opinión, la deficitaria regulación legal desde la óptica competencial

que comentamos responde a toda una concreta concepción del reparto

competencial de las funciones de los poderes públicos en relación con la

inmigración que impregna toda la Ley. Y ello porque aún con las mejores debidas

a la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 esta visión continúa afectando de plano a

la regulación de la inmigración juvenil, que, como enseguida analizaremos, no

está exenta de problemas de adecuación a nuestro modelo constitucional de

distribución de competencias.

En este orden de ideas hay que subrayar que, tal como explicita la Disposición

Final Segunda de la Ley Orgánica 2/2009 (en conexión con su Disposición Final

Primera), la inmensa mayoría de los preceptos de la Ley y, entre ellos, el artículo

35 LE relativo a la inmigración juvenil, son dictados en virtud de las competencias

exclusivas del Estado consagradas en los artículos 149.1. 1ª y 2ª de la

Constitución.

Llama poderosamente la atención que, tanto la reciente Ley Orgánica 2/2009

como, en su día, la Ley Orgánica 8/2000, hayan sentido la necesidad de invocar

un título competencial como el del artículo 149.1. 1ª CE del que su original

predecesora, la Ley Orgánica 4/2000 había podido prescindir (DF4ª). Así, además

Las dudas de constitucionalidad que plantea semejante previsión fueron puestas de manifiesto en el debate parlamentario en la Comisión de Trabajo e Inmigración del Congreso, con el consiguiente anuncio de un eventual recurso de inconstitucionalidad, por el portavoz del Grupo Parlamentario Popular (Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados. Núm. 395, de 26 de octubre de 2009, p. 5) que, sin embargo, no se volvieron a reproducir en el Pleno (Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados., Núm.118, 29 de octubre de 2009). De ahí que no sorprenda que, transcurrido el plazo para recurrir la Ley, no se hayan materializado. 186 En el sentido estipulado en, por ejemplo, el art. 196.1 del Estatuto de Cataluña ó el art. 240 del Estatuto de Andalucía.


- 139 -

de la competencia exclusiva sobre “nacionalidad, inmigración, emigración,

extranjería y derecho de asilo” del artículo 149.1.2ª CE, la Ley Orgánica 8/2000 es

dictada en virtud de las competencias del Estado a las que alude el artículo

149.1.1ª para regular “las condiciones básicas que garanticen la igualdad de

todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los

deberes constitucionales”.

Hay que reconocer que el precedente remoto de la Ley Orgánica 4/2000 no puede

mencionarse como ejemplo de técnica legislativa en este ámbito pues, en puridad,

sólo cuatro artículos de la misma se reconocen expresamente dictados en

ejercicio de un título concreto, el artículo149.1.2ª CE 187 . Sobre el resto del

articulado, la Ley Orgánica 4/2000 no especificaba el título en virtud del cual se

aprobaba188, pero esto no significa que automáticamente debiera aprobarse el

empleo concurrente de un título como el artículo 149.1.1ª CE para regular la

materia de extranjería de la Ley Orgánica 8/2000, primero, y de la Ley Orgánica

2/2009, después. Sobre todo, además, cuando la invocación tanto del artículo

149.1.1ª como del artículo 149.1.2ª es genérica porque no precisa qué concretos

preceptos del articulado son dictados en virtud de cada uno de ellos (Disposición

Final Segunda de la Ley Orgánica 2/2009)189.

En efecto, todo parece indicar que el recurso al artículo 149.1.1ª CE responde a la

“pereza intelectual” del legislador para emplearse en buscar un título específico

más apropiado, y a la siempre criticable técnica legislativa de utilizar esta

competencia como comodín o ad cautelam190. Un título –el de las “condiciones

187 Sin respetar el por entonces vigente Acuerdo del Consejo de Ministros, de 18 de octubre de 1991, por el que se aprobaron Directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de ley (BOE Núm. 276 de 18 de noviembre de 1991) que en su apartado 29. b) exigía que se indicara las “competencias aplicables”. 188 Precisamente, en su día ya se señaló que éste era uno de los aspectos en los que la Ley Orgánica 8/2000 mejoró desde el punto de vista técnico-jurídico a al Ley Orgánica 4/2000. Vid. Santolaya Machetti, P., “Disposición Final Primera” en Comentarios a la Ley de Extranjería ...op.cit., p. 435. 189 Incumpliendo también esta vez las Directrices de Técnica Normativa, aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 (en concreto, núm. 42). 190 En palabras y opinión de Barnes, J. Problemas y perspectivas del artículo 149.1.1ª, Barcelona, 2004, p. 158.

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- 140 -

básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles”- cuya invocación no

parece muy apropiada tratándose de una norma que, por lo demás, disciplina el

régimen de extranjería191.

Un examen algo más detallado merece, sin embargo, la regulación la inmigración

juvenil en virtud del título competencial “inmigración, emigración, extranjería” del

artículo 149.1.2ª CE puesto que, anticipamos ya, acarrea unas consecuencias de

gran trascendencia en materia de inmigración juvenil, y en especial, en lo que

atañe a la naturaleza jurídica de la repatriación de menores.

Como se advirtió antes, este título no parece adecuado para abarcar la regulación

de la repatriación de los menores a su país de origen pues, como se deduce de la

regulación del mismo artículo 35 LE, la finalidad de la repatriación es la inmediata

reagrupación del menor con su familia o bien la integración social del menor en su

entorno para hacerla posible pero, en ningún caso, la finalidad de la repatriación

sería el simple alejamiento del territorio nacional. De modo que se hace difícil

admitir que la repatriación del menor forme parte de la materia de “inmigración”

recogida en el artículo 149.1.2ª CE porque la decisión sobre la repatriación del

menor obedece, como sabemos, a la necesidad de satisfacer su interés superior

garantizando su vida y crecimiento en familia, al margen de cuál sea el interés

concreto del Estado por controlar la presencia de extranjeros en su territorio. Éste

control de los flujos migratorios en que se salda el llamado “núcleo duro de la

191 Sin perjuicio de que no sea decisivo que el tenor literal del precepto se refiera exclusivamente a españoles pues, tratándose de derechos fundamentales (y al menos en cuanto al reconocimiento de su titularidad), la dicción literal del precepto refiriéndose sólo a españoles no es concluyente para su reconocimiento o no a los extranjeros STC 94/193 (FJ2) -de la misma opinión es Díez Bueso, L., “El marco competencial”, op, cit., p. 196. Creemos con Santolaya Machetti, P., “Disposición Final ...”, op. cit., p. 438 que es dudoso que el art. 149.1.1ª habilite al Estado para regular condiciones referidas a los extranjeros distintas de aquellas para las que ya le habilita el art. 149.1.2ª. Dicho de otra manera, el Estado es competente para fijar un régimen unitario de extranjería y las condiciones (no sólo básicas) de ejercicio de los derechos de los extranjeros...”pero no puede alegar como fuente de ulteriores competencias en la materia un precepto que patentemente obedece a una finalidad distinta, en cuanto pretende evitar diferencias considerables en el ejercicio de los derechos fundamentales entre ciudadanos españoles que residen en diferentes Comunidades Autónomas”. En este sentido, Montilla Martos, J.A., “Las funciones y competencias de las CCAA en inmigración”, op.cit., p. 37 recuerda que el art. 149.1.1ª escapa en realidad a la lógica del criterio de reparto competencial bases-desarrollo por lo que no puede entenderse como un título atributivo de la facultad de establecer bases, así como, de otro lado, ha sido superado como apelación constitucional a un trato igual en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.


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extranjería” es el interés acogido por el artículo 149.1.2ª y, como es conocido, se

trata de un interés que, ante menores, quedaría desplazado por el interés superior

del menor (art. 3.1 CDN y art. 2 LPJM). Como de otro lado, ahora reconoce el

propio artículo 35.5. LE.

En otras palabras, conforme a su configuración legal, la repatriación es la medida

especial en que puede concretarse el régimen de protección de menores cuando

no son españoles toda vez que, como ya sabemos, el sistema de protección de

menores previsto en la legislación específica es de aplicación a todos los menores

que se encuentran en España, con independencia de su nacionalidad (art. 10.3

LPJM), tal como dispone expresamente el artículo 35.11 LE. De suerte que dicho

artículo 35 LE se limitaría así a reconocer alguna especialidad en los instrumentos

de protección para el supuesto de que el menor no fuera español.

Rectamente entendida la repatriación de menores que regula en el artículo 35.5

LE no puede ser, entonces, una decisión que corresponda adoptar a la

“Administración del Estado (...) previo informe de los servicios de protección de

menores” como entiende el artículo 35.7 LE sino que, al tomarse de acuerdo con

el superior interés del menor indicado en el artículo 35.5 LE, habría de

corresponder adoptarla a los servicios de protección de menores mismos de cada

Comunidad Autónoma al tratarse ésta, la protección de los menores, de una

competencia que en virtud del artículo 148.1. 20ª CE han asumido todas las

Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos de Autonomía192.

192 Desde el primer momento, la protección y tutela de los menores era asumida como competencia exclusiva en todos los Estatutos de Autonomía: art. 10.14 y 39 Estatuto de Autonomía del País Vasco de 1979: art. 9. 28 Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979 Art. 27.23 del Estatuto de Autonomía de Galicia; art. 13.23 Estatuto de Autonomía de Andalucía de 1981; art. 10.1.25 del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, art. 24.23 del Estatuto de Autonomía de Cantabria; art. 8.1.32 del Estatuto de Autonomía de la Rioja; art. 10.1.18 del Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia de 1982; art. 31.27 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana de 1982; art. 35.1.28 del Estatuto de Autonomía de Aragón de 1982; art. 31.1.31 del Estatuto de Autonomía de Castilla–La Mancha de 1982; art. 30.14 del Estatuto de Autonomía de Canarias de 1982; art. 44.23 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra; art. 17. 31 del Estatuto de Autonomía de Extremadura de 1983; art. 10. 35ª del Estatuto de Autonomía de las Illes Ballears de 1983; art. 26.1.1. 24 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid de 1983; así como el art. 21.1. 18 de los Estatutos de Autonomía de Ceuta y Melilla de 1995. Tras las más recientes reformas de 2006 y 2007, el art. 49.27 del Estatuto de la Comunidad Valenciana, los arts 166.3.a )

ANA RUIZ LEGAZPI

- 142 -

Esta reflexión es íntegramente trasladable a la decisión sobre la iniciación de un

procedimiento de repatriación que corresponde adoptar también a la

Administración del Estado, conforme al resultado del informe de las circunstancias

familiares previamente solicitado a la representación diplomática, de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 35.1. LE.

Con ser graves los vicios de competencia en que pueda incurrir el artículo 35.5 LE

cuando atribuye la decisión de la repatriación, a nosotros nos interesa detenernos

en los efectos indirectos que conlleva en la concepción misma de este

instrumento de gestión de la inmigración juvenil. Así, podría ser posible que, al

detraer la decisión de repatriar al menor extranjero del ámbito constitucional y

estatutariamente reservado para la protección de los menores, se genere un

cierto riesgo de mutación de la naturaleza jurídica de dicha institución para

convertirla más en un instrumento de control de la inmigración que de protección

de los menores extranjeros. En este sentido, deben admitirse los problemas que

plantea que, en la adopción de la decisión de repatriar a un joven inmigrante,

puedan confluir intereses distintos al del superior del menor, pues esto último

puede favorecer que la repatriación se reconduzca a la senda del control de los

flujos migratorios, de alejamiento del extranjero del territorio nacional, en vez de

permanecer en al ámbito de protección del extranjero que no ha alcanzado aún la

mayoría de edad.

Es cierto que la Administración estatal, al igual que los demás poderes públicos,

está obligada “a primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés

legítimo que pudiera concurrir” (art. 2 LPJM), pero también es verdad que no

puede desconocerse el peligro de una cierta inercia administrativa en la

valoración del interés del control migratorio cuando se encuentre en presencia de

un joven extranjero, aunque sea menor de edad. No se trata sólo de advertir de la

del Estatuto de Cataluña, el art. 61.3 del Estatuto de Andalucía, el art. 30.39 del Estatuto de las Illes Ballears y el art. 70. 30ª del Estatuto de Aragón conservan las competencias exclusivas en materia de protección de menores, hasta el extremo que, tras la reforma de 2007, el art. 70.1. 10º del Estatuto de Castilla y León se limita a reproducir lo que ya dispusiera el art. 31.1.2 de tal norma institucional básica de 1983, y así menciona la “Protección y tutela de menores” en las competencias exclusivas que tiene la Comunidad de Castilla y León.


- 143 -

inercia de una costumbre sino de motivar la advertencia argumentando que,

lógicamente, la Administración estatal estará más capacitada para valorar las

circunstancias relativas al control de los flujos migratorios que cualquier otra

circunstancia que, como el interés del menor, pudiera presentarse en el caso

concreto pues, precisamente, el control y no la protección de los menores es su

ámbito constitucional de actuación193. En contrapartida, es de rigor concluir que,

precisamente, la Administración autonómica, a través de las Entidades de

Protección de Menores, es el poder público más capacitados y con una mejor

preparación para evaluar el interés superior del menor, justamente porque son

quienes tienen atribuida constitucional y estatutariamente la competencia de

protección de los menores y la ejercen con normalidad también cuando el menor

es extranjero.

A reglón seguido es preciso matizar que la discusión de la competencia del

Estado para decidir sobre la repatriación de los menores extranjeros no prejuzga

la competencia estatal para regular la repatriación. El artículo 35 de la Ley de

Extranjería dedica la mayor parte de su atención a regular la institución de la

repatriación configurándola, como hemos visto, como una medida de protección

de menores que persigue, en última instancia, reintegrarlos en su ambiente

familiar de origen, y ello como alternativa a su permanencia en España tutelados

por los servicios de protección de menores.

Así, no hay razones jurídicas que impidan que el legislador estatal pueda regular

estos aspectos normativos de la tutela de los menores en situación de

desamparo y su repatriación para reagruparlo con su familia (art. 172 CC,

redactado conforme art. 18 y DF 5ª LPJM), auque sí sea preciso recordar que tal

competencia normativa no deriva del artículo 149.1.2ª CE sino que hay que

encontrarla en otros títulos competenciales. Como es sabido, el artículo 149.1.2ª

CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre los aspectos policiales y de

193 En este orden de ideas, la llamada al informe sobre las circunstancias familiares elaborado por los servicios diplomáticos del país de origen con carácter previo a la adopción del procedimiento de repatriación a que se refiere el art. 35. 5 ha de ser valorando positivamente.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 144 -

control de la extranjería y la inmigración pero, como también es conocido, ni la

repatriación ni la residencia tutelada del menor pueden enmarcarse en tal materia.

Tratándose de cuestiones que entran en el ámbito material de la protección de

menores lo jurídicamente adecuado es entender que la competencia normativa

del Estado para regular tales medidas se deriva del artículo 1491. 8ª CE que

atribuye la competencia exclusiva al Estado en “legislación civil” y que,

precisamente, es el título que otorga la competencia normativa del Estado para

regular determinados aspectos relacionados con la protección de los menores,

tales como su tutela, reinserción familiar, etc., tal como, de otro lado, puede

comprobarse en la DF 21ª apartado 3 de la LPJM.

Con todo, en cuanto al reparto de competencias en materia de inmigración juvenil

entre el Estado y las Comunidades Autónomas, es posible aceptar una cierta

concurrencia de competencias194, aunque quizá sería más correcto técnicamente

hablar de concurrencia de materias sobre las que confluyen distintas

competencias estatales y autonómicas. Así, sería posible aceptar que, además de

estar la repatriación orientada a la reintegración familiar y social del menor en otro

país, junto con la dimensión de protección de menores, reconducible al artículo

148.1.20ª CE, confluyen una serie de aspectos que no sólo podrían entrar en el

ámbito materia de la inmigración del artículo 149.1.2ª (expedición de la

autorización de residencia cuando no sea posible la repatriación, art. 35. 7 LE, por

ejemplo) sino, incluso, en otros ámbitos como singularmente el de las “relaciones

internacionales” del artículo 149.1.3ª CE. Piénsese, por ejemplo, en la necesidad

de localizar a los familiares en el país en el que se encuentren antes de reagrupar

con ellos al menor (en línea con lo recientemente dispuesto por el art. 35.1 LE).

Sin perjuicio de la actividad con proyección exterior que las Comunidades

Autónomas puedan desplegar en el ámbito de sus competencias195 y que, en

194 Fernández Alles, J.L., “Las competencias sobre inmigración en la jurisprudencia constitucional: del mito de la exclusividad a las relaciones intergubernamentales”, op. cit., p. 474 la define como una “parcial concurrencia competencial” porque “la competencia exclusiva del Estado sobre “nacionalidad, emigración, inmigración y extranjería ex art. 149.1.1ª CE no impide el desarrollo de la política autonómica dirigida a prestar servicios a la población inmigrante: integración social, política educativa, etc.” 195 Por todas, STC 165/1994, FJ 5.


- 145 -

consecuencia, puedan llevar a cabo actuaciones en relación con la protección de

los menores en los países de origen de la inmigración juvenil, como parece haber

reconocido el propio artículo 35. 2 LE196, lo cierto es que las concretas tareas de

identificación y localización de las familias son un presupuesto esencial y

determinante en el procedimiento de repatriación del joven que, como bien

presupone el artículo 35.5 LE, requiere de la participación de la Administración

exterior del Estado a través de sus distintas representaciones diplomáticas; como

asimismo requeriría de tal participación la ejecución de la repatriación del menor

para ser colocado junto a su familia197.

En este orden de ideas, aunque no resulte posible justificar constitucionalmente la

competencia ejecutiva para decidir sobre la repatriación sobre la base de una

competencia normativa que sólo permitiría al Estado regularla, lo cierto es que

podría ser deseable una regulación que arbitrara un procedimiento participado en

el que se tuvieran en cuenta las competencias propias de cada una de las

Administraciones implicadas, así como la incidencia de la competencia propia en

el ejercicio de las competencias ajenas. A modo de ejemplo, la respectiva Entidad

de protección de menores habría de ser tenida en cuenta en la valoración de lo

que interesa al menor en relación con su posible repatriación, para lo cual

resultaría a su vez decisiva la previa labor de las representaciones diplomáticas

españolas en el exterior a la vez que, de esta manera, la Administración estatal

podría actuar con más previsión respecto a las nuevas residencias de menores

tutelados por los distintos servicios de protección de menores y satisfacer más

ágilmente sus necesidades de documentación. En su caso, además, la

participación de ambas administraciones en el procedimiento redundaría

196 Montilla Martos, J.A., “Las funciones y competencias de las Comunidades Autónomas en inmigración...”, op.cit., p. 27. En línea con quien, el propio legislador, parece haber previsto que, incluso, que las Comunidades puedan suscribir acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia. Vid. nota 185, Capítulo Primero. 197 El art. 92.4 del Reglamento de Extranjería prevé expresamente esta vicisitud cuando dispone que la repatriación será “ejecutada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía”. Suárez Suárez, D., “Menores extranjeros no acompañados” en Nacionalidad, Extranjería y Ciudadanía de la Unión Europea, Adam Muñoz, Mª. D. y Blázquez Rodríguez, I. (Eds.), Madrid, 2005, p. 141-142 destaca la importancia de que el cuerpo diplomático asuma este cometido.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 146 -

previsiblemente en una más eficaz ejecución de la repatriación una vez que, en su

caso, la misma haya sido acordada198.

A tal fin puede resultar de interés la experiencia italiana de instaurar el llamado

Comitato per i minori stranieri, que ya se trató en el lugar correspondiente (§

Apartado II.3, Capítulo Primero). De acuerdo con las disposiciones que lo

regulan199, está participado tanto por representantes de la Administración estatal

(Asuntos Exteriores, Interior, Asuntos sociales y Gracia y Justicia), provincial y

local (competentes en materia de protección de menores en Italia) como por dos

representantes de organizaciones sociales de mayor representatividad de entre

las que operan en el ámbito de la familia. Cierto es que la Administración estatal

cuenta con la mayor representación en el Comitato y que tal preponderancia

determina una posición de control sobre las demás que suscita recelos, como

cierto es, asimismo, que su incardinación con el más alto rango en la jerarquía

administrativa (en la Presidencia del Consejo de Ministros) ha dificultado

sobremanera una eficiente actuación en la práctica200. Se ha considerado, no

obstante, de interés citarlo en la medida que pueda servir como posible modelo

sobre el que articular el ejercicio de las competencias respectivas sobre las

materias implicadas en la repatriación del menor para reagruparlo con su familia

en el país de origen o en aquel otro en el que se encuentren201.

198 Palma del Teso, A. “Los menores inmigrantes no acompañados”, Las Comunidades Autónomas y la inmigración, Aja, E., Montilla, J.A. y Roig, E., Valencia, 2006, p. 553, propone la creación de un procedimiento participado no tanto para la toma de la decisión de repatriación sino para la fase preparatoria del procedimiento. 199 Art 33 Testo Unico y Regolamento concerniente i compiti del Comitato per i minori stranieri D.P.C.M n. 535 de 9 de diciembre de 1999. 200 El Comitato tiene, además, sede en Roma lo que dificulta aún más su operatividad, no sólo porque la decisión de lo que conviene al menor se toma en la lejanía física del menor (o, en su defecto, si quiere ser oído, con el correspondiente traslado a los efectos) sino porque al requerir el desplazamiento de alguno de sus miembros, difiere la inmediatez en la toma de decisiones, que tampoco puede suplirse con reuniones periódicas pues, hasta ahora, se reúne con no demasiada frecuencia de modo que, en cada sesión, termina por analizar varios casos a la vez. Vid. Peti, G., Il male minorile. La tutela dei minori stranieri come esclusione, op. cit., p. 51 y ss. 201 De hecho, en nuestro país existe algún antecedente de experiencia piloto más o menos formalizada a través, normalmente, de protocolos para la coordinación de los distintos agentes implicados. Por ejemplo, el primer Protocolo de actuación en relación con los menores extranjeros no acompañados y para facilitar la repatriación de los mismos, aprobado el 12 de diciembre de 2002 por el Observatorio de la Infancia (órgano colegiado, entonces dependiente del Ministerio de


- 147 -

Con independencia de las propuestas de lege ferenda, en este apartado sólo se

ha querido dejar constancia del incoherente planteamiento de algunos aspectos

de la regulación de la inmigración juvenil por cuanto se refiere a la óptica del

reparto constitucional de competencias. Esta incoherencia tiene un efecto

colateral de importancia, que es el esencial para el presente trabajo, por cuanto

puede esconder ciertas consecuencias imprevistas en relación con el tratamiento

de la inmigración juvenil o, mejor, en cuanto puede poner en discusión la

pretendida naturaleza protectora de la repatriación como instrumento preferente

en la política legislativa de inmigración juvenil.

En este sentido, hay que insistir en la inadecuada elección del legislador en favor

del título del artículo 149.1.2ª CE pues, en último término, puede esconder una

concepción de su tratamiento normativo del fenómeno que lo aleja del paradigma

de la protección de menores con el que se incorporó a nuestro ordenamiento202.

Así, es posible temer una cierta aproximación subrepticia al paradigma de control

de la inmigración en la medida que la decisión sobre la repatriación se hace

recaer en el órgano administrativo competente para ejecutar el control de los

flujos migratorios con un mandato legal, además, de conceder preferencia a la

repatriación. No puede ser casual, por último, que se detecte un cierto

acercamiento a los presupuestos del control migratorio en el tratamiento

normativo de la inmigración juvenil desde la primera vez que la misma se

abordara por medio de una norma rango legal y justo en el momento en que

Trabajo y Asuntos Sociales, en el que están representadas tanto la Administración General del Estado como las Autonómicas y locales, así como ONG que trabajan en el campo de la infancia), fue sustituido por un nuevo Protocolo de menores extranjeros no acompañados, aprobado por acuerdo adoptado en al reunión del Grupo de Menores no Acompañados de la Infancia en 14 de noviembre de 2005. Vid. Blanes Gómez, E., “Nuevos retos que plantean los menores extranjeros a la Administración General del Estado” en Nuevos retos que plantean los menores extranjeros al Derecho. IV Jornadas sobre Derecho de los Menores. Lázaro González, I.E. y Culebras Llana, I. (Coords.), Madrid, 2006, p. 95. Por su parte, el Gobierno ha reconocido la necesidad de elaborar un Protocolo enfocado a conseguir mejorar la coordinación de las administraciones en el ámbito de la repatriación de menores, BOCG. Congreso de los Diputados. Núm. 45, de 2 de julio de 2008, p. 120, en el sentido que recomienda el Defensor del Pueblo en su Informe 2007 p. 486, y reitera en su Informe de 2008, p. 381. 202 Es demostrativo que, en la doctrina, se hable de “mimetismo” entre el Reglamento de Extranjería de 1996 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor. Por todos, Esteban de la Rosa, G., “Situación jurídica y protección social de los niños extranjeros en España”, op. cit., p. 133 y Molina Navarrete, C.F.,”Artículo 35. Residencia de menores”, op.cit., p. 537,

ANA RUIZ LEGAZPI

- 148 -

cualitativa y cuantitativamente el fenómeno de la inmigración juvenil comienza a

cobrar fuerza y presencia propia, no sólo en nuestro país, sino también en otros

de nuestro entorno en Europa.

d) La inmigración juvenil y reserva de Ley Orgánica

Desde la óptica del Derecho constitucional, una de las cuestiones de más interés

a la hora de estudiar la inmigración juvenil es su relación con las reservas

constitucionales de ley. Como anticipábamos al ocuparnos de la primera

regulación del fenómeno en España por medio de una norma reglamentaria (§ en

este mismo Capítulo Primero, Apartado II), confluyen en este sector del

ordenamiento una serie de aspectos que se hallan constitucionalmente

reservados a la ley.

Una vez que el legislador reconoció el rango debido a la ordenación de la

inmigración juvenil, contenida hoy, como sabemos, en el artículo 35 LE, deviene

imprescindible preguntarse sobre el eventual carácter orgánico de dicha

regulación al pertenecer a una Ley que goza de dicha naturaleza: la Ley Orgánica

de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social.

Con carácter previo conviene, no obstante, advertir de que el legislador de

extranjería no parece responder a un criterio preciso sobre el deslinde de materias

reservadas a ley orgánica y aquellas otras materias conexas con las anteriores,

que son igualmente reguladas por la Ley de Extranjería, pero que no revisten

carácter orgánico.

La redacción de la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 2/2009

retomando el carácter orgánico de los preceptos que lo fueran en virtud de la

Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000 denota ya una rectificación

respecto de la postura sobre la naturaleza orgánica de muchos de los preceptos

que, en su día, reformaba de la Ley Orgánica 8/2000.

Si se habla de falta de un criterio preciso al respecto es porque la Ley Orgánica

4/2000 y la ulterior reforma llevada a cabo en la misma por la Ley Orgánica

8/2000 se acomodaron a distintas pautas a la hora de delimitar las materias que


- 149 -

comprende la reserva del artículo 81.1. CE. En relación con las cuales, por cierto,

la Ley Orgánica 2/2009 ha optado por buscar un punto de equilibrio, veremos con

qué grado de acierto en la parte que nos afecta.

Es reseñable que, tanto la Ley Orgánica 4/2000, como su reforma por la Ley

Orgánica 8/2000 y por la Ley Orgánica 2/2009 coinciden en un extremo. Todas las

normas legales asignan directamente al deslinde de materias efectos sobre el

reparto constitucional de competencias. Así, tanto la DF 4ª de la Ley Orgánica

4/2000 como la DF 1ª de la Ley Orgánica 8/2000 como, ahora, la DF2ª de la Ley

Orgánica 2/2009 sólo especifican el título en virtud del cual el Estado regula las

materias de carácter no orgánico, por lo que debe presumirse, sensu contrario,

que las demás cuestiones contenidas en la Ley de carácter orgánica se regulan

en virtud de una pretendida competencia estatal del Estado derivada de la reserva

constitucional de ley orgánica por más que, como es sabido, la reserva del

artículo 81.1 CE no sea, en puridad, un título atributivo de competencias203.

La coincidencia en esta defectuosa técnica legislativa no puede desorientarnos

del objetivo de estudiar los diferentes criterios que, sobre las materias que

constitucionalmente se hayan reservadas a la ley orgánica, han presidido las

sucesivas regulaciones más recientes de la inmigración204.

En efecto, la Ley Orgánica 4/2000 y la reforma ulterior acometida por la Ley

Orgánica 8/2000 adoptan criterios divergentes al respecto. Y de ellos da buena

cuenta el título mismo del precepto encargado del deslinde: la DF 4ª de la Ley

Orgánica 4/2000 llevaba por título artículos no orgánicos mientras que la DF 1ª de

203 Por todas las sentencias sobre la distinta naturaleza jurídica de la reserva de ley y las reglas de competencia, STC 137/1986 (FJ 3) o STC 173/1998 (FJ 7). De idéntica opinión son Montilla Martos, J.A., “Las funciones y competencias de las CCAA en inmigración”, op.cit., p. 37 ó Díez Bueso, L., “El marco competencial”, op.cit., p. 195-196. 204 Sin que sea necesario retrotaerse hasta la primera ley de la democracia, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sí puede precisarse que respondió a un criterio restrictivo conforme al cual sólo gozaban de carácter orgánico algunos apartados de cuatro preceptos (DF 2ª), como era lógico al no estar destinada a regular derechos fundamentales de los extranjeros.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 150 -

la Ley de Extranjería en su redacción posterior se dedicaba, en cambio, a los

artículos con rango de ley orgánica205.

De modo que, para la Ley Orgánica 4/2000, prácticamente toda ella revestía tal

carácter; hasta el punto de que sólo quedaban excluidos del mismo el derecho al

trabajo y a la Seguridad Social (art. 10 LE), el derecho a la asistencia sanitaria

(art. 12 LE), el derecho a las ayudas en materia de vivienda (art. 13 LE) y el

derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales (art. 14 LE). E, incluso, en

aquella ocasión se llegó a dotar de carácter orgánico preceptos tan discutibles

como, por citar uno sorprendente, el que remite al reglamento la fijación de las

tasas de ciertas autorizaciones administrativas o declara exentas del pago a otras

tasas (art. 45 LE).

Como si de un péndulo se tratara, la reforma de la Ley Orgánica 8/2000 sólo

atribuyó tal carácter a una veintena de artículos y, situándose en el polo opuesto

de la norma a la que reforma, niega el carácter orgánico a la práctica totalidad de

la Ley de Extranjería206. En principio, hay que recodar que nuestra jurisprudencia

constitucional ha interpretado de modo restrictivo el alcance de la reserva de ley

orgánica del artículo 81.1 CE, sobre todo en materia de “desarrollo de los

derechos fundamentales y las libertades públicas”, así que no es aventurado

pensar que la Ley Orgánica 8/2000 trató de acomodarse mejor a lo que constituye

una consolidada doctrina constitucional207.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que si la Ley Orgánica 4/2000 se había

excedido al dotarse en su práctica totalidad de carácter orgánico208, la reforma

acometida en este extremo por la Ley Orgánica 8/2000 pudo pecar de lo contrario

e incurrir en fallos por defecto. Así, resulta inexplicable, por ejemplo, que la ley

205 Para Molina Navarrete, C. “Disposición Final Cuarta”, Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería e Integración Social, Granada, 2001, p. 1022 el análisis comparado de una y otra opción revela políticas legislativas muy diferentes. 206 Idem, p. 1048-1050. 207 Ibidem. Vid. una exposición resumida sobre la doctrina constitucional acerca de la reserva de ley orgánica, Jiménez Campo, J, en la voz “Ley Orgánica” de Temas Básicos de Derecho Constitucional. Tomo I., Aragón Reyes, M. (coord.), Madrid, 2001, y en concreto p. 317-318. 208 Santolaya Machetti, P. “Disposición Final...”, op.cit., p. 437.


- 151 -

considerara orgánicas la definición de las infracciones graves (art. 53 LE) pero

sólo una parte de las infracciones muy graves tuvieran tal condición (art. 54) y que

no lo tuvieran en absoluto las sanciones derivadas de tales infracciones (art.

55)209.

Entre sendas opciones entre las que estaba llamado a elegir el ulterior legislador

reformista, la Ley Orgánica 2/2009 eligió la fórmula positiva y encabezó su

Disposición Final Primera con el título de preceptos con carácter orgánico, aunque

separándose de su predecesora en la realización de un deslinde más minucioso.

La redacción que introduce en la Disposición Final Cuarta de la Ley de Extranjería

individualiza el elenco de preceptos de naturaleza orgánica210. Ni a tantos como la

Ley Orgánica 4/2000 ni a tan pocos como la Ley Orgánica 8/2000, la reforma de

la Ley Orgánica 2/2009 opta por reconocer el carácter orgánico a casi sesenta

artículos de los más de ochenta que componen la Ley, y a más de quince de las

más de veinte disposiciones finales, adicionales y transitorias que la integran.

Con independencia de que ninguna de las opciones del legislador se acomode,

como veremos, plenamente a las exigencias de la reserva constitucional de ley

orgánica, desde la perspectiva constitucional de análisis no deja de ser curiosa la

–parafraseando al Alto Tribunal- “descongelación de rango” que perpetró la

reforma acometida por la Ley Orgánica 8/2000211.

209 Idem, p. 438. 210 La técnica normativa merece un capítulo aparte, pues la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 2/2009 parece contener una simple remisión a la Disposición Final Cuarta de la Ley 4/2000 que, en su, día dotaba de carácter orgánico a prácticamente toda la regulación. Sin embargo, una mirada al articulado de la Ley Orgánica 2/2009 permite comprobar como se reserva un apartado (el 83 del artículo único) para reformar en el sentido que estamos explicando la Disposición Final Cuarta de la -ahora- Ley Orgánica 4/2000, esto es, de la Ley de Extranjería. Vid. Moya Malapeira, D., “La reforma de la Ley de Extranjería“ que puede consultarse en <www.realinstitutoelcano. es>. 211 Desde la STC 5/1981, FJ 4 A) y B) el Tribunal Constitucional utiliza la expresión “efecto de congelación de rango” para referirse a los efectos con que el art. 81.2 CE dota a las leyes orgánicas, a saber, una suerte de especial fuerza pasiva en virtud de la cual sólo pueden ser derogadas por otras leyes orgánicas y, en concreto, para atribuir tal efecto a todas las materias conexas reguladas en una ley de esta naturaleza. Como es de sobra conocido, la expresión no parece muy afortunada a la vista de que la especial rigidez a la que quedan sometidas las materias conexas reguladas en una ley orgánica no es consecuencia de un diverso rango jerárquico. Vid. Balaguer Callejón, F., “Las fuentes con valor de ley”, Manual de Derecho Constitucional, Volumen I, 2ª Ed., Madrid, 2005, p. 150-151.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 152 -

Con esta expresión queremos subrayar que la reforma de la Ley Orgánica 8/2000

privó de carácter orgánico a muchos preceptos a los que la Ley Orgánica 4/2000

se lo había concedido. En el buen entendido de que la “descongelación de rango”

se produce, no a través de preceptos orgánicos (lo que no supondría ninguna

curiosidad jurídica, de acuerdo con nuestra jurisprudencia constitucional sobre los

efectos de la “congelación de rango”212) sino a través de preceptos que la propia

ley calificó de ordinarios213.

Precisamente, una de las materias afectadas por esta “descongelación de rango”

es la relativa a la inmigración juvenil que ha quedado desprovista de tal naturaleza

también tras la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 que, así como ha permitido a

otros preceptos recobrar su condición de orgánicos, se lo ha impedido al que nos

ocupa.

La regulación de la inmigración juvenil que se cobijaba bajo el título de residencia

de menores en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 gozaba de carácter

orgánico, del que está expresamente desprovista la redacción dada al mismo por

la Ley Orgánica 8/2000 en lo que ha pasó a ser el artículo 35 LE. Un carácter del

que permanece privada también tras la última reforma.

De modo que, la repatriación del menor para reagruparlo con su familia o la

residencia tutelada del menor, que en su momento fueron introducidos en nuestro

ordenamiento por vía reglamentaria, adquirieron categoría de orgánica la primera

vez que fueron regulados en una norma con rango legal (art. 32 Ley Orgánica

4/2000). Esta naturaleza orgánica se perdió inmediatamente después, con

ocasión de la reforma de la Ley Orgánica 8/2000 y, a día de hoy, no ha sido

recobrada pues la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 se la vuelve a negar (art. 35

LE).

No deja de ser curioso que una cuestión de tanto calado constitucional no haya

suscitado hasta ahora el interés de la doctrina, sobre todo de quien ha tratado de

212 STC 5/1981, FJ 4 C). 213 En el sentido que, crítico con la jurisprudencia constitucional, Otto, I., Derecho Constitucional ... op.cit., p. 113 y ss. confería a la reserva constitucional de ley orgánica.


- 153 -

profundizar en esta perspectiva jurídica214. Una razón que anima a detenerse a

continuación a analizar si la regulación de la inmigración juvenil que lleva a cabo

la Ley de Extranjería en su artículo 35 está incluida o no entre las materias que el

artículo 81.1. CE reserva a la ley orgánica.

De entre las reservas constitucionales a la ley orgánica resulta de interés para

este trabajo la relativa al “desarrollo de los derechos fundamentales y las

libertades públicas” que, como se recordaba más arriba, ha sido interpretada de

modo restrictivo por la jurisprudencia constitucional, como en buena lógica

corresponde a toda excepción al principio democrático de la mayoría215.

El carácter restrictivo de la interpretación jurisprudencial se debe no sólo a que se

haya circunscrito su ámbito necesario a, para lo que en este trabajo resulta de

interés, los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la

Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (por todas, STC 76/1983

FJ 2) 216 sino porque, desde muy temprano, se ha restringido el alcance del

término “desarrollo de los derechos fundamentales” circunscribiéndolo a la

regulación general del derecho y a la ordenación de sus aspectos esenciales

(STC 6/1982, FJ 6 y STC 67/1985, FJ 5)217.

Como se desprende de esta doctrina constitucional hay que entender que la mera

afectación de un derecho fundamental no es suficiente para la inclusión de la

regulación en el ámbito constitucional de la reserva de ley orgánica porque no

214 Elías Díez, C., La protección del menor inmigrante...op.cit. 215 Desde la temprana STC 5/1981 FJ 21 A) “nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayorías, previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales una democracia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas”. 216 Villaverde, I. realiza una crítica a esta lectura restrictiva del alcance de la reserva de ley orgánica en lo relativo al “desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas” en VV.AA., Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, Madrid, 2004, p. 167. 217 Sobre estas cuestiones, vid. Jiménez Campo, J. “El legislador de los derechos fundamentales”, Estudios de Derecho Público en Homenaje a Ignacio de Otto, Oviedo, 1993, p. 486.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 154 -

toda “regulación del ejercicio” de un derecho (reserva de ley art. 53.1 LE) es

“desarrollo” del mismo (reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE)218.

Tras explicar cuál es la interpretación constitucional de la reserva de ley orgánica,

nuestro cometido a partir de ahora no puede ser otro que el de determinar si la

regulación de la inmigración juvenil afecta a derechos fundamentales y, en su

caso, si lo hace con una intensidad tal susceptible de encuadrarse en la reserva

constitucional de la ley orgánica consagrada en el artículo 81.1. CE.

Como sabemos, el artículo 35 de la Ley de Extranjería prevé preferentemente la

repatriación del joven y, en su defecto, la residencia del menor en España. En

este sentido no es descabellado presumir que en tal regulación concurren

dimensiones que entran dentro del ámbito de regulación de los derechos

fundamentales por más que, claro está, en un precepto tan extenso se aborden

cuestiones que escapan de esta calificación.

Algunas páginas atrás (§ Apartado II. 1.2 de este mismo Capítulo Primero). ya

adelantábamos que, en la regulación de la permanencia del menor en España,

cuando no es posible su repatriación, está comprometida la libertad de residencia

reconocida en el artículo 19 CE, en la medida que el artículo 35.7 LE reconoce al

joven que se encuentren en esta situación una “autorización de residencia”. En

efecto, de la titularidad de los extranjeros de las libertades de residencia y

circulación que el artículo 19 CE reconoce a “los españoles” nos ocuparemos con

detalle en el próximo capítulo, de modo que por ahora nos basta con adelantar

que, en una jurisprudencia que se considera asentada desde la STC 94/1993, el

Tribunal Constitucional ha reconocido que, una vez que reúnen los requisitos

legales los extranjeros a quienes se reconoce el derecho de residencia “gozan de

218 Vid. Bastida Freijedo, F.J, et al., Teoría General de los Derechos Fundamentales...op.cit., p. 155 y Diez-Piazo, L.M., Sistema de derechos fundamentales, Madrid, 2003, p. 100 y, más en profundidad, Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales. Concepto y Garantías, Madrid, 1999, p. 63 y ss. Téngase en cuenta que, como el propio TC reconoce, “es difícil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental” STC 6/1982 (FJ 6. A) de modo que una interpretación distinta del ámbito necesario de la reserva convertiría en regla (mayoría absoluta) lo que no puede ser sino una excepción a la regla (principio democrático de la mayoría).


- 155 -

la protección que brinda el art. 19 CE” 219 (STC 94/1993 FJ3, reiterada en STC

116/1993 FJ2 así como en STC 242/1994 FJ4)220.

De suerte que, si las condiciones legales de residencia se convierten, para los

extranjeros, en condiciones de titularidad del derecho fundamental del artículo 19

CE no parece que pueda dudarse que su regulación entra en el ámbito de “los

aspectos esenciales del contenido del derecho en lo tocante a la titularidad, a las

facultades elementales que lo integran en sus variantes vertientes (...)” que

forman parte del desarrollo de los derechos fundamentales reservado a la ley

orgánica (STC 173/1998, FJ8)221.

A continuación es necesario reconocer, entonces, que cuando el legislador

dispone, en su artículo 35.7 LE, “Se considerará regular a todos los efectos la

residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración

pública o en virtud de una resolución judicial, por cualquier otra entidad”, está

regulando directamente el ámbito subjetivo de la libertad constitucional de

residencia del artículo 19 CE al incluir, entre sus titulares, a los jóvenes

extranjeros que se encuentren tutelados por una Administración pública.

Asimismo esta conclusión es predicable de la concreción que, a continuación,

219 De las libertades de circulación y residencia de los ciudadanos extracomunitarios se ocupa ampliamente en su monografía Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, Madrid, 2002, p. 185 y ss. y, en concreto, en el mismos sentido que comentamos ahora p. 201. De igual manera, Goizueta Vértiz, J., El derecho a la libre circulación y residencia en la Constitución española, Valencia, 2007 dedica las p. 49 y ss. a estudiar la titularidad de los extranjeros de dichas libertades. 220 Aunque el Tribunal Constitucional jamás lo ha reconocido, nadie discute que, precisamente, la STC 94/1993 supuso un cambio radical en los criterios interpretativos que hasta entonces había mantenido en relación con la titularidad de los extranjeros de las libertades del art. 19 CE y que le habían llevado a aferrarse a la literalidad del precepto –que habla solo de españoles- para negar que los extranjeros pudieran ser titulares de ese derecho. La incógnita a día de hoy es saber si la STC72/2005 supone un retorno al pasado, tampoco confesado, o se trata, como creemos nosotros, de un caso muy peculiar a partir del cual no es posible construir buen Derecho (formalmente el extranjero era titular del permiso de residencia que le autorizaba no sólo a residir sino a entrar en España, pero los funcionarios de aduanas estimaron que había sido obtenido de forma fraudulenta, a través de un tercero, porque en el pasaporte del extranjero no figuraba que hubiera estad antes en España). Vid. Vidal Fueyo, Mª del C., “La Sentencia del Tribunal Constitucional 72/2005, de 4 de abril, en materia de libertad de entrada y residencia de los extranjeros en España”, Teoría y Realidad Constitucional, Núm. 18, 2006, p. 429 y ss. Cuestiones estas sobre las que nos detendremos ampliamente (§ en el próximo Capítulo Segundo, Apartado I). 221 Bastida Freijedo, F.J., Teoría General de los Derechos Fundamentales...op.cit., p. 164.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 156 -

efectúa el mismo artículo 35.7 LE cuando dispone que “se otorgará una

autorización de residencia” cuando el menor deba permanecer definitivamente en

España por ser improcedente su repatriación.

De igual modo, entraría en el ámbito de la reserva de ley orgánica la regulación

de la repatriación que, como principal instrumento de gestión de la inmigración

juvenil, disciplina el artículo 35 de la Ley de Extranjería. No en vano, cuando el

artículo 35.5 LE dispone “el retorno a su país de origen o aquél donde se

encuentren sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España” o

cuando el artículo 35.7 LE insiste en que “una vez que haya quedado acreditada

la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen” no hace sino regular

una condición esencial para el reconocimiento del derecho de residencia, puesto

que es precisamente la imposibilidad de repatriación del menor el presupuesto

normativo en virtud del cual se autoriza la residencia definitiva del menor en

España.

Hay que subrayar que el propio legislador acepta el carácter orgánico de los

preceptos que delimitan los extranjeros que son titulares de la libertad de

residencia del artículo 19. CE cuando éstos son adultos. Así, tanto el artículo 25,

que se refiere a los requisitos de entrada, como el artículo 31 LE, que

precisamente regula las condiciones de concesión de la residencia en España o,

incluso, el artículo 33 LE, referido a la residencia de los estudiantes, alumnos de

intercambio, voluntarios, etc., es reconocido como orgánico.

Por último, es preciso tener en cuenta que el mismo legislador ha asumido la

afectación de los derechos fundamentales que implica la repatriación de los

menores extranjeros incluyendo una previsión sobre un aspecto que entra de

lleno en el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, no sólo el artículo 35.5. LE

reconoce, por primera vez, el derecho del menor a ser oído sino que, en sintonía

con la más reciente y pionera jurisprudencia constitucional sobre la repatriación,

prevé en su artículo 35.6 LE, no sólo la capacidad procesal del menor, sino

también el nombramiento de un defensor judicial, en caso de contradicción entre

la voluntad del menor y el de la entidad que lo tutela (STC 184/2008 FJ 4)


- 157 -

En definitiva, pues, la opción del legislador por privar de rango orgánico a la

regulación de la inmigración juvenil no es, a nuestro juicio, constitucionalmente

adecuada, al menos por cuanto se refiere a los apartados examinados por el

momento: art. 35. 5, 6 y 7 LE. Teniendo en cuenta, además, que ambos fraguan

el núcleo esencial de la regulación de la inmigración juvenil que, como sabemos,

consiste en la previsión de repatriación y, en su defecto, de la residencia de

menores. Po lo que es posible concluir que el tratamiento normativo de la

inmigración juvenil debió gozar de carácter orgánico.

Asimismo, es probable que quepa extraer la misma conclusión sobre la afectación

a la reserva de ley orgánica de la regulación de otros aspectos colaterales de la

inmigración juvenil comprendidos en el artículo 35 de la Ley de Extranjería. En

especial, hay que pensar en el procedimiento para determinar la edad de los

extranjeros de cuya minoría de edad se duda (art. 35.3 LE) así como en otras

cuestiones relativas a la ejecución material de la repatriación (ar. 35.5 LE).

Es cierto que cuando el artículo 35. 3 LE dispone que, “En los supuestos en que

Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero

indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad (...)

(se) dispondrá la determinación de la edad, para lo que colaborarán las

instituciones sanitarias oportunas”, no prevé expresamente el problema de la

realización de ciertas pruebas médicas, como las radiografías de muñeca, que

generalmente se emplean para averiguar la edad biológica de las personas, y que

tienen carácter de intervención corporal cuando han de practicarse en contra de la

voluntad del joven. Y, por ello, la posible afectación al derecho a la integridad

física del artículo 15 CE entraría más bien en el eventual control de

constitucionalidad de las omisiones del legislador222.

A esta conclusión nos conduce también el examen de la regulación de la

ejecución material de la repatriación del menor en la medida que, a lo largo de

todo el artículo 35 LE, no está previsto el traslado obligatorio, la ejecución forzosa,

del menor a su país de origen que, como cualquiera imagina, puede requerir en la

222 Vid. nota 30, Capítulo Primero.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 158 -

práctica no sólo una cierta y proporcionada compulsión personal sobre el joven

sino, incluso, de la adopción de medidas cautelares privativas de libertad

tendentes a asegurar la ejecución de la medida.

Tanto la falta de previsión legal expresa de los casos y las formas en las que

excepcionalmente cabe retener al menor para garantizar el buen fin de su

repatriación (art. 17 CE)223, como la falta de habilitación legal para practicar las

pruebas médicas de determinación de la edad a las que alude el artículo 35.1. LE,

en tanto puedan constituir intervenciones corporales que deban practicarse con

ciertas dosis de compulsión personal (art. 15 CE), son aspectos de la regulación

de la inmigración juvenil que dan cuenta de los esfuerzos constantes de

integración e interpretación que requiere esta materia 224 . Como decíamos,

examinar en relación a estas cuestiones el alcance de la reserva de ley orgánica

nos conduce al ámbito del control de constitucionalidad de las omisiones y

lagunas del legislador alejándonos, por tanto, del objeto de este trabajo225.

La recapitulación de los problemas de incumplimiento de la reserva constitucional

de ley orgánica que afectan a la regulación legal de la inmigración juvenil nos

permite destacar, junto con los problemas ya vistos de inconstitucionalidad por

vulneración del principio de competencia, las consecuencias que indirectamente

223 Especialmente necesaria toda vez que la única disposición legal que autorizaría la imposición judicial de una medida vigilancia o un internamiento del menor en algún centro de menores para garantizar la ejecución de la repatriación del menor acordada en razón de su superior interés y en tanto medida de protección del joven es el art. 158.4 CC, que habilita al Juez a adoptar “En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios” que, por cierto, también está desprovisto de carácter orgánico. Por lo demás, en relación con la imposición de medidas privativas de libertad a un menor en virtud de este precepto hay que tener en cuenta la doctrina emanada de la STEDH D.G.c Irlanda, de 16 de mayo de 2002, en la que el Tribunal de Estrasburgo afirmó que el internamiento por orden judicial en un centro de vigilancia educativa infringe la libertad personal por no tratarse de un de los supuestos de privación de libertad taxativamente previstos por el art. 5 Convenio Europeo de Derechos Humanos. Vid. sobre esta doctrina, Diéz Picazo, L.Mª, Sistema de derechos fundamentales, op. cit., p. 253. Con todo, conviene tener presente que el art. 5.d del CEDH expresamente admite “la privación de libertad de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación (...)” y que el problema de aquel caso era la insuficiencia de la norma nacional para cubrir la decisión judicial de internamiento (Párrafo 84). 224 Molina Navarrete, C., “Artículo 35. Residencia de menores” ... op.cit., p. 540. 225 Una breve aproximación doctrinal en Ahumada Ruiz, Mª. A., “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Núm. 8, 1991, p. 169 y ss.


- 159 -

entraña para la concepción de toda la política legislativa de inmigración juvenil la

decisión del legislador de no reconocer carácter orgánico a la regulación de la

misma.

En este sentido no deja de ser reseñable que la elección de regular con carácter

ordinario la inmigración juvenil se formalice en un precepto en el que se sustituye

la debida remisión a determinados derechos fundamentales por una remisión

genérica a la legislación de protección de menores que, por trascendental que

sea, no parece ser suficiente cuando se afectan derechos fundamentales de los

jóvenes extranjeros.

Precisamente en el terreno sensible de los derechos fundamentales es aquel en

el que ha de ponderarse el especial elemento de extranjería de estos jóvenes y

las implicaciones que pueden derivarse para ellos en la titularidad y ejercicio de

las facultades que comprenden. Si, además, recordamos que su primigenio

precedente normativo, el artículo 32 Ley Orgánica 4/2000, sí respetaba la reserva

constitucional de ley orgánica, no podemos dejar de pensar que el cambio de

criterio del legislador no es casual y demuestra un progresivo desinterés por el

respeto a los derechos fundamentales de los jóvenes extranjeros que, desde esta

óptica, no han sido muy tomados en serio por el legislador de extranjería.

Remitirse a la protección de los menores en lugar de respetar las garantías de los

derechos fundamentales puede ser interpretado como una estratagema del

legislador de la inmigración juvenil para eludir los límites constitucionales que las

normas iusfundamentales imponen a cualquier política de control de la

inmigración y que, en modo alguno, deberían poder ser esquivados por tratare de

una inmigración protagonizada por menores.

1.2. Inmigración juvenil, ley y Constitución

A pesar de lo que la rúbrica de este apartado pudiera llevar a pensar, se quiere

evitar incurrir en la interpretación de la Constitución desde la ley.

Al contrario, con la descripción de todos los aspectos problemáticos que se han

expuesto hasta ahora se ha pretendido ilustrar cómo la regulación con rango de

ANA RUIZ LEGAZPI

- 160 -

ley de la inmigración juvenil introdujo, desde el principio, algunos elementos

novedosos respecto de la primigenia regulación con rango reglamentario de este

fenómeno migratorio, a los que acompañaron determinados aspectos

controvertidos en perspectiva constitucional.

En efecto, el marco legal permitió y permite visualizar las implicaciones jurídico

constitucionales que entrañaban algunos de los aspectos más destacados de la

evolución normativa que ha vivido la inmigración juvenil hasta hoy en día.

Es posible convenir que la irrupción de la inmigración juvenil en nuestro

ordenamiento jurídico a través del Reglamento de 1996 se resolvió con la

reconducción de tal realidad al ámbito del sistema de protección de menores.

Para ello se preveía, además, la especialidad de la repatriación de menores, que

se arbitraba, como es sabido, como medida para garantizar el principio de vida en

familia cuando el joven que se encontraba en España era extranjero y su familia

se encontraba en otro país.

En el año 2000 se procede a dotar del rango constitucionalmente debido a tal

regulación que adquiere, por tanto, naturaleza legal. Sin embargo, en el momento

de la legalización comienzan a atisbarse ciertos elementos que hacen pensar que

la Ley de Extranjería no ha manifestado la sensibilidad que cabía esperar de una

norma de tal envergadura hacia a los aspectos de relevancia constitucional

implicados en la regulación de la inmigración juvenil (una sensibilidad que nadie

exigía, al menos con la misma intensidad, a una regulación infralegal). Así las

cosas, la remisión a la legislación de protección de menores comienza a ser

percibida como insuficiente para dar respuesta a las implicaciones que el régimen

jurídico de la inmigración juvenil presenta, por ejemplo, en relación con el principio

de competencia y, destacadamente, con los derechos fundamentales de los

jóvenes extranjeros.

En este orden de ideas, la persistencia en la negación del carácter orgánico

incluso hoy en día -tras la última de las reformas legales que tanta importancia ha

concedido a la inmigración juvenil- pone de manifiesto como ninguna otra cuestión

la despreocupación por la dimensión constitucional de la inmigración juvenil que


- 161 -

comentamos. Esta actitud no puede dejar de considerarse sospechosa en la

medida que, al principio, cuando la regulación de la inmigración juvenil era todavía

incipiente, sí se había mostrado algunos síntomas de esta sensibilidad

constitucional. Recuérdese que la Ley Orgánica 4/2000, por ejemplo, dotaba de

naturaleza orgánica a la regulación que estudiamos.

No puede pasar desapercibido que esta transición hacia un desinterés por la

dimensión constitucional de la inmigración juvenil coincida con el periodo de auge

de la misma, ni que se concrete normativamente justo con el cambio de mileno,

una época a la que todos los estudios anudan la variación cuantitativa del

fenómeno de la inmigración juvenil en los países de nuestro entorno cultural y

que, en nuestro país, coincide con la fase de elaboración de la Ley Orgánica

8/2000226. Esta crítica puede, con más razón, dirigirse contra la Ley Orgánica

2/2009, después de la incuestionable importancia que concede a la regulación de

un fenómeno, asignándole el artículo más extensos de la Ley de Extranjería y de

que, aún así, no haya venido tampoco acompañado del reconocimiento a la

naturaleza constitucional orgánica que corresponde, sino a todos, sí a muchos de

los apartados y cuestiones que comprenden el artículo 35 LE.

Como decíamos, con la aprobación de la última reforma de la Ley de Extranjería,

la repatriación del menor se consolida de modo claro como el principal

instrumento de gestión de la política de inmigración juvenil, en línea progresiva

con lo que en su día estableció la Ley Orgánica 8/2000 al otorgarle carácter

preferente, en una manifestación más de lo que hemos venido denominando

“coherencia normativa sostenida”.

Sin que esta opción legislativa la convierta, como es sabido, en un instrumento de

gestión de los flujos migratorios, esto es, en una medida de alejamiento de los

extranjeros como la expulsión, la devolución o el retorno, puesto que -conviene

tenerlo siempre presente- se adopta en razón del interés superior del menor (art.

35.5 LE) y con el fin de reagruparlo con su familia (art. 35.5 y 7 LE) o preservar su

226 VV.AA., Los sistemas de protección de menores en la España de las Autonomías, Martínez García, C. (Coord.), Madrid, 2007, p. 210 se percatan del impacto normativo que tuvo la intensificación del fenómeno de la inmigración juvenil en aquel periodo.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 162 -

integración en el entorno de origen para hacerla posible, lo cierto es que algunos

aspectos de la regulación de la repatriación parecen acercarla bastante a lo que

considerarse como una clásica medida de alejamiento de extranjeros, como

tendremos ocasión de analizar enseguida.

Entre tales aspectos destaca singularmente uno del que ya nos hemos ocupado y

que se refiere al defectuoso reparto competencial de la materia y a la atribución

de la competencia ejecutiva para decidir sobre la repatriación de un joven

extranjero a la Administración estatal (art. 35.5 LE), competente en control de los

flujos migratorios en virtud del artículo 149.1.2ª CE, pero no en los asuntos de

protección de menores, que constitucionalmente corresponden a la

Administración autonómica según el artículo 148.1.20ª CE.

Un efecto inmediato de la configuración de la repatriación como instrumento

preferente en la gestión de la inmigración juvenil, la permanencia del menor en

España, adquiere en la norma, por el contrario, un carácter subsidiario y

excepcional, del que carecía en la primera regulación reglamentaria de la

inmigración juvenil. Sin embargo, la realidad de los datos de aplicación de la

norma (las repatriaciones no alcanzan a ser el 1 %) se empeñan en confirmar

que, hasta ahora, la permanencia de los menores ha sido la tónica general. Esto

significa que la solución formalmente preferente cede en la práctica ante una

solución que, en la norma, parece tener un papel residual de cláusula de cierre.

Esto significa que el interés del menor funciona como criterio de aplicación de la

norma y que, en resumidas cuentas, es el criterio de interpretación que prevalece.

En este sentido, desde una perspectiva teórica, no podemos dejar de subrayar la

terquedad del legislador por identificar el interés superior del menor con su retorno

en el país de origen, sea para reagruparlo con su familia, sea para ponerlo a

disposición de los servicios de protección de menores del país de origen, en el

entendido de que se garantiza así su ulterior reagrupación familiar.

Creemos que no deja de ser indicativo de una política legislativa que, junto con el

concreto interés superior del menor, toma en consideración el eventual efecto

‘ejemplarizante’ de una política de inmigración juvenil basada en la repatriación de


- 163 -

los menores que, es debido reconocerlo, no se aleja demasiado de los

presupuestos de cualquier política de control migratorio en cuanto a la finalidad

preventiva general de futuras inmigraciones irregulares que parece perseguirse

con la absoluta preferencia legal por la repatriación227.

La opción acuñada recientemente en el ámbito europeo por la Directiva de

retorno, tendiendo a incorporar la regulación de la inmigración juvenil a las

medidas de retorno y expulsión generales (con peculiaridades y salvedades), ha

permitido confirmar esta sospecha. Pero, con todo, en este orden de cosas, el

mantenimiento de una regulación muy diferenciada de la inmigración juvenil, así

como el arbitraje de fórmulas que posibiliten la ejecución material de las

repatriaciones con todas las garantías, y de los instrumentos que hagan posible

una eficiente gestión de la permanencia de los menores en España que incorpora

la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, ofrecen una nueva perspectiva

complementaria de las afirmaciones precedentes que también hay que tener muy

en cuenta.

En todo caso, tratándose de una solución subsidiaria, la permanencia del joven en

España sólo adquiere plenitud después de que se haya acreditado la

imposibilidad (o inadecuación a su interés superior) de repatriarlo. Entre tanto, el

artículo 35.7 LE consolida una residencia atípica del menor en España a la que

concede todos los efectos con la sola excepción, precisamente, de la concesión

de la autorización de residencia. Encontrándonos ante un presupuesto normativo

que condiciona la titularidad y el ejercicio de un derecho fundamental como el de

la libertad de residencia a que se refiere el artículo 19 CE, no deja de ser criticable

que el legislador prescinda de esta dimensión constitucional prolongando una

situación como la residencia atípica (sin autorización) sin reconocer su debido

rango orgánico.

Sin negar que tal situación supone a priori una mejora en el tratamiento jurídico

del inmigrante cuando es menor respecto de aquella que le correspondería si

227 Jiménez Álvarez, M., “Donde quiebra la protección; las reagrupaciones familiares sin garantías”, op.cit., p. 71.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 164 -

fuera adulto (procedimiento de expulsión con internamiento, art. 53 a), art. 57.1 y

art. 62 LE) no puede obviarse que, en este caso, el abandono de la perspectiva

del control de los flujos migratorios puede implicar alguna merma en las garantías

de los derechos fundamentales de los menores extranjeros. Por citar un ejemplo,

puede pensarse en el régimen de asistencia letrada, de intérprete o incluso de

recursos en materia de repatriación de menores228 . Si bien, también en este

capítulo son notables los méritos de la última reforma legal al, por lo menos,

incluir el artículo 35.5. LE una expresa referencia al derecho a ser oído del menor

(una clara dimensión del derecho a al tutela judicial efectiva, STC 17/2006 FJ5;

STC 71/2004 FJ 7; STC 69/1995 FJ5; STC 211/1993 FJ4; STC 36/1991 FJ5).

También debe subrayarse la referencia expresa a la capacidad procesal del

menor y, en su caso, al nombramiento de defensor judicial, en los casos previstos

por el artículo 35.6 LE, con la clara intención de poder acomodar la nueva

regulación legal a las exigencias en materia de repatriación exigidas por la STC

184/2008 FJ 4.

Así las cosas, no es aventurado sospechar que, en fin, podríamos encontrarnos

con que el pretendido carácter protector de le legislación sobre inmigración juvenil

y las remisiones a la legislación civil y protección de menores podría llegar a

erigirse mas bien en una coartada para, en primer lugar, no reconocer el carácter

orgánico a una regulación que afecta a los derechos fundamentales de los que

pueden ser titulares (art. 53.1 en relación con el art. 81.1. CE) y, en segundo

lugar, no proceder a completar una regulación de la materia que incluya todas las

garantías exigibles en un asunto de relevancia constitucional que implica el

ejercicio de derechos fundamentales.

228 A diferencia de lo que sucede con la expulsión que cabe acordar contra un extranjero adulto (art. 65 LE), ni la Ley ni el Reglamento de Extranjería contienen previsión alguna sobre los recursos que cabe interponer contra una decisión de repatriación adoptada por la Administración General del Estado que, en consecuencia, debe ser deducido acudiendo al régimen general, toda vez que la LRJAP es Derecho supletorio en virtud de la DA 19ª de la Ley de Extranjería. En la tramitación parlamentaria Ley Orgánica 2/2009 confluyeron varias iniciativas en forma de enmienda con el propósito de incluir el procedimiento de repatriación de los menores en el elenco de procedimientos administrativos para los que el art. 22. 2 LE reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita de los extranjeros, ninguna de las cuales prosperó: Enmiendas 21, 156, 267 ó 414 BOCG. Congreso de los Diputados. Núm. 31-8, 9 de octubre de 2008.


- 165 -

Como enseguida tendremos ocasión de analizar, la posición del legislador en

torno a la prohibición de expulsión de los menores es otro buen ejemplo de un

asunto de gran relevancia constitucional que fue incluido en la primigenia

regulación reglamentaria pero que, a la hora de la verdad, cuando se establecen

los pilares de la política legislativa de la inmigración juvenil, el legislador ha

declinado mencionar.

2. La expulsión de menores

Si hay algún aspecto de evolución de la regulación de la inmigración juvenil sobre

el que pueda cernirse la sospecha de que se ha incurrido en un cierto abandono

del paradigma de protección en favor de la introducción de elementos de control

en su gestión es, precisamente, el relacionado con la expulsión de los menores.

Cuando analizábamos la primera normativa sobre la inmigración juvenil aprobada

en España, insistíamos en que contenía una prohibición expresa de expulsión de

menores extranjeros (art. 13.1 RE 1996). Sin perjuicio de que tal prohibición

participara de las críticas generales de la falta de rango de la que adolecía

aquella regulación, y sin perjuicio también de la necesidad de realizar una

interpretación extensiva de la misma que incluyera a otras medidas de

alejamiento de los extranjeros -como la devolución y el retorno-; sin perjuicio,

pues, de estas deficiencias, aquella previsión reglamentaria gozaba de la

incuestionable virtud de servir como presupuesto básico del sistema normativo de

la inmigración juvenil, pues su mera existencia motivaba que el tratamiento

jurídico del nuevo fenómeno se desviara inmediatamente del ámbito del control

migratorio y se recondujera íntegramente a los presupuestos de protección del

menor, a cuyo servicio se colocaban, como sabemos, tanto la residencia del joven

en España, como su repatriación para reagruparlo con la familia o para, también

entonces, reintegrarlo en su país de origen bajo la custodia de los servicios de

protección de menores.

Incluso quienes nunca se han aproximado al fenómeno de la inmigración pueden

intuir que, precisamente, la diferencia fundamental respecto a la inmigración de

los adultos reside, justamente, en la intensidad con que reacciona a su presencia

ANA RUIZ LEGAZPI

- 166 -

en España la política de control de los flujos migratorios. Lo cierto, sin embargo,

es que, tanto la Ley Orgánica 4/2000, como la reforma que en ella efectuó la Ley

Orgánica 8/2000, así como la más reciente reforma introducida por la Ley

Orgánica 2/2009, han prescindido de incorporar una cláusula prohibitiva de

expulsión de menores al estilo de la que preveía en su momento la primera

regulación reglamentaria del fenómeno.

En otras palabras, el legislador, reiteradamente, se ha abstenido de elevar a

rango legal la prohibición de expulsión que la norma reglamentaria precedente

había consagrado como uno de los presupuestos básicos del tratamiento

normativo de los jóvenes inmigrantes. Y las consecuencias jurídicas que entraña

la abolición de una prohibición expresa de expulsión de menores extranjeros es

una pregunta que es obligado formularse a continuación.

Los efectos que cabe atribuir, en fin, a la desaparición de nuestro ordenamiento

jurídico de una disposición tan esencial en la definición del régimen jurídico de la

inmigración juvenil y, en especial, los efectos que conlleva para los principios de

protección de los menores que han inspirado, desde su origen, la regulación

jurídica de esta inmigración son cuestiones sobre las que es preciso interrogarse.

Antes es necesario tener cuenta una precisión. Pues, como hemos dicho, es bien

cierto que las sucesivas regulaciones legales prescinden de elevar a rango legal

la cláusula de prohibición de la expulsión de menores que había sido prevista

reglamentariamente. En este sentido, no puede dudarse de que, tanto a la Ley

Orgánica 4/2000, como a la reforma efectuada mediante la Ley Orgánica 8/2000,

como a la ulterior reforma correspondiente a la Ley Orgánica 2/2009, les es

imputable que hayan desaprovechado la ocasión de regular aquello para lo que

estaban constitucionalmente llamadas en relación con la inmigración juvenil, al

disponer sendas normas del rango adecuado para incluir una disposición para

prohibir la expulsión de los menores.

Por esta razón es preciso, por ahora, situar el debate acerca de la prohibición de

expulsión de menores en el plano de análisis legal, lo que, sin embargo, no impide

que debamos tener presente que la proscripción de expulsión de menores


- 167 -

continuó vigente varios años más hasta 2001, todo el tiempo que se mantuvo en

vigor el RE 1996. De modo que, en puridad, la prohibición de expulsión de

menores continuó vigente hasta que fuera aprobado el primer reglamento de

ejecución de la vigente Ley de Extranjería229.

No es necesario decir que ni aquel Reglamento de Extranjería, ni el ulterior y el

actualmente vigente, aprobado tres años después, al que ya nos hemos referido

como RE 2004 (o incluso RE)230 reiteraron las previsiones de su predecesor

relativas a la prohibición de expulsión de menores. En la medida que uno y otro

desarrollo reglamentario consumaron la eliminación de nuestro ordenamiento

jurídico de una norma que prohibiera expresamente la expulsión de inmigrantes

menores de edad podemos afirmar que, hoy en día, ha desaparecido

definitivamente de nuestro ordenamiento una disposición que contenga una

norma, con rango reglamentario o legal, que expresamente prohíba la expulsión

de menores extranjeros.

Como adelantábamos más arriba, el plano de análisis que ha de prevalecer es el

legal, no sólo por imperativo constitucional, dado que la expulsión de extranjeros,

y en su caso las excepciones y prohibiciones es materia reservada

constitucionalmente a la ley, sino incluso -si se nos permite- por meras razones de

legalidad, a la vista de que el legislador de extranjería se aparta sólo en este

aspecto del criterio seguido en su día en la regulación de todos los demás, de

acuerdo con el cual llevó a la Ley de Extranjería lo que ya se encontraba regulado

en el Reglamento de 1996. En efecto, se trata de encontrar las razones que,

desde un primer momento, llevaron al legislador a apartarse del criterio general de

incluir en el contenido de la norma legal lo que ya había regulado la norma

reglamentaria justo en una cuestión de tanto alcance como ésta. Toda vez que,

debe repetirse, la aprobación de aquélla primera Ley brindaba la oportunidad

229 RD 864/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre de 2002, al que de ahora en adelante nos referiremos como RE 2001. 230 RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 168 -

normativa de dotar del rango adecuado a una cláusula de tan singular

relevancia231.

En este sentido no deja de llamar la atención que el problema de la prohibición de

expulsión de menores no haya constituido en sí objeto de debate parlamentario

de fondo, ni en la tramitación de la Ley Orgánica 4/2000, ni en el que acompañó a

la reforma de la Ley Orgánica 8/2000, ni tampoco en el más reciente

protagonizado por la Ley Orgánica 2/2009232.

Si bien es cierto que, en el momento de entrar a explorar las consecuencias

jurídicas que acarrea la desaparición de nuestro ordenamiento jurídico de una

prohibición expresa de tal naturaleza, lo primero que destaca es que la doctrina

sea casi unánime a la hora de seguirla considerando vetada. En línea de principio,

en efecto, se tiende a privar de efectos jurídicos a las reticencias del legislador a

incluir una cláusula prohibitiva como la que comentamos.

Aún sin contar con un precepto de la Ley que lo prohíba expresamente, como

regla general, ha sido aceptada una prohibición táctica de alejar a los menores a

través de cualquiera de las medidas legalmente previstas inspiradas en las

231 Precisamente la doctrina destaca que la principal diferencia entre el RE 1996 y los Reglamentos de ejecución de la vigente Ley de Extranjería es que, en la actualidad, los derechos de los menores y otras cuestiones principales se han incorporado a la Ley, de modo que los Reglamentos de ejecución tienen un contenido más limitado que aquel primer RE 1996 y, en pura lógica, que las propias leyes a las que desarrolla. En este sentido, es de lógica concluir que la posición jurídica en torno a la expulsión de los menores debía haber sido fijada por el legislador. Vid. Molina Navarrete, C., “Los menores extranjeros” op.cit., p.1105. 232 Ninguno de los Grupos Parlamentarios presentó enmiendas ni a la Proposición de Ley que dio lugar a la Ley Orgánica 4/2000 primero, ni al Proyecto de Ley de reforma de ésta que remitió el Gobierno después, con las que se propusiera la inclusión de una cláusula de prohibición expresa de expulsión de menores. Sorprende que en la discusión parlamentaria ya se advirtiera de los inconvenientes que suponía que no hubiera una “vía de devolución rápida” de estos jóvenes extranjeros BOCG. Congreso de los Diputados, Núm. 799, 10 de noviembre de 1999, con lo que parecía presuponerse la legalidad de la devolución o expulsión de los menores, pero lo cierto es que aún así se bordeó el problema sin entrar a debatir sobre el fondo de la cuestión. De la lectura de los debates parlamentarios de la Ley Orgánica 4/2000, primero, y de la Ley Orgánica 8/2000, después, parece, no obstante, poder concluirse que con carácter general se presumía la prohibición de expulsión de menores, al haber previsto para estos jóvenes inmigrantes un régimen especial orientado a su protección. Es clarificador, BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A. Núm. 12-5, 18 de octubre de 2000.

Una presunción claramente latente en los debates parlamentarios de 2009 en los que, en varias ocasiones, se argumenta que “los menores no pueden ser objeto de expulsión” BOCG. Congreso de los Diputados. Núm. 31-8, 9 de octubre de 2008, p. 31 y 113 por ejemplo.


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necesidades de control e flujos migratorios, entre las que se incluye la expulsión,

la devolución o retorno233.

Estas últimas medidas deben distinguirse nítidamente, como sabemos, de la

repatriación del menor que, tal como se ha reiterado a lo largo de este trabajo, es

una medida que comporta el alejamiento del menor del territorio español, pero

basada en razones de protección y con la finalidad de reagruparlo con su familia o

reintegrarlo en su entorno social, no para satisfacer las necesidades nacionales

de control migratorio que justifican las demás medidas de alejamiento que, como

norma, se estiman implícitamente prohibidas para los menores. En este sentido,

en la literatura relativa a la inmigración juvenil, es pacíficamente asumida como

premisa que la repatriación no es ni puede ser una medida sustitutiva de la

expulsión234.

A explicar esta suerte de prohibición tácita de expulsión de menores que la

doctrina parece reconocer en nuestro ordenamiento jurídico (2.1), así como a

explorar las posibles opciones del legislador en relación con esta cuestión tan

esencial en el análisis jurídico constitucional de la inmigración juvenil (2.2), nos

dedicaremos a continuación.

2.1. Una prohibición tácita de expulsión de menores: la inseguridad jurídica

Como decíamos, la doctrina es casi unánime al sostener la vigencia de una

prohibición de expulsión de menores ínsita tácitamente en la regulación de la

inmigración juvenil. Se trataría de una prohibición de expulsión en sentido amplio

233 Con un estilo, en ocasiones un tanto apodíctico, porque suelen reconocer la prohibición de expulsión de menores, pero sin justificar de qué normas se deriva, defienden la vigencia de una prohibición tácita de expulsión de menores, sin ánimo exhaustivo, Campuzano Díaz, B., “Los menores extranjeros”, op.cit, p. 426; Carlos Nieto “Menores y extranjeros: un solo marco jurídico” en Los derechos de los menores extranjeros, Pantoja García, F., y Nieto García, L.C. (Dir.), Madrid, 2007, p. 15; Gómez Campelo, E., “Algunos apuntes sobre la protección de los inmigrantes menores de edad en la vigente normativa sobre extranjería” en Las fronteras de la ciudadanía en España y en la Unión Europea. Actas del II y III Encuentro de jóvenes investigadores en derecho de inmigración y asilo, Aparicio Wilhelmi, M, Illamola Dausà. M y Rodera Ranz, S (Coord.), Gerona, 2006, p. 227 y 230; Molina Navarrete, C., “Artículo 35. Residencia de menores”, op.cit., p. 556. 234 Por todos, Martínez Cano-Cortés Y., “Residencia de menores”, op.cit., p. 226 o Massó Garrote, M.F., El nuevo reglamento de extranjería...op.cit., p.104;

ANA RUIZ LEGAZPI

- 170 -

que comprendería, como ya hemos indiciado en otras ocasiones, cualquier

alejamiento del extranjero a causa de las necesidades de control migratorio,

dentro del cual se han de incluir, por tanto, no sólo la expulsión en sentido

estricto, sino también la devolución o el retorno.

De tal acuerdo prácticamente unánime disienten sólo algunos autores que, de

forma aislada, argumentan a favor de la legalidad de expulsión de menores una

vez desaparecida toda cláusula prohibitiva expresa de nuestro ordenamiento

jurídico. Al servicio de esta interpretación se han esgrimido, desde argumentos de

mera utilidad235, conforme a los cuales sería legítimo recurrir a la expulsión o

devolución de los menores como solución ante la imposibilidad material de las

administraciones de hacerse cargo de la cantidad de menores extranjeros que

hay, sobre todo en Canarias, Ceuta y Melilla 236 , hasta argumentos de corte

jurídico. Se dice que la propia Ley de Extranjería no sólo no prohíbe ni expresa ni

tácitamente la expulsión de menores sino que, al contrario, la permite

implícitamente cuando acepta la expulsión del menor con carácter accesorio a la

expulsión de sus progenitores y regula su internamiento (art. 62 bis 1 i) en

relación con art. 62.4 LE) o, más claramente, al no citar, entre las causas que el

artículo 57. 5 y 6 LE estipula como impedimentos de la expulsión, la de ser menor

no acompañado 237 . Tal como hacen, de otro lado, algunos de nuestros

legisladores vecinos, y en especial, el art. L. 5-1 1º de la Ordonnance de 24 de

noviembre de 2004 relativa a las condiciones de entrada y estancia en Francia de

los extranjeros238 y artículo 19 del Testo Unico de las disposiciones concernientes

235 Hidalgo Baras, I., “Inmigración ilegal”, Revista del Ministerio Fiscal, Núm. 6, 1999, p.86 236 A veces, las necesidades materiales sólo se han esgrimido para motivar la reforma legislativa, de suerte que, con independencia de los criterios de oportunidad, lege data se acepta la prohibición de expulsión. Vid. Carlos Nieto, L. “Menores y extranjeros...”, op.cit., p. 15. El País, 19 de agosto de 2006 da cuenta de la petición en este sentido del Presidente de la Comunidad Autónoma de Canarias. Vid. Carlos Nieto, L. “Menores y extranjeros...”, op.cit., p. 15. 237 Referidas a las redacciones previas a la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 que, en lo que interesa ahora, no cambian sustancialmente: López López, A., “Inmigración “Inmigración, delincuencia y minoría de edad” en La instrucción del Ministerio Fiscal en el procedimiento de menores, Granada, 2002, p. 375 y, más recientemente, del mismo autor, “Expulsión, retorno y devolución de extranjeros menores de edad”, La Ley, Núm. 6121, 2004. 238 En aplicación del art. 92 de la Loi nº 2003-1119 de 26, de noviembre de 2003 relative à la maîtrise de l’inmigration, que no ha sido modificada en este extremo por la ulterior Loi nº 2007-1631, de 20 de noviembre de 2007.


- 171 -

a la disciplina de la inmigración y normas sobre las condiciones de los extranjeros

(§ como hemos visto ampliamente en este mismo Capítulo Primero, Apartado II).

De nuevo en el ordenamiento español, desde la óptica de la legislación de

extranjería, es verdad que, sin partir de la premisa de que la expulsión de

menores está prohibida, no se entendería la regulación privativa para los

inmigrantes que aún no son adultos del artículo 35 LE239. Cabe así pensar que, si

el legislador hubiera querido contemplar la posibilidad de que estos jóvenes

fueran expulsados, le habría bastado con remitirse al régimen general previsto

para todos los demás extranjeros, estableciendo en su caso alguna excepción o

particularidad para los menores, tal como hace, por ejemplo, con la expulsión de

los hijos menores para acompañar a sus padres en caso de que se incoe un

expediente de expulsión contra estos últimos (arts. 62 bis 1 y 62.4 LE)240.

En esta clave, cabe invocar las primeras palabras del artículo 35.4 L7 cuando

dispone “Se considerará regular a todos los efectos, la residencia de los menores

que sean tutelados en España por una Administración pública o –se añade con la

reforma de la Ley Orgánica 2/2009- en virtud de resolución judicial por cualquier

otra entidad”. Así, la propia regularidad con que legalmente se reviste la presencia

de menores extranjeros no acompañados desactivaría no sólo el supuesto

prototípico de expulsión por irregularidad de la estancia (art. 53 a) LE) sino

también, con carácter general, los supuestos de hecho que dan lugar a la

devolución (art. 58 LE) o al retorno (art. 60 LE).

Se habrá observado que el artículo 35. 7 LE dota de regularidad a la presencia de

“los menores que sean tutelados en España por una Administración pública”,

239 Vid. nota 232, Capítulo Primero. 240 La Fiscalía General del Estado así lo entendió y sostuvo pronto que la finalidad de las previsiones del art. 35 es justamente, evitar que se pudiera incoar un expediente sancionador, y en especial, los que pudieran acarrear la expulsión, contra los menores o contra quienes no se sabe si son menores. Vid. Instrucción 2/2001, de 28 de junio, en relación a la interpretación del art. 35 de la Ley 4/2000, confirmada expresamente por la Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, sobre el tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados y, más recientemente, por la Circular 2/2006 sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España. Se refiere como es lógico a la regulación legal antes de la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 pero su interpretación puede estimarse válida también ahora pues, en este aspecto, se mantiene sustancialmente lo estipulado por la Ley Orgánica 8/2000.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 172 -

manteniendo así una previsión relativa a la tutela administrativa, esencial cuando

se aborda la vigencia de una prohibición tácita de expulsión de menores, como de

inmediato pasamos a analizar.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, el artículo 35. 7 LE extiende

los efectos de la regularidad que contempla a la presencia de los menores que

sean tutelados, no sólo por la Administración pública, sino “por cualquier otra

entidad” en virtud de una resolución judicial. Una modalidad de tutela que debe

entenderse pensada para que puedan ejercerla las ONG, fundaciones y entidades

dedicadas a la protección de menores, y ello porque el propio artículo 35.11 LE

prevé que puedan establecerse convenios al respecto.

Como vamos a explicar, hasta ahora, sobre la “tutela administrativa” a la que hace

referencia el artículo 35.7 LE, se ha construido el principal argumento jurídico que

ha permitido deducir una prohibición tácita de expulsión de menores en nuestro

ordenamiento jurídico. Un argumento sobre el que, ahora, hay que reflexionar

también en relación con la nueva modalidad de “tutela ordinaria” prevista

igualmente en el art. 35. 7 LE.

Si nos detenemos a desgranar el razonamiento conforme al cual puede derivarse

una prohibición tácita de expulsión de nuestro ordenamiento jurídico a raíz del

régimen de tutela administrativa de los menores, es preciso partir de la base de

que, por definición, los jóvenes protagonistas de la inmigración infantil son

menores que han llegado a España sin la compañía de ningún adulto que, según

la ley o la costumbre, se haga responsable de los mismos y les brinde los

cuidados que necesitan241. Así que es importante retener que, por esta razón,

dichos menores se encuentran técnicamente en lo que se conoce como una

situación de desamparo, que el artículo 172.1 párr. 2º CC define como “la que se

produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado

241 Ésta es la definición que ha hecho fortuna entre nosotros y en los países de nuestro entorno desde que fuera acuñada en el año 1997 por el art. 1 de la Resolución del Consejo sobre menores no acompañados, y que ahora reproduce el propio art. 35 LE. Téngase, asimismo, en cuenta las definiciones de la Observación General nº 6 del Comité de Derechos del Niño sobre Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, de 1 de septiembre de 2005, p. 7 y 11.


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ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes (…) cuando

éstos [menores] queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

Resulta decisivo, en fin, que el artículo 172.1 del CC asigne a esta situación

fáctica de desamparo una consecuencia jurídica inmediata que goza de una gran

trascendencia para los menores extranjeros pues, desde el mismo momento en

que se constata tal supuesto de hecho se genera, de forma automática, por

ministerio de la ley, y sin que sea requerida ninguna actuación administrativa

previa, la tutela administrativa a cargo de los servicios de protección de menores,

según lo dispuesto en dicho precepto del Código Civil y en el artículo 18 LPJM242.

De modo que, desde un estricto análisis del régimen legal de la tutela, cualquier

joven inmigrante estaría sujeto ope legis a la tutela administrativa de los servicios

de protección de menores. En la medida que la tutela administrativa automática

permite revestir de carácter legal la presencia en España del joven conforme

dispone el artículo 35. 7 LE, debemos llegar a la conclusión de que no sería legal

la expulsión del menor del territorio español243.

Pero no se trata de salvar la prohibición de expulsión sólo por razones de

irregularidad de la estancia a que se refiere el artículo 53 a) LE, porque esto

242 Entre los especialistas en el régimen administrativo de la tutela es de esta opinión, por todos, Palma, A. de, Administraciones públicas y protección de la infancia, Madrid, 2006, p. 199. De entre quien se ha ocupado específicamente de los mecanismos de protección de los menores inmigrantes, destaca la idéntica conclusión a la que llega Fernández González, Mª. B, El desamparo y la protección de los menores inmigrantes, Pamplona, 2007, p.115-118, que comparte criterio con, entre otros muchos, Esteban de la Rosa, G., “Situación jurídica y protección social....” op.cit., p.147; Fernández Masía, E., “Las entidades públicas y la protección de los menores extranjeros en España”, Actualidad Civil, 1998, Núm. 2, p. 434; Lorenzo Segrelles, J. M., “Artículo 35. Residencia de menores”, op.cit., p. 869 y Marín García de Leonardo, T., “Ámbito de protección de los menores inmigrantes. La L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España”, n.º 35, Actualidad Civil, 2001, p.1248-125 ó Murillas Escudero, J.M., “Aspectos jurídicos de la protección al menor inmigrante”, La Ley, Núm. 7, 2002, p. 1813. 243 Conforme dijimos, vid. nota 240, Capítulo Primero, se trata de una conclusión asumida incluso institucionalmente por la Fiscalía General del Estado, en su Circular 3/2001 de la FGE, sobre la actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería y en su Instrucción 2/2001, de 28 de junio, en relación a la interpretación del art. 35 de la Ley 4/2000, confirmada expresamente por la Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, sobre el tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados y, más recientemente, por la Circular 2/2006 sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España. Opinión compartida, por ejemplo, por la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española al Libro Verde relativo a una política comunitaria de retorno de los residentes ilegales, Madrid, julio, 2002, Respuesta 11.b).

ANA RUIZ LEGAZPI

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abriría la incógnita de la legalidad de la expulsión por las demás razones que el

artículo 53 LE tipifica como graves o, por más que están sean absolutamente

excepcionales en la práctica, que el artículo 54 LE tipifica como muy graves

(participación en actividades contrarias al orden público art. 53 f) LE, o contrarias

a la seguridad exterior del Estado art. 54 a) LE, por ejemplo). Se trata, en cambio,

de comprender, más ampliamente, que de la tutela administrativa del menor se

deriva una prohibición tácita de expulsión y, más en general, de aplicación de

cualquier otra medida de alejamiento distinta de la repatriación que, es preciso

reiterar, constituye el régimen especial que el legislador ha establecido

expresamente para el menor extranjero basándose en la finalidad protectora y no

en la necesidad de controlar los flujos migratorios.

Unos efectos que igualmente cabe predicar de la tutela ordinaria constituida en

virtud de resolución judicial a la que ahora se refiere también el artículo 35. 7 LE.

A diferencia del automatismo con que opera la tutela administrativa, ésta necesita

de una decisión expresa de un órgano judicial asignando la tutela a algunas de las

personas jurídicas o físicas que permite el artículo 241 y 242 del Código Civil. La

propia configuración legal del régimen de la tutela de menores permite

comprender no sólo que una tutela y otra no son excluyentes sino que, al

contrario, son complementarias, pues el propio artículo 239 del Código Civil

reconoce, como norma, en primer lugar, “que la tutela de los menores

desamparados corresponde por Ley a la entidad (pública) a la que se refiere el

art. 172 CC” sino que, como complementaria excepción prevé que se “procederá,

sin embargo, al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando

existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias,

puedan asumir la tutela”. En este sentido, debe interpretarse que, conforme

establece la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del

Menor, artífice de la regulación del Código Civil que estamos comentando, su

objetivo es “la protección de los menores de edad a través de la tutela

administrativa”, en cuyo refuerzo el legislador de extranjería se habría limitado a

incorporar una previsión subsidiaria ya prevista legalmente en la normativa

específica de menores para favorecer su aplicación y, en fin, cerrar con ello el

cuadro del régimen de protección de los jóvenes extranjeros.


- 175 -

Precisamente la protección del menor se articula a través de la institución de la

tutela del menor que excluye de modo implícito la adopción de medidas que no

estén orientadas a la protección del menor, ya que, en definitiva, no sería de

recibo que la institución que tiene legalmente encargado el deber de tutelar al

menor (Administración autonómica) pudiera eludir su cumplimiento recurriendo a

la aplicación de las clásicas medidas de extranjería (Administración estatal), ni

que se quiebre por la Administración estatal la protección judicialmente acordada

a través de la tutela ordinaria en beneficio del menor. Tales clásicas medidas de

extranjería pueden legítimamente ser adecuadas para el control migratorio pero

hay que considerarlas ajenas por completo al objetivo de protección del menor y

satisfacción de su interés superior por los que todos los poderes públicos están

obligados a velar (art. 3 in fine LPJM y art. 20.1 CDN).

Es importante recordar que este razonamiento no se ve alterado en absoluto con

la posible repatriación del menor (art. 35.5 LE) pues, como es sabido, lejos de

quebrarse la teórica finalidad protectora del menor la repatriación se coloca a su

servicio. Por esta razón se preserva su compatibilidad con la tutela constituida por

ministerio de la ley a favor del joven extranjero en tanto éste último es repatriado.

Hasta el punto de que el artículo 35. 8 LE contempla que, incluso para casos en

los que haya podido consolidarse la tutela del menor extranjero por una entidad

española, éste pueda ser repatriado.

Para comprender, en fin, la vinculación del legislador de extranjería a las vigentes

normas de protección de menores, y en especial a la tutela administrativa para los

menores en desamparo (pero también, aunque sea subsidiaria, para la tutela

ordinaria), resultan decisivas las palabras del Tribunal Constitucional cuando las

calificó de “norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los

poderes públicos” (STC 141/2000, FJ 5). De suerte que la tutela administrativa no

es sino el presupuesto legal que prohíbe tácitamente la expulsión de los jóvenes

extranjeros, porque desplaza la aplicación del régimen general de extranjería, a la

par que garantiza la aplicación a los mismos del régimen especial que, para ellos,

prevé la propia Ley de Extranjería (art. 35. 11 y 12 LE en relación, por tanto con el

art. 172 y 239 CC).

ANA RUIZ LEGAZPI

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Ahora bien, tras explicar la construcción jurídica que en torno a la tutela del menor

permite deducir la vigencia una cláusula de prohibición tácita de au expulsión en

nuestro ordenamiento jurídico conviene detenerse a pensar en las dificultades que

presenta.

En primer lugar, no se puede pasar por alto que el régimen de la tutela de

menores es utilizado para un fin distinto de aquel que motivó su nacimiento, pues

con la interpretación que hemos explicado de la tutela administrativa o judicial de

los menores extranjeros más que perseguir una eficaz salvaguarda del menor se

emplea instrumentalmente para eludir una inminente expulsión o alejamiento del

menor, por más que uno y otro fin no sean excluyentes.

Además, su aplicación, tal como fue configurada por el legislador, no deja de

plantear serios problemas de adaptación en su aplicación la realidad de la

inmigración juvenil244. En este sentido debe tenerse presente que el régimen

prioritario de la tutela administrativa al que nos referimos, regulada en el actual

artículo 172 CC y artículo 18.1 LPJM, fue introducida en nuestro ordenamiento

jurídico en los años ochenta, por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre de

modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de

adopción y otras formas de protección de menores. En esta época, el fenómeno

del que nos ocupamos era completamente desconocido en España y para la

244 Por citar uno recurrente que afecta a la preferente tutela administrativa, puede repararse en la compatibilidad de la declaración del desamparo y consiguiente tutela a cargo de la entidad pública correspondiente cuando tiene lugar una ulterior repatriación del menor; pues en estos casos ha existir un acto formal de revocación de la tutela para que legalmente puede ser recuperada por los progenitores o los servicios de protección de menores del país de origen. Vid. en detalle, Esteban de la Rosa, G., “Situación jurídica y protección social de los niños extranjeros en España”, op.cit., p.146. Aunque, a nuestro juicio, los problemas para cohonestar el desamparo y la ulterior repatriación encuentran ahora mejor acomodo legal tras la inclusión de esta posibilidad en el art. 35.8 LE, hasta ahora comprendido sólo en un insuficiente, desde el punto de vista de la jerarquía normativa, art. 92.5 RE. Así como también el legislador, con la vía de los Convenios entre Comunidades Autónomas (art. 35.12 LE) para, si se nos permite, poder “trasladar” no sólo al menor físicamente y su custodia -sino con él la propia tutela- a otra Comunidad Autónoma para garantizar una mejor atención parece querer dar respuesta a os obstáculos derivados de que la Entidad de protección que le atendía careciera de la potestad legal derivada de la tutela (y no pudiera autorizar operaciones médicas, por ejemplo, ni otros muchos actos)´.


- 177 -

gestión de cuyos problemas no había sido obviamente concebida la institución

que ahora nos ocupa245.

Y, en este sentido, la nueva mención a la tutela ordinaria recogida en el artículo

35. 7 LE puede interpretarse en el sentido adaptativo a esta nueva realidad que

venía reclamando un sector de la doctrina para que, a través de la flexibilización

de los instrumentos legales, se pudiera brindar una protección más eficaz a los

jóvenes inmigrantes por ser más adecuada a sus necesidades246. En este sentido,

reforzando la amplitud de los instrumentos de tutela para desvincularla de la más

tradicional tutela administrativa interesa destacar la agudeza de quienes se

percatan de que el legislador rehúye calificar a los jóvenes inmigrantes como

menores en situación de desamparo.

Esta opción trasciende las razones de carácter semántico dado que se trata de un

término que se había consolidado en al calificación jurídica de los jóvenes

extranjeros a los que se destinan las normas de la inmigración juvenil desde la

primera vez que el RE 1996 tratara de abordar este fenómeno247. Así, a juicio de

determinados autores, la omisión a cualquier referencia a la situación de

245 Murillas Escudero, J.M., “Aspectos jurídicos de la protección al menor inmigrante”, op. cit., p. 1808. 246 Hernández Ibáñez, C., La situación jurídica del menor...op.cit., p. 16-21; Molina Navarrete, C., “Artículo 35. Residencia de menores”...op.cit., p. 546 y 560 ó Esteban de la Rosa, G., “Situación jurídica y protección social de los niños extranjeros en España”, op.cit., p. 147. Se suele recordar en este punto que los jóvenes inmigrantes están acostumbrados a gozar, por su trayectoria vital, de amplios ámbitos de autonomía que encajan mal con las restricciones propias de la vida en comunidad en los centros de menores en los que normalmente viven los jóvenes tutelados. Y también suele proponerse la aplicación de medidas ya amparadas por la legislación vigente, tales como la vida de los jóvenes en pisos tutelados u otras concretables por las legislaciones autonómicas o, incluso, desde nuestro punto de vista, podrían explorarse las vías abiertas por el acogimiento familiar para lograr la tutela de estos menores por parientes suyos, aunque sean lejanos, o incluso por otras familias del mismo lugar de origen, en promoción de lo cual nos resulta de interés recordar la compensación económica para los acogedores a la que se refiere el art. 173.2.5ª CC. Vid. Palma del Teso, A. “Los menores inmigrantes no acompañados”, op. cit., p. 556, quien también cita, entre algunos ejemplos de soluciones de alcance limitado para sortear la saturación de los centros de acogida, tales como la de los alojamientos nocturnos de corta duración (pensiones, hostales) que prevé la Ley 8/2002, de 27 de mayo, de modificación de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados. Asimismo, resulta de interés Moya, D., “La intervención sobre los menores inmigrantes desamparados en Cataluña. Reflexiones desde la Constitución”, Revista Migraciones, Núm. 12, 2002, p. 103-139. 247 Esteban de la Rosa, G., “Inmigrantes menores de edad su situación jurídica en España...”, op. cit., p. 1622.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 178 -

desamparo en que se pueden encontrar los jóvenes inmigrantes constituye la

prueba fehaciente de que el legislador pudo querer excluir -aunque sin decirlo

expresamente- del ámbito de aplicación de la tutela automática a los menores

extranjeros, rompiendo así con la aplicación efectiva de la norma que se había

hecho desde que el RE 1996 hablara por primera vez de menores en situación de

desamparo para referirse a estos extranjeros248.

Por más inconvenientes que puedan encontrarse en el régimen de tutela

administrativa u ordinaria de los menores como causa de prohibición de expulsión

de menores en nuestro ordenamiento, en tanto implica una utilización para unos

fines distintos de aquellos para los que fue concebido, debe recordarse de nuevo

que, conforme ha reconocido el Tribunal Constitucional, nos encontramos ante

una “norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes

públicos” (STC 141/2000, FJ 5). Si las normas que disciplinan la tutela automática

de la administración en relación con los menores que se encuentran en la

situación fáctica de desamparo descrita en el artículo 172 CC constituyen una

norma de orden público, es obligado concluir que el legislador de extranjería no

puede excepcionar tácitamente su aplicación a los menores extranjeros. Como

tampoco se puede excepcionar la posibilidad de que, en caso de existir una

persona o asociación que pueda hacerse cargo del menor de forma más

beneficiosa para él, un juez le asigne la tutela, tal como establece el artículo 239 y

ss. del CC.

De suerte que, si no puede excluir a los jóvenes extranjeros de la aplicación de

las normas que disciplinan la tutela, tampoco podría condicionar los efectos

indirectos que las mismas generan para estos singulares destinatarios. Así que,

en cuanto a los efectos para la prohibición de expulsión de los jóvenes se refiere,

debe concluirse que el legislador de extranjería tampoco podría impedir que se

aplique a los menores extranjeros tal efecto a través del recurso subrepticio de no

nominar dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la norma que regula la

inmigración juvenil una situación fáctica como el desamparo que, como es sabido,

248 Ibidem.


- 179 -

ya se encuentra definida legalmente, en una norma catalogada además, por el

Tribunal Constitucional, como norma de orden público.

Una razón que, de otro lado, explica que, a pesar de que la Ley de Extranjería no

mencione las situación de desamparo en la que pueden encontrarse los jóvenes

inmigrantes destinatarios del artículo 35 LE, los sucesivos desarrollos

reglamentarios, el artículo 60.2 RE 2001 primero y, después, artículo 92.4 RE, se

han referido sin ambages a los menores en situación de desamparo, tal como

hiciera en su día el RE 1996249.

Otro interesante problema jurídico relacionado con la extracción de una tácita

prohibición de expulsión de los menores del régimen de tutela previsto para los

menores desamparados lo encontramos, precisamente, en las antinomias

surgidas en el seno de nuestro ordenamiento a causa de las normas que regulan

la aplicación de las leyes españoles cuando el supuesto fáctico presenta algún

elemento de extranjería. Tratándose del estudio del fenómeno de la inmigración

juvenil, resulta claro que tal elemento de extranjería lo aporta la nacionalidad

extranjera del menor destinatario de las normas de protección y, por esta razón,

dedicamos las siguientes líneas a examinar las particularidades más reseñables

asociadas a él.

Desde las primeras páginas de este trabajo hemos dicho que las normas de

protección de menores se aplican a todos los menores con independencia de su

nacionalidad porque lo disponía el artículo 10.3 LPJM. Así lo reconoce

expresamente el artículo 35. 11 cuando asevera que “el régimen de la tutela será

el previsto en el Código Civil (...)”. Desde luego, que el propio legislador extienda

unilaterlamente su ámbito de aplicación a la protección a todos los menores que

se encuentran en España, con independencia de su nacionalidad250 , es una

elocuente muestra de la voluntad del legislador en este sentido.

249 Molina Navarrete, C., “Los menores extranjeros”, op. cit. p. 1105. 250 Ya hemos visto como ejemplos de este tipo de cláusula se encuentran a lo largo de toda la legislación de protección de menores. Como muestra, el art. 1 de la LPJM, de ámbito estatal, cuando establece “La presente Ley y sus disposiciones son de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentran en territorio español”. También, dentro del ámbito autonómico,

ANA RUIZ LEGAZPI

- 180 -

No obstante, en relación con la aplicación a los extranjeros de las normas de

protección nacionales, hay que reparar en que, cuando el legislador de extranjería

se remite a las mismas (art. 35 LE), no especifica a qué ley material concreta se

refiere y la cuestión de la que ahora nos tenemos que ocupar es cómo se

resuelve la concurrencia del factor de extranjería conforme a nuestras normas de

Derecho internacional privado. A esta rama del Derecho, regulada en el Título

Preliminar del Código Civil, le corresponde determinar la ley aplicable al estado

civil y la capacidad cuando concurre tal elemento de extranjería.

En efecto, cuando el artículo 9.6 CC dispone “las instituciones de protección del

incapaz se regularán por la ley nacional de éste” está declarando aplicable las

medidas de protección que dispongan las normas de protección de menores del

país del que es nacional el menor, aunque éste se encuentre en España. Una

norma que, como parece claro, impediría que se aplicara la tutela administrativa a

los menores extranjeros si, como parece lógico suponer, no se prevé en su

ordenamiento personal. Indirectamente, por tanto, enervaría la prohibición tácita

de expulsión que de la misma se deriva cuando se aplica a jóvenes extranjeros.

Al margen de la reflexión sobre los problemas de un sistema de Derecho

internacional privado que puede calificarse de obsoleto por estar anclado todavía

al criterio de la ley nacional, que es propio de Estados con un elevado número de

emigrantes pero no de sociedades de acogida como en la actualidad lo es la

española251, lo cierto es que, precisamente por la desconexión entre la norma y la

realidad en que debe ser aplicada, el criterio legal al que obedece el artículo 9.6

CC y su recurso a la legislación nacional del menor es muy difícil de aplicar en la

gestión de la inmigración juvenil.

al art. 2.1 de la Ley de Promoción, Atención y Protección de la Infancia en Castilla y León, establece que “las medidas de atención y protección contempladas en esta Ley, serán de aplicación a todos los menores, cualquiera que fuera su nacionalidad”. Vid. nota.19, Capítulo Primero. Sobre estas cuestiones, Fernández Masía, E., “Las entidades públicas y la protección de los menores extranjeros en España”, Actualidad Civil, 1998, Núm. 2, p. 439 251 Aguilar Benítez de Lugo, M., “Comentarios al artículo 9 del Código Civil” en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Albaladejo, M., y Díaz, S. (Dirs.), Madrid, 1995, p.164. Vid. en este mismo sentido el problema de la designación de la ley personal para determinar la capacidad al que se aludía en la Introducción, nota 9.


- 181 -

La remisión a la legislación de procedencia del extranjero sólo es posible de

aplicar cuando las ocasiones en que ha de ser aplicada no son frecuentes. Con el

aumento de la presencia de extranjeros en España, también crece el número de

casos en que se deben aplicar las leyes de otros países, los de procedencia de

los extranjeros. Si existen tantos Derechos nacionales extranjeros como Estados,

no es difícil concluir que los operadores jurídicos tendrían que aplicar casi

doscientos Derechos distintos, en función del origen del extranjero, cuya minoría

de edad deba ser acreditada.

Es cierto que la inmigración juvenil proviene de un abanico de países más o

menos amplio pero acotado a unos cuantos africanos, y que es mayoritaria la que

procede de Marruecos, de modo que, en este sentido, conocidos los

ordenamientos de esos pocos países de procedencia, podría pensarse en las

ventajas que podría conllevar la aplicación en España de medidas de protección

propias de las culturas de las sociedades de origen. Sin que esta reflexión

suponga abandonar el objeto de este trabajo para abrir el complejo debate del

multicultarismo252 hay, al contrario, que tener muy en cuenta que la simplificación

en relación con la facilidad para predeterminar los países de procedencia de los

jóvenes y sus respectivas normativas de protección que resultarían de aplicación

de seguirse lo dispuesto en el artículo 9.6 CC no resuelven los problemas

aplicativos de la regla contenida en dicho precepto.

En primer lugar, debe recordarse que el Derecho nacional extranjero aplicable no

tiene por qué ser conocido por tales operadores, sino que, en segundo lugar,

debe ser sometido, cada vez, a un proceso de prueba para acreditar su contenido

y vigencia por quien lo alegue, tal como exige el artículo 12.6 CC, sin perjuicio de

que el propio juez pueda valerse de cuantos medios de averiguación estime

necesarios para su aplicación (art. 281.2 Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil). Por no mencionar que dicha remisión a la ley nacional del

extranjero presume que nacionalidad del extranjero es conocida siempre y en

252 Kymlicka, W., Ciudadanía multicultural, Trad. Castells Auleda, C., 1ª Ed., Barcelona, 1996 y Sartori, G., Pluralismo, multiculturalismo e stranieri. Saggio sulla società multietnica, Univ. Rizzoli, 2002 son dos obras de referencia.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 182 -

todo momento, y ésta es una ficción que encaja mal con las circunstancias reales

de esta inmigración, pues a menudo la nacionalidad del joven es desconocida,

sobre todo en el momento inicial en que es detectada su presencia en España. No

puede desconocerse, en fin, que no es infrecuente el recurso a la ocultación de la

nacionalidad con la finalidad de dilatar o dificultar una eventual repatriación y

permanecer en España.

El propio sistema de Derecho internacional privado trata de ofrecer soluciones

que permitirían sostener, con cierto fundamento, la aplicación de la ley española

para la protección de menores extranjeros, lo que ayudaría que los jóvenes de

quienes nos ocupamos pudieran seguir siendo destinatarios de la tutela

automática prevista en el artículo 172 CC, así como de los efectos que la misma

generaría en relación con la prohibición de que ser expulsados. En efecto, el

propio artículo 9.10 CC prevé que se considere “como ley personal de los que

carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su

residencia habitual”; de modo que, al menos para los jóvenes de los que se

desconociera su la nacionalidad, devendría aplicable la norma española sobre la

tutela administrativa y podrían beneficiarse de los efectos indirectos en relación

con la prohibición de expulsión que comentamos.

Ahora bien, a parte de que la solución ofrecida por el artículo 9.10 CC sólo

permite salvar el problema respecto de los jóvenes de quienes se desconoce su

nacionalidad y hasta que ésta pueda ser determinada (art. 35. 10 LE), pero no

serviría, en cambio, para solucionar el problema de la aplicación de la ley

española de aquellos jóvenes cuya nacionalidad se conoce de antemano, lo cierto

es que no deja de plantear problemas que, a efectos de determinar la española

como la “ley personal” en el sentido que nos indica el artículo 9.10 CC, se

considere “lugar de residencia habitual” la residencia en España cuando, en

principio, el joven se encontraría en España sin haber entrado por los cauces y

procedimientos legalmente exigibles a cualquier otro extranjero (art. 25.1 LE), es

decir, cuando el joven se encontraría en situación irregular.

A una solución equivalente llegan quienes afrontan el problema de la ley aplicable

en relación con las medidas de protección que cabe acordar para los jóvenes


- 183 -

extranjeros desde la óptica de la autoridad competente. De acuerdo con estos

autores, la pregunta a la que más bien hay que responder es si las autoridades

españolas son las competentes para adoptar las medidas de protección previstas

en nuestro ordenamiento cuando confluye en el destinatario un elemento de

extranjería253.

Encontrándose regulada la competencia en los artículos 22.3 y 22. 5 LOPJ es

oportuno anticipar que, de acuerdo con este último precepto, las autoridades

españolas serían competentes para adoptar un tipo de medidas respecto de los

menores que se encuentren en España. En concreto, la competencia de las

autoridades españolas alcanzaría la adopción de aquellas medidas de protección

de carácter provisional o de mero aseguramiento254, pero fuera de este tipo de

medidas y tratándose de la aplicación de medidas que no puedan considerarse

provisionales, la aplicación de las mismas por parte de las autoridades españolas

exige su residencia habitual en España255.

Como la adopción por las autoridades españolas de medidas de protección no

provisionales en favor del menor extranjero están condicionadas a la

interpretación del concepteo de residencia habitual, y como, además, ya son

conocidas las dificultades que puede plantear definir dicho concepto vinculándolo

a la permanencia en España de un joven extranjero que no ha respetado las

exigencias legales de entrada, la única solución abierta por la teoría de la

autoridad competente para que pueda constituirse a favor de los jóvenes

extranjeros la tutela automática prevista para los supuestos de desamparo y, claro

está, los efectos buscados en relación con la prohibición de expulsión, consistiría

en incluirla entre las medidas de protección de carácter provisional o de mero

aseguramiento a que se refieren el artículo 22.5 LOPJ. En este sentido sería

posible afirmar que, tratándose de un joven recién llegado a España, solo, sin

253 Arenas García, R., “Dimensión internacional de la tutela por ministerio de la ley”, Revista Jurídica de Cataluña, 1997, p. 40-42. 254 Art. 22.5ª LOPJ: “Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España”. 255 Fernández Masía, E., “Las entidades públicas y la protección de los menores extranjeros ...”, op. cit., p. 435.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 184 -

adultos responsables, la tutela administrativa que ope legis se constituye a favor

de los menores por el mero hecho de encontrarse en desamparo bien podría

considerarse una medida de aseguramiento que recaería, en consecuencia, en el

ámbito de competencias de las autoridades españolas al que alude el artículo

22.5 LOPJ.

En relación con la aplicación de la ley española en la adopción de medidas de

protección de los menores extranjeros y, en concreto, el lo que se refiere a la

tutela automática y a los consiguientes efectos en relación con la prohibición de

expulsión de menores, muchos autores aportan como solución para determinar la

norma aplicable a los jóvenes extranjeros recién llegados a España la establecida

en el artículo 9.6 CC en relación con los menores abandonados. En efecto, el

párrafo tercero del artículo 9.6 CC dispone que “será aplicable la ley española

para tomar las medidas de carácter protector respecto de menores o incapaces

abandonados que se hallan en territorio español”. Así, si identificamos la situación

de abandono a la que se refiere este apartado con la situación de desamparo

descrita en el artículo 172.1. CC párrafo segundo, es posible convenir en su

aplicación a los menores extranjeros; de suerte que la tutela administrativa a que

se refiere el mismo artículo 172.1 CC en su párrafo anterior y que,

automáticamente, corresponde a la Administración competente cuando se

constata dicha situación, deviene aplicable también a los jóvenes extranjeros que,

por ende, se beneficiarán de los efectos indirectos en relación con la prohibición

de expulsión o devolución. Ésta parece ser la interpretación de las normas de

Derecho internacional privado que más favorece el interés del menor en la medida

que, además de velar por su protección inmediata a través de la tutela

automática, indirectamente vela porque no sea expulsado, garantizando que la

vuelta a su país se canaliza a través de la repatriación para reagruparlo con su

familia.

Por su parte, desde que el Tribunal Constitucional calificara al estatuto personal

de los menores como una “norma de orden público” (STC 141/2002, FJ 5) hay

que tener presente que forman parte de tal estatuto el entramado de normas que

disciplinan las instituciones para su protección recogidas básicamente en la LPJM


- 185 -

y, entre ellas, la tutela administrativa (art. 172 CC y 18 LPJM256, así como la tutela

ordinaria -art. 239 CC- a las que nos venimos refiriendo). Resulta de interés

deducir que, cuando el Tribunal calificó tal estatuto como norma de orden público,

pudiera estar pensando en una configuración de tales disposiciones, y entre ellas

la tutela, como una de las normas imperativas de orden público que, conforme a

la catalogación tipificada en su momento por Savigny, consagran valores

esenciales del sistema constitucional257. El principal efecto de estas singulares

normas es que constituyen un límite constitucional a la remisión a los

ordenamientos jurídicos de otros Estados porque no pueden ser desvirtuadas, no

pueden dejarse de aplicar, como consecuencia de la aplicación de una legislación

extranjera que, por tal razón, es desplazada por la norma imperativa española258.

Su eventual encaje en el mandato constitucional de protección a la infancia

contenido en el artículo 39.4 CE podría suponer, en su caso, un claro límite

constitucional en orden a acotar la potestad del legislador al regular la inmigración

juvenil y, sobre todo, en permitir la expulsión o alejamiento de los menores por

razones de control migratorio.

A modo de resumen puede afirmarse, pues, que existen interpretaciones que, si

bien no exentas de ciertas dificultades, tratan de defender la aplicación de la

legislación española de protección de menores a los jóvenes extranjeros para

que, a través de su tutela constituida automáticamente y por ministerio de la ley

dispuesta en el artículo 172.1 CC, o a través de su tutela constituida judicialmente

en virtud del artículo 239 CC, pueda entenderse indirectamente prohibida su

expulsión del territorio.

256 En relación con la Disposición Final 5ª con la que se da la vigente redacción al art. 172.1 CC referida a la tutela automática y la situación de desamparo. 257 Espinar Vicente, J.Mª., Teoría General de Derecho internacional privado, Madrid, 2000, p. 93 y p. 169. 258 El concepto de orden público como límite a la aplicación en España de las leyes personales de los extranjeros en materia de estado civil se ha explorado a raíz de que la Ley 13/2005, de 1 de julio, reconociera el matrimonio homosexual con la finalidad de que se pueda aplicar a los contrayentes extranjeros. Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 24 de enero de 2005 y Acuerdo de la Junta de Fiscales de Sala de 26 de julio de 2005. Vid. una aproximación en Ortiz de la Torre, J.A.T., “Nota sobre el matrimonio homosexual y su impacto en el orden público internacional español”, Actualidad Civil, Núm. 20, 2005, p. 2452-2456.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 186 -

Sin embargo, por más loables que sean los esfuerzos interpretativos, parece que

no puede dudarse de que la constante necesidad de integración normativa, la

necesidad de interpretación continúa de las instituciones que, como sucede con la

que persigue la prohibición de expulsión de menores, se fuerzan para conseguir

finalidades que, por más legítimas que sean, son distintas de aquellas que

justificaron el nacimiento de una institución como la tutela administrativa. La

inseguridad, en fin, que subyace a la recurrente exigencia de interpretación de

normas que no fueron concebidas para la finalidad que ahora se pretende lograr

con ellas, no se cohonesta muy bien con los mínimos de seguridad jurídica a los

que los destinatarios de las normas tiene derecho en virtud del artículo 9.3 CE.

En este sentido, una mínima dosis de seguridad jurídica reclamaba una respuesta

del legislador de extranjería pronunciándose expresamente sobre la prohibición

de expulsión de menores de nuestro ordenamiento. Su ausencia en la última

reforma es más palmaria porque concede una inmensa importancia a la

regulación de la inmigración juvenil.

En este orden de ideas, es preciso subrayar que un pronunciamiento expreso del

legislador sobre una cuestión de tanto calado como la prohibición de expulsión de

menores hubiera ayudado a rematar con un mejor acabado el actual modelo de

política de inmigración juvenil y la intensidad con la que se asienta sobre un

presupuesto de protección del menor y, al contrario, los espacios en los que, en

su caso, podrían tener cabida a ciertos elementos de control migratorio.

Como probablemente se habrá percibido, ésta tarea requiere, como ejercicio

previo, de una reflexión, no sólo sobre la decisiva cuestión de la prohibición de

expulsión de menores, sino también sobre otra serie de cuestiones problemáticas

de la vigente regulación de la inmigración juvenil que hemos ido desgranando a lo

largo de las páginas anteriores. Así, es cierto que si se estableciera un marco

cierto en relación con los límites al control de la inmigración juvenil y se incluyera

una cláusula que incorporara de nuevo en nuestro ordenamiento una prohibición

de expulsión de menores, desparecerían en buena medida los obstáculos para

abordar innovaciones relativas a otras cuestiones intrínsecamente relacionadas


- 187 -

con la expulsión de menores que condicionan también el tratamiento normativo de

la inmigración juvenil.

Se está pensando, por ejemplo, en el mejor encaje de alguno de los cambios

recientemente introducidos para poder gestionar mejor la tutela del creciente

número de jóvenes extranjeros en los artículos 35.7, 11 y 12 LE, así como al

replanteamiento de los criterios de oportunidad para introducir más mecanismos

de flexibilidad en los instrumentos de protección del menor cuando es extranjero,

con el fin de poder adaptarse mejor a la peculiar idiosincrasia de estos sujetos, en

el sentido en que a menudo se reclama por la doctrina259.

Redunda en la conveniencia de una regulación legal expresa sobre la expulsión

de menores en nuestro ordenamiento la mera existencia de interpretaciones que

contradicen la conclusión de prohibición tácita a la que llega, no sin ciertos

problemas, la inmensa mayoría de la doctrina. En su momento gozó, por ejemplo,

de una gran repercusión mediática una polémica Instrucción de la Fiscalía

General del Estado en la que justificó, apartándose la línea interpretativa que

había mantenido hasta entonces260, cierto espacio legal para la expulsión de

259 Esteban de la Rosa, G. “Inmigrantes menores de edad su situación jurídica en España: algunas cuestiones controvertidas”, op. cit., p. 1622, Molina Navarrete, C., “Artículo 35. Residencia de menores”, op.cit., p. 546. En ocasiones se ha abogado porque esta flexibilización permita incluir medidas tuitivas propias de las culturas y los países de procedencia de los jóvenes, en aras a lo cual se ha defendido la pervivencia de los criterios de remisión a la legislación nacional de lo jóvenes a efectos de poder establecer en España instituciones como la Kafala, similar a nuestra tutela legal. Vid., por todos, García Vázquez, S., El estatuto jurídico-constitucional del extranjero en España, op. cit., p. 428. Conseguir este objetivo a veces sería posible con sólo recuperar algunas medidas ya previstas por nuestro ordenamiento pero que en la práctica se encuentran en desuso. Piénsese en el acogimiento familiar por parientes lejanos, o incluso por otras familias del mismo lugar de origen, en promoción de lo cual nos resulta de interés recordar la compensación económica para los acogedores a la que se refiere el art. 173.2.5ª CC. Vid. Palma del Teso, A. “Los menores inmigrantes no acompañados”, op. cit., p. 556. En la Comunidad Autónoma de Canarias se piensa en adoptar medidas para fomentar esta posibilidad de acogimiento que brinda la ley: vid. “Canarias propone a las familiar acoger a menores inmigrantes, El País, 12 de agosto de 2008. 260 Vid. nota 240, Capítulo Primero. Vid. Instrucción 2/2001, de 28 de junio, en relación a la interpretación del art. 35 de la Ley 4/2000, confirmada expresamente por la Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, sobre el tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados y, más recientemente, por la Circular 2/2006 sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España. Se refiere como es lógico a la regulación legal antes de la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 pero su interpretación puede estimarse válida también ahora pues, en este aspecto, se mantiene sustancialmente lo estipulado por la Le orgánica 8/2000. Un recorrido descriptivo sobre esta cuestión en VV.AA. Inmigración y Extranjería. Régimen jurídico básico, 2ª Ed., Madrid, 2008, p.116.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 188 -

jóvenes extranjeros. Se trataba de la Instrucción 3/2003, de 23 de octubre, de la

Fiscalía General del Estado, sobre la procedencia del retorno de extranjeros

menores de edad que pretenden entrar ilegalmente en España y en quienes no

concurre la situación jurídica de desamparo. En ella se forzaba contra legem la

aplicación a los jóvenes inmigrantes de la emancipación por vida independiente

(art. 319 CC) para considerarlos adultos (art. 323 Código Civil) y no subsumibles,

por tanto, en el supuesto de hecho de desamparo que obligaría a su tutela

impidiendo su expulsión.

No puede decirse que detrás de aquella Instrucción hubiera ocultas intenciones,

pues a lo largo de la misma se confesó abiertamente la necesidad de evitar que la

minoría de edad se convirtiera en “coartada legal que legitime la violación

sistemática de las normas jurídicas del Estado [en clara alusión a las normas

sancionadoras de la LE]”. Se consideró, en suma, que no era de recibo que “que

la minoría de edad asegure por sí sola, a través de la declaración automática del

desamparo, la no expulsión o devolución de quienes acceden ilegalmente a

nuestro país.”

Decimos que se trataba de una aplicación contra legem porque, a fin de justificar

la legalidad de su expulsión, se consideraba emancipados a los jóvenes

extranjeros sin que se cumplieran los requisitos legales que imperativamente

exige el artículo 319 CC para que pueda serle concedida a un menor la condición

de emancipado por vida independiente –prescindía, por ejemplo, del preceptivo

consentimiento paterno (revocable además) sobre la que el legislador construye la

figura-261 .

La Instrucción 3/2003 también era contra legem porque interpretaba en perjuicio

del menor extranjero la definición legal de desamparo del artículo 172.1 CC.

Como sabemos, este último precepto define el desamparo por la concurrencia de

un doble elemento, uno de carácter objetivo (incumplimiento de deberes de

261 El artículo 319 CC dispone que “se reputará a todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”.


- 189 -

protección) y otro subjetivo (falta de asistencia moral y material). Pues bien, la

Fiscalía negó que pudiera presumirse la desasistencia moral o material de estos

jóvenes necesarias para poder hablar de desamparo pues, a su juicio, no estaba

falto de asistencia un joven de 16 años, para quien sus únicas referencias fueran

los grupos de jóvenes de su misma edad con los que pudiera encontrarse en las

plazas de nuestras ciudades, que viviera en la marginalidad y cuya asistencia

material fuera la procurada por ciertas instituciones protectoras de carácter más o

menos estable o la que se procurara él mismo realizando pequeños trabajos -hay

que presumir que de forma ilegal al carecer de autorización de trabajo, artículo LE

36.1 LE en su redacción de la Ley Orgánica 8/2000- o, incluso, por esta razón,

estando constreñidos a caer en la llamada delincuencia de baja intensidad.

No parece discutible que se estuviera forzando la aplicación de la emancipación

por vida independiente con una finalidad bien distinta de aquella para la que fue

creada, pues más que el reconocimiento de un ámbito de autonomía ‘controlada’

al joven de dieciséis años para regir sus bienes, lo que se pretendía era su

expulsión del territorio. La diferencia esencial con lo que ocurre en relación con la

aplicación forzada de la tutela por ministerio de la ley para deducir una prohibición

tácita de expulsión de menores es que, en el caso de la interpretación forzada de

la emancipación para justificar la expulsión de menores, la interpretación se

efectúa en contra del interés superior del menor262.

Una posición, por lo demás, abiertamente contraria a los dispuesto en los

artículos 2 y 11.2 a) de la LOPJ, en relación con la supremacía del interés del

menor como principio rector de la actuación de los poderes públicos, que el

Ministerio fiscal tiene específicamente encomendado preservar a través de la

función tuitiva de menores (art. 124.1 CE y art. 3. 7 Estatuto Orgánico del

Ministerio Fiscal).

262 Vid. Espinar Vicente J.Mª., Ensayos sobre Teoría General del Derecho internacional privado, Madrid, 1997, p. 151, quien defiende que pueda aplicarse la figura de la emancipación por vida independiente desde el principio de igualdad de trato entre menores extranjeros y españoles, pero no con la finalidad de abrir puertas a su expulsión del territorio, sino para arbitrar mecanismos de integración una vez resuelta su permanencia en España de acuerdo con el art. 35.4 LE según la Ley Orgánica 8/2000 .

ANA RUIZ LEGAZPI

- 190 -

Todo ello fue reconocido poco tiempo después en la todavía hoy vigente

Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, sobre tratamiento jurídico de los menores

extranjeros inmigrantes no acompañados, nuevamente reiterada en la Circular

2/2006. En aquélla, sustituta de la polémica Instrucción de 2003, se vuelve a

recobrar la postura que siempre había sostenido el Ministerio Fiscal, compartida

casi unánimemente la doctrina en España263, y expresamente afirma que “nuestra

legislación establece una serie de garantías para asegurar que la repatriación del

menor respete el principio del superior interés del menor”. Una especificidad

prevista en el artículo 35 LE que, conforme a su doctrina tradicional, debe llevar a

entender inaplicable a los menores el régimen general de expulsión o alejamiento

de los adultos264.

Si nos hemos detenido, en fin, a explicar con tanta minuciosidad la discutible

Instrucción 3/2003, a pesar del carácter tan efímero de su vigencia, es

precisamente porque ilustra bien las amenazas que pueden derivarse para la

seguridad jurídica de una falta de previsión legal expresa que aclare las zonas de

penumbra en las que se mueve la legalidad o ilegalidad de la expulsión de

menores. En otras palabras, deducir una prohibición tácita de expulsión de

menores del régimen legal de la tutela de menores no sólo presenta las

deficiencias teóricas analizadas en su momento, sino que, en la práctica, no es

ajena a los intentos de ser desplazada normativa o, lo que es aún más peligroso,

fácticamente.

Una conclusión que se ve reforzada por el hecho de que la Instrucción 3/2003 que

hemos comentado no sea un ejemplo del todo aislado, una excepción útil para

confirmar la regla y para ilustrar las deficiencias que presenta un modelo de

inmigración juvenil. Al contrario, y junto con dicha iniciativa de la Fiscalía,

263 A través de una sencilla remisión a las ya citadas Circular 3/2001, de 21 de diciembre e Instrucción 2/2001, de 28 de junio y una contundente afirmación “habrán, pues, de entenderse a estos efectos plenamente vigentes los criterios sentados al respecto en ambos instrumentos” 264 La propia Fiscalía General del Estado ha entendido siempre que la finalidad de las previsiones del art. 35 es, justamente, evitar que se pudiera incoar un expediente sancionador, y en especial, los que pudieran acarrear la expulsión, contra los menores o contra quienes no se sabe si son menores. Vid. Instrucción 2/2001, de 28 de junio, en relación a la interpretación del art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000.


- 191 -

especialmente grave si se quiere habida cuenta de la función tuitiva en relación

con los menores que les corresponde, es habitual citar, entre otras, la regulación

andaluza del desamparo acometida por RD 42/2002, de 12 de febrero, del

régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa de la Junta de Andalucía,

con la que pretendía reaccionar normativamente a lo que consideraba abusos de

Derecho, esto es, a desamparos ‘buscados a propósito’ para conseguir al tutela

automática265. Con un espíritu ciertamente contradictorio al propio de la tutela

generada automáticamente ope legis a raíz de supuestos fácticos de desamparo,

en su artículo 18.2 se pospone la declaración de desamparo a que se constatara

la “imposibilidad de determinar la filiación de los menores” y, por si había alguna

duda de que se estaba, precisamente, pensando en dificultar que los jóvenes

inmigrantes pudieran acogerse a tal institución, el artículo 18.2 in fine concluye

afirmando que “En los supuestos de menores extranjeros, se recabará la

colaboración de la autoridad consular del Estado del que sean nacionales”266.

Sin ánimo exhaustivo, también suele criticarse la definición restrictiva del

desamparo del Reglamento catalán sobre menores en desamparo, aprobado por

Decreto 1/1997, de 7 de enero, una crítica que se agudiza al comparar dicha

norma con la definición clara y amplia de la Ley catalana 37/1991 sobre medidas

de protección de los menores desamparados y de la adopción que,

acomodándose a la legislación estatal (LPJM), había definido el desamparo como

265 Jiménez Álvarez; M. “Donde quiebra la protección; las reagrupaciones familiares sin garantías”, op.cit., p. 59. 266 Paradójicamente, el RD 42/2000 es desarrollo formal de la DA 8ª de la Ley 1/1998, de 4 de abril, de los derechos y la atención al menor en la que se dispone que la “La Junta de Andalucía con la Administración del Estado procurará la adecuada atención e integración social de los menores extranjeros que se encuentren en situación de riesgo o desamparo durante el tiempo que estos permanezcan en nuestra Comunidad”. Vid. “El desarrollo de los informes del Defensor del Pueblo” en II Jornadas sobre reformas estatutarias, derechos sociales y defensores del pueblo autonómicos que puede consultarse en < www.defensor-and.es>. Los datos que en el mismo se aportan para ilustrar la evolución creciente del fenómeno de la inmigración juvenil en el periodo transcurrido desde la aprobación de la ley hasta la aprobación del ulterior desarrollo por decreto pueden ayudar a comprender las causas del cambio de tendencia hacia despliegues normativos más restrictivos.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 192 -

la ausencia de personas responsables de la guarda y en la falta de elementos

básicos para su desarrollo267.

2.2. La expulsión de menores y el marco constitucional de posibilidades

Desde la óptica del Derecho de extranjería, el origen de la especificidad del

régimen jurídico de los menores extranjeros se ancló a su prohibición de

expulsión268 . De este modo, como acabamos de ver, la desaparición de una

norma que, en la actualidad, prohíba expresamente el control de la inmigración

juvenil por medio de su alejamiento del territorio plantea ciertos problemas de

inseguridad jurídica. Se convendrá ahora que, una vez analizadas sendas

cuestiones, el interés reside en conocer cuál es el marco de posibilidades con las

que el legislador cuenta en relación, precisamente, con la expulsión de menores

que, a su vez, es el principal condicionante del marco de posibilidades de la

política de inmigración juvenil toda269.

Sería reiterativo volver a insistir en lo deseable y conveniente que hubiera sido

una aclaración expresa del legislador al respecto y, en este sentido, las latentes

carencias de seguridad jurídica que se han expuesto hasta ahora nos parecen de

una elocuencia que no requiere más comentarios. Ahora bien, si se trasciende el

plano meramente legal, se evidenciará el interés de estudiar el marco de

posibilidades con las que, con independencia del uso que haya hecho de él,

cuenta el legislador a la hora de establecer una determinada política de


267 Informe extraordinario del Sindic de Greuges. La situación de los menores inmigrantes solos, Febrero, 2006, p. 28. 268 Mientras que la especificidad, desde la óptica del otro sector del ordenamiento jurídico implicado en este poliédrica realidad, el Derecho de menores, residiría, como ya hemos explicado, en su reinserción familiar por la vía de la repatriación al país de origen o aquel en que se encuentren sus familiares que regulaba tanto en RE 1996, en su momento, como, ahora, el art. 35 LE. 269 No es necesario precisar ahora el concepto de Constitución como conjunto de ‘posibilidades’ (Hesse, K., Escritos de Derecho Constitucional, Selección y Traducción de Cruz Villalón, P., 2ª Ed., Madrid, 1992, p. 70), ‘garantía de posibilidades’ (Otto. I.de., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, op.cit, p. 39) o, en palabras de nuestro Alto Tribunal, ‘amplio margen de coincidencias’ (por todas, STC 1/1981 FJ 7; STC 48/2003, FJ 7 y STC 49/2008, FJ 12).


- 193 -

La elevación a rango legal de la regulación de la inmigración juvenil constituyó un

primer paso hacia la normalización del fenómeno que nos ocupa pero, con la

consolidación del mismo en nuestra sociedad, se ha ido sucesivamente poniendo

de manifiesto la necesidad de una reflexión jurídica sobre la inmigración juvenil

que permita situar en el marco jurídico-político de nuestra Norma fundamental a

un fenómeno que ha adquirido las dimensiones con las que lo conocemos hoy en

día. Sólo desde esta perspectiva será posible, a nuestro juicio, desentrañar cuál

es el marco constitucional que condiciona al legislador a la hora de diseñar una

determinada política de inmigración juvenil.

En nuestra opinión, en fin, no se trata aquí o, al menos, no se trata sólo, de

dilucidar si las normas de protección de menores, si la tutela administrativa

prevista para los casos de desamparo es aplicable o no a los menores. Ni

tampoco se trata de estudiar si de tal tutela ex lege es posible deducir o no una

prohibición de expulsión de menores que el legislador debe concretar

expresamente. Éste último puede haber sido un nivel de análisis fructífero y

necesario hasta ahora pero, a medida que el fenómeno de la inmigración juvenil

ha cobrado más protagonismo, se torna impostergable abrir un debate jurídico

centrado en el verdadero quid de la cuestión. A saber, desde la perspectiva

constitucional, la pregunta que es imperioso responder recae en los límites

constitucionales que se imponen al legislador de extranjería en materia de


Item más, si como parece desprenderse de la evolución de las normas en materia

de inmigración juvenil a lo largo de los últimos años, el elemento diferenciador en

el status de extranjería de los menores se reconduce a la prohibición de expulsión

o, en términos más depurados, si la diferencia respecto al tratamiento jurídico de

la inmigración de los adultos se cifra en la inhibición de los mecanismos de control

de los flujos migratorios, ha llegado el momento de preguntarse por la situación

jurídico-constitucional de este aspecto de singular relevancia en la fijación de un

concreto modelo de política migratoria destinada a los jóvenes.

En otras palabras, ha llegado el momento de preguntarse sobre si existen límites

constitucionales impuestos al legislador de extranjería en el ámbito de la

ANA RUIZ LEGAZPI

- 194 -

expulsión de menores distintos o más severos que aquellos que establece para

los adultos. Se trata, en fin, de interrogarse sobre si la expulsión de menores está

prohibida o no por la Constitución y, en su caso, el alcance y naturaleza de la

prohibición o los límites constitucionales que se imponen a alejamiento de

menores.

Hasta ahora, la doctrina que se ha ocupado de esta realidad migratoria ha dado

por supuesta una respuesta afirmativa considerando prohibida la expulsión de

menores de nuestro ordenamiento, sin, por lo general, mucha más indagación. En

efecto, a esta conclusión parece conducir un análisis legal de la cuestión pero,

desde un enfoque constitucional, el problema de la prohibición de expulsión de

menores debe ser analizado con más detenimiento.

Las dimensiones y la estabilidad que ha adquirido el fenómeno de la inmigración

juvenil en España aconsejan, como decimos, no postergar más este debate. Los

derroteros marcados por la recientemente impulsada política migratoria de la

Unión Europea, con la Directiva europeo de retorno de inmigrantes a la cabeza,

en especial, con la aplicación de la mencionada Directiva a los menores

extranjeros, hubieran hecho aconsejable el debate en profundidad al hilo de la

última reforma de la Ley de Extranjería.

Si bien es cierto que es precisamente en la misma Directiva donde puede llegar a

tener que situarse la imposibilidad de abordar tal debate en sede parlamentaria

por condicionar el marco del Derecho nacional. En este sentido, la opción del

Consejo Europeo y, de su mano, la opción del Parlamento Europeo fue clara en

favor incluir en el ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva a los menores

extranjeros. Del mismo modo, que los menores extranjeros no se incluyan entre

los extranjeros mencionados en el artículo 2.2 de la Directiva a quienes los

Estados miembros pueden decidir no aplicársele reforzaría la idea de acuerdo con

a cual, no sería posible ahora para el legislador incluir una norma en la que

expresamente se excluyera a los menores del ámbito general de aplicación de las

medidas de retorno prohibiendo su expulsión.

Sin perjuicio de que puedan encontrarse argumentos en la misma Directiva para

favorecer la validez de una cláusula de tales características sobre la base de la


- 195 -

especialidad del propio régimen que ella misma contempla en sus artículos 10 y 5,

y sobre la base del principio de prevalencia de la disposición más favorable con la

que el artículo 4.3 autoriza a los Estados a mantener o adoptar y, sin perjuicio

también de que no nos corresponde adentrarnos aquí en los hipotéticos

problemas que pudieran suscitar eventuales contradicciones entre la Constitución

y el Derecho derivado de la Unión Europea creemos que nos encontramos, en

suma, ante elementos de debate que corroboran la necesidad de enmarcar

debidamente la cuestión de la prohibición de expulsión de menores en el plano

constitucional.

En este sentido, un trabajo como el que acometemos, se explica en la medida que

contribuya a delimitar el ‘marco de posibilidades’ con las que cuenta el legislador

para regular la expulsión de los menores extranjeros. Su utilidad sólo se puede

acreditar, por tanto, si puede servir para desentrañar tanto los límites como, en su

caso, el margen de oportunidad que nuestra Constitución concede a la política

legislativa en materia de inmigración juvenil. Si el objeto se circunscribe a los

límites constitucionales en un asunto tan sensible como el de la expulsión es

porque, a su vez, constituye, como es sabido, el presupuesto básico

individualizador de la política de inmigración juvenil en su conjunto.

3. La repatriación de menores

Ciertos aspectos de la más reciente evolución normativa en materia de

inmigración juvenil analizados hasta ahora pueden llevar a pensar que se ha

comenzado a abandonar el campo exclusivo de la protección de menores, bajo

cuya égida había irrumpido la regulación de la inmigración juvenil en España y

Europa, para comenzar un acercamiento a presupuestos más propios del control

migratorio en la respuesta a esta peculiar inmigración. El déficit de garantías

constitucionales imputables a la falta de carácter orgánico de la regulación legal,

el inadecuado modelo de reparto competencial o, incluso, ciertos aspectos

problemáticos de la residencia del menor que debe permanecer en España son

sólo algunos de los más sospechosos de nuestro ordenamiento que, en conexión

con la polémica suscitada por la conocida Directiva de retorno de los inmigrantes,

pueden contribuir a cultivar tal percepción.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 196 -

De todos estos indicios sospechosos, ninguno es comparable a la decisión

ratificada por el último legislador reformista de no prohibir expresamente la

expulsión de menores, de no excluir expresamente a los menores del ámbito de

aplicación de las medidas de alejamiento que obedecen a las necesidades

constitucionales de control migratorio, de no abdicar, en fin, de controlar esta

singular inmigración.

En la misma línea de razonamiento conviene colocar otros aspectos dudosos o

sombríos de la regulación de la inmigración juvenil como, destacadamente, la

regulación de la repatriación. La propia Ley de Extranjería la sitúa en el foco de

mira al configurarla como el instrumento preferente y central en el tratamiento de

esta singular inmigración.

Con tal objetivo debemos advertir que, a partir de aquí, se profundizará en la

regulación de ciertos elementos problemáticos de la repatriación de los menores

sobre los que en páginas anteriores no nos hemos detenido con el nivel de detalle

que precisan.

Si hasta ahora, en fin, nos limitábamos a exponer descriptivamente el régimen

jurídico de la inmigración juvenil e, indisociable del mismo, el de la repatriación,

tratando de buscar una interpretación constitucionalmente conforme del Derecho

positivo, ahora es el momento de profundizar en la mirada crítica con el ánimo de

poder mostrar los principales problemas que cabe achacar a esta regulación.

Todas estas cuestiones que abordaremos ahora con una predisposición más

crítica versarán, como decimos, sobre la regulación de la repatriación del menor a

su país de origen o aquel en que se encuentren sus familiares. En especial nos

detendremos, primero, en la clara preferencia del legislador por la repatriación en

relación con la amplitud que adquiere en su desarrollo reglamentario, y ello para

valorar si esta amplia configuración es respetuosa con la naturaleza legal de la

repatriación como una medida vinculada a la necesidad de reagrupar al menor

con su familia. (3.1). Tras analizar todas las eventuales zonas de penumbra de la

regulación de la repatriación del menor y valorar las dificultades a las que está

abocada en la práctica este medida privilegiada por el legislador, reflexionaremos


- 197 -

sobre la reciente reforma legal en el marco, de nuevo, de un debate sobre las

posibilidades y los límites que, respectivamente, la Constitución confiere e impone

al legislador en materia de inmigración juvenil (3.2).

3.1. Las diferencias entre repatriación y expulsión: una mirada crítica

Siempre hemos afirmado que la repatriación del menor a su país de origen tenía

una finalidad protectora y, por tal razón, hemos reiterado una y otra vez que

legalmente se configura como una medida de protección del menor y que, en

consecuencia, es adoptada para salvaguardar su superior interés. Insistíamos en

que tal elemento teleológico es lo que, en esencia, la diferencia radicalmente de

cualquier otro de los instrumentos que conllevan el alejamiento de nuestro país

pues, como es sabido, en este último caso, las razones que justifican la decisión

descansan exclusivamente en la necesidad de controlar los flujos migratorios.

Desde luego, esta caracterización de la repatriación no es voluntarista sino que se

desprende, como hemos podido aclarar ya, del tenor literal de su regulación legal.

Recordemos una vez más que el artículo 35.5 LE expresamente dispone que “La

Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de

origen o a aquél donde se encontrasen sus familiares” insinuando una clara

intención de reagrupación familiar. En ella se vuelve a reparar otra vez, al final del

precepto, cuando se establece que “De acuerdo con el principio de interés

superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante

reagrupación familiar bien mediante la puesta a disposición del menor ante los

servicios de protección de menores si se dieran las condiciones adecuadas para

su tutela”.

Con esta redacción, la Ley Orgánica 2/2009 parece haber querido reforzar la

filosofía protectora de la medida incluyendo una mención al superior interés del

menor aunque, de otro lado, parece haber tratado de suavizar la conexión con la

reagrupación familiar como finalidad de la repatriación para admitir que la reunión

familiar sea la finalidad mediata de la otra modalidad de repatriación consistente

en la puesta a disposición de los servicios de protección de menores. Esta última

opción, tal como hemos sostenido (§ Apartado I, Capítulo Primero), solo puede

ANA RUIZ LEGAZPI

- 198 -

admitirse si se interpreta en el sentido de que persigue la integración del menor

en su entorno para preservar la posibilidad de una ulterior reagrupación familiar.

Ciertamente, la vigente Ley de Extranjería viene a confirmar la tendencia de

ampliar el ámbito material de la repatriación. Se trata de una tendencia

consolidada a lo largo de la última década, en ciertas ocasiones hasta englobar

aspectos que difícilmente pueden encajar en los límites de una medida de

protección del menor adoptada en su superior interés. Sin que tampoco podamos

decir que se trata exactamente de la regulación de un alejamiento, en el sentido

clásico, de los jóvenes extranjeros, sí es posible advertir de que ciertos indicios,

presentes en la nueva reglamentación de la repatriación, hacen sospechar del

riesgo de pérdida de su naturaleza jurídica como medida de protección de

menores y que, a continuación, se comienzan a analizar.

a) El elemento teleológico: la reagrupación familiar y el interés superior del

menor

Desde la irrupción de la regulación de la inmigración juvenil hasta nuestros días,

la repatriación de los menores extranjeros ha sido así configurada como un

instrumento de protección, y las últimas reformas no parecen haber mutado el

fondo de su naturaleza. Basta ahora con mencionar que el vigente Reglamento de

Extranjería incorporó por vez primera la mención expresa al interés superior del

menor, que fue muy bienvenida, cuando en su artículo 92.4 RE concluye

disponiendo “De acuerdo con el interés superior del menor la repatriación a su

país de origen solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva

reagrupación familiar del menor (...)”270.

Esta conexión, si bien más diluida, sigue latente en el ascenso de esta disposición

reglamentaria a la Ley de Extranjería de la mano de la Ley Orgánica 2/2009

270 Campuzano Díaz, B., “Los menores extranjeros”, op. cit., p. 428 y Trinidad García, Mª L., “Situaciones previstas para encontrarse legalmente en España y sus modificaciones”, op. cit., p. 87.


- 199 -

cuando, como ya hemos trascrito, redactó el artículo 35.3, disponiendo: “De

acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de

origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar bien mediante la puesta

a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran

las condiciones adecuadas para su tutela”.

Es verdad que la caracterización que hemos defendido hasta ahora de la

repatriación del menor no es meramente voluntarista porque, al contrario, se

sustenta en el tenor literal de la ley. Ahora bien, un análisis con un mínimo de

profundidad de la ordenación jurídica de la repatriación nos revela algunos

aspectos que sí requieren de cierto esfuerzo de voluntad interpretativa si se

quiere seguir defendiendo la repatriación como una medida orientada a la

protección del joven extranjero y no a su mero alejamiento del país.

A pesar de que no deja de ser reseñable que la legalización del interés superior

del menor como criterio preferente en materia de repatriación se circunscriba a la

decisión sobre la elección del medio de ejecución de la repatriación y no se anude

a la decisión misma sobre la repatriación, tampoco puede decirse, sin embargo,

que éste aspecto de la regulación sea indiciario de ninguna mutación de

naturaleza de la repatriación, sino, más bien al contrario, debería considerarse

como un elemento que refuerza su finalidad protectora del menor271.

En ocasiones ha sido discutida la oportunidad de identificar en abstracto y a priori

el superior interés del menor con su repatriación para reagruparlo con su familia,

una asociación que ineludiblemente realizaba la Ley de Extranjería antes de su

reforma, y que en buena medida mantiene ahora si, como venimos sosteniendo,

junto con la reagrupación familiar, se contempla la puesta a disposición de los

271 En opinión compartida con el Dictamen 3202/2004, de 16 de diciembre, del Consejo de Estado relativo al Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su Integración Social referida a su inclusión reglamentaria.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 200 -

servicios de protección de menores como orientada a la finalidad última de

propiciar una reagrupación familiar en el futuro (art. 35. 5 y 7 LE) 272.

Con independencia de las dificultades para concretar el contenido de un concepto

jurídico tan indeterminado como el interés superior del menor 273 , -cuestión

esencial esta sobre la que volveremos a lo largo de este trabajo- nosotros

creemos que la configuración de la repatriación del menor como preferente en el

tratamiento de la inmigración juvenil y su consiguiente identificación con el

superior interés del menor es coherente con los principios más esenciales que

informan cualquier norma sobre protección de menores que, como ya dijimos,

reconocen con carácter general que “se buscará siempre el interés del menor y se

procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia

familia (…)”, según estipula el artículo 172.4 CC. En plena sintonía además con el

artículo 9.1 CDN conforme al cual, en virtud del interés superior del menor,

dispone que “el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de

éstos"274.

La garantía del respeto al interés superior del menor proviene, precisamente, del

examen individual de cada caso y de que la adopción de la concreta medida de

272 Para Molina Navarrete, C. “Artículo 35. Residencia de menores”, op. cit., p. 552, la elevación del principio de reagrupación familiar a principio jurídico [probablemente se trate más bien de una regla] perpetra una inversión de valores constitucionales si no se subordina cada caso en concreto al principio del interés superior del menor porque, a su juicio, hay que demostrar caso a caso que la repatriación del menor para reagruparlo con su familia satisfaga su interés superior. La subordinación en abstracto no es suficiente, y en la práctica aceptar esa identificación es una “falacia”. En el mismo sentido crítico, Asín Cabrera, M.A., “Menores extranjeros”, op. cit. p. 566, Elías Méndez, C., op. cit., p. 260 o, entre otros tantos, Moya, D., “La intervención sobre los menores inmigrantes desamparados en Cataluña. Reflexiones desde la Constitución”, Revista Migraciones, Núm. 12, 2002, p. 130 y Durán Ruiz. F.J., “Los menores inmigrantes no acompañados y los problemas jurídico-sociales en torno a su repatriación” en Actas del IV Encuentro de Jóvenes investigadores en Derecho de Inmigración y Asilo, Madrid, 14 y 15 de diciembre de 2007, p. 9. 273 Un problema cardinal en la determinación del status constitucional del menor extranjero. Vid. García Vázquez, S., El estatuto jurídico constitucional del extranjero en España, op. cit., p. 403. 274 Como expresamente terminan por reconocer algunos autores críticos con el carácter preferencial general de la repatriación. Por ejemplo, Idem p.565. También, Adroher Biosca, S., “Menores extranjeros no acompañados: una nueva emigración” en Jornadas sobre Derecho de los Menores, Lázaro González, I.E. y Mayoral Narros, I.V. (Coord.), Madrid, 2003, p. 259 y ss.


- 201 -

repatriación no lo conculque275 y, a nuestro juicio, en nada afecta, en línea de

principio, a este interés concreto la general presunción iuris tantum de que lo que

conviene es su reagrupación con la familia, directa o indirecta, a través de los

servicios de protección de menores del país de origen “si se dieran las

condiciones adecuadas”.

Así, puede considerarse que el artículo 35.5LE se limita a adecuar a la realidad de

los jóvenes extranjeros, cuyas familias se encuentran fuera de España, lo ya

previsto en el artículo 172.4. CC con carácter general para todos los menores

extranjeros, en el sentido también expresado en el artículo 9.1 CDN, sobre la

finalidad de las normas de protección de menores y su orientación a la reinserción

familiar. Además, tanto el artículo 35.5 LE como, especialmente, el artículo 92.4

RE, mencionan la posibilidad de probar lo contrario cuando respectivamente se

refieren, el primero, a la permanencia del menor en España “en defecto” de

repatriación. Y con mucha más precisión el artículo 92.4 RE cuando dispone “De

acuerdo con el interés superior del menor la repatriación a su país de origen

solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva reagrupación

familiar del menor (...)”.

Ciertamente no deja de ser curioso que tanto el artículo 35.3 LE como el artículo

92.4 RE consignen la reagrupación familiar como la finalidad última a cuyo

servicio se establece la repatriación del menor sin ninguna referencia al concepto

de familiares reagrupables que, contrariamente, detalla de una manera tan

275 Así lo estima también el Defensor del Pueblo que, en varios de sus informes anuales, ha puesto de manifiesto que “el mayor número de problemas en relación con esta cuestión continúa planteándose con el automatismo con que las administraciones entienden que debe procederse a la repatriación de los menores” (Informe 2004, p. 425) y que “parece cuestionable que en todos los casos la reintegración a la unidad familiar y a la convivencia con su entorno pueda configurarse de manera apriorística como la mejor de las alternativas posibles para todos los menores (...)” (Informe 2002, p. 378). “En consonancia con lo anterior, esta institución considera que el automatismo de las repatriaciones a fin de reintegrar al menor no constituye una práctica acorde con el cumplimiento de los tratados internacionales ratificados por España en materia de protección de menores y cuando menos sería contraria al espíritu de la vigente legislación sobre la materia” (Ibidem). Si bien, la práctica de la Administración examinada por el Defensor del Pueblo parece indicar que, ahora, en ocasiones, “los trámites de averiguación del paradero de la familia del menor (...) ni siquiera se inician”, Informe 2008, p. 389.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 202 -

minuciosa cuando se ocupa de la reagrupación de los familiares de un extranjero

que ya se encuentra en España.

A partir de su artículo 16, la Ley de Extranjería regula el derecho de los

extranjeros a reagrupar con ellos a los familiares, pero no a cualquier familiar, sino

a alguno de los que se encuentren en la lista tasada del artículo 17 (cónyuge,

hijos menores y ascendientes dependientes económicamente). Por su parte, el

Reglamento de Extranjería, del artículo 38 en adelante, desarrolla detenidamente

las abundantes remisiones que a él hace el legislador. Y sin embargo, a ninguna

de estas disposiciones se remite el artículo 35.5 LE cuando establece la

reagrupación del menor con su familia en su país de origen ó aquel en el cual se

encuentren.

Por esta razón, desconocemos cuál es el concepto de familia que resulta

relevante para el legislador a efectos de repatriar al menor. Es decir, si para

repatriar al menor con su familia se requiere que se haga cargo de él alguno de

los familiares de primer grado que el legislador ha considerado relevante a la hora

de reconocer el derecho a la vida en familia de los extranjeros residentes o, por el

contrario, si el legislador estaría pensando más bien en un concepto amplio del

ámbito familiar que podría incluir familiares de segundo grado, de modo que para

repatriar al menor bastara con que cualquier familiar lo acogiera, aunque el

parentesco entre ellos fuera más bien lejano.

A nuestro modo de ver, toda vez que una reagrupación familiar, la que se

consuma con la entrada de familiares extranjeros en España, y otra, la que

supone la salida del joven extranjero del país, son de naturaleza bien distinta y

responden a finalidades diversas, no habría lugar a la interpretación analógica del

concepto de familias y así, la segunda de las interpretaciones apuntadas, que

confiere mayor amplitud al concepto de familia para reagrupar al menor con ella

en el país en el que se encuentren, sería la adecuada.

Esta solución no está exenta de problemas puesto que podría pensarse, de un

lado, que el legislador emplea dos varas de medir la importancia de la familia y los

miembros que la integran en función de que las consecuencias de la valoración


- 203 -

del legislador comporten la reagrupación de la familia en España o, por el

contrario, impliquen la reagrupación fuera de nuestro país. De igual modo, cabría

pensar que la imprecisión del legislador en torno a la familia con la que esta

justificado reagrupar al menor y, por ende, repatriarlo, encubre una concepción

demasiado amplia de familia, susceptible de abarcar realidades tan diversas de

parentesco que en cierta medida puedan desvirtuar la finalidad reagrupadora y

esconder una regulación de la repatriación con más vocación de alejamiento del

menor que de auténtica reagrupación con la familia.

Sin embargo, no creemos que los riesgos que se puedan derivar de la imprecisión

del legislador cuando menciona a la familia con la que el menor es repatriado

deban (puedan) combatirse imponiendo por la vía de la analogía límites a libertad

de configuración del legislador. En nuestra opinión, forzar una interpretación del

concepto de familia a efectos de la repatriación del menor por analogía al de la

familia a la que el extranjero tiene derecho a reagrupar en España de acuerdo con

el artículo 17 LE no es la opción constitucionalmente más adecuada para

subsanar la defectuosa técnica legislativa.

Debe recordarse que el legislador dispone de una amplia libertad de configuración

de un derecho como el de la reagrupación familiar, desprovisto de naturaleza

iusfundamental (por todas, STC 239/2006, FJ 11)276. Y si no se cuestiona el

amplio margen de configuración del derecho de reagrupación familiar de los

extranjeros y la legitimidad constitucional de cuantas modulaciones pueda

efectuar conforme a los criterios de oportunidad que estime convenientes para su

política de control de flujos migratorios, tampoco puede cuestionarse una análoga

libertad en relación con esta suerte de reagrupación familiar inversa en que

consiste la repatriación, salvo, claro está, los que vinculan al legislador con la

finalidad de protección del menor concretada en la necesidad de atender su

interés superior y derivados del mandato constitucional de protección a la infancia

contenido en el artículo 39.4 CE.

276 Precisamente, la STC 239/2007, FJ 11 avala la libertad de configuración del legislador en la reagrupación familiar en relación con las amplias remisiones reglamentarias contenidas en los arts. 17 y ss. LE, despejando las dudas de constitucionalidad. Más adelante nos detendremos en su análisis (§ Apartado I.3 del Capítulo Segundo).

ANA RUIZ LEGAZPI

- 204 -

Curiosamente esta finalidad tuitiva del menor otorgaría, a nuestro juicio, mayores

márgenes de discrecionalidad al legislador y justificaría que se regulara una

repatriación del menor para reagruparlo con su familia entendida ésta última en

sentido mucho más amplio que la definida desde a los efectos de reagrupación

familiar. En este caso, siempre a nuestro juicio, los distintos criterios para definir la

familia relevante a efectos de la reagrupación, esto es, un criterio restrictivo si se

trata de la reagrupación de familiares del extranjero en España, y un criterio más

amplio, si se trata de la reagrupación del joven con su familia en un país

extranjero, no constituirían en puridad una antinomia pues nos encontramos, en

puridad, ante el ámbito subjetivo de dos normas que regulan supuestos de hecho

bien diferentes.

A diferencia del concepto de familia a afectos de la reagrupación en España, que

ha de definirse legalmente en función de su finalidad en el ámbito de control de

los flujos migratorios, la definición legal de familia a efectos de repatriación debe

estar orientada a salvaguardar una adecuada protección del menor. Por está

razón puede diferenciarse del concepto de familia por el que, con criterio más

restrictivo, haya optado el legislador al regular la reagrupación familiar.

Al contrario, en vez de deber respetar una suerte de coherencia conceptual en las

definiciones de familia a las que se acoge en uno y otro caso, el legislador debe

procurar en todo momento la material protección del menor en su entorno familiar.

Un fin para el cual puede perfectamente ampliar el concepto de familia a otros

miembros de dicho círculo con capacidad para cumplir este cometido tuitivo, y

aunque dichos familiares no hayan sido incluidos en la lista de reagrupables por

desbordar el concreto objetivo de control de flujos migratorios al que obedece la

actual política legislativa. Sin perjuicio de que un cambio en los criterios de

oportunidad del legislador tendiera a unificar al alza los conceptos de familia en

uno y otro supuesto, lo cierto es que la posibilidad de contemplar un entorno

familiar amplio, no circunscrito a la familia nuclear, adquiere una singular


- 205 -

relevancia en el ámbito de la repatriación de menores si se repara en las

realidades familiares de los países de origen de los jóvenes inmigrantes277.

Así pareció comprenderse en la Resolución del Consejo de Europa de 26 de

junio de 1997 relativa a los menores no acompañados nacionales de países

terceros que, en su artículo 5, prevé que se encarguen de la acogida y asistencia

del menor “los padres u otros adultos que cuiden de él” sin, como puede

observarse, ni siquiera contemplar la exigencia de que sean familiares. Y así se

mantiene en el artículo 10 de la Directiva de retorno en que expresamente prevé

que los Estados miembros se cercioren de que el menor es entregado “a un

miembro de su familia (o) a un tutor designado”.

No se trata, por tanto, de criticar al legislador por haber pretendido ampliar el

concepto de familia a efectos la repatriación del menor para reagruparse con ella,

sino de que la pretendida ampliación del ámbito familiar a miembros no

comprendidos en la lista tasada de familiares reagrupables del artículo 17 LE se

haga recurriendo a un concepto muy vago de familia porque el legislador no lo

precisa en absoluto. Tampoco se afina, por lo demás, en el artículo 92 RE que, a

diferencia de la minuciosa regulación de la reagrupación familiar de los artículos

38 y ss., omite cualquier precisión sobre el concepto de familia a efectos de la

repatriación del menor.

Es cierto que, salvo en materia fiscal, las normas no suelen concretar

jurídicamente el concepto de familia o su composición278, pero también es verdad

que la legislación de extranjería sobre reagrupación familiar es una significativa

excepción y que, si el legislador quería, de un lado, reforzar la finalidad

reagrupadora de la repatriación y, de otro, evitar la tentación de que se recurriera

a la analogía con esta regulación más restrictiva para precisar el concepto de

277 Moya Escudero, M., “Derecho a la reagrupación familiar” en Moya Escudero, M. (coord.), Comentario sistemático a la Ley de Extranjería, Granada, 2001, p. 694 y ss. y García Vázquez, S., El estatuto jurídico-constitucional del extranjero en España, op.cit., p. 85. 278 No obstante, es generalmente aceptado por la doctrina que la familia jurídicamente relevante suele ser la familia nuclear (padres e hijos). Almendros González, M.A., La protección social de la familia, Valencia, 2005, p. 31-34.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 206 -

familia relevante a efectos de repatriar al menor, debió haber sido más cuidadoso

en la redacción del precepto.

b) La repatriación y los servicios de protección de menores del país de

origen: una legalización sobrevenida de la ampliación reglamentaria del

elemento teleológico

La tendencia a la ampliación del ámbito de aplicación de la repatriación se pone

claramente de manifiesto con la previsión legal, recientemente introducida por la

Ley Orgánica 2/2009, sobre la puesta a disposición del menor ante los servicios

de protección correspondientes.

Desde hace tiempo, venía admitiéndose la posibilidad de que el menor retornase

a su país de origen pero no exactamente para reagruparse con su familia sino

para que los servicios de protección competentes se hicieran cargo de él en su.

En efecto, en los mismos términos que el vigente artículo 35.5 LE, el artículo 92

RE ya hablaba del “retorno a su país de origen, o a aquel donde se encontrasen

sus familiares” y, con las mismas palabras que el vigente artículo 35. 7 LE, se

contemplaba el requisito de que fuera “una vez que haya quedado acreditada su

imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen (...)”. Esta definición del

lugar de retorno parecía abrir una puerta a que pudiera haber una repatriación del

menor al país de origen que no respondiera entonces a la finalidad inmediata de

reagruparlo con su familia.

Hasta que tal posibilidad encontró un específico engarce legal sólo adquiría

cuerpo en el desarrollo reglamentario de la repatriación de menores, ya que la

previsión de repatriación del menor, no tanto para “la efectiva reagrupación

familia” sino para “la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de

menores del país de origen” se contenía en el artículo 92.4 RE. Y la única

cobertura legal a la que podía aferrarse era, precisamente, la interpretación en tal

sentido de la alusión legal al país de origen.

La ampliación reglamentaria de la repatriación del menor respecto de la que

estaba legalmente configurada era polémica, pero la doctrina intentó justificarla.

En efecto, que no pudiera haber repatriaciones para una finalidad distinta de la


- 207 -

legalmente consignada no significaba que no pudiera haber repatriaciones que,

teniendo como objetivo último la reagrupación del menor con su familia, se

ejecutasen a través de la colocación al menor bajo la tutela de los servicios de

protección de su país de origen. Y ello siempre que se entendiera que se

pretendía así, indirectamente, fomentar el regreso del menor con su familia.

Dicho de otro modo, la repatriación del menor a su país de origen para su

adecuada tutela por los servicios de protección de menores que entonces preveía

el artículo 92.4 RE podía plantear problemas de legalidad, pero eran redimibles si

se admitía que una repatriación así dispondría de cobertura legal en la medida

que pueda entenderse por “adecuada tutela” la tendente a garantizar el derecho

de los menores a mantener relaciones personales con su familia, así como a

arbitrar medidas para hacer efectiva ulteriormente la reintegración familiar279.

Con todo, no dejaba de ser necesaria una intervención del legislador para reforzar

el encaje de una institución que ya tenía implante en nuestro sistema justamente

cuando, además, estaba comenzando a redimensionarse.

En efecto, no dejaba de ser sospechoso que el legislador renunciara a acoger en

su seno una previsión expresa para la repatriación del menor con la finalidad de

colocarlo en los servicios de protección de menores, toda vez que esta modalidad

existe desde que el RE 1996 ya previera que el menor pudiera ser repatriado

“cuando los servicios competentes de protección de menores de si país de origen

se hicieran responsables del mismo” art. 13.1 b). La repatriación del menor a los

servicios de protección de menores que se hicieran responsables de ellos había

sido una constante en nuestra reglamentación de la inmigración juvenil. Pues,

aunque la Ley de Extranjería prescindiera de regularlo expresamente, pervivió con

rango reglamentario desde su primigenia regulación en el artículo 13.1 b) del RE

279 Palma del Teso, A. “Los menores inmigrantes no acompañados”, op. cit., p. 565. Sólo interpretado así, en definitiva, podía estimarse esta regulación como uno de los aspectos adjetivos, colaterales o conexos de la repatriación cubierto por la habilitación legal para su desarrollo reglamentario que contenía el entonces 35.4 LE en los términos previstos por la Ley Orgánica 8/2000, de modo que se vería exonerado de la tacha de ilegalidad que cabe predicar de otras cuestiones reguladas en la misma norma. Vid. Vidal Fueyo, Mª del C., “Luces y sombras del vigente reglamento de extranjería”, op. cit., p. 94.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 208 -

1996, mantenido en sus exactos términos por su sucesor en el artículo 62.4 RE

2001 y actualmente contenido en el artículo 92.4 RE.

De otro lado, también aconsejaba la incorporación expresa a la Ley de la

Extranjería la amplitud con la que la Resolución del Consejo relativa a menores no

acompañados se refería a los destinatarios de la repatriación del menor pues,

junto a “los padres u otros adultos”, contemplaba en su artículo 5 la posibilidad de

repatriarlo en el caso de que “órganos estatales o no estatales” se encargaran de

la acogida y asistencia del menor. Una previsión que acoge también, como ya

hemos tenido ocasión de analizar (§ Apartado II, Capítulo Primero), la más

reciente Directiva de retorno cuando regula la expulsión de los menores

insistiendo en que los Estados deben cerciorarse de que el menor sea entregado

a un miembro de su familia, a un tutor designado o a unos servicios de acogida

adecuados en el Estado de retorno (art. 10.2 Directiva)

Reincidía en la conveniencia de regular legalmente esta posibilidad, las

dimensiones que este instrumento está adquiriendo desde hace algunos años en

la gestión del fenómeno de la inmigración infantil. No en vano, las más recientes

políticas migratorias potencian la construcción de centros de menores en el país

de origen para poder hacer efectiva esta modalidad de reagrupación en origen

que, por esta razón, necesita ahora más que nunca de una adecuada cobertura

legal.

En los últimos años, en fin, España ha promovido la firma de tres Acuerdos con

los principales países de origen de los jóvenes inmigrantes. El primero fue el

Acuerdo entre Rumania y España sobre cooperación en el ámbito de la protección

de los menores de edad rumanos no acompañados en España, su repatriación y

lucha contra la explotación de los mismos, hecho en Madrid el 15 de diciembre de

2005280; al que siguió el Acuerdo entre la República de Senegal y el Reino de

España sobre cooperación en el ámbito de la emigración de menores de edad

senegaleses no acompañados, su protección, repatriación y reinserción, hecho en

280 BOE Núm. 195, de 16 de agosto de 2005.


- 209 -

Dakar el 5 de diciembre de 2006281. El tercer y último de los Acuerdos fue suscrito

con el país del que proceden la mayoría de los jóvenes inmigrantes que llegan a

nuestro país, se trata del Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de

Marruecos sobre cooperación en el ámbito de la emigración ilegal de menores no

acompañados, su protección y su retorno concertado, hecho en Rabat el 6 de

marzo de 2007282.

Los tres Acuerdos sin excepción contienen una cláusula de financiación conforma

a la cual la Parte Contratante española asume “la financiación de las acciones de

protección y de repatriación de los menores de edad no acompañados”283. En

este sentido, resulta de interés citar el impulso estatal para financiar de nuevos

centros en Nador y Beni Mellal 284 , en concurrencia con varias iniciativas

autonómicas, como las de la de la Comunidad de Madrid o Cataluña, que han

financiado la construcción de centros en Tánger y Marrakech285, a la que parece

querer sumarse Canarias, con la construcción de otros centros en Agadir y Sidi

Ifni286. Esta tendencia a ‘externalizar’287 la gestión de la inmigración juvenil es,

281 Tras la preceptiva autorización parlamentaria exigida por el art. 94.1 CE, el Gobierno español reconoció haber concluido todos los trámites para su ratificación. BOCG. Congreso de los Diputados. Serie C. Núm. 252-4, de 6 de marzo de 2008; de modo que, efectivamente, se publicó en BOE. Núm. 173, de 18 de julio de 2008. 282 Igual que en caso anterior, tras la preceptiva autorización parlamentaria exigida por el art. 94.1 CE, el Gobierno español ya ha concluido todos los trámites para su ratificación. BOCG. Congreso de los Diputados. Serie C. Núm. 301-4, de 6 de marzo de 2008 encontrándose, sin embargo, pendiente de publicación en el BOE. 283 Art. 7 del Acuerdo con Marruecos, que se corresponde con el art. 7 del Acuerdo con Senegal y el art. 6 del Acuerdo con Rumania. Todos ellos en términos casi idénticos al primero, al art. 7 del Acuerdo con Marruecos, que se reproduce a título de ejemplo: “La Parte Contratante española asumirá la financiación de las acciones de protección y de repatriación de los menores de edad no acompañados y colaborará en la cofinanciación de las acciones de prevención, en particular favoreciendo el desarrollo socioeconómico de las regiones de fuerte potencial migratorio” 284 Acuerdo del Grupo de Trabajo Permanente Hispano-Marroquí sobre Inmigración, reunido en Marrakech el 3 de diciembre de 2004. Sobre esta iniciativa, por todos, García Vázquez, S., “Reflexiones desde la otra orilla...”, op. cit., p. 245 y Arce Jiménez, E. “Menores extranjeros no acompañados” en Nuevos retos que plantean los menores extranjeros al Derecho, Madrid, 2007, p. 123-124 formulan ciertas reservas. 285 Vid. Jiménez Álvarez, M. “Donde quiebra la protección; las reagrupaciones familiares sin garantías”, op., cit., p. 73. 286 Vid. “España edificará en Marruecos dos centros para menores repatriados”, El País, 3 de diciembre de 2005, en que se daba cuenta de la voluntad manifestada por el Gobierno canario. 287 Naïr, S. “Europa se blinda ante los inmigrantes”, El País, 8 de junio de 2008. Desde la perspectiva del criterio de oportunidad esta política legislativa es refutada por algunos organismos

ANA RUIZ LEGAZPI

- 210 -

finalmente, una orientación claramente propulsada desde la Unión Europea a

través de su Programa temático de cooperación con terceros países en materia

de Inmigración y asilo288.

Este panorama hacía muy recomendable la incorporación legal de una previsión

de repatriación de los menores a través de la puesta a disposición de los servicios

sociales, que viene impuesta además por la dinámica de trasposición del artículo

10 de la Directiva de retorno que igualmente prevé la entrega del menor a “unos

servicios de acogida adecuados en el Estado de retorno”.

Despejadas las principales dudas de legalidad de esta modalidad de repatriación

tras la Ley Orgánica 2/2009 conviene tener presente, no obstante, la pervivencia

de una necesidad de interpretación que la vincule indirectamente con la

reagrupación familiar. No porque la Ley de Extranjería contemple, como hacía

antes de la reforma, como exclusiva y específica finalidad de la repatriación del

menor la reagrupación con su familia sino porque la reinserción familiar es una

máxima a la que ha de responder cualquier medida de protección de menores en

nuestro ordenamiento jurídico al identificarse con la misma el superior interés del

menor, tal como disponen, entre otros, el artículo 172. 4 CC cuando habla de que

“se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario

a ese interés, su reinserción en la propia familia (…)”, en línea con el artículo 9.1

CDN conforme al cual, en virtud del interés superior del menor dispone que “el

niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos"289. De suerte

que sólo así es posible seguir catalogando la repatriación como una medida

orientada a la protección de los menores en cuya teleología se concentra el

elemento diferenciador de las medidas de alejamiento de los extranjeros adultos.

internacionales entre los cuales hay que mencionar a UNICEF. Vid. “UNICEF desaconseja construir en Marruecos centros para menores”, El País, 15 de febrero de 2006. 288 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Programa temático de cooperación con terceros países en materia de inmigración y asilo. COM (2006) 26 final. 289 Como expresamente terminan por reconocer algunos autores críticos con el carácter preferencial general de la repatriación. Por ejemplo, Idem p.565. También, Adroher Biosca, S., “Menores extranjeros no acompañados: una nueva emigración” en Jornadas sobre Derecho de los Menores, Lázaro González, I.E. y Mayoral Narros, I.V. (Coord.), Madrid, 2003, p. 259 y ss.


- 211 -

Creemos importante incluir esta última precisión a la lista de la importancia que el

propio legislador ha pretendido dar a este instrumento de gestión de la

inmigración juvenil que involucra a los servicios de protección del país de origen

pues, conviene no olvidar, los acuerdos de colaboración con los países de origen

mencionados en el artículo 35. 2 LE, dirigidos a “procurar que la atención e

integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia”, se

colocan claramente en esa órbita.

c) El peligro de ruptura del elemento teleológico

A efectos de la caracterización de la repatriación de menores como una medida

que tiende a la protección del menor, resulta mucho más problemático el encaje

de otros aspectos de su regulación. Algunos de ellos fueron introducidos en el

ordenamiento jurídico por su último desarrollo reglamentario (y que ahora se ha

prescindido de legalizarlos) y se refieren a cuestiones tales como la entrega del

menor a las autoridades de frontera del país de origen o, incluso, de nuevo, la

autoridad española competente para decidir y ejecutar la repatriación del joven.

También los recursos o el régimen de garantías (asistencia letrada y de intérprete)

exigibles, en principio, en dicho procedimiento de repatriación fueron en su día

objeto de debate en el seno de tal desarrollo reglamentario pero que, tras su

última reforma, han sido colocados en la esfera de la Ley de Extranjería.

Por lo que se refiere a la entrega del menor a las autoridades de frontera del país

al que es repatriado, hay que tener en cuenta que, entre la multiplicidad de

asuntos procedimentales que, en relación a la repatriación de menores, regula el

artículo 92.4 RE, llama la atención el previsto en uno de sus párrafos finales.

Cuando dispone que “Una vez localizada la familia del menor o, en su defecto, los

servicios de protección de menores de su país, se procederá a la repatriación

mediante su entrega a las autoridades de fronteras del país al que se repatríe”.

Dicha previsión reglamentaria trae causa de una práctica administrativa adoptada

a finales de 2003 y que se incluía en Memorandum de entendimiento entre el

Reino de España y el Reino de Marruecos sobre repatriación de menores no

ANA RUIZ LEGAZPI

- 212 -

acompañados290, que a su vez había sido contemplada por la Resolución de 11

de noviembre de 1998 que ya hemos tenido ocasión de comentar (§ Apartado II,

Capítulo Primero)291. Al margen de que, como parece evidente, estemos ante otro

buen ejemplo de práctica administrativa que termina normándose tras años

pervivencia en una regulación con ínfimo rango, desde el punto de vista material,

y por cuanto se refiere a su contenido, la previsión de entrega al menor a las

autoridades fronterizas presenta no pocos riesgos en la ruptura del iter protector

del menor que ha de presidir el procedimiento de repatriación, desde la adopción

de la decisión hasta el último acto de su ejecución292.

La regulación reglamentaria ya fue consciente del peligro de que la entrega sin

más a la policía de fronteras supusiera una expulsión o devolución encubierta del

menor, como denunciaron varios agentes sociales una vez firmado el

Memorandum entre Marruecos y España293. En ese sentido, el artículo 92.4 RE

incorpora una importante garantía para el menor, pues expresamente requiere

que, antes de proceder a la entrega del menor a las autoridades de frontera, se

haya “localizado a la familia o, en su defecto, a los servicios de protección de

menores de su país”. Un matiz de gran relevancia si se repara en que, en el

Memorandum que comentamos, estaba prevista la entrega inmediata del menor a

dichas autoridades, una premura en el tiempo de entrega que impedía no solo

realizar los trámites oportunos para localizar a la familia o, en su caso, identificar

los servicios de protección de menores más idóneos, sino que impedía

simplemente la apreciación del interés superior del menor y la consiguiente

valoración, requerida para cada caso en concreto, de que la reagrupación del

290 Se incardina formalmente en el marco del Convenio hispano-marroquí, de 30 de mayo de 1997, sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, BOE Núm. 150, de 24 de junio de 1997; aunque la elección de un instrumento de soft law como el Memorandum obedece a la necesidad práctica de ‘agilizar’ la devolución de los menores –por emplear el término literal del Convenio-. 291 Campuzano Díaz, B., “Los menores extranjeros”, op. cit., p. 427 y Molina Navarrete, C, “Artículo 35. Residencia de menores”, op.cit., p.557. 292 Es común la opinión de que la entrega a los funcionarios de frontera supone una equiparación encubierta de la repatriación con la expulsión, Ibidem. 293 Por todas, Human Rights Watch, Responsabilidades no bienvenidas, España no protege los derechos de los menores extranjeros no acompañados, Julio de 2007, p. 106-110.


- 213 -

menor con su familia perseguida por la repatriación respondía a este criterio

principal de actuación de los poderes públicos en materia de menores294.

Con la redacción reglamentaria de la entrega a las autoridades de frontera “una

vez localizada la familia o, en su defecto, a los servicios de protección de menores

de su país”, cabe pensar, al menos, que la finalidad protectora del menor que

caracteriza a la repatriación se preserva porque, antes de la entrega del menor a

la policía de frontera, su familia ya ha sido localizada o, en su defecto, se han

identificado los servicios públicos que se harán cargo del menor para hacer

efectiva después la reintegración familiar295. Aunque se trataría más bien de una

garantía formal por cuanto se refiere a la legislación española que una garantía

material para los menores puesto que, una vez entregado a las autoridades de

frontera, rige plenamente el principio de autoridad del país de origen y deviene de

aplicación su normativa.

Sin perjuicio de que, desde la perspectiva estrictamente jurídica, quepa presumir

con carácter general que todas las autoridades de un país que, como España, ha

firmado y ratificado la Convención de Derechos del Niño, están vinculadas al

mandato de velar por el superior interés del menor y, en este sentido, sea posible

interpretar que la entrega del menor a las autoridades de frontera no pone en

peligro la finalidad protectora que inspiró la decisión de repatriarlo al país de

origen para que crezca con su familia296, nosotros creemos que una previsión de

esta naturaleza es sospechosa de permitir que en la ejecución de la repatriación

del menor entren en juego intereses en conflicto con el superior del menor. En

todo caso, es lógico pensar, las autoridades de frontera de nuestros países

vecinos, igual que las españolas, están más habituadas para la toma en

consideración de los criterios legales de control de flujos migratorios que los

inherentes a los principios de protección del menor.

294 Carlos Nieto, L. “Menores y extranjeros: un solo marco jurídico”, op. cit., p. 24. 295 Idem, p. 23. 296 No parece casual que a continuación de “la entrega a las autoridades de fronteras al país que se repatrié” el mismo párrafo del art. 92.4 RE concluya previniendo de que: “No procederá esta medida cuando se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares”.

ANA RUIZ LEGAZPI

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En este sentido, la sustitución del Memorandum por el Acuerdo entre el Reino de

España y Reino de Marruecos sobre cooperación en el ámbito de emigración

ilegal de menores no acompañados, su protección y su retorno concertado de 6

de marzo de 2007 es especialmente positiva. En términos generales, con esta

sustitución se clarifica la naturaleza jurídica del Acuerdo y se le reviste de fuerza

jurídica de obligar y, en cuanto se refiere a las autoridades competentes, el

Acuerdo omite cualquier referencia a la policía de frontera. Aunque también es

cierto que los términos tan amplios con los que el artículo 9.4 remite a un ulterior

Protocolo de aplicación todas las cuestiones procedimentales, puede constituir

una puerta abierta para que se resucite esta censurable modalidad de ejecución

de la repatriación.

Precisamente la misma crítica cabe dirigir contra la concreción reglamentaria del

órgano competente de “La Administración del Estado” para resolver lo que

proceda sobre la repatriación del menor, conforme dispone el artículo 35.5 LE.

Como ya argumentamos en su momento (§ Apartado III, Capítulo Primero), este

reparto de funciones en materia de protección no es muy respetuoso con los

presupuestos constitucionales de distribución competencial en materia de

menores y, como advertíamos ya entonces, la postura adoptada por el legislador

de extranjería debe ser vista con cierto recelo por cuanto entraña cierto riesgo de

que se desvanezca la atención preferente al interés superior del menor en

perjuicio de otros intereses como, destacadamente, el de control de los flujos

migratorios.

Como decíamos al ocuparnos de estas cuestiones, la Administración del Estado

no es quien tiene constitucionalmente encomendada la tarea de su protección ni

quien, en consecuencia, está en mejores condiciones de valorar en el caso

concreto este presupuesto (art. 148.1.20ª CE), al tener constitucionalmente

atribuida, en materia de inmigración y extranjería, el control de los flujos

migratorios (art. 149.1.2ª CE).

También señalábamos entonces que la regulación legal sigue siendo un trasunto

de una Resolución Ministerial que, en 1998, trataba de ordenar el proceso de

repatriación de menores recién inaugurado entonces en nuestro ordenamiento.


- 215 -

Pues bien, todas estas prevenciones no se ven sino fortalecidas tras una lectura

atenta del vigente desarrollo reglamentario, que en buen medida, se limita a

normar lo que ya constituía una consolidada práctica administrativa.

El artículo 92.4 RE individualiza en las Delegaciones y Subdelegaciones del

Gobierno el órgano de la Administración del Estado competente “para llevar a

cabo los trámites relativos a la repatriación de un menor extranjero en situación de

desamparo”, en colaboración con la Comisaría General de Extranjería y

Documentación, de quien han de “solicitar la realización de gestiones necesarias

ante las embajadas y consulados correspondientes, localizar a lo familiares de los

menores o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su país de

origen que se hicieran responsables de ellos”.

En concreto, el penúltimo párrafo del artículo 92.4 RE dispone que “la repatriación

será acordada por el Delegado del Gobierno o por el Subdelegado del Gobierno, y

ejecutada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía”.

A la vista de que, como es sabido, las competencias que legalmente tienen

encomendadas dichos órganos de la Administración periférica del Estado están

sobre todo relacionadas con la seguridad ciudadana (art. 23.3 y 29.3 a)

LOFAGE297) no es difícil colegir que, con la atribución a los mismos de la decisión

de repatriar al menor, se corre el riesgo de impregnar a dicha medida de un cierto

carácter policial o sancionador. Sensación a la que contribuye, de otro lado, la

previsión reglamentaria del penúltimo párrafo del artículo 92.4 RE, conforme a la

cual “La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor o de los

servicios de protección de los menores de su país” 298, en paralelo con idéntica

previsión legal para los adultos expulsados (art. 64.2 LE).

297 Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. 298 Después de que incluso esté prevista que “se comunicará al representante diplomático o consular de su país a estos efectos”, se acepta al final que “Subsidiariamente, la Administración General del Estado se hará cargo del coste de la repatriación”. Como no es difícil deducir, esta previsión termina convirtiéndose en la solución principal en la práctica, como de otro lado la propia Administración General del Estado reconoce en las cláusulas de financiación de los Acuerdos con

ANA RUIZ LEGAZPI

- 216 -

Se confirman así, pues, las prevenciones sobre las que ya advertíamos cuando

poníamos en duda la adecuación al reparto constitucional de competencias de la

atribución a la Administración del Estado de la facultad de decidir la repatriación

del menor. Si entonces ya decíamos que existía el riesgo de que en la decisión de

repatriar se inmiscuyeran otros intereses distintos del interés superior del menor

que, como sabemos, es de obligada atención preferente, la concreta asignación

de la competencia al Delegado o Subdelegado del Gobierno nos demuestra lo

fundado de aquellos temores pues, con independencia de que, como cualquier

otra autoridad del Estado, estos últimos estén también vinculados por el mandato

de atención preferente al interés del menor (art. 3 LPJM), no podemos

desconocer que son las autoridades a quienes corresponde decidir la aplicación

de las medidas de alejamiento de extranjeros de acuerdo con los criterios legales

de control de flujos migratorios (art. 55. 2 LE).

Si nos hemos detenido a explicar con tanto detalle todos estos aspectos

normativos de la repatriación que, de un modo u otro, parecen alejarse del

carácter protector que cabe predicar de dicha medida a tenor de la finalidad legal

a la que sirve (la reagrupación del menor con su familia) es porque nos ayudan a

entender mejor algunas prácticas detectadas en la repatriación de menores que,

en vez de garantizar la protección del menor asegurando su reintegración familiar

y social en el país de origen, han podido terminar por acercarla demasiado a una

simple medida de expulsión o devolución encubierta con la que sólo se pretende

el alejamiento del joven de nuestro país.

Las denuncias de la doctrina y de las asociaciones y organizaciones

especializadas se han sucedido en el tiempo 299 y están documentadas

Marruecos (art.7), Senegal (art. 7) y Rumania (Art. 6) sobre cooperación en el ámbito de la emigración de menores no acompañados y su repatriación. 299 Entre otros, Amnistía Internacional, Amnistía Internacional denuncia expulsiones encubiertas de menores no acompañados en <www.es.amnesty.org>, SOS Racismo, Menores en las fronteras: de los retornos efectuados sin garantías a menores marroquíes y de los malos tratos sufridos, Agosto 2004; Recomendación del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas al Gobierno de España para que adopte las medidas necesarias para garantizar que los niños refugiados, los niños solicitantes de asilo y los niños no acompañados disfruten de los derechos reconocidos en la Convención sobre Derechos del Niño. CRC/C/15/Add.185. Concluding observations of the Committee. Special protections measures:


- 217 -

repatriaciones de menores que han sido ejecutadas sin la más mínima de las

cautelas que prevé la norma para asegurar el iter protector del menor y su

reintegración familiar300.

Como reacción a estas prácticas ilegales, en los últimos años, se ha detectado la

creación por la vía jurisprudencial de ciertas garantías a favor de los menores

repatriados301. Hasta el punto que el Tribunal Constitucional ha llegado a declarar

vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de un menor a quien

no se le reconoció capacidad procesal para recurrir, cuando tampoco se

reconocía a la asociación de defensa de los derechos de los menores que lo

defendía, y cuando ni siquiera ni se había nombrado un defensor judicial dado

que la Entidad pública madrileña de protección de menores que lo tutelaba

solicitaba su repatriación (STC 184/2008, 22 de diciembre, FJ4)

En este sentido, a pesar de las mejoras que, en materia de garantías, ha

suscitado la anterior jurisprudencia constitucional forzando la regulación de la

capacidad procesal del menor, su derecho a ser oído y el nombramiento de un

defensor judicial (art. 35.5 y 6 LE) no deja de ser paradójica la peor condición en

la que el artículo 35. LE sitúa al joven repatriado si se compara con el régimen de

garantías de las que el legislador dota a los extranjeros adultos cuando regula la

expulsión o la devolución. Así, en el caso de las expulsiones, no sólo se prevé un

trámite de alegaciones y asistencia de intérprete y letrada gratuita (art. 63.2 LE)

sino que también se regulan otras garantías esenciales de cualquier

procedimiento administrativo, como la notificación (art. 64.1 LE) o la suspensión

Unaccompained foreing children, 13 de junio de 2002, p.10-12.; Human Rigths Watch España y Marruecos, Callejón sin salida: abusos cometidos por las autoridades españolas y marroquíes contra niños inmigrantes, mayo 2002 y, más recientemente, Responsabilidades no bienvenidas, Julio de 2007, ambos pueden consultarse en <www.hrw.org>. Asimismo, sin ánimo exhaustivo, Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, Menores extranjeros no acompañados en Andalucía. Entre la represión y la protección, Junio de 2006. 300 La Federación SOS Racismo y la Subcomisión de Derecho de Extranjería del Consejo General de la Abogacía española, Menores en las fronteras: de los retornos efectuados sin garantías a menores marroquíes y de los malos tratos sufridos, 2005 documentó 28 repatriaciones efectuadas sin que se cumplieran unas garantías mínimas: ejecuciones nocturnas de repatriaciones, irrupción por la noche en los centros para detener a los menores, empleo de medidas de compulsión personal (esposas), etc. 301 Carlos Nieto “Menores y extranjeros: un solo marco jurídico”, op. cit,. p. 28-30.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 218 -

de la ejecución (art. 64.4 LE) y, sobre todo, el régimen de recursos que contra el

acto administrativo cabe interponer (art. 65 LE).

Sin embargo, a ninguna de dichas garantías hace referencia el legislador de

extranjería cuando regula la repatriación de los menores en el artículo 35 LE.

Todo parece indicar que el legislador prescindió de incluir tales cautelas cuando

regulaba la repatriación de los menores porque, en realidad, no estaba

estableciendo ninguna medida limitativa de derechos o sancionadora y, en buena

lógica, no creyó necesario dotar al destinatario de la medida de instrumentos

específicos de los que defenderse frente a la eventual repatriación. En este

sentido, es positiva no sólo la remisión a la legislación de protección de menores

tanta veces comentada del artículo 35. 11 LE sino también la mención del

derecho a ser oído que incorpora el artículo 35. 5 LE, pues se trata de un derecho

reconocido en el en el artículo 9.2 CDN, concretado además por el artículo 9.1

LPJM y, pacífica y generalmente incorporado, por lo demás, en la legislación

sectorial en todos los procedimientos administrativos y judiciales del que, sin

embargo, había prescindido hasta ahora el legislador de extranjería302.

Sin una previsión legal específica de las garantías que asisten al joven repatriado,

debe recurrirse al régimen general de recursos administrativos para deducir

cuáles son los instrumentos de impugnación con los que cuenta el menor frente a

una decisión de repatriación que estima ilegal. A cuyos efectos resulta

determinante, en primer lugar, que si algo deja meridianamente claro la regulación

legal de la repatriación es, precisamente, su carácter administrativo, y en segundo

lugar, que, como ya sabemos, a falta de regulación expresa en la Ley de

302 Al menos, en cuanto al régimen de las medidas de protección, la legislación prevé como obligatoria escuchar la opinión del quienes tienen más de doce años, arts. 173, 177 y 273 CC. Precisamente, la audiencia del menor extranjero se prevé con rango infralegal desde RE 2001, de modo que, el RE 2004, se mantuvo en la tesitura de tener que incorporar un derecho no previsto en la Ley de Extranjería, Molina Navarrete, C., “Los menores extranjeros”, op. cit. p. 1105, hasta su reciente incorporación tras la reforma de la Ley Orgánica 2/2009.


- 219 -

Extranjería deviene de aplicación supletoria la Ley de Régimen General de las

Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAP)303.

Ya sabemos que, en línea con el principio general de competencia de la DA 1ª del

RE, en materia de informes, resoluciones y sanciones en el ámbito del Derecho

de extranjería, el artículo 92.4 RE atribuía la competencia para acordar la

repatriación del menor a los Delegados y Subdelegados del Gobierno. Asimismo,

de la DA 10ª del RE se puede deducir que la repatriación recae dentro del ámbito

de aplicación de la regla general que se infiere de este precepto sobre finalización

de la vía administrativa y, en consecuencia, a parte del recurso potestativo de

reposición que quepa interponer contra la repatriación (art. 116 LRJAP), la misma

es directamente recurrible ante los tribunales contencioso-administrativos (en

virtud del art. 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa, en adelante LJCA).

Tras la reforma operada en los artículos 8 y 78.1 LJCA por la Ley Orgánica

19/2003, de 23 de diciembre, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo

conocerán de todas las resoluciones que dicte en materia de extranjería la

Administración periférica del Estado, así que parece posible concluir que la

repatriación acordada por el Subdelegado o el Delegado del Gobierno es

directamente recurrible ante dicho órgano judicial304.

Nadie duda de las dificultades que rodean la impugnación de una decisión de

repatriación que ya haya sido ejecutada puesto que, una vez en el país de origen,

las posibilidades reales de interponer el recurso son más bien ilusorias, con más

razón si el afectado es menor305. A nosotros, sin embargo, nos interesa resaltar

cómo a través del régimen general de recursos se ha podido actuar contra

303 La reforma de la Ley de Extranjería, efectuada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre introdujo en la LRJAP esta DA19ª, en virtud de la cual se reconoce su carácter supletorio. 304 Legislación sobre extranjeros ...op.cit., p. 314. 305 Algo parecido sucede con la impugnación de las decisiones de expulsión de los adultos, aunque el art. 65.2 LE prevea para ellos que “En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo correspondiente”.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 220 -

repatriaciones ilegales acordadas por las autoridades administrativas llegando

incluso hasta el Tribunal Constitucional 306 . No en vano, dichas resoluciones

judiciales constituyen una prueba privilegiada de ciertas prácticas administrativas

que tergiversan la aplicación del régimen legal de la inmigración juvenil hasta

convertir la repatriación en una medida de alejamiento de extranjeros y, en fin, del

riesgo último que entraña para la conceptualización de la repatriación como

medida administrativa diferenciada de la expulsión.

La especial legitimación que tiene atribuida el Ministerio Fiscal en los

procedimientos que atañen a los menores (art. 3.7 EOMF), así como el especial

papel que dicha institución ha asumido tradicionalmente en nuestro ordenamiento

en defensa de los derechos de los jóvenes extranjeros307, han contribuido sin

duda al fortalecimiento de las garantías de las que se ha rodeado la repatriación a

través de tal método pretoriano. Constatación ésta que no es óbice para opinar

que hubiera podido establecerse un régimen legal con las garantías propias de la

repatriación para que, adecuando las cautelas a la naturaleza misma de la

medida, se hubiera reforzado su configuración normativa como medida

diferenciada de las medidas de alejamiento de extranjeros adultos por más que

los avances de la nueva regulación en materia de garantías son notables.

En este sentido, no sólo hay que tener en cuenta las inclusiones del trámite de

audiencia del menor, del reconocimiento de su capacidad procesal, del

nombramiento de defensor judicial o a la muy importante previsión de intervención

del Ministerio Fiscal en el procedimiento de repatriación de los menores –

cuestiones todas ellas recogidas, por fin, por la reforma de la Ley Orgánica 2/2009

en los arts. 35. y 6 LE- sino que también debería haberse tenido presente el ya

mencionado derecho a la asistencia letrada o incluso de intérprete en el

306 Vid. nota 309, Capítulo Primero. 307 Por todos, Fábrega Ruiz, C.F., Protección jurídica del menor inmigrante, op. cit., p. 95 y ss.


- 221 -

reforzamiento de las garantías de los derechos de los menores que procura la

última reforma legal308.

3.2. Una perfeccionable definición legal de la repatriación: el marco de

posibilidades

Sin dejar de valorar positivamente el incremento de las garantías para los

menores durante el proceso de repatriación tal como se regula en la Ley de

Extranjería tras su última reforma, nos parece que refuerza la conclusión sobre la

perfeccionable inclusión de mayores garantías procesales que han de asistir al

joven en el procedimiento de repatriación la convicción de que, aunque no se trate

de una medida sancionadora, como pueden ser la expulsión o la devolución de

extranjero de adultos, sí puede ser limitativa de derechos fundamentales el

menor.

Ésta dimensión ablativa ha sido ya acreditada en la práctica jurisprudencial

ordinaria, así como ha sido recientemente avalada por la jurisprudencia

constitucional y, en fin, de ella da constancia el hecho de que buena parte de este

acervo jurisprudencial de garantías de los derechos de los menores en la

repatriación hayan sido incluidos por el legislador en el contenido de la norma con

ocasión de su última reforma (art. 35. 5 y 6 LE).309.

308 Precisamente, el Defensor del Pueblo dedica un apartado propio a la asistencia letrada a los menores extranjeros en su Informe sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España, 2005, en el que concluye que, “el menor extranjero no acompañado debiera tener reconocido el derecho a ser asistido y asesorado por un letrado, con independencia de la presencia del Ministerios Fiscal, en el procedimiento administrativo en el que se decida sobre su repatriación” (p. 607). Precisamente la inclusión de los menores incursos en un procedimiento de repatriación como titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita en dicho procedimiento fue propuesta por varios Grupos parlamentarios en la tramitación de la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 (Enmiendas 21, 22, 101 y 605 GMX; Enmienda 156 GEAJ-PNV y Enmienda 268 ERC-IU-ICV). Al no alcanzar la mayoría suficiente, no ha sido finalmente previsto de modo expreso tal derecho ni en el art. 22 ni en el art. 35 LE. 309 Además de la ya explicada jurisprudencia constitucional en torno a la STC 184/2008, que trae causa de un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, como ejemplo en la jurisdicción ordinaria citaremos la sentencia del TSJ de Cantabria de 10 de mayo de 2007, que ha anulado la repatriación de un joven marroquí por infracción palmaria del art. 92.4 RE (no se localizó ni identificó a la familia del menor, ni se entabló contacto con los servicios de protección) suponía a juicio del tribunal una vulneración del derecho a la integridad moral del menor (art. 15 CE y 3 LPJM).

ANA RUIZ LEGAZPI

- 222 -

Ciertamente, la experiencia acumulada en los últimos quince años de inmigración

juvenil en nuestro país nos ha ilustrado ya sobre los flancos débiles de las normas

de extranjería. De los intentos por cubrirlos da buena cuenta la última reforma

legal, dando cobertura, como hemos repetido, no sólo a la audiencia del menor y

al reconocimiento de su capacidad procesal cuando tenga más de 16 años, sino

también a la intervención del Ministerio Fiscal, al nombramiento del defensor

judicial, etc.

La necesidad de incorporar, en el ámbito de la repatriación de los jóvenes

extranjeros, no sólo éstas últimas garantías, sino también otras, tales como la

asistencia letrada o de intérprete, que pese a ser igualmente deseables no han

obtenido reconocimiento expreso del legislador, pone de manifiesto las

dificultades y los retos inherentes a la regulación de la inmigración juvenil.

Propiciar, con carácter previo, una mejor adaptación de la regulación a la

naturaleza protectora de la medida de la repatriación de los jóvenes a su país de

origen es otro de estos retos, y para conseguirlo no deja de ser imprescindible un

replanteamiento del principio de competencia para una mejor distribución de las

funciones entre las distintas administraciones afectadas, de modo que se brinde

una mejor cabida a la participación autonómica encargada de la protección de los

menores extranjeros, en tanto titular constitucional de tal competencia. De lo

contrario, el riesgo de derivar la ejecución de la repatriación al circuito del control

de la inmigración de los adultos es ciertamente alto.

Si la repatriación es el pivote sobre el que legalmente se sustenta el régimen

jurídico de la inmigración juvenil –como se recordará, la Ley la confiere

preferencia- es imprescindible dotarla de una mayor eficacia en la vida real, pues

las consecuencias en términos de legitimidad entre lo dispuesto en el tenor literal

de la norma y su aplicación son evidentes. Si la repatriación es el instrumento

sobre el que el legislador, siguiendo la estela marcada por la Unión Europea, va a

construir el régimen jurídico especial de los jóvenes extranjeros, debe tener en

cuenta los datos de aplicación conocidos hasta ahora.


- 223 -

No puede obviarse que denota algún problema que la solución prevista con

carácter general por el legislador, esto es, la repatriación de menores inmigrantes,

haya devenido efectivamente aplicada en contadas ocasiones, a veces sin llegar

siquiera al 1% de los casos310. En este sentido, la firma de acuerdos con los

países de origen que expresamente contempla el legislador con la finalidad de

mejorar la gestión de las repatriaciones han de ser bienvenidos (art. 35.1 LE), si

bien no deja de estar exenta de problemas desde la óptica de la distribución

constitucional de competencias la previsión legal que se refiere a los posibles

acuerdos que puedan suscribir con los países de origen las Comunidades

Autónomas (art. 35. 3 LE).311

Buscar una mayor eficiencia de la repatriación como instrumento con el que tratar

de modo preferente la inmigración juvenil no puede conseguirse sin clarificar su

régimen jurídico, pues sólo así se puede facilitar la seguridad jurídica que

necesitan los órganos encargados de aplicar una norma que tiene unos

destinatarios tan singulares como son los jóvenes inmigrantes. Sólo en tal espacio

de certeza se podrían asimismo conjurar las prácticas, más o menos marginales,

que han pretendido convertir a la repatriación en un instrumento de control

migratorio sirviéndose de algunas de las ambigüedades de su regulación legal,

así como de la ausencia de una previsión legal que expresamente prohíba la

expulsión.

Precisamente, el peligro íntimamente saciado a una regulación legal de la

repatriación con zonas de penumbra es la tentación de que determinados poderes

públicos pretendan convertirla en un instrumento más preocupado por favorecer la

salida del país del menor que en lograr su efectiva reintegración familiar lo que, en

otras palabras, significaría trasladar la institución al ámbito del control de los flujos

migratorios previsto para los adultos.

Este temor no es gratuito. La evolución de la repatriación de menores en España

ha permitido constatar este riesgo, derivado de la combinación de una más o

310 Vid. nota 32, Capítulo Primero. 311 Vid. nota 185, Capítulo Primero.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 224 -

menos ambigua regulación de la repatriación, como medida tendente a la

reagrupación del menor con su familia, adoptada en virtud del interés superior del

joven repatriado, con una falta de regulación expresa de la expulsión de los

menores. Una sensación de peligro alimentada por las experiencias del Derecho

comparado, puesto que la incorporación y evolución de la repatriación asistida en

Italia ha permitido detectar idénticos problemas. Y, por supuesto, con el

precedente de la Directiva europea de retorno al incluir en el ámbito de aplicación

de las medidas de retorno y expulsión a los menores, configurando una medida

específica, con singularidades y elementos de protección, pero dejándola

expresivamente de llamar repatriación.

En este contexto, resulta evidente que el estudio de la repatriación de menores y,

más ampliamente, del tratamiento de la inmigración juvenil conduce

necesariamente a preguntarse sobre los límites constitucionales que se imponen

al legislador de extranjería en el ámbito del control de la inmigración juvenil.

No se trata sólo de interrogarse sobre si la expulsión de menores está prohibida o

no por nuestra norma fundamental, sino que, estrechamente relacionado con este

eventual límite, se trata también de saber cuál es el alcance de las obligaciones

constitucionales que se imponen al legislador en materia de protección de los

jóvenes inmigrantes y cuáles son, por ende, los límites a la política legislativa de

inmigración juvenil. Ésta es, en pocas palabras, la cuestión de la que nos

ocupamos en este trabajo: los límites constitucionales al control de la inmigración

juvenil.


- 225 -

CAPÍTULO SEGUNDO

DERECHOS FUNDAMENTALES E INMIGRACIÓN

JUVENIL

Los derechos fundamentales son, hoy en día, el fundamento del poder. Esta

función legitimadora, orientadora de los fines del poder, no empaña, sin embargo,

su vocación de límite con la que nacieron históricamente. De ahí que un estudio

sobre las líneas rojas del control de la inmigración juvenil haya de explorarse,

inicialmente, en clave de tales derechos subjetivos.

Como, además, es conocido que, en nuestro entorno, tanto la progresiva

evolución del régimen de los derechos de los inmigrantes, como la delimitación de

los espacios permitidos a las políticas de control de la inmigración deben mucho

al Convenio Europeo de Derechos Humanos -en el sentido interpretado por el

ANA RUIZ LEGAZPI

- 226 -

Tribunal Europeo-, parece lógico buscar en este contexto los eventuales límites

específicos que pudieran desplegarse para los menores extranjeros en relación

con el control de los flujos migratorios.

Al adoptar esta perspectiva europea de análisis, se adopta una mirada novedosa

en el estudio jurídico de la inmigración juvenil en nuestro país. Se trata de una

mirada justificada por la indudable incidencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos a la hora de conformar cuáles son los derechos de los extranjeros y

cuáles operan como límites a su expulsión.

Si hablamos de derechos fundamentales (I), se impone averiguar antes de nada si

las normas nacionales o internacionales reconocen algún derecho migratorio

especial a los menores extranjeros. Nos proponemos averiguar si a los menores

les es reconocido algún derecho distinto del que es proclamado para los adultos

cuando los principales textos internacionales se conforman con proclamar el

derecho a salir de su país, sin reconocerles un correlativo derecho a entrar en otro

país distinto del propio (I.1).

Así como, en segundo lugar, debe tratar de exponerse el marco jurídico

constitucional de los derechos fundamentales de unos sujetos -menores y

extranjeros- que bien pueden calificarse de doblemente singulares titulares.

Un marco al que hay que acercarse no sólo partiendo de las escasas normas

constitucionales con mención a los derechos de los extranjeros –art. 13.1 CE-

como (I.2.a), también, sobre todo, enriqueciéndolo con la abundante

jurisprudencia constitucional (I.2.b), con especial atención a las decisiones más

recientes del Tribunal Constitucional que hayan recaído sobre los derechos

fundamentales de los inmigrantes (I.2.c).

Los derechos fundamentales de los extranjeros en España no constituyen, en lo

que ahora nos interesa, ninguna excepción en su entorno, así que también en la

articulación de su régimen jurídico constitucional ha de gozar de una gran

influencia la interpretación de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo

de Derechos Humanos, llevada a cabo por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos (II).


- 227 -

Ocupándonos de los límites a la potestad estatal de controlar la inmigración, la

denominada doctrina de la protección derivada frente a las expulsiones (o

protección indirecta, también llamada protección de rebote o, incluso, protección

par ricochet) es una piedra angular del sistema (II.1).

Construida no sólo a raíz del derecho absoluto a no sufrir torturas ni penas ni

tratos inhumanos o degradantes (art. 3 CEDH), sino también, de modo más

ponderado, del derecho a la vida familiar (art. 8 CEDH), ha servido para prohibir

las expulsiones de los extranjeros que vulneraran alguno de dichos derechos

(II.2.1).

Si nos detenemos en la protección frente a las expulsiones derivada del derecho a

la vida familiar (II.2.2), analizar el papel atribuido a la minoría de edad de alguno

de los miembros de la familia para valorar la concesión de una eventual

protección derivada frente a la expulsión (II.2.2.a) puede constituir un buen

antecedente de cara a explorar, a continuación, el valor asignado a la minoría de

edad de un extranjero que pretende ser expulsado, en relación con su propio

derecho a la vida familiar (II.2.2.b).

La mención del derecho a la vida familiar de los extranjeros puede causar cierta

perplejidad en un trabajo sobre los límites a la expulsión de menores que se

caracterizan, precisamente, por no tener familia en los países a los que llegan. Sin

embargo, no hay ninguna quiebra en la lógica argumentativa, ya que, al contrario,

si estudiamos la jurisprudencia en torno al derecho a la vida familiar es porque, en

la misma, se han solidificado tan importantes limitaciones a la expulsión de

extranjeros que, en cierta medida, parecen exceder el concreto ámbito de este

derecho. En este caldo de cultivo, por tanto, puede cobrar sentido la atención que

se dedica en este trabajo a toda esta jurisprudencia expansiva, pues no es

descartable que de ella puedan deducirse determinados elementos que permitan

configurar una prohibición de expulsión sui generis de los jóvenes extranjeros que

nos ocupan.

El objetivo seguirá siendo, entonces, identificar un límite a la expulsión de

menores extranjeros que hasta ahora no haya sido identificado por la doctrina y

ANA RUIZ LEGAZPI

- 228 -

que, por lo demás, nunca se haya positivizado expresamente por las normas

nacionales e internacionales aplicables (II.3) de modo que, en su caso, podamos

valorar y explicar las circunstancias bajo las cuales quepa, excepcionalmente,

considerarse legítima (II.2.4).

I-. INMIGRACIÓN JUVENIL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Cuestionarse los posibles límites constitucionales de la política de inmigración

juvenil, entendida ésta como la posibilidad de controlar la entrada y permanencia

de los jóvenes extranjeros en nuestro país, conduce, por definición, al terreno de

los derechos fundamentales.

La dimensión objetiva de las normas iusfundamentales, las nuevas funciones que

los derechos fundamentales desempeñan en las modernas democracias

constitucionales, adquieren, sin duda, un protagonismo esencial en una sociedad

de acogida como aquella en la que se ha convertido la española1, pero esto no

significa que los derechos fundamentales hayan perdido su seña de identidad

como límites al poder2.

Como es notorio, la concepción liberal de los derechos se ha visto

complementada por otras teorías que cobraron auge de la mano de la

normativización de las Constituciones3, pero que, sin embargo, no han empañado

aquella visión primigenia. Es cierto que hablar de derechos fundamentales es, a

día de hoy, hablar de una serie fines de orientación de la acción de los poderes

1 Nadie discute valor de los derechos fundamentales como elemento de integración de los inmigrantes en las sociedades en las que se afincan y, en este sentido, algunos autores apuntan a la dimensión integradora de los derechos fundamentales explicada por Smend, R., Constitución y Derecho Constitucional, Madrid, 1985, p. 225-235. Así lo destaca, entre otros, García Roca, J., “La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”, Problemas constitucionales de la inmigración: una visión desde Italia y España, Valencia, 2005, p. 80. 2 Medina Guerrero, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, 1996, p. 7. 3 Grimm, D. ¿Retorno a la comprensión liberal de los derechos fundamentales? en Constitucionalismo y Derechos Fundamentales, Madrid, 2006, p. 155-173, traducido por Sanz Burgos, R. y Estudio Preliminar de López Pina, A.


- 229 -

públicos porque, en ellos, reside el fundamento legitimador del actual Estado de

Derecho. También es verdad, con todo, que, al pensar en derechos

fundamentales, no puede olvidarse sus orígenes, y por ello todavía seguimos

concibiéndolos en buena parte como una serie de derechos subjetivos frente al

Estado que conforman, en consecuencia, un espacio vedado a los poderes

públicos4.

No se descubre nada nuevo al afirmar que el corazón constitucional de la política

de extranjería, identificada ésta con su faceta de control de los flujos migratorios,

se sitúa principalmente en la ausencia en todo nuestro ordenamiento jurídico de

un derecho fundamental de los extranjeros a entrar y permanecer en España. Con

todos los matices que se harán de inmediato, no es superfluo recordar que, ni

nuestra Constitución, ni ninguna constitución de nuestro entorno ni,

significativamente, ningún tratado internacional, consagran un derecho de una

naturaleza tal que sea susceptible de positivizar las expectativas migratorias que

albergue cualquier persona en relación con un concreto país.

Es conocido, por lo demás, que las normas internacionales y nacionales se limitan

a reconocer el derecho de las personas “a salir de cualquier país, incluso del

propio, y a regresar a su país”, pero en modo alguno se reconoce un derecho

equivalente a inmigrar a un país que no es el suyo. El artículo 13.2 Declaración

Universal de Derechos del Hombre (DUDH) que adoptó verdadera fuerza

normativa cuando su contenido se trasladó al artículo 12.2 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) no deja lugar a la duda5.

Como no podía ser de otro modo, el artículo 19 CE se sitúa en estas coordenadas

y sólo proclama tales libertades a favor de los españoles. En efecto, dicho

4 Rubio Llorente, F., “La Constitución como fuente del Derecho”, La Constitución española y las fuentes del Derecho. Vol. I, Madrid, 1979, p. 64. Sobre la evolución de la idea de los derechos como límites al poder y los efectos de su constitucionalización, son de interés las reflexiones del autor en “Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho”, La rebelión de las leyes, Demos y nomos: la agonía de la justicia constitucional. Fundamentos Núm. 4., Requejo Pagés, J.L., (Coord.), Oviedo 2006. p. 203 y ss. 5 Art. 13.2 Declaración Universal de Derechos del Hombre se positivizó en el art. 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos bajo la fórmula “Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país incluso del propio”.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 230 -

precepto establece que “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su

residencia y a circular libremente por el territorio nacional. Asimismo, tienen

derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley

establezca. Este derecho no puede ser limitado por motivos políticos o

ideológicos”.

A reglón seguido, y con independencia de que más adelante tratemos con

detenimiento el régimen constitucional de los extranjeros en relación con tales

libertades de entrada, de circulación y de residencia (Apartado I.2, Capítulo

Segundo), sí conviene precisar, desde ahora, que la interpretación adecuada del

artículo 19 CE permite concluir que, junto con la inexistencia de un derecho

fundamental a entrar en el país, sí existe un contenido constitucional del que son

titulares los extranjeros en relación con las otras libertades. Un derecho

constitucional con un contenido mínimo en relación con el cual, con todo, el

legislador dispone de un muy importante margen de configuración, lo que delimita

un espacio de disposición del que la mayoría parlamentaria, en fin, carece cuando

se trata de la entrada, salida o residencia de españoles.

Una vez advertido este matiz, sobre el que volveremos, no se encontrarán

inconvenientes para resaltar, en lo que ahora interesa, que en el seno del artículo

19 CE se ubica constitucionalmente la política de extranjería en su vertiente del

control de los flujos migratorios. En efecto, no admite discusión que los

extranjeros no tienen constitucionalmente reconocido un derecho a entrar en

España ni tampoco a permanecer en ella que puedan invocar con la misma e

idéntica densidad que los españoles frente a los poderes públicos. Es claro que el

artículo 19 CE no brinda a los extranjeros un espacio de no-intromisión de los

poderes públicos tan amplio como aquel del que disponen los españoles, sobre

cuya propia presencia en su territorio el Estado no puede disponer.

Ahora bien, ninguna política migratoria -ni siquiera la más característica

identificada con el control de los flujos migratorios- se juega sólo en el espacio

que deja libre al legislador un adelgazadísimo contenido constitucional de los

derechos de entrada y permanencia en España del que, en su caso, puedan

disponer los extranjeros. Con ser decisivo, por cuanto tiene de condicionamiento


- 231 -

para que broten los demás derechos, es indudable que el marco constitucional de

las políticas migratorias viene establecido por la conjunción de todo el haz de

derechos fundamentales de los extranjeros. Razón por la cual es imprescindible

profundizar en la posición constitucional iusfundamental de los extranjeros, tal

como haremos en el presente Capítulo.

Al no ser, por razones históricas, la inmigración una preocupación prioritaria del

Constituyente, cualquier aproximación al régimen constitucional de los extranjeros

exige partir de la interpretación ofrecida por el Tribunal Constitucional a las

escasas normas constitucionales que se refieren a los extranjeros. Una fecunda

jurisprudencia que arranca de las primeras sentencias de los años ochenta y llega

hasta las más recientes es testigo de la normativización de todo el proceso vivido

por el fenómeno migratorio en España. Así, la evolución jurisprudencial de las

últimas décadas (2) y las consecuencias que se derivan de su más reciente

doctrina en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros (3) serán

atendidas una vez explicado por qué hablamos, en abstracto, de derechos

fundamentales de los extranjeros y no de los titulares singulares sobre los que

versa nuestro trabajo, esto es, los jóvenes inmigrantes (1).

1. Los derechos fundamentales de los jóvenes extranjeros

Tratándose de derechos fundamentales, el régimen jurídico constitucional de los

menores extranjeros difiere poco del de los extranjeros adultos pues, al menos en

lo que a titularidad de los mismos se refiere, hay que partir de la premisa de la

idéntica capacidad iusfundamental de tan singulares sujetos.

Compartimos la opinión de que, a diferencia de lo que ocurre con la capacidad de

obrar dotada de eficacia jurídica en el nivel infraconstitucional, la capacidad

requerida para el ejercicio de los derechos fundamentales, esto es, la capacidad

para el ejercicio autónomo de los derechos fundamentales sólo puede ser

ANA RUIZ LEGAZPI

- 232 -

constitucionalmente condicionada en función de la presencia individual y concreta

de lo que jurídicamente se denomina una ‘madurez suficiente’6.

Tal criterio ha sido plenamente asumido, por lo demás, por el Tribunal

Constitucional (STC 221/2005, FJ5 ó 17/2006, FJ5), avalándolo recientemente,

además, para el específico caso de los menores extranjeros, primero en el ATC

372/2007 y, poco tiempo después, en las STC 183/ 2008 FJ3 y STC 184/2008 FJ

3. De esta interpretación, por otra parte, se ha hecho eco el legislador tras la

última reforma de la Ley de Extranjería cuando, en línea con estas últimas

decisiones del Alto Tribunal, ha incluido una previsión, relacionada con el derecho

a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. Se trata del reconocimiento de su

capacidad procesal, para los menores de dieciséis años “con juicio suficiente”,

teniendo en cuenta que, a los jóvenes de entre dieciséis y dieciocho años, se les

presume siempre (art. 35. 6 LE).

Resulta obvio que el concepto de la madurez suficiente es un concepto jurídico

indeterminado, a valorar por tanto en cada supuesto concreto, pero es posible

apuntar que las edades de los protagonistas de la inmigración juvenil se suelen

situar ya en una franja en la que, como se desprende además de la más reciente

regulación legal, se presume, de modo general, dicha madurez y, por ende, su

capacidad de obrar iusfundamental.

Sin querer incurrir en una interpretación de la Constitución desde normas

infraconstitucionales, puede apuntarse, por ejemplo, que, con alcance general, el

propio legislador presupone dicha capacidad a los mayores de doce años al exigir

siempre su consentimiento para determinados actos jurídicos frente a la exigencia

6 Con la mayoría de la doctrina actual: Aláez Corral, B., Minoría de edad y derechos fundamentales, Madrid, 2003, p. 123-124; Fernández de Frutos, M., “Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales por los menores de edad. Examen de la jurisprudencia constitucional”, Revista Jurídica de Cataluña, Núm. 1, 2005, p. 166; Santos Morón, M.J., “Sobre la capacidad del menor para el ejercicio de sus derechos fundamentales. Comentario a la STC 154/2002 de 18 de julio”, Diario La Ley, Núm. 5675, 2002 ó Valero Heredia, A, La libertad de conciencia del menor de edad desde una perspectiva constitucional, Madrid, 2009, 48-55. También, Gómez Montoro, A.J., “Titularidad de los derechos fundamentales” en Temas Básicos de Derecho Constitucional, Aragón Reyes, M. (Coord.), Tomo III, Madrid, 2001, p. 118. en línea también con la doctrina comparada más cualificada: MacCormick, N., “Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del derecho” en Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofía jurídica y política, González Soler, Mª.L., (Trad.), Madrid, 1990, p. 129 y ss.


- 233 -

de que simplemente sean oídos los menores de esa edad (DF11ª de la Ley

Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). O, incluso,

que, en sintonía con la opción del artículo 35. 6 LE, se da por cierta tal capacidad

a partir de los dieciséis años cuando, por ejemplo, regula el consentimiento

informado de los pacientes (art. 9.3 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica

reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia

de información y documentación clínica). Especialmente después de que la

reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y

reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo aproximara al régimen

general el consentimiento de las jóvenes en esta materia (art. 13.4 y DF2ª LO

2/2010, que da una nueva redacción al art. 9.4 LO2/2010).

Esta conclusión, como hemos avanzado, se origina en las decisiones mismas del

Tribunal Constitucional a las que el legislador, especialmente el de extranjería, se

trata de amoldar. No parece que quepa otra interpretación cuando, por ejemplo,

aquél afirma “nos encontramos en un caso que afecta a la esfera personal y

familiar de un menor que, con diecisiete años de edad en el momento de

resolverse sobre la autorización para la repatriación, gozaba ya del juicio

suficiente para ser explorado por el Juzgado de Menores, con el fin de hacer

efectivo el derecho a ser oído (...)” (primero en ATC 372/2007 FJ 3, y reiterado

después en STC 183/2008, FJ3 y STC 184/2008 FJ3).

En principio, por tanto, el régimen jurídico general de los derechos fundamentales

de los extranjeros no presentará especialidades por ser sus titulares menores de

edad, siempre que, como será habitual tratándose de los jóvenes inmigrantes de

los que nos ocupamos, tengan madurez suficiente. Si bien, como es natural, esto

no significa que no puedan presentarse eventuales diferencias entre adultos y

menores extranjeros, sucede que, como siempre que se trata del ejercicio de

derechos fundamentales por un menor, significa que tales diferencias afectarán

más bien, precisamente, a su ejercicio y no tanto a su titularidad7. Un ejercicio

que, entonces, será modulado en función de lo que se ha venido a denominar

7 Diez Picazo, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Madrid, 2005, p. 137.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 234 -

“madurez suficiente”. En este sentido, hay que recordar que el fundamento

constitucional de las eventuales restricciones o limitaciones en el ejercicio de los

derechos no se encuentran en abstracto en la nacionalidad sino que habrían de

estar vinculadas, por exigencia constitucional, a sus necesidades de protección en

tanto menor “sin madurez suficiente”8.

Como presupuesto de partida hay que considerar, entonces, que el ámbito

vedado por los derechos fundamentales a la política de extranjería es

tendencialmente coincidente para todos los extranjeros, sean menores o adultos.

Una afirmación que nos llevaría, de otro lado, a asumir como premisa que nuestra

Constitución no contempla adicionales o específicos derechos fundamentales

migratorios para los menores.

Salvo, precisamente, el alcance de los condicionamientos exigidos por la

consecución de la madurez suficiente y las necesidades de protección de los

menores. En efecto, es necesario reparar en la función constitucional que está

llamado a desempeñar el principio de protección de los menores a la hora de

explorar las consecuencias jurídico constitucionales que, para los jóvenes

extranjeros, se derivan del mandato constitucional que contiene el artículo 39. 4

CE: “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales

que velan por sus derechos”9.

No en vano, y dejando por ahora de lado las distintas teorías doctrinales acerca

de la eficacia del Capítulo III del Título I, reservado, como es sabido, a los

“Principios rectores de la política social y económica” (§ cuestión que

abordaremos en el Capítulo Cuarto), conviene recordar que se inaugura,

8 Aláez Corral, B., Minoría de edad y derechos fundamentales, op. cit., p. 123 y ss. también recuerda que la Constitución no ha previsto una genérica incapacidad de obrar iusfundamental, sino que sólo contempla la posibilidad de que la ley prevea algunas incapacidades específicas derivadas de la conjunción del derecho fundamental mismo con el propio mandato constitucional de protección de los menores. También en nuestro entorno cultural la doctrina constitucional coincide en interpretar de forma restrictiva las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los menores y las vincula siempre a las necesidades asociadas a la propia protección del menor, Vid. Pace, A., Problemática delle libertá costituzionali. Parte Generale, Milan, 2003, p. 311-313. 9 Pérez Vera, E., “El derecho a la protección de menores”, Comentario a la Constitución Socio-Económica de España, Granada, 2002, p. 1299-1322.


- 235 -

precisamente, con el artículo 39 que comentamos, y se inserta en el más amplio

Título I de nuestra Constitución reservado genéricamente a “De los derechos y

deberes fundamentales”.

Sin prejuzgar, pues, el alcance definitivo que pueda adquirir dicho mandato de

protección como límite al control migratorio, una primera aproximación al artículo

39.4 CE y a su remisión a las normas internacionales en la materia permite

afirmar, por ahora, que, desde la perspectiva de la política de extranjería

entendida control de los flujos migratorios, no existe ninguna norma de la que

pueda desprenderse un derecho fundamental de los menores a inmigrar en

nuestro país. Un derecho fundamental que, se convendrá, tampoco es posible

deducir de la remisión a una interpretación conforme con los tratados

internacionales de las normas de derechos fundamentales ex artículo 10.2 CE,

por más que también pospongamos a su debido momento (§ Capítulo Cuarto) un

análisis sobre el distinto alcance de las remisiones a las normas internacionales

que contienen un artículo, el artículo 10.2 CE y el otro, el artículo 39.4 CE

Y es que una mirada a la realidad jurídica internacional demuestra más bien todo

lo contrario. Así, enseguida puede apreciarse cómo los Estados han declinado

autolimitar su potestad soberana de controlar la inmigración juvenil, para lo cual

expresamente han evitado reconocer a los menores un derecho subjetivo a entrar

y/o a residir en un país distinto del propio.

Es elocuente, en este sentido, la Convención de Derechos del Niño (CDN). El

instrumento internacional que por excelencia proclama, en el ámbito universal, los

derechos de los menores, no sólo no afianza la consagración de un hipotético

derecho migratorio de los menores, sino todo lo contrario. Aunque no es una

consecuencia que suela subrayarse por los estudiosos, de su proceso de

aprobación puede deducirse claramente la voluntad de los Estados por seguir

preservándose su espacio de soberanía en el control de la inmigración, incluso

cuando es protagonizada por menores.

En efecto, el artículo 10.1 CDN se limita a proclamar que “toda solicitud hecha por

un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él [...] será

ANA RUIZ LEGAZPI

- 236 -

atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva” y,

ni siquiera proclama la validez de dicha afirmación en cualquier contexto

migratorio, sino sólo “a los efectos de la reunión de la familia”10. A la vez que, en

su artículo 10.2 CDN, repite para los niños la fórmula empleada para los adultos

en otros textos internacionales cuando les reconoce, a ellos y a sus padres, el

derecho a “salir de cualquier país, incluso del propio, y de entrar en su propio

país” pero no, como se habrá observado, un correlativo derecho a entrar en un

país distinto del propio.

Sucede que, lejos de reconocer ningún derecho migratorio a los menores, la

Convención de Derechos del Niño, como decíamos, parece preservar

implícitamente la potestad de los Estados para imponer límites a la entrada de los

menores y aún de la potestad de disponer de su salida (obligatoria) del territorio.

La razón hay que buscarla en el tenor de ciertas reservas y declaraciones

planteadas en el momento de la ratificación por determinados Estados.

Es el caso de, por ejemplo, el Reino Unido, que precisamente formula una reserva

para garantizarse la aplicación de su legislación sobre entrada y estancia de

extranjeros11. También Alemania, al realizar una declaración para precisar que

ninguna de las normas de la Convención puede ser interpretada para conferir a

los niños o jóvenes extranjeros un derecho de entrada o estancia fuera de las

leyes. Del mismo modo que se reserva la potestad para regular la entrada de

menores extranjeros y las condiciones de su residencia en el país12.

Por otra parte, los Estados que no formulan reservas o declaraciones expresas en

este sentido, entre los que se encuentra España, parecen aceptar sin problemas

10 Una reunión de la familia de la que, dicho sea incidentalmente, y sobre los términos en los que se redacta el precepto, tampoco puede predicarse su naturaleza de derecho subjetivo, ni siquiera para los menores, pues en puridad el art. 10.1 CDN sólo impone al Estado atender la correspondiente solicitud de manera “positiva, humanitaria y expeditiva”. 11 Reserva del Reino Unido de 7 de septiembre de 1994, “Declaraciones y reservas”. United Nations Treaty Collection pública y publicada en <www.unhchr.ch>. 12 Declaración de Alemania de 25 de junio de 1992, “Declaraciones y reservas”. United Nations Treaty Collection, también pública y publicada en <www.unhchr.ch>.Bélgica emplea una fórmula parecida para garantizar la aplicación de las normas sobre inmigración a los menores extranjeros, como puede verse en su Declaración interpretativa, de 26 de septiembre de 1996, también en <www.unhchr.ch>.


- 237 -

las registradas por los demás países, como prueba el hecho de que ninguna de

las cuestiones mencionadas haya sido objetada o puesta en duda por ningún

país. Y ello aún cuando ciertamente pueden plantear interrogantes sobre su

acomodación al objeto del tratado al que acompañan y, en consecuencia, sobre

su admisibilidad13. Esta protesta frente a tales reservas, en fin, vendría ordenada,

además, por la práctica y la normativa jurídica internacional (art. 19.c) y 20.2 de la

Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).

Si ésta es la situación en el principal instrumento internacional para los derechos

de los menores, la que ofrecen otros instrumentos supranacionales no es distinta.

En la Carta Europea de Derechos del Niño14, por ejemplo, el “derecho a circular

libremente por el territorio de la Comunidad, a salir del mismo y a regresar a éste

cuando lo desee, respetando en todo caso los derechos inherentes a la patria

potestad” se reconocen sólo a los niños nacionales de alguno de los Estados

miembro (párrafo 17).

Aunque se refiera a la inmigración de los menores con sus familias y no tanto a la

inmigración que nos preocupa en esta investigación, sí puede resultar de interés

destacar que, dentro de regulación de aquella Carta se recoge una suerte de

derecho de los menores a ser reagrupados por los padres, esto es, un sui generis

derecho de entrada vinculada a la reagrupación familiar. Literalmente, el mismo

párrafo 17 de tal Carta proclama “Los Estados Miembros permitirán, de acuerdo

con sus legislaciones nacionales, que los niños originarios de terceros países se

reúnan con ciudadanos de países terceros, cuando residan legalmente en el

territorio de un Estado de la Comunidad”.

Éste aspecto fue positivizado, después, por la Directiva 2003/86/CE del Consejo

de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho de reagrupación familiar, que, sin

13 Fernández Sola, N., La protección internacional de los derechos del niño, Zaragoza, 1994, p. 34-38, para quien las reservas planteadas, sobre todo por Gran Bretaña, son contrarias al objeto y propósito de la CDN. El Comité de Derechos del Niño, en cambio, las ha convalidado, robusteciendo la idea de que la CDN no proclama un derecho subjetivo del menor a inmigrar que pueda operar como límite directo a la potestad estatal de controlar la inmigración. 14 Resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, del Parlamento Europeo, sobre una Carta Europea de los derechos del niño, DOCE Núm. C 241, 21 de septiembre de 1992.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 238 -

embargo, lo sujeta al cumplimiento de una importante serie de condiciones, sean

éstas impuestas por la legislación comunitaria o sean éstas expresamente

admitidas por ella de entre las previstas por cada una de las legislaciones

nacionales15. Así, por ejemplo, es muy comentado que la Directiva expresamente

deje a salvo la posibilidad de condicionar la reagrupación de los hijos mayores de

doce años a la acreditación de ciertos niveles de integración, en velada alusión al

conocimiento de la lengua que venía exigiendo la normativa alemana (art. 4.1

Directiva 2003/86) a la que se pretendía seguir brindando cobertura o, incluso,

que por similares razones, que se contemplara la posibilidad de denegársela a los

hijos mayores de quince años (artículo 4.6 Directiva 2003/86)16.

De nuevo en el ámbito universal, sucede algo muy parecido con el artículo 44 de

la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los

trabajadores migratorios y sus familiares, de 18 de diciembre de 1990, cuya

entrada en vigor no se produjo hasta el 1 de julio de 2003. Su cita es frecuente

cuando se habla de los derechos de los extranjeros frente a las políticas

migratorias pero, para nosotros, además de referirse a la inmigración en el seno

de la familia, es decisivo que España no lo haya ratificado todavía, así como

15 Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho de reagrupación familiar DOCE. L 251, de 31 de octubre de 2003. 16 El Parlamento Europeo impugnó la Directiva por estimar que las condiciones de reagrupación familiar impuestas a los hijos mayores de doce años vulneraban el derecho a la vida familiar proclamado solemnemente en el art. 7 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales en relación con el sentido dado al derecho a la vida familiar del art. 8 CEDH por el Tribunal de Estrasburgo (y que analizaremos en su momento: Capítulo Tercero §). La Gran Sala del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), sin embargo, consideró tal limitación conforme a Derecho (STJCE Parlamento Europeo contra Consejo de la Unión Europea C540-03, de 27 de junio de 2006, en la que, precisamente, para apoyar las pretensiones del Consejo, no sólo fue parte coadyuvante la Comisión, sino también Alemania). Hasta el punto que literalmente afirma (párrafo 59) “Todas estas normas [en referencia a la Convención de Derechos del Niño, Convenio Europeo de Derechos Humanos y Carta Europea de Derechos Fundamentales] hacen hincapié en la importancia que tiene para el niño la vida familiar y recomiendan a los Estados tener en cuenta el interés superior del menor, pero no confieren a los miembros de la familia [ni siquiera a los menores] un derecho subjetivo a ser admitidos en el territorio de un Estado (...)”. Una conclusión discutible porque soslaya el interés superior del menor, en acertado juicio de Montilla Martos, J.A., “El derecho a la reagrupación familiar” en Los derechos de los inmigrantes, Aja, E. (Dir.), Valencia, 2009, p. 159 y ss.


- 239 -

tampoco lo ha ratificado ningún otro Estado miembro de la Unión Europea, a la

espera, al parecer, de que todos fijen una posición común17.

Por su parte, el instrumento especializado en el ámbito del Consejo de Europa, el

Convenio sobre el ejercicio de Derechos del Niño18, guarda silencio sobre una

cuestión jurídica de naturaleza tan sustantiva como los eventuales derechos

migratorios de los menores, pues tiene como objeto derechos de naturaleza

eminentemente procesal (art. 1.1).

Así pues, también en el campo de la inmigración juvenil todo conduce a admitir

que no existe ningún reconocimiento constitucional expreso, ni directamente en la

Constitución, ni indirectamente en los Tratados a los que se remite nuestra Norma

suprema ex artículo 39.4 CE o incluso ex artículo 10.2 CE, que permita sostener a

priori que los menores extranjeros gozan de un derecho subjetivo frente al

ejercicio de la potestad soberana de controlar la inmigración.

Los protagonistas de la inmigración juvenil carecen, pues, de un derecho

ejercitable ante los poderes públicos que les permita exigir la entrada en un

determinado país o que les proteja frente a eventuales expulsiones, así que, en

definitiva, igual que sucede con adultos, la inmigración de los menores y las

posibilidades de su control se encontrará delimitada, en su caso, por el marco

constitucional que deriva del entramado de derechos fundamentales del que los

jóvenes extranjeros sean titulares, con especial relevancia, en su caso, de las

normas iusfundamentales que, como el artículo 39.4 CE, aluden específicamente

a los menores al definir su ámbito subjetivo.

17 La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990. Se puede comprobar el estado de ratificaciones en <www.unhchr.ch>. La explicación de la no ratificación por los Estados miembro por encontrarse a la espera de una posición común en BOCG. Congreso de los Diputados, Núm. D 313, de 20 de enero de 2006, p. 781. 18 Convenio nº 160 (1996), firmado el 5 de diciembre de 1997, no ha sido aún ratificado por España ni por muchos de los países de nuestro entorno, aunque sí lo han firmado y ratificado Alemania, Francia o Italia, como puede comprobarse en <http://conventions.coe.int>.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 240 -

2. La teoría constitucional de los derechos fundamentales de los

extranjeros

Con independencia del valor final que se le conceda, ninguna aproximación al

régimen jurídico constitucional de los extranjeros es posible sin tener en cuenta el

artículo 13.1 CE: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas

que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la

ley”.

No sólo por ser el único precepto constitucional que alude a los extranjeros19, sino

además por su ubicación sistemática en el Título I, dedicado a “De los derechos y

deberes fundamentales”. Esta situación convierte al artículo 13.1 CE en un

precepto a todas luces imprescindible si se quiere conocer el estatuto

constitucional de los extranjeros20.

Este necesario común punto de partida no ha conducido, sin embargo, a una

unidad de resultados, porque no hay unanimidad en torno a las interpretaciones

doctrinales y jurisprudenciales de una norma constitucional tan ambigua como

ésta.

a) La insuficiencia del artículo13 de la Constitución

El origen de las fecundas interpretaciones en torno a la posición jurídico

constitucional de los extranjeros que cabe inferir del artículo 13.1 CE deriva, con

toda probabilidad, de una vacilante y confusa jurisprudencia constitucional21 -o,

cuando menos, necesitada de importantes dosis de interpretación-. Una

19 La Constitución sólo menciona a los extranjeros dos veces, en el art. 13.1 CE, en los términos que reproducimos de inmediato, y en la rúbrica misma del Capítulo I que lo cobija “De los españoles y extranjeros”. 20 La más exhaustiva aproximación dogmática al régimen jurídico constitucional de los extranjeros en España ex art. 13.1 CE es obra de la monografía de Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, Madrid, 2002. 21 García Roca, J., “La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”, op. cit., p. 72 ó Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, op. cit., p. 158. Una rápida panorámica general de la jurisprudencia de estos últimos treinta años en: Izquierdo Sans, C. “Art. 13.1: Los derechos de los extranjeros” en Comentarios a la Constitución Española. XXX Aniversario, Casas Baamonde, Mª E y Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M.R. (Dir.), Madrid, 2009, p. 228-237.


- 241 -

jurisprudencia constitucional que, por cierto, pudo haber sido clarificada

definitivamente con motivo de una muy esperada resolución de los recursos de

inconstitucionalidad que, como veremos, pendían desde hacía casi ocho años

sobre la vigente Ley de Extranjería sin, al final, lograrlo22.

Parece evidente que una primer lectura del artículo 13.1 CE, apegada a su tenor

literal, podría saldarse con una remisión en blanco a los tratados y leyes para que

fueran tales normas infraconstitucionales las que instituyeran el régimen jurídico

de los derechos de los extranjeros23. Derechos que, al ser disponibles por una

norma de tal rango, no podrían ser entonces considerados derechos

constitucionales24.

Como es sabido, esta aproximación al artículo 13.1 CE fue, sin embargo,

radicalmente abortada por el Tribunal Constitucional la primera vez que tuvo

ocasión de pronunciarse sobre los derechos fundamentales de los extranjeros.

22 Sin perjuicio de volver más adelante (§ Apartado I in fine, Capítulo Segundo) sobre estas Sentencias (las STC 236/2007 y 259 a 265/2007), basta ahora citar como ejemplo de una extendida crítica doctrinal a las mismas: Balaguer Callejón, F., “El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración. Un comentario a la STC 236/2007”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 10, p. 481 a 505 y Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 85, 2009, p. 353-379. 23 Diez Picazo, L.M., Sistema de derechos fundamentales, Madrid, 2003, p. 121 para quien “la visión que seguramente mejor de adapta a la literalidad del art, 13 CE” es la de la “desconstitucionalización de los derechos fundamentales de los extranjeros: éstos sólo podrán ser titulares de tales derechos sólo en la medida que les sean atribuidos por ley o tratado internacional”.

La interpretación del art. 13.1 CE como una habilitación al legislador y la admisión de la desconstitucionalización de tales derechos fue la reacción doctrinal más común recién aprobada la Constitución; y así lo demuestra, por ejemplo, que Peces-Barba, G., “Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1978-1981, Núm. 2, p. 41 o el “Comentario al art. 13.1 CE” a cargo de Pérez Vera, E., en Comentarios a las Leyes Políticas del Estado, Tomo II, Alzaga Vilaamil, O., (Dir.), Madrid, 1984, p. 234 apostaran por esta lectura. Esta posición fue superada a raíz, sobre todo, de la primera jurisprudencia constitucional, tal como apunta Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, op. cit., p. 41.

Al igual que hace esta autora, conviene reparar en que, en la siguiente edición de los Comentarios a las Leyes Políticas, Alzaga Villaamil, O. (Dir.), Tomo II, 1997, p. 185 y ss. la propia Pérez Vera, E. glosó abiertamente dicha jurisprudencia constitucional en el nuevo “Comentario al art. 13.1 CE”, aceptando la dimensión constitucional de los derechos fundamentales de los extranjeros. 24 Cruz Villalón, P., “El legislador de los derechos fundamentales” en La garantía constitucional de los derechos fundamentales, López Pina, A. (Dir.), Madrid, 1991, p. 127.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 242 -

En aquella primera ocasión (STC 107/1984, de 23 de noviembre) 25 se negó que,

con el artículo 13.1 CE, el Constituyente hubiera pretendido

“desconstitucionalizar” los derechos fundamentales de los extranjeros y, a tal fin,

en un párrafo que siempre se destaca, recordaba el Tribunal que “la Constitución

no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan

los tratados y la ley, sino de las libertades ‘que garantiza el presente título en los

términos que establezca la ley’ (el subrayado es nuestro)” (STC 107/1984 FJ3).

De modo que, incluso entre quienes conceden más importancia al artículo 13.1

CE en la configuración del estatuto constitucional de los extranjeros, se impone el

recurso a las demás normas iusfundamentales para desentrañar el régimen

jurídico de los derechos fundamentales cuando sus titulares no son nacionales26.

Se ha sostenido así que el artículo 13. 1 CE es una suerte de punto de conexión

con todas y cada una de las normas que reconocen derechos fundamentales, de

cuya interpretación individual y autónoma conforme a los tratados internacionales,

tal como manda el artículo 10.2 CE, hay que derivar su reconocimiento a los

titulares extranjeros. La fuente de los derechos fundamentales de los extranjeros

sería, como para los españoles, su reconocimiento en cada una de las normas

constitucionales respectivas que reconocen derechos fundamentales a lo largo del

Título I, de modo que el artículo 13.1 CE terminaría erigiéndose en una cláusula

de habilitación-expansión de los derechos que las concretas normas de derechos

25 No puede pasar desapercibido, como ya hizo notar el mismo Cruz Villalón, P., “Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros; las personas jurídicas”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 35, 1992, p. 68-69, que en ningún momento, desde la interposición del primer recurso de amparo interpuesto por un extranjero, ATC 11/1983, 21 de febrero, el Tribunal Constitucional haya llegado a cuestionarse la legitimación de los extranjeros para interponer la acción en defensa de los derechos fundamentales a pesar de que, como es notorio, el art. 53.2 CE delimita subjetivamente la garantía constitucional del amparo a “Cualquier ciudadano (...)” como hacía, en su día, el art. 41.2 LOTC, de acuerdo con el cual “El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos (...)”. Un término éste -el de ciudadano- que, no por casualidad, desaparece del precepto tras su modificación por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por medio de la cual se opta por una redacción impersonal. La siguiente: “El recurso de amparo constitucional protege, en los términos que esta Ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades (...)”. 26 Gómez Montoro, A.J., “Titularidad de derechos fundamentales”, Temas básicos de Derecho constitucional, Vol. III, Aragón Reyes, M., (Coord.), Madrid, 2001, p. 119.


- 243 -

fundamentales no reconocen directamente a los extranjeros, pero que tampoco

les niegan27.

El artículo 13.1 CE sería entonces lo que se ha denominado una ‘cláusula de

desarrollo’ o ‘cláusula de simpatía’ con derechos fundamentales de los

extranjeros con el cometido asignado de abrir el ordenamiento jurídico

maximizando su efectividad28. Esta lectura revestiría, además, del valor añadido

de impedir que se prive de sentido y funcionalidad a dicho precepto en la

configuración constitucional de los derechos fundamentales de los extranjeros

que, de otro modo, es cierto, corre el peligro de vaciarse de contenido.

Sin embargo, nosotros creemos que las líneas maestras que cabe inferir de la

interpretación jurisprudencial de los derechos fundamentales de los extranjeros

muy probablemente hayan servido para superar cualquier previsión del

Constituyente en relación con el artículo 13.1 CE. Es verdad que la doctrina, con

razón, advierte del riesgo de vaciar de contenido a éste último precepto

constitucional 29 , pero, aún sin dejar de preservar las reglas básicas de la

interpretación constitucional, tampoco hay que temer reconocer que la propia

historia parece haber superado el significado y finalidad última de la propia

previsión constitucional formalizada en el artículo 13.1 CE30.

27 Construcción minuciosamente argumentada por Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, op.cit., en especial, p.71. 28 García Vázquez, S., El estatuto jurídico-constitucional del extranjero en España, Valencia, 2007, p. 306-312 y Häberle, P., “El concepto de los derechos fundamentales” en Problemas actuales de los derechos fundamentales, (Sauca, J.Mª., Ed.), Madrid, 1994, p. 88. 29 Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, op.cit., p. 67-72. En la línea que ya advirtiera la minoría del Tribunal Constitucional, Vid. los votos particulares de Rubio Llorente y Tomás y Valiente a la STC 115/1987. 30 Precepto que, por lo demás, y en palabras de Miquel Calatayud, J.A., Diez años de la Ley de Extranjería, Barcelona, 1995, permite interpretaciones tan dispares como entender con “una visión de máximo y utópica priorización” que el mencionado artículo confiere a los extranjeros todo el nutrido repertorio de derechos básicos positivizados en el Título I o, por contra, aquellas otras visiones que, poniendo el acento en la reserva que el propio artículo 13 hace respecto de los tratados y las leyes pretenden desconstitucionalizar la extranjería y excluir a los extranjeros del amparo constitucional. Vid. Aguelo Navarro, P. “Derechos humanos y legislaciones de extranjería”, Inmigración y Derechos, Fernández Sola, N. y Calvo García, M., (Coords.), Zaragoza, 2001, p. 223.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 244 -

A la vista de los tiempos en que se elaboró la Constitución, lo más sensato es

aceptar que la intención del Constituyente cuando redactó el artículo 13.1 CE no

iba más allá de querer instaurar una reserva de ley en el sentido más tradicional -

esto es, una ‘reserva de parlamento’- en relación con los derechos de los

extranjeros. Y esta deducción tiene toda lógica ya que, por entonces, el cometido

constitucional había de estar necesariamente orientado a mejorar un estatuto

jurídico que, a la sazón, se hallaba disperso en normas de rango infralegal y al

socaire, por tanto, de la intervención discrecional e informal de la

Administración31.

La Constitución, pues, quería y debía tratar de superar una situación de mero

intervensionismo administrativo y, en este sentido, parece que la propia intención

del Constituyente ha sido ampliamente superada gracias a una interpretación

jurisprudencial que ha traído consigo la configuración de un régimen jurídico

constitucional de los derechos de los extranjeros (reserva de constitución),

detrayéndolos por tanto de la decisión del legislador. Un entramado jurídico

constitucional de los derechos de los extranjeros que, a pesar de que no siempre

se recuerda, no tiene parangón en otros países32.

b) La interpretación de los derechos fundamentales de los extranjeros por el

Tribunal Constitucional

No sin antes reconocer todos los problemas de interpretación y ambigüedades

que suscita la interpretación jurisprudencial de los derechos de los extranjeros y,

muy en particular, del artículo 13.1 CE33, creemos que, en definitiva, es posible

31 Por todos, Espinar Vicente, J. Mª, Extranjería e inmigración en España, Madrid, 2006, p. 41 y Borrajo Iniesta, I., “El estatuto constitucional de los extranjeros” Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Prf. Eduardo García de Enterría, Martín-Retortillo, S. (Coord.), Vol. II, Madrid, 1991, p. 705. 32 Alzaga Villamil, o., Derecho político español según la constitución de 1978. Derechos fundamentales y órganos del Estado. Vol. II, 1ª Ed., Madrid, 1998, p. 53, hay edición posterior. Véase, por ejemplo, en Italia, Romboli, R. y Passaglia, P., “La condizione giuridca dello straniero nella prospectiva della Corte Costituzionale”, Problemas constitucionales de la inmigración: una visión desde Italia y España, Revenga Sánchez, M. (Coord.), Valencia, 2005, p. 11 y ss. 33 De nuevo, Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería op.cit., en especial, p. 72-106 y, un repaso más breve, en García Roca, J., “La titularidad constitucional e internacional de los


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extraer de su evolución algunos elementos útiles para dar cierta sistematicidad a

una teoría general de los derechos fundamentales.

Un elemento esencial a tener en cuenta es, sin lugar a dudas, el tendencial

reconocimiento en favor de los extranjeros de todos los derechos reconocidos en

el Título I de la Constitución (excluido claro está el derecho de sufragio, prohibido,

con excepciones, por el art.13.2 CE)34. Como trataremos de argumentar, este

reconocimiento de partida de todos los derechos, desde nuestro punto de vista, se

sujeta, en cuanto a las especificidades derivadas de la extranjería de sus titulares,

a la teoría general de los límites de los derechos: principio de proporcionalidad y

contenido esencial35.

Ciertamente, la interpretación jurisprudencial a la que nos referimos es fruto de

una progresiva e intensa evolución que, sin embargo, cuenta con el principal

escollo de no haber sido jamás formalmente admitida por el Tribunal

Constitucional.

En este sentido, aunque las recientes sentencias no dieron el paso de formalizar

definitivamente una teoría jurisprudencial coherente de los derechos

fundamentales en la misma dirección que, como veremos, se desprende

materialmente de sus sentencias, y aunque dichas sentencias no dieron, por

tanto, como también veremos, el paso lógico necesario (y esperado) para adecuar

la jurisprudencia a la realidad normativa y social en que se desenvuelve lo cierto

es que, cuando menos, resulta apuntada en la resolución principal o leading case.

derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”, op. cit., p. 72. 34 Aja, E., “Veinte años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los derechos de los inmigrantes”, La Democracia Constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Rubio Llorente. Vol. I, Madrid, 2002, p. 444. Una lectura acertada de los derechos fundamentales de los extranjeros que comparte Caamaño Domínguez, F., “De la igualdad como legalidad a la igualdad como dignidad. Reflexiones, en clave constitucional, sobre una sociedad decente”, Extranjería e Inmigración. Actas IX Jornadas de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2004, p. 107. 35 Por ahora, y por todos, Roig E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación” en Problemas constitucionales de la inmigración: una visión desde Italia y España, II Jornadas italo-españolas de Justicia constitucional, Valencia, 2005, p. 587-631. Cuya versión más extensa, Constitución e inmigración. La constitucionalización del derecho de extranjería en España se encuentra pendiente de publicación.

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Es verdad, así, que la STC 236/2007, FJ 4 parece esbozar una teoría de los

derechos de los extranjeros acomodada a que nosotros trataremos de defender

cuando dispone lo siguiente : “(...) la libertad del legislador se ve asimismo

restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los

derechos y libertades de los extranjeros en España sólo serán

constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art. 53.1 CE), se

dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente

protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida”.

Y también cuando reitera, en el último párrafo del mismo fundamento jurídico:

“debemos afirmar que el art. 13.1. CE concede al legislador una notable libertad a

la hora regular los derechos fundamentales de los extranjeros en España,

pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo,

una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de

conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según

los criterios expuestos, en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho,

cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución;

en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la

Constitución y los Tratados internacionales, Por último, las condiciones de

ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos,

bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada

proporcionalidad con la finalidad perseguida (el subrayado es nuestro)”.

La acumulación de planos y argumentos en unas pocas líneas de un fundamento

jurídico es notoria 36 , pero refleja bien la confusión generada por una

jurisprudencia que discurre materialmente por una senda que no encaja ya en la

formalización a la que pretende seguir anclándola el Tribunal Constitucional. Por

otra parte, no podemos dejar de apuntar que, a pesar de invocar la esencia de la

teoría de los límites en el frontispicio de su argumentación jurídica, una lectura

36 En expresivas palabras de Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, op. cit., p 366. También destaca este pasaje en su valoración de la sentencia, Balaguer Callejón. F. “El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración. Un comentario a la STC 236/2007 de 7 de noviembre”, op. cit., p. 501-502.


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minuciosa del resto de fundamentos jurídicos, permite concluir que tal mención

inicial puede considerarse retórica al carecer del más mínimo consecuente reflejo

en buena parte de la fundamentación jurídica ulterior así como en parte del el

fallo. Volveremos sobre esta última jurisprudencia en su momento (§ Apartado I.3,

Capítulo II).

Ahora, nos interesa destacar la referencia a la teoría de los límites como elemento

esencial de una teoría de los derechos fundamentales que cabe inferir de la

progresiva evolución de la jurisprudencia constitucional. Conviene, en fin,

detenerse sobre este particular y exponer con cierta pausa la evolución

jurisprudencial a la que nos referimos.

La STC 107/1984 inauguró una conocida clasificación tripartita de los derechos

fundamentales de los extranjeros. A través del discutible criterio de su conexión a

la dignidad humana, el Tribunal Constitucional interpretó entonces que la

Constitución contenía tres categorías distintas de derechos en relación con los

extranjeros37.

37 Sin desconocer las dificultades a las que ah tenido que hacer frente para encontrar un sustrato principial material expresamente recogido en la Constitución para cimentar una teoría de los derechos fundamentales de los extranjeros que, por los demás, la Constitución no regula, lo cierto es que la crítica al recurso de este criterio de clasificación ha sido frecuente en la doctrina pues, con razón, se ha discutido la conveniencia y utilidad de recurrir a un concepto de contornos jurídicos tan imprecisos como el grado de conexión con la dignidad humana como criterio para clasificar derechos fundamentales cuando, precisamente, la dignidad humana es el sustrato que fundamenta todos y cada uno de los derechos reconocidos en la Constitución. Por todos, Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, op.cit, p. 57 o Roig, E. “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op.cit., p. 600.

Son minoría quienes defienden cierta virtualidad al recurso a la dignidad humana como criterio de clasificación de derechos: Fernández Segado, F., “El nuevo régimen jurídico de los derechos y libertades de los extranjeros en España, Reflexiones en torno a la constitucionalidad de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre” Teoría y realidad constitucional, Núm. 7, 2001, p. 70 quien, con carácter general, se ocupó de “La dignidad de la persona en el ordenamiento constitucional español”, en la Revista de Administración Pública, Núm. 43, 1995, p. 65 y ss. Con matices, asume las posibilidades de las clasificación tripartita en la expansión del estatuto constitucional de los extranjeros, Marzal E., El proceso de constitucionalización del Derecho de Inmigración, Madrid, 2009, p. 156.

Sobre la función constitucional que cabe atribuir ex art. 10.1 CE a la dignidad humana Vid. Solozábal, J.J. “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales, Revista de Estudios Políticos, Núm., 71, 1991, p. 85 y ss., así como, de obligada consulta, la voz “dignidad humana” a cargo del mismo autor en Temas Básicos de Derecho Constitucional. Vol. III, Madrid, 2001, p. 113 y ss. En “Extranjeros y Constitución”, El País 27 de marzo de 2001, reflexiona sobre

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La tripartición de los derechos situaba, a un lado, los derechos que, por ser

imprescindibles para la dignidad humana, “corresponden por igual a españoles y

extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos”, mientras que, en el

otro extremo, colocaba a los derechos que “no pertenecen en modo alguno a los

extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución según dispone el art.

13.2 y con la salvedad que él mismo establece)”38.

las exigencias derivadas de la dignidad humana en términos de reconocimiento constitucional de los derechos de los extranjeros.

Algo más reciente es la monografía de Gutiérrez Gutiérrez, I., Dignidad humana y derechos fundamentales, Madrid, 2005, p. 121 para quien la pretensión de distinguir derechos convocados en torno a la dignidad humana de otros que no serían tan inherentes a ella no ofrece dificultad. Enseguida se explicará la relación que propone el autor entre el recurso a la dignidad humana del Tribunal Constitucional y la garantía constitucional del contenido esencial vinculándola con la falta de elaboración jurisprudencial del principio de proporcionalidad como parámetro de la constitucionalidad de los límites a los derechos. También comparte la posibilidad de delimitar, en abstracto, un contenido mínimo o un núcleo duro de la dignidad humana (parece que circunscrito a los Arbs. 15 y 18 CE) Pascual Lagunas, E., Configuración jurídica de la dignidad humana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Barcelona, 2009, p. 66-68. 38 A partir de ahora, salvo indicación expresa, prescindiremos de las referencias al grupo de derechos que en modo alguno pueden pertenecer a los extranjeros salvo reforma constitucional dado su carácter indiscutido: el art. 13.2 CE es elocuente cuando dispone “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales”. Con todo, Vid. más adelante en este Capítulo Segundo, nota 56.

Si interesa dejar constancia, en relación con la singularidad del régimen constitucional de los derechos políticos de los extranjeros o derechos en relación con el ejercicio del poder político estatal, entre los que se encuentran, como es obvio, los derechos de sufragio activo o pasivo, la reciente tendencia doctrinal orientada a dotar de sentido propio al art. 13. 1 CE vinculándolo precisamente al ejercicio de tales derechos. Con tal fin, se invoca una formulación literal del precepto que, en puridad, no se refiere a los derechos fundamentales de los extranjeros, sino a sus libertades públicas. García Ruiz, J.L., “La condición de extranjero y el Derecho constitucional español”, Problemas constitucionales de la inmigración: una visión desde Italia y España, Revenga Sánchez, M. (Coord.), Valencia, 2005, p. 497. Tal interpretación permitiría reconducir el régimen jurídico constitucional de los derechos fundamentales de los extranjeros, según la postura que se defienda, bien a la teoría general de los derechos, bien al régimen constitucional que precepto a precepto se deriva para el régimen de cada derecho en concreto pero, en todo caso, permitiría dar un sentido autónomo al art. 13.1 CE a la remisión a los tratados y leyes sólo en relación con las libertades públicas.

Precisamente, Vidal Fueyo, Mª del C., en Constitución y extranjería, op. cit., p. 79-84 trata de desentrañar el significado de libertades públicas en el mencionado art. 13.1 CE –que en el debate constituyente se empleó como sinónimo de la expresión derechos fundamentales- así como las posibles consecuencias que pueden desprenderse de su eventual diferenciación de los conceptos libertades públicas y derechos fundamentales de cara a una correcta interpretación de la norma constitucional. La autora retoma asimismo el origen de esta concepción en los Votos Particulares de Rubio Llorente, F., y Tomas y Valiente, F. a la STC 115/1987.

Debe recordarse, por último, de un lado, que el propio Rubio Llorente, F., La forma del poder, Madrid, 1ª Ed., 1993, p. 90 duda de la corrección y utilidad de la expresión ‘libertades públicas’ y que, de otro lado, la genérica tendencia a “la práctica equiparación de ‘derechos fundamentales’ y


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Y, finalmente, entre unos y otros derechos habría de encontrar acomodo un difusa

tercera categoría de derechos que “pertenecerán o no a los extranjeros según lo

dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de

trato con los españoles en cuanto a su ejercicio” (STC 107/1984, FJ 4).

En virtud de esta importante decisión se detrae del ámbito de disposición del

legislador toda una serie de derechos que, por estar vinculados a la dignidad

humana, corresponden por igual a los españoles y extranjeros, de suerte que a

partir de aquel momento el legislador no podía introducir diferencias en su

contenido en relación con los españoles ni, mucho menos, negar a los extranjeros

su disfrute. Y ésta es la razón por la que se suele mencionar la STC 107/1984

como una primera piedra en la constitucionalización de los derechos de los

extranjeros, pues no cabe duda de que introducía una importantísima cortapisa a

una pretendida legalización de los derechos que, a los ojos de un importante

sector de la doctrina, operaba el artículo 13.1 CE.

Como consecuencia de esta tripartición, el ámbito de libre disposición del

legislador se habría de desenvolver en un catálogo de derechos más reducido.

Hablamos de los derechos que engrosarían la famosa tercera categoría, entre los

cuales, por su importancia en relación con la política de extranjería entendida

como control de flujos, cabría incluir, inicialmente, la libertad de entrada y

residencia.

Esta clasificación tripartita no ha sido jamás abandonada por el Tribunal

Constitucional, hasta el punto de que, en sus más recientes sentencias, se acude

todavía a ellas como presupuesto esencial en su argumentación, aún –eso sí-

reconociendo expresamente las dificultades que entraña su aplicabilidad39.

de ‘libertades publicas’”, explicada en la voz “Derechos fundamentales” por Cruz Villalón, P., Temas básicos de Derecho Constitucional, Vol. III, Aragón Reyes, M. (Coord.), Madrid, 2001, p. 108, se concreta, en relación con el art. 13.1 CE en la siguiente valoración del Tribunal Constitucional (STC 107/1984 FJ 3) con la que trata de zanjar cualquier posible debate: “Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades –el término “libertades públicas” no tiene obviamente un significado restrictivo- (...)”. 39 Como expondremos en su momento (§ Apartado I.3, Capítulo Segundo), la STC 236/2007, de 7 de noviembre, es la primera de una serie de ocho resoluciones judiciales con las que el Alto Tribunal resuelve otros tantos recursos de inconstitucionalidad que se habían interpuesto en su

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Por diversas razones, la todavía hoy reiterada invocación formal de tal

clasificación tripartita no debe, sin embargo, confundirnos a la hora de

desentrañar el régimen jurídico constitucional de los derechos fundamentales de

los extranjeros en nuestro país.

En primer lugar, porque nunca ha resultado muy claro el elenco de derechos que

forman parte de una categoría o de otra categoría. Y ello porque que de la

jurisprudencia constitucional no puede deducirse un listado tasado y cerrado, sino

más bien al contrario, puede detectarse cierta movilidad al producirse parciales

trasvases entre categorías40.

En segundo lugar, tampoco puede decirse que exista demasiada certeza sobre

las consecuencias que cabe inferir de la inclusión en una u otra categoría ni

tampoco sobre las implicaciones que se derivan para la potestad de disposición

del legislador en función de la clasificación del derecho en una u otra categoría41.

momento contra diversos aspectos de la Ley Orgánica 8/2000, con la que se reformaba, como es sabido, la Ley Orgánica 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. El FJ 3 de la STC 236/2007 y leading case de todas las sentencias ulteriores, se empieza reconociendo que “la aplicación del criterio fijado en su día por este Tribunal (...) ofrece algunas dificultades por cuanto todos los derechos fundamentales, por su misma naturaleza, están vinculados a la dignidad humana”. El subrayado es nuestro. 40 El Tribunal Constitucional ha ido incluyendo en la lista hipotéticamente formada por los derechos de la primera categoría algunos, pero no de modo taxativo, razón por la cual el elenco ha permanecido permanentemente abierto.

La STC 107/1984 FJ 3 mencionaba, textualmente “el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc.”. (el subrayado es nuestro); la STC 99/1985 añadió al elenco el derecho a la tutela judicial efectiva; mientras la STC 95/2003 FJ4 incorporaba el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita. Por supuesto, también el derecho a la libertad y seguridad STC 144/1990 FJ 5, además del derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (STC 137/2000 FJ 1). Muy recientemente, el Tribunal ha recompilado todos y cada uno de estos derechos incluyéndolos en la categoría de derechos inherentes a la dignidad humana con la advertencia clara de que “no constituyen una lista cerrada y exhaustiva” STC 2367/2997 FJ 3.

Como decíamos, por otra parte, al estar permanentemente abiertos, los listados de derechos presentan el inconveniente no menor de estar sujetos a fuertes variaciones y cambios de criterio, como demuestra la evolución jurisprudencial en relación con la libertad de residencia del art. 19 CE y su reconocimiento constitucional a favor de los extranjeros, que se analizará de inmediato. Éste último derecho a la residencia y desplazamiento en España ha sido finalmente incluido, “con matices” -en palabras de la STC 236/2007, FJ4- entre los derechos de la tercera categoría, en compañía de otros tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984, FJ4), el derecho a la salud (STC 92/2000) o el derecho a percibir una prestación por desempleo (STC 130/1995 FJ2). 41 Las críticas a la teoría tripartita suelen fundamentarse en buena medida con base en este problema: por todos, Roig Molés, E. “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”,


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Del mismo modo que, en tercer lugar, y como consecuencia de todo lo anterior, la

mención formal a la teoría tripartida tampoco debe confundirnos en el análisis del

régimen constitucional de los derechos fundamentales de los extranjeros porque,

aunque nunca haya sido reconocido expresamente, la doctrina jurisprudencial ha

ido progresivamente diluyendo las diferencias entre categorías de derechos y, con

ello, ha ido reformulando intensamente su postura inicial hasta imponer al

legislador un contenido constitucional, un estatuto iusfundamental de los

extranjeros, tendencialmente equiparable al de los españoles en relación con

op.cit, p. 601 y Vidal Fueyo. Mª del C. “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, op. cit., p. 359.

Prima facie, la consecuencia de la inclusión de un derecho en la primera categoría sería la detracción de la libertad de configuración del legislador y la imposición de una configuración igual para extranjeros y españoles. Sin embargo, respecto a la libertad personal de los extranjeros, el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo amplias facultades de modulación o atemperación hasta el punto de que, en las STC 174/1999 y STC 95/2000 la duración de la privación de libertad cautelar o ‘preventiva’ es detraída de los límites temporales de las 72 horas definidos por el art. 17 CE para someterse, con intervención judicial, a otros no tan fácilmente concretables pero que, en todo caso, podían elevarse, hasta cuarenta días, antes de la última reforma legal. Vid. Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op.cit., p. 597 y Moya Malapeira, D., “La devolución de extranjeros en el ordenamiento jurídico español”, Revista Vasca de Administración Pública, Núm. 62, 2002, p. 199 y ss. Algo que, dicho sea incidentalmente, resulta acorde con la previsión expresa del art. 5.1.f del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que admite expresamente esta contingencia, a cuya previsión se acoge la Directiva 2008/115/ CE de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular para incluir un periodo de internamiento de hasta seis meses, prorrogable hasta otros doce meses más (dieciocho en total: art. 15.5 y 6). Fue esta cuestión una de las más polémicas de su tramitación (§ como tuvimos ocasión de explicar en el Capítulo Primero, Apartado II). En trasposición de la mencionada Directiva y en línea armonizadora (a la baja) con las previsiones legales de los socios comunitarios, la reforma efectuada por la Ley Orgánica 2/2009 ha incrementado el periodo de internamiento hasta los sesenta días (art. 62.2 LE).

Asimismo, puede hablarse de diferencias diluidas entre categorías de derechos, porque, aunque suponga anticipar algo que se comentará más adelante (§ cuando en el Apartado I.3, Capítulo Segundo hablemos de la jurisprudencia constitucional más reciente), la STC 236/2007 reconoce cierto margen de diferenciación de trato en relación con derechos como reunión (art. 21) o asociación (art. 22) a pesar de haberlos calificado previamente de derechos inherentes a la dignidad humana. Así, desde la STC 107/1084, la inclusión de un derecho en la denominada primera categoría impedía la regulación diferenciada porque correspondían, por igual, a españoles y extranjeros. Sin embargo, en la STC 236/2007, FJ 17, concede al legislador orgánico una mayor libertad de configuración en relación con los titulares extranjeros pues, respetado el contenido esencial mínimo, el legislador podrá fijar “condiciones específicas para su ejercicio por parte de los extranjeros” de suerte que, como veremos enseguida, termina por asimilar las garantías frente al legislador de todos los derechos constitucionales con independencia de que se incluyan en la primera o tercera categoría y, en fin, desdibujando las consecuencias jurídicas que se derivan de su inclusión en una o otra. Vid. Vidal Fueyo. Mª del C. “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, op.cit., p. 360.

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todos los derechos, aunque con las limitaciones que quepa imponer conforme a

las técnicas que suministra la teoría general de los derechos.

En efecto, la inmensa mayoría de la doctrina coincide en identificar a la STC

115/1987, de 7 de julio, con un inequívoco punto de inflexión de la jurisprudencia

del Alto Tribunal. Se suele interpretar como un mojón en el camino hacia la

configuración de un contenido constitucional que progresivamente se impone al

legislador en materia de extranjería42.

La indudable importancia de dicha STC 115/1987 es imputable, principalmente, a

los efectos generales que la acompañan. Éstos se derivan de que es fruto del

primer recurso que cuestionaba, en abstracto, la constitucionalidad de una Ley de

Extranjería, la primera de la democracia. Una significativa diferencia respecto de

las anteriores resoluciones –y de la mayoría de las posteriores- que suelen

resolver concretos recursos de amparo desplegando y acostumbra por esta razón

a desplegar efectos sólo entre las partes (art. 55.1 LOTC)43.

42 Sin agotar el elenco, Aja, E., “Veinte años de doctrina del Tribunal Constitucional sobre derechos de los inmigrantes”, op. cit., p. 444; Cano Bueso, J., “Los derechos de los extranjeros en España: una perspectiva constitucional”, Anuario de Derecho Parlamentario, Núm. 15, 2004, p. 159; Flores, F., “Igualdad y discriminación en los mecanismos de protección de los derechos fundamentales de los extranjeros”, Discriminación vs. diferenciación, Ridaura, M.J., y Aznar, M., (Coords.), Valencia, 2004, p. 105; García Vázquez. S., El estatuto jurídico-constitucional del extranjero en España, Valencia, 2007, p. 42-47, p. 43; Goig Martínez, J.M., Inmigración y derechos fundamentales. Jurisprudencia, legislación y políticas migratorias en España, Madrid, 2008, p. 104; Gutiérrez Gutiérrez, I., “Constitución española, derechos de los extranjeros”, Jueces para la Democracia, Núm. 41, 2001, p. 19; Marzal Yetano, E., El proceso de constitucionalización del Derecho de Inmigración, Madrid, 2009, p. 190; Roig, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op. cit., p. 593; Torres Andrés, J.M., La situación de los extranjeros en relación con el orden social, Madrid, 2005, p. 17, Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, op. cit., p. 156-158. 43 Aja, E., “Veinte años de doctrina del Tribunal Constitucional sobre derechos de los inmigrantes”, op. cit., p. 442 llama la atención sobre la inexistencia de cuestiones de inconstitucionalidad de las Leyes de Extranjería, a pesar de la tensión que siempre ha existido entre Constitución y legislador de los derechos fundamentales de los extranjeros. Téngase en cuenta que, salvo contadas excepciones (Diez Picazo, L.M., Sistema de derechos fundamentales, op. cit., p. 123) la doctrina ha manifestado su juicio desfavorable, no sólo a aquella primera Ley de Extranjería, sino también a producida por la reforma de la Le Orgánica 8/2000 (por todos, Aragón Reyes, M., Asensi Sabater, J., Biglino Campos, P., y Carrillo López, M., ”Encuesta sobre la Ley de Extranjería y la Constitución”, Teoría y realidad constitucional, Núm. 7, 2001). Una unidad de criterio que, como veremos (§ Apartado I.3, del Capítulo Segundo), se ha cargado de razones tras las recientes sentencias encargadas de resolver la inconstitucionalidad de varios preceptos de la misma (la STC 236/2007 es el leading case), y al que sorprendentemente permaneció ajena el poder judicial, porque muy pocos de los jueces que han debido aplicarla en sus ocho años de vigencia han visto


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A nuestro modo de ver, probablemente se trate, más que de un radical punto de

inflexión en la doctrina constitucional, de un jalón privilegiado en el largo recorrido

por etapas que ha constituido la evolución de una jurisprudencia que,

progresivamente, paso a paso, ha ido configurando un estatuto constitucional de

contenido iusfundamental cada vez más amplio detrayéndolo, correlativamente,

del ámbito de disposición del legislador.

Decimos que no hay un cambio radical porque, en cierta medida, otras sentencias

antes de la STC 115/1987 habían desempeñado ya su papel en la evolución

progresiva a la que nos referimos. Singularmente, la STC 99/1985. Esta sentencia

adelantó un importante matiz a la original clasificación tripartita y difuminó las

consecuencias jurídicas que se derivaban de la pertenencia a una categoría de

derechos u otra. En su virtud, el Alto Tribunal restringió la facultad de “modulación

o atemperación” de los derechos y, no sólo en relación con los derechos

inherentes a la dignidad humana (sobre los que la STC 107/1984 había ya vedado

los tratos diferenciados) sino sobre todos derechos, también sobre aquellos que

en la formulación inicial de la teoría tripartita admitía diferencias.

A partir de la sentencia que comentamos, esta posibilidad de diferenciación del

legislador se reduce, entonces, a una simple posibilidad de “modulación o

atemperación” que, presupone, como el propio Tribunal reconoce, que los

derechos, todos los derechos, corresponden en principio a los extranjeros.

En efecto, de acuerdo con el tenor literal de la STC 99/1985 FJ 2, el artículo 13.1

CE “(S)ignifica, sin embargo, que el disfrute por los extranjeros de los derechos y

libertades reconocidos en el título I de la Constitución (y que por consiguiente se

les reconoce a ellos en principio [...]) podrá atemperarse en cuanto a su contenido

indicios de inconstitucionalidad: hasta donde conocemos, sólo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 5 de Oviedo elevó hasta cuatro cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el art. 57.1 de la Ley de Extranjería, y todas ellas fueron inadmitidas a trámite (ATC 409, 454, 455 y 457/2007). Vid. Gómez, I y Viana, A., “El puente está quebrado: reflexiones sobre las causas y consecuencias de la STC 236/2007”, Revista Española de Derecho Europeo, Núm. 27, 2008, p. 348. Cuestiones de inconstitucionalidad que, de otro lado, parecen pasar desapercibidas incluso para el propio Tribunal encargado de resolverlas: Casas Baamonde, Mª E., “El Tribunal Constitucional ante el fenómeno de la extranjería”, Ponencia Española en el X Encuentro de los Tribunales Constitucionales de España, Italia y Portugal, celebrado en Madrid los días 25, 26 y 27 de septiembre de 2008, p.3, que puede consultarse en <www.tribunalconstitucional.es>.

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a lo que determinen los tratados internacionales y la ley española. Pero no

siquiera es modulación o atemperación es posible con todos los derechos, pues

“existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya

regulación ha de ser igual para ambos” (...)”.

De modo que, como se desprende de este párrafo, se comienza a atisbar ya en

esta sentencia la determinación del Tribunal Constitucional por tratar de imponer

un límite de contenido de derechos a la libertad de configuración del legislador en

relación con aquellos derechos que, de haber seguido fielmente el sentido de la

STC 107/1084, hubieran sido de libre disposición por la mayoría parlamentaria44.

Sin restar importancia ni a ésta última ni a otras sentencias, debe convenirse en

que la STC 115/1987 representa un momento álgido de la evolución

jurisprudencial en materia de derechos de los extranjeros, porque vino a restringir

con determinación la libertad de configuración del legislador hasta el punto de

someterlo al contenido esencial de los derechos, y no sólo si se trataban de

derechos inherentes a la dignidad humana -de la llamada primera categoría-, sino

también de los derechos que podían o no corresponder al extranjero conforme

dispusiera la ley y los tratados –y, por tanto, de la pretendida tercera categoría- .

En su virtud, pues, puede afirmarse que se somete íntegramente al legislador de

extranjería al contenido esencial de los derechos pues, incluso cuando regula

derechos fundamentales de la tercera categoría y decide hacerlos extensivos a

44 Subrayan la importancia de esta decisión en la evolución jurisprudencial tendente a forjar un estatuto constitucional de los extranjeros cada vez más robustecido frente al legislador: García Roca, L., “La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”, op. cit., p. 82 y García Vázquez, S., El estatuto jurídico-constitucional del extranjero en España, Valencia, 2007, p. 41.

Sin embargo, nosotros creemos que en términos globales esta sentencia es ambivalente en relación con la expansión del estatuto constitucional del extranjero pues, si bien, de un lado, no sólo extiende a los extranjeros el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE, sino que, además, impone límites genéricos a la libertad de configuración del legislador en lo que podemos identificar como un sentido positivo (porque convierte tal libertad de configuración en una simple potestad de modulación); sin embargo, también hay que reconocer que, de otro lado, como tenderemos ocasión de analizar al hilo de la evolución jurisprudencial de la libertad de circulación y residencia del art. 19 CE, la STC 99/1985 introduce una limitación al legislador en lo que podemos identificar como un sentido negativo, en la medida que identifica una supuesta prohibición constitucional de extensión a los extranjeros del contenido de dicho derecho, adoptando una postura muy restrictiva de la que luego, además, se desdirá.


- 255 -

los extranjeros está condicionado por un contenido constitucional mínimo del que,

tras la STC 115/1987, ya no es libre para disponer45.

Y en verdad, más allá de la mera invocación ritual de la clasificación tripartita de

los derechos, lo cierto es que el Tribunal Constitucional rechaza de plano

formularse la pregunta previa de si los derechos sometidos a examen se

enmarcan en un grupo o en otro de derechos porque, el “problema que se plantea

no es el de si es posible aquí esta diferencia de trato en el ejercicio del derecho

entre los extranjeros y los españoles, sino si el legislador ha respetado el

contenido preceptivo e imperativo que establece (el art. 21.1 de) la Constitución,

también para los extranjeros” (el subrayado y el paréntesis son nuestros: STC

115/1987, FJ 2, cuyo razonamiento es reiterado también en el FJ 3). Este pasaje

demuestra cómo el Tribunal Constitucional asume que, en principio, los

extranjeros son titulares de todos los derechos fundamentales de los extranjeros y

sitúa, en consecuencia, el elemento de la extranjería en el plano del desarrollo

legislativo de las condiciones de ejercicio y, en contraposición, en el plano de los

límites constitucionales de tal desarrollo normativo46.

Sin perjuicio de que de inmediato no detengamos a analizar en qué consiste tal

contenido mínimo, es de recibo insistir ahora que, con la obligación impuesta al

legislador de respetar un mínimo constitucional cuando regula los derechos

fundamentales de los extranjeros, se diluye considerablemente las diferentes

consecuencias jurídicas que el Tribunal Constitucional parecía haber atribuido a

las distintas categorías de derechos.

El respeto a tal contenido mínimo ser erige, así, en el límite al legislador, no sólo

en relación con los derechos de la tercera categoría sino, en realidad, también

como límite a los de la primera categoría, convirtiéndose en un límite dotado de

un contenido mínimo que se identifica con el ámbito de la obligación constitucional

de reconocimiento idéntico del derecho a extranjeros y españoles. El respeto a tal

45 Caamaño Domínguez, F., “De la igualdad como legalidad a la igualdad como dignidad, Reflexiones en clave constitucional, sobre una sociedad decente”, Extranjería e inmigración, Actas de la IX Jornada de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2004, p. 108. 46 Roig Molés, E. “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op. cit., p. 593-599.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 256 -

contenido mínimo se expande hacia todos los derechos que constitucionalmente

no están vedados a los extranjeros, cumpliendo así una función de preservación

de los derechos frente a la acción del legislador idéntica a la propia del contenido

esencial de los derechos en su teoría general.

En efecto, esta sutil y complementaria unificación en el régimen constitucional de

los derechos fundamentales se produce en virtud, de un lado, de la imposición de

un límite a la libertad de configuración del legislador del que carecía en la primera

formulación de la clasificación tripartita pero, también, por el reconocimiento de

cierto margen de libertad de configuración del legislador en relación con los

derechos de la primera categoría. Algo incompatible con aquella originaria división

tripartita47.

Este último aspecto es ciertamente delicado para el Tribunal Constitucional, pues

supone reconocer que puede haber una regulación de derechos diferenciada para

extranjeros y españoles en relación con derechos sobre los que antes había

reconocido expresamente que la Constitución no admitía diferencia alguna.

Y es aquí donde podemos encontrar la razón por la que, en resumidas cuentas, el

Tribunal Constitucional elude la tarea de enmarcar a los derechos de los que se

ocupa en una categoría u otra asumiendo implícitamente, sin decirlo, la esterilidad

de la empresa dado que, como se ha reiterado, lo decisivo a la hora de conocer

los límites de la acción del legislador es saber cuál es el contenido constitucional

mínimo que no puede traspasar.

En palabras del Tribunal: “(U)na cosa es, en efecto, autorizar diferencias de

tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización

como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos

constitucionales” (STC 115/1987, FJ 3).

Deteniéndonos ahora en el estudio del contenido constitucional mínimo, lo

primero que hay que apuntar es si tal contenido constitucional del derecho

47 Vid. notas 40 y 41, Capítulo Segundo.


- 257 -

coincide o no con el contenido esencial del derecho al que se refiere el artículo

53.1 CE. Y no nos encontramos ante una cuestión pacífica en la doctrina48.

A nuestro modo de ver, y aunque volveremos sobre ello después, lo importante no

es tanto la identificación de contenidos como la identificación de funciones para la

construcción de una adecuada teoría de los derechos fundamentales de los

extranjeros. De suerte que, en nuestra opinión, es posible defender una

identificación prima facie de la función que cumple el contenido mínimo de los

derechos de los extranjeros con la cláusula de intangibilidad constitucionalmente

garantizada en artículo 53.1 CE cuando, tras proclamar la vinculación de los

poderes públicos a los derechos fundamentales, dispone que “sólo por ley, que en

todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de

tales derechos y libertades (...)”49.

A esta conclusión conduce la sucesiva evolución jurisprudencial moldeadora de

un estatuto constitucional de los extranjeros cada vez más amplio, con la

correlativa detracción de espacios de libertad al legislador. La STC 94/1993, así

como las sucesivas STC 116/1993 y STC 242/1994 ayudarán a comprender esta

afirmación porque constituyen un gráfico eslabón en la cadena jurisprudencial que

ha perseguido consolidar este sustrato constitucional de los derechos de los

extranjeros en nuestro ordenamiento jurídico.

48 ‘Contenido mínimo’ y ‘contenido esencial’ son conceptos constitucionales coincidentes para, entre otros, Cano Bueso, J., “Los derechos de los extranjeros en España: una perspectiva constitucional”, op. cit., p. 159 y Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op. cit. p. 593 mientras que, también por todos, García Vázquez, S. y Goizueta Vértiz, J., “Un análisis en clave constitucional del régimen jurídico de los extranjeros en España: especial referencia a la libertad de circulación y residencia”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña, Núm. 11, 2007, p. 275 los consideran parcialmente distintos. Estas últimas autoras identifican contenido mínimo con contenido mínimo convencional. Aparicio Wilhelmi, M., “El reconocimiento constitucional de los derechos de las personas extranjeras: breve aproximación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” en VV.AA., Derecho de la Inmigración y derecho de la integración, Girona, 2002, p. 116 cree que para determinar tal contenido mínimo no es posible acudir “sin más” al contenido esencial a que se refiere el art. 53.1 CE. 49 Gutiérrez Gutiérrez, I., “La configuración legal de los derechos de los extranjeros”, Constitución y democracia. 25 años de Constitución democrática de España, Universidad del País Vasco, 2006, p. 333 y Pómed Sánchez, L. “Algunas consideraciones obre la situación actual del derecho de inmigración en España”, Extranjería e Inmigración. Actas de las IX Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2004, p. 92.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 258 -

La importancia de este grupo de sentencias en la dinámica y progresiva

constitucionalización del status iusfundamental de los extranjeros deriva de su

afección al derecho nuclear sobre el que pivota la política de extranjería entendida

como control de flujos migratorios, a su corazón constitucional, que se encuentra

ubicado, como hemos repetido, en la libertad de entrada y residencia que, en

nuestro texto constitucional, se reconoce en el artículo 19 CE.

Por afectar a tan medular derecho, la doctrina que arranca de la STC 94/1993, -

aunque jamás se reconozca expresamente por el Tribunal que la dictó-

materializa, de un modo muy gráfico, el progresivo cambio de orientación

jurisprudencial al que venimos haciendo referencia, así como las consecuencias

efectivas en relación con el progresivo recorte de libertad de configuración del

legislador en relación, sobre todo, con aquellos con aquellos derechos que, como

la libertad de residencia del artículo 19 CE, de haber sido el Alto Tribunal

consecuente con su clasificación tripartita, formarían parte del ámbito de absoluta

libre configuración del legislador50.

No es superfluo recordar, de nuevo, que el artículo 19 CE proclama: “Los

españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por todo el

territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España

en los términos que la ley establezca”.

Piénsese a continuación que, hasta entrados los años noventa, el Tribunal

Constitucional cercenó la posibilidad de reconocer a los extranjeros ningún

contenido constitucional de dichas libertades de circulación y residencia 51 .

50 Valgan las elocuentes palabras de Borrajo Iniesta, I., “La libertad de circulación de los extranjeros en España”, Ciudadanía y extranjería: Derecho nacional y Derecho comparado, Biglino Campos, P. (Coord.), Madrid, 1998, p. 60: “Es indudable que, para que las personas puedan desarrollar su vida libremente y con dignidad, no les resulta prescindible residir en España”. 51 Vidal Fueyo. Mª del C., Constitución y extranjería..., op. cit., p. 197-202 relata cómo la Tribunal, en aplicación de dicha interpretación constitucional, inadmitía sistemáticamente todos los recursos de amparo interpuestos por extranjeros que alegaban la vulneración del art. 19 CE. Una actualización de su minucioso examen de las libertades de circulación y residencia de los extranjeros, a la luz de la más reciente jurisprudencia puede verse en: “La sentencia del Tribunal Constitucional 7/2005, de 4 de abril, en materia de libertad de entrada y residencia de los extranjeros en España”, Teoría y realidad constitucional, Núm. 18, 2006, p. 429 y ss. En efecto, como señala la autora, el ATC 182/1985, de 13 de marzo, servía por todos los demás, porque se limitaban a reproducir su FJ 3: “tal precepto no puede servir de apoyo para fundamentar las


- 259 -

Basándose en que la Constitución sólo mencionaba como titulares de tales

derechos a los españoles, se trataba, en aplicación de la teoría tripartita, de un

derecho que no se reconocía a los extranjeros por no ser garantía de la dignidad

humana. En coherencia, lo lógico era suponer que los derechos del artículo 19

CE, sin estar reconocidos a los extranjeros en la Constitución por ser inherentes a

la dignidad humana y, sin estarles constitucionalmente prohibido su

reconocimiento por no entrar en el ámbito vedado del sufragio activo y pasivo que

contiene el artículo 13.2 CE, habrían de engrosar esa tercera categoría de

derechos que corresponderían o no a los extranjeros en función de lo establecido

por los tratados y por el legislador que, así concebida tal teoría, contaba en

principio con una total libertad de configuración.

La división tripartita inicialmente esbozada por la STC 107/1984 es modificada,

como hemos visto, por la STC 99/1985, por más que, no sólo ni siquiera se

mencione, sino que, incluso, el Tribunal nos trate de convencer de que existe una

cierta solución de continuidad de criterios entre una y otra decisión judicial. En la

primera sentencia, de las tres categorías de derechos, sólo la segunda, la de los

derechos prohibidos se consideraba constitucionalmente tasada: “los reconocidos

en el art. 23 de la Constitución según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que

contienen” (STC 107/1984, FJ 4). Su pretendida sucesora, sin embargo, abre la

lista para añadir al elenco tasado aquellas libertades del artículo 19 CE cuando

dispone: “(s)ignifica, sin embargo, que el disfrute por los extranjeros de los

derechos y libertades reconocidos en el título I de la Constitución (y que por

consiguiente se le reconoce también a ellos en principio, con las salvedades

concernientes a los artículos 19, 23 y 2952, como se desprende de su tenor literal

y del mismo artículo 13 en su párrafo segundo)” (STC 99/1985 FJ2, el subrayado

es nuestro).

pretensiones del recurrente; pues lo que se establece en el mencionado precepto constitucional no es sino el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia y a circular libremente por el territorio nacional, así como a entrar y salir libremente de España en los términos legalmente previstos”. Al respecto, también, Marzal, E., EL proceso de constitucionalización del Derecho de inmigración, Madrid, 2009, p. 190 y ss. 52 Recuérdese que el art. 29.1 CE establece que “Todos los españoles tendrán derecho de petición individual y colectiva por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley”.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 260 -

De suerte que se termina por asimilar las libertades que comprende el artículo 19

CE con los derechos de participación política del artículo 23 CE. Y ello sin reparar

en que hay diferencias entre una norma constitucional y otra pues, como es

sabido, el artículo 13.2 CE prohíbe taxativamente reconocer a los extranjeros, con

la excepción de las elecciones municipales y en las condiciones impuestas por el

principio de reciprocidad. Una prohibición constitucional con la que en modo

alguno cuentan las libertades comprendidas en el artículo 19 CE.

El artículo 13.2 CE es claro cuando dispone “Solamente los españoles serán

titulares de los derechos reconocidos en el art. 23...” y, tras su lectura íntegra,

resulta incuestionable que la prohibición sólo se extiende a los derechos de

participación política, los únicos a los que alude el precepto. Así que, cuando el

Tribunal Constitucional extiende la prohibición de ampliación a los extranjeros de

las libertades contenidas en el artículo 19 CE, está realizando una aplicación

analógica contraria al principio de interpretación constitucional en la forma más

favorable para la efectividad de los derechos fundamentales53.

Aquella doctrina en materia de las libertades de circulación y residencia de

extranjeros contradice, por lo demás, una premisa que el propio Tribunal

Constitucional había dejado sentada en su STC 107/1984 en relación, justamente,

con la dicción literal de las normas iusfundamentales. Pues, aunque diste de ser

baladí, lo cierto es que la literalidad del precepto que reconoce un derecho

fundamental sólo a los españoles no podía ser un criterio suficiente ni decisivo a

la hora de concluir si los mismos correspondían o no a los extranjeros. A juicio del

mismo Alto Tribunal, por ejemplo, que el artículo 14 CE sólo proclamara la

igualdad ante la ley de los españoles no era “argumento bastante” para considerar

resuelto el problema y excluida constitucionalmente la cuestión de la igualdad de

los extranjeros pues “no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que

debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros

53 De ahí que asignáramos a la STC 99/1985 un papel ambivalente en la evolución de la jurisprudencia constitucional en la configuración del régimen jurídico de los derechos fundamentales de los extranjeros. Vid. nota. 44, Capítulo Segundo.


- 261 -

preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los

extranjeros en España” (STC 107/1984 FJ 3)54.

En definitiva, cuando un año después, en la STC 99/1985, el Tribunal

Constitucional trató de asimilar las libertades de circulación y residencia con la

participación política, no sólo incurría en la contradicción de conceder un distinto

valor al que parecía haber atribuido en otras ocasiones precedentes a la dicción

literal de un precepto constitucional que se refiere sólo a los españoles, sino que

se apartaba, además, de los principios generales de la interpretación

constitucional55.

Es cierto que los derechos de participación política del artículo 23 CE son

patrimonio exclusivo de los españoles, pero es así porque el artículo 13.2 CE es

taxativo tanto cuando asevera “solamente los españoles” serán sus titulares como

cuando consiente, a reglón seguido, ciertas excepciones a tal regla “salvo lo que –

continúa diciendo-, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por

tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales”56.

54 Es sabido que el art. 14 CE declara “Los españoles son iguales ante la ley...” a través de una fórmula que, como es evidente, el art. 19 CE reitera al proclamar “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”. 55 No compartimos la lectura que de la STC 99/1985 hace Goizueta Vértiz, J., El derecho a la libre circulación y residencia en la Constitución española, Valencia, 2007, que dedica las p. 49 y ss. a los extranjeros como titulares del derecho objeto de la monografía. En concreto, en sus p. 50-51, afirma que la STC 99/1985, admite la lectura positiva de la imposición de un nuevo límite al legislador, el de la prohibición de modular o atemperar los derechos sin tener en cuenta los tratados internaciones. De la ambivalencia de esta sentencia en la evolución jurisprudencial tendente a forjar un estatuto constitucional de los extranjeros ya nos hemos ocupado. Vid. nota 44, Capítulo Segundo. Y, sin perjuicio de que podamos compartir su opinión en lo atinente a otros derechos, en relación con el art 19 CE, a nuestro juicio, la autora no repara en que tal limite no sería invocable por los extranjeros en relación con un derecho que la propia STC 99/1985 FJ 2 detrae del ámbito de libertad del legislador al considerarlo, directamente, inaccesible para ellos. Con nosotros, Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, op. cit., p. 198. 56 La determinación del art. 13.2 CE parece dejar poco lugar a las dudas cuando establece “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23” pero, aún así, puede admitir una interpretación más dulce, facilitada en buena medida por las excepciones que el propio precepto admite “salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales”.

Como dejamos apuntado antes (Vid. nota 38, Capítulo Segundo), recientemente se ha explorado las posibilidades interpretativas de éste último inciso para, en el marco del criterio constitucional de reciprocidad, hacer posible el reconocimiento legal de derechos de participación política al mayor número posible de extranjeros en España. La propia Constitución emplea una fórmula flexible al emplear la fórmula “atender a criterios de reciprocidad” permitiendo referenciar a las condiciones

ANA RUIZ LEGAZPI

- 262 -

Mientras que, como ya se ha apuntado, no hay ninguna norma constitucional

equivalente que prohíba al legislador reconocer las libertades de circulación y

residencia a las que se refiere el artículo 19 CE. Así las cosas, pues, la posición

de partida de los derechos de participación y las libertades de circulación y

residencia es muy diferente, por más que compartan la alusión a los españoles en

la definición de su ámbito subjetivo. A nuestro modo de ver, una interpretación de

normas fundamentales conforme al principio de su máxima eficacia impide

arraigar en nuestra Norma suprema una interpretación que pretenda asimilar el

tratamiento de unos y otros derechos imponiendo una prohibición constitucional

del reconocimiento de las libertades circulatorias cuestionadas a los extranjeros.

Huelga decir que la inicial STC 107/1984 había reservado la segunda categoría

de derechos, exclusivamente, para los derechos que la Constitución prohibía, en

su artículo 13.2 CE, extender a los extranjeros, esto es, los derechos de

participación política del artículo 23 CE. Es cierto que la ausencia de una

de ejercicio del derecho y no al sistema de participación política en su conjunto. Así, pese a la unanimidad que concita la conveniencia de supresión del requisito de la reciprocidad -una anomalía constitucional tratándose de una imposición en el ejercicio de un derecho fundamental- además de una anacronía -puesto que aquella norma iba dirigida a preservar los derechos políticos de los españoles en el exterior- se ha comenzado ha admitir en la doctrina que, aunque hasta ahora poco explotadas, las excepciones del art. 13.2 CE conceden cierta capacidad a la mayoría política de turno para reconocer el derecho de voto en las elecciones municipales también a extranjeros extracomunitarios (y no sólo a noruegos), precisamente siguiendo la estela de los tratados que, en su momento, se suscribieron con los países europeos con los que más tarde integraríamos la Unión Europea. Santolaya, P. y Revenga, M., Nacionalidad, extranjería y derecho de sufragio, Madrid, 2007.

De la teoría a la práctica, véanse, de los países más representativos de la inmigración en España: Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República del Ecuador sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Quito el 25 de febrero de 2009. (BOE Núm. 4, 5 enero 2010); Canje de Notas, de 12 de mayo de 2009, constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República de Chile sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro (BOE Núm. 35, 9 febrero 2010). También Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia, sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Madrid el 5 de febrero de 2009 (BOE Núm. 18, 21 de enero 2010). El Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República del Perú sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Madrid el 6 de febrero de 2009 tardó algo más en publicarse (BOE Núm. 122, 19 de mayo de 2010) y el Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y el Estado Plurinacional de Bolivia sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Madrid el 15 de septiembre de 2009 han concluido la tramitación parlamentaria, está pendiente su publicación en el BOE en el momento de concluir este trabajo, junio 2010.


- 263 -

prohibición constitucional de extensión en favor de los extranjeros de derechos

como la libertad de residencia no derivaba, conforme a la lógica de la teoría

tripartita instaurada en aquella sentencia, en un automático reconocimiento

constitucional de los mismos, pero tampoco era automática su prohibición. Al

contrario, las consecuencias de una prohibición constitucional de tal envergadura

sólo podían significar que el legislador, sin estar obligado a reconocérselos a los

extranjeros, no tendría tampoco prohibido extender su contenido a estos titulares

pues, los únicos derechos vedados a los extranjeros son los que la Constitución

expresamente les niega, los derechos de participación política.

Sin nunca confesarlo, el Tribunal Constitucional parece percatarse de la

incongruencia en la que incurrió al interpretar la libertad de residencia del artículo

19 CE en relación con su posible titularidad por los extranjeros. Y varios años

después, en la STC 94/1993, rectifica su postura. Así, aborda directamente la

cuestión de “si un extranjero puede ser considerado titular del derecho

fundamental de circulación” y retoma a tal fin los argumentos que había utilizado

en la STC 107/1984, pero que había olvidado en la STC 99/1985.

En efecto, el Alto Tribunal destaca que, aunque el “texto el art. 19 CE solamente

alude a los españoles”, “la inexistencia de declaración constitucional que

proclame la libertad de circulación de las personas que no ostentan la

nacionalidad española no es argumento bastante para considerar resuelto el

problema” ya que “(l)a dicción literal del art. 19 CE es insuficiente porque ese

precepto no es el único que debe ser considerado; junto a él –prosigue el

Tribunal- es preciso tener en cuenta otros preceptos que determinan la posición

jurídica de los extranjeros en España”. Y, tras destacar el artículo 13 CE, así

como su jurisprudencia anterior, pasa a afirmar que “resulta claro que los

extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y

desplazarse libremente que recoge la Constitución en su art. 19”. Todos los

entrecomillados provienen del segundo fundamento jurídico de la STC 94/1993.

En el siguiente fundamento jurídico, el tercero, el Tribunal se ocupa de precisar la

libertad de legislador al modular el ejercicio de los derechos de los extranjeros en

cuanto a su residencia. Como resulta lógico, confiere una gran margen de libertad

ANA RUIZ LEGAZPI

- 264 -

al legislador cuando proclama que: la “libertad de circulación a través de las

fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son

imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 y STC

107/1984), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al

margen de su condición de ciudadano” (STC 94/1993, FJ 3).

Con mayor claridad, afirma que la libertad del legislador es “sin duda alguna

amplia” añadiendo a continuación –y esto es lo decisivo- “(p)ero en modo alguno

es absoluta”. Así pues, “los extranjeros que por disposición de una Ley o de un

tratado, o por autorización concedida por la autoridad competente, tienen derecho

a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE” (STC

94/1993, FJ3)57.

Con esta sentencia, en fin, el Tribunal Constitucional vence la última resistencia

de cara a la extensión de un derecho fundamental a los extranjeros. Por esta

razón, trascendiendo ya el concreto ámbito de las libertades de circulación y

57 Tras la STC 94/1993, otras tantas confirmaron la titularidad de los extranjeros de las libertades de circulación y residencia que el art. 19 CE reconocía, en su literalidad, sólo a los españoles. Desde la STC 116/1993, de 29 de marzo, de tan sólo algunos días después, o la STC 242/1994, de 20 de julio, así como la STC 169/2001, de 16 de julio. El más reciente ATC 271/2008, 15 de septiembre FJ 4 deslinda con contundencia el marco de posibilidades de extensión de la protección constitucional del art. 19 CE vetando, como es obvio, su ampliación a la otra de las libertades que contiene y que se reserva en exclusiva a los españoles: la entrada en España.

Entre aquellas, hay que mencionar la inquietante STC 72/2005, de 4 de abril, que sitúa el problema de la libertad de residencia y circulación del extranjero recurrente en el plano de la legalidad, detrayéndolo de la protección del art. 19 CE, en aparente contradicción con lo que se considera una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional precisamente desde la STC 94/1993. Vid. en este sentido, Vidal Fueyo, Mª del C., “La sentencia del Tribunal Constitucional 72/2005, de 4 de abril, en materia de libertad de entrada y residencia de los extranjeros en España”, Teoría y Realidad Constitucional, Núm. 18, 2006, p. 429 y ss. y, en concreto, 435-439.

A nuestro juicio, no puede desconocerse que el Juez Constitucional llega a afirmar que “no se estaría en presencia de un derecho de libertad de residencia ex art. 19 CE, sino de una simple autorización administrativa o, todo lo más, de ejercicio de un derecho legal y no constitucional” (STC 72/2005, FJ 4) y, por tanto, nos parece que resulta evidente la contradicción con su doctrina consolidada desde STC 94/1993. Con todo, no es descabellado pensar que nos encontramos más bien ante uno de esos casos difíciles caracterizados por hacer un mal Derecho:”Great cases like hard cases make bad law”, en las conocidas palabras usadas por Wendell Holmes en su voto disidente a la Northern Securities Co. v United Estates, 193 US 197, 4000 (1904).

En efecto, no son pocas las singularidades que rodean los hechos enjuiciados en relación con derecho pretendido de entrar en España: la principal es que el título habilitante para la titularidad de las libertades del art. 19 CE, el permiso de residencia, se consideraba falso por haber sido obtenido por medios fraudulentos, a través de un tercero, porque en el pasaporte del extranjero no figuraba que él hubiera estado nunca en España y, el Tribunal Constitucional no puede entrar a conocer la nulidad del permiso, ya establecida por la jurisdicción ordinaria.


- 265 -

residencia, es considerada un hito en la jurisprudencia constitucional acerca de

los derechos fundamentales de los extranjeros58.

A partir de la decisión que comentamos, ya no hay ningún derecho impermeable a

su titularidad por los extranjeros con la excepción, claro está, de los derechos de

participación política que la Constitución reserva expresamente a los españoles.

c) La interpretación de los derechos fundamentales de los extranjeros desde

la teoría general: principio de proporcionalidad y contenido mínimo

Toda la jurisprudencia hasta aquí comentada nos brinda argumentos suficientes

para concluir que los extranjeros no sólo pueden ser titulares de todos los

derechos fundamentales que la Constitución no prohíbe sino que, con

independencia de la voluntad del legislador, los extranjeros tienen

constitucionalmente preservado un contenido mínimo en relación con cada uno de

ellos del que el legislador no puede disponer.

El siguiente jalón en la evolución jurisprudencial es obra de la STC 242/1994, de

20 de julio, que, en buena medida, da continuidad a la jurisprudencia que nace

cuando la tantas veces mencionada STC 115/1987 impone un contenido mínimo

constitucional a todos los derechos de los extranjeros. Su concluyente referencia

a la obligación del legislador de los derechos de los extranjeros de respetar los

mandatos constitucionales es reiterada, con igual vehemencia y en idénticos

términos, en la sentencia que pasamos a comentar: STC 242/1994, FJ 459.

Lo más destacado de la misma es que, la referencia a la obligación impuesta al

legislador de respetar los mandatos constitucionales cuando regule los derechos

58 Aja, E., “Veinte años de doctrina del Tribunal constitucional sobre los derechos de los inmigrantes”, op. cit., p. 444; Flores Giménez, F., “Igualdad y discriminación en los mecanismos de protección de los derechos fundamentales de los extranjeros”, op. cit., p. 105, García Roca, J., “La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”, op. cit., p. 88; García Vázquez, S., El estatuto jurídico constitucional del extranjero en España, op. cit., p. 42; Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op. cit., p. 596, Vidal Fueyo, Mª del C., Constitución y extranjería, op. cit., p. 198. 59 “Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales” (el subrayado es nuestro: STC 115/1987, FJ 3).

ANA RUIZ LEGAZPI

- 266 -

fundamentales de los extranjeros es interpretada por la doctrina como una

llamada a la teoría de los límites de los derechos, en especial, al principio de

proporcionalidad. Éste criterio ordinario de delimitación constitucional de los

derechos desempeñaría su función en la fase previa a la garantía del contenido

mínimo o contenido esencial, cuyo cometido constitucional es, precisamente,

interponer un límite a la limitación proporcionada de los derechos60.

Ciertos razonamientos jurídicos, tanto de la STC 115/1987 primero, como,

definitivamente, de la STC 242/1994, nos brindan argumentos suficientes para

sostener esta tesis. Tras imponer al legislador el contenido constitucional mínimo

tantas veces mencionado, el último fundamento jurídico de la pionera STC

115/1987 hace mención, casi tangencialmente o ‘a mayor abundamiento’, a la

prohibición de una limitación de los derechos arbitraria o injustificada61.

El avance que protagoniza, en este terreno, la STC 242/1994 se refiere a la

mención expresa de la ponderación de valores o bienes con relevancia

constitucional en la limitación de derechos constitucionalmente tutelados de los

extranjeros62.

Esta exigencia de ponderación adquiere mayor relevancia aún si cabe por

formularse en el núcleo constitucional de cualquier política de extranjería

60 Media Guerrero, M., “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”, op. cit., p. 171. Martín-Retortillo, L. y Otto y Pardo, I, de., Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, 1988, p. 132. En contra, Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, 199, p. 79. 61 Se refiere a la actuación administrativa y el Tribunal Constitucional declara: “Debe tenerse en cuenta, además, que, aunque este Tribunal ha admitido para otros derechos fundamentales de los extranjeros algunas restricciones examinadas en los fundamentos jurídicos anteriores, ello ha sido en la medida que existe un sistema de garantías suficientes que reduzcan al mínimo el riesgo de que se produzca un uso arbitrario o injustificada de las facultades administrativas de intervención” (STC 115/1987, penúltimo párrafo de cuarto y último de sus fundamentos jurídicos). El subrayado es nuestro. 62 En esta ocasión, el Tribunal Constitucional se refiere a la actuación judicial: STC 242/1994, FJ 6 “Es preciso (...) que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España o la unificación familiar, art. 39.1 CE), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la Ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión. Para lograr esta adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental (...)”. El subrayado también es nuestro.


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entendida como control de flujos. Esto es, en el espacio conformado por los

derechos de residencia que gozan de la protección constitucional del artículo 19

CE, así como por el interés constitucional de controlar los flujos migratorios a

través, en su caso, de la expulsión.

De suerte que hay razones para pensar que la referencia a los mandatos

constitucionales deba ser interpretada, como hace buena parte de la doctrina, en

el sentido de someter al legislador, a la hora de regular el ejercicio y, sobre todo,

de introducir límites al mismo, a las reglas y técnicas tradicionales que orientan la

actividad del legislador en materia de derechos fundamentales y,

destacadamente, al principio de proporcionalidad y al contenido esencial (o

mínimo)63.

Desde esta concreta perspectiva, en fin, la alusión a los mandatos

constitucionales no puede sino ser vista como una invocación a la teoría general

de los derechos fundamentales en la manifestación más elocuente de lo que se

ha dado en llamar la normalidad constitucional del Derecho de extranjería64.

En efecto, esta interpretación doctrinal cumple, además, la función de dar unidad

de sentido a una jurisprudencia a la que, de otro modo, es problemático encontrar

un hilo conductor. Si analizamos con perspectiva todas las decisiones de nuestro

intérprete supremo de la Constitución, es posible sostener que los extranjeros son

titulares de todos los derechos fundamentales que la Constitución glosa con el

contenido mínimo que la misma les reconoce, fuera de cuyo contorno el legislador

goza de libertad de configuración conforme al criterio llamado a orientar el uso de

la potestad legislativa en relación con los derechos fundamentales: la

proporcionalidad.

63 Por todos, los ya citados, García Roca, J. “La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”, op.cit., p. 107, Gutiérrez Gutiérrez, I., “Constitución y derechos de los extranjeros”, op. cit., p. 20; Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op. cit., p. 607-608. 64 Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op. cit., p. 595, desarrollada con más extensión en su trabajo ya citado: Constitución e inmigración, La constitucionalización del derecho de extranjería en España, pendiente de publicación.

ANA RUIZ LEGAZPI

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A esta conclusión, por último, se llega tras observar la progresiva imposición por

parte del Tribunal Constitucional de sucesivos límites al legislador en su tarea de

desarrollar el ejercicio de los derechos de los extranjeros; de modo que su

contenido mínimo del derecho ha terminado por cumplir idéntica función

constitucional atribuida a la cláusula de intangibilidad del contenido esencial

recogida en el artículo 53.1 CE65.

Precisamente, tal función constitucional que nuestro Tribunal Constitucional

asigna al contenido mínimo de los derechos de los extranjeros se comprende

mejor con la perspectiva de esta teoría constitucional.

Una teoría de los derechos que, de otro lado, el Tribunal Constitucional nunca

llega a exponer de un modo acabado, tal vez porque no sea una tarea que

corresponda al supremo intérprete de la Constitución 66 . Si es a la doctrina

científica a quien, entonces, corresponde la labor de descubrir la función

constitucional de la garantía del contenido mínimo de los derechos fundamentales

de los extranjeros, es conveniente constatar cómo se ha venido a insertar en una

teoría general de los derechos. Y ello porque ha servido para identificarlo con la

función de la garantía constitucional que cumple el contenido esencial de los

derechos como límite de sus límites67.

Si, como se habrá comprendido de lo expuesto hasta aquí, tras la irreversible

evolución jurisprudencial de la década de los noventa, carece de sentido

aproximarse a los derechos fundamentales de los extranjeros con distinciones

categóricas entre unos artículos constitucionales y otros, por ser estéril operar con

triparticiones en listados de derechos, se convendrá en la virtualidad de acoger

una comprensión general de todo derecho fundamental como derecho del que los

65 García Roca, J., “La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”, op. cit., p. 102. 66 Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, op.cit., p. 377. 67 Cano Bueso, J., “Los derechos de los extranjeros en España: una perspectiva constitucional”, op. cit., p. 159 y Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op. cit. p. 593. Vid otras posturas doctrinales sobre la identificación de contenido esencial y contenido mínimo en nota 48, Capítulo Segundo.


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extranjeros son titulares y cuyo ejercicio les corresponde, en principio, con todas

aquellas limitaciones impuestas conforme a las técnicas que nos suministra la

teoría general de los límites de los derechos: el principio de proporcionalidad y el

contenido esencial (mínimo)68 , en tanto garantía -este último- frente a la ley

proporcionada69.

El principio de proporcionalidad con los conocidos subprincipios de la necesidad,

adecuación y proporcionalidad en sentido estricto se erige, conforme a la visión

que defendemos, en la habilitación constitucional adecuada para introducir las

limitaciones o modulaciones en el ejercicio del derecho fundamental que

requieran las finalidades propias de la política de extranjería, muy especialmente

las relacionadas con el control de los flujos migratorios y regularidad de la

estancia70.

Indudablemente, estas finalidades propias de la política de extranjería introducen

un abanico de justificaciones constitucionales hábiles para limitar derechos

fundamentales que no encuentran reflejo parangonable en la regulación de los

derechos fundamentales de los españoles y, de ahí, que el marco de

68 Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op. cit., p. 604; Gutiérrez Gutiérrez, I., “Constitución española, derechos de los extranjeros”, Jueces para la Democracia, Núm. 41, 2001, p. 20 o Cano Bueso, J., “Los derechos de los extranjeros en España: una perspectiva constitucional”, op. cit., p. 165-166. 69 Media Guerrero, M., “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”, op. cit., p. 171. Martín-Retortillo, L. y Otto y Pardo, I, de., Derechos fundamentales y Constitución, op. cit., p. 132 prefieren hablar de yuxtaposición de limites: “una limitación del derecho fundamental sólo es constitucionalmente admisible si está constitucionalmente justificada y además no afecta al contenido esencial del derecho”. La relación entre sendas garantías constitucionales frente a la limitación de los derechos fundamentales no es una cuestión pacífica en la doctrina pues es un elemento esencial que sirve para definir la concreta teoría de los derechos fundamentales que se sostenga. Algunos autores, sobre todo de la doctrina alemana, condicionados sin duda por la singularidad del art. 19 2 de la Constitución alemana, tienden a identificar contenido esencial con proporcionalidad, mientras que otros sólo admiten cierto espacio compartido en su común función de delimitación de los derechos. Entre los primeros, Häberle, P., La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn: una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y la teoría de la reserva de ley, (Trad. Brage Camazano, J.), Madrid, 2003, p. 58-69; entre los segundos, Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Bernal Pulido. C. (Trad.), 2ª Ed., Madrid, 2007, p. 262. 70 Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Bernal Pulido. C. (Trad.), 2ª Ed., Madrid, 2007, p. 136 y ss.; Barnes, J., “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, Cuadernos de Derecho Público, Núm., 5, 1998, p. 25-27 y González Beilfuss, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Pamplona, 2003, p. 67-84.

ANA RUIZ LEGAZPI

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posibilidades de un tratamiento diferenciado en el disfrute de derechos entre

españoles y extranjeros sea, en algunos casos, ciertamente considerable. En este

sentido, las posibilidades de diferenciación han de tenerse muy en cuenta, sobre

todo, allá donde tienen más sentido, esto es, en el haz de derechos sensibles a la

política de extranjería y, por antonomasia, en la libertad de residencia.

Al contrario de lo que puede parecer, esta construcción teórica de los derechos

fundamentales de los extranjeros no se compadece bien con la tentación de

justificar en abstracto y a priori cualquier limitación de derechos de los extranjeros

con base en las finalidades singulares de la política migratoria. Si tomamos en

serio el marco de la teoría general de los derechos fundamentales de los

extranjeros que se trata de esbozar, debe procederse a aplicar un férreo control

de constitucionalidad para cerciorarse de que la limitación impuesta es necesaria

y adecuada, ponderando, caso a caso, la proporcionalidad estricta entre la

concreta finalidad perseguida por la limitación y las finalidades propias del

derecho limitado71.

Asimismo, ulteriormente, la función constitucional del contenido iusfundamental

mínimo que el Tribunal Constitucional ha reconocido a los extranjeros ha de ser

tomada en consideración en tanto límite infranqueable a la acción del legislador

proporcionado o justificado, pues se trata de una reserva material de la que

disponen los extranjeros frente a cualquier poder público, que la Constitución

misma consagra72.

La identificación del contenido mínimo de los derechos de los extranjeros con la

garantía del contenido esencial que recoge el artículo 53.1 CE73 o, para ser más

71 Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op. cit., p. 604. 72 Media Guerrero, M., “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”, op. cit., p. 171 y Martín-Retortillo, L. y Otto y Pardo, I, de., op.cit., Madrid, 1988, p. 132. 73 Algunos autores ven en el contenido esencial la principal limitación del legislador de extranjería, García Roca, J., “La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”, op. cit., p. 102. Sin embargo, como por de otro lado el autor parece asumir, si la garantía del contenido esencial no se pone en debida relación con el principio de proporcionalidad, se incurre en riesgo de adoptar una teoría absoluta del contenido constitucional, una postura que entraña grandes peligros de relativización del contenido de los derechos fundamentales que, lejos de conjurarse en relación con los titulares extranjeros, podría multiplicar sus efectos perversos. No en vano, la zona que conforme a dicha


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exactos, la asimilación de la función constitucional que uno y otro desempeñan en

la teoría de los derechos como límite de los límites, ha permitido hablar de lo que

se ha bautizado como contenido esencial de geometría variable74.

Como gráficamente pone de relieve esta denominación, el contenido esencial de

los derechos presenta una orografía que puede dar lugar a expansiones y

contracciones del espacio disponible para el legislador en función de los titulares.

Uno de los supuestos en los que el espacio que puede ocupar el legislador se

incrementa está relacionado, precisamente, con la titularidad de los sujetos

extranjeros 75 . Resulta meridianamente claro, en fin, que el espacio que el

contenido mínimo de los derechos fundamentales de los extranjeros deja libre al

legislador es el marco constitucional en el que se han de desenvolver las políticas

de extranjería tendentes a asegurar otros bienes constitucionales

(proporcionalidad) que, en todo caso, han de respetar ese mínimo

constitucional76.

Ciertamente, precisar qué es y en qué consiste, en abstracto, tal contenido

mínimo constitucional no es tarea fácil. Una herramienta de interpretación puede

provenir de la constatación de cómo se ha vinculado la evolución jurisprudencial

teoría sería penetrable por el legislador, estaría mucho más expuesta a su limitación en el caso de los extranjeros por razones de política de extranjería. Sobre la “teoría llamada absoluta” Martín-Retortillo, L. y Otto y Pardo, I, de., op.cit., Madrid, 1988, p. 131 y ss. 74 Pómed Sánchez, L. “Algunas consideraciones obre la situación actual del derecho de inmigración en España”, op. cit., p. 92 por referencia a la distinción entre delimitación legislativa ordinaria y derivada de Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantías, última nota, p. 42, para quien, los derechos que corresponden a los extranjeros es uno de los cuatro ejemplos de ‘delimitación legislativa ordinaria’ impuesta por la Constitución. 75 Ibidem. Gutiérrez Gutiérrez, I., “La configuración legal de los derechos fundamentales de los extranjeros“, op. cit., p. 332-333 baraja un concepto similar en la medida que el contenido mínimo sería sólo una forma de referirse al contenido esencial en ciertos casos en los que puede ser regulado de manera diferenciada atendiendo a criterios de nacionalidad. aportando si bien sitúa su origen en el criterio de la vinculación a la dignidad humana. 76 El contenido mínimo de la libertad de residencia del art. 19 CE vuelve a ser un ejemplo paradigmático porque, obviamente, el contenido esencial del derecho de los extranjeros se encuentra disminuido en relación con los españoles. Como puede deducirse, la reducción del contenido constitucional no supone la completa supresión porque, por más amplio que sea el espacio con el que cuenta el legislador para diseñar su política de extranjería y regular las condiciones de acceso a la residencia, el legislador se haya condicionado porque, una vez regulado el acceso a la residencia, el titular dispone del contenido constitucional que lo protege, por ejemplo, frente a las expulsiones sin garantías (la STC 242/1994 identificó, por ejemplo, como contenido mínimo, la audiencia del extranjero en los procedimientos de expulsión).

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en torno a los derechos de los extranjeros, y el rol que dentro de la misma se

asigna al contenido esencial. Un aspecto indisociable de la propia madurez

alcanzada por el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia

constitucional77.

Así, se ha sostenido que, al apostar por la teoría tripartita de los derechos, y su

vinculación a la mayor o menor conexión de la dignidad humana, el Tribunal

Constitucional estaba apuntando hacia una garantía del contenido esencial que,

en buena medida, estaba llamada a suplir un aún no desarrollado control de

proporcionalidad78. De modo que, en consecuencia, una vez perfeccionado este

parámetro de control de constitucionalidad en materia de derechos fundamentales

y una vez acreditada la adecuación de hacerlo extensivo a los derechos de los

extranjeros, lo lógico sería superar la primigenia aproximación basada en su

mayor o menor vinculación con la dignidad humana y sustituirla por una más

apropiada teoría de los derechos fundamentales de los extranjeros sustentada en

los elementos característicos propios de esta disciplina.

Es cierto que, si en la teoría general de los derechos fundamentales el contenido

esencial de los derechos tiene asignada la función de ser un límite de los límites,

el sentido de la evolución de la jurisprudencia constitucional al imponer al

legislador un contenido constitucional mínimo de los derechos de los extranjeros

no puede ser otro que el de conferir un límite a los límites de sus derechos

fundamentales.

Si embargo, este último límite está llamado a cumplir una función

progresivamente más residual a medida que se han ido perfeccionando las

técnicas previas de limitación de derechos. En especial, nos referimos al principio

de proporcionalidad, cuya intervención constitucional tiene lugar en una fase

77 Como explica González Beilfuss, M., EL principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 29-34, aunque las referencias al principio de proporcionalidad son una constante en la jurisprudencia, hasta los años noventa, no se formaliza su uso. El punto de inflexión lo constituye la STC 66/1995 FJ5 porque plasma la fórmula acuñada por el Tribunal Constitucional alemán al mencionar por vez primera, conjunta y expresamente los tres requisitos germanos: a saber, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. 78 Gutiérrez Gutiérrez, I., “La configuración legal de los derechos fundamentales de los extranjeros“, op. cit., p. 332-333


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previa del juicio de constitucionalidad de un límite a los derechos79. Así, admite

conferir un espacio de libre disposición mayor al permitir apreciar, a través de una

técnica de limitación de los derechos tan sistematizada y perfeccionada, un

amplio abanico de fines y justificaciones constitucionales especialmente

vinculados con la política migratoria.

Es por esta razón que hace una década la doctrina vio cómo esta teoría de los

derechos fundamentales construida a partir de la jurisprudencial constitucional se

reforzaba cuando el legislador de extranjería, no sin ciertos vaivenes, parecía

hacerla suya.

Fue decisivo el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 4/2000, cuando estableció que “los

extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones que los españoles, de

los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus

leyes de desarrollo, en los términos establecidos en esta Ley Orgánica”.

Tal mandato de equiparación fue, si se nos permite la expresión, rebajado, por la

reforma operada por la conocida Ley Orgánica 8/2000. A resultas de la cual, el

artículo 3.1 de la Ley de Extranjería se convierte en un mero mandato

interpretativo. Tras aquel cambio, el artículo 3.1 LE dispone: “Los extranjeros

gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la

Constitución en los términos establecidos en los tratados internacionales, en esta

Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio

interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que

79 Entre nosotros, no sólo el Tribunal Constitucional comparte esta función del principio de proporcionalidad, recuerda González Beilfuss, M., El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 20, sino la mayoría de la doctrina: por todos, Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ª Ed. actualizada, Madrid, 2007, p. 541, Media Guerrero, M., “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”, Cuadernos de Derecho Público, Núm. 5, 1998, p. 119 y ss., Gavara de Cara, J., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Madrid, 1994, p. 295. Una postura compartida por Alexy, R., en su Teoría de los derechos fundamentales, Bernal Pulido, C. (Trad.), 2ª Ed., Madrid, 2007, p. 254. Radicalmente en contra de atribuir el carácter de límite general a la ley al principio de proporcionalidad, Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales, Concepto y garantías, op, cit., p. 79; así como Villaverde Menéndez, I., “Los límites a los derechos fundamentales” en VV.AA., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Madrid, 2004, p. 149

ANA RUIZ LEGAZPI

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les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles”80. Esta

tendencia a la baja se mantiene, por lo demás, tras la última reforma acometida

con la Ley Orgánica 2/2009, pues no modifica en nada la redacción ya

reproducida.

Con todo, la conversión de una orden de equiparación en el ejercicio de los

derechos fundamentales en un mandato interpretativo no es obstáculo para

afirmar la recepción legal de la teoría de los derechos fundamentales pues, en

efecto, en él se da cabida a la interpretación de la Constitución que se defiende y

en cuya virtud los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales con las

únicas diferencias respecto de los españoles que la ley pueda imponer de

acuerdo con la necesidad de preservar otros bienes o intereses

constitucionalmente protegidos (proporcionalidad) y con la obligación última de

respetar el contenido constitucional mínimo de los derechos81.

El desarrollo de los derechos fundamentales realizado por la Ley de Extranjería

antes de su última reforma tenía también otro foco del máximo interés

constitucional pues, aún asumiendo la idea de la titularidad de todos los derechos

fundamentales, en la modulación de su ejercicio, introducía un factor de

diferenciación que no era el de la nacionalidad, sino el de la legalidad o

regularidad de la residencia en España, esto es, su situación administrativa82.

80 En el comentario a este artículo de Santolaya Machetti, P., en el Comentario a la Ley de extranjería por él coordinado, 2ª Ed., Valladolid, 2002, p. 45-51 se subraya el cambio de gran alcance que supone respecto a la norma de la igualdad consagrado en la primera versión de la Ley Orgánica 4/2000. Vid., asimismo, Molina Navarrete, C., “Art. 3. Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas”, Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería e Integración Social, Monereo Pérez, J.L., Molina Navarrete, C., (Dirs.), Granada, 2001, p.105-116 ó Sánchez Jiménez, M.A., “La articulación e interpretación de los derechos de los extranjeros” en Derecho de extranjería coordinada por ella misma, Murcia, 2005, p. 161 y ss. En idéntico sentido, Ruiz de Huidobro, J.M., “Evolución de la legislación española de extranjería e inmigración” en Regulación legal de la extranjería e inmigración en España, Ruiz de Huidobro, J.M. (Ed.), Madrid, 2006, p. 37. 81 Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, op.cit., p. 621. 82 Antes que la Ley de Extranjería, la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita había circunscrito tal beneficio en su art. 2 a los extranjeros “que residan legalmente en España”. A quienes no cumplieran tal condición, sólo se les reconocía tal derecho en los procesos penales y en los contencioso-administrativos relativos al asilo, excluyendo, por tanto, la asistencia jurídica gratuita en los trascendentales procedimientos de expulsión. La STC 95/2003, de 22 de mayo, es la primera de sus decisiones en las que el Tribunal Constitucional debe examinar la negación de


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Por más que, afortunadamente, tal diferenciación haya desparecido con la última

reforma de la Ley de Extranjería para ajustarse a la jurisprudencia constitucional

más reciente, tiene interés dejar constancia de que, desde el primer momento,

fuera criticada la torticera fórmula de negar una serie de derechos fundamentales

a los extranjeros ‘sin papeles’ por el expediente de negarles su ejercicio, aunque

formal e hipócritamente se les reconociera su titularidad83.

El dilema constitucional planteado por la Ley de Extranjería es la consecuencia

directa de la asunción institucional de la idiosincrasia de la realidad migratoria

asentada en nuestra sociedad con vocación de permanencia. Nuestra inmigración

se ha caracterizado históricamente por la fluida comunicación entre la regularidad

y la irregularidad de la estancia84 y a ella trató de dar respuesta el legislador de

aquella época explorando el marco de lo constitucionalmente posible en materia

un derecho no a los extranjeros sino a una categoría específica de extranjeros: los extranjeros que carecen de residencia legal en España, los extranjeros ‘sin papeles’.

El interés que suscitaba la cuestión queda acreditado con la decisión misma del Tribunal declarando vivo el problema constitucional a pesar de que, mientras pendía el recurso, había entrado en vigor la reforma de la Ley de Extranjería que paliaba la situación de los extranjeros irregulares al reconocer el derecho a la asistencia jurídica a todos aquellos extranjeros que se hallaran en España (con independencia de su situación administrativa –hay que entender-) en los procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de entrada, a su devolución o expulsión del territorio español, además de en todos los procedimientos en materia de asilo (art. 22 LE, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000).

Con todo, decíamos, el Tribunal no declara pérdida sobrevenida del objeto (art. 40.1 LOTC) y resuelve. En los siguientes términos: aún tratándose de un claro ejemplo de derecho de configuración legal, tanto para sus titulares extranjeros como para los nacionales, no puede olvidarse que la vinculación de la asistencia jurídica gratuita que dispone el art. 119 CE y la tutela judicial efectiva del art. 24 CE es una constante de su jurisprudencia ya consolidada. Como el mismo Tribunal recuerda, la tutela judicial efectiva es un derecho inherente a la dignidad humana que, como se había reconocido en las STC 99/1985 y 115/1987, corresponde a los extranjeros. Con base en este paralelismo, declara inconstitucional el inciso impugnado recortando al máximo la libertad de configuración del legislador en relación con un derecho de clarísima configuración legal pues al legislador corresponde fijar “el contenido y concretas condiciones de ejercicio”. El Tribunal viene así a aplicar el límite del contenido esencial del derecho a la asistencia gratuita ajustando el contenido mínimo de los extranjeros al mismo contorno de intangibilidad derivado del art. 53.1 CE. Vid. Aragón Reyes, M., “¿Es constitucional la nueva Ley de Extranjería?”, Claves de la Razón Práctica, Núm. 112, 2001, p.16 ó Lucas, J. de, “La difícil igualdad (A propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional)”, en Derecho Migratorio y Extranjería, Núm. 3, julio, 2003, p. 209 y ss. 83 Biglino Campos, P. “Encuesta en torno a la constitucionalidad de la Ley de extranjería”, op. cit., p. 37 “...negar a alguien el ejercicio del derecho en su totalidad significa, en realidad, suprimir el contenido de ese derecho. ¿Para qué, entonces, la titularidad?”. 84 Sobre el peso destacado de la inmigración irregular en España, Aja, E., “Diferentes tipos de regularización en la legislación de inmigración”, Inmigración y derechos de ciudadanía, Barcelona, 2006, p. 11 y ss.

ANA RUIZ LEGAZPI

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de derechos y motivando, con su indagación, la recurrente intervención del

Tribunal Constitucional.

Por esta razón, la opinión del Tribunal Constitucional en relación con los diversos

recursos de inconstitucionalidad que se interpusieron contra varios de los artículos

de la Ley de Extranjería era tan esperada. Se consolidó en la doctrina la opinión

de que la decisión del Juez Constitucional habría de servir para cristalizar de

manera definitiva y sin ambages la teoría de los derechos fundamentales de los

extranjeros que, aún sin nombrarla formalmente, se había ido construyendo

materialmente por la jurisprudencia desde los años ochenta.

3. La jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional: los recursos

de inconstitucionalidad de la Ley de Extranjería tras la reforma de la LO

8/2000. La reacción de la Ley de Extranjería con la LO 2/2009

Desafortunadamente, ninguna de las ocho sentencias85, que resuelven los otros

tantos recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra diversos aspectos de

la Ley Orgánica 8/200086, formaliza la jurisprudencia que materialmente había

construido hasta entonces el Tribunal Constitucional en torno al concepto de

contenido mínimo de los derechos como límite de los límites de los derechos

fundamentales. Unos límites que, como hemos expuesto en el apartado anterior,

sólo pueden entenderse constitucionalmente referidos al principio de

proporcionalidad en tanto canon sobre el que ha de asentarse cualquier

(de)limitación87 de los derechos fundamentales, pero a los que, como decimos, el

Tribunal Constitucional no termina de nominar.

85 Se trata de la STC 236/2007 que, constituye el leading case y a la que se remiten las ulteriores STC 259, de 19 de diciembre, y las SSTC 260 a 265/2007, ambas inclusive, de 20 de diciembre todas ellas. 86 En realidad se interpusieron nueve recursos de inconstitucionalidad pero si ‘sólo’ hay ocho sentencias es porque el actor del recurso de inconstitucionalidad Núm. 1670/2001, el Gobierno de las Illes Balears, desistió años después (ATC 29/2006, de 1 de febrero de 2006). 87 Aun sin compartir su rechazo a que el juicio de proporcionalidad sirva de límite al legislador, sí seguimos la definición de “delimitación” de los derechos fundamentales de Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantías, p. 36 y ss. porque alude a la “ordenación legislativa de los derechos fundamentales” al conjunto de acciones públicas que contribuyen a definir los contornos generales de un derecho fundamental. Por contraposición al de “limitación”


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Al contrario, la denominada normalización constitucional del Derecho de

extranjería, atisbada en la jurisprudencia constitucional sucesivamente recaída

hasta la fecha, sigue sin concretarse clara y explícitamente en la jurisprudencia

más reciente, al permanecer ésta última anclada en la necesidad de invocar una

vieja teoría tripartita.

Esta teoría tripartita, por lo demás, se reconoce, a fin de cuentas, como

definitivamente obsoleta. Así lo prueba que se reconvierta en lo que se ha dado

en llamar una (nueva) teoría cuatripartita. Un recurso a la teoría (ahora

cuatripartita) que además es, de nuevo, un recurso meramente retórico pues,

como trataremos de explicar en estas líneas, la nueva jurisprudencia

constitucional sólo puede explicarse, desde el punto de vista material, por la vía

de la aplicación, una vez más, del concepto de contenido mínimo de los derechos

fundamentales que la Constitución reconoce a los extranjeros.

De hecho, así parece reconocerlo implícitamente el propio Tribunal porque, de

otro modo, no se entiende que trate de concebir un denominador común de los

derechos de los extranjeros aglutinador como solución de compromiso entre su

antigua teoría tripartita y la evolucionada teoría del contenido mínimo de los

derechos fundamentales. En efecto, en tal denominador o contenido común con el

que trabaja el Tribunal, confluye ahora tanto la variable de su mayor o menor

vinculación con la dignidad humana de tales derechos –que, como sabemos, es el

sustrato de la teoría tripartita de los derechos-, como la variable de su

identificación con el contenido constitucionalmente declarado de los derechos –

que trata de extraerse de una interpretación conforme a los Tratados

internacionales de tales derechos-. Unidas ambas variables, ahora, en torno a la

idea de que los tratados internacionales dan la medida de la mayor o menor

vinculación con la dignidad humana de un determinado derecho.

que, para soslayar el absurdo lógico que supondría que el legislador pudiera limitar un derecho reconocido en la Constitución, el autor reduce su aplicación a los pocos casos en los que la propia Constitución apodera al legislador para restringir la titularidad o el ejercicio de un derecho ya definido con carácter general (art. 28.1 CE, por ejemplo). Cuando hablemos de límites al derecho de los extranjeros estaremos, pues, aludiendo a la delimitación legal de tales derechos.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 278 -

Antes de entrar a examinar con cierto detenimiento el fondo de dicha

jurisprudencia constitucional88, es necesario comentar una cuestión significativa

de carácter formal y procesal. Pues, desde la óptica del principio de economía

procesal no deja de sorprender que tengamos que hablar de ocho sentencias que

resuelven otros tantos recursos de inconstitucionalidad, cuando claramente hay

tal continuidad entre ellas que la primera de todas, la STC 236/2007, termina por

convertirse en el leading case de las demás, a la que, en consecuencia, se

remiten abiertamente89.

88 Entre quienes han estudiado la sentencia en profundidad es casi unánime la crítica al método y a la deficiente argumentación jurídica en que se apoya el Tribunal para alcanzar un fallo que, de otro lado, es genéricamente compartido. Por todos, el ya citado en varias ocasiones Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, op.cit., p. 353-379 del que se inspira la idea de la conversión en cuatripartita de la teoría formal del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales y el también referido ya Gómez, I, y Viana, A., “El puente está quebrado: reflexiones sobre las causas y consecuencias de la STC 236/2007”, op. cit., p. 34 y ss. Posición que comparte, asimismo, Balaguer Callejón, F., “El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración. Un comentario a la STC 236/2007”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 10, p. 481 a 505. Más matizado es el tono crítico de Monereo Pérez, J.L. y Triguero Martínez, L.A., “Repensar los derechos sociales fundamentales de los extranjeros. A propósito de las sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007 de 7 de noviembre y 259/2007 de 19 de diciembre (I)”, Relaciones laborales, Núm. 6, 2008, p. 15-49. En el Número siguiente de la misma revista, p. 15-37 se publica la II parte del mismo artículo. Como excepción, Ortega Carballo, C., “Los derechos fundamentales de los extranjeros después de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre”, Justicia Administrativa, Núm. 40, 2008, p. 5-30 concluye congratulándose por los avances que representa este nuevo jalón jurisprudencial. En el mismo sentido que Casas Baamonde, M.ª E., “El Tribunal Constitucional ante el fenómeno de la extranjería”, op. cit., e Izquierdo Sans, C. “Art. 13.1: Los derechos de los extranjeros”...op. cit., p. 233-236. 89 Esta afirmación es de fácil comprobación si se tiene en cuenta que, de las ocho sentencias, sólo tres tienen contenido innovador, limitándose las cinco restantes a remitirse a lo fallado en aquéllas. Entre las innovadoras, destaca singularmente la STC 236/2007, porque su fallo afecta cuantitativamente a un buen Número de preceptos de la Ley Orgánica recurrida, y cualitativamente, porque declara inconstitucionales las restricciones impuestas a los residentes ‘sin papeles’ los derechos de reunión y manifestación, asociación, educación, sindicación, asistencia jurídica gratuita. Mientras que la segunda de ellas, la STC 259/2007 solo se pronuncia ex novo sobre dos preceptos, declarando uno de ellos inconstitucional (huelga), limitándose en lo demás a reiterar lo dicho en la STC 236/2007. La tercera de las sentencias con contenido innovador, sin declarar la inconstitucionalidad de ningún precepto, sólo examina por vez primera una causa de impugnación. Pensemos, además, que los otros treinta aspectos recurridos que el Tribunal resuelve en las cinco sentencias que carecen de contenido innovador son zanjados con una escueta remisión a lo fallado por esta STC 236/2007, razón por la cual merece la calificación que la damos. La ya citada guía de lectura elaborada por Gómez, I. y Viana Garcés, A., “El puente está quebrado: reflexiones sobre las causas y consecuencias de la STC 236/2007” es muy útil en este punto.


- 279 -

Con lo que bien parece que podrían acreditarse las razones de conexión del

objeto material y de coincidencia de las razones de inconstitucionalidad alegadas,

que el artículo 83 LOTC exige para que puedan acumularse los procedimientos de

inconstitucionalidad en “unidad de tramitación y decisión”. Esta decisión, no fue,

en efecto, solicitada por los demandantes, pero nada impedía que pudiera ser

acordada de oficio por el Tribunal, de haber considerado que concurría, como

parece, la oportunidad de unificar (segundo de los requisitos que exige el Tribunal

para acumular los procedimientos).

Sabido es que para Alto Tribunal “dictar una [única] sentencia no es razón de

oportunidad suficiente” (por ejemplo, ATC 261/2007) y, que en último término, la

acumulación de procedimientos es una potestad del juzgador; pero no deja de ser

cierto que, al menos a posteriori, y una vez conocido el sentido del fallo y las

argumentaciones de todas las decisiones recaídas sobre el mismo objeto, cuesta

encontrar alguna ventaja a esta sucesión de pronunciamientos90.

Al margen ya de estas cuestiones de carácter formal, lo decisivo era que el Juez

Constitucional tenía por delante el reto de examinar la constitucionalidad de una

Ley que negaba ciertos derechos, como los de reunión, asociación, huelga o

sindicación, no a todos los extranjeros, sino sólo a una categoría especialmente

vulnerable, la de los ‘extranjeros sin papeles’. A través de la técnica además,

como ser recodará, de reconocerles la titularidad del derecho pero prohibirles su

ejercicio91.

Él mismo reconoce que “(s)e plantea así por primera vez ante este Tribunal la

posible inconstitucionalidad de una Ley que niega el ejercicio de determinados

derechos no a los extranjeros en general, sino a aquellos que no dispongan de la

90 Idem, p. 5 y Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, op. cit., p. 362. 91 Al ser el primero examinado por el Tribunal, citamos como ejemplo la regulación del derecho de reunión, cuya técnica es reproducida en todos los demás. La Ley Orgánica 8/2000 había reformado el art. 7.1 de la Ley Orgánica 4/2000 estableciendo “Los extranjeros tendrán el derecho de reunión y manifestación, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan una autorización de estancia o residencia en España”.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 280 -

correspondiente autorización de estancia o residencia en España” (STC 236/2007

FJ 2)92.

Esta constatación no es del todo cierta, porque el mismo Tribunal, en la STC

95/2003, FJ1, ya había tenido ocasión de examinar una regulación legal que

discriminaba a los residentes ilegales en el reconocimiento de un derecho - el de

la asistencia jurídica gratuita (art. 116 CE en conexión con el art. 24 CE)93-. Con

todo, esta afirmación sí tiene cierta razón de ser pues, en puridad, es la primera

ocasión en la que nuestro más Alto Tribunal debe abordar una política legislativa

de inmigración, la de la Ley Orgánica 8/2000, sustentada toda ella en la

diferenciación en el ejercicio de derechos, no por razón de la nacionalidad, sino

de la legalidad de la estancia en España de quienes no son sus nacionales.

Como es evidente, nos encontramos ante una cuestión esencial, pues son

indudables los amplios efectos que cabe imputar a una tal política legislativa a la

vista de que incide sobre una realidad migratoria como la nuestra,

tradicionalmente, con unos considerables porcentajes de irregularidad. Así lo

entiende el propio Tribunal cuando afirma el “carácter decisivo” de este dato

porque, aunque la Constitución no distingue entre los extranjeros en función de la

regularidad de la estancia, sí puede resultar constitucional que el legislador

atienda a esta diferencia para configurar la situación jurídica de los extranjeros

(STC 236/2007, FJ 2).

En línea con la principal doctrina, el Tribunal Constitucional critica matizadamente

la técnica normativa empleada por la Ley Orgánica 8/2000 pues, a su juicio, privar

a los extranjeros sin residencia legal del ejercicio de los derechos era privarles del

derecho mismo 94 . En palabras suyas, “el precepto debatido no se limita a

condicionar el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros en

92 Una trascendencia constitucional en la que coinciden también todos los estudiosos: por todos, ahora, Goig Martínez, J.M., Inmigración y derechos fundamentales, op. cit., p. 155 y ss., dedicadas a estudiar el impacto de la nueva jurisprudencia constitucional. 93 Vid. nota 82, Capítulo Segundo. 94 Vid. nota 83, Capítulo Segundo.


- 281 -

situación irregular sino que impide radicalmente cualquier ejercicio del mismo a

las personas que se encuentren en aquella situación” (STC 236/2007 FJ 6).

Quizá sea este argumento el que lleva de nuevo al Alto Tribunal a plantear el

debate constitucional en el plano de la titularidad de los derechos y no tanto de su

ejercicio95. Opción esta última que, de haberse adoptado, le hubiera permitido

acomodarse sin artificios a su tradicional doctrina del contenido mínimo de los

derechos de los extranjeros, como última barrera al desarrollo que realice el

legislador al introducir los condicionamientos o modulaciones justificadas y

proporcionadas que le sean autorizados a exigir, bien a los extranjeros en

general, bien a determinadas categorías de extranjeros en tanto iniciales titulares

constitucionales de los derechos.

La titularidad de los derechos parece conducir de nuevo al Tribunal

Constitucional, de modo inevitable -al menos formalmente- a su teoría tripartita.

Aún a sabiendas de que la clasificación de los derechos en función de sus

potenciales titulares acarrea las dificultades confesadas por el propio Tribunal,

amén de unas consecuencias ambiguas, cuando no contradictorias, en cuanto al

reconocimiento de determinados derechos a los extranjeros. Algo que el mismo

Tribunal parece asumir también sin demasiados reparos96.

En efecto, para la sentencia que comentamos, el problema de la titularidad y

ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros sigue dependiendo del

concreto derecho afectado y de su mayor o vinculación con la dignidad humana

pues, siguiendo formalmente fiel a la tripartida clasificación de derechos, juega

con la ficción de que existen, en primer lugar, derechos que son imprescindibles

para la garantía de la dignidad humana, de los que en consecuencia gozan los

extranjeros en condiciones plenamente equiparables con los españoles.

95 Cuando, como hemos visto, en la doctrina se admite que la extranjería es una condición de ejercicio del derecho del derecho y no tanto una condición que incida en su titularidad: por todos, García Roca, J., “La titularidad constitucional e internacional...”, op. cit., p. 99. 96 “La aplicación del criterio fijado en su día por este Tribunal para determinar si un concreto derecho pertenece o no a este grupo ofrece algunas dificultades por cuanto todos los derechos fundamentales, por su misma naturaleza, están vinculados a la dignidad humana” (STC 236/2007, FJ 3).

ANA RUIZ LEGAZPI

- 282 -

Así lo comienza afirmando el Tribunal Constitucional, con cita de una retahíla de

pronunciamientos anteriores (STC 236/2007, FJ 3). Tras recordar esta doctrina y

tras, insistimos, admitir las dificultades que entraña la aplicación de este criterio

para determinar si un concreto derecho pertenece o no a esta categoría, el

Tribunal Constitucional hace recaer en él buena parte de los argumentos jurídicos

en los que sostendrá la declaración de inconstitucionalidad de las limitaciones

impuestas a los extranjeros irregulares sobre sus derechos de reunión y

manifestación, asociación, sindicación, huelga y educación.

Los esfuerzos del Tribunal Constitucional se centrarán, por tanto, en tratar de

objetivar la aplicación de este criterio clasificatorio, la vinculación a la dignidad

humana, que ahora además, admite gradación. Hay que destacar que el “grado

de conexión con la dignidad humana” es decisivo ahora, no sólo porque

necesariamente introduce un factor añadido de complejidad, al obligar a dosificar

un concepto ya de por sí tan difícilmente cuantificable como el de la vinculación

con la dignidad humana, sino, en cuanto a sus efectos, porque la mayor o menor

vinculación a la dignidad humana va a traer consigo consecuencias directamente

asociadas al margen de libertad del legislador. Y ello incluso cuando estemos en

presencia de derechos que el Tribunal reputa pertenecientes a la primera

categoría de derechos y, por tanto, garantía en sí mismos de la dignidad humana.

Volveremos enseguida sobre las consecuencias del grado de conexión con la

dignidad humana y la conversión de una clasificación tripartita en cuatripartita.

Pero antes hay que subrayar que, en el intento de objetivar la aplicación del

criterio del grado de conexión con la dignidad humana, el Tribunal Constitucional

acude a los Tratados internacionales, pero no para descifrar el “contenido

constitucionalmente declarado” de los derechos y libertades fundamentales, como

parece hacer creer STC 236/2007 FJ 5 y como simplemente hubiera traído

consigo una interpretación conforme exigida en el art. 10.2 CE, en lo que no sería

sino la aplicación de una ya reiteradísima jurisprudencia constitucional. Si así

fuera, el recurso a los tratados internacionales como medio para ayudar a conocer


- 283 -

el contenido constitucional no debería sorprender en absoluto. Lo paradójico97 es

que, el Tribunal, no les concede esta función sino que, por vez primera, son

traídos a colación con la única intención confesa de ayudar a justificar la mayor o

menor conexión del derecho en cuestión con la dignidad humana para, a partir de

la interposición de este nexo, decidir si extiende este derecho a los extranjeros

(irregulares) o no (STC 236/2007, FJ 6, 7, 8 y 9)98.

Ahora bien, esta peculiar interconexión entre el contenido mínimo de los derechos

fundamentales que la Constitución reconoce a los extranjeros por su íntima

vinculación con la dignidad de la persona –deducida y cuantificada ahora por la

vía interpuesta de la interpretación de cada uno de los derechos conforme a los

tratados internacionales suscritos por España (así como de la jurisprudencia

constitucional emanada en torno a cada uno de los derechos examinados)- es, a

nuestro juicio, un simple recurso retórico del Tribunal Constitucional.

A nuestro juicio, el Tribunal acude a este recurso para poder seguir reconociendo

a los extranjeros un contenido constitucional mínimo de todos los derechos sin

desdecirse del primer pronunciamiento jurisprudencial en la materia. Esto es, sin

romper directa y abiertamente con su teoría tripartita, que desde la STC 107/1984

y hasta el día de hoy, se ha reiterado e invocado insistentemente en cada uno de

sus pronunciamientos99.

97 Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a luz de la STC 236/2007”, op. cit., p. 365. 98 STC 236/2007 FJ 6 “su vinculación con la dignidad de la persona, derivada de los textos internacionales, imponen al legislador el reconocimiento de un contenido mínimo de aquel derecho de la persona en cuanto tal, cualquiera que sea la situación en que se encuentre”. 99 De la misma opinión parecen ser incluso los autores con una posición a priori más favorable sobre el contenido de la(s) sentencia(s) que comentamos pues, sin apenas detenerse sobre la novedad del nuevo criterio de determinación del grado de la dignidad humana, afirman que con la dirección que ha tomado la nueva jurisprudencia del TC, “ha dado muestras de la intención de superar su doctrina tripartita en la atribución de los derechos de los extranjeros”, Monereo Pérez, J.L y Triguero Martínez, L.A., “Repensar los derechos sociales fundamentales de los extranjeros, A propósito de las sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre y 259/2007 de 19 de diciembre (I)”, op. cit., p. 29. También Goig Martínez, J.M., Inmigración y derechos fundamentales, op.cit., p. 154.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 284 -

Se reconocería así “cierta evolución de su construcción doctrinal”100 para camuflar

bajo esa aparente congruencia los cambios de los que es artífice su propia

jurisprudencia y cuyo verdadero alcance no termina de reconocerse.

En las decisiones que estamos examinando, decimos que este recurso es retórico

porque no cumple otro papel distinto que el de permitir al Tribunal Constitucional

seguir aplicando lo que hasta la fecha había proclamado, esto es, reconocer a los

extranjeros un contenido mínimo de los derechos indisponible para el legislador.

De algún modo, la gradación del contenido constitucional de los derechos que

ensaya al Alto Tribunal recuerda la teoría del contenido esencial de geometría

variable con el que la doctrina ha identificado el contenido mínimo de los derechos

fundamentales que la Constitución reconoce a los extranjeros101.

Lo curioso es que, históricamente, se ha podido justificar que el Tribunal acudiera

a la teoría de la vinculación con la dignidad humana como un criterio con el que

identificar, sensu contrario, el espacio geométrico variable del que disponía el

legislador a la hora de regular los derechos fundamentales de los extranjeros

porque, en su momento, el principio de proporcionalidad como canon de la

constitucionalidad de las limitaciones de los derechos estaba muy poco

desarrollado en la jurisprudencia constitucional102. De suerte que la obstinación

del Tribunal por seguir acudiendo al criterio de la vinculación con la dignidad

humana y, más aún, tratando de medir los grados de vinculación con tal dignidad

humana, carecerían de justificación a día de hoy, porque el principio de

proporcionalidad ya ha adquirido un sólido cuerpo constitucional gracias a una

profusa jurisprudencia que lo aplica y explica103.

100 En palabras de Casas Baamonde, Mª E, “El Tribunal Constitucional ante el fenómeno de la extranjería”, op. cit. 101 Pómed Sánchez, L. “Algunas consideraciones obre la situación actual del derecho de inmigración en España”, op. cit., p. 92. Vid. nota 74, Capítulo Segundo. 102 Ibidem. También, Beilfuss, M., EL principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Pamplona, 2003, en especial, p. 29-34. Vid. nota 77, Capítulo Segundo. 103 Crítica que parece compartir Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a luz de la STC 236/2007”, op. cit., p. 359, cuando contextualiza el momento en que se elabora la fórmula de la teoría tripartita de los derechos por la STC 107/1984.


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Prueba de lo que afirmamos es el fallo mismo de las sentencias, con especial

relevancia del fallo de la STC 236/2007, que precede a los demás, y en el sentido

que pasamos a explicar.

Tras la lectura de los correspondientes y extensos fundamentos jurídicos, el

Tribunal Constitucional concluye que el derecho de reunión y manifestación,

asociación, educación y sindicación (STC 236/2007 FJ 6, 7, 8, 9), así como el

derecho de huelga (STC 259/2007, FJ 6) son derechos vinculados a la dignidad

humana y, en consecuencia, en la formulación tripartita acuñada por el propio

Tribunal, entrarían a formar parte de la primera categoría de derechos. Se trataría

de derechos de “los que gozan los extranjeros en condiciones plenamente

equiparables con los españoles”, (en palabras textuales del STC 236/2007, FJ 3,

que reproducen las de otras sentencias anteriores)104.

Sin embargo, los efectos jurídicos que el Tribunal Constitucional asigna a la

intervención del legislador sobre cada uno de los derechos, pese a incluirlos en la

misma categoría, es diferente.

En efecto, tras reconocer que, tanto el derecho de reunión y manifestación, el de

asociación y el de educación (también la no básica ni obligatoria), como el

derecho de sindicación y huelga son derechos que, por pertenecer a la categoría

de derechos vinculados a la dignidad humana, impone un reconocimiento legal

plenamente equiparable entre españoles y extranjeros, procede a declarar

inconstitucional la restricción de su ejercicio a los extranjeros que no residieran

legalmente en España.

Pero, mientras que a la declaración de inconstitucionalidad de la restricción de los

derechos a la educación y huelga a los extranjeros irregulares se acompaña la

lógica declaración de nulidad de los incisos correspondientes para expulsarlos

definitivamente de nuestro ordenamiento jurídico (art. 39.1 LOTC), no cabe decir

104 No hay que descartar, por lo demás, que el Alto Tribunal se sintiera irremediablemente condicionado por la categorización efectuada en pronunciamientos anteriores que hubieran incluido ya alguno de estos derechos en la primera de las categorías, como sucedía por ejemplo con el derecho de reunión o asociación (STC 115/1987, FJ 2 y 3).

ANA RUIZ LEGAZPI

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lo mismo de las declaraciones de inconstitucionalidad que afectan a los derechos

de reunión y manifestación, asociación e, incluso, sindicación105.

Sorprendentemente, a pesar de que el Tribunal Constitucional estima ilegítimo

privar del derecho a reunirse o manifestarse (art. 21 CE), o del derecho de

asociarse (art. 22 CE) o a sindicarse (art. 28.1 CE) a los extranjeros ‘sin papeles’

no procede a imponer la sanción de nulidad a los incisos legales

correspondientes106.

No hay duda de que existen precedentes de ocasiones en las que el Alto Tribunal

no impone la sanción de nulidad tras declarar la inconstitucionalidad de una ley107,

pero estos casos de disociación de los efectos de inconstitucionalidad encuentran

normalmente su explicación en que la inconstitucionalidad reside en la omisión del

legislador.

Lógicamente, ante la imposibilidad, de un lado, de declarar nula una norma que

no existe y, de otro, ante la imposibilidad de convertirse en legislador positivo para

paliar la inconstitucionalidad, al Juez Constitucional no le queda más remedio que

limitarse a acordar la vulneración de la norma suprema sin poder anular una

norma que no existe108.

También es cierto que existen precedentes en los que el recurso de

inconstitucionalidad escondía en realidad un conflicto de competencias, y el

105 El Tribunal Constitucional en ningún momento lo admite pero, en su lógica interna, ésta conclusión sólo puede alcanzarse si en la mente del juzgador está la idea de que los primeros derechos están más vinculados a la dignidad humana que los segundos. Así lo ve, con razón, Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a luz de la STC 236/2007”, op. cit., p. 372. 106 Se trata de los incisos subrayados de los artículos siguientes: art. 7.1 LE: “Los extranjeros tendrán el derecho de reunión, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”; art. 8 LE “Todos los extranjeros tendrán el derecho de asociación conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”; art. 11 LE “Los extranjeros tendrán derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”. 107 Vid. Gómez Montoro, A.J., “Artículo 39” en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Requejo Pajés, J.L., (Coord.), Madrid, 2001, p. 595-603. 108 En la STC 45/1989, por ejemplo, el TC no podía suplantar al legislador regulando la posibilidad de tributación separada de los cónyuges en el IRPF.


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Tribunal Constitucional se tuvo que limitar a declarar la inconstitucionalidad de la

ley y la titularidad de la competencia controvertida que había dado lugar a la

aprobación de la ley recurrida, pero sin anularla109.

Hay también otra serie de razones que, en ciertas ocasiones, han justificado la

declaración de inconstitucionalidad sin nulidad de las leyes. Se trata de las

relacionadas, una vez más, con la preservación de la función constitucional del

Tribunal como legislador negativo y el impedimento de que se convierta en

legislador positivo. Por ello, se ha admitido que el Juez Constitucional no anule

leyes que, o bien podrían dejar una laguna de negativas consecuencias para el

sector material regulado o bien, más genéricamente podrían incidir en la libertad

de configuración normativa del legislador110.

Estas dos últimas razones son las esgrimidas por el STC 236/2007 FJ 17, a

nuestro juicio de manera cuestionable. En primer lugar, porque le declaración

nulidad de los correspondientes incisos legales no generaría una laguna

normativa, todo lo más supondría una equiparación en el régimen de los derechos

de reunión y manifestación, asociación y sindicación de los extranjeros regulares.

Un efecto que, por pura lógica, el Tribunal Constitucional debería haber procurado

lograr, de haber sido consecuente con sus planteamientos de la formulación

tripartita de derechos. Pues, como se ha recordado en numerosas ocasiones,

todos los derechos enunciados serían derechos vinculados a la dignidad humana

en los que se impone la plena equiparación entre nacionales y extranjeros, y hay

que entender, dada la vinculación “fuerte” con la dignidad de la persona, que lo

mismo cabe predicar de los extranjeros sin residencia legal.

Razón por la cual también sorprende, en segundo lugar, que el Tribunal

Constitucional rehúse sancionar con la nulidad a una regulación legal que estima

inconstitucional por temor a producir “una clara alteración de la voluntad del

legislador” equiparando plenamente a todos los extranjeros, con independencia

109 STC 96/1996, 20 de mayo y STC 235/1999, de 16 de diciembre. 110 STC 195/1998, de 1 de octubre (FJ 5): la inconstitucional Ley 6/1992 protegía como espacio natural las Marismas de Santoña que, de haber sido la Ley anulada, hubieran caído en la desprotección absoluta con riesgos de sufrir daños medioambientales irreparables.

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de su situación administrativa. Además de que se trataría de una equiparación

temporal en tanto actuara el legislador, no puede dejar de subrayarse que, si

había una voluntad legislativa clara del legislador, era la de privar a los

extranjeros irregulares de los derechos a los que se hace referencia, y que esta

misma voluntad es declarada inconstitucional. En este sentido, cabe entender

que, en cierta medida, se perpetra la voluntad legal ilegítima en el ordenamiento

jurídico al no ser expulsados de él los incisos de los preceptos que excluyen a

estos extranjeros del disfrute de los derechos de reunión y manifestación,

asociación y sindicación111.

Con todo, la defensa a ultranza de la “la libertad de configuración normativa del

legislador, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su

específica libertad democrática” y la confianza que, en fin, el Tribunal

Constitucional deposita en que “establezca dentro de un plazo de tiempo

razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y

sindicación por parte de los extranjeros que carecen de la correspondiente

autorización de residencia en España” (STC 236/2007, FJ 17) produce aún más

perplejidad si se repara en que la libertad del legislador se predica de derechos

previamente incluidos en la categoría de derechos inherentes a la dignidad

humana y por tanto, de derechos respecto a los que el propio Tribunal había

equiparado a extranjeros y nacionales cercenando cualquier posible margen al

legislador para introducir diferenciaciones de trato.

Así, el ámbito de libertad al legislador para regular “las condiciones de ejercicio de

los derechos de reunión, asociación y manifestación por parte de los extranjeros

que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en

España” (STC 236/2007, FJ 17) debe ser interpretado en el sentido de reconocer

al legislador la posibilidad de introducir condicionamientos adicionales, lo que

111 Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a luz de la STC 236/2007”, op. cit., p. 370. También es muy crítico, Balaguer Callejón, F., “El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración. Un comentario a la STC 236/2007 de 7 de noviembre”, op, cit., p. 501.


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conduce de nuevo al concepto del contenido variable de los derechos (variable en

función también de la regularidad de la estancia).

La STC 236/2007 de la que nos estamos ocupando ahora es elocuente cuando, al

hilo del derecho de reunión y manifestación, afirma “El legislador orgánico puede

fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de

los extranjeros que se encuentren en nuestro país sin la correspondiente

autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del

mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona,

independientemente de la situación en que se encuentre” (STC 236/2007, FJ 6, el

subrayado es nuestro).

Como se habrá observado, el concepto jurídico del que se sirve en realidad el

Tribunal Constitucional para resolver el conflicto no es otro que el del de

contenido mínimo de los derechos de los extranjeros, algo que resulta fácil de

entender con cierta perspectiva histórica, pues es lo que mejor se cohonesta con

toda la jurisprudencia materialmente establecida con anterioridad.

Hay que reconocer, así, que el concepto materialmente aplicado sigue encajando

mal con la teoría tripartita bajo la cual se camufla, a pesar de los esfuerzos del

Tribunal por tratar de ajustar sus incongruencias vinculando el grado de conexión

con la dignidad humana al contenido declarado de los derechos por la vía

interpuesta de los tratados internacionales. Hasta el punto de que, de haber sido

el Tribunal coherente con sus propias palabras, debería hablar en puridad de una

teoría cuatripartita y no tripartita, dado que la primera de las categorías, la de los

derechos vinculados a la dignidad humana, se habría desgajado en dos

subcategorías tras la STC 236/2007112.

La novedad residiría precisamente en que, en una de las nuevas subcategorías,

se admitiría cierto margen de libertad al legislador para introducir diferenciaciones

112 En abierta contradicción con varios pasajes de la misma STC 236/2007 (sirva por todos el del FJ 3): “Y ello porque al legislar sobre ellos no podrá modular o atemperar su contenido ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situación (...)”. En idéntico sentido, Balaguer Callejón, F., “El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración. Un comentario a la STC 236/2007 de 7 de noviembre“, op. cit., p. 501.

ANA RUIZ LEGAZPI

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normativas, no tanto entre españoles y extranjeros (tampoco lo excluye el

Tribunal) como, por cuanto parece, entre los extranjeros con residencia legal y

quienes carecen de ella. Un margen de libertad del que no carecería en el caso

de otros derechos incluidos en la otra subcategoría (pensemos en el derecho a la

vida o, quizá de modo menos exagerado, en el derecho a la libertad ideológica o

religiosa, o a la intimidad, etc.).

Aunque, de otro lado, desconocemos cuál sería el margen propio del legislador

ante esta clase de derechos y, en especial, si sería cualitativamente diversa de

aquella que se le ha venido reconociendo (y progresivamente limitando) en

relación con aquellos derechos que el Tribunal Constitucional incluía en la

denominada tercera categoría, la de los derechos respecto de los cuales el

legislador puede legítimamente introducir tratamientos diferenciados para

extranjeros y españoles. En este sentido, la llamada al “eventual control de

constitucionalidad de aquellas condiciones” que a modo de cierre se formula en el

STC 236/2007 FJ 17 no deja de ser enigmática, si se trata de descifrar a partir de

ella algún sentido que trascienda la finalidad meramente retórica.

De hecho, la reforma legal de la Ley Orgánica 2/2009, que tenía como cometido

“corregir” la inconstitucionalidad no anulada “derogando” la redacción ilegítima, ha

optado a favor de la plena equiparación entre españoles y extranjeros, con

independencia de la regularidad de su estancia (derecho de reunión y

manifestación, art. 7 LE; derecho de asociación, art. 8 LE y libertad de

sindicación, art. 11 LE).

Como decíamos, a nuestro juicio, el Tribunal Constitucional emplea sin nominarlo

el concepto de contenido mínimo de los derechos de los extranjeros, tal como

había hecho en la evolución jurisprudencial que sirvió para reconocer a estos

titulares un amplio elenco de derechos.

La cuestión es que, para no desvincularse ahora de su formulación tripartita, trata

de conectar la vinculación con la dignidad humana que le sirve de base con la

delimitación del contenido mínimo constitucionalmente reconocido a los

extranjeros al que nos referimos, aunque por la vía interpuesta de los tratados


- 291 -

internacionales; que no sirve aquí, como suele, para descubrir directamente el

contenido constitucionalmente declarado de los derechos (en la línea con la

consolidada jurisprudencia en la materia, por todas STC 36/1991, de 14 de

febrero), sino que los tratados internacionales se emplean ahora como

instrumento para constatar una mayor o vinculación con la dignidad humana y, a

partir de ella, para poder precisar un grado de conexión a partir del cual se trata

de cuantificar el contenido mayor o menor del derecho que cabe predicar también

a favor de los extranjeros.

Este método, como hemos reiterado, ha sido criticado por la doctrina y del que el

propio Tribunal Constitucional no parece muy convencido, por cuanto puede

constatarse cómo prescinde de él en el razonamiento que le lleva a declarar la

inconstitucionalidad de la privación del derecho de sindicación a los extranjeros

irregulares.

En efecto, en la STC 236/2007 FJ 9, discurriendo por una senda más adecuada

con la función constitucional de los tratados internacionales ex art. 10.2 CE y con

la propia jurisprudencia constitucional113, nuestro Tribunal desecha por completo

el argumento del grado de vinculación del derecho con la dignidad humana y se

ocupa directamente de descifrar el contenido constitucional del derecho a partir de

su interpretación conforme con los tratados internacionales, tal como han sido

recibidos en una abundante jurisprudencia constitucional.

Tal opción no puede calificarse de anecdótica, a menos que consideremos que la

preferencia por esta vía es también casual cuando el Tribunal la emplea en una

segunda ocasión. También, por cierto, en relación con otro derecho de defensa de

los intereses de los trabajadores como es el derecho de huelga: STC 259/2007 FJ

7. Así como cuando se olvida de él una tercera vez, al examinar el derecho a la

legalidad penal: STC 236/2007, FJ4.

113 Opinión compartida con Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a luz de la STC 236/2007”, op. cit., p. 370.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 292 -

Al margen ya de los argumentos expuestos, lo cierto es que los efectos de la

decisión de declarar inconstitucional la privación del derecho a sindicarse de los

extranjeros irregulares sin sancionar con la nulidad el inciso legal correspondiente

pone en entredicho la pretendida coherencia con la que el superior intérprete de la

Constitución trata de revestir toda su decisión.

Precisamente, la idea de un contenido mínimo de los derechos de geometría

variable, variable en función no sólo de la nacionalidad del titular, sino también de

su situación administrativa, a la que en nuestra opinión subrepticiamente sigue

acudiendo el Tribunal, se comprende mucho mejor cuando se ponen en relación

las declaraciones de inconstitucionalidad sin nulidad de la privación de los

derechos de reunión, asociación y sindicación de los extranjeros irregulares con

los fallos acordados por el Tribunal en relación con otros derechos. Algunos de

naturaleza tan similar a aquéllos como el derecho de huelga, cuya restricción a los

extranjeros irregulares es anulada y expulsada definitivamente del ordenamiento

jurídico.

Sin compartir tan estrechamente esa naturaleza, nuestro Tribunal tampoco

reconoce ningún margen de configuración de otros derechos al legislador. Así

ocurre cuando no sólo declara inconstitucional, sino que también anula, aquellos

incisos por los que se privaba a los extranjeros menores sin autorización de

residencia de los derechos a la educación y a la asistencia jurídica gratuita.

En el razonamiento jurídico, los argumentos económicos no tienen cabida, de

modo que no nos detenemos a subrayar el carácter prestacional de estos

derechos y los costes que la decisión de extenderlos a los extranjeros irregulares

entraña para los poderes públicos. Si nos atrevemos con esta simple acotación es

sólo con la intención de subrayar el distinto rasero con que el Tribunal resuelve

sobre la inconstitucionalidad de las privaciones de determinados derechos, siendo

muy exigente con el legislador y su libertad de configuración en unas ocasiones, a

nuestro juicio con razón, aún cuando la opción por anular la Ley entrañe

indudables consecuencias directas para el legislador (costes), mientras abre su

espacio de configuración en relación con derechos de consecuencias y

condicionamientos en principio menos gravosos para el Estado.


- 293 -

Sería posible pensar que el Tribunal Constitucional se limita a imponer al

legislador el contenido de determinados derechos costosos para el Estado porque

no hay ningún impacto real sobre los recursos económicos o la real libertad de

configuración de la mayoría parlamentaria, en la medida que las leyes sectoriales

vigentes en el momento de resolver ya reconocen el derecho en cuestión.

Especialmente significativo, en este orden de ideas, es lo que sucede con un

derecho singularmente relevante en un estudio sobre la inmigración juvenil, cual

es el del derecho a la educación114.

El propio Tribunal Constitucional lo hace notar en STC 236/2007 FJ 8 cuando

afirma “El precepto impugnado impide a los extranjeros menores de dieciocho

años sin autorización de estancia o residencia acceder a la enseñanza secundaria

postobligatoria, a la que sin embargo pueden acceder, según la legislación

educativa vigente”.

No se trata de verter ninguna acusación sobre el uso de argumentos de mera

legalidad por nuestro Juez Constitucional, aunque no deja de ser destacable que

ésta sea justo la última afirmación antes de declarar que “Ese derecho de acceso

a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del

contenido del derecho a la educación”. Al contrario, de la lectura atenta del

mismo fundamento jurídico pueden inferirse algunas ideas que, si bien no

formuladas expresamente por el Alto Tribunal, permiten concluir que hay

argumentos jurídico-constitucionales de peso en la decisión final, como veremos

de inmediato en relación con la aplicación tácita del principio de proporcionalidad.

Argumentos que, de hecho, son recibidos en la última reforma de la Ley de

Extranjería llamada a acomodar la regulación de los derechos fundamentales de

los extranjeros a la doctrina emanada de la nueva jurisprudencia constitucional.

114 También sucede algo así con el derecho a la asistencia jurídica gratuita en relación con el art. 24 CE, pues los extranjeros irregulares ya tenían reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita después de que la STC 95/2003 se lo extendiera; y aún antes de ella, pues entre la presentación del recurso de inconstitucionalidad y la misma fue aprobado el art. 22 LE que extendía beneficio a los extranjeros irregulares, si bien todavía de modo insuficiente, porque lo restringía a los procedimientos relacionados con la extranjería.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 294 -

Pero, en fin, nuestra intención al dedicarle tanta atención al fallo de esta nueva

generación de sentencias era sólo mostrar la definitiva debilidad argumental de la

teoría tripartita a la que sigue aferrándose retórica y formalmente el Tribunal

Constitucional, por más que, desde el punto de vista material, siga aplicando el

concepto del contenido mínimo de los derechos como límite al legislador de los

derechos fundamentales de los extranjeros. Un legislador que goza ahora de

variables grados de libertad en función del derecho del que se trate, pero al que el

Tribunal le priva de las herramientas constitucionales para poder predecir el

exacto espacio de configuración que le corresponde en relación con los derechos

de los extranjeros cuyo ejercicio, al menos por los extranjeros irregulares, puede

ser sujetado a condiciones específicas.

Cabría pensar, pues, que las tensiones entre la Constitución y el legislador de

extranjería están llamadas a reproducirse en el futuro en el ámbito del desarrollo

del derecho fundamental que queda fuera del reducto constitucional indisponible

y, en este sentido, el Tribunal Constitucional no ofrece a la mayoría parlamentaria

el recurso a una técnica tan perfeccionada en el ámbito de la delimitación de los

derechos fundamentales como es el test de proporcionalidad115.

Así, al problema de la dicotomía entre la forma y el contenido material real,

achacable a la tradicional jurisprudencia constitucional que venía reconociendo un

amplio elenco de derechos a los extranjeros en torno al concepto del contenido

mínimo de los derechos que la Constitución les garantizaba y que actuaba como

límite de los límites que podía estipular el legislador, se le añade ahora la falta de

referencia sobre el patrón o el canon constitucional conforme al cual el legislador

puede configurar el derecho en ese espacio variable de desarrollo que la

Constitución le concede tratándose de titulares extranjeros (irregulares).

Este patrón venía reclamado abiertamente por las sospechas mismas de

inconstitucionalidad sometidas a la consideración del Tribunal pues, como se

115 Concluido el plazo de tres meses legalmente previsto (art. 33.1 LOTC), la última reforma de la Ley de Extranjería no ha sido, a diferencia de sus predecesoras, masivamente recurrida. Pero sí ha suscitado un recurso de inconstitucionalidad, interpuesto por el Parlamento de Navarra al art. 9.2 LE, circunscrito a la regulación del al derecho a la educación (Providencia del Tribunal Constitucional, 14 de abril de 2010).


- 295 -

recordará, se trataba precisamente, no tanto de discernir cuándo un derecho

fundamental correspondía o no a los extranjeros sino cuándo se puede

condicionar el reconocimiento del derecho a la obtención de un requisito

administrativo cual es la autorización de estancia o residencia.

Una mínima coherencia con la teoría de los límites de los derechos

fundamentales nos lleva necesariamente a pensar que el único canon a aplicable

que nos puede ayudar a enjuiciar la tarea delimitadora del legislador de los

derechos de los extranjeros antes de topar con la barrera última del contenido

mínimo no puede ser otro que el del principio de proporcionalidad116.

Dicho en otras palabras, el reconocimiento de contenido mínimo de los derechos

de los extranjeros como barrera infranqueable al legislador no es una herramienta

constitucional suficiente para vincular al legislador en su tarea de delimitación de

los derechos, de modulación, de configuración, que la Constitución le reconoce

fuera, precisamente, del ámbito de intangibilidad que confiere dicho contenido

constitucional mínimo de los derechos fundamentales. Recuérdese que este

contenido mínimo se identifica con el contenido esencial en cuanto a la

intangibilidad que impone al legislador, aunque los contornos de uno y otro no se

superpongan siempre y en todo momento, al tratarse el contenido mínimo, como

hemos repetido en varias ocasiones, de una suerte de contenido esencial de

geometría variable en función de su titular.

Fuera de este reducto de indisponibilidad, insistimos, el legislador goza, como el

Tribunal Constitucional trata de remarcar en sus últimas sentencias, de libertad de

configuración, pero tratándose del desarrollo de derechos fundamentales, esta

libertad no puede ser absoluta, y es precisamente en la vinculación constitucional

-en el ‘indirizzo constitucional’- de esta libertad del legislador donde la sentencia

presenta un vacío117.

116 Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 492, Medina Guerreo, M., “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”, Cuadernos de Derecho Público, Núm. 5, 1998, p. 121-135. 117 Resulta gráfico cómo el legislador, tras identificar que la Constitución reserva el derecho de reunión o el de asociación también a los extranjeros irregulares, reconoce cierta libertad del

ANA RUIZ LEGAZPI

- 296 -

En nuestra opinión, esta ausencia debe ser cubierta con una clara invocación del

principio de proporcionalidad, como canon para enjuiciar la acción del legislador

en el mencionado espacio de configuración de los derechos fundamentales de los

extranjeros, en el sentido requerido por una doctrina cada vez más asentada en la

realidad jurídica que atraviesa la inmigración en nuestro país118.

Creemos que hay varias razones que permiten traer a colación el test de la

proporcionalidad además de las vinculadas a la destacada función que este

principio sin constitucionalización expresa ha desempeñado en la construcción

jurisprudencial y dogmática de una adecuada teoría de los derechos

fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico119. En este sentido, el recurso a

la proporcionalidad se impone como un instrumento de utilización preferente

también en la construcción de una adecuada teoría de los derechos

fundamentales de los extranjeros que transite por lo que se ha denominado la

senda de la normalización constitucional de le extranjería120.

Está razón no es ajena por completo a la mente del Tribunal Constitucional que

ha resuelto las últimas tensiones entre Constitución y Ley de Extranjería. De

nuevo, las sentencias más recientes que hemos comentado ampliamente, y muy

en especial en la STC 236/2007, destilan referencias más o menos encubiertas al

principio de proporcionalidad.

legislador para fijar “condiciones específicas” para el ejercicio del derecho de reunión de estos extranjeros (STC 236/207, FJ 6), razón por la cual no anula, como sabemos, el inciso inconstitucional correspondiente. Ahora bien, más allá de proclamar la libertad del legislador para fijar “condiciones específicas de ejercicio” el Tribunal no nos ofrece ninguna pista sobre los criterios que han de cumplir estas condiciones específicas adicionales para reputarse constitucionales, y en este sentido resulta elocuente la reserva del control ulterior de constitucionalidad que practica el Tribunal Constitucional a modo, casi de advertencia, al legislador (STC 236/2007 FJ 17). 118 Vid. los repetidamente citados trabajos publicados en Problemas Constitucionales de la Inmigración: Una visión desde Italia y España, Revenga Sánchez, M., (Coord.), Valencia, 2005, de Roig Molés, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, p. 587 y ss. y García Roca, J., “La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”, p. 71 y ss. 119 González Beilfuss, M., EL principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 89 y ss. 120 Roig Molés, E., Constitución e inmigración. La constitucionalización del derecho de extranjería en España, op.cit.


- 297 -

Algunas tan elocuentes y de alcance genérico como la que preside el marco en el

que el propio Tribunal encuadra todos sus argumentos jurídicos ulteriores. En

efecto, ya hemos tenido ocasión de subrayar en otro momento el elocuente

pasaje de la STC 236/2009, FJ 4 “(...) Por último, las condiciones de ejercicio

establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o

intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad

con la finalidad perseguida ”.

Como ya decíamos en su momento, en rigor, el Tribunal Constitucional, no llega a

aplicar esta fórmula a la resolución de las dudas de inconstitucionalidad, al situar

aparentemente el conflicto en el ámbito del contenido mínimo de los derechos

pero, en la práctica, algunos de sus concretos y específicos pronunciamientos no

se comprenden si no es por medio de la aplicación encubierta también de este

parámetro de constitucionalidad121.

Es el caso destacado del derecho a la educación. Como ya hemos explicado, el

Tribunal Constitucional sitúa el debate sobre la constitucionalidad de la privación

del derecho a la educación no obligatoria ni básica en el plano del contenido

mínimo de los derechos para así concluir que este derecho forma parte del ámbito

que la Constitución reconoce, en su artículo 27, también para los extranjeros

irregulares.

A nuestro juicio, no debe descartarse la influencia que puede tener la Convención

de Derechos del Niño y el mandato expreso de prohibición de discriminación por

el origen nacional en el disfrute de derechos entre menores de edad que contiene

su artículo 2122. Tampoco se puede soslayar la influencia subliminal que cabría

121 De la misma opinión son, Viana Garcés, A. y Gómez Fernández, I., “El puente está quebrado: reflexiones sobre las causas y consecuencias de la STC 236/2007”, op. cit., p.19 para quienes, además de constituir el pasaje mencionado en el texto un obiter dictum para el futuro, el Tribunal Constitucional examina la inconstitucionalidad de la Ley de extranjería bajo este parámetro en lo que atañe a la regulación del derecho a la educación y el derecho a la legalidad penal, p. 18. 122 Artículo 2.1 CDN: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. Hay que dejar constancia, no obstante, de que la Convención de Derechos del Niño así como su

ANA RUIZ LEGAZPI

- 298 -

imputar a la legislación vigente en materia educativa, que reconoce en términos

de igualdad el derecho a la instrucción a todos los menores con independencia de

su situación administrativa (Ley Orgánica 2/2006, de Educación y DA 14 RE)123.

Pero si todos estos argumentos pueden situarse de igual modo en el plano de la

delineación del contorno del contenido mínimo, fuera de él, es significativo que el

Tribunal Constitucional niegue cualquier margen de configuración del legislador,

incluso en ámbitos donde el legislador la dispone, incluso, para introducir

diferencias de trato entre titulares españoles, pues se trata, como decimos, del

derecho a la educación no básica ni obligatoria respecto al cual, el legislador de

los derechos fundamentales, por decisión del Constituyente, goza de una mayor

libertad de configuración124.

Lo paradójico es que, en la reforma de la Ley de Extranjería efectuada por la Ley

Orgánica 2/2009, la fórmula de reconocimiento no sea una formal equiparación

entre el derecho a la educación de los menores extranjeros y los españoles. Lo

sorprendente es que se prefiera una alambicada fórmula para reconocer un

derecho en el que resulta obligado equiparar a españoles y extranjeros, porque el

Tribunal Constitucional prohíbe cualquier diferenciación, cuando precisamente

ésta es la formulación que se ha empleado para otros derechos, como el de

asociación, reunión y manifestación y sindicación en el que no se imponía una

absoluta equiparación125.

especial recepción constitucional ex art. 39.4 CE, que estudiaremos en su momento (§ Capítulo Cuarto), sólo son mencionadas por el Abogado del Estado. 123 Relación que sí explicita el Tribunal Supremo cuando, por la concurrencia de estas razones normativas, reforzadas por las razones jurisprudenciales de la STC 236/2009 valida el D. 188/2001, de 26 de junio, con el que la Generalitat de Cataluña había querido ampliar la educación a los menores extranjeros irregulares (STS de 10 de marzo de 2009). 124 Al poder condicionar el ejercicio del derecho a requisitos de capacidad tendentes a garantizar el aprovechamiento Fernández-Miranda Campoamor, A., y Sánchez Navarro, A. J., “Artículo 27. Enseñanza” en Comentarios a la Constitución española de 1978, Alzaga Villamil, O. (Dir.), Tomo III, Madrid, 1996, p. 174. 125 Sin perjuicio del efecto material de la equiparación en derechos, la cuestionable “fórmula” a la que nos referimos dice: “Los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años también tienen el derecho a la enseñanza postobligatoria” (art. 9.1 LE).


- 299 -

Y esto es importante porque, cuando el Juez Constitucional rechaza cualquier

margen de libertad de configuración al legislador de extranjería para exigir

condiciones específicas o adicionales a los alumnos que carecen de autorización

de residencia en España, cierra el fundamento jurídico en que concentra sus

argumentos con unas elocuentes palabras, que terminan por dejar entrever el tipo

de test que, sin confesarlo, aplica: “Ese derecho de acceso a la educación no

obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del

derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito

y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del

menor” (el subrayado es nuestro).

En nuestra opinión, esta conclusión sólo puede alcanzarse si se acepta la premisa

de que el Tribunal Constitucional no consiente que el derecho a la educación sea

limitado para perseguir finalidades ajenas a las inherentes a la propia educación,

como lo sería la de perseguir la inmigración irregular y otras asociadas a la

política migratoria.

Es argumento coincide con el segundo y, sobre todo, con el tercer nivel del test de

proporcionalidad al que suele acudir siempre que examina una intervención

legislativa sobre un derecho, pero que no hace explícito en esta ocasión. Desde

luego, nadie puede dudar de la legitimidad constitucional (idoneidad) de la lucha

contra la inmigración irregular, lo que no parece tan claro es que la restricción del

derecho a la educación sea una medida necesaria (adecuada) para la

consecución de dicha finalidad que legítimamente podrán los poderes públicos

lograr por medio de otras medidas más eficaces como puede ser la propia

expulsión del territorio126 ni, en todo caso, parece que el objetivo del control de la

126 La Corte Suprema Americana, en la sentencia Plyler vs Dole (457 U.S. 202, 1982) desbrozó argumentos similares cuando, por medio de la aplicación de la “equal protection clause”, encontró motivos de inconstitucionalidad en el Código de Educación de Texas por autorizar a las escuelas a cobrar tasas o incluso a denegarles la matrícula a los niños que no hubieran sido admitido legalmente en el país. Un antecedente que sirvió para que los tribunales de California inaplicaran, años después, la proposición 187 del Estado de California, aprobada en referéndum, con la que se perseguía idéntica finalidad. Vid. el comentario de Rubio Marín, R., “La protección constitucional de los extranjeros irregulares en Estados Unidos. A propósito de la proposición 187 del Estado de California”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 46, 1996, p. 123 y ss.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 300 -

inmigración regular guarde relación alguna con el derecho intervenido

(proporcionalidad en sentido estricto)127.

Tal omisión del razonamiento no es óbice para concluir que, en fin, para el

Tribunal no es adecuada ni proporcionada, esta medida legislativa restrictiva de

un derecho, razón por la cual la declara inconstitucional y la expulsa

definitivamente del ordenamiento jurídico.

La tercera de las razones que permiten esgrimir el principio de proporcionalidad

como canon para enjuiciar la acción del legislador de los derechos fundamentales

de los extranjeros hay que buscarla en la determinante jurisprudencia emanada

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con los titulares

extranjeros de los derechos que el Convenio reconoce. Una cuestión

trascendental sobre la que versa el siguiente apartado de nuestro trabajo, lugar en

el que le dedicaremos toda la atención que se merece, a la luz del crucial papel

qua ha desempañado en el reconocimiento de un progresivo haz de derechos a

los extranjeros en los países signatarios.

Ahora y para concluir el intento por esbozar una teoría de los derechos

fundamentales de los extranjeros en la que pueda enmarcarse nuestro trabajo

sobre los límites constitucionales al control de la inmigración juvenil, nos

conformamos con recordar que la doctrina de la proporcionalidad ha sido el

cimiento medular sobre el que el Tribunal de Estrasburgo ha construido su

doctrina sobre los derechos fundamentales de los extranjeros estudiando las

limitaciones de los derechos en función de su justificación razonable y

proporcionada para la consecución de una determinada finalidad legítima (la más

habitual, el control migratorio)128. Un argumento de peso si tenemos en cuenta la

gran influencia que, cada vez con más intensidad, ejerce sobre nuestro Tribunal

127 García Vázquez, S., El estatuto jurídico-constitucional de los extranjeros en España, op. cit., p. 127, sin mencionarlo expresamente, también examina la constitucionalidad de la ley que privaba a los menores irregulares el derecho a la educación no obligatoria recurriendo a la adecuación de la medida y el fin perseguido. 128 Roig Moles, E., “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, p. 608.


- 301 -

Constitucional (como sobre otros de su entorno) una reiteradamente invocada

jurisprudencia europea129.

II-. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA

INMIGRACIÓN JUVENIL

En Europa, el Tribunal de Estrasburgo, interpretando el Convenio Europeo de

Derechos Humanos, ha permitido reconocer a los extranjeros una serie de

derechos sin los cuales no es posible comprender le régimen jurídico

constitucional de la extranjería en ninguno de los países de nuestro entorno

cultural.

Cuando, de modo casi incidental, el Convenio dedica su atención a delimitar

derechos de los extranjeros lo hace, no sólo habilitando ciertas restricciones a su

actividad política (art. 16 CEDH) sino, más importante ahora, relacionando su

derecho a la libertad y seguridad con su expulsión (art. 5.1.f CEDH130).

Quizá podamos encontrar en esta relación la explicación a que una inmensa

mayoría de los conflictos que se sustancian ante el Tribunal de Estrasburgo sobre

derechos de los extranjeros tengan que ver con la imposición de una medida de

alejamiento. A su vez, precisamente, esta circunstancia ha favorecido que la

Corte Europea debiera enjuiciar la eficacia de los derechos convencionales en los

contornos de las políticas migratorias de control, lo que por su parte ha

129 Como muestra, la STC 236/2007 misma, ya que, con su lectura, queda acreditado que el Tribunal Constitucional no deja de recurrir tanto al CEDH como a la jurisprudencia emanada por el propio TEDH en la resolución de todas y cada una de las denuncias de inconstitucionalidad por vulneración de diversos derechos fundamentales, aunque unas veces lo haga directamente para conocer el contenido constitucionalmente declarado del derecho y otras para deducir el grado de vinculación del derecho a la dignidad humana del que luego deduce un determinado contenido para los extranjeros. 130 Art 5.1. f CEDH “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: (...) Si se trata de la detención o privación de libertad, conforme a derecho, de una persona para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición”.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 302 -

contribuido a conformarlos y forjarlos como límites a la potestad soberana de

controlar la inmigración.

Justo es recordar que a los extranjeros nunca se les ha negado, con carácter

general, y en abstracto, la titularidad de un derecho proclamado en la Convención,

sino que más bien se ha procedido ha examinar la legitimidad de su eventual

restricción, sobre todo derivada de una expulsión, a partir de su singular

razonamiento de proporcionalidad (1).

Al ser éste un espacio de protección de los derechos tornado en destacada fuente

de limitación de la potestad de los Estados cuando pretenden controlar la

inmigración, nos parece importante preguntarnos, no sólo sobre los efectos que

puede desplegar esta doctrina en el caso de los menores extranjeros sino, más en

concreto, si es posible hallar en el Convenio Europeo y en la interpretación

llevada a cabo por el Tribunal Europeo alguna limitación específica al control de la

inmigración juvenil (2).

La interpretación del derecho a la vida familiar de los extranjeros que ha llevado a

cabo el Tribunal Europeo lo ha convertido en un límite cada vez más importante a

las políticas de control de la inmigración. Esta relevancia, en conexión también

con la comunitarización de las políticas de inmigración, se reforzará cuando todo

su acervo se incorpore al Derecho Comunitario después de que la Unión Europea

se adhiera, por fin, al Convenio, tal como ordena el artículo 6 del Tratado de

Lisboa.

Con esta perspectiva muy presente, se profundizará, por tanto, en el análisis de

este derecho convencional, así como en la correlativa la protección que confiere a

los extranjeros frente a la expulsión (2.1) para, a continuación estudiar el valor

que el Tribunal de Estrasburgo confiere a la existencia de algún miembro menor

de edad en la familia cuando reconoce el derecho a la vida familiar de un

extranjero frente a su eventual expulsión (2.2). Estudiando después, en su caso,

si la minoría de edad, en relación con el derecho a la vida familiar de los

extranjeros, permite hablar de un límite específico al control de la inmigración

juvenil (2.3.).


- 303 -

Como ya hemos advertido, el análisis del derecho a la vida familiar de los

extranjeros puede causar cierta perplejidad, al versar nuestro trabajo sobre

menores sin familia, pero como también avanzamos, y explicaremos, no hay

confusión o contradicción en el hilo argumental pues, precisamente, se toma

como referencia el estudio de la jurisprudencia en torno a este derecho como

lugar del que emanan las más fuertes restricciones a las expulsiones de

extranjeros. Y ello con la intención de encontrar en él, también, alguna limitación

específica a la expulsión de los menores extranjeros.

1. La expulsión de extranjeros en el Convenio Europeo de Derechos

Humanos: la protección derivada

El Convenio Europeo ni prohíbe ni regula expresamente la expulsión de

extranjeros del territorio de los Estados firmantes, por lo que hay que entender

que la permite, cuando, en su artículo 5. 1 f) CEDH, admite la detención

preventiva o el internamiento de una persona “contra la que esté en curso un

procedimiento de expulsión”.

Durante años, ésta fue la única referencia normativa a la expulsión de extranjeros

en el sistema regional europeo pero, con el tiempo, a esta sucinta alusión, se le

fueron añadiendo otras.

De un lado, los Protocolos Adicionales comenzaron a prestar más atención a la

cuestión de la inmigración. Con carácter general, los Protocolos Adicionales

suelen estar impregnados de una filosofía expansionista de los derechos.

Cumplen la finalidad de ampliar el elenco de derechos protegidos en el ámbito

convencional a otros nuevos que, en su día, no pudieron ser expresamente

contemplados en el Convenio firmado en Roma en una Europa de mediados de

siglo, recién salida de la II Guerra Mundial. Y como sucede con los demás,

también los Protocolos que más específicamente afectan a los extranjeros tratan

de incorporar al sistema convencional europeo ciertos límites a la expulsión de

extranjeros a través de prohibiciones expresas que, en su día, no pudieron ser

previstas ni incorporadas al Tratado. Estos límites, por haber sido recogidos en un

Protocolo, son conocidos como límites normativos.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 304 -

Junto con tales límites normativos, fueron surgiendo otros condicionantes a la

expulsión de los extranjeros de carácter jurisprudencial. A la escueta regulación

originaria contenida en el Convenio, se le anuda, por la vía de la interpretación

ofrecida por sus órganos de observancia, un ámbito de protección frente a la

expulsión que se desprendía, de modo indirecto, de ciertos derechos

convencionalmente proclamados.

Se trata, pues, de prohibiciones o límites a la expulsión de extranjeros del

territorio de los países signatarios que han sido creados por el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos (al principio, junto con la Comisión Europea de Derechos

Humanos) al extender la protección que brindan algunos derechos para, bajo su

amparo, defender a los extranjeros frente a la imposición de determinadas

medidas de alejamiento que pudieran vulnerarlos. Esta técnica recibe el nombre

de protección par ricochet, indirecta o derivada de otros derechos convencionales.

En cuanto a los primeros, los límites normativos, los Protocolos Adicionales Núm.

4, de 16 de septiembre de 1963, y Núm. 7, de 22 de noviembre de 1984,

incorporan en el ámbito convencional restricciones expresas a la posibilidad de

expulsar extranjeros. En el artículo 4 del Protocolo Núm. 4 se prohíbe la expulsión

colectiva de extranjeros con la misma intensidad que, en su artículo 3, se prohíbe

la expulsión de nacionales131, de modo que se consagra como una prohibición

absoluta que no admite excepciones132.

Por su parte, en el artículo 1 del Protocolo Núm. 7, se establecen una serie de

garantías a las que se deben ajustar las expulsiones de extranjeros que residan

legalmente en el país. Tales garantías consisten básicamente en que la decisión

131 Durán Alba, J. F., “La interdicción de las expulsiones colectivas de extranjeros” en La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), Madrid, 2005, p. 881 recuerda que, al prohibir las expulsiones colectivas se prohíben “las expulsiones fundadas exclusivamente sobre la condición de extranjero de los sometidos a la medida”. Vid. en este sentido, el comentario del mismo precepto de Lochak, D. en La Convention Européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, Pettiti. L.E., Decaux, E. y Imbert, P. H. (Ed.), Paris, 1999, p. 1057. 132 Zaniboni, E., “Il divieto di espulsioni colletive di stranieri nel Diritto internazionale convenzionale, con particolare riguardo alla Convenzione europea per la salvaguarda dei diritti dell’uomo”, Gli stranieri, Núm. 4, 2004, p. 579 y Henckarets, J.M, Mass expulsion in modern international law and practice, La Haya, 1995, p. 9-10.


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de expulsión sea adoptada conforme a una ley; así como en la posibilidad de que

el extranjero pueda: a) hacer valer las razones que se opongan a la medida, b)

hacer que se examine su caso, y c) hacerse representar en esas acciones ante la

autoridad competente (art. 1.1 del Protocolo Núm. 7). También se contempla, por

cierto, la posibilidad de que dichas garantías se puedan suspender cuando la

expulsión sea necesaria por motivos de orden público o seguridad nacional (art. 1.

2 del mismo Protocolo Núm. 7).

La verdadera novedad de este último Protocolo Adicional Núm. 7 ha sido discutida

porque, en realidad, todas las reservas a las que se somete la expulsión de

extranjeros con residencia legal en el país estaban ya estaban previstas en el

artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de

diciembre de 1966. Así, no es infrecuente la opinión de que el artículo 1 del

Protocolo Núm. 7 se limita a reproducirlas en el ámbito regional europeo. Si bien

hay que reconocer que éste último extiende la posibilidad de suspenderlas

también cuando sea necesario por razones de orden público y no sólo por motivos

de seguridad nacional –a los que por el contrario las circunscribe el art. 13

PIDCP133-.

Por lo que atañe a la inmigración objeto de nuestro estudio, no puede suscitar

repartos proclamar la vigencia, para los menores, tanto de los límites fijados a la

expulsión colectiva de extranjeros del Protocolo Núm. 4, como de las condiciones

fijadas para la expulsión de extranjeros que residen legalmente en el país,

reconocidas éstas en el Protocolo Núm. 7. En todo caso, en relación con estas

133 Durante años, el Consejo de Europa se resistió a regular las expulsiones individuales de extranjeros al considerarlas un asunto de estricta competencia de cada uno de los Estados. Sin embargo, si años atrás el PIDCP ya se había ocupado de las mismas, no tenía sentido que en el sistema europeo no se hiciera lo propio. Tal lógica se materializa en el Protocolo Núm. 7, gracias al cual se incorpora aquella regulación a su ámbito específico de influencia y se acepta, en consecuencia, inmiscuirse en una cuestión que hasta entonces se había dejado al quehacer de cada Estado. Favilli, Ch., “Limiti derivanti dal diritto internazionale all'espulsione dello straniero”, Gli stranieri, Núm. 2, 1998, p. 52. Sin embargo, Gestri, M., “Linee di incidenza della normativa internazionale ed europea” en Istituzioni e Dinamiche del Diritto: multiculturalismo, comunicazione, federalismo, Vignudelli, A. (Ed.), Turín, 2005, p. 68 advierte de que la regulación del Pacto de 1966, que se repite después en el Protocolo Núm. 7, había encontrado ya un modo de reafirmarse en el ámbito del Consejo de Europa a través del art. 3. 1. de la Convención Europea de Establecimiento firmada en París el 13 de diciembre de 1955. El escaso Número de ratificaciones que alcanzó este último Convenio es la causa más plausible de que se reprodujera de nuevo el mismo artículo en el Protocolo Núm. 7.

ANA RUIZ LEGAZPI

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últimas garantías procesales aplicables al procedimiento de expulsión de los

extranjeros sí es necesario recordar que serán adicionalmente exigibles las reglas

fijadas por la Convención europea sobre el ejercicio de los Derechos del Niño, de

25 de enero de 1996134.

Los problemas, sobre todo en relación con las condiciones a las que se somete la

expulsión individual de extranjeros después del Protocolo Núm. 7 son de diversa

naturaleza. De una parte, la regulación tiene un alcance limitado, pues afecta sólo

a los extranjeros que residen legalmente en el país; de modo que las referidas

garantías no son exigibles en el supuesto más común de expulsión, a saber, la

derivada del incumplimiento de las normas de inmigración en que incurren los

extranjeros que no residen legalmente en el país135. A diferencia, además, de lo

que ocurre con la prohibición de expulsión colectiva del Protocolo Núm. 4, cuyo

ámbito personal de aplicación se extiende a cualquier extranjero con

independencia de la legalidad de su estancia136.

Tampoco se trata sólo de que el limitado ámbito subjetivo de aplicación del

artículo 1 del Protocolo Núm. 7 excluya de su aplicación a la inmensa mayoría de

134 Vid. nota 18, Capítulo Segundo. Por ejemplo, el art. 4 prevé la designación de un representante especial, de obligada observancia en cualquier procedimiento en los que pueda verse involucrado un menor, siempre, eso sí, que el asunto se dilucide ante una autoridad judicial (art. 1). 135 Intentos de ampliar el ámbito subjetivo de aplicación personal del art. 1 del Protocolo Núm. 7 no faltan y, por ejemplo, Campiglio, C., “Espulsione e diritti dell’uomo. A propósito dell’art. 1 del Protocollo n. 7 addizionale alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo”, Revista di Diritto Internazionale, 1985, p. 66 se esfuerza por extenderlo a aquellos extranjeros que entraron ilegalmente en el país pero regularizaron después la situación. No obstante, la tentativa de ampliarlo a la expulsión de extranjeros irregulares parece condenada al fracaso, porque el tenor literal la aborta al referirse sólo y taxativamente a los extranjeros regulares, por más que su legalidad haya sido sobrevenida. Sobre todo cuando sabemos que el término “legalmente” ha sido siempre introducido, precisamente, para preservar un mayor margen de actuación a los Estados a la hora de diseñar sus políticas migratorias, Vid. Comité Expertos, Explanatory Reports o the Second to Fifth Protocols to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, 1971, p. 39-40. Explicación que se compagina con la brindada en el contexto del art. 13 PIDCP por la Resolución de Naciones Unidas Núm. 140/1444, de 13 de diciembre de 1985, sobre derechos humanos de los extranjeros cuando, en relación con los extranjeros irregulares, aclara en su art. 2.1 que ninguna de sus disposiciones podrán interpretarse para legitimar la entrada o permanencia ilegales, ni para limitar la potestad normativa de los Estados en relación con la entrada, estancia o permanencia de extranjeros. 136 Durán Alba, J. F., “Las garantías frente a la expulsión de extranjeros”, en La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), Madrid, 2005, p. 893.


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las expulsiones que, como es notorio, se imponen a los extranjeros por no cumplir

con los requisitos de estancia exigidos por la Ley de Extranjería. Además, los

ambiguos e imprecisos términos en los que se redactó en su día el artículo 13

PIDCP, reproducidos en el artículo 1 Protocolo Núm. 7, arrojan no pocas dudas

sobre el alcance de algunas de las garantías que se reconocen en el instrumento

de ámbito europeo137.

Pero con todos los problemas que rodean al tratamiento normativo brindado en el

seno del Consejo de Europa a las expulsiones de extranjeros, es preciso señalar

que tales cuestiones sólo han adquirido notoriedad en nuestro ordenamiento

jurídico en fechas muy recientes. Y ello porque, hasta el 1 de diciembre de 2009,

no entraron en vigor ni el Protocolo Núm. 4 ni el Protocolo Núm. 7138. De modo

que, en la actualidad, la única ratificación que le queda pendiente a España, de

una norma de relevancia para los sujetos de la inmigración de la que nos

ocupamos, es, como dijimos, la ratificación del Convenio sobre el ejercicio de

Derechos del Niño139.

Sin que sea necesario detenerse en las razones que pueden explican el retraso

en la ratificación de uno y otro Protocolo, sí parece claro que la necesidad de

formular Declaraciones o Reservas que en su día sintió el Gobierno, no eran

137 Así, por ejemplo, el art. 1.1 a) del Protocolo Núm. 7 exige que el extranjero pueda hacer valer las razones que se opongan a su expulsión, pero no está claro si se debe conceder al interesado la oportunidad de hacerlas valer antes o después de que la decisión sea tomada en primera instancia. Mientras, el art. 1.1 b) de la misma norma exige que el extranjero pueda hacer que se examine su caso, pero no precisa si tal revisión debe garantizarse antes de que se ejecute la medida o, por el contrario, se puede dar por respetada la garantía siempre que se permita el reexamen aunque la expulsión haya sido ejecutada y el extranjero se encuentre fuera del territorio Corsi, C., Lo stato e lo straniero, Milán, 2001, p. 143. 138 Después de que el BOE (Núm. 247, de 13 de octubre y Núm. 249, de 15 de octubre) publicara los respetivos instrumentos de ratificación. Debe reseñarse que el Protocolo Núm. 4. fuera firmado por España, el 23 de febrero de 1978, mientras el Protocolo Núm. 7, lo fue el 1 de noviembre de 1988, de modo que es lógico pensar que hubo problemas en la fase de ratificación emprendida en la VI Legislatura (BOCG. Congreso de los Diputados, Núm. 45, de 26 de noviembre de 1996, p. 2268 y BOCG. Senado, Núm. 31, de 25 de febrero de 1997, p. 1271). En efecto, como se reconoce en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de marzo de 2009, el Consejo de Europa denegó el depósito del instrumento de ratificación porque existían problemas con una de las Declaraciones que pretendía formular España. Situación que llevó al Gobierno a reactivar el proceso de ratificación, remitiendo a las Cortes Generales los Protocolos Núm. 4 y Núm. 7 sin reservas ni declaraciones (salvo una estrictamente vinculada a su aplicación en Gibraltar). 139 Vid. nota 18, Capítulo Segundo.

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imputables a las disposiciones relativas a las expulsiones de extranjeros pues, en

este extremo, todas ellas habían sido ya reguladas y aún ampliadas por el

Derecho interno140. Como de, otro lado corrobora que, en la revitalización del

procedimiento de ratificación recientemente acordado, expresamente se

subrayara que las Declaraciones y Reservas que lo habían entorpecido carecían

de sentido “dado que no hay ningún derecho establecido en el mismo –en

referencia al Protocolo Núm. 7- que no se corresponda con los reconocidos en el

Derecho español”141.

En efecto, la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros del artículo 4

Protocolo Núm. 4 no podía plantear ninguna duda porque, en nuestro

ordenamiento, no es que estuvieran prohibidas las expulsiones de esta

naturaleza, es que ni siquiera puede llevarse a cabo una instrucción colectiva del

expediente administrativo correspondiente (art. 20. 2 LE, a través de la remisión a

la “legislación general sobre procedimiento administrativo”)142.

Mientras, las garantías mínimas frente a la expulsión individual del artículo 1

Protocolo Núm. 7 han sido consolidadas en nuestro ordenamiento, a la par que

ampliadas para los supuestos de expulsión o alejamiento de extranjeros en

situación irregular, como ocurre fundamentalmente con el derecho a recurrir la

decisión de extrañamiento (art. 53 a), art. 63 y 64 de la LE), constitucionalmente

140 Conclusión a la que llega Díaz Crego, M., “España ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Protocolos Adicionales al Convenio Europeo de Derechos Humanos no ratificados por España” en La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), Madrid, 2005, p. 897-903, en especial 899-902, cuya actualización en la 2ª Edición de 2009 llegó antes de que los Instrumentos de Ratificación de sendos Protocolos se publicaran oficialmente en España (p. 979-1006, y en especial p. 980). 141 Vid. Referencia del Consejo de Ministros del 27 de marzo de 2009, en el que se aprobó el Acuerdo de remisión de los Protocolos Núm. 4 y Núm. 7 a las Cortes Generales. 142 La Ley de Extranjería contiene esta remisión en la redacción vigente desde el año 2000. Díaz Crego, M., “España ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Protocolos Adicionales al Convenio Europeo de Derechos Humanos no ratificados por España”, op. cit., p. 899. No explican, sin embargo, las razones por las que consideran que el art. 4 del Protocolo 4 supone un incremento de las garantías de los extranjeros respecto a nuestro Derecho interno, ni Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Cádiz, 2007, p. 55 ni los autores en quienes dicho autor apoya su afirmación: Linde, E., Ortega, L. y Sánchez Morón, M., El sistema europeo de protección de los Derechos Humanos, Madrid, 1983, p. 124 tras constatar que de la legislación que regía entonces el procedimiento administrativo, la Ley de 17 de julio de 1958, ya se desprendía la exigencia de la tramitación individual.


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exigible, por otro lado, desde el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

del artículo 24 CE143.

Hasta aquí hemos explicado el proceso de incorporación de límites normativos a

la expulsión de extranjeros. Sin embargo, la posición de los extranjeros en el

sistema convencional de derechos y, en concreto, la protección de la que

disponen frente a aquellas políticas de control migratorio de los Estados que

impliquen una salida obligatoria del país, sólo puede comprenderse si se conoce

la labor de los órganos de control e interpretación del Convenio de Roma. Tanto el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos como, en las primeras décadas, la

Comisión Europea de Derechos Humanos son los artífices de la que es conocida

como protección par ricochet, indirecta, derivada o de rebote de los extranjeros

frente a eventuales expulsiones144.

En efecto, la escueta referencia en el texto convencional a la expulsión de

extranjeros, prevista únicamente como una de las razones que podían legitimar la

privación de libertad de una persona (art. 5 1 f CEDH), no fue obstáculo para que

la Comisión y el Tribunal elaboraran todo un entramado de protección de los

extranjeros frente a los poderes públicos sirviéndose del paraguas ofrecido por el

elenco de derechos que el propio Convenio Europeo proclama145.

Sin olvidar que la expulsión de extranjeros no está prohibida ‘en cuanto tal’ por el

Convenio ni que, por tanto, las políticas de control migratorio recaen en el ámbito

143 STC 95/2003 FJ 4 y STC 236/2007FJ13. Una conexión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que ha sido tenido en cuenta en la reforma de la Ley de Extranjería efectuada en virtud de la Ley Orgánica 2/2009, por medio de la cual se ha incluido, por ejemplo, una nueva regulación del procedimiento ordinario de expulsión (art. 63 bis LE) así como de la ejecución de la expulsión (art. 64 LE). 144 De acuerdo con la compilación de denominaciones de Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit. 145 Idem, p. 44 destaca que el Convenio Europeo de Derechos Humanos sólo se ocupa de la delimitación de los derechos de los extranjeros poniéndolos en relación con el momento extremos de la expulsión (o prohibición de entrada o extradición) y que este esquema normativo, reproducido por los Protocolos, condiciona también el marco en que se desenvolverá la jurisprudencia europea sobre los derechos de los extranjeros, que habitualmente vendrá referida a los problemas que rodean al alejamiento del extranjero del territorio de un Estado signatario, una situación extrema que sirve de detonante para que se activen los mecanismos de tutela judicial individual previstos.

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de la potestad soberana de cada Estado, se impone recordar que, con la firma y

ratificación del Convenio Europeo, los Estados han asumido una obligación de

respetar los derechos convencionales que no pueden en modo alguno dejar de

cumplir con motivo del control de la inmigración y la expulsión de extranjeros146.

De suerte que, si una expulsión vulnera uno de los derechos proclamados en el

Convenio Europeo, debe reputarse prohibida, aunque su tenor literal no lo hubiera

previsto expresamente.

Ésta última consecuencia es, precisamente, un ‘efecto derivado’, de ‘rebote’,

‘indirecto’ o ‘par ricochet’ de otro derecho que, en cambio, el Convenio sí

reconoce, y cuyo respeto y garantía compromete al Estado en relación con todas

las personas sujetas a su jurisdicción (art. 1 CEDH) 147.

A través de esta interpretación, en fin, se ha incorporado al sistema convencional

un principio conforme al cual los derechos y libertades que se proclaman en el

Convenio se erigen como límites a la potestad estatal de controlar la

inmigración 148 . Este principio convencional ha sido entendido como la

“constitucionalización europea” de algunas restricciones a la expulsión de

extranjeros149.

146 El punto de partida de esta doctrina jurisprudencial se sitúa en la conocida Decisión de la Comisión Europea sobre el caso X c. Suecia, de 30 de junio de 1959, tras la que se comienza por admitir que los Estados pueden “en virtud de su soberanía, controlar la entrada de extranjeros en su territorio y su salida de este territorio” ahora bien, prosigue la Comisión, “debe considerarse que un Estado que ha firmado y ratificado la Convención Europea de Derechos del Hombre acepta restringir el libre ejercicio de los derechos de soberanía que confiere el Derecho internacional general, incluidos los de controlar la entrada y salida de extranjeros, en la medida y dentro de los límites de las obligaciones que ha asumido en virtud de esta Convención [...]”. Vid. Yearbook of the European Convention on Human Rigths-Annuaire de la Convention Européene des Droits de l’Homme, Vol. II, 1958-1959, p. 372 y ss. 147 Art. 1 CEDH “Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el título I del presente Convenio”. 148 Calificado como una “norma subconvencional” producida por el propio TEDH al interpretar la Convención con la terminología de algunos autores. Vid. Rodríguez, A., Integración europea y derechos fundamentales, Madrid, 2001, p. 138, en confesada referencia Alonso, E, La interpretación de la Constitución, Madrid, 1985 para quien son “normas subconstitucionales” aquellas generadas por su labor interpretativa por los tribunales constitucionales. 149 Kissangoula, J, La constitution française et les étrangers, Paris, 2001, p. 174.


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Tal dimensión -en cierto modo sorprendente e imprevista 150 - del Convenio

Europeo se explica muy probablemente por el alto reconocimiento que, en

general, se profesa a la interpretación dinámica efectuada por el Tribunal de

Estrasburgo151, en cuya autoridad reside, como es sabido, la nota diferencial

respecto a las declaraciones de derechos previstos en otros tratados

internacionales152.

Es, pues, opinión generalizada, que la difusión abanderada por el Tribunal de

Estrasburgo de los efectos de los derechos proclamados en el Convenio Europeo

en situaciones tan características de los extranjeros como su expulsión153 ha

contribuido considerablemente a normalizar su estatuto jurídico en todos los

Estados154.

Mirando al futuro inmediato, además, debe considerarse despejada cualquier

duda sobre el hecho de que la configuración de un nivel mínimo en la protección

de los derechos de los extranjeros en el ámbito europeo esté llamado a adquirir

un ulterior efecto amplificador derivado de la posición que ocupará en el seno de

la Unión Europea el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En efecto, una

150 Drzemczewski, A., European Human Rights Convention in Domestic law. A Comparative Study, Oxford, 1983, p. 27. 151 Sáiz Arnáiz, A., “El Convenio de Roma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la cultura común de los derechos fundamentales en Europa”, Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje a Jordi Solé Tura, VV.AA., Vol. II, Madrid, 2009, p. 2053. 152 Aunque no cabe duda de que varios aspectos de su configuración, pero sobre todo los efectos jurídicos mitigados de sus sentencias en el momento de la ejecución, impiden calificarlo de jurisdicción constitucional. Sobre esta polémica, Vid. García de Enterría, E., Valeur de la jurisprudence de la Cour eoropéenne de droits de l’Homme en droit espagnol, Madrid, 1990, p. 221-230. Una reflexión monográfica sobre el efecto la sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Queralt Jiménez, A., La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Madrid, 2008. Una cuestión difícil que no ha impedido subrayar su contribución a la ‘europeización de la justicia constitucional’, uno de los elementos integradores del ‘Derecho constitucional europeo’ en Häberle, P., “Derecho Constitucional Europeo”, Derechos Humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Pérez-Luño, A. E, Madrid, 1996, p. 200. Tengamos en cuenta, por último, que, como se recuerda con frecuencia, el propio TEDH ha vislumbrado en el CEDH un ‘instrumento constitucional de orden público europeo’, STEDH Loizidou c. Turquía, de 23 de marzo de 1995. 153 Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., p. 44. 154 Nascimbene, B., Il trattamento dello straniero nel Diritto internazionale ed europeo, Milán, 1984, p. 323. También, Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., p. 12.

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vez que se produzca la adhesión que estipula el artículo 6 del Tratado de la Unión

Europea155, se incorporará al acervo comunitario la interpretación evolutiva de los

derechos secundada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos156.

Recordemos, además, que el artículo 52.3 de la Carta Europea de los Derechos

Fundamentales157 contiene un mandato de homologación del sentido y alcance de

155 Art. 6 del Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, DO 2007/C/303, de 14 de diciembre de 2007 (en adelante TUE Lisboa o Tratado de Lisboa), cuya Versión Consolidada, publicada en DO 2008/C/115, de 9 de mayo de 2008, empleamos como referencia. En su momento, nos ocuparemos de esta nueva proyección de los derechos (§ Capítulo Tercero, Apartado I).

Por ahora, podemos concretar que el art. 6.2 TUE Lisboa dispone que “La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Y que esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados” mientras el art. 6.3 TUE Lisboa se encarga de precisar que “3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.

Sólo a título ilustrativo, puede recordarse, en este sentido, que el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa preveía la adhesión en bloque de la Unión Europea al Convenio de Roma (art. II-19.2 de la Constitución Europea), además de asumir como propios los derechos proclamados en el Convenio de Roma que, en su concepción, pasaban así a formar parte del Derecho de la Unión Europea en cuanto principios generales (art. II-19.3 Constitución Europea), unas previsiones que, finalmente, el Tratado de Lisboa hace suyas cuando en los artículos que acabamos de reproducir.

El impulso institucional para favorecer la más pronta adhesión de la Unión Europea al Convenio, de acuerdo con el Protocolo 18 al Tratado de la Unión Europea, lejos de hacerse esperar, se ha convertido en una de las prioridades de la Presidencia española de la Unión, que ha manifestado la intención de obtener el mandato al que se refiere el art. 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). No sólo la Presidencia rotatoria del Consejo, sino la Comisión y el Parlamento, a través de sus correspondientes representantes, han manifestado su compromiso con el mandato de adhesión. Vid. Seminar: “Fundamental Rights in the European Union in view of the accession of the Union to the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms”, Madrid, 2 y 3 de febrero de 2010. Así, el Consejo de Ministros de Asuntos de Justicia e Interior del 4 de junio de 2010, el último bajo Presidencia española, cumplió con su parte, aprobándolo. 156 Canosa, R., “La interpretación evolutiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, García Roca, J. y Fernández Sánchez, P.A. (Coords.), Madrid, 2009, p. 79-111. Sobre esta deseable consecuencia de la incorporación del CEDH al ordenamiento comunitario se había pronunciado: Biglino Campos, P. “De qué hablamos en Europa cuando hablamos de derechos fundamentales”, Revista de Estudios Políticos, Núm. 97, 1997, p. 71 y ss. 157 Aunque también volveremos sobre este aspecto en su momentos (§ Capítulo Tercero, Apartado I), recuérdese ahora que su entrada en vigor estaba prevista, en origen, para el 1 de enero de 2009 pero lo cierto es que su suerte pendió del resultado de un segundo referéndum de ratificación en Irlanda (después de que su ratificación fuera rechazada en referéndum una primera vez), y de la ratificación “in extremis” de la República Checa y Polonia. Por su parte, en Alemania, el Tribunal Constitucional aplazó la ratificación condicionándola a la previa reforma legal para


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sus derechos respecto a los derechos proclamados en el Convenio Europeo. De

modo que, una vez superada la polémica sobre la peculiar naturaleza jurídica con

que nació y vivió dicho instrumento comunitario ‘proclamado solemnemente’158, y

una vez despejadas las dudas sobre la entrada en vigor el Tratado de Lisboa, lo

cierto es que la Carta de los Derechos Fundamentales ha adquirido fuerza de

obligar, carácter jurídico vinculante159.

Tal fuerza normativa reviste especial importancia en el ámbito de las nuevas

políticas comunitarias comunes de inmigración (art. 3 TUE y arts. 67.2 y 77 y ss.

del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE). En este espacio, los

derechos fundamentales están, pues, llamados a desempeñar un revitalizado

papel como límites a los nuevos y reforzados poderes de las instituciones

garantizar un mayor control parlamentario de los actos legislativos de la Unión Europea. Vid. Pastor Ridruejo, J. A., “La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Adhesión al Convenio Europeo según el Tratado de Lisboa” Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, García Roca, J. y Fernández Sánchez, P.A. (Coords.), Madrid, 2009, p., 3 –15, en especial p. 14

El art. 52.3 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales establece que “En la medida que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio [...]” en la versión proclamada solemnemente por el Parlamento, Consejo y Comisión publicada en DO 2007/C/303, de 14 de diciembre de 2007. Nótese, del mismo modo, la Declaración relativa a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, establece “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene carácter jurídicamente vinculante, conforma los derechos fundamentales garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales...”, Declaraciones Anejas al Acta Final de la Conferencia intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, DO 2008/C/115, de 9 de mayo de 2008. 158 Rubio Llorente, F., “Mostrar los derechos sin destruir la Unión (Consideraciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 64, 2002, p. 13-53 y Matia Portilla, F.J., “La eficacia de la Carta de Niza”, La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, Matia Portilla, F.J. (Dir.), Madrid, 2002, p. 159 y ss. 159 Con una alambicada fórmula que permite camuflar el ‘valor constituyente” de la inclusión de un catálogo de derechos en el Derecho originario, diversa por tanto de la ensayada en el fallido Tratado constitucional, que reproducía la declaración de derechos de la Carta, el art. 6.1 TUE Lisboa dispone “la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue aprobada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”.

ANA RUIZ LEGAZPI

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comunitarias. Hay que tener en cuenta además, por cuanto atañe a la inmigración

juvenil, que la protección de los derechos del niño constituye, de acuerdo con el

artículo 3.3 del nuevo Tratado de Lisboa, un objetivo específico de la Unión

Europea.

Por estas razones, averiguar el contenido y alcance de los derechos de los

extranjeros en la fértil doctrina elaborada por el Tribunal de Estrasburgo, así como

sus especiales efectos para los menores, se revela una tarea esencial si

queremos conocer los límites a las políticas de control migratorio no sólo estatales

sino, con la mirada puesta en el futuro inmediato, también comunitarias.

Y para hacerse una idea mejor de su impacto, sólo hace falta pensar en los

efectos derivados de la controvertida Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre,

del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a procedimientos y normas

comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros

países que se encuentren ilegalmente en su territorio, más conocida como

Directiva de retorno, a la que ya nos hemos referido en varias ocasiones (§

Apartado II del Capítulo Primero).

Así, no podemos dejar de subrayar que la Directiva menciona en primer lugar a la

“Convención sobre los Derechos del Niño” en su fundamentación (22) para, a

continuación, expresamente proclamar: “(...) De conformidad con el Convenio

Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración

primordial de los estados miembros al aplicar la presente Directiva”.

Veremos cómo con esta alusión a la vida familiar se pretende invocar la esencia

de la doctrina de la protección derivada o indirecta de los extranjeros frente a las

expulsiones, ejemplificando la importancia ya adquirida en el ordenamiento

comunitario. Antes de entrar a explicar en qué consiste esta técnica de protección

derivada es, sin embargo, conveniente realizar alguna precisión.

En primer lugar, conviene tener en cuenta que la técnica de la protección derivada

a la que venimos haciendo referencia fue desarrollada, al menos en sus inicios,

por la Comisión Europea y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos


- 315 -

conjuntamente. No obstante, como veremos a lo largo de nuestra exposición, las

referencias a la Comisión Europea serán más bien anecdóticas y ello por una

doble razón. De un lado, porque las funciones encomendadas a la Comisión han

sido tradicionalmente de mucho menor alcance que las funciones que se

reservaban para el Tribunal Europeo, ya que aquella sólo se encargaba de decidir

sobre la admisibilidad del caso litigioso y, si la decisión era favorable, de elaborar

un dictamen sobre el fondo que, en todo caso, correspondía resolver al Tribunal

Europeo, si antes no se había llegado a un acuerdo amistoso160. De otro lado,

porque, en la actualidad, y después de que a finales de 1998 entrara en vigor del

Protocolo adicional Núm. 11, de 11 de mayo de 1994, las funciones de

interpretación del instrumento internacional se han unificado en torno al Tribunal

Europeo de Derechos Humanos que pervive, pues, como un único órgano de

control de naturaleza jurisdiccional161.

Antes de adentrarnos en la explicación de la protección derivada, es preciso

advertir que no brota de todos y cada uno de los derechos convencionales. Al

contrario, sólo se ha concedido esta singular protección a los extranjeros con

anclaje en algunos pocos derechos que se consideran de una importancia

especial162: se trata del derecho a no “ser sometido a tortura ni a penas o tratos

inhumanos o degradantes” que proclama el artículo 3 CEDH y el derecho de toda

160 Art. 34 CEDH Quesada Polo, S., “El Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Los Derechos en Europa, Gómez Sánchez, Y., (coord.), Madrid, 2001, p. 159. 161 Este último Protocolo sí ratificado tempranamente por España, vid. BOE de 26 de junio de 1998, Núm. 152. En el BOE de 6 de mayo de 1999, Núm. 108 se publican las modificaciones introducidas en el texto original del CEDH como consecuencia de su entrada en vigor y de acuerdo con el texto refundido hecho público por Resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores 5 abril 1999. Vid. Carrillo Salcedo, J.A., “El mecanismo de protección jurisdiccional de los derechos reconocidos en e Convenio Europeo de Derechos Humanos: ¿ha fracasado el protocolo de enmienda Número 11?, Revista Española de Derecho Europeo, Núm. 4, 2002, p. 587 y ss..” ó Arriaga, I., “La reforma del sistema de protección de los derechos del hombre instaurado por el Convenio Europeo de 1950: el protocolo Núm. 11“, Persona y Derecho, Núm. 5, 1995, p. 11 y ss. 162 Gaja, G., “Artículo 1”, Comentario alla Convenzione euroepa per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentale, Bartole, S., Conforti, B. y Raimondi, G, Pádua, 2001 critica la actitud del TEDH al limitar la protección de rebote frente a las expulsiones a “un restringido núcleo de derechos”, por más que se consideren de máxima importancia. Del mismo autor, y a modo de introducción, resulta de interés el relato de cómo se ha forjado la doctrina de la protección derivada o de rebote en “Dall’alontanamento discrezionale dello straniero all sua espulsione ‘garantita’”, Rivista Diritto Internazionale, 1986; así como Favilli, C., I limiti derivanti dal diritto internazionale all’espulsione dello straniero, Viterbo, 1998, p. 45 y ss.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 316 -

persona al “respeto de su vida privada y familiar” reconocido en su artículo 8

CEDH.

No faltan esfuerzos doctrinales para intentar ampliar el posible elenco de

derechos susceptibles de, en el futuro, servir de base al Tribunal de Estrasburgo

para enriquecer su jurisprudencia ampliando los límites a las expulsiones de

extranjeros. Entre los derechos que con frecuencia se colocan en la candidatura,

destaca el derecho a un recurso efectivo que reconoce el artículo 13 CEDH y la

prohibición de discriminación prevista en el artículo 14 CEDH163. Sin olvidar a

quienes parecen decantarse por una más amplia lectura del principio de

universalidad consagrado en el artículo 1 CEDH164.

Desde nuestro punto de vista, al reconocimiento de los Estados “a toda persona

dependiente de su jurisdicción de los derechos y libertades definidos en el Título I

del presente Convenio” que proclama su artículo 1 CEDH, es más correcto

atribuirle el valor de constituir el presupuesto normativo de la doctrina de la

protección derivada de unos derechos que, precisamente en virtud de éste

artículo, corresponden a cualquier persona dependiente de la jurisdicción de un

Estado signatario, y ello con independencia de su nacionalidad.

Por su parte, los otros derechos al “recurso efectivo” y a “la prohibición de

discriminación” comparten la dificultad que plantea la extensión del contenido de

estos derechos frente a las expulsiones de extranjeros debido a su falta de

carácter autónomo, pues ambos exigen una conexión previa con, al menos, otro

derecho sustantivo reconocido en el Convenio Europeo165.

De modo que, para que pueda ser invocado el derecho que reconoce el artículo

13 CEDH, se debe alegar la vulneración de un derecho convencional en defensa

del cual se plantea el oportuno recurso; mientras que, por su parte, para invocar la

prohibición de discriminación del artículo 14 CEDH, debe acreditarse el derecho

163 Chueca Sancho, A. G., La expulsión de extranjeros en la Convención Europea de Derechos Humanos, Zaragoza, 1998, p. 32-33. 164 Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., p. 17-28. 165 Sudre, F., Droit international et européen des droits de l´homme, Paris, 5ª Ed, 2001, p. 238.


- 317 -

convencional cuyo concreto disfrute ha sido discriminado. Precisamente, tales

facultades sólo han sido atendidas por el Tribunal de Estrasburgo con este

carácter instrumental, en relación con los dos derechos sustantivos de los que se

nutre la doctrina de la protección derivada, esto es, el derecho de los extranjeros

a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes y también el derecho a la

vida privada y familiar166.

No obstante, no puede descartarse que, en el futuro cercano, el artículo 14 CEDH

irrumpa con nuevas posibilidades y pueda contribuir con más decisión a forjar

nuevos límites a las normas de control de inmigración. Se invoca en este sentido

el Protocolo Adicional Núm. 12, de 4 de noviembre de 2000167, advirtiéndose a

continuación de la ampliación del ámbito de validez del mandato de no-

discriminación. Este efecto se produciría por la inclusión de una prohibición

general de discriminación por el origen nacional válida para cualquier derecho

reconocido en la ley 168 , aunque no esté expresamente contemplado en la

166 Hasta el punto de que el TEDH aplica subsidiariamente el art. 14 CEDH, y estima superfluo estudiar si ha habido o no una vulneración del mismo si ya se ha reconocido la violación del derecho a la vida familiar en relación con el cual se invoca. Por ejemplo, y por todas, en STEDH Silvenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003: una vez reconocida la violación del derecho a la vida familiar por las normas que regulaban la retirada de las tropas rusas, pues obligaban a abandonar el país en el que habían crecido a la mujer y a la hija de un militar soviético, no se estudia si la norma en cuestión era o no discriminatoria al prohibir a los familiares de los militares permanecer en el país, por más que no faltaran indicios dado que a todos los demás antiguos ciudadanos soviéticos sí se les permitía. En contra, Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op.cit., p. 34-35.

No deja de incluirse en la categoría de anécdota -por su carácter aislado- que, precisamente, uno de los leading case de la jurisprudencia europea sobre los límites convencionales en el control de la inmigración, la STEDH Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, de 28 de mayo de 1985, apreciara una violación de la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 14 CEDH, en relación con el derecho a la vida privada y familiar del art. 8 CEDH, pues la norma inglesa de extranjería que permitía a los maridos reagrupar con ellos a sus mujeres pero impedía a las inmigrantes hacer lo mismo con sus cónyuges implicaba una discriminación por razón de sexo en el disfrute del derecho a la vida familiar de las demandantes. 167 Protocolo también ratificado en fechas recientes por España: Instrumento de ratificación del Protocolo numero 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (BOE Núm. 64, 14 de marzo de 2008). 168 Art. 1 del Protocolo Núm. 12 “El ejercicio de cualquier derecho reconocido por la ley será asegurado sin ninguna discriminación fundada, en particular, en razón de género, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, riqueza, nacimiento o cualquier otra situación”.

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Convenio Europeo169. En el mismo orden de ideas, se suele constatar la voluntad

que tiene dicho Protocolo de consagrar, en el sistema regional europeo, un

principio de igualdad más amplio para suceder al mero principio de prohibición de

discriminación proclamado hasta ahora170.

Sin perjuicio de los efectos que quepa predicar en el futuro de un Protocolo recién

entrado en vigor, lo cierto es que, por el momento, el Tribunal Europeo no ha

aceptado que la expulsión de un extranjero constituyera autónomamente una

discriminación por motivos de nacionalidad o raza171. Incluso resulta interesente

constatar cómo siempre ha recordado su doctrina sobre el artículo 14 CEDH, de

acuerdo con la cual, el precepto no prohíbe todas las discriminaciones sino sólo

aquellas que afectan a individuos que se hallan en situaciones iguales172 y, en

este sentido, a juicio del Tribunal de Estrasburgo, un extranjero y un nacional no

se encuentran en la misma situación jurídica en relación con las normas que

regulan la residencia y expulsión.

En cuanto al otro de los derechos en los que se han querido fraguar los cimientos

de una más amplia protección derivada para los extranjeros frente a su expulsión,

el derecho al recurso efectivo del artículo 13 CEDH, hay que reparar también en

su evidente falta de carácter autónomo. Esta falta de autonomía no le permite

desplegar por sí mismo una eficacia de una envergadura tal capaz de

proporcionar una protección adicional del extranjero pues, como es natural, debe

169 Picheral, C., "Discrimination raciale et Conevntion européenne desd roits de l’homme (L’apport de la jurisprudence) ", Reveu trimestrale des droits del’homme, Núm. 46, 2001, p. 517 y ss. 170 Como recordatorio de las diferencias entre principio de igualdad y principio de no-discriminación puede pensarse que aunque se trate de conceptos diferentes, “guardan una relación de género (igualdad) y especie (prohibición de discriminación): la prohibición de discriminación es una variedad, una transformación, de la igualdad como género cuando el criterio de desigualdad que concurre es uno de los sospechosos)” Bilbao Ubillos, J.Mª. y Rey Martínez, F., “El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española”, El principio constitucional de igualdad, Carbonell, M. (Coord.), México, 2003, p. 112. 171 Aunque las normas de inmigración británicas examinadas en la STEDH Cabales, Abdulaziz y Balkandali c. Reino Unido, con las que se pretendía frenar la inmigración por vía de la reagrupación familiar, afectaban mucho más a los asiáticos, el TEDH no encontró en la forma de la norma indicios de discriminación. En tono crítico, Chueca, A., La expulsión de extranjeros...op.cit, p. 98, para quien se debió haber examinado no sólo el contenido de la ley sino los efectos a todas luces discriminatorios de su aplicación. 172 Doctrina sentada desde la STEDH sobre el asunto relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, de 23 de julio de 1968.


- 319 -

invocarse siempre acompañado de otro derecho sustantivo proclamado en el

Convenio.

En efecto, en los primeros casos de expulsiones de extranjeros sustanciados ante

el Tribunal de Estrasburgo era frecuente que los demandantes alegaran la

violación del derecho a un recuso efectivo. Se trataba, con todo, de una simple

estrategia procesal usada con el objetivo de reforzar los argumentos sustantivos

sobre la violación esgrimida con carácter principal, bien de los derechos a no

sufrir torturas del artículo 3 CEDH, bien sobre el respeto a la vida familiar del

artículo 8 CEDH, toda vez que la jurisprudencia sobre uno y otro derecho era

todavía incipiente.

A medida que la jurisprudencia europea sobre la expulsión de extranjeros se va

consolidando, es mucho más usual ver demandas fundadas sólo en la vulneración

de los derechos sustantivos principales, de modo que aquellos derechos

instrumentales que, como el derecho al recurso o la prohibición de discriminación,

no sirven por sí mismos para fundamentar una demanda, van siendo postergados.

Es probable que latiera detrás la lucha por las medidas provisionales cautelares

cuya aplicación se solía solicitar para paralizar la expulsión de un extranjero173.

Así las cosas, a medida que el Tribunal de Estrasburgo consolida su doctrina

sobre el alcance de los derechos sustantivos a no sufrir torturas del artículo 3

CEDH y del derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH como límite a la

expulsión, la demanda tiende a fundarse sobre los mencionados derechos

173 La posibilidad misma de suspender la expulsión como medida provisional es una de las claves del éxito de la protección derivada de los derechos convencionales frente a las expulsiones, y además es el origen de las medidas provisionales en el sistema convencional europeo. En un primer momento, el Convenio Europeo no atribuía ni al Tribunal ni a la Comisión la potestad de ordenar a los Estados que adoptaran medidas de este tipo, pese a lo cual la Comisión enseguida comenzó a dirigirse a los Estados para pedirles que suspendieran la ejecución de mas medidas que pudieran hacer peligrar el objeto de la demanda que ésta examinaba. La práctica se generalizó en materia de expulsiones y extradiciones hasta consagrarse después en el art. 39 del Reglamento interno de la Comisión, reproducido hoy en el art. 39 del nuevo Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Vid. Quesada Polo, S., “El Convenio Europeo de Derechos Humanos”...op.cit, p. 182. Así como, García de Enterría, E., “Sobre la legitimidad de las medidas cautelares utilizadas por la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La STEDH Cruz Varas y otros, de 20 de marzo de 1991” en La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contencioso-administrativo español, Madrid, 1995, 2ª Ed., p. 345-382.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 320 -

materiales, con el sentido y alcance con que les reviste el propio Tribunal, por la

sencilla razón de que sobre ellos hay cada vez más certeza y se puede construir

la demanda con más visos de prosperar. Al mismo tiempo, y por la misma razón,

se comienza a dejar de invocar sistemáticamente el derecho al recurso efectivo, al

que en realidad se acudía sólo en los primeros momentos con la intención de

agotar todas las vías posibles que condujeran a una resolución definitiva

estimativa (y sobre todo, con carácter previo, a una medida provisional de

suspensión de la expulsión).

Como antes se señalaba, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha

construido su doctrina sobre la protección indirecta de los extranjeros frente a las

expulsiones derivándola de dos derechos convencionales sustantivos que, en un

principio, no estaban llamados a cumplir con una finalidad semejante: el derecho

a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 3

CEDH) y el derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH)174.

El alcance de la protección que se deriva de uno y otro derecho no es, sin

embargo, idéntico. El derecho a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o que

puedan considerarse denigrantes es un derecho absoluto175 y, en consecuencia,

confiere a los extranjeros una protección de la misma índole frente a las

expulsiones. Los extranjeros disponen ex artículo 3 CEDH de una protección

absoluta frente a las expulsiones que no admite excepciones porque se trata de

un derecho inderogable. Una naturaleza de la que, por el contrario, carece el

derecho a la vida familiar de los extranjeros que, como veremos, confiere a los

extranjeros una protección sólo relativa.

La pionera STEDH Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989, sentó la eficacia

extraterritorial del artículo 3 CEDH cuando acordó declarar contraria al

mencionado precepto la extradición del demandante porque era casi seguro que,

174 Un extremo en el que coinciden las dos obras de referencia ya citadas: Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op.cit. Chueca Sancho, A. G., La expulsión de extranjeros en la Convención Europea de Derechos Humanos, op.cit. 175 Cassese, A., “Prohibition of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment” en The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht-Boston-Londres, 1993, p. 228.


- 321 -

en Estados Unidos, podía ser condenado a muerte y, como consecuencia de ello,

sufrir durante “un largo periodo el ‘corredor de la muerte’”. La STEDH Chahal c.

Reino Unido, de 15 de noviembre de 1996, extiende a la expulsión los principios

que sobre la extradición estableciera la sentencia mencionada en primer lugar y,

por tanto, considera prohibidas, con carácter absoluto, las expulsiones de

extranjeros que en el país de destino corran un riesgo real de sufrir tratos de la

naturaleza de los que prohíbe el artículo 3 CEDH.

Sin que, además, constituya un freno a la eficacia del precepto que los tratos

inaceptables sean infligidos por autoridades públicas176 o por particulares177; así

como se tiene en cuenta que las autoridades públicas del país al que se destina el

extranjero no sean capaces de velar por su vida e integridad178.

La inderogabilidad del derecho que reconoce el artículo 3 CEDH también protege

a los extranjeros de ser expulsados cuando, debido a sus especiales condiciones

subjetivas de salud, el traslado a su país de origen pueda suponer un riesgo de

176 STEDH Cruz Varas y otros c. Suecia, 20 de marzo de 1991, si el expulsado compartía una ideología política por la que podía ser represaliado en Chile después de que triunfara el golpe de Estado. 177 STEDH Ahmed c. Austria, 17 de diciembre de 1996 reconoce que no se podía preservar la incolumidad del extranjero que pertenecía a una de las tribus rivales entre las que se saldaba la guerra civil que asolaba Somalia y STEDH H.L.R. c. Francia, 29 de abril 1997, reconoce los riesgos que representaba ser expulsado a su país para un colombiano que había colaborado en una investigación por tráfico de drogas con la policía francesa y a quien podían esperar represalias de otros traficantes afectados pos sus declaraciones. 178 Nascimbene. B., “La convenzione, la condizione dello straniero e la guirisprudenza”, La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Profili ed effetti nell’ordinamento italiano, Nascimbene, B. (a curda di), Milán, 2002, p. 155 vincula la protección del art. 3 CEDH con el derecho a la vida proclamado en el art. 2 CEDH. Rey Martínez, F., “La protección jurídica de la vida: un derecho en transformación y expansión” en La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), Madrid, 2005, p.67-69 aclara que las conexiones entre uno y otro derecho se remontan al sentido original que cabe atribuir al art. 2 CEDH como fuente legitimadora de la pena capital, siempre que fuera impuesta bajo ciertas condiciones. El contenido del derecho a la vida así entendido ha sido claramente superado por los Protocolos Núm. 6 y 13, relativos ambos a la abolición de la pena de muerte. Con todo, la conexión entre la prohibición de torturas y tratos denigrantes y el derecho a la vida no convierte automáticamente a este último en susceptible de legitimar una protección indirecta frente a las expulsiones del derecho a la vida pues, cuando la amenaza no provenga de una condena de muerte, lo procedente es incluirla en el ámbito de protección que confiere el derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes del art. 3 CEDH. En acertada opinión de Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de derechos humanos, op. cit., p. 110

ANA RUIZ LEGAZPI

- 322 -

sufrir padecimientos particularmente dolorosos179. E, incluso, el carácter absoluto

del derecho a no sufrir tratos inhumanos o torturas despliega sus efectos con

independencia de la actitud de su titular en el país del que no puede ser

expulsado180.

Como ya hemos avanzado, los extranjeros gozan también de la protección frente

a las expulsiones que el Tribunal de Estrasburgo ha derivado de su derecho a que

se respete su vida familiar reconocido ex artículo 8 CEDH. En esta ocasión no se

trata, sin embargo, de una protección absoluta puesto que el derecho a la vida

familiar se encuentra sometido a límites. El elemento nuclear de la protección

frente a las expulsiones derivada del derecho a la vida familiar de los extranjeros

se mide, como veremos de inmediato, en términos de proporcionalidad.

Si reservamos un apartado específico para analizar la protección frente a las

expulsiones derivada del derecho a la vida familiar de los extranjeros es por ser la

más propicia para hallar en ella límites específicos predicables de los extranjeros

más jóvenes. Y ello, como veremos, a pesar de que hablemos de menores sin

familia en los países de destino.

En efecto, los menores extranjeros no cuentan, en apariencia, con una protección

derivada especial frente a las expulsiones. El Tribunal Europeo de Derechos

Humanos ha sometido definitivamente a los menores extranjeros a la protección

derivada o indirecta sujetándola a los mismos parámetros o criterios formales que

aplica a la protección que concede a los adultos. Así lo hizo en la STEDH

Jakupovic c. Austria, 6 de febrero de 2003, cuando, por vez primera, examina la

expulsión impuesta a un menor de edad.

179 Como ocurre si se expulsa a un enfermo de SIDA a un país en el que no puede someterse a tratamiento, STEDH D. c. Reino Unido, 2 de mayo de 1997. La STEDH N.U c. Reino Unido, de 27 de mayo de 2008 ha elevado el listón de las exigencias a las condiciones de salud para actuar como límite frente a expulsiones. Ahora, la virtualidad que concedió entonces a dicha enfermedad con el argumento de “la evolución constante de la situación en materia de tratamiento de la infección por VIH y del SIDA en el mundo entero” pierde fuerza porque, veladamente, se señala que aquél fue un caso excepcional en su jurisprudencia pues desde entonces “el Tribunal nunca ha concluido que la ejecución de la decisión (de expulsión) violara el art. 3 CEDH”. 180 La STEDH Chahal c. Reino Unido, precisamente, reivindicó la eficacia de este derecho “incluso en las circunstancias más difíciles, como la lucha contra el crimen organizado y el terrorismo”.


- 323 -

Desde la perspectiva de esta última sentencia, la expulsión de menores debe

abordarse a partir del ámbito normativo de los dos derechos que han servido para

configurar la tradicional protección indirecta o derivada, esto es, el derecho a no

sufrir tratos inhumanos o degradantes del artículo 3 CEDH y el derecho a que se

respete su vida familiar del artículo 8 CEDH. Con lo que el Tribunal de

Estrasburgo se ajusta a la posición que en su día sostuvo la Comisión cuando

tuvo que hacer frente a supuestos similares en que se discutía la expulsión de

extranjeros menores de edad181.

Hay, pues, razones para pensar que los obstáculos que impiden derivar del

contenido normativo de otros derechos convencionales ámbitos de protección

frente a las expulsiones se reproducen en los mismos términos que para los

adultos cuando los extranjeros son menores. De modo que la falta de carácter

autónomo del derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional (art. 13

CEDH) o de la prohibición de discriminación (art. 14 CEDH) se erigen como

obstáculos insalvables cuando se trata de derivar de ellos un derecho

independiente, autónomo, propio que pueda proteger a los menores extranjeros

de las expulsiones.

Si, en relación con el derecho a un recurso efectivo del artículo 13 CEDH hay que

valorar que el Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño sólo

enfatiza su carácter instrumental; en relación con la prohibición de discriminación,

resulta de interés reparar en que la edad no se encuentra entre los factores

sospechosos que se mencionan como presupuesto aplicativo del artículo 14

CEDH. Así como tampoco parece plausible reconducir la minoría de edad a la

categoría de criterio de diferenciación sospechoso a través de la cláusula de

apertura de la expresión “o cualquier otra situación”, porque no parece que nos

encontremos ante uno de esos supuestos en los que el criterio o rasgo de

181 Decisión Caso Becker c. Dinamarca, de 3 de octubre de 1975, European Comisión of Human Rights/Commmission Européenne des Droits de l’Homme, Decisions and reports/Décisions et Rapports, Núm. 4, 1976, p. 215 y ss. Decisión Caso Bulus c. Suecia, de 19 de febrero de 1984, European Comisión of Human Rights/Commmission Européenne des Droits de l’Homme, Decisions and reports/Décisions et Rapports, Núm. 35, 1984, p. 57 y ss.

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- 324 -

diferenciación ha sido evidenciado como gravemente odioso para la dignidad de

la persona por la experiencia histórica182.

Además, si tenemos en cuenta que el carácter absoluto de la protección que se

deriva del derecho a no sufrir torturas o tratos inhumanos o denigrantes se

mantiene íntegro tratándose de menores, no parece exigible tampoco una

protección adicional para los menores cuando ya cuentan, como los adultos, de la

máxima y absoluta protección ex artículo 3 CEDH. Un aspecto confirmado tras la

STEDH Jakupovic c. Austria en la que, a pesar de no alegarse este derecho, el

Tribunal de Estrasburgo tiene en cuenta que se pretende expulsar a un menor a

un país que ha atravesado por una experiencia reciente de un conflicto armado183.

Agotadas estas otras posibilidades, cualquier eventual protección adicional frente

a las expulsiones que pudiera derivarse del Convenio Europeo para los menores

debería deducirse necesariamente de la ponderación de la edad a la hora de

deducir el alcance de la protección frente a las expulsiones que puede conferir el

derecho a la vida privada y familiar del artículo 8 CEDH.

182 Bilbao Ubillos, J.M., y Martínez Rey, F., en “Veinte años de jurisprudencia sobre la igualdad constitucional”, La Constitución y la práctica del Derecho, Tomo I, Madrid, 1998, p. 248 y ss. 183 Se trata de Bosnia-Herzegovina. No es descabellado pensar que, cuando el TEDH se plantea la delicada situación el país al que debe expulsarse al joven, está elevando el standard de protección en relación con el art. 3 CEDH atendiendo muy probablemente –aunque sin decirlo- a la circunstancia subjetiva de la edad del extranjero. Pues la realidad objetiva del país, una vez terminada la guerra, no puede equiparase exactamente a la situación de conflicto armado generalizado que suele exigirse para dar por válidas las ‘razones serias para creer’ que el extranjero sufrirá este tipo de trato, condición que precede siempre al reconocimiento de la protección que brinda el art. 3 CEDH en casos de este tipo (por todas, STEDH Chahal c. Reino Unido). Con todo, debe advertirse que la equiparación entre mayores y menores en los niveles de protección frente a las expulsiones que pueden esperar obtener del art. 3 CEDH no está exenta de polémica. Vid. la Opinión Disidente del Juez Meyer en la STEDH Nsona c. Países Bajos, de 28 de diciembre de 1996. En esta última decisión, el TEDH consiente el extrañamiento de una niña de 9 años al Zaire, donde no la esperaba ningún familiar, dado que sus padres habían muerto víctimas de la violencia fraticida que asolaba al país, porque no considera que la vida de la pequeña hubiera corrido un peligro real, amparándose que, una vez allí, y una vez ejecutado el alejamiento, no la sucediera ‘nada malo’. Se volverá sobre esta decisión y los problemas que plantea más adelante.


- 325 -

2. La vida familiar y la expulsión de extranjeros: su especial proyección

para los menores

Conocer si en el sistema convencional europeo existen límites específicos a la

expulsión de menores exige estudiar con cierto detenimiento la técnica empleada

por el Tribunal de Estrasburgo para derivar un espacio de protección a partir del

derecho a la vida familiar de los extranjeros (2.1).

Sólo una vez analizado el método de ponderación de intereses aplicado por la

Corte cada vez que reconoce una determinada protección frente a ciertas

expulsiones será posible averiguar el papel que concede a la minoría de edad

como criterio de conformación de los límites frente a la expulsión de los

extranjeros por razón de la vida familiar a la que tienen derecho (2.2).

Las circunstancias y momentos a los que puede asociarse la minoría de edad en

la jurisprudencia europea son, como cabe suponer, muy variados. Así, debemos

analizar antes de nada los frecuentes supuestos en los que el extranjero afectado

por una medida de alejamiento tiene hijos menores en el país del que se le quiere

alejar. Como también aquellos otros supuestos en los que, por ejemplo, la minoría

de edad es una circunstancia que afecta al extranjero que pretende ser expulsado

en el momento en que tienen lugar los hechos de los que trae causa, como suele

suceder con aquellos casos en los que se expulsa a un extranjero por delitos que

cometió cuando aún era menor de edad (2.2.a).

Las consecuencias que puedan deducirse de la presencia o no de menores de

edad en todas estas hipótesis a la hora de deducir una protección frente a la

expulsión del derecho a la vida familiar constituyen un imprescindible paso previo

antes de abordar, de modo más directo, el análisis de aquella jurisprudencia

europea en que, abiertamente, se analiza la protección frente a la expulsión de un

extranjero menor de edad (2.2.b).

Una tarea que se emprende, en fin, con el objetivo de averiguar si, a la luz del

valor concedido a la minoría de edad por el Tribunal de Estrasburgo en relación

con el derecho a la vida familiar, es posible deducir del Convenio Europeo de

ANA RUIZ LEGAZPI

- 326 -

Derechos Humanos algún límite específico a la expulsión de los menores

extranjeros aunque, técnicamente, no cuenten con una vida en familia (2.2.c).

2.1. La protección frente a las expulsiones derivada del derecho a la vida

familiar de los extranjeros

El amparo frente a las expulsiones que el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos ha anclado en el derecho a la vida privada y familiar de los extranjeros

es un claro reflejo de su firme convicción por imponer límites a la potestad estatal

de controlar la inmigración. Esta determinación está arraigada en la defensa de

los valores y derechos que el Convenio Europeo postula como ámbitos de libertad

conquistados por cualquier persona frente a los poderes públicos.

La protección indirecta o derivada del derecho a la vida familiar se incardina,

además, en una opción jurisprudencial que tiende a ampliar y favorecer la

elasticidad del contenido del derecho reconocido en el artículo 8 de la CEDH184.

Esta ampliación del derecho tiene en los extranjeros, y entre ellos los menores,

unos destinatarios destacados, ya que la lectura elástica del precepto ha

permitido incorporar distintas dimensiones en el contenido del derecho que, como

veremos, tiene sentido predicar, sobre todo, de los titulares de otras

nacionalidades.

184 El ‘elástico’ art. 8 CEDH ha servido para introducir en el ámbito de protección convencional algunos aspectos del cuidado del medio ambiente (STEDH Powell y Rainer c. Reino Unido, 21 de febrero de 1990 y STEDH López Ostra c. España, de 9 de diciembre de 1994); o el control de las medidas de tutela , adopción y visitas (STEDH Kutzner c. Alemania, de 26 de febrero de 2001 o STEDH Scozzari y Giunta c.Iitalia, 13 de julio de 2000 son sólo dos ejemplos) o el derecho al nombre y al apellido como medio de identificación de las personas (STEDH Guillot c. Francia, 24 de octubre de 1996; STEDH Stejerna c. Finlandia, 25 de noviembre de 1984), entre otras facetas, quizá menos llamativas, pero igualmente amplificadores del contenido primigenio del derecho. Vid. Santolaya Machetti, P. “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido claramente ampliado del derecho a la intimidad (Art. 8 CEDH)”, La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), Madrid, 2005, p.489-498 ó Arzoz Santisteban, X., “Artículo 8. Derecho al respeto a la vida familiar” en Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario sistemático, Lasagabaster Herrarte, I., Madrid, 2004, p. 260. Así como el apartado reservado para este derecho en, Mieres Mieres, J.; Presno Linera, M. y Sarmiento, D., Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Madrid, 2007, p. 64-73.

También hay detractores de esta tendencia porque, a su juicio, se termina convirtiendo el derecho en un ‘cajón de sastre’ en el que todo cabe, hasta lo más insólito: Canosa, R., “La interpretación evolutiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, op. cit., p. 93.


- 327 -

La amplitud de miras con la que el Tribunal Europeo examina este precepto, no

sólo cuando está relacionado con la vida de los extranjeros, pero muy

especialmente con estos titulares, es, así, el mejor ejemplo de una lectura

innovadora del ordenamiento europeo que ha servido para adecuarlo, como

‘instrumento vivo’, a la cambiante realidad social en la que debía ser aplicado185.

Tan es así que se ha identificado la vida familiar del artículo 8 CEDH con un

nuevo derecho construido por el juez europeo186 y convertido en “símbolo de

identidad europea”187, de cuya expansión por la vía de la adhesión de la Unión

Europea al Convenio de Roma y la previsible recepción de contenido del derecho

a la vida familiar que proclama el artículo 7 la Carta de los Derechos

Fundamentales no ocuparemos también188.

Nos referimos, en primer lugar, a una todavía incipiente línea jurisprudencial que,

a lo largo de los últimos veinte años, ha intentado incluir en el derecho a la vida

familiar ciertos aspectos o manifestaciones de un pretendido derecho a la

reagrupación familiar de los extranjeros. A través de esta construcción, se

perseguía dotar de cobertura jurídica a una realidad de la vida familiar de los

extranjeros que podríamos calificar de activa189. Un carácter activo predicable, al

menos, de aquellos limitados casos en los que fuera susceptible de generar un

derecho subjetivo del extranjero a traer consigo a su familia, con la consiguiente

185 Van Muylder, C., “Le droit au respect de la vie privée des étrangers. Une application novatrice de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme”, Revue français de droit amministratif, Núm. 4, 2001, p. 797 y ss.. 186 Sudre, F., “Rapport Introductif”, Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Conevntion Européenne de droits de l’homme, Sudre, F. (dir.), Bruselas, 2002, p. 11 y ss. 187 Sáiz Arnáiz. A., “Los derechos fundamentales en la nueva Europa, entre la autoridad normativa y la autoridad judicial”, Revista Vasca de Administración Pública, Núm. 58, 2000, p. 10. 188 (§ Capítulo Tercero, Apartado I). Mientras tanto, Escudero, R. y Santolaya, P. “La doble recepción del respeto a la vida privada y familiar u de la vida familiar y profesional” Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, García Roca, J. y Fernández Sánchez, P.A. (Coords.), Madrid, 2009, p. 281-410, en especial p. 381 a 394. 189 Arriaga Iraburu, I., El derecho a la vida familiar de los extranjeros en la jurisprudencia de Estrasburgo, Pamplona, 2003, p. 223-279 prefiere hablar en estos casos de un derecho de ‘respeto’ entendido como ‘obligación positiva’. Mientras que otras veces, López Barba, E. y García San José, D., “El derecho de reagrupación familiar en el nuevo régimen jurídico de la inmigración en España a la luz de las obligaciones asumidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: un análisis crítico”, Revista de Poder Judicial, Núm. 64, 2001, p.67-68 se identifica -discutiblemente- esta dimensión con un propio “derecho activo a la reagrupación familiar”.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 328 -

obligación positiva para los Estados de admitir en su territorio a los familiares de

los extranjeros que ya se encontraban en él.

Podemos ya afirmar, sin embargo, que los términos en los que el Tribunal

Europeo proyecta el derecho a la vida privada y familiar sobre los extranjeros en

esta vertiente calificada de activa es realmente muy limitada. Así, el único aspecto

del derecho a la reagrupación familiar que se impondría a los Estados como límite

para regular su política de reagrupación familiar se reduciría a aquellos contados

casos en los que la vida familiar no es posible en ningún otro lugar, por

impedimento legal o fáctico (absoluta inexistencia de vínculos de los miembros de

la familia con ningún otro país)190.

No resulta baladí señalar que, precisamente, en los dos únicos pronunciamientos

en los que, aunque tímidamente, el Tribunal Europeo se ha aproximado a

reconocer a un extranjero cierta facultad para reagrupar consigo a un familiar ha

sido, precisamente, en relación con hijos menores. Así, la minoría de edad de la

hija fue tenida en cuenta cuando, en la STEDH Sen c. Países Bajos, de 21 de

diciembre de 2001, se decidió que se vulneraba el derecho a la vida familiar de

unos padres, afincados en Holanda con residencia permanente, al negarles la

posibilidad de reagrupar con ellos a su hija menor de nacionalidad turca. Se trata

de un asunto parecido al ventilado en la más reciente STEDH Mubilanzila Mayeka

y Kaniki Mitunga c. Bélgica, de 12 de octubre de 2006, en que, literalmente, se

llega a afirmar que “el Estado tenía una obligación de facilitar la reagrupación

familiar” de una menor que había sido devuelta a su país tras presentarse en

frontera, impidiéndosele reunirse con sus padres, lo que condujo a apreciar una

violación de su derecho a vida familiar191.

190 Vid. Santolaya Machetti, P., El derecho a la vida familiar de los extranjeros, Valencia, 2004, 97-98 y Arzoz Santisteban, X., “Artículo 8. Derecho al respeto a la vida familiar” en Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario sistemático, op. cit., p. 309, en la línea que parecía apuntar Ruiz Miguel, C., El derecho a la protección de la vida privada en la jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 1994, p. 38. 191 Destacada también en la 2ª Edición, publicada en 2009, de Santolaya Machetti, P. “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido claramente ampliado del derecho a la intimidad (Art. 8 CEDH)”, La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), Madrid, 2009, p. 558.


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Estos notorios avances jurisprudenciales vinculados a la dimensión activa del

derecho a la vida familiar de los extranjeros son interesantes en cuanto se

circunscriben a la presencia de un menor, pero son anecdóticos. Hay que tener en

cuenta que los mayores logros se obtienen, sin embargo, cuando el Tribunal de

Estrasburgo ha tenido ocasión de nutrir tal derecho a la vida familiar de los

extranjeros erigiéndolo en un límite a su expulsión.

Esta dimensión ha sido, por contraste, calificada de pasiva. Como se deduce sin

dificultad, el derecho subjetivo que confiere al extranjero no se torna en ninguna

obligación positiva (de admisión), sino en una mera obligación negativa (de

abstención), con imposición al Estado del deber de abstenerse de expulsar al

extranjero cuando la medida de alejamiento comporte una vulneración de su

derecho a la vida familiar192.

Sólo en este último supuesto nos encontramos, en puridad, ante la denominada

protección frente a las expulsiones derivada por el Tribunal de Estrasburgo de una

interpretación elástica del derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH. A juicio

de muchos, el auténtico foco de protección convencional de los casos relativos a

la inmigración193.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desgranado su doctrina sobre la

vida familiar de los extranjeros y los eventuales límites frente a su expulsión que

pueda llevar aparejada a lo largo de un buen número de sentencias. En ellas se

ha servido, como veremos, de una técnica pretoriana, gracias a la cual ha podido

192 Y en el que, de modo un tanto forzado, se ha querido ver un “derecho pasivo a la reagrupación familiar”, López Barba, E. y García San José, D., “El derecho de reagrupación familiar [...]”, op.cit, p. 68. Arriaga Iraburu, I., El derecho a la vida familiar de los extranjeros ... p. 111-222 prefiere calificarlo como un derecho de respeto entendido como una ‘obligación negativa’. 193 Storey, H., “The right to family life and immigration case law a Strasbourg”, International Comparative Law Quarterly, Núm. 39, 1990, p. 328 y ss. En España, no tiene dudas a la hora de reconocer el “significado especial” del precepto en materia de extranjería, Arzoz Santisteban, X., “Artículo 8. Derecho al respeto a la vida familiar” en Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario sistemático, Lasagabaster Herrarte, I., Madrid, 2004, p. 308. Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., p. 126 no está de acuerdo y reivindica la más decisiva defensa de los derechos de los extranjeros bajo el paraguas del art. 3 CEDH y su prohibición absoluta de las torturas y tratos inhumanos.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 330 -

valorar meticulosamente todas y cada una de las circunstancias presentes en

cada caso.

La jurisprudencia arranca en los años ochenta con la STEDH Berrehab c.

Holanda, de 21 de junio de 1988 desarrollada profusamente a lo largo de la

década de los noventa: la STEDH Moustaquim c. Bélgica, 18 de febrero de 1991;

STEDH Beldjoudi c. Francia, 26 de marzo de 1992; STEDH Ahmut c. Países

Bajos y STEDH Nsona c. Países Bajos, ambas de 8 de noviembre de 1996;

STEDH Bouchelkia c. Francia, de 29 de enero de 1997; STEDH Mehemi c.

Francia y STEDH Boujaïdi c. Francia, ambas de 26 de septiembre de 1997; así

como las STEDH Nasri c. Francia, 13 de julio de 1998 y STEDH Dalia c. Francia,

19 de febrero de 1998.

Asimismo, a partir del año 2000 contamos también con un buen número de

sentencias en la materia: STEDH Ciliz c. Países Bajos, 11 de julio de 2000;

SETDH Boultif c. Suiza, 2 de agosto de 2001; STEDH Sen c. Países Bajos, 21 de

diciembre de 2001; STEDH Amrollahi c. Dinamarca, 11 de julio de 2002; STEDH

Slivenko c. Letonia, 9 de octubre de 2003 ó las STEDH Sisojeva y otros c.

Letonia, 16 de junio de 2005 y STEDH Keles c. Alemania, de 27 de octubre de

2005. Son más recientes: STEDH Musa y otros c. Bulgaria, de 11 de enero de

2007; STEDH Emre c. Suiza, de 22 de mayo de 2008 y STEDH N.U c. Rumania,

de 27 de mayo de 2008; STEDH Maslov c Austria, de 23 de junio de 2008 ;

STEDH Onur c. Reino Unido, de 17 de febrero de 2009 y STEDH Omojudi c.

Reino Unido, de 24 de noviembre de 2009. En esta década, pueden citarse la

STEDH Khan c. Reino Unido, 21 de enero de 2010; la STEDH Zakavej y

Safanova c. Rusia, de 11 de febrero de 2010 y la STEDH Mutlag c. Alemania, de

25 de marzo de 2010.

Sin olvidar que, en la importante STEDH Jakupovic c. Austria, de 6 de febrero de

2003, por vez primera, el Tribunal Europeo estudió estrictamente una caso de

expulsión de un menor. Una caso que parece inaugurar una jurisprudencia que

pretende ser apuntalada, en los términos que veremos en su momento, por la

STEDH Radovanovic c. Austria, 22 de abril de 2004.


- 331 -

En todas y cada una de las sentencias aquí enumeradas, el Tribunal Europeo

parte del derecho a la vida privada y familiar tal y como ha sido codificado en el

artículo 8 CEDH, es decir, con el método que se ha dado en llamar “técnica del

segundo párrafo”. En su virtud, se reserva un primer apartado para la declaración

del derecho, mientras que, a continuación, se añade un segundo párrafo

destinado al establecimiento de ciertos límites al derecho que se acaba de

formular en el párrafo anterior.

De acuerdo con el artículo 8.1 CEDH, “toda persona tiene derecho al respeto de

su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia” si bien, a

continuación, el artículo 8.2 CEDH matiza que “no podrá haber injerencia de la

autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta

injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad

democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el

bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la

protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades

de los demás”.

Con una sencilla lectura confrontada de sendos apartados se hacen patentes los

dos intereses que se contraponen en la cuestión de la vida familiar de los

extranjeros como límite a su expulsión. En efecto, nada más proclamar la vida

familiar como un bien jurídico protegido para “todos”, y por tanto también para los

extranjeros (art. 1 CEDH), el Convenio Europeo preserva la soberanía de los

Estados para desplegar sus políticas públicas en la consecución de ciertos

objetivos de seguridad nacional, orden público o bienestar económico, aún a

costa de afectar al derecho anteriormente proclamado.

La política de control de la inmigración y, dentro de ella, la política de alejamiento

de extranjeros no admitidos en el territorio responde, en principio, a la

consecución de tales objetivos. Así que la jurisprudencia del Tribunal Europeo ha

debido precisar el alcance del derecho a la vida familiar y el concurrente derecho

de los Estados a ejercer su soberanía a través de políticas de control de la

inmigración orientadas a conseguir dichos objetivos de seguridad nacional, orden

público o, incluso, de bienestar económico.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 332 -

En efecto, a través de la ponderación de un interés y el otro, caso a caso, en cada

uno de los asuntos litigiosos que ha resuelto, ha podido el Tribunal Europeo

perfilar los límites a la potestad estatal de controlar la inmigración que cabe

derivar de su obligación de respetar la vida familiar de los extranjeros.

Nos interesa ahora destacar que la “técnica del segundo párrafo” utilizada para

codificar el derecho a la vida familiar acoge fielmente el esquema general que se

aplica para juzgar cualquier injerencia o restricción de un derecho en el ámbito del

Convenio europeo. Esto es, el principio de que todo límite a un derecho debe

cumplir tres condiciones: su legalidad, su legitimidad y su necesidad194.

A la legalidad se refiere el artículo 8.2 CEDH cuando prohíbe cualquier injerencia

de los poderes públicos en el derecho a la vida familiar sino está “prevista por la

ley”.

Sin reproducir los esfuerzos del Tribunal Europeo por definir un concepto de ley a

los efectos de limitación o restricción de un derecho que fuera compatible con los

diversos sistemas jurídicos que confluyen en el seno del Consejo de Europa,

puede convenirse en la preferencia por una noción material que da cabida a

cualquier norma interna de un país miembro que cumpla con los requisitos de

precisión, calidad y previsibilidad195.

A nosotros sólo nos incumbe destacar que, hasta fechas bien recientes, en

ninguno de los casos en los que el Tribunal Europeo se enfrentaba a la restricción

del derecho a la vida familiar del extranjero con ocasión de su expulsión se había

planteado problemas de legalidad, pues, como sigue siendo la norma, siempre

194 Massias, F., “Control of Aliens” en The European Convention for the Protection of Human Rights (International Protection versus National Restrictions), Dordrecht, 1992, p. 30 y ss. Freixes San Juan, T., “Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” en Los Derechos en Europa, Madrid, Gómez Sánchez, Y. (Coord.), Madrid, 2001, p. 446 y 453. Vid. nota 207, Capítulo Segundo. 195 Coussirat-Corustere, V., "Comentario al Artículo 8” en La Convention Européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, Pettiti. L.E., Decaux, E. y Imbert, P. (Ed) H., Paris, 1995, p. 323. Sobre qué debe entenderse como ley a los efectos del Convenio: STEDH Sunday Times c. Reino Unido, 26 de abril de 1979.


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suele ser posible identificar una disposición de extranjería sobre la cual se había

tomado la decisión que comportaba el alejamiento del país196.

La legitimidad se salda, en cambio, con la persecución de un fin legítimo; y a ella

se refiere el artículo 8.2. CEDH cuando exige que la medida restrictiva del

derecho a la vida privada y familiar sea necesaria para “la seguridad nacional, la

seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la

prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los

derechos y libertades de los demás”.

Parece claro que los términos en los que se expresa el Convenio son lo bastante

amplios como para dar cabida a los fines clásicos que persigue toda política

migratoria, de modo que tampoco la legitimidad de la expulsión en los confines del

derecho a la vida familiar se ha puesto nunca en duda197.

Al Tribunal de Estrasburgo le ha bastado que con la medida de expulsión se

persiguiera una genérica “defensa del orden”198 para no dudar de su legitimidad, a

sabiendas incluso de que, bajo este concepto, se podrían subsumir casi todas las

demás finalidades legítimas previstas en el Convenio de Roma, y a las que en

mayor o menor medida responde, como decimos, cualquier política de control de

la inmigración.

196 Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., p.138. Muy recientemente, sin embargo, en la STEDH C.G y otros c. Bulgaria, 24 de abril de 2008 –única en su especie, por ahora- el TEDH declara ilegal una expulsión del país basada en razones de seguridad nacional de un ciudadano turco porque el marco legal búlgaro no ofrece las garantías mínimas de precisión y calidad que le son exigibles, por más que, estando en juego la seguridad del Estado, se admita –y así lo recuerda el Tribunal- más margen de apreciación al ejecutivo. El carácter ambiguo de la ley, permitió, de hecho, que se impusiera una expulsión tras un mero examen formal de la condena penal, pero sin la más mínima motivación fáctica en que se fundaba (sólo se había probado la comisión de un delito de tráfico de drogas, que, en palabras del Tribunal “por muy graves que fuesen, no podían afectar a la seguridad nacional de Bulgaria”). Una jurisprudencia con la que se comienza a hacer frente a las observaciones doctrinales que comenzaban a advertir del riesgo de abrir una fisura de restricción a los derechos con una interpretación de la seguridad nacional dejada en manos de la apreciación nacional de los Estados. Vid. Revenga, M., Seguridad Nacional y Derechos Humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, Pamplona, 2002, p. 40. 197 Sherlock A., “Deportation of aliens and article 8 ECHR”, European Law Review, p. 64 (p. 62 y ss.). 198 STEDH Moustaquim c. Bélgica, 18 de febrero de 1991.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 334 -

Con todo, a menudo esta genérica “defensa del orden” se identifica más clara y

específicamente con el ejercicio del ius puniendi del Estado, por lo que no es

extraño que se añadan algunas de las finalidades concretas que el propio artículo

8. 2 especifica como, en especial, la “prevención del delito”199, aunque no siempre

el Tribunal considere necesario indicarlo expresamente200.

Tampoco faltan ocasiones en las que la genérica “defensa del orden” es sinónimo

de la defensa, no de las normas penales, sino de aquellas mismas “normas

(administrativas) sobre la inmigración” que regulan las condiciones de residencia

de los extranjeros201; o incluso ocasiones en las que obedece más bien a la

ordenación del mercado laboral nacional, en cuyo caso, tienen razón el Tribunal

Europeo en vincularlo a la necesidad de preservar el “bienestar económico del

país”, tal como se prevé expresamente en el artículo 8.2 CEDH202.

Precisamente la necesidad de salvaguardar el “bienestar económico del país” es

una de las finalidades más características entre las que legitiman la restricción del

derecho que estudiamos. Y ello porque constituye una particularidad del derecho

a la vida familiar en relación con los demás derechos convencionales, pues se

trata de una finalidad que no está prevista como límite a ningún otro derecho

proclamado en la Convención203.

199 STEDH Mehemi c. Francia, 26 de septiembre de 1997. Si se trata de un delito de tráfico de drogas se puede invocar además la “protección de la salud”, STEDH Baghli c. Francia, de 30 de noviembre de 1999. 200 STEDH Amrollahi c. Dinamarca, 11 de julio de 2002. No es un incentivo a la claridad las divergencias entre los textos oficiales francés (“la dèfense de l’ordre et la prevention es infractions pénales”) e inglés (“the prevention of disorder or crime”). El TEDH ha declarado que la versión inglesa es más segura en este terreno (STEDH Engel y otros c. Holanda, 8 de junio de 1976), de modo que basta con perseguir la defensa del orden o la prevención del delito (los subrayados son nuestros), y tal vez por esta razón, cuando se acumulan una y otro, no se mencionan expresamente. Vid. Arriaga Iraburu, I., El derecho a la vida familiar de los extranjeros...op.cit, p. 149. 201 STEDH Slivenko c. Letonia, 9 de octubre de 2003. El mismo argumento fue utilizado en el leading case del derecho a la vida familiar de los extranjeros, la STEDH Abdulaziz, Cabales y Balkandali, cit., aunque en esta ocasión no para legitimar una medida de expulsión sino una norma en relación con el derecho a la reagrupación familiar. 202 STEDH Berrehab c. Holanda, 21 de junio de 1988. 203 Lezertua, M., “El derecho a la vida privada y familiar en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Perfiles del Derecho Constitucional a la Vida Privada y Familiar. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996, p. 52 y ss. Santolaya Machetti, P., El derecho a la


- 335 -

A nuestro juicio, en la inclusión de esta finalidad reside la amplia legitimidad con

que cuentan las diversas políticas de inmigración en el ámbito del Convenio de

Roma204. Esta legitimidad debe reputarse fuera de toda duda, al no haber sido

jamás hasta ahora negada por el Tribunal de Estrasburgo la adecuación a una

finalidad legítima de ninguna medida migratoria, aún cuando inevitablemente

incidiera -como inciden ciertas expulsiones-, sobre el derecho a la vida familiar de

los extranjeros.

Si, ni la legalidad de la expulsión, ni tampoco su legitimidad, han planteado

demasiados problemas al Tribunal de Estrasburgo, es lógico deducir que el

grueso de su jurisprudencia en esta materia gira en torno a la tercera condición

que debe cumplir la medida para que la limitación del derecho a la vida familiar

que comporta sea aceptada. Se trata ahora de que la expulsión sea “necesaria en

una sociedad democrática”.

Cuando el Convenio europeo requiere que una determinada limitación o

restricción de un derecho sea necesaria en una sociedad democrática exige, en

otras palabras, que sea proporcionada al fin legítimo perseguido205.

vida familiar…op. cit., p. 82. En una sentencia relativamente reciente, con todo, el TEDH ha negado que el bienestar económico del país sirva para justificar la expulsión de una madre brasileña, que fue residente legal en Holanda, y su hija, probablemente porque esta última era holandesa y, en la práctica, lo que prohíbe es, sin decirlo, el control migratorio a un nacional y no tanto la expulsión de un extranjero: STEDH Rodríguez da Silva y Hoogkamer c. Países Bajos, 31 de enero de 2006. 204 Una incógnita sobre la amplitud legitimadora de las políticas de control de la inmigración en el ámbito de la Unión Europea a raíz de la adquisición de fuerza jurídica de la Carta Europea de Derechos Fundamentales reside, precisamente, en que el art. 7 CEDF no ha recibido este límite especifico reflejado en el art. 8 CEDH al proclamar el derecho al respeto a la vida familiar, tal como analizaremos en su momento (§ Capítulo Tercero, Apartado I). Vid. Escudero, R. y Santolaya, P., “La doble recepción del respeto a la vida privada y familiar u de la vida familiar y profesional”, op. cit., p. 384. 205 Eissen, M. A., "Le principe de proportionalité dans la juriprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme" en La Convention Européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, op. cit, p. 65 y ss.. Sobre éste y otros principios de enjuiciamiento de las violaciones del Convenio Europeo, es de interés el análisis de García Roca, J., “Soberanía estatal versus integración europea mediante unos derechos fundamentales comunes: ¿Cuál es el margen de apreciación nacional? en Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, García Roca, J. y Fernández Sánchez, P.A. (Coords.), Madrid, 2009, p. 15 a 52, en especial 23 a 39.

ANA RUIZ LEGAZPI

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El test de la necesidad en una sociedad democrática actúa hoy en día, pues,

como algo muy cercano al test de proporcionalidad que usualmente se conoce y

aplica en los ordenamientos nacionales para enjuiciar las restricciones de

derechos fundamentales en casos concretos 206 . De modo que, con carácter

general, el Tribunal de Estrasburgo considera cumplida esta condición siempre

que la medida restrictiva responda a una necesidad social imperiosa y, sobre

todo, si los medios empleados son proporcionales a los fines perseguidos207.

Bajo estas premisas, trata de garantizar, a través del juicio de proporcionalidad,

un justo equilibrio entre los dos intereses enfrentados. Se quiere así buscar la

mesura entre, de un lado, el interés particular del sujeto a que se respete su vida

privada y familiar y, de otro, el interés general contrapuesto del Estado en

defender el orden, bien para castigar o prevenir delitos, bien para hacer cumplir

las normas de inmigración. Sin olvidar que, en todos estos casos, el interés

general del Estado en defender el orden es una reacción a la propia conducta del

extranjero, que suele estar relacionada bien con la comisión de delitos bien con el

mucho menos grave incumplimiento de las normas administrativas que regulan la

entrada y residencia de extranjeros en un determinado país208.

206 Rodríguez, A., Integración europea y derechos fundamentales, Madrid, 2001, p. 131. y Camazano Brage, J. “Aproximación a una teoría general de los derechos fundamentales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 74, 2005, p. 132 también reconoce que “en términos generales” este requisito equivale a la proporcionalidad. Así como, González Beilfuss, M., El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 24. 207 Martens, P., "L’irresistible ascensión du principe de proportionalité", Présence du Droit Public et des Droits de l’Homme. Mélanges, Velu, J, (Ed.), Bruselas, 1992, p. 49 y ss. remarca la creciente importancia del juicio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TEDH al que no escapa, como vemos, el derecho a la vida privada y familiar. El autor nos recuerda que se debe a la “técnica del segundo párrafo” empleada en la redacción de los arts. 8 a 11. En todos estos preceptos, tras proclamar en el primer apartado el respectivo derecho a la vida privada y familiar (art. 8), a la libertad de conciencia y religión (art. 9), a la libertad de expresión (art. 10) y a la libertad de reunión y manifestación (art. 11), se introduce a continuación, en un segundo apartado, y bajo una fórmula similar en todos los casos –la necesidad en una sociedad democrática-, los límites que los Estados pueden introducir de acuerdo con su margen de apreciación que, inevitablemente, será juzgado por el TEDH con un criterio de proporcionalidad. 208 Chueca Sancho, A. G., La expulsión de extranjeros en la Convención Europea de Derechos Humanos, op. cit., p. 82 recuerda que la protección par ricochet que el derecho a la vida familiar pueda brindar a los extranjeros frente a eventuales expulsiones (art. 8 CEDH) no tiene carácter absoluto y que por tanto “el contexto y el comportamiento de la víctima juegan un rol determinante en la apreciación de la licitud de la injerencia”. Se diferencia así, insistimos, de la protección


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Fuera de la presentación de la fórmula aplicada en la búsqueda del equilibrio

entre estos intereses contrapuestos, el principal problema que plantea el estudio

de la proporcionalidad en la jurisprudencia europea en una materia tan afectada

de casuismo y apegada al caso concreto es, precisamente, la ausencia de un

modelo claro y preciso del test de proporcionalidad con el que poder enfrentarse a

una visión de conjunto.

Esta falta de una formulación exacta que ayude a examinar la aplicación del test

de proporcionalidad efectuada por el Tribunal de Estrasburgo ha servido a la

doctrina para criticar una jurisprudencia a la que, por esta razón, se ha definido,

en el mejor de los casos, como oscilable209. Se ha denunciado, en fin, que se trata

de una jurisprudencia aquejada de falta de previsibilidad y de certeza210, e incluso

se la ha llegado a equiparar a una suerte de lotería211.

absoluta que pueden obtener del derecho a nos sufrir torturas o tratos inhumanos (art. 3 CEDH), respecto del cual la conducta de la víctima no es en absoluto relevante. También, Coussirat-Corustere, V., "Comentario al Artículo 8”, op. cit., p. 339. Y Arriaga Iraburu, I., El derecho a la vida familiar de los extranjeros...op.cit, p. 137-140 estudia cómo el TEDH aplica el ‘test de la responsabilidad individual’ al comportamiento de los extranjeros sobre cuya expulsión debe pronunciarse.

Sobre el carácter generalmente administrativo de las normas que regulan la entrada y salida de los extranjeros en los países europeos sólo cabe apuntar la anomalía italiana que tipifica como delito la mera estancia irregular en el territorio (populistamente tipificado como delito en el art. 14 5 ter del Código Penal, según la redacción dada por el art. Art. 1 comma 22 de la L. n. 94, de 15 de julio de 2009, Disposicioni in materia di sicurezza pubblica). Así lo explicamos en el § Capítulo Primero Apartado II. 209 Andriantsimbazovina, J., “Le maintien du lien familial des étrangers” en Le droit au respect de la vie familiale su sens de la Convention europpéenne des droits de l’Homme Sudre, F. (Ed.), Bruselas, 2002, p. 214 y ss. 210 Malinverni, G., “I limiti all’espulsione secondo la Convenzione europea dei diritti dell’uomo”, Diritti dell’uomo, estradizione ed espulsione, Pádua, 2003, p.180-183; Gestri, M., “Linee di incidenza della normativa internazionale ed europea”, op. cit, p. 70 y Morozzo della Rocca, P., “Il diritto all’unità familiare in Europa, tra ‘allargamento’ dei confini e ‘restringimento’ dei diritti”, Diritto, immigrazione e cittadinanza, Núm. 1, 2004, p. 83. Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op.cit., p. 127. Arzoz Santisteban, X., “Artículo 8. Derecho al respeto a la vida familiar”, op. cit., p. 310 opina que, en ocasiones, la jurisprudencia puede parecer “errática”. 211 Nascimbene, B., “La Convenzione, la condizione dello straniero e la giurisprudenza” en La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Profili ed efetti nell ordinamento italiano, Nascimbene, B. (a cura di), Milán, 2002, p. 164; Van Dijk, P, “Protection of ‘integrated’ aliens against expulsion under the European Convention of Human Rights”, European Journal of Migration and Law, 1999, p. 304 y Reid, K., A practitioner’s guide to the European Convention of Human Rights, Londres, 1998, p. 280. La idea de lotería había sido ya expresada por el Juez Martens en su Opinión Disidente a la STEDH Boughanemi c. Francia, de 24 de abril de 1996. Un tanto “caprichosa” a

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- 338 -

A nuestro modo de ver, no puede negarse que, una vez sentado el principio de

que en determinadas circunstancias la expulsión de los extranjeros puede resultar

contraria al derecho a la vida familiar garantizado en el artículo 8 CEDH, las cosas

distan mucho de estar claras 212 . Y, en efecto, da buena prueba de ello la

abundante presencia de votos particulares –opiniones disidentes, en terminología

convencional-, en muchas de las sentencias. No obstante, creemos que es

posible convenir en el reconocimiento de los esfuerzos por individuar algún

mínimo común denominador que resuma la esencia de esta jurisprudencia213.

Así, sería posible, confluir, por ejemplo, en que el equilibrio que se quiere lograr

entre los intereses a la vida familiar y al control de la inmigración varía atendiendo

a dos variables complementarias. De un lado, la existencia o no de un

comportamiento ilícito (delito) así como su gravedad y, de otro, la intensidad de

los lazos que el extranjero haya establecido en el país, su arraigo214. De manera

que la jurisprudencia obedece a la tendencia de que, ante ilícitos realmente

graves, el alcance de la vida familiar del extranjero tiende a desvanecerse y, por

el contrario, la misma vida familiar se fortalece como límite a la expulsión cuando

se trata de delitos leves o de una simple infracción de las normas de

extranjería215.

A esta posición, en definitiva, parece llegar la misma Corte Europea cuando en

su STEDH Boultif c. Suiza, de 2 de agosto de 2001, intenta resumir las

juicio de Canosa, R., “La interpretación evolutiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, op. cit., p. 93. 212 Santolaya Machetti, P., El derecho a la vida familiar...op.cit. p. 105. 213 Una exposición sintética y resumida de estos elementos esenciales la encontramos en el mismo Santolaya Machetti, P. “Derecho a la vida privada y familiar [...]”, op. cit., p. 501-502. En contra parece estar, por ejemplo, Rogers, N, “Immigration and The European Convention On Human Rights: Are New Principles Emerging?”, European Human Rights Law Review, Núm. 1, 2003, p. 53 y ss. 214 Santolaya Machetti, P. “Derecho a la vida privada y familiar ...”, op. cit., p. 501. 215 Ibidem. A la misma conclusión parece llegar Arriaga Iraburu, I., El derecho a la vida familiar de los extranjeros..., op. cit., p. 218-222. La gravedad de los delitos la tiene muy presente el TEDH cuando, por ejemplo, en la STEDH Radovanovic c. Austria, cit., el propio Tribunal recuerda que “los delitos de tráficos de drogas, (son) el tipo de delito en que el Tribunal entiende que las autoridades internas muestren más firmeza”.


- 339 -

circunstancias que han sido valoradas en muchos de los casos precedentes

estableciendo lo que se ha dado en llamar unos “principios orientadores”216.

La alusión a la edad de los hijos ocupa un lugar destacado en dicho elenco de las

circunstancias que sirven para conformar un determinado concepto de vida

familiar en relación con los límites a la expulsión. Unos límites que la Corte

Europea cifra en torno a, por ejemplo, “la naturaleza y gravedad del delito

cometido, la duración de la estancia del demandante en el país de donde va a ser

expulsado ó el tiempo transcurrido desde que el delito fue cometido, así como la

conducta del demandante en ese período, las nacionalidades de las personas

implicadas, la situación familiar del demandante, así como el tiempo que el

matrimonio lleva junto, y otros factores que expresen la realidad de la vida familiar

de la pareja; si el cónyuge sabía del delito en el momento en que entró en la

relación familiar; y si hay niños en el matrimonio, y si es así, su edad”.

La referencia expresa a la edad es un impulso para indagar los términos en los

que ha sido efectivamente tomada en cuenta a la hora de configurar el alcance de

la vida familiar y delimitar las posibilidades de expulsión de los progenitores.

Después, esta cuestión nos conducirá inevitablemente a otra ulterior, cual es si la

minoría de edad sólo es tomada en consideración cuando se trata de los hijos que

integran la familia del extranjero a quien se quiere expulsar o, por el contrario, se

valora también cuando puede predicarse del propio extranjero a quien se quiere

expulsar.

En este sentido, se trata de precisar, más en abstracto, si la circunstancia de la

minoría de edad del extranjero podría ser determinante tanto en el caso en que su

minoría de edad se constata cuando se comenten los hechos por los que hoy se

le quiere expulsar como, más directamente, cuando el extranjero es menor en el

momento de su expulsión, y ello con independencia de que carezca de familia en

el país en el que vive.

216Arzoz Santisteban, X., “Artículo 8. Derecho al respeto a la vida familiar”, op. cit., p. 311.

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- 340 -

2.2. El derecho a la vida familiar y los jóvenes extranjeros

Ya hemos insistido en que la trascendental importancia adquirida por el derecho a

la vida familiar como límite a las expulsiones de extranjeros en la jurisprudencia

europea aconseja indagar sobre las posibilidades que ofrece para encontrar

límites específicos al control de la peculiar inmigración juvenil.

Nos encontramos ante una perspectiva de análisis jurídico de la inmigración

juvenil hasta ahora sin explorar217. A nuestro juicio, sin embargo, por medio de tal

análisis se puede estudiar, de un lado, el papel que haya podido desempeñar la

minoría de edad en la configuración misma del concepto de vida familiar y, de

otro, los efectos que el propio derecho ha desplegado cuando se trataba de

esgrimir como límite a la expulsión de un joven.

En el primer caso, nos ocupa descifrar si la presencia de un menor entre las

circunstancias que ayudan a definir la existencia o no de una vida familiar sirve

para modular el alcance de la protección que oponer frente a una expulsión. No

es difícil pensar, en este sentido, que el extranjero sujeto a procedimiento de

expulsión puede tener lazos familiares con hijos menores de edad que corren el

riesgo de romperse con motivo de la expulsión del progenitor. Como tampoco es

descabellada la hipótesis de que la minoría de edad pueda relacionarse con

situaciones más remotas que dan lugar, con el paso del tiempo, a la expulsión de

un extranjero que, por ejemplo, pudo cometer determinado tipo de delitos cuando

era menor de edad, y por los que más tarde es sancionado con un alejamiento del

país en que delinquió.

En estos y otros supuestos similares tiene interés conocer cómo sopesa el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos la circunstancia de la minoría de edad y,

en su caso, si funciona o no como un factor indirecto de configuración de una vida

familiar que actúa como límite a la expulsión. Esto es, si nos encontramos ante un

217 Sólo en Moya Malapeira, D., “La inmigración de menores no acompañados”, Jornadas sobre Unnaccompaned Children in Europe, Barcelona, 2003 y en VV.AA., “La protección de los niños menores en el marco de la Convención europea de los Derechos del Hombre. Análisis de Jurisprudencia”, Boletín de información. Ministerio de Justicia, Núm. 1632, 1992 se han encontrado referencias a esta vertiente de estudio.


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factor indirecto de configuración del contenido del derecho a la vida familiar del

adulto extranjero que el Estado debe respetar renunciando a la expulsión. En

otras palabras, si la minoría de edad de un hijo cumple alguna función en el

reconocimiento de un límite a la expulsión de su progenitor (2.2. a).

Sentado el valor que, en su caso, el Tribunal de Estrasburgo confiera a la minoría

de edad de algunos miembros de la familia, procederá indagar, más directamente,

la función que desempeña del derecho a la vida privada y familiar cuando trata de

hacerse valer más propiamente frente a la expulsión de un extranjero que es

menor de edad (2.2.b).

Y, con estas coordenadas, podremos ya concluir si el derecho a la vida familiar de

los extranjeros presenta o no una morfología singular cuando actúa como límite

de la expulsión de menores, incluso cuando se trata de menores sin familia en el

país en el que viven. Un proceso a lo largo del cual tendremos la ocasión de

desgranar con detalle los elementos imprescindibles para comprender la

jurisprudencia europea que ha permitido extraer un límite a las expulsiones de

extranjeros de su derecho a la vida familiar.

a) Vida familiar y minoría de edad

Ya sabemos, en efecto, que la STEDH Boultif c. Suiza, 2 de agosto de 2001,

glosa la edad de los hijos entre todas aquellas circunstancias o elementos que

ayudan a forjarse una idea sobre la vida familiar en su función limitadora de la

expulsión de extranjeros.

Al mencionar la edad de los hijos entre los demás ponderables que deben ser

tenidos en cuenta para valorar cuándo se está ante una vida familiar protegida

frente a una expulsión ex artículo 8 CEDH, el Tribunal Europeo se limita a

recapitular lo que venía predicando en un buen número de pronunciamientos

precedentes. No en vano contaba ya con una nutrida jurisprudencia que parte de

la STEDH Berrehab c. Holanda, de 21 de junio de 1988.

En este último caso, resultó definitivo que el extranjero Berrehab, a quien se había

denegado un permiso de residencia y a quien se pretendía obligar a abandonar

ANA RUIZ LEGAZPI

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Holanda, tuviera una hija en dicho país. Se prescindió de que el matrimonio del

que nació se hubiera roto y “especialmente teniendo en cuenta sus pocos años” y,

tras recalcar la necesidad de preservar los lazos afectivos de padre e hija, se

consideró desproporcionada la injerencia de la ejecución de la expulsión en esa

relación familiar.

Tiempo después, la STEDH Mehemi c. Francia, de 26 de septiembre de 1997,

volvió sobre la misma idea cuando, justo antes de negar la legitimidad de una

determinada medida de expulsión, reafirma su carácter contrario al Convenio

“sobre todo cuando la medida de alejamiento acarree también el efecto de la

separación de sus hijos menores [y, en esta ocasión, también de la esposa]”.

La STEDH Ciliz c. Francia, de 11 de julio de 2000 y la STEDH Sen c. Países

Bajos, de 21 de diciembre de 2001 son otras sentencias en la misma línea; y

también la STEDH Amrollahi c. Dinamarca, de 11 de julio de 2002, en la que se

vuelve a recordar que “tanto los hijos como, en su caso, la edad” son

circunstancias que el Tribunal no puede pasar por alto. Una apreciación que se

repite, por ejemplo, en la STEDH Musa y otros c. Bulgaria, de 11 de enero de

2007, en la STEDH Onur c. Reino Unido, de 17 de febrero de 2009 ó en la

STEDH Zakavej y Safanova c. Rusia, de 11 de febrero de 2010.

En todos estos casos, el Tribunal de Estrasburgo llega a la conclusión de que la

expulsión constituye una injerencia desproporcionada en la vida familiar de la que

disfruta el extranjero con sus hijos menores.

De acuerdo, pues, con esta jurisprudencia, cuando el extranjero es constreñido a

abandonar un país en el que viven sus hijos de corta edad es muy poco probable

que la medida se considere proporcionada. La minoría de edad de los hijos se

preconfigura así como una circunstancia que pesa en la apreciación de una vida

familiar hasta convertirse en determinante a la hora de inclinar la balanza de la

ponderación a favor de este derecho.

Como quiera que la valoración de los hijos menores en relación con la vida

familiar y su función como límite a la expulsión de los progenitores no escapa a

algunos de los problemas de excesivo casuismo que se achacan con carácter


- 343 -

general a la jurisprudencia europea en este asunto, se debe advertir de que, ni la

existencia de un hijo, ni su corta edad, desplazan en principio y por sí mismos a

otras circunstancias que el Tribunal Europeo puede libremente valorar cuando

enjuicia la proporcionalidad de una expulsión.

Baste recordar que se suele exigir, por ejemplo, que el hijo haya nacido o haya

sido concebido antes de que se inicie el procedimiento de expulsión de los

progenitores. Una matización que encaja con la lógica jurisprudencial de tratar de

evitar que se construya una ‘vida familiar de conveniencia’, esto es, a posteriori y

con la única intención de eludir las normas de control migratorio218. Las STEDH

Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, y la STEDH Dalia c.

Francia, de 19 de febrero de 1998, son dos buenos exponentes de esta

preocupación219.

Cabría pensar entonces que la existencia material de una vida familiar que

proteger frente a una eventual expulsión son relativizadas por el mismo Tribunal

Europeo, hasta el punto de considerarla irrelevante si los hijos han nacido

después de conocida la decisión que obligaba a su progenitor a abandonar el

país220. Pero no se trata de que sea irrelevante un hijo concebido después de que

se acordara la decisión de expulsar a su progenitor como de la relevancia que han

de adquirir otras tantas circunstancias y elementos concurrentes.

Así, en todos los casos recién mencionados en los que el Tribunal Europeo

enjuiciaba un caso de ‘sobrevenimiento’ del hijo, la decisión final puede explicarse

también desde otra trascendente circunstancia: la de la posibilidad de que la

218 Santolaya Machetti, P. . “Derecho a la vida privada y familiar [...]”, op. cit., p. 501. 219 Asimismo, la STEDH Boughanemi c. Francia, de 24 de abril de 1996, perfecciona esta jurisprudencia cuando niega que el reconocimiento legal de un hijo hecho después de iniciado el procedimiento de expulsión pueda equiparase a la idea de construir una familia sobrevenida para eludir la expulsión. En este caso, el hijo había nacido antes y lo que cuenta es la relación paterno-filial que, al margen de cuando avenga el reconocimiento legal, era evidentemente anterior a la expulsión. 220 Así lo estiman las opiniones disidentes que firman el Juez Valticos y los Jueces Martens y Lohmus, y la firmada por el Juez Morenilla en la STEDH Ahmut c. Países Bajos. También la opinión disidente de los Jueces Pettiti y Kuris en la STEDH Dalia c. Francia, cit.

ANA RUIZ LEGAZPI

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familia afectada por la expulsión de uno de sus miembros pueda rehacer su vida

en sus respectivos países de origen221.

Precisamente, al valorar en qué medida la familia puede rehacer su vida en otro

país, una preocupación prevalente es la de garantizar los vínculos materiales

creados entre los progenitores y los hijos; tal como confirman las diversas

soluciones alcanzadas en la STEDH Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre

de 1996 y STEDH Mehemi c. Francia, de 26 de septiembre de 1997.

Así, mientras que para Ahmut era posible establecerse con su familia en

Marruecos e iniciar allí una nueva vida, como demuestra que disfrutara ya de ella

cuando su caso llega a Estrasburgo, para Mehemi las dificultades de trasladarse

con su familia a Argelia eran casi insuperables, de modo que el Tribunal Europeo

acepta la expulsión del primero, pero no la del segundo, al considerarla una

injerencia desproporcionada en su derecho a la vida familiar. En el mismo sentido

puede invocarse la STEDH Keles c. Alemania, de 27 de octubre de 2005, porque

se tuvo muy en cuenta la dificultad que tenían los hijos para poder seguir al padre

si lo expulsaban y establecer con él una vida en Turquía. Algo parecido a lo que

sucede en la STEDH Omojudi c. Reino Unido, de 24 de noviembre de 2009, en

que se tiene en cuenta las dificultades de los hijos menores para desplazarse a

Nigeria.

No es baladí destacar que, cuando el Tribunal Europeo entra a valorar la

posibilidad real de mudarse a otro país con la familia, toma a su vez en

consideración la presencia de hijos (de matrimonios anteriores, por ejemplo) su

edad y hasta su escolarización en el país que deberían de abandonar y las

posibilidades de escolarización en el que razonablemente podrían instalarse222.

221 Santolaya Machetti, P., El derecho a la vida familiar...op.cit, p. 104. Un elemento de juicio que, a nuestro modo de ver, no puede ser calificado de superficial o secundario, aunque sea cierto, como opina el autor, que los aspectos que tienen en cuenta el Tribunal Europeo para cerciorarse de cuándo una familia puede vivir en otro país no sean siempre asumibles. Vid., Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., p. 144. 222 La importancia de la escolarización de los hijos como factor de modulación de la expulsión de sus progenitores se ha positivizado recientemente en el Derecho Comunitario por influencia de esta jurisprudencia. Así, se prevé expresamente como causa de prórroga del plazo para la salida voluntaria que regula el art. 7 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo


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Si tenemos en cuenta todos estos elementos, creemos posible concluir que la

edad de los hijos es un factor que, al fortalecer el entramado de las relaciones

personales que constituyen “vida familiar”, contribuye al establecimiento de límites

a la expulsión de sus padres223.

El gran peso específico que el Tribunal de Estrasburgo otorga a la presencia de

hijos menores cuando indaga sobre los confines de la vida familiar y las

eventuales injerencias en ella permitidas por el Convenio se salda normalmente

con la calificación de desproporcionada de la expulsión de un padre si, como

decimos, tiene hijos en el país que debe abandonar.

Por más que la jurisprudencia europea transcurra siempre apegada al caso

concreto, podemos encontrar aquí un cierto factor de predicción, de modo que la

existencia de hijos pequeños se convierte en una suerte de presunción a favor de

la prohibición de su expulsión del país en el que se vive con ellos. Sin perjuicio,

eso sí, de que la presunción de vulneración de la vida familiar pueda admitir

de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Aunque en positivo al estar vinculado no a la expulsión sino a la residencia, un paso más lo da el art. 9. de la Ley de Extranjería tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, al exigir a “los extranjeros residentes que tengan en España menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria” que “acrediten dicha escolarización, mediante informe emitido por las autoridades autonómicas competentes” cuando soliciten la renovación de su autorización de residencia o la residencia de larga duración. 223 El núcleo familiar de padres e hijos (menores de edad, pero no sólo), junto con el matrimonial o análogo, constituye, en lo que ahora nos interesa, el presupuesto aplicativo del art. 8 CEDH. Puede decirse que se entabla así la defensa de los intereses puramente familiares con gran énfasis, al prescindir por completo el Tribunal de alimentar un concepto de ‘vida privada’ que pudiera permitir incluir otra serie de situaciones íntimas a límites a la expulsión ex art. 8 CEDH que, como se recordará, reconoce el derecho a la vida privada y familiar. Por ejemplo, STEDH Nnyanzi c Reino Unido 8 de abril de 2008. Boza Martínez, D., Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., p. 129 y Chueca Sancho, A., La expulsión de extranjeros...op.cit, p. 86.

Esta virtualidad de protección de la vida privada frente las expulsiones no ha sido explorada, seguramente porque los conceptos “vida privada” y “vida familiar” no tienen una nítida clasificación en la jurisprudencia del TEDH, hasta el punto que ha llegado a afirmar “no es necesario precisar si se rata de vida privada o familiar”, STEDH Elli Polutas Döbsbo c. Suecia, 17 de enero de 2006. Vid. Escudero, R., y Santolaya, P. “La doble recepción del respeto a la vida privada y familiar u de la vida familiar y profesional”, op. cit., p. 385. Quien, en referencia a Sudre, F., “Article II-67 Vie privée et familiale”, Burgorgue-Larsen en autres, Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Partie II. La Charte des droits fondamentaux de l’Union, Bruselas, 2005, p. 112 recuerda que en la traslación del contenido a la Carta de Derechos Fundamentales no se aprovechó para deslindar conceptos.

ANA RUIZ LEGAZPI

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pruebas en contrario, básicamente si la familia puede efectivamente rehacer su

vida en el país de origen.

La minoría de edad es, además, una circunstancia que puede envolver de otros

modos la realidad de la expulsión de un determinado extranjero. No puede ser

más clara la Corte Europea que cuando, en la STEDH Maslov c Austria, de 23 de

junio de 2008, recuerda que “la edad de la persona puede jugar su papel en la

aplicación de los criterios mencionados [se refiere a la naturaleza y gravedad del

delito, duración de la residencia, lazos sociales, culturales y familiares con el país

de destino, etc.]. Por ejemplo, para apreciar la naturaleza y la gravedad de la

infracción cometida, hay que examinar si el demandante la perpetró de

adolescente o adulto”.

En concreto, es frecuente que al juez europeo lleguen casos de expulsiones

impuestas a extranjeros con las que se pretende “la defensa del orden y la

prevención del delito”, en palabras del artículo 8.2 CEDH. En algunos de ellos, el

Tribunal Europeo ha debido valorar la necesidad para una sociedad democrática,

la proporcionalidad, la convencionalidad, en fin, de la expulsión acordada contra

un extranjero que había cometido sus delitos cuando era menor de edad.

Desde las STEDH Moustaquim c. Bélgica, de 18 de febrero de 1991, la STEDH

Bouchelkia c. Francia, de 29 de enero de 1997 y la STEDH Boujaïdi c. Francia, de

26 de septiembre de 1997 hasta la STEDH Mutlag c. Alemania, de 25 de marzo

de 2010, es relativamente frecuente que lleguen a la Corte Europea expulsiones

acordadas contra extranjeros que, justificadas en la “defensa del orden y la

prevención del delito”, tienen su origen en una serie de infracciones que los

extranjeros afectados cometieron en su adolescencia. Es importante subrayar

que, en lo que ahora nos interesa, se trata de casos en los que la posible

ejecución de la expulsión adviene cuando el extranjero había alcanzado ya la

mayoría de edad224.

224 Conviene advertir que, en ocasiones, se incurre en una confusión de momentos procesales y se habla, sin demasiada propiedad, de la expulsión de menores porque aunque el proceso penal tuvo lugar contra el menor, la decisión de expulsión se adopta y ejecuta cuando el extranjero es ya mayor de edad. Por ejemplo, Chueca Sancho, A., La expulsión de extranjeros...op.cit, p. 97. A


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De entre las más diversas vicisitudes presentes en cada uno de los tres casos

litigiosos de los años noventa que acabamos de mencionar, no pasa

desapercibida, desde luego, la edad en la que cada uno de los tres jóvenes

cometieron los delitos que motivan su expulsión. Todos son robos con violencia y,

así como Moustaquim los comete con catorce años, Bouckelkia y Boujaïdi lo

hacen, respectivamente, con diecisiete y diecinueve años. Lo cierto es que, en el

primer caso, el Tribunal Europeo, poco antes de llegar a la conclusión de que su

expulsión no es necesaria en una sociedad democrática, destaca como esencial

singularidad, que los hechos que se imputan y en los que se basa su expulsión

“se remontan a su adolescencia”.

Así como los 19 años que tenía Boujaïdi cuando cometió la infracción no son

valorados, aunque fueran esgrimidos por la defensa, sucede algo muy parecido

con los 17 años de Bouckelkia ya que, al restarle semanas para cumplir la edad

de la mayoría, parece ser equiparado a un adulto. La expulsión del joven de 17 y

la del joven de 18 se aceptan considerándola una medida proporcionada a los

fines de defensa del orden y prevención del delito que se perseguían con ella.

No puede olvidarse que, desde la óptica del derecho a la vida familiar, hay ciertos

matices que pueden influir de un modo decisivo en la solución final. El arraigo en

el país en el que viven los extranjeros a quien se pretende expulsar es, junto con

su autonomía, un dato fundamental. En este sentido, Moustaquim todavía vive en

el seno de su familia paterna mientras que Bouckelkia, que al igual que aquél era

menor, pues tenía 17 años cuando cometió los delitos, pretende oponer a la orden

de expulsión una vida familiar propia e independiente.

El principal punto de mira desde el que la doctrina ha pretendido estudiar toda

esta jurisprudencia es, precisamente, el arraigo en el país del que se quiere

nuestro juicio, se trata de una expulsión de un menor cuando la decisión se adopta siendo el extranjero menor de edad (por supuesto también cuando se ejecuta una decisión de expulsión antes de adquirir la mayoría de edad). Con todo, ni la exposición de los hechos ni la de los argumentos de Derecho expuestos por el TEDH ayudan siempre a clarificar los conceptos. La STEDH Radovanovic c. Austria, 22 de abril de 2004, es un buen ejemplo pues las referencias temporales con las que se relatan los antecedentes de hecho son confusas.

ANA RUIZ LEGAZPI

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expulsar al extranjero y, en efecto, se trata de una circunstancia cuya valoración

es cuando menos problemática en no pocas ocasiones225.

A nuestro juicio, sin embargo, ocurre que las críticas por la desigual valoración

que merece el arraigo en el país soslayan que, al menos en la STEDH

Moustaquim c. Bélgica, la realidad del arraigo en el país, sólo es tenida en cuenta

una vez sentada la importancia de la corta edad en la que se cometieron los

delitos226.

225 Las mismas opiniones disidentes del Juez Foighel a la STEDH Boujaïdi c. Francia y de la Jueza Palm en STEDH Bouckelkia c. Francia critican la valoración de las circunstancias que lleva a cabo el TEDH, donde radica su principal problema, porque, de acuerdo con ellos, la resolución del caso debe reconducirse a la doctrina sobre los inmigrantes de ‘segunda generación’. En efecto, a lo largo de varias opiniones disidentes formuladas al sentir de la mayoría en un buen número de sentencias, se ha ido construyendo una doctrina (todavía minoritaria) sobre el control de la inmigración llamada de ‘segunda generación’, esto es, extranjeros que ha nacido en el país o en todo caso han pasado en él la mayor parte de su vida. En su virtud, se pretende equiparar el tratamiento jurídico de dichos extranjeros con el de los nacionales reduciendo a la mínima expresión o aún prohibiendo la posibilidad de expulsarlos del territorio en el que han nacido o crecido.

Tal doctrina se construye, como decimos, sobre los cimientos de una crítica a la titubeante valoración del fenómeno por parte del TEDH, porque si, en un primer momento, pareció abrazarla (STEDH Moustaquim c. Bélgica) y más tarde parece dar muestras de no secundarla (además de las Opiniones disidentes que, la del Juez Morenilla a la STEDH Nasri c. Francia, de 13 de julio de 1995 y la los Jueces Baka, Van y Dijk a la STEDH Bouljlifa c. Francia, 21 de octubre de 1997). Vid. al respecto, Schutter, O., “La souveraneté de l’État et les droits de la personne inmigrée”, Revue des Droits des Étrangers, 2005, p. 267 y ss. ó Sherlock, A. “Deportation of aliens and rticle 8 ECHR”, European Law Review, 23, 1998, p.72 y ss. Entre nosotros, Bermuz Beneitez, M.J., “La responsabilidad del Estados receptor en relación con la ‘segunda generación’ de inmigrantes: la irrealidad de sus derechos como causa de exclusión social“ en Inmigración y derechos, Fernández Sola, N. y Calvo García, M. (Coord.), Zaragoza, 2001, p. 177-192 se basan en la teoría expuesta por el Juez Morenilla en su Opinión Disidente en la STEDH Nasri c. Francia; y el mismo Morenilla. J.M., “El derecho al respeto de la esfera privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Cuadernos de Derecho Judicial, Vol. IX, Madrid, 1993.

Más recientemente, el Tribunal Europeo ha sido tajante cuando, en relación con las normas internas de los países que prevén que inmigrante instalados durante un largo periodo de tiempo en su territorio, concretamente si han nacido o llegado de niños, no pueden ser expulsados, ha afirmado: “un derecho absoluto de no expulsión no puede derivarse del art. 8 CEDH”: STEDH Emre c Suiza, de 22 de mayo de 2008. Una doctrina que aplica severamente admitiendo la expulsión a Jordania de un extranjero, condenado en reincidencia, que había nacido en Alemania: STEDH Mutlag c. Alemania, 25 de marzo de 2010. 226 En la STEDH Emre c Suiza afirma con rotundidad, pese al historial de reincidencia del extranjero en su adolescencia: “De este modo, al menos una parte de las infracciones cometidas están relacionadas con la delincuencia juvenil. A este respecto, el Tribunal señala que, según las Naciones Unidas, la experiencia demuestra que la delincuencia juvenil tiende a desaparacer con el paso a la edad adulta”.


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Sin rebajar la importancia que ha de desempeñar como límite a la expulsión de un

extranjero un dato tan esencial como su arraigo en la sociedad227, la lectura

atenta de la sentencia que acabamos de mencionar, nos conduce a pensar que,

tal vez, la doctrina haya centrado toda su atención en la existencia o no del

arraigo tal cómo es ponderada por el Tribunal Europeo en su decisión final, sin

reparar en que, en ocasiones, influía en la ponderación jurisprudencial otras

circunstancias concomitantes como, significativamente, la edad que tenía el

extranjero cuando cometió los delitos por los que ahora se le expulsa228.

Así, no parece que pueda prescindirse del dato de que, cuando el extranjero

expulsado lo es por delitos que cometió cuando tenía 14 años, el Tribunal de

Estrasburgo considere desproporcionada la medida para la defensa del orden y la

prevención del delito mientras que, por el contrario, tratándose de un menor de 17

años, a punto de cumplir los 18 y adquirir la mayoría de edad, proceda casi

automáticamente a su equiparación con un adulto y considere proporcionada la

misma medida impuesta como consecuencia de la comisión de idénticos delitos.

El análisis en conjunto de todos estos detalles permite obtener una conclusión

recientemente avalada en la STEDH Maslov c. Austria, de 23 de junio de 2008

pues, en efecto, cuando más joven es el extranjero en el momento de cometer los

delitos, más se ha tendido a considerar desproporcionada su expulsión para

defender el orden y prevenir el delito mientras que, siendo el afectado más mayor,

la Corte Europea ha tendido a considerarla proporcionada.

De este modo, si los delitos por los que se le pretende expulsar se cometieron en

la adolescencia, se agrava la carga de la prueba que recae sobre los poderes

públicos para justificar la expulsión de un extranjero amparándose en la

227 Hasta el punto de que, el fuerte arraigo, unido al padecimiento de una enfermedad de difícil tratamiento en el país de destino son la causa de que se estime contraria al Convenio la expulsión del joven Emre que, al igual Bouckelkia, tenía ya 17 años cuando los cometió. STEDH Emre c Suiza. 228 Cannone, A., “L’espulsione di stranieri integrati per reati commessi in minore età in alcune recenti sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo”, Minori Giustizia, Núm. 1, 2000, p. 55 y ss. Fábrega Ruiz, C.F., La protección jurídica del menor inmigrante, Madrid, 2001, p. 105-106 sólo lo deja entrever.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 350 -

necesidad de prevenir el delito229 . De suerte que, la minoría de edad en el

momento de cometer el delito fortalece el contenido del derecho a la vida familiar

del artículo 8 CEDH como límite a ciertas medidas de control de la inmigración

con las que se pretende prevenir el delito.

De nuevo en estos casos es posible sostener que nos encontramos ante una

suerte de presunción a favor de la prohibición de expulsión del extranjero. Ésta se

sustentaría sobre la minoría de edad con la que cometió los delitos por los que

hoy se le expulsa, a sabiendas de que la presunción puede romperse cuando los

poderes públicos logren demostrar la necesidad de ejecutar la medida para

defender el orden público o, en relación con éste último, prevenir el delito.

Así lo atestigua que no se haya admitido la covencionalidad de la expulsión ni

siquiera cuando se trataba de la comisión de múltiples robos con violencia si se

cometieron antes de los 14 años. Aspecto que permite constatar que ni siquiera la

reincidencia se configura como una factor de peligrosidad suficiente para romper

la presunción deducida, que por tanto se convierte en una cualidad reservada sólo

a los casos verdaderamente más graves y peligrosos para el mantenimiento del

orden público en una sociedad democrática230.

229 Sobre la carga de la prueba de las medidas de control de la inmigración y la especial obligación de motivarla que compete a los Estados vid. Massias, F., “Policia degli stranieri” en Verso un’Europa dei diritti dell’uomo. Ragione di Stato e diritti umani nel sistema della Convenzione europea, Delmas-Marty, M. (a cura di), Pádua, 1994, p. 41 y ss. Un concepto que emplea, también, Arzoz Santisteban, X., “Artículo 8. Derecho al respeto a la vida familiar”, op. cit., p. 312. 230 STEDH Ezzouhdi c. Francia, 13 de febrero de 2001, contiene las pautas de cuándo puede “razonablemente mantenerse que el recurrente constituya una grave amenaza grave para el orden público” subrayando el peso específico de la peligrosidad inherente a los delitos relacionados con el tráfico de drogas. Esta doctrina se perfila aún más al ponderarse con la variable de la reincidencia, tanto por la STEDH Mutlag c. Alemania, 25 de marzo de 2010, en que valora la peligrosidad basada en la reincidencia en la comisión de delitos (contra el patrimonio y la integridad personal) ya en la edad adulta, como por la STEDH Khan c. Reino Unido, 21 de enero de 2010, en la que se declara injustificada una expulsión de un extranjero condenado por el más grave delito, a los ojos de Estrasburgo, esto es, el delito de tráfico de drogas, precisamente porque no ha habido reincidencia y la medida sería demasiado gravosa para quien vivía en país desde muy joven.


- 351 -

b) El derecho a la vida familiar como límite a la expulsión de menores

Con el detallado análisis de la jurisprudencia europea pretendíamos revelar el

papel decisivo de la edad en la aplicación de un límite convencional al

alejamiento, bien se tratara de la menor edad de los hijos, bien de la propia menor

edad del extranjero en el momento de cometer los delitos por los que se le

pretende expulsar.

Con semejante valor conferido a la minoría de edad como precedente

jurisprudencial, cobra pleno sentido preguntarse sobre la postura del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos cuando se enfrenta a una expulsión, no ya del

padre extranjero que tiene hijos pequeños, ni de un extranjero que cometió delitos

cuando era adolescente sino, más directa y abiertamente, cuando se discute la

expulsión de un menor extranjero que, en el momento en que se acuerda, es

menor de edad. Esto es, cuando lo que está en juego, es la expulsión de un

menor.

Hasta fechas relativamente recientes, el Tribunal de Estrasburgo no había

resuelto ningún caso en el que se pusiera en duda la legitimidad convencional de

la expulsión de un menor. La STEDH Jakupovic c. Austria, de 6 de febrero de

2003, es la primera ocasión en la que lo hace.

Y con base en esta última sentencia se sientan dos premisas estrechamente

vinculadas entre sí que es esencial conocer antes de abordar otras cuestiones.

De un lado, el Tribunal Europeo no duda ni se pregunta en abstracto sobre la

legitimidad convencional de las expulsiones de menores. Un aspecto muy

importante, pues permite concluir que la expulsión de menores no puede

considerarse prohibida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Por esta misma razón, en segundo lugar, el Tribunal Europeo resuelve el

problema concreto de la convencionalidad de la expulsión del menor que se

somete a examen aplicando su doctrina general sobre los límites a las

expulsiones. Con especial intensidad, como veremos y cabía suponer, emplea la

técnica de la protección derivada del derecho a la vida familiar del artículo 8

CEDH.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 352 -

De una y otra premisa podemos llegar a la conclusión de que, al no estar vedada,

la cuestión de la expulsión de menores en el Convenio Europeo de Derechos

Humanos consiste, esencialmente, en saber si cabe inferir algún límite específico

a favor de los menores de la doctrina general de la vida familiar de los extranjeros

como límites a su expulsión. Se trata de una hipótesis de trabajo sustentada en el

valor del precedente, de las múltiples ocasiones en las que la minoría de edad ha

permitido de un modo u otro establecer una suerte de presunción en contra de la

expulsión de determinados extranjeros.

También conviene advertir de que la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo

sobre la expulsión de menores sienta sus bases en la doctrina emanada de la hoy

extinta Comisión Europea de Derechos Humanos. En opinión de esta última, a

pesar de no estar prohibida en abstracto, la expulsión de un extranjero menor

podía vulnerar alguno de los derechos convencionales y, por tanto, en las

contadas ocasiones en que hubo de hacerlo, procedía a examinar la cuestión bajo

los mismos presupuestos que aplicaba a otros conflictos en los que podía estar en

juego la vulneración de un derecho proclamado en el Convenio de Roma.

La Decisión Becker c. Dinamarca, de 3 de octubre de 1975 231 , avanza las

premisas sobre las que el Tribunal asentará años después su doctrina sobre la

expulsión de menores. Se trata de un caso en el que se discute si la expulsión de

Dinamarca de 199 niños vietnamitas constituía una vulneración, no propiamente

del derecho a la vida familiar, sino del derecho a no ser torturado ni sufrir tratos

inhumanos o degradantes que reconoce el artículo 3 CEDH.

La Comisión Europea, como decimos, en ningún momento se plantea en

abstracto la legitimidad de la expulsión de los menores en el ámbito del Convenio

Europeo y éste es el punto de partida tras el cual acude al juicio de

convencionalidad de la expulsión, igual que hacía con los adultos, para examinar

231 Decisión Caso Becker c. Dinamarca, de 3 de octubre de 1975, European Comisión of Human Rights/Commmission Européenne des Droits de l’Homme, Decisions and reports/Décisions et Rapports, Núm. 4, 1976, p. 215 y ss.


- 353 -

si se ha producido o no una vulneración de alguno de los derechos proclamados

en el Convenio.

Aunque esta decisión escapa al ámbito de protección del derecho a la vida

familiar de los extranjeros es útil traerla a colación siquiera por su simbólico valor

como prueba de que no existe, en el Convenio Europeo, una prohibición total de

expulsión de menores. Ninguna otra conclusión cabe alcanzar después de

conocer que se declara admisible el alejamiento de los casi doscientos niños que

habían llegado a Dinamarca con pleno consentimiento de sus autoridades,

huyendo del conflicto que asolaba Vietnam en la década de los sesenta.

A juicio de la Comisión Europea de Derechos Humanos, los menores no corrían

ningún riesgo al regresar a su lugar de origen; y ello porque daba por terminado el

conflicto durante el cual habían sido asesinados los padres de todos ellos, lo que

había motivado su huída de Vietnam del Norte. Aunque de la lectura de los

argumentos de la Decisión no dejan de desprenderse indicios que llevan a

cuestionar la verdadera seguridad que podía esperar a los menores si retornaban,

y por razones que sólo pueden entenderse desde la lógica de las delicadas

relaciones políticas de los países europeos con Vietnam en aquella época, lo

cierto es que la Comisión considera una garantía suficiente de la seguridad e

integridad de los menores el aval que le presenta la Cruz Roja como supervisor

de su regreso.

De naturaleza más jurídica son las razones que llevan a la Comisión a no apreciar

una violación del artículo 4 del Protocolo Núm. 4 del Convenio Europeo de

Derechos Humanos que, como se recordará, prohíbe las expulsiones colectivas

de extranjeros. Pues, en efecto, hubo al menos un examen individualizado de la

expulsión de cada uno de los menores a quien se obligaba a retornar.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 354 -

La Decisión Bulus c. Suecia232, de 19 de enero de 1984, responde al mismo

planteamiento, pero adopta una óptica todavía más cercana a la que será la

jurisprudencia posterior del Tribunal.

Así, la Comisión aborda la expulsión decretada contra un menor a la vez que la

expulsión de sus otros dos hermanos mayores de edad. Como es habitual en los

primeros casos de expulsiones de extranjeros que llegan a la Comisión (y al

Tribunal) se alega la vulneración de varios derechos convencionales y, en este

caso, junto con la violación del derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH se

invoca también la violación del derecho a no sufrir tratos inhumanos o

degradantes del artículo 3 CEDH.

A la luz, como siempre, de las circunstancias concretas del caso, la Comisión

estima que la amenaza de poder ser expulsado en cualquier momento que se

había cernido sobre el recurrente durante varios años constituía un maltrato y,

por tanto, constata una violación del artículo 3 CEDH. La Comisión recurre al

concepto de maltrato que se había establecido en el ámbito médico233 y concluye

que la actitud de las autoridades suecas no se corresponde con el trato adecuado

que las instituciones deben dispensar a un menor para combatir la enfermedad

psiquiátrica que padece.

Esta conclusión no le impide entrar a analizar la ulterior vulneración de otro

derecho convencional y, en este sentido, todavía más significativo es el examen

de la expulsión del menor a la luz de su derecho a la vida familiar reconocido en el

artículo 8 CEDH.

La Comisión Europea no dedica mucha atención a los argumentos y termina

concluyendo que la expulsión del menor constituía una violación del derecho a su

vida familiar porque, aunque en el país de origen se pudieran encontrar sus otros

hermanos que habían sido previamente expulsados, no era fácil que éstos se

232 Decisión Caso Bulus c. Suecia, de 19 de febrero de 1984, European Comisión of Human Rights/Commmission Européenne des Droits de l’Homme, Decisions and reports/Décisions et Rapports, Núm. 35, 1984, p. 57 y ss. 233 STEDH Irlanda c. Reino Unido, de 18 de enero de 1978.


- 355 -

hicieran cargo de él. Añade, además, que la expulsión le hubiera privado de una

convivencia con su madre y su otra hermana que era, por otro lado, un buen

aliciente para la recuperación de la enfermedad que el menor padecía.

El laconismo con el que se expresa la Comisión sólo se explica desde la

sospecha de que subyace una preconcepción desfavorable a admitir una

expulsión del menor. Si es así, y aunque en ningún momento se ponga por

escrito, es posible deducir que, entre los argumentos que no se explicitan, late

una presunción en contra de la expulsión del menor extranjero que, con todo, es

sometida al juicio de proporcionalidad, confiriendo al Estado la posibilidad de

desvirtuarla probando la necesidad de expulsar al menor en la sociedad

democrática.

Sabido es que las funciones que tenía atribuidas entonces la Comisión se

limitaban a la declaración de admisibilidad, de modo que, para un examen de

fondo, se requería la ulterior intervención del Tribunal Europeo que era, pues, el

órgano a quien correspondía aplicar el juicio de la proporcionalidad. Sin embargo,

no tuvo oportunidad de hacerlo en los casos que comentamos porque, hasta bien

entrados los años ochenta, los asuntos declarados admisibles por la Comisión

solían cerrarse con un arreglo amistoso entre las partes234.

El caso Bulus C. Suecia no es ninguna excepción y acabó igual que los demás,

de modo que hay que esperar bastantes años más para que el Tribunal Europeo,

además de asumir la doctrina insinuada por la Comisión, la expresara con algo

más de nitidez. Como corresponde, de otro lado, a un momento en que la

inmigración juvenil es ya una realidad incontestable en ciertos países europeos.

Hablamos de la STEDH Jakupovic c. Austria en que, por primera vez, el Tribunal

de Estrasburgo debe decidir sobre la expulsión de un menor.

Afirmar que, hasta la STEDH Jakupovic, dictada en 2003, no se aborda en la

jurisprudencia europea un caso de expulsión de menores no es, sin embargo, del

234 Quesada Polo, S. “La expulsión de extranjeros y el respeto de la vida privada y familiar en la jurisprudencia de la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Perfiles del Derecho Constitucional a la Vida Privada y Familiar. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996, p. 320.

ANA RUIZ LEGAZPI

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todo exacto. Y por ello es obligado matizar la afirmación. En concreto, hay que

mencionar una sentencia bastante anterior y de –avanzamos ya- muy difícil

comprensión. Nos referimos a la STEDH Nsona c. Países Bajos, de 28 de

diciembre de 1996, un caso de alejamiento del territorio holandés de una niña de

nueve años, una vez que en el aeropuerto de entrada al país le ha sido denegada

la entrada.

En aquella ocasión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos examina si la

aplicación a una niña de tan corta edad de una medida tan gravosa como es su

alejamiento de la frontera es o no necesaria en una sociedad democrática y, por

tanto, si es permitida, o no, por el Convenio Europeo. Y lo sorprendente es que se

termina por aceptar la proporcionalidad de la medida pero sin que, en realidad, en

ningún momento se detenga el Tribunal a valorar la edad de la recurrente desde

la óptica de la configuración de límites a su expulsión en el seno del Convenio, al

no haber sido esgrimida tampoco por la defensa. De hecho, la corta edad de la

niña sólo es mencionada en relación con un aspecto procesal, como es su falta de

capacidad de obrar y el nombramiento de un representante legal que, como

consta en autos, fue escrupulosamente respetado durante todo el procedimiento,

incluida la ejecución de la expulsión.

La apreciación sobre la proporcionalidad de la medida en relación con el derecho

a la vida familiar de la menor es cuestionable, pues en el fondo el Tribunal llega a

considerar “necesaria para una sociedad democrática” la expulsión de una menor

a Zaire. Un país en el que la pequeña no tenía parientes cercanos ni nadie que en

principio pudiera ocuparse de ella, puesto que la menor había salido del país

acompañando a su única tía que la cuidaba desde la muerte de su madre y a

quien, por cierto, sí se había permitido la entrada en Holanda. Pero con ser

cuestionable tal decisión, debemos reconocer que la jurisprudencia consolidada

del Tribunal Europeo tiende a proteger el arraigo y la vida familiar de los

extranjeros que viven en el país del que se les quiere expulsar y no garantiza,

como en el caso de autos, ningún derecho a entrar en el país para establecer en

él una vida familiar –como, al parecer, se pretendía aquí-. Recordemos que ni

siquiera puede hablarse de una garantía de permanencia en el país para


- 357 -

proseguir con una vida familiar ya creada si la misma puede rehacerse en el país

de origen. STEDH Ahmut c. Países Bajos y STEDH Mehemi c. Francia).

A nuestro modo de ver, quizá sea más difícil de explicar la decisión del Tribunal

Europeo desde la óptica del derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes

del artículo 3 CEDH. En este sentido, el riesgo que para la niña podía representar

su regreso al Zaire no era pequeño, dado que sus propios padres habían sido

asesinados en el contexto de la guerra fraticida que asolaba al país y no existía

ninguna garantía de que hubiera otros familiares o instituciones que pudieran

ocuparse de ella235.

En fin, parece que el Tribunal Europeo juzga la acción de los poderes públicos por

los resultados producidos, y en este sentido, resulta decisivo que, una vez en

Zaire, pese a los riesgos que cabía presumir, se conjuraran todos los males y la

niña viviera en el seno de la comunidad natal y que, a fin de cuentas, “no le había

sucedido nada grave (sic)”236. En todo caso, creemos relevante que, a pesar de

que el Tribunal Europeo descarga de cualquier responsabilidad jurídica derivada

del Convenio Europeo a las autoridades holandesas reconoce que, “tratándose de

un asunto de una niña de nueve años, semejante actitud puede ser ciertamente

sometida a crítica”.

La solidez de la decisión adoptada en la STEDH Nsona c. Países Bajos es, pues,

muy cuestionable, y por esta razón se suele incluir en los primeros puestos del

catálogo de sentencias que representan ‘un viraje’ o ’un desvío’ respecto de la

trayectoria principal del Tribunal Europeo en su hacer con el derecho a la vida

familiar de los extranjeros como límite a su expulsión. Éste catálogo de sentencias

díscolas es, en fin, la prueba que invocan quienes acusan a la jurisprudencia que

235 No deja de ser llamativo que una de las sentencias en las que con más decisión el TEDH perfila la prohibición de tratos inhumanos o degradantes como límite absoluto a la expulsión de extranjeros, la STEDH Chahal c. Reino Unido, de 15 de noviembre de 1996, sea tan sólo quince días antes a la STEDH Nsona c. Países Bajos; mientras que la STEDH Ahmed c. Austria, de 17 de diciembre de 1996, confirme, tan sólo quince días después, la prohibición de expulsar a extranjeros cuando existe el riesgo de que puedan sufrir tratos inhumanos en su país de origen. 236 Con la ironía el Juez de Meyer en su opinión disidente al parecer de la mayoría: si a la pequeña no le ha ocurrido nada grave “tanto mejor”, pero jurídicamente no es un argumento que pueda servir para “justificar a posteriori lo que ha sucedido”.

ANA RUIZ LEGAZPI

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tratamos de explicar de falta de fiabilidad por su pretendido carácter impulsivo e

impredecible237.

Sin perjuicio de compartir estas y oras críticas, en lo que a nosotros nos interesa,

creemos que es posible extraer de la sentencia que comentamos al menos un

elemento útil para la construcción de un cierto cuerpo común doctrinal sobre los

límites a la expulsión de menores en el seno del Convenio Europeo de Derechos

Humanos. En efecto, la tan discutida sentencia sirve para confirmar una premisa

imprescindible si se quiere encarar la jurisprudencia europea, pues deja bien claro

que no puede derivarse ninguna prohibición absoluta de la expulsión de menores

del Convenio de Roma.

De otro lado, su carácter díscolo se ve reforzado por la decisión de signo contraria

a la que llega el Tribunal de Estrasburgo en un caso similar y reciente en que, de

igual modo, debe enjuiciar la convencionalidad de la denegación de entrada y

ulterior devolución de una menor al Congo: STEDH Mubilanzila Mayeka y Kaniki

Mitunga c. Bélgica, de 12 de octubre de 2006. A nuestro juicio no es casual que,

como decíamos páginas atrás, en esta ocasión el Tribunal vaya más lejos de lo

que, hasta el momento, había llegado en relación con el reconocimiento de una

facultad de reagrupación familiar de un hijo con sus padres extranjeros.

Recordemos que, al declarar la vulneración del derecho a la vida familiar de los

padres extranjeros porque no se dejó entrar a su hija menor para que se

reagrupara con ellos, la Corte llega a reconocer que el Estado “tiene la obligación

de facilitar la reagrupación familiar”. Una manifestación de la llamada dimensión

activa del derecho a la vida familiar que no tiene precedentes.

Pero, volviendo a la vida familiar como límite a la expulsión, hay que empezar

reconociendo que no es una mera coincidencia que la STEDH Jakupovic c.

Austria, 6 de febrero de 2003 tenga que resolver, por primera vez, una expulsión

que afecta directamente a un menor porque, precisamente, la inmigración juvenil

es ya, en esta época, una realidad palmaria en muchos países europeos. En esta

sentencia se aborda, en consecuencia, por primera vez, la expulsión de un menor

237 Arriaga Iraburu, I., El derecho a la vida familiar de los extranjeros...op.cit., p. 197.


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del país en que vive desde hace tiempo. Sin separarse, además, ni de la opinión

establecida en la Decisión Bulus c. Suecia de la Comisión Europea, ni de las

líneas directrices a las que responde la jurisprudencia europea precedente en

relación con la vida familiar y la expulsión de ciertos extranjeros bajo

determinadas circunstancias vinculadas a la minoría de edad.

La STEDH Jakupovic c. Austria aborda así el problema de la expulsión de

menores sometiendo su examen a la doctrina general que pretende asegurar que

no se vulnere ningún derecho convencional. Tampoco ahora, insistimos, se

plantea el juez europeo, en abstracto, la prohibición convencional de expulsión de

menores y, por tanto, considera a priori permitida siempre que, como es lógico,

cumpla los requisitos convencionales de no vulnerar ningún derecho convencional

y, en especial, siempre que respete el derecho a la vida familiar del extranjero

como límite.

Este juicio se resuelve mediante la aplicación del conocido test de

convencionalidad (legalidad, legitimidad y proporcionalidad) a resultas del cual

será posible saber si se alcanza como resultado algún límite específico a la

expulsión de menores extranjeros que pueda añadirse a los que ya conocemos

para los adultos.

Como es habitual en su jurisprudencia sobre la vida familiar de los extranjeros, la

Corte no cuestiona la legalidad de la medida de expulsión del joven, al existir una

la ley austriaca que la preveía. Tampoco pone reparos a la legitimidad de la

medida, en tanto perseguía uno de los fines legítimos del artículo 8.2 CEDH que,

una vez más, se vuelve a identificar con una genérica defensa del orden y la

específica necesidad de prevenir el delito. En consecuencia, como siempre, el

núcleo del problema se reduce a saber si la medida es necesaria en una sociedad

democrática, si es proporcionada.

Desde una perspectiva formal, podemos avanzar que el juicio de proporcionalidad

se formula en los mismos términos que se había hecho hasta ahora. Como

prueba que el propio Tribunal Europeo identifique como meollo de la cuestión

hacer un “balance entre los intereses relevantes, esto es, el derecho al respeto la

ANA RUIZ LEGAZPI

- 360 -

vida familiar del recurrente, de un lado, y la prevención del delito y la defensa del

orden, de otro”. Tanto más cuando previamente había recordado su jurisprudencia

anterior sobre el alejamiento de extranjeros y su derecho a la vida familiar. No se

olvidaba, pues, desde esta perspectiva formal, que el carácter necesario de la

medida en una sociedad democrática consiste en que “responda a una exigencia

social imperiosa y, en particular, sea proporcionada a los fines legítimos que

persigue”.

Desde una perspectiva material, en cambio, puede pensarse que la

proporcionalidad de la expulsión de un menor se somete a un patrón diferente y

mucho más exigente que las expulsiones de los adultos. Un test reforzado de

proporcionalidad que el Tribunal Europeo reconoce cuando, de cara a justificar la

necesidad social de la medida, afirma que “deben aportarse razones muy

poderosas para justificar la expulsión de un joven de 16 años”238.

Si hablamos de una exigencia mayor de la carga de la prueba es porque, tal como

hemos tratado de exponer, desde la óptica del derecho a la vida familiar del

extranjero, se exigía que los poderes públicos justificaran que su expulsión fuera

necesaria en una sociedad democrática y, ahora, para los menores, la

justificación de la necesidad se torna más severa.

Como sabemos, no han faltado ocasiones en que se ha agravado la carga de la

prueba que recaía sobre los Estados que trataban de justificar la injerencia en el

derecho a la vida familiar de los extranjeros, y de lo analizado hasta aquí se

convendrá en que, con frecuencia, la exigencia de esta prueba reforzada está

relacionada de un modo u otro con la concurrencia de la minoría de edad.

En efecto, ya hemos visto cómo la minoría de edad puede desembocar en una

presunción en contra de la expulsión de extranjeros cuando afecta a los hijos del

extranjero a quien se pretende expulsar o cuando se predica del extranjero

expulsado por unos delitos que cometió, precisamente, siendo menor de edad.

238 En la versión oficial, en inglés: “The Court considers that very weighty reasons have to be put foward to justify the expulsion of a young person (16 years old) [...]”.


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Resultando poco probable que, en estos últimos casos, se acepte la

proporcionalidad de la medida porque, precisamente, la concurrencia de la

circunstancia de la minoría de edad torna la carga de la prueba en más gravosa.

Desde esta perspectiva, la STEDH Jakupovic c. Austria constituye un paso más

en la formulación de una jurisprudencia que tiende a engrandecer, en función de

la variable de la minoría de edad, el contenido del derecho a la vida familiar del

artículo 8 CEDH en su función de límite a la a la expulsión de extranjeros. Esta

sentencia se incardina así en la definición jurisprudencial de determinadas

categorías de extranjeros vinculadas con la minoría de edad que cuentan con una

suerte de presunción de prohibición de su expulsión.

Como siempre que se trata de una presunción iuris tantum se pueden aportar

pruebas que la desvirtúen llegando a justificar la expulsión, pero, como se ha

tenido ocasión de exponer, todos los antecedentes vienen a demostrarnos que la

jurisprudencia misma del Tribunal es bastante exigente al respecto y, como

hemos visto, con frecuencia se consideran insuficientes las razones esgrimidas

por las autoridades al aplicar el test de proporcionalidad.

Interesa retener, por ahora, que en la primera ocasión en que se le presenta la

oportunidad, el Tribunal de Estrasburgo formula explícitamente el criterio al que se

somete el juicio proporcionalidad de la expulsión de menores. Un criterio que,

lejos de ser improvisado, hunde sus raíces en los criterios jurisprudenciales más

elementales que ya podían inferirse de su doctrina precedente en casos que

relacionaban la vida familiar de los extranjeros y la minoría de edad.

Lo que no es obstáculo para afirmar que la STEDH Jakupovic c. Austria pone

sobre la mesa nuevos elementos de gran importancia como límites derivados del

artículo 8 CEDH a la expulsión de extranjeros239.

239 Santolaya Machetti, P., El derecho a la vida familiar..., op. cit. p. 105 y Boza Martínez, D., “El derecho a la vida familiar como límite a las expulsiones de extranjeros condenados por sentencia firme. Breve análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Las fronteras de la ciudadanía en España y en la Unión Europea, Aparicio, M. Illamola, M, y Rodera, S. (Coord.), Gerona, 2006, p.220. Así se ha afirmado, también, en el seno del propio Tribunal:

ANA RUIZ LEGAZPI

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A nuestro modo de ver, es así porque, al someter su prueba en contrario a cargas

especialmente gravosas, se consagra una suerte de reforzada presunción a favor

de la prohibición de expulsar a los menores, anclada en su derecho a la vida

familiar del artículo 8 CEDH.

La STEDH Nasri c. Francia, de 13 de julio de 1995 aporta un aliciente para esta

interpretación y, en concreto, la valoración que en la misma se hace de una

circunstancia como la sordomudez del extranjero. Sin perjuicio de las diferencias

evidentes que existen entre una situación de discapacidad y la minoría de edad,

interesa ahora resaltar la equiparación entre ambas en la medida que afectan a la

capacidad de obrar de las personas.

Como veremos de inmediato, el sentido de esta sentencia sólo parecer reforzar la

idea de que, salvo que concurran razones muy poderosas, la expulsión de las

personas que no gozan de plena capacidad de obrar debe entenderse prohibida.

Tan es así que, en este caso último caso comentado, no se considera suficiente

razón el grave pasado delictivo del extranjero, que había participado en una

violación colectiva, porque la grave incapacidad del demandante, que tiene su

origen en una sordomudez congénita agravada por su deficiente escolarización y

su analfabetismo, pesan mucho en la decisión final240. Hasta el punto de que, bien

visto, parece ser ésta la única razón por la cual se declara la expulsión contraria al

artículo 8 CEDH pues, dada la gravedad de los delitos cometidos, si no existieran

tales limitaciones a su capacidad de obrar, la expulsión del extranjero delincuente

hubiera sido con toda probabilidad convalidada por el Tribunal de Estrasburgo

conforme sus reiteradas decisiones en asuntos similares241.

“Immigration and humans rights in the case law of the ECHR”, Speech to Inner Temple, European Court of Humans Rights. Council of Europe, que puede consultarse en <www.echar.coe.int>. 240 Con mayor razón, entonces, y en este sentido, también una grave enfermedad mental sirve para fortalecer los argumentos que llevan a la Corte Europea a rechazar la expulsión de un joven de 18 años. Vid. STEDH Emre c Suiza, 22 de mayo de 2008. 241 Quesada Polo, S., “La expulsión de extranjeros y el respeto de la vida privada y familiar en la jurisprudencia de la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, op. cit., p. 341.


- 363 -

Hasta ahora hemos identificado ciertos aspectos medulares que pueden permitir

esbozar una teoría sobre los límites convencionales específicamente aplicables a

la expulsión de menores extranjeros, pero es de rigor reconocer a continuación

que esta jurisprudencia no está exenta de problemas.

En efecto, aún aceptada la presunción iuris tantum de prohibición de la expulsión

de los menores hay que ser consciente de ciertas dificultades interpretativas en

torno a la delimitación del alcance que cabe atribuir a la misma.

Así, en primer lugar, es patente que esta interpretación jurisprudencial sobre la

prohibición de expulsión de menores presenta, en primer lugar, ciertos problemas

de indeterminación similares a la demás jurisprudencia sobre la vida familiar de

los extranjeros.

En este sentido, es notorio que, en ningún momento, la Corte Europea concreta

en qué consisten esas razones poderosas que pueden destruir la presunción y

justificar la expulsión de un menor. En descargo suyo puede compartirse que la

STEDH Jakupovic c. Austria avanza al menos algunas pistas al considerar que la

mera existencia de antecedentes delictivos y aún el comportamiento violento del

menor no se encuentran entre ellas, de modo que es posible concluir que se

tiende a preservar dichas razones para los casos realmente más graves de

amenaza del orden. Así, sabemos que para poder hablar de amenaza del orden,

no basta, desde luego, con la comisión de delitos, pues ni siquiera los más graves

a juicio del propio Tribunal, los relacionados con el tráfico de drogas, autorizan a

colegir tal amenaza, como ya se sentó, con carácter general, en la STEDH

Ezzouhdi c Francia, 13 de febrero de 2001242.

La STEDH Radovanovic c. Austria, 22 de abril de 2004, se encarga de reiterarlo

para la expulsión de un joven condenado por varios delitos contra la propiedad

242 A juicio del Tribunal no se sostenía “de manera razonable que por estos delitos (tráfico de estupefacientes vinculados a su uso y consumo), el demandante constituya una amenaza grave para el orden público” STEDH Ezzouhdi c. Francia, 13 de febrero de 2001. Y ello por más que el propio Tribunal admita que “los delitos de tráficos de drogas, (son) el tipo de delito en que el Tribunal entiende que las autoridades internas muestren más firmeza”, STEDH Radovanovic c. Austria, 22 de abril de 2004.Vid. la ponderación de la gravedad del delito con la reincidencia en nota 230, Capítulo Segundo.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 364 -

pues, “sin dejar de lado la grave naturaleza de los delitos (...), al Tribunal no le

convence que el demandante constituyera un peligro tan serio para el orden

público”. Así, es difícil que el orden público se vea amenazado por la simple

comisión de delitos, salvo por aquellos de más gravedad que pueden poner en

peligro la seguridad nacional, si nos atenemos a la conocida deferencia que el

Tribunal Europeo no esconde por la seguridad nacional243.

En todo caso, la existencia misma de una opinión disidente, como es habitual en

las decisiones en torno a la vida familiar de los extranjeros, es una buena prueba

de la dificultad de valoración consustancial al juicio de proporcionalidad y, en fin,

una muestra de que la presunción a favor de la prohibición de expulsión del

menor no tiene en modo alguno carácter absoluto 244 . Precisamente, al no

encontramos ante un derecho absoluto de los menores extranjeros, no es de

extrañar que se reconozca cierto margen de apreciación a cada uno de los

Estados sobre el límite a la expulsión de los menores245.

Se admite de modo pacífico que la doctrina del margen de apreciación de los

Estados, pese a no mencionarse en el Convenio246, fue acuñada por la Corte

243 Camazano Brage, J., “Aproximación a una teoría general de los derechos fundamentales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, op. cit., p. 134. En línea con la tesis de Revenga, M., Seguridad Nacional y Derechos Humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, op. cit. 244 Opinión disidente de los Jueces Caflish, Kris y Ress a la STEDH Jakupovic c. Austria, en la que, a diferencia de la mayoría, consideran justificada la expulsión y estiman suficientes los indicios esgrimidos sobre la peligrosidad del joven. 245 Suele destacarse que, a diferencia de lo que sucede con los Tribunales Constitucionales nacionales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos está condicionado, a la hora de enjuiciar la proporcionalidad de una medida, por la gran importancia que reviste el “margen de apreciación nacional”. Fassender, B. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Cuadernos de Derecho Público, Núm. 5, 1998, p. 57-65. De hecho, hay doctrina que opina que el margen de apreciación puede emplearse para reducir el alcance del control europeo pues funciona como un límite estructural (que actúa como ingrediente del juicio de proporcionalidad) que permite no entrar a revisar ciertos casos o hacerlo de modo liminar, si se cumple un mínimo de los otros cánones (el fin es legitimo y la medida necesaria en una sociedad democrática a ojos de las autoridades nacionales y todo ello no resulta irrazonable al Tribunal): García Roca, J., “Soberanía estatal versus integración europea mediante unos derechos fundamentales comunes: ¿Cuál es el margen de apreciación nacional?, Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, García Roca, J. y Fernández Sánchez, P.A. (Coords.), Madrid, 2009, p. 23. 246 Idem, p. 24; así como, Yourov, H. Ch., The margin of appretiation doctrine in the dynamics of the European Human Rights jurisprudence, La Haya-Boston-Londres, 1996, p. 14, quien resalta que tampoco se mencionó ni debatió en los trabajos preparatorios.


- 365 -

Europea de Derechos Humanos para tratar de garantizar la aplicación de las

normas convencionales en países de tradiciones jurídicas diversas. En este

sentido, es preciso recordar que el centro de gravedad de dicha doctrina recae en

el principio de respeto a la interpretación efectuada en cada uno de los

ordenamientos nacionales cuando dotan de un significado concreto a los límites

que, de acuerdo con el Convenio Europeo, habilitan a restringir los mismos

derechos que protege, esto es, cuando, en esencia, interpretan la necesidad para

una sociedad democrática de una determinada medida limitativa de un derecho

convencional247.

En su origen, la doctrina del margen de apreciación nace apegada a la cláusula

extraordinaria de suspensión de derechos “en caso de guerra o de otro peligro

público que amenace la vida de la Nación” recogida en el artículo 15 CEDH248.

Históricamente se vinculó a la necesidad de otorgar a los Estados un amplio

ámbito de acción en relación con la restricción de derechos, precisamente, para

impedir que, ante situaciones de naturaleza tan excepcional, los Estados tuvieran

tentaciones de abandonar el marco del Convenio de Roma si se topaban con

controles muy rígidos sobre las limitaciones de derechos249.

Su génesis, en definitiva, permite equipararla a una cláusula de salvaguarda de

los derechos convencionales, en la medida que pretendía asegurar su eficacia

también cuando se daban circunstancias particularmente difíciles. La misma

cláusula se tornaba, a su vez, en una “cláusula de acomodación” gracias a la cual

los Estados podían modular su grado de compromiso respecto a las obligaciones

derivadas del Convenio para sentirse cómodos dentro de ella250.

247 Rodríguez, A., Integración europea y derechos fundamentales ... op. cit., p. 124. 248 STEDH Lawless c. Irlanda, de 1 de julio de 1961. 249 Morrison, C., “Margin of appreciation in European human rights law”, Revueu des Droits de l’Homme, Núm. 6, 1973, p. 284. Sin perjuicio de la vigencia actual de esta misma doctrina del margen de apreciación en relación con las situaciones de emergencia constitucional, lo cierto es que, el temor de que los Estados abandonen el marco del CEDH es hoy una circunstancia apenas relevante. Vid. Rodríguez, A., Integración europea y derechos fundamentales ... op. cit., p. 132 y O’Donnell, “The margin of Appreciation doctrine: Standards in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, Human Rights Quarterly, 1982, p. 478. 250 Rodríguez, A., Integración europea y derechos fundamentales ... op. cit., p. 129.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 366 -

Esta comprensión del margen de apreciación pronto se extendió, sin embargo, a

las restricciones de derechos acaecidas en situaciones de normalidad

democrática, de modo que empieza a operar en relación con la exigencia

convencional, presente en varios preceptos, de que la limitación o restricción de

un determinado derecho sea necesaria en una sociedad democrática251. Entre los

derechos sujetos al cumplimiento de esta condición convencional en su limitación

se encuentra, como se habrá imaginado, el derecho a la vida familiar del artículo 8

CEDH.

El juicio sobre la necesidad de la restricción en una sociedad democrática se

convierte así en el mecanismo a través del cual el Tribunal Europeo controla que

los Estados no utilicen su margen de apreciación más allá de lo que es permitido

por el Convenio. En otras palabras, el juicio de proporcionalidad es el canon de

enjuiciamiento de los límites a los derechos por excelencia y, a través de él, la

Corte Europea puede controlar el margen de libre valoración de los Estados sobre

ciertas políticas públicas restrictivas de los derechos convencionales252.

Todo ello sin perjuicio del valor que pueda tener el límite a los límites de los

derechos, contenida en el artículo 18 CEDH cuando, como cláusula de cierre del

sistema convencional, establece que “las restricciones que, en los términos del

presente Convenio se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser

aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas”.

En el ámbito de las concretas finalidades que legitiman la restricción del derecho

a la vida familiar, el margen de apreciación de los Estados permitiría, en principio,

utilizar la expulsión de los menores, así como la de cualquier extranjero, como

instrumento con el que lograr los objetivos ya conocidos de “seguridad nacional, la

seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la

251 Rodríguez, A., Integración europea y derechos fundamentales ... op. cit., p. 129. Sobre el sentido del concepto de margen de apreciación y su elaboración por la jurisprudencia europea: Lambert, P., “Marge nationale d’apréciation et contôle de proporcionalité”, L’interpretation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruselas, 1998, p. 63-89. 252 Vid. en sentido más crítico las referencias bibliográficas de nota 245, Capítulo Segundo.


- 367 -

prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los

derechos y libertades de los demás” (art. 8. 2 CEDH).

Sucede que los términos en los que la Corte ha construido el juicio de

proporcionalidad de la medida expulsión de menores, en relación con los fines

que las autoridades públicas pueden perseguir con ella, han reducido el margen

de libre valoración de los Estados de una forma tan considerable que han

terminado circunscribiendo su utilización a los supuestos más graves de

necesidad de defender el orden público.

En otras palabras, cuando el Tribunal de Estrasburgo ha construido, sobre la base

del derecho a la vida familiar del menor extranjero, una presunción a favor de la

prohibición de su expulsión, que sólo puede ser desvirtuada en aquellos casos en

los que los Estados aporten “razones muy poderosas”, ha recortado el previsible

margen de apreciación de los Estados en relación con la expulsión de menores.

De modo que, a diferencia de los que ocurre con la expulsión de los adultos, que

suele aparecer amparada en las genéricas razones de protección de un presunto

grado de “bienestar económico”, la expulsión de los menores, queda limitada, en

la práctica, a las hipótesis más graves en las que haya que defender el orden

público o la seguridad nacional (únicas con las que podrían identificarse las

“razones muy poderosas” en la jurisprudencia europea).

Así que bien puede concluirse afirmando que, cuando el Tribunal Europeo

delimita el margen dentro del cual los Estados pueden libremente apreciar la

regulación de la expulsión de menores, reduciéndolo a la necesidad de defender

la sociedad democrática frente a los ataques más graves a su orden público, en

realidad está -en buena lógica- descartando su utilización como instrumento

orientado en exclusiva al control de la inmigración. Esto es, que la expulsión de

menores como mero instrumento al servicio del control de la legalidad de su

estancia en el país está convencionalmente prohibida.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 368 -

2.3. La prohibición de expulsión de menores: control migratorio vs. orden

público y seguridad nacional

Otro de los problemas que plantea el estudio de los límites a la expulsión de

menores en el ámbito del Convenio de Roma está relacionado con la ausencia de

un tratamiento general de la cuestión, no ya por la jurisprudencia, sino sobre todo

porque no se trata de una perspectiva que haya interesado a la doctrina, lo que ha

impedido, hasta ahora, completar la construcción jurídica de esta limitación a las

políticas de control de la inmigración. Con esto queremos advertir del riesgo de

que se deje el análisis de la expulsión de menores circunscrito al ámbito en que lo

sitúan las sentencias del Tribunal Europeo, esto es, vinculado al estricto ámbito

material del derecho a la vida familiar su artículo 8 CEDH.

Y ello también porque, a diferencia de lo que claramente sucede con las

expulsiones de los adultos, en el caso de los jóvenes, el resto de derechos

reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos no suscitan ningún

interés para la Corte, por lo que no se detiene a analizar si una determinada

medida de alejamiento que afecta a un menor extranjero los vulnera. Puede que,

como sucede, por ejemplo, con la protección que confiere el derecho a no sufrir

torturas, porque no revista ninguna particularidad para los menores.

Sea por ésta o por otra razón lo cierto es que la atención se concita en el derecho

a la vida familiar de los menores extranjeros. Y, como en alguna otra ocasión

hemos advertido, tratándose de jóvenes sin familia, este aspecto puede generar

cierta perplejidad que, para ser explicada, necesita ser expuesta con pausa.

Así, la consecuencia inmediata de abordar el tratamiento de la expulsión de

menores en el ámbito del derecho a la vida familiar que el artículo 8 CEDH

reconoce a los extranjeros es que, al existir tal ‘vida familiar’, nos vamos a

encontrar normalmente con su aplicación a menores que tienen familia. Este

aspecto nos conduciría inevitablemente a concluir que los problemas jurídicos

que, en principio, está llamada a resolver la jurisprudencia europea sobre la que

nos hemos detenido son los propios de los menores que nutren la llamada


- 369 -

‘segunda generación’ de inmigrantes cuando, en cambio, la inmigración juvenil

que nos interesa se aleja bastante de esta realidad.

Al centrarse nuestra atención sobre los jóvenes extranjeros que pretenden

establecerse en los países europeos sin la compañía de las familias y sin, por

tanto, una ‘vida familiar’ que invocar ante los poderes públicos, nos hallaríamos

ante un impedimento insalvable. En este sentido, se trataría de un obstáculo para

la eventual extensión a este singular colectivo de la protección frente a la

expulsión que les brinda un derecho que toma como presupuesto aplicativo la

existencia de una vida en familia del menor.

Pero, como ya avanzamos en su momento, en este trabajo nos proponemos

indagar si, más allá de la que ampara el derecho a la vida familiar, existe una

presunción general de la prohibición de expulsión de menores capaz de desplegar

sus efectos no sólo en el ámbito estricto de la vida en familia del artículo 8 CEDH

sino con un alcance más amplio. Esto es, si es posible deducir del Convenio

Europeo una prohibición general de expulsión de menores que cumpla una

función general restrictiva del margen de apreciación de los Estados.

La cuestión no es meramente retórica. Al contrario, bien podría pensarse que, si

no fuera posible deducir del Convenio Europeo una presunción general en favor

de la prohibición de expulsión de los menores, aquellos que carecieran de una

núcleo personal con el que conformar una ‘vida familiar’, protegible en el país en

el que se encuentran, podrían ver sometido su alejamiento a la libre valoración del

Estado. En este supuesto, el Estado podría utilizar y regular su expulsión como un

instrumento más de control de la inmigración, sin más límites que los previstos

para los adultos.

Si, por el contrario, es posible deducir una presunción general de prohibición de la

expulsión de menores, el margen de apreciación de los Estados a la hora de

regularla se vería restringido con carácter también general, pues pesaría sobre

ellos, siempre, la gravosa carga de probar con razones poderosas que expulsar a

un menor es necesario en la sociedad democrática. Una carga que

ANA RUIZ LEGAZPI

- 370 -

correspondería asumir a las autoridades públicas con carácter general y con

independencia del concreto derecho que pudiera verse afectado.

Planteado en estos términos, el problema no es diferente del que afecta al estudio

global de las políticas de control de la inmigración en el ámbito del Convenio

Europeo, pues cualquier estudio debe adoptar siempre –al menos en origen- la

perspectiva de un análisis derecho por derecho, dado que el margen de

apreciación de los Estados en relación con sus políticas migratorias se debate

siempre en función del concreto derecho afectado253.

En lo que a nosotros nos atañe, el margen de apreciación de los Estados en

materia de control de la inmigración juvenil y, en particular, de la expulsión de

menores como instrumento de una política de control, será abordado aquí desde

la perspectiva de la teoría de los límites a los derechos en el Convenio Europeo.

Esta teoría ha servido a la doctrina para ilustrar algunos condicionamientos a las

políticas nacionales que se ocupan del control de la inmigración254 y, en este

sentido, se trataría de deducir de dicha construcción sobre los límites un criterio

que sirva para determinar si puede extrapolarse la restricción a la expulsión de

menores que alberga el artículo 8 CEDH, en virtud de la cual debe entenderse

prohibida, salvo ante los casos más graves en que puedan demostrarse las

poderosas razones en contrario vinculadas al orden público o a la seguridad

nacional.

La peculiar técnica de redacción de un buen número de preceptos ha optado por

tasar una serie de finalidades legítimas en las que se pueden apoyar los Estados

para limitar el derecho que previamente es reconocido. Como ya hemos referido,

el derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH obedece, desde luego, a esta

estructura. A ella se acomodan también la libertad de conciencia y religión (art. 9

CEDH), la libertad de expresión (art. 10 CEDH) o la libertad de reunión y

asociación (art. 11 CEDH). Se evitó así recoger una cláusula con un catálogo de

253 Moya, D., Las medidas de alejamiento de los extranjeros en el sistema de control migratorio español, op. cit., p. 318. 254 Idem, p. 311-320.


- 371 -

fines legítimos que sirvieran para justificar la restricción de cualquiera de los

derechos reconocidos –opción que había sido barajada en algunos borradores del

Convenio de Roma- y se eligió individualizar un elenco de fines legítimos para

cada uno de los derechos vinculándolos a su naturaleza, fines en los que se

agotaban las causas que servían para justificar su restricción255.

En cualquier caso, la postura que adoptó el Convenio Europeo no impidió que su

guardián construyera una suerte de teoría general sobre los derechos sometiendo

a todos los derechos a ciertas limitaciones legítimas en una sociedad

democrática, limitaciones que habrán de ser juzgadas en cuanto a su

proporcionalidad caso por caso256. Es más, esos límites generales, a los que el

Tribunal Europeo somete la restricción de aquellos derechos convencionales que

no son absolutos, derivan de la suma de los catálogos de restricciones admitidas

para cada uno de los derechos que se redactan de acuerdo con la técnica del

segundo párrafo.

Así, los fines legítimos que amparan limitaciones de los derechos y libertades de

los artículos 8 a 11 del CEDH se pueden reconducir a un catálogo integrado por

los siguientes: la defensa de la seguridad nacional, la protección del orden

público, la protección de la salud pública, la protección de la moral pública y la

protección de los derechos y libertades de los demás257.

255 Kastanas, E., Unité e diversité: notions autonomes et marge d’apreciation des États dans la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’homme, Bruselas, 1996, p. 74 explica justamente que los redactores del Convenio se esforzaron en establecer un vínculo entre la naturaleza del derecho y su ámbito de aplicación del derecho con el catálogo de restricciones autorizadas. 256 Santolaya Machetti, P. "Limitación a la aplicación de las restricciones de derechos: un genérico límite a los límites según su finalidad”, La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), Madrid, 2005, p. 758. Sólo se excluyen el derecho a la vida y el derecho a no sufrir penas o tratos inhumanos y degradantes. Sobre el alcance de uno y otro derecho, los comentarios en la misma obra colectiva de Rey Martínez, F. “La protección jurídica de la vida. Un derecho en transformación y expansión”, op. cit., p. 68-69, quien en defensa de esta interpretación recuerda la importancia del Protocolo Núm. 6 relativo a la abolición de la pena de muerte, de 28 de abril de 1983; así como Salado A., “La tortura y otros tratos prohibidos en el Convenio”, op. cit., p. 97. 257 Moya, D., Las medidas de alejamiento de los extranjeros op. cit., p. 314.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 372 -

No se trata, con todo, de una habilitación ilimitada o incondicionada a los Estados

para restringir los derechos amparándose en esas finalidades legítimas, pues,

como es sabido, se debe acreditar el carácter necesario de la restricción en una

sociedad democrática. Se debe demostrar, en suma, su proporcionalidad.

En ese contexto, la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la expulsión de

menores y su derecho a la vida familiar nos obliga a recordar que ninguna de las

finalidades legítimas que contemplaba el artículo 8.2 CEDH sirvió para justificar la

legitimidad de su expulsión. Al contrario, su convicción de exigir razones muy

poderosas para admitir la expulsión de un joven es firme (sobre todo, STEDH

Jakupovic c. Austria pero también STEDH Radovanovic c. Austria).

No deja de ser significativo que la expulsión de menores en la STEDH Jakupovic

c. Austria no fuera capaz de superar dicho test de proporcionalidad. Recuérdese a

estos efectos que las restricciones al derecho a la vida familiar son contempladas

con una especial condescendencia por el propio Convenio, al ampliar las

posibilidades de restricción añadiendo una razón más a las finalidades legítimas

comúnmente admitidas para limitar otros derechos: la finalidad de preservar el

bienestar económico del país258. De hecho, como explicamos en su momento, el

carácter atípico de esta peculiar finalidad debe leerse en clave migratoria, como

anclaje de un margen de apreciación de los Estados desconocido en otros

derechos para, precisamente, determinar las políticas de control de inmigración

de la manera que crean más conveniente.

En efecto, parece determinante que la expulsión de menores no superara la

prueba de la proporcionalidad en relación con esta última finalidad de

preservación del bienestar económico y respecto a la cual, por estar dirigida a

justificar las políticas de control migratorio, la adecuación entre la medios y fines

tenía más visos de prosperar (STEDH Jakupovic c. Austria).

258 Lezertua, M., “El derecho a la vida privada y familiar en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Perfiles del Derecho Constitucional a la Vida Privada y Familiar. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996, p. 58. Vid. notas 203 y 204, Capítulo Segundo.


- 373 -

De ahí que podamos afirmar que, tras la STEDH Jakupovic c. Austria, debe

rechazarse cualquier lectura permisiva de las finalidades legítimas del artículo 8.2

CEDH si se pretende con ello justificar una política de inmigración juvenil que

recurra a la expulsión como instrumento de control.

Así queda claro después de que, el Tribunal, lejos de ampararse en las amplias

razones que el artículo 8.2 CEDH brinda para restringir el derecho a la vida

familiar con el control de la inmigración, termine por exigir razones de mucho peso

que, de acuerdo con el fallo, se identifican con las necesidades de defender la

sociedad democrática en los casos más graves de amenaza para el orden público

y la seguridad nacional. Y sin que ni siquiera los antecedentes penales del joven

sirvieran para acreditar a los ojos del Tribunal que la expulsión del joven fuera

necesaria, por ejemplo, para prevenir el delito, otra de las legítimas finalidades

incluidas en el catálogo.

Con esto se quiere argumentar que, de la jurisprudencia europea, emana una

presunción general de prohibición de la expulsión de menores porque, si en virtud

de un derecho, el del respeto a la vida familiar, cuya restricción es contemplada

de modo más amplio precisamente para salvaguardar con amplitud las políticas

migratorias nacionales, se prohibió la expulsión de un joven, es difícil pensar que

lo hubiera permitido amparándose en otros cuya restricción no puede obedecer en

principio a finalidades tan amplias como la de preservar el bienestar económico

del país.

Creemos posible, así, concluir que la expulsión de menores en el ámbito

Convenio Europeo de Derechos Humanos cuenta con una presunción general de

prohibición. Se trata de una presunción iuris tantum susceptible de ser

desvirtuada cuando se logren demostrar las razones poderosas que prueban la

necesidad de la expulsión del menor para la sociedad democrática, esto es, su

proporcionalidad. Acotándolo al escenario de lo admitido por el juez europeo,

debe tratarse, en fin, de un caso de defensa del orden público o la seguridad

nacional, únicos supuestos en los que la expulsión de menores y la restricción de

derechos que comporta entraría dentro del margen de apreciación de los Estados,

ANA RUIZ LEGAZPI

- 374 -

sujeto a su vez al control del mismo que puede, como es natural, efectuar el

propio Tribunal259.

Fuera ya de las excepcionales hipótesis de amenaza para la vida democrática, de

alteración seria del orden público, la expulsión de menores ha de considerarse

prohibida en el ámbito del Convenio de Roma. Una prohibición que significa, en

fin, el veto a su uso como mero instrumento de control de política migratoria, pues

en el ámbito convencional debe vincularse siempre a la necesidad de defenderse

frente a las amenazas más serias a su orden público.

Insistimos en la procedencia de esta conclusión porque, como decíamos, no es de

recibo pensar que las otras finalidades legítimas que, con carácter general, son

permitidas en Convenio Europeo para restringir derechos puedan surtir ningún

efecto. Si la más amplia defensa del bienestar económico del país no permitió

justificar la expulsión de un joven, no es verosímil pensar que la protección de la

salud pública, la protección de la moral pública o la protección de los derechos y

libertades de los demás puedan cumplir tal función legitimadora.

En nuestra opinión, así se deriva con toda nitidez tras la reciente invocación del

interés superior del menor consagrada en la Convención de Derechos del Niño

como finalidad prioritaria a salvaguardar en la aplicación del test de

proporcionalidad de una expulsión que afecta, también, a un extranjero menor de

edad.

Hasta la STEDH Maslov c. Austria, de 23 de junio de 2008, la Corte había rehuido

recurrir a un concepto, el de interés superior del menor, que en principio es ajeno

al Convenio Europeo de Derechos Humanos, porque proviene de la Convención

de Derechos del Niño. Así, había declinado identificarlo o asimilarlo con algunos

de los conceptos normativos o judiciales que, en forma de finalidades legítimas,

orientan la actuación de los poderes públicos. Tan es así, que ni siquiera lo

menciona en casos tan importantes como los reiteradamente mencionados de las

259 Lambert, P., “Marge nationale d’apréciation et contôle de proporcionalité”, L’interpretation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruselas, 1998, p. 103.


- 375 -

SSTEDH Jakupovic y Radovanovic, ambas contra Austria, de 2003 y 2004,

respectivamente260.

Sin embargo, en la sentencia ahora invocada, la STEDH Maslov c. Austria, de 23

de junio de 2008, el Tribunal sí ha traído a colación expresamente este principio

para recordar que “el interés superior y el bienestar de los menores ...constituyen

criterios de apreciación de la necesidad, en una sociedad democrática, de una

medida de expulsión”, para, a reglón seguido, declarar la “obligación de tener en

cuenta que el interés superior del menor se aplica igualmente cuando la persona

a quien se debe expulsar es menor”261.

A nuestro entender, este sutil paso del Tribunal Europeo es decisivo para

comprender el carácter absolutamente excepcional con el que se admite la

expulsión de los menos extranjeros en el ámbito convencional pues, una vez que

se incorpora expresamente la obligación de atender al interés superior del menor

en el enjuiciamiento de la proporcionalidad de la medida en cuestión, es fácil

deducir el carácter prevalente de dicha finalidad que, como su propio nombre

indica, es ‘superior’ frente a otras que, por esta misma razón, deberán ser

realmente poderosas para desplazarla262.

260 La Corte parece recelosa hasta para mencionar la Convención de Derechos del Niño misma, y, cuando recientemente empezó a hacerlo, por ejemplo, en STEDH Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga c. Bélgica, de 12 de octubre de 2006, lo hace de un modo genérico, sin aplicar su contenido normativo para deducir “la obligación de los Estados de facilitar la reagrupación familiar de los padres” e incluirla en el artículo 8 CEDH cuando el art. 9 CDN daba, indudablemente, pie a ello. 261 Si bien en el asunto que nos ocupa se hizo esperar, la incorporación de referencias en sus sentencias a otros textos internacionales o a las decisiones de sus órganos de garantía es habitual para el TEDH: Sáiz Arnáiz, A., “El Convenio de Roma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la cultura común de los derechos fundamentales en Europa”, Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje a Jordi Solé Tura, VV.AA., Vol. II, Madrid, 2009, p. 2053. 262 Precisamente, esto es consecuencia de la diferencia que existe entre una atención “exclusiva” y otra “prioritaria” al interés superior del menor pues, en este último caso, puede existir intereses superiores prevalentes como puedan ser, en su caso, los orden público y seguridad nacional. De hecho, en el Proyecto de Convención de Derechos del Niño se recogía que el interés superior del menor sería “la única consideración” pero durante su tramitación prospero una enmienda suscrita por los representantes de varios países conjuntamente por la cual el interés superior del menor será “una consideración primordial”. Vid. Garibo Peyró, A.P., Los derechos de los niños: una fundamentación, Madrid, 2004, p. 184. Como recuerda Álvarez Vélez Mª I., La protección de los derechos del niño. En el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho constitucional español, Madrid, 1994, p. 85 fue expresamente rechazada una enmienda con la que se pretendía que el

ANA RUIZ LEGAZPI

- 376 -

De modo que puede concluirse que, en efecto, el interés superior del menor se

identifica convencionalmente con la prohibición de control de la inmigración

juvenil, pues la expulsión está prohibida salvo cuando se puedan justificar muy

poderosas razones, de orden público de seguridad nacional263.

2.4. La expulsión de menores por razones de orden público y seguridad

nacional

La primera consecuencia que podemos derivar del análisis de la expulsión de

menores en el ámbito del Convenio de Roma es la existencia de una severa

restricción a la expulsión de menores, ya que debe presumirse prohibida por

razones de control migratorio. En la medida que pueda identificarse con el interés

superior del menor, la prohibición de expulsión sólo cede ante razones poderosas

de orden público o seguridad nacional. De suerte que la expulsión o, más

ampliamente, el alejamiento de menores, sólo puede aceptarse

convencionalmente como instrumento al servicio adicional de las políticas que

combaten en dichos campos, mientras que queda excluida en el ámbito propio del

control de la inmigración basado en razones de corte económico.

Esta prohibición de expulsión de menores, por lo demás, se ha asumido como

norma general por los países de nuestro entorno. Hasta el punto de que, por

ejemplo, Francia264, la ha convertido en una presunción iuris et de iure al incluir a

los menores entre los extranjeros inexpulsables y propugnar una prohibición de

expulsión absoluta (art. L. 511-1 1º de la Ordonnance de 24 de noviembre de

2004 relativa a las condiciones de entrada y estancia en Francia de los

extranjeros). Igual que Holanda (arts. 10 y 47 Aliens Act y Aliens Decree,

respectivamente)265, mientras que, en el Reino Unido, por su parte, los menores

interés del menor no fuera la única razón de actuar en relación con los menores, aunque siguiera siendo la primordial y más importante. 263 Y así parece desprenderse de “Immigration n humans rights in the case law of the ECHR”, Speech to Inner Temple, European Court of Humans Rights. Council of Europe, cit. 264 § Vid. las referencias al Derecho comparado del Capítulo Primero, Apartado II. 265 Son de interés los comentarios al ordenamiento francés de Laferrière, F. J. y Sèze, S.de y al ordenamiento holandés de Bennekom, V. et all en Expulsión and detention of aliens in the


- 377 -

que demuestren haber vivido en el país durante algunos años podrían evitar la

expulsión266.

Como sabemos, Italia, en cambio, ha optado por prohibir la expulsión de los

menores extranjeros con la excepción de los casos de peligro de seguridad

nacional y orden público para los que, con garantías adicionales respecto a los

adultos, la admite (art. 19 comma 2 y 13 comma 1 del Testo Unico, así como su

art. 31.4)267.

Es cierto que en los países en los que, bien con carácter absoluto, como Francia,

bien con carácter relativo, como Italia, se han regulado prohibiciones expresas de

expulsión de menores no han faltado iniciativas tendentes a rebajar el rigor de

dichas cláusulas. Así, en Francia, concitó la atención de la opinión pública, un

proyecto de reforma legal, jamás materializado, con el que se pretendía introducir

alguna reforma sobre el régimen de la capacidad jurídica de las personas de

dieciséis años con la finalidad confesa de facilitar su expulsión268. También en su

momento, el Gobierno italiano presentó un proyecto de ley, finalmente rechazado

por el Parlamento269, en el que se venía a permitir que fueran expulsados los

jóvenes siempre que fueran mayores de la misma edad; y, como ya hemos tenido

ocasión de explicar, ésta cuestión no ha vuelto a suscitarse ni siquiera con

ocasión de las últimas reformas legales con las que se ha tendido a endurecer el

tratamiento jurídico de la inmigración colocándola, precisamente, bajo el prisma

de la seguridad pública270.

European Union Countries/L’Éloignement et la détention des etrangers dans les États mebres de l’Union Européenne, Nascimbene, B.( Ed.), Milán, 2001, p. 199-201 y p. 428. 266 Así resulta de una concesión reconocida el 10 de octubre de 1997 y de una Carta del Departamento de Nacionalidad e Inmigración fechada el 14 de mayo de 1999 en la que se admite que, en tales casos, “no sería apropiado recurrir ordinariamente al instituto de la expulsión”. Vid. el comentario al ordenamiento del Reino Unido en materia de inmigración de Jvss, S.S en La regulación de la inmigración en Europa, Aja E., y Díez, L. (coord.), Barcelona, 2005, p. 198. 267 § Vid. las amplias referencias al Derecho italiano en Apartado II.3 de Capítulo Primero. 268 Le Monde, 8 de julio de 2000, “Le gouvernement prépare un project de loi limitant la protection des mineurs étrangers”. 269 DD-l, de 20 de marzo de 1997, n. 69. 270 L. n. 94, de 15 de julio de 2009, Disposicioni in materia di sicurezza pubblica). § Apartado II.3 de Capítulo Primero.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 378 -

Con independencia de la suerte que corrieron aquellas iniciativas, a día de hoy,

suscita especial interés en esta clave la llamada Directiva Europea de retorno. Y

ello porque, en principio, parece conferir a los Estados un amplio margen para

trasponer sus previsiones sobre la expulsión de menores. Como también hemos

tenido ocasión de analizar (§ Capítulo Primero, Apartado II.2), aparentemente, la

Directiva no duda en incluir dentro de su ámbito de aplicación a los menores

extranjeros pues, en efecto, el artículo 10 se destina a regular el “retorno y

expulsión de menores no acompañados” y, por su parte, artículo 17, se ocupa del

“internamiento de menores y familias”. Ambas cuestiones permiten afirmar que, a

pesar de las posturas enfrentadas de las instituciones durante su tramitación, ha

triunfado el deseo de incorporar explícitamente a los menores al ámbito de

aplicación de la norma comunitaria en la que se regulan las medidas de

alejamiento contra los extranjeros en situación irregular en los países miembro.

Sin embargo, esta impresión debe ponerse en adecuada relación con una

interpretación sistemática del resto de la normativa comunitaria que confluye en la

regulación del alejamiento de los extranjeros, precisando bien su incidencia en los

menores extranjeros desde la óptica, sobre todo, de la presunción de prohibición

de su expulsión que, a nuestro juicio, se deriva del Convenio de Roma. Toda vez

que sobre la Unión Europea recae un mandato de adhesión impuesto por el

vigente Tratado de Lisboa que favorece, además, otra dimensión que debemos

tener presente, por cuanto inviste de fuerza jurídica de obligar a la Carta de

Derechos Fundamentales en cuya interpretación, sin duda, redundará la labor

jurisprudencial que durante décadas ha ido forjando el Tribunal Europeo. La

recepción de la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de expulsión de los

menores como instrumento de control, con las consabidas justificaciones en caso

de riesgo para la seguridad nacional o el orden público será, así, objeto de un

elemento de análisis individualizado que abordaremos enseguida.

Antes, y por lo que concierne al ordenamiento español, como también hemos

comentado (§ Apartado III Capítulo Primero) el legislador de extranjería no admite

expresamente la eventualidad de una expulsión de menores por graves razones

de orden público o de seguridad nacional. De modo que, como establecimos


- 379 -

entonces, hay que convenir que con la regulación vigente, la expulsión de

menores ha de reputarse prohibida en nuestro ordenamiento.

De otro lado, la invocación de la legislación de extranjería, con todo, sí ofrecería

algún parámetro para delimitar jurídicamente, lege ferenda si se quiere, el ámbito

del control de la inmigración juvenil a través de la precisión normativa de un

concepto tan indeterminado como el “orden público”.

Al hilo de su definición constitucional como situación de normal desarrollo de la

convivencia ciudadana (STC 59/1990, de 29 de marzo)271, la Ley de Extranjería

incorporó ya en el año 2000 un plus de racionalidad al uso del concepto en este

sector del ordenamiento, por medio de su remisión al concepto general sentado

en Ley Orgánica 1/1992, de 21 de julio, de Protección de la de Seguridad

Ciudadana (LSC).

En este sentido, no se trata de desconocer la necesidad de interpretación desde

la Constitución del concepto de orden público cuando actúa como límite de los

derechos y libertades, sino de reconocer la existencia de cánones interpretativos

que permiten conjurar el antiguo temor de su funcionamiento como límite

impreciso272. De ahí que, al residir en la ley su origen histórico, la cláusula de

orden público, deliberadamente omitida en nuestra Constitución por razones

históricas también, suela ser interpretada sistemáticamente de acuerdo con el

271 STC 59/1990, FJ3 “no toda noción de orden público pude justificar restricciones del derecho de manifestación, especialmente mediante sanciones penales, sino tan sólo aquellos que tengan tal entidad que atenten contra los principios básicos de convivencia en una sociedad democrática, como puedan serlo aquellas manifestaciones tendentes a alterar la seguridad del estado o de los demás ciudadanos o pongan en peligro sus vidas o sus bienes”. 272 Martín-Retortillo Baquer, L. La cláusula de orden público como límite –impreciso y creciente- del ejercicio de los derechos, Madrid, 1975 y su “Notas para la historia de la noción de orden público” Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 36, 1983. En este sentido, refernciándolo al Derecho comunitario, resulta de interés el análisis de cómo se ha consolidado, en nuestro país, una interpretación restrictiva de la utilización de la cláusula comunitaria de orden público en relación con la expulsión de extranjeros no sólo europeos sino, también, extracomunitarios en Elvira Perales, A., “Libertad de circulación y orden público en España”, Revista para el Análisis del Derecho, 2/2008,

ANA RUIZ LEGAZPI

- 380 -

desarrollo legal desplegado por, esencialmente, la Ley Orgánica de Seguridad

Ciudadana273.

Como decíamos, a tal definición se remite la propia Ley de Extranjería también en

la redacción dada tras su reforma por del año 2009. Y con ello se mejora algunos

de los aspectos más espinosos de esta cuestión.

No cabe entender de otro modo la remisión con la que se abre el artículo 54.1 LE

a la definición de infracciones muy graves asimilándolas a la participación en

actividades contrarias a la seguridad nacional274 o la implicación en actividades

contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley de Protección de

la Seguridad Ciudadana (arts. 23 y 24 de la LSC)275 cuando regula, a su vez, las

infracciones muy graves como causa de expulsión del territorio estableciendo:

“Son infracciones muy graves: participar en actividades contrarias a la seguridad

nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o

estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy

graves en la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana276.

De este modo, el legislador se limita a delimitar el margen de apreciación nacional

que el Convenio Europeo de Derechos Humanos confiere a la hora de definir

estas cláusulas limitativas de derechos. Y lo hace en mera sintonía con el sentido

en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tendido a controlar el abuso

del margen nacional de apreciación cuando, en consolidada jurisprudencia, ha

negado que la mera delincuencia, la mera comisión de un delito, suponga una

273 Sobre todas estas cuestiones, Bartolomé Cenzano, J.C., El orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades, Madrid, 2002, en especial p. 124 y p. 296 a 315. 274 Antes de la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, no se mencionaba el riesgo para la seguridad nacional sino que se empleaba la fórmula de la “seguridad exterior del Estado” (atr. 54.1 a) LE). 275 Revenga Sánchez, M., "De los rigores de la Ley a las ‘dulzuras’ del Derecho: la aplicación de la Constitución y el régimen jurídico de las expulsiones”, Problemas constitucionales de la inmigración: una visión desde Italia y España, Revenga Sánchez, M. (Coord.), Valencia, 2005, p. 306. 276 En alusión resumida a la fabricación, almacenamiento, tenencia etc. de armas o explosivos, desordenes públicos o determinadas actividades ilegales vinculadas al tráfico de drogas...teniendo en cuanta la “entidad del riesgo producido o del perjuicio causado (...)”. (art. 23. a, b, c, d, e, f, h, i, l, n, p y q del art. 23 LSC en relación con el art. 24 LSC).


- 381 -

amenaza del orden público en el sentido que se requiere para limitar

legítimamente un derecho (por todas, la reciente STEDH Maslov c Austria, de 23

de junio de 2008)277.

Con todo, se trata de un concepto cuya interpretación no es requerida por la

norma vigente, pues no se tipifica como causa de justificación de una expulsión

de menor. Por ahora, el legislador ha declinado precisar la ponderación del interés

superior del menor con el único susceptible de desplazarlo, y ello a pesar de que,

como hemos dicho, el legislador podía haberlo hecho por entrar dentro del

margen de apreciación estatal que confiere el Convenio Europeo de Derechos

humanos para controlar la inmigración.

Con independencia, pues, de la posición adoptada por la norma

infraconstitucional de extranjería vigente hoy, creemos que la posibilidad abierta al

legislador nacional es la causa que justifica el interés de estudiar la integración

constitucional de la prohibición de expulsión de menores que dimana del

Convenio Europeo de Derechos Humanos.

277 En lo que suele identificarse, en parte, con el ejercicio de un test “legal” de razonabilidad: Bartolomé Cenzano, J.C., El orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades, op. cit., p. 61.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 382 -


- 383 -

CAPÍTULO TERCERO

LA IRRADIACIÓN DE LOS LÍMITES A LA

EXPULSIÓN DE MENORES Y SU RECEPCIÓN

CONSTITUCIONAL

En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es una autoridad de

prestigio en la defensa de los derechos fundamentales y su doctrina

jurisprudencial goza de un gran impacto en los ordenamientos nacionales. Junto

con los Jueces Constitucionales de cada país, el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea ha favorecido el diálogo abierto entre Cortes.

En principio cabe esperar que las severas limitaciones a la expulsión de menores

derivadas del Convenio no sean una excepción al intenso predicamento de la

jurisprudencia convencional y, en este sentido, dedicaremos un breve espacio a

valorar la incidencia que dicha restricción pueda tener en un ordenamiento

comunitario a la luz, especialmente, de sus reciente innovación. No sólo en

ANA RUIZ LEGAZPI

- 384 -

relación con el específico asunto de la expulsión de los extranjeros (en clara

alusión a la llamada Directiva de retorno) y la creciente comunitarización de las

políticas de control migratorio (§ Apartado II, Capítulo Primero) sino, sobre todo,

de cara a la futura adhesión de la Unión Europea al Convenio de Roma (I).

Mientras se fragua una auténtica política europea de la inmigración juvenil, nos

interesa profundizar en la perspectiva constitucional. Los Jueces Constitucionales

de los países europeos han demostrado una gran sensibilidad a la interpretación

de los derechos proveniente de Estrasburgo. De modo que, si nos preguntamos

por la eventual recepción constitucional en nuestra Norma fundamental de la

prohibición de expulsión de menores ínsita en el Convenio Europeo de Derechos

Humanos, es preciso partir de la visión del Tribunal Constitucional (II).

El punto de partida es el derecho convencional a la vida familiar de los extranjeros

y, por ello, debemos ser conscientes de las genéricas dificultades para trasladar a

las normas que reconocen derechos fundamentales, -en especial la intimidad

familiar recogida en el artículo 18 CE- algunos de los heterogéneos contenidos

con los que el Tribunal de Estrasburgo ha ampliado el derecho originariamente

proclamado en el artículo 8 CEDH (II. 1).

El Tribunal Constitucional ya ha tenido la ocasión de estudiar, precisamente, la

posición de la reagrupación familiar de los extranjeros en nuestra Constitución.

Con todo, los problemas más conocidos a los que se ha tenido que enfrentar en

este campo son aquellos en los que se vio obligado a trasladar una cierta

dimensión medioambiental del derecho a la vida familiar desde su natural artículo

45 CE al artículo 18 CE, y por ello les dedicaremos una extensa atención.

La posición de nuestra jurisprudencia constitucional sobre la reagrupación familiar

y su precedente en relación con el medio ambiente nos pondrán en la senda del

lugar de la Constitución propicio para situarlos y, en este sentido, nos ayudarán a

comprender si nos encontramos cerca de un derecho fundamental o, más bien, si

nos aproximamos a normas de otra naturaleza como, por ejemplo, los principios

de protección del medio ambiente o de la familia y los menores que se reconocen

entre los llamados Principios rectores de la política social y económica.


- 385 -

Prestaremos atención particular al mandato de protección de la familia recogido

en el artículo 39 de la Constitución. Así, puede tratarse de un mandato muy

significativo en un estudio sobre la inmigración juvenil por cuanto el deber general

de protección de la familia se concreta, en su último apartado, en un mandato

específico de protección de los menores (II.2).

I-. LA IRRADIACIÓN DE LOS LÍMITES A LA EXPULSIÓN DE MENORES EN

EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

Los mimbres para la recepción en el Derecho comunitario, tanto originario como

derivado de las férreas restricciones a la expulsión de los menores que se deduce

del Convenio de Roma están tejidos.

Si, por advenir primero en el tiempo, atendemos al nivel más básico del Derecho

derivado, hemos de reconocer que, con todas las zonas de penumbra

suficientemente subrayadas en su momento (§ Apartado II, Capítulo Primero), la

conocida como Directiva de retorno de los inmigrantes ilegales (Directiva

2008/115/CE) no se entiende sino con la comprensión subyacente de que la

expulsión de menores ha de considerarse, en efecto, prohibida como instrumento

de control migratorio, que es precisamente en los términos que se regula para los

adultos.

Es cierto que el tenor literal de la Directiva, lejos de prohibir expresamente su uso

como mecanismo de control de la inmigración, la regula en su artículo 10. Y

también es cierto que, al ocuparse de la expulsión de menores, no la somete a

expresamente las causas de justificación de orden público o la seguridad nacional

podrían legitimarla. Pero no es menos cierto que la Directiva en su conjunto

impone el retorno y expulsión de los menores en unas condiciones exigentes que,

en última instancia, terminan de desdibujar el alejamiento de los menores como

instrumento de control de la inmigración para, al contrario, aproximarlo más a (o,

al menos, no alejarlo de) una medida de carácter protector tendente a la

reagrupación del menor con su familia o a la reintegración en su entorno social de

procedencia (la clásica repatriación). Así vista, se impone reconocer que, aunque

ANA RUIZ LEGAZPI

- 386 -

en este punto suscitara mucha polémica, la Directiva termina por asumir

implícitamente la ilegitimidad de la expulsión de los menores no acompañados

como instrumento de control.

En efecto, no puede ser casual que se mencione expresamente el “interés

superior del menor” anudándolo a su “vida familiar” en el artículo 5 de la Directiva.

Y ello porque los invoca como criterios que los Estados han de tener en cuenta al

aplicar dicha norma comunitaria. Y tampoco está desprovisto de importancia, en

este mismo orden de ideas, el hecho de que los menores no acompañados sean

incluidos en el catálogo de “personas vulnerables” (art. 3.9).

No en vano, parece haberse seguido la línea de armonización de la política

comunitaria sobre menores no acompañados abierta por la conocida Resolución

del Consejo de 26 de junio de 1997. Así se desprende del artículo 10 de la

Directiva 2008/115/CE, cuando fija una importante limitación específica y adicional

al retorno y la expulsión a los menores. Primero, porque exige que se conceda al

menor la asistencia de los servicios pertinentes, a cargo de autoridades distintas

de las encargadas del retorno (léase policiales) y, segundo, porque exige una

cautela que se ha de verificar en el destino al que el menor es desplazado. Así,

los Estados deben cerciorarse de que el menor es entregado a un miembro de su

familia, a un tutor o a unos servicios de acogida adecuados, y estas garantías

asimilan bastante la expulsión a lo que normalmente se ha venido considerando

repatriación del menor, por más que la Directiva reniegue del empleo de este

término diferenciador.

Por su parte, la admisión del internamiento de menores, a condición de que sea

“último recurso y por el menor tiempo posible” y la admonición de que “el interés

superior del menor deberá ser una consideración de primer orden en el

internamiento de menores” (art. 17.1 y 5, respectivamente) son argumentos en el

mismo sentido. En principio deja de constituir un flanco para la crítica el hecho de

que el internamiento de menores sea posible pero, adecuadamente interpretada

sistemáticamente la Directiva, este internamiento debe ponerse en relación con la

obligación de prestarles asistencia de los servicios de protección mientras se

decide sobre el retorno del menor (art. 10.1).


- 387 -

La misma orientación adopta su Preámbulo (Párrafo 22) cuando cita la

Convención de los Derechos del Niño y, a reglón seguido, el Convenio Europeo

de Derechos Humanos, “en consonancia con el respeto a la vida familiar”. Su

misma lectura nos sitúa en la senda de la doctrina de las limitaciones a las

expulsiones de extranjeros, y muy en particular de las restricciones que se impone

al control de la inmigración juvenil.

Y todo ello con independencia de que no puede negarse que, como Directiva,

concede, a la hora de trasponerla, cierto margen a los Estados. En este sentido,

la posición constitucional de los límites a la expulsión de menores puede jugar un

papel definitivo a la hora de darle mayor impulso o, si se quiere, certeza, en la

incardinación de la regulación de la inmigración juvenil en nuestro ordenamiento1.

El proceso de trasposición acontecido en España prescindió de poner en negro

sobre blanco las consecuencias a las que aboca la regulación material de la

inmigración juvenil de la Directiva y no explicitó ningún límite a la expulsión de

menores. Y ello a pesar de que se trata de una realidad que la propia dinámica

europea había relegado a los Estados a través del uso de un delicado lenguaje de

consenso porque, en aquella sede, era imposible formalizarlo.

Con todo, la armonización europea en torno al alejamiento de extranjeros es muy

reciente, y la valoración jurisprudencial de la misma, hasta el momento, no muy

relevante. Si no lo es mucho para la inmigración de los adultos, lo es todavía

menos para la de los jóvenes.

Sin embargo, otra de las dimensiones conectadas al derecho a la vida familiar, la

más activa o de reagrupación familiar, sí ha sido objeto de mayo regulación y

atención en el ordenamiento comunitario. De hecho, justo la faceta del derecho a

la vida familiar que, en Estrasburgo, no ha ganado demasiado cuerpo, en la Unión

Europea se ha robustecido, contando con un mayor predicamento.

1 Moya Malapeira, D., “La nueva Directiva de retorno y la armonización comunitaria de las medidas de alejamiento de extranjeros”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 10, 2008, p. 153-155.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 388 -

En el plano normativo, la Directiva 2003/86 sobre el derecho a la reagrupación

familiar es el colofón de una evolución armonizadora de esta institución clave en

al regulación del control de los flujos migratorios y, sobre todo, esencial para la

vida, la integración y los derechos de los extranjeros. Mientras, en el plano

judicial, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo cuenta con abundante

jurisprudencia sobre esta materia2. Hasta el punto de que, en la Unión Europea, sí

es posible hablar de un auténtico derecho subjetivo como ingrediente del

contenido del derecho a la vida familiar de los extranjeros3.

La activa predisposición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por nutrir el

contenido del derecho a la vida familiar de los extranjeros nos lleva a predecir su

actitud cuando, con la inminente evolución de la política comunitaria de control,

empiece a ejercer sus funciones supervisoras imponiendo, cuando así proceda,

límites a las expulsiones los derechos fundamentales de los extranjeros. En este

ejercicio, la tarea de interpretación del derecho a la vida familiar que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos ha realizado a lo largo de décadas, brindará un

buen sustento en la comprensión del la dimensión más desconocida, hasta ahora,

para el Juez Comunitario. Esto es, irradiará su labor de supervisión cuando

enjuiciar los límites al retorno y a la expulsión de los inmigrantes

2 De entre las escasas que, específicamente, enjuician casos que afectan a menores, podemos citar la STJCE Maumbast otros contra Secretary os State for the Home Departament (Reino Unido), de 17 de septiembre de 2002, que reconoce la libertad de circulación y residencia (y el acceso a la enseñanza en el Estado miembro donde resida, Reino Unido) al hijo de unos padres divorciados, aunque el hijo no fuera ciudadano europeo y quien tiene la custodia (la madre era colombiana) del hijo tampoco si, como en este supuesto, el otro progenitor es ciudadano comunitario (el padre era alemán). También la STJCE Kunqian Catherine Zhu y otros contra Secretary of State for the Home Departament (Reino Unido), de 19 de octubre de 2004, ha estimado que la ciudadanía europea de un hijo es un argumento (en la práctica junto con otros: recursos suficientes y seguro médico) justifica el reconocimiento del derecho de residencia de una madre (china) nacional de un tercer Estado, aunque madre e hijo vivan en países distintos (Reino Unido e Irlanda). Así como, por supuesto, la ya mencionada (§ Capítulo segundo, Apartado, I nota 16) STJCE Parlamento Europeo contra Consejo de la Unión Europea C540-03, de 27 de junio de 2006, con la que se avala la legitimidad de las condiciones impuestas a los hijos mayores de doce años para reagruparse con sus padres residentes en Europea en la Directiva (art. 4.1 Directiva 2003/86 sobre reagrupación familiar). 3 Escudero, R., y Santolaya, P. “La doble recepción del respeto a la vida privada y familiar u de la vida familiar y profesional” Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, García Roca, J. y Fernández Sánchez, P.A. (Coords.), Madrid, 2009, p., 281-410 y Montilla Martos, J.A., “El derecho a la reagrupación familiar” en Los derechos de los inmigrantes, Aja, E. (Dir.), Valencia, 2009 p. 159 y ss.


- 389 -

extracomunitarios asentados en Europa4. Y, en este contexto, no parece factible

que las restricciones impuestas a la expulsión de menores tengan visos de

constituir una excepción.

Esta predicción se cimienta, como no podía ser de otro modo, en una serie de

argumentos que, de un modo u otro, están conectados entre sí y con el propio

devenir de la Unión Europea.

En primer lugar, hay que recordar que el “derecho al respeto a la vida privada y

familiar”, que reconoce el artículo 7 de la Carta Europea de Derechos

Fundamentales, goza de una clara equivalencia con el correspondiente derecho

reconocido en el artículo 8 CEDH5.

A continuación, conviene señalar que, después de años de peculiar existencia

jurídica derivada de su ‘proclamación formal’, la Carta de Derechos

Fundamentales ha pasado a gozar de la máxima fuerza jurídica porque el artículo

6.1 del TUE Lisboa le reconoce el mismo valor que a los Tratados. Junto con los

demás derechos reconocidos en la Carta, el respeto a la vida privada y familiar de

su artículo 7 se ha erigido, a partir de este decisivo momento, en canon de

enjuiciamiento de los actos comunitarios y, así, se ha revitalizado el papel que, de

algún modo, ya le venía reconociendo el Tribunal de Justicia6.

4 De hecho, la imagen del derecho proyectada por el TEDH es ya un espejo en el que mira el TJCE (ahora TJUE) desde hace tiempo pues, precisamente, el derecho a la vida familiar de los extranjeros suele ser uno de los espacios de “diálogo” destacado por representantes de sendas instituciones, Silva Lapuerta, R.S (Presidenta de la Sala Séptima del TJUE) y López Guerra, L. (Magistrado del TEDH) en sus intervenciones en “Protección de los derechos fundamentales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la UE”,, Fundamental Rigths in the EU in view of the accesión of the Union to the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, Madrid, 2 y 3 de febrero de 2010. Y, junto con las declaraciones, los hechos, pues la STJCE, vincula nítidamente la reagrupación familiar con el derecho al respeto a la vida familiar, en el sentido del art. 8 CEDH. Montilla Martos, J.A., “El derecho a la reagrupación familiar” en Los derechos de los inmigrantes, AJA, E. (Dir.), Valencia, 2009 p. 175. 5 El art. 7 CEDF dispone “Toda persona tienen derecho al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y del secreto de sus comunicaciones” cuando casi copia, actualizándolo a la realidad de las comunicaciones del S XXI, art. 8.1 CEDH “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. 6 Silva Lapuerta, R.S. “Protección de los derechos fundamentales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la UE”, Fundamental Rights in the EU in view of

ANA RUIZ LEGAZPI

- 390 -

Su fuerza jurídica como canon de legitimidad se verá reforzada en sus efectos

cuando, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo del Tratado de

Lisboa, se produzca la adhesión de la Unión Europea al Convenio de Derechos

Humanos. Ciertamente, el ensamblaje sustantivo entre la Carta de Niza y el

Convenio de Roma será complejo, como lo será el ensamblaje institucional entre

el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Derechos Humanos7. Por ello, el acuerdo

para procurarlo al que se refiere tanto el artículo 6 TUE, como su Protocolo 18,

habrá de precisar y articular, entre muchas otras cuestiones difíciles, la función

del Convenio Europeo (en el sentido y con el contenido reconocido por su

intérprete) como canon de enjuiciamiento de las violaciones de derechos de las

instituciones comunitarias8.

Si hasta aquí hemos aventurado tal interpretación hacia el futuro es porque, hacia

el pasado, hay elementos de juicio que permiten deducirla. Así, no puede dejar de

subrayarse que, incluso cuando el Tribunal de Justicia carecía de un cuerpo

sólido de derechos fundamentales jurídicamente vinculantes con los que controlar

la expulsión de extranjeros, llegó a prohibir alguna aplicando las libertades

clásicas de circulación de servicios (STJCE Carpenter, de 11 de julio de 20029).

La irradiación de la doctrina sobre los límites a la expulsión de menores

dimanante del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuenta, en este sentido,

además, con otro factor en su favor. Y es que, como ya hemos consignado (§

Capítulo Primero, Apartado II), a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa

the accesión of the Union to the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, Madrid, 2 y 3 de febrero de 2010. 7 Pastor Ridruejo, J. A., “La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Adhesión al Convenio Europeo según el Tratado de Lisboa” Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, García Roca, J. y Fernández Sánchez, P.A. (Coords.), Madrid, 2009, p. 7-11. 8 Idem, p. 8. 9 Sentencia en la que concluyó que la expulsión de una ciudadana de un tercer estado, casada con un súbdito inglés, limitaba la libre prestación de servicios. Vid. Biglino Campos, P., “Derechos fundamentales y competencias de la Unión: el argumento de Hamilton”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Núm. 14, 2003, p. 57.


- 391 -

su han incorporado expresamente a los objetivos de la Unión “la protección de los

derechos del niño”10.

Con estas páginas de atención al Derecho comunitario hemos querido dejar

constancia de la importancia que, sin duda, está adquiriendo el llamado Derecho

Constitucional Europeo en el sentido de la configuración de un espacio de

diálogo, intercambio e interconexión de conceptos jurídicos. Se pretende anotar

así los efectos indirectos que puedan llegar a desplegar todos los acontecimientos

jurídicos que acabamos de relatar para la constitucionalización de determinados

contenidos de los derechos, como pueden ser los vinculados con el derecho a la

vida familiar de los extranjeros11.

Sin embargo, mientas se comienza a fraguar una auténtica política común de

inmigración juvenil, nosotros nos proponemos profundizar en el análisis de la

actual recepción en nuestra Constitución (y desde la Constitución) de las

restricciones a la expulsión de menores que se derivan del Convenio Europeo de

Derechos Humanos.

II. LA RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS LÍMITES A LA EXPULSIÓN

DE MENORES

Al estudiar la recepción constitucional de la importante jurisprudencia europea

sobre la vida familiar, la doctrina se ha encontrado a menudo con el problema de

identificar el precepto constitucional al que poder trasladar los ámbitos materiales

10 El art. 3.3 del Tratado de Lisboa establece que “La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre generaciones y la protección de los derechos del niño”. 11 Con una minuciosa construcción jurídica, por ejemplo, Montilla Martos, J.A., “El derecho a la reagrupación familiar” en Los derechos de los inmigrantes, AJA, E. (Dir.), Valencia, 2009 p. 159 y ss. opina que el escenario jurídico de juridificación de la Carta de Niza y de apertura a la adhesión del Convenio Europeo de Derechos Humanos permiten constitucionalizar un auténtico derecho fundamental de los extranjeros a la reagrupación familiar pues, si el legislador lo negara, estaría vulnerado la primacía del Derecho comunitario que lo reconoce y protege como derecho fundamental. Vid. nota 49, Capítulo Tercero in fine. Sobre los problemas de la primacía en el derecho interno en relación, precisamente, con la inexistencia de una declaración de derechos, que ahora hay que entender superada, Vid. Biglino Campos, P., “La primacía del Derecho comunitario. La perspectiva española” en La Unión Europea en perspectiva constitucional, Carmona Contreras, A.M. (Ed.), Madrid, 2008, p. 39 y ss.

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- 392 -

tan distintos con el que el Tribunal de Estrasburgo ha ampliado el contenido

originario del derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH. Sus efectos en

relación con los titulares extranjeros como límite a su expulsión no ha sido una

dimensión contemplada por la doctrina con tanta frecuencia como, por ejemplo, la

vertiente medioambiental, pero tampoco ha sido ignorada.

Al contrario, cuando las dimensiones de este contenido ampliado del derecho

tienen como ámbito subjetivo a los extranjeros, por encarnar limitaciones a las

políticas de control de los poderes públicos, la doctrina ha constatado que cobra

especial relevancia el problema de si las tales dimensiones del derecho a la vida

familiar pueden recibirse constitucionalmente en el seno del derecho a la intimidad

personal y familiar que recoge el artículo 18.1 CE. De modo que, en otras

palabras, se ha suscitado la duda de si este último precepto sería el anclaje

constitucional idóneo al que vincular todas aquellas facultades que la Corte

Europea ha ido reconociendo en la esfera del derecho a la vida familiar

proclamada en el art. 8 CEDH (1).

Las decisiones a las que haya llegado el Tribunal Constitucional en relación con

aspectos tan diversos al de la vida familiar, tales como la protección del medio

ambiente o la protección de los menores, pueden ponernos sobre la pista de la

exacta posición constitucional que corresponde a los contenidos de la vida familiar

que se predican de los extranjeros cuando actúan como límite a su expulsión. En

este sentido, será analizada la jurisprudencia más próxima con otras facetas de

tal derecho que, como la reagrupación familiar, hayan podido ser abordadas por la

jurisprudencia desde otras perspectivas como, destacadamente, la protección da

la familia (2).

Se trata, en definitiva, de superar los esfuerzos por vincular las dimensiones de la

vida familiar de los extranjeros a un determinado derecho fundamental y

reflexionar sobre si no nos encontramos ante un elemento más propio de la

protección constitucional de la familia a la que se refiere el artículo 39 CE

incluyendo, precisamente, entre sus disposiciones, un mandato constitucional de

protección de menores (3).


- 393 -

1. El derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH y la intimidad familiar

del artículo 18.1 CE)

Al entrar en el ámbito de la definición de los derechos constitucionales vinculados

al sentido con que han sido concebidos por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos hay que partir, como no puede ser de otro modo, del artículo 10.2 CE

que, como es de sobra conocido, proclama la interpretación de los derechos

fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce “conforme a los

tratados y acuerdos sobre las mismas materias ratificados por España”.

Esta mandato de interpretación será objeto de análisis pormenorizado más

adelante (§ Capítulo Cuarto). Por ahora sólo es preciso advertir que, a la pregunta

de si tal interpretación conforme a los tratados internacionales, exigida por el

artículo 10. 2 CE, es susceptible de imponer una interpretación del derecho a la

intimidad familiar del artículo 18.1 CE, en unos términos tales que incluyan lo que

se ha calificado en el ámbito europeo como el “derecho de los extranjeros a una

vida familiar normal” 12 , se suele responder, con carácter general, de modo

negativo.

Las razones que justifican tal negativa son, como veremos, diversas, pero los

argumentos pueden agruparse en torno a cuatro órdenes de ideas. El primero, y

quizá el más evidente desde la óptica formal, se basa en la falta de identidad

entre los preceptos constitucional y convencional, y, en consecuencia, entre los

conceptos intimidad familiar, empleado por el artículo 18 CE, y el vida familiar,

recogido en el artículo 8 CEDH (1.a).

Esta liminar apreciación ha de ser puesta en conexión, no sólo con el contenido

del derecho a la intimidad familiar deducido por la jurisprudencia constitucional,

sino también con la posible ubicación en otros preceptos constitucionales de otros

12 La alusión a la “normalidad“ de la vida familiar se toma de la expresión empleada Labayle, H., “Le droit de l’étranger à mener una vie familiale normale, lecture nationale et exigences européennes”, Revue française de Droit Amministratif, Núm. 9, 1993, p. 526. La misma tesis esa acogida y seguida entre nosotros, de manera destacada, por Santolaya Machetti, P., El derecho a la vida familiar de los extranjeros ... op. cit., p. 109-110.

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- 394 -

contenidos del derecho a la vida familiar a los que, por una razón u otra, el Alto

Tribunal haya debido asignar un “lugar” constitucional.

Las experiencias sobre ciertas dimensiones medioambientales del derecho a la

vida privada y familiar vinculadas a la contaminación acústica y a los malos olores

y las dificultades para ‘iusfundamentalizarlas’ en el derecho a la intimidad familiar

pueden ofrecernos información útil a nuestro estudio (1.b), así como puede ser de

interés indagar sobre la posición constitucional de ciertas medidas de protección

de menores en relación con su guardia y custodia, al ser éstas dimensiones que

también robustecen el contenido europeo del derecho a la vida familiar (1.c).

Estos antecedentes nos ayudarán a situarnos en la pista del sendero que

conduce al precepto constitucional en que recibir la dimensión del derecho a la

vida familiar del que brota las limitaciones a las expulsiones de extranjeros y, en

concreto, aquellas más férreas que se imponen cuando son menores.

a) La diversa comprensión constitucional de la “intimidad familiar” y la

“protección familiar”

Ya hemos adelantado que, entre las razones que los autores esgrimen para

justificar la negativa a incluir en el derecho a la intimidad familiar del artículo 18.1

CE los contenidos ampliados del artículo 8 CEDH, es habitual destacar la falta de

identidad material entre las normas que se contrastan, esto es, entre la norma

constitucional y la convencional.

Resulta claro que la Constitución habla de “intimidad familiar” mientras el

Convenio Europeo se refiere a la “vida familiar”13. Esta cuestión terminológica no

es en absoluto baladí puesto que determina que el artículo 18.1 CE no trate de

proteger cualquier aspecto de la vida en familia sino sólo, de modo más

restrictivo, las facetas de la misma vinculadas con la intimidad de las personas

13 Mieres Mieres, L.J., Intimidad personal y familiar. Prontuario de Jurisprudencia Constitucional. Cuadernos del Tribunal Constitucional, Pamplona, 2002, p. 36 y Bueno Gallardo, E., La configuración constitucional del derecho a la intimidad. En particular, el derecho a la intimida de los obligados tributarios, Madrid, 2009, p. 389.


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que la integran14. Un perímetro constitucionalmente garantizado que protege, en

consecuencia, tal como ha reiterado el Alto Tribunal, un “ámbito reservado de las

personas excluido del conocimiento de terceros, sean esto poderes públicos o

particulares, en contra de su voluntad”15.

Tal interpretación constitucional fue nítidamente secundada por el legislador que

desarrolló éste derecho, y así, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de

protección del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia

imagen, como ciertamente se desprende del título mismo, no se ocupa de las

relaciones y la vida en familia.

Así que, si tanto el legislador al desarrollar el derecho, primero, como el Tribunal

Constitucional al interpretarlo, después, han identificado el derecho a la intimidad

personal y familiar del artículo 18.1 CE con la facultad de resguardar del

conocimiento de los demás un ámbito propio y reservado para sí frente a una

publicidad no querida, sólo cabe concluir que nos encontramos ante un derecho

de exclusión de terceros que difícilmente puede equiparase al contenido inclusivo

del derecho a la vida familiar, tal como es conocido en la jurisprudencia europea16.

Estas notables diferencias impiden, así, una traslación mimética del ampliado

contenido del derecho convencional a la vida familiar al contenido del derecho

14 Un tratamiento específico en Santolaya Machetti, P. “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido claramente ampliado del derecho a la intimidad (Art. 8 CEDH)”, La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), Madrid, 2005, p. 493. Con carácter más general y por todos, Diez Picazo, L.M., Sistema de derechos fundamentales, op. cit., p. 253-261. 15 Por todas, STC 231/1988, de 2 de diciembre FJ 3, STC 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3, STC 144/1999, de 22 de julio FJ 8; STC 115/2000, de 7 de mayo, FJ 4; STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 6 ó STC 119/2001, de 29 de mayo, FJ 5. Una lectura muy limitada de la “vida privada y familiar” para el TEDH que, desde la STEDH Niemtiz c. Alemania, 23 de noviembre de 1992, consideró muy restrictivo limitar la noción de vida privada como un círculo interior en el que las personas puedan desarrollar su vida personal excluyendo todo el espacio exterior no elegido por ellas. 16 Diez-Picazo, L.M., Sistema de Derechos Fundamentales, Madrid, 2003, p. 259-261. Pardo Falcón, J., “Los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen” en Comentarios a la Constitución Española. XXX Aniversario, Casas Baamonde, Mª. E., Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M.R. (Dir.), Madrid, 2009, p. 421.

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constitucional a la intimidad personal y familiar17. Tal impedimento se proyecta, en

lo que a nosotros nos atañe, en la imposible traslación al derecho a la intimidad

personal y familiar del artículo 18 CE de todas las limitaciones a las políticas de

control de la inmigración, especialmente las que se predican de los menores,

generadas en torno al derecho a la vida familiar de los extranjeros del artículo 8

del CEDH18. La falta de identidad entre derechos impide, en fin, que la restricción

convencional a la expulsión de menores alcance rango de derecho fundamental

ex artículo 18. 1 CE.

Una retrospectiva a los trabajos constituyentes permite ahondar en esta idea,

compartida de modo generalizado por la doctrina. De la tarea constituyente, se

desprende que, expresamente, se evitó dotar de carácter fundamental a

determinados espacios del ámbito familiar. En concreto, resulta elocuente que el

Constituyente declinara incluir ninguna mención a las “relaciones estables de

familia”.

Al hilo de la regulación del derecho al matrimonio19, las primeras redacciones con

las que se reconocía la facultad que se regula hoy en el artículo 32 CE, incluían

una nítida referencia a la creación y establecimiento de unas relaciones familiares

estables, bien como derecho autónomo, bien como finalidad propia de la

17 En contra, Elías Méndez, C., La protección del menor inmigrante desde una perspectiva constitucional, Valencia, 2002, p. 106, para quien la “significativa vinculación entre la reagrupación familiar y el derecho a la intimidad familiar” se resuelve considerando sin más a la primera como “faceta integrante del contenido de un derecho fundamental [a la intimidad familiar]”. También anima a agotar los efectos de la eficacia jurídica directa Convenio Europeo en nuestro ordenamiento, Pómed Sánchez, L. “Algunas consideraciones sobre la situación actual del Derecho de inmigración en España”,”, Extranjería e Inmigración. Actas de las IX Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2004, p. 91 cuando disipa las dudas sobre la protección en vía de amparo animando a desarrollar la vida privada y familiar (con la amplitud reconocida en Estrasburgo) como presupuesto de nuestro derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE. En el mismo sentido que parece apuntar Ruiz Miguel, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, 1995, p. 69-71. 18 Sobre todo si pensamos que la STC 119/2001 introdujo expresamente como factor de modulación de la eficacia de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo las diferencias normativa entre la Constitución y el Convenio. Volveremos sobre esta sentencia de inmediato pero, por ahora, Vid. Montilla Martos, J.A., “El derecho a la reagrupación familiar”, Los derechos de los inmigrantes, Aja. E. (Dir.), Valencia, 2009, p. 192. 19 Vid. El artículo 27 del Anteproyecto de la Constitución estipulaba “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen el derecho a contraer matrimonio y a crear y mantener, en igualdad de derechos, relaciones estables de familia”. Cortes Generales, Constitución española. Trabajos parlamentarios. Tomo I, Madrid, 1980, p. 15-16.


- 397 -

institución matrimonial 20 . Sin embargo, lo cierto es que pronto desaparece

cualquier referencia a la estabilidad de las relaciones de familiares21.

Puede que, de haber prosperado la mención a las relaciones estables de familia

en la Constitución, hubiera sido posible identificar en la actualidad una suerte de

derecho fundamental a la vida familiar con cabida para la reagrupación familiar de

los extranjeros, pero la verdad es que, con la Constitución en la mano, resulta

difícil cualquier interpretación en el sentido de iusfundamentalización de las

específicas relaciones familiares entabladas por los extranjeros en los contornos

de la vida familiar que, ahora, nos ocupa22.

b) Las dificultades de “iusfundamentalización” de los aspectos

medioambientales del derecho a la vida familiar

Las dificultades de fundamentalización bajo el paraguas de “intimidad personal y

familiar” de las que hablamos, se tornan más evidentes cuando se conocen los

obstáculos a los que ha tenido que hacer frente el Tribunal Constitucional la única

vez que ha debido incorporar al artículo 18 CE otro de los aspectos del derecho a

la vida familiar con que el Tribunal Europeo ha ampliado su contenido originario

plasmado en el artículo 8 CEDH: el disfrute de un medio ambiente adecuado23.

20 Tras el Informe de la Ponencia, la redacción del Anteproyecto se convierte en finalista y pasa a ser “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer en plena igualdad de derechos y deberes podrán contraer matrimonio para crear una relación estable de familia” tienen el derecho a contraer matrimonio y a crear y mantener, en igualdad de derechos, relaciones estables de familia”, Cortes Generales, Constitución española. Trabajos parlamentarios. Tomo IV, Madrid, 1980, p. 523. 21 A su paso por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, el que conforme a su Dictamen sería el Artículo 30.1 ya no habla de relaciones familiares y se limita a reconocer “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer, en plena igualdad de derechos y deberes, podrán contraer matrimonio”, Cortes Generales, Constitución española. Trabajos parlamentarios. Tomo II, Madrid, 1980, p. 1808, en una redacción muy similar a la finalmente adoptada por el vigente art. 32 CE: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica“. Una dicción que fue finalmente consensuada en el Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado. Cortes Generales, Constitución española. Trabajos parlamentarios. Tomo IV, Madrid, 1980, p. 4875. 22 Con excepciones: Vid. Capítulo Tercero, nota 49 in fine. 23 En su momento, el Tribunal Constitucional también pareció sensible a la necesidad de incluir matizadamente en el art. 18. 1 CE la privacidad sobre los datos económicos y tributarios a los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había extendido del derecho a la vida familiar del art. 8

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En efecto, a pesar de no existir en el Convenio Europeo ningún derecho de

carácter medioambiental, los órganos de garantía han construido un mecanismo

de carácter indirecto que permite hacer extensiva su protección a determinadas

situaciones de ésta naturaleza y que, a priori, no estarían incluidas en el ámbito

objetivo de ningún derecho proclamado 24 . En concreto, es conocido que el

Tribunal Europeo ha estimado que determinados daños medio ambientales –

destacadamente la contaminación producida por ruidos y malos olores- pueden

lesionar el derecho a la vida privada y familiar proclamada en el artículo 8 de la

Convención europea25.

Se trata de una jurisprudencia forjada sobre a raíz de la STEDH Powell y Rayner

c. Reino Unido, de 21 de febrero de 1990 y consolidada en la conocida STEDH

López Ostra c. España, de 9 de diciembre de 199426, así como en las STEDH

Guerra c. Italia, de 19 de febrero de 1998. Ya en esta década, toman el testigo la

STEDH Hatton c. Reino Unido, 8 de julio de 2003 y STEDH Moreno Gómez c.

CEDH (consolidada en la STEDH Funkee c. Francia, de 25 de febrero de 1993), pero pronto se impuso la tesis de la exclusión de tales datos de la esfera íntima protegida constitucionalmente. Bueno Gallardo, E., La configuración constitucional del derecho a la intimidad. En particular, el derecho a la intimidad de los obligados tributarios, op. cit., p. 176 y ss. 24 Déjeant-Pons, M., "Línsertion du droit de l´homme à lénvironnement dans les systèmes régionaux de protection des droits de l´homme", Revueu Universelle des Droits de l´Homme, Vol. III, Núm. 11, 1991, p. 461. 25 Bouzza Ariño, O., “Respeto a la vida privada y protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Administración Pública, Núm. 160, 2003, p. 172. 26 El leading case que citamos es el generalmente identificado como tal. En cambio, Ruiz-Rico Ruiz, G., El derecho constitucional al medio ambiente, Valencia, p. 107 hace más hincapié en la ulterior STEDH López Ostra porque, a su juicio, supone el verdadero cambio cualitativo en esta jurisprudencia al concluir reconociendo la vulneración del derecho a la vida familiar. Una conclusión a la que, en su opinión, se llega concediendo, en la ponderación de todos los intereses afectados, una importancia al bienestar económico que le había negado en la precedente STEDH Powell y Rayner y que es el elemento que permite al Tribunal evolucionar en tal doctrina.

A nuestro modo de ver, si se distingue la afectación del derecho de su más gravosa vulneración, la STEDH Powell y Rayner constituye, al igual que para la mayoría de la doctrina, el precedente incuestionable de la jurisprudencia que comentamos pues, por más que haya evolucionado, lo cierto es que es ésta la primera ocasión en que el Tribunal entiende que los ruidos en casa “afectan” al derecho a la vida privada y familiar. En otras palabras, es la primera vez que se pregunta por la inclusión en el ámbito objetivo del derecho a esta realidad que, hasta entonces, le había sido ajena y, por tanto, deja por primera vez planteada la cuestión para el futuro. Vid. nota 28, Capítulo Tercero. A Hesse, K., “Significado de los derechos fundamentales”, Manual de Derecho Constitucional, López Pina, A. (Trad.), 2ª Ed., Madrid, p. 101 no le cabe duda de que se trata de un competente del denominado Derecho europeo.


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España, de 16 de noviembre de 2004 o, por mencionar una más reciente, STEDH

Borysiewicz c. Polonia, de 1 de julio de 2008.

Con independencia de si el Tribunal Europeo reconoce un derecho subjetivo al

medio ambiente o si sólo se limita a reconocer determinadas dimensiones

medioambientales en derechos proclamados ya en el Convenio27, lo cierto es que

la protección al disfrute de un entorno natural adecuado como implícito en el

derecho a la vida privada y familiar constituye, junto con la protección a los

extranjeros frente a las expulsiones, otras de las nuevas manifestaciones del

carácter vivo del Convenio.

Este carácter vivo y permeable a los cambios sociales es subrayado con especial

énfasis ahora, debido al novedoso rumbo que cobra la interpretación acogida en

esta doctrina jurisprudencial. Sobre todo si se compara retrospectivamente con la

visión del asunto de la preservación del medio ambiente que, años atrás, tenían

los órganos garantes del Convenio28.

Nuestro Tribunal Constitucional no es ajeno a la evolución europea, de modo que,

aún con las dificultades que entraña, trata de acomodar su criterio, tanto sobre la

protección del medio ambiente, como sobre los derechos reconocidos en el

27 La doctrina discrepa sobre la virtualidad de esta jurisprudencia europea, ciertamente innovadora, para configurar un genuino derecho subjetivo. Así, mientras que para Ruiz-Rico Ruiz, G., El derecho constitucional al medio ambiente, Valencia, 2000, p. 107 ó para Bouazza Ariño, O., “Respeto a la vida privada y protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, op. cit., p. 174, sería posible hablar de un auténtico derecho subjetivo; para García San José, D., “La protección del derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado por el Tribunal Constitucional a la luz de los principios extraíbles de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un análisis crítico”, op. cit., p. 1876, se trata de una interpretación exagerada y, por ello, prefiere hablar de una “creciente percepción de la dimensión medioambiental de algunos de los derechos reconocidos en el Convenio”. A Hesse, K., “Significado de los derechos fundamentales”, Manual de Derecho Constitucional, López Pina, A. (Trad.), 2ª Ed., Madrid, p. 101 no le cabe duda de que se trata de un competente del denominado Derecho europeo. 28 En 1976, en el caso “x e y c. República Federal Alemana”, la Comisión había declarado “ningún derecho a la conservación de la naturaleza se encuentra incluido entre las libertades del Convenio”. Vid. Dessagné, R., “Integrating environmental values into the european convention on humans rights”, American Journal of international Law, Vol. 89, NUM. 2, 1995, p. 263.

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artículo 18 CE, a los cánones de la interpretación acuñada por el Tribunal de

Estrasburgo, sobre todo a raíz de la STEDH López Ostra c. España29.

En un primer momento, el Tribunal Constitucional niega cualquier dimensión

iusfundamental a la protección del medio ambiente, al entenderla exclusivamente

contemplada en el artículo 45 CE, como se deduce de que sea el único precepto

constitucional que a él se refiere30. Una norma que, como es notorio, se ubica

sistemáticamente entre los principios rectores de la política social y económica lo

que, en otras palabras, significa que se encontraría excluida, por tanto, de la

garantía del recurso de amparo por el artículo 53. 2 CE.

Esta visión llevó a que, a través de un Providencia de 26 de febrero de 1990, se

inadmitiera a trámite una demanda de amparo por vulneración de los derechos

fundamentales a la integridad física y moral (art. 15 CE) y a la intimidad y a la

inviolabilidad del domicilio (art. 18.1 y 2 CE). Derechos que, por aquel entonces, el

recurrente entendía lesionados como consecuencia de la pasividad de un

ayuntamiento frente a los malos olores que padecía en su domicilio, provenientes

de una depuradora31. La escueta argumentación propia de una resolución de tales

características (art. 50.3 LOTC) no deja resquicio para la duda cuando, tras

señalar que el derecho a la intimidad no había sido aducido en la vía judicial,

afirma que “tampoco puede considerarse que la invasión de olores

desagradables, ruidos y humos generados por la planta depuradora entrañe

29 A fondo sobre esta jurisprudencia, Velasco Caballero, F., “La protección del medio Ambiente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “López Ostra contra España”)”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm., 45, 1995, p. 305 y ss. En su monografía sobre El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, Madrid, 1997, p. 36-42, Matia Portilla, J., ya aventuraba las dificultades de recepción constitucional de esta jurisprudencia señalando como causa la mayor amplitud del artículo 8 CEDH respecto del contenido constitucional de nuestro art. 18 CE. El asunto es tratado también por Canosa Usera. R, El derecho a la integridad personal, Valladolid, 2006, p. 106 y ss. 30 Para ser precisos, existe otra norma constitucional que se refiere al medio ambiente para distribuirlo competencialmente. Así, se reserva la gestión a las Comunidades Autónomas que estatutariamente la asuman (art. 148.1.9ª CE), mientras que, en virtud del art. 149.1. 23ª CE, la legislación básica se atribuye al Estado, sin perjuicio de la potestad de las Comunidades para dictar normas adicionales de protección. 31 Martín-Retortillo Baquer, L., “La defensa frente al ruido ante el Tribunal Constitucional”, Actualidad y Perspectivas del Derecho Público a fines del Siglo XX. Homenaje al Profesor Garrido Falla, Vol. III, Madrid, 1992, p. 1849 y ss.


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violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, so pena de

desnaturalizar el contenido de ese derecho”.

Años después, el Tribunal Constitucional se encuentra en la tesitura de tener que

acomodar su doctrina a la nueva jurisprudencia europea que, precisamente, su

decisión anterior había contribuido muy activamente a construir32.

Hasta el punto que la STC 119/2001, de 29 de mayo, no esconde un cambio de

orientación notable al reconocer que “una exposición prolongada a unos

determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como

evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho

fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario” (FJ 6).

Resulta claro que, a través de esta decisión, el Tribunal Constitucional trata de dar

cabida en el seno del artículo 18 CE a la interpretación jurisprudencial europea

sobre la protección frente a los ruidos conferida por el derecho a la vida privada y

familiar del artículo 8 del CEDH33. Pero, con todo, se trata a nuestro juicio de un

importante esfuerzo de reconocimiento formal, mas vacío de efectos materiales

pues, en puridad, la decisión no reconoce efecto jurídico alguno (más allá de la

32 Nótese que la ya mencionada y conocida STEDH López Ostra trae causa en la demanda que interpuso la misma actora a quien el Tribunal inadmitió su recurso de amparo por la Providencia que acabamos de referir. Vid. sobre el proceso, Velasco Caballero, F., “La protección del medio ambiente ante el Tribunal europeo de Derechos Humanos. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “López Ostra contra España”)”, op.cit., p. 305 y ss. Y, sobre el impacto en nuestra jurisprudencia, puede consultarse del mismo autor su comentario al “Artículo 45”, en Comentarios a la Constitución Española. XXX Aniversario, Casas Baamonde, Mª. E. y Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M.R. (Dir.), Madrid, 2009, p. 1088 y ss. Aguado Renedo, C., “La difícil concepción del medio ambiente como derecho constitucional en el ordenamiento español”, Revista de Derecho Político, Núm. 54, 2002, p. 129 y ss. y, en especial, p. 136-147 ha estudiado el régimen del medio ambiente en la Constitución española, así como, en monografía, Escobar Roca, G., La ordenación constitucional del medio ambiente, Madrid, 1995. 33 Se emplea deliberadamente la referencia global “al artículo 18 CE” o, en adelante también, a “los derechos” del artículo 18 de la Constitución, porque la propia STC 119/2001 se refiere así a ellos, sin especificar qué concreto derecho, esto es, si la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE o si la inviolabilidad del domicilio art. 18.2 CE, son los receptores de la protección frente a los ruidos que, en la jurisprudencia europea, se incluye en el común precepto que reconoce el “derecho a la vida personal y familiar, de su domicilio y de su correspondencia” (art. 8.1 CEDH). De hecho, en la propia sentencia se alude a la “intimidad domiciliaria” (STC 119/2001, FJ 7). Vid en este sentido, Martín Morales, R., “La incidencia de la STC 119/2001, de 24 de mayo, en el planteamiento del conflicto de derechos” en VV.AA., El régimen constitucional de la movida, Granada, 2001, p. 35.

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resolución -denegatoria- del amparo constitucional) a la afirmación de la

pretendida protección iusfundamental del medio ambiente34.

Tras proclamar, como posible contenido de los derechos reconocidos en el

artículo 18 CE, la protección frente a determinados niveles de ruido, condiciona

cualitativamente su eficacia, tanto a una altísima intensidad, como a una

sostenida prolongación en el tiempo, lo que en última instancia le permite denegar

el amparo basándose simplemente en que se carecía de pruebas sobre la

verdadera entidad de ruido. Y ello a pesar de que se trataba de una zona declara

“acústicamente saturada” por las autoridades competentes.

La doctrina ha opinado que el Tribunal Constitucional se vio obligado a acoger la

jurisprudencia europea sobre protección medioambiental en el nivel de protección

constitucional que confieren los derechos fundamentales y que, por esta razón,

forzó una interpretación de los derechos reconocidos en el art. 18 CE para

incluirlos en el ámbito del recurso de amparo35.

Esta influencia exógena habría llevado al Tribunal Constitucional a redoblar

esfuerzos para reconocer la autoridad de la progresista orientación europea, pero

preservando el fondo de su postura anterior. De suerte que se obtiene como

resultado una mera proclamación formal a la que ulteriormente se priva de efecto

jurídico alguno. De ahí que, nada más declarar formalmente la protección

constitucional del medio ambiente en el nivel de los derechos fundamentales, el

debate sobre sus efectos son reconducidos al terreno que le resulta natural al

Tribunal Constitucional, esto es, al del artículo 45 CE, a los principios rectores de

34 Escudero, R., y Santolaya, P. “La doble recepción del respeto a la vida privada y familiar u de la vida familiar y profesional”, op. cit., p. 391 comparten esta opinión al estimar de poco persuasiva la STC 119/2001. 35 Canosa Usera, R., “Pretensiones ambientales en amparo constitucional. Comentario a la STC 119/2001, de 24 de mayo”, Teoría y Realidad Constitucional, Núms. 11-12, 2002-2003, p. 698 y, con más perspectiva temporal, El derecho a la integridad personal, op. cit., p. 106 cuando reconoce que la sentencia es una de las “más llamativas dictadas nunca por el Tribunal Constitucional”. También, Martín Morales, R., “La incidencia de la STC 119/2001, de 24 de mayo, en el planteamiento del conflicto de derechos”, op. cit., p. 55.


- 403 -

la política económica y social. Fuera, por tanto, del objeto del recurso de amparo

(STC 119/2001, FJ 7)36.

Como vemos, pues, cuando el Tribunal Constitucional ha tratado de incluir el

derecho al medio ambiente en el derecho a la intimidad familiar (o a la

inviolabilidad del domicilio) del art. 18 CE siguiendo el ejemplo del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, lo ha hecho con una argumentación un tanto

confusa37 y, en fin, con unos efectos prácticos muy limitados.

Esta prudencia constitucional, sin embargo, lejos de servir para cumplir con el

expediente de la interpretación de los derechos conforme al Convenio Europeo,

sirvió, una vez más, para retroalimentar el carácter incisivo de la jurisprudencia

iniciada en Estrasburgo años atrás38. De nuevo, los recurrentes y destinatarios de

la comentada STC 119/2001, tras la denegación del amparo, acudieron a esta

instancia europea y, al final, vieron reconocido su derecho a través de la STEDH

Moreno Gómez c. España, de 16 de noviembre de 2004.

La sentencia europea correctiva no llegó a tiempo de que el Tribunal

Constitucional tuviera ocasión de acomodar su doctrina sobre la recepción del

derecho convencional a la vida familiar. Así que, apenas unos meses antes, la

STC 16/2004, de 23 de febrero, había vuelto a resolverse mediante el expediente

de reconocer formalmente que la protección constitucional frente a la

contaminación acústica encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales

como, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar consagrado en el

artículo 18.1 CE (STC 16/2004, de 23 de febrero) pero sólo para, a reglón

36 Critica la decisión, García San José, D., “La protección del derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado por el Tribunal Constitucional a la luz de los principios extraíbles de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un análisis crítico” en Derecho constitucional para el S. XXI. Tomo I, Carrasco Durán, M., Pérez Royo, J., y Urías Martínez, J.P., (Coords.) Pamplona, 2006, p. 1891 “porque se aparta (de la jurisprudencia europea) a pesar de que el Alto Tribunal español parezca dar a entender que la conoce e, incluso, la comparte”. 37 En palabras de Rubio Llorente, F., “Los deberes constitucionales (1)”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 62, 2001, p. 33. 38 Martín-Retortillo Baquer, L., “La defensa cruzada de los derechos: la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal “, Revista Española de Derecho Administrativo, Núm. 132, 2006, p. 740 más que a la prudencia, imputa el fallo a que el Tribunal estaba condicionado por un equivocado planteamiento procesal del proceso que hacía insolventable un problema con la prueba.

ANA RUIZ LEGAZPI

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seguido, vaciar de cualquier efecto jurídico que no sea el meramente declarativo a

esta proclamación. Como demuestra, una vez más, que se eludiera un

pronunciamiento sobre el auténtico fondo y se recondujera el debate a otro

escenario distinto: en esta ocasión, el problema de reserva de ley en materia de

sanción administrativa39.

El contraste entre la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia europea en

materia de la protección constitucional frente a determinados tipos de

contaminación revela, en fin, los problemas de delimitación de la sede

constitucional adecuada para recibir la jurisprudencia europea con que se ha ido

nutriendo el contenido del derecho a la vida privada y familiar.

Las dificultades para situar este ampliado contenido del derecho del artículo 8

CEDH en una norma constitucional iusfundamental como es el derecho a la

intimidad familiar del artículo 18 CE, de un lado, y, de otro, el lógico

desplazamiento hacia el ámbito de la protección medioambiental que confiere un

precepto constitucional específico como el principio rector contenido en el artículo

45 CE, nos deben poner sobre aviso. Y ello porque revelan una cierta necesidad

de indagar sobre la capacidad de una norma específica, como puede ser la

protección constitucional de la familia y de la infancia que explícitamente proclama

el artículo 39 CE, para recibir la jurisprudencia europea sobre los límites a la

expulsión de menores.

c) Las medidas de protección de menores: otra realidad alejada de la

intimidad familiar

En puridad, el Tribunal Constitucional sólo ha afrontado dificultades para

incardinar en el ámbito de la intimidad familiar del artículo 18 CE uno de los

contenidos con los que el Tribunal de Estrasburgo ha ampliado el contenido del

39 Nieto Martín, F., “Las vías de tutela abiertas contra la contaminación acústica en os supuestos de inactividad administrativa. Comentario a la sentencia el Tribunal Constitucional 16/2004, de 23 de febrero”, Repertorio de Jurisprudencia, Vol. VI, 2004, p. 51. Escudero, R., y Santolaya, P. “La doble recepción del respeto a la vida privada y familiar u de la vida familiar y profesional”, op. cit., p. 392, creen que forzar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el art. 18 CE era, en buena medida, innecesario, porque, en efecto, los recurrentes alegaban la vulneración del principio de legalidad del artículo 25 sobre el que, como es natural, se termina resolviendo.


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derecho a la vida familiar que proclama el artículo 8 CEDH. Sólo, pues, con

ocasión de la dimensión medioambiental de la vida familiar el Tribunal

Constitucional ha tratado de ensanchar el concepto constitucional de intimidad

familiar para acoger la jurisprudencia europea.

Por el contrario, cuando se ha presentado la oportunidad de plantear una

operación de traslación a la intimidad familiar de otros aspectos comprendidos

bajo la vida familiar en Estrasburgo, el Tribunal la ha declinado conscientemente.

Así sucede, por ejemplo, con las medidas de protección de los menores como la

tutela, el acogimiento, la adopción o los derechos de visitas que, según

consolidada doctrina del Tribunal Europeo, forman parte también del derecho a la

vida familiar del artículo 8 CEDH40.

En efecto, en este tipo de ocasiones, como veremos de inmediato, el Alto Tribunal

ha amoldado la recepción constitucional de estos aspectos conformadores del

derecho convencional a la vida familiar al ámbito objetivo de otros preceptos

constitucionales que servían para resolver el conflicto desde otra perspectiva

menos problemática.

Hay que empezar por anotar que la nutrida jurisprudencia europea que tiende a

incluir el ámbito objetivo del derecho a la vida familiar diversos aspectos

relacionados con la tutela de los menores, su régimen de visitas, etc., nace con la

STEDH W. C. Reino Unido, de 8 de julio de 1987. En ella, se declaró la

vulneración del derecho a la vida familiar de un padre a quien, por diversas

razones, se había se había prohibido visitar a sus hijos.

Después, la STEDH Olsson c. Suecia, 24 de marzo de 1988, prohibió ciertas

restricciones a las visitas de los progenitores a sus hijos tutelados por un centro

público. Más tarde, la STEDH E.P. c Italia, 16 de noviembre de 1999, incluyó la

finalidad de reunificación familiar a la que debían tender las medidas de

protección de menores para respetar el derecho a la vida familiar

40 Santolaya Machetti, P. “El derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad”, op. cit., 495 o, en detalle, Salanova Villanueva, M., “Tutela y protección de menores en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Aranzadi civil, Núm. 1, 003, p. 1945-2006.

ANA RUIZ LEGAZPI

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convencionalmente establecido y, con ello, subrayó el carácter tendencialmente

temporal de la custodia a cargo un adulto distinto al progenitor.

En este sentido, también la STEDH T.P y K.M c. Reino Unido, de 10 de mayo de

2001, consideró parte del derecho a la vida familiar de una madre su participación

contradictoria en el proceso en que se debatía la imposición de una medida que

implicaba el alejamiento de su hija del entorno familiar. En fin, son numerosas las

sentencias que versan sobre la custodia del menor tras procesos de divorcio de

los padres en la órbita del derecho a la vida familiar: por todas las SSTEDH,

Sommferfiel y Sahin, ambas contra Alemania, de 8 de julio de 200341.

Sin embargo, se trata de una dimensión a la que el Tribunal Constitucional no ha

reconocido nunca identidad de derecho subjetivo, ni al amparo del artículo 18 CE,

ni de ningún otro derecho fundamental pues, al resolver los recursos de amparo

en que se discutía una cuestión relacionada con la adopción, la tutela o la visita

de los padres el Tribunal ha optado por dos alternativas diversas.

Cuando debía entrar al fondo del asunto, ha preferido reconducir el conflicto al

ámbito de otro derecho que le permitiera resolver sin cuestionar el lugar

constitucional de las medidas de protección de los menores. O bien, cuanto esto

no ha sido posible, ha diferido desviar la salvaguarda constitucional de estos

aspectos de la vida en familia al ámbito de la protección de la familia a que se

refiere el art. 39. CE, excluyendo el examen del amparo constitucional.

En efecto, son numerosos los ejemplos en los que los problemas del acogimiento

de menores se resuelven desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial

efectiva el artículo 24 (STC 221/2002, 25 de noviembre, ó STC 71/2004, 19 de

abril). Un derecho que también ha servido para plantear la solución a diversos

problemas relacionados con la custodia de los hijos tras los procesos de

separación de los progenitores (STC 61/2000, 13 de marzo ó STC 152/2005)42.

41 Vid. un resumen en VV.AA., Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Pamplona, 2007, p. 64-73. 42 Escudero, R., y Santolaya, P. “La doble recepción del respeto a la vida privada y familiar y de la vida familiar y profesional”, op. cit., p. 392.


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Más recientemente, el derecho a la no discriminación del artículo 14 CE ha

servido de base para resolver un recurso de amparo interpuesto contra una

resolución judicial que restringía a un padre transexual el régimen de visitas a su

hijo (STC 176/2008, 22 de diciembre), un asunto en el que Estrasburgo marca

tendencia engarzándolo a la vida familiar 43. Y, antes, el Tribunal Constitución

había analizado desde la exclusiva óptica del derecho a la libertad ideológica y

religiosa del artículo 16 CE un supuesto tan prototípico del derecho a la vida

familiar del artículo 8 CEDH como el de la pérdida del derecho a la visita o la

tutela de los hijos por motivos de tal naturaleza (STC 141/2000, 29 de mayo)44.

En las ocasiones en las que, sin embargo, no hay otro derecho fundamental en

juego, el Tribunal Constitucional inadmite el recurso sirviéndose de la falta de

relevancia constitucional de las relaciones familiares a efectos del amparo, y

termina remitiéndose, en consecuencia, a la jurisdicción ordinaria. Razón por la

cual hay que entender que está pensando en la protección constitucional de la

familia del artículo 39 CE en relación con el artículo 53.3 CE.

Por ejemplo, en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, tras negar radicalmente que

nuestra Constitución recoja un derecho fundamental a “una vida familiar

acogedora o estable” (FJ 2) y, nada más enumerar la jurisprudencia europea en la

materia, se remite a la jurisdicción ordinaria para la ponderación de las medidas

de acogimiento familiar más adecuadas para el menor (FJ 3). Y, en la misma

línea, ATC 47/2009, de 13 de febrero (FJ2).

Nos encontramos, así, de nuevo, ante la recepción constitucional de la vida

familiar ampliada por el Tribunal de Estrasburgo en la órbita de un principio,

ahora, el de la protección de la familia. En esta ocasión, sin forzar una formal

recepción preliminar en el artículo 18 CE pues, como hemos explicado, cuando no

hay ningún derecho fundamental en juego, el Tribunal ha solido remitir el

43 Como explica Santolaya, P., en la 2ª Edición de “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido claramente ampliado del derecho a la intimidad (Art. 8 CEDH)”, La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, García Roca, J. y Santolaya, P. (Coords.), Madrid, 2009, p. 549. 44 Escudero, R. y Santolaya, P. “La doble recepción del respeto a la vida privada y familiar y de la vida familiar y profesional”, op. cit., p. 392.

ANA RUIZ LEGAZPI

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enjuiciamiento de las medidas de protección de menores a la jurisdicción ordinaria

por considerar que carecen de relevancia constitucional a los efectos del recurso

de amparo. Y esto prueba que no considera que forme parte del contenido de

ningún derecho fundamental.

2. El derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH y la protección de la

familia del artículo 39.1 CE: El (pretendido) derecho a la reagrupación

familiar de los extranjeros

El Tribunal Constitucional ha sostenido una interpretación restrictiva del derecho a

la intimidad familiar que choca con la interpretación expansiva del derecho a la

vida familiar secundada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. esta

evidencia explica la reacción del Juez Constitucional español cuando ha tenido

que sortear las dificultades de trasladar al contenido del derecho constitucional

recogido en el artículo 18 CE facetas vinculadas a la protección del medio

ambiente como puede ser la defensa frente a ruidos excesivos o malos olores.

Esta postura también explica su resistencia a abordar, desde la óptica de la

intimidad, la vertiente de ciertas medidas de protección de menores como puede

ser la adopción, el acogimiento o la tutela de menores.

De estas cuestiones nos acabamos de ocupar. Ahora nos interesa remarcar esta

misma negativa a incorporar al espacio de no intromisión en la intimidad familiar

del artículo 18 CE facultades de la vida familiar del artículo 8 CEDH con las que el

Tribunal de Estrasburgo ha ensanchado el contenido del derecho se ha vuelto a

poner de manifiesto con ocasión, esta vez, de una de las proyecciones de la

ampliación del derecho que tiene a los extranjeros como protagonistas.

Nos referimos al pretendido derecho a la reagrupación familiar. En este sentido, la

postura adoptada por el Tribunal Constitucional al tener que resolver sobre la

posición constitucional de una de las caras de la moneda de la vida familiar, la

reagrupación familiar de los extranjeros, puede ofrecernos también argumentos

de interés para concluir sobre la recepción constitucional de la otra de las caras,

la limitación a la expulsión de menores.


- 409 -

Antes de adentrarnos en el correspondiente análisis jurisprudencial, conviene

partir de la distinción, pacíficamente admitida por la doctrina, de dos ámbitos

diversos, el comprendido por el derecho a la intimidad familiar artículo 18 CE, de

un lado, y el que resulta propio de la protección familiar del artículo 39 CE, de

otro, pues es este doble escenario el que mantiene vivo el interés sobre la

idoneidad de una recepción constitucional de la jurisprudencia europea sobre el

ampliado derecho a la vida familiar de los extranjeros.

La opción entre alternativas no es una mera dialéctica doctrinal sino que hunde

sus raíces en los planteamientos del legislador mismo. En efecto, la Reagrupación

familiar, regulada en el Capítulo II del Título I de la Ley de Extranjería, se abre con

una mención a un derecho a la intimidad familiar en la rúbrica su artículo 16, en el

que, expresamente, se alude al derecho a la vida en familia45.

Esta redacción legal parece estar apostando, al menos formalmente, por incluir la

regulación de la vida familiar de los extranjeros como si fuera el desarrollo

legislativo del constitucional derecho a la intimidad familiar. Y en este sentido

podría pensarse que apuesta por la recepción constitucional de todas estas

cuestiones en el artículo 18 CE. Esta interpretación imputable al legislador vendría

avalada por la naturaleza orgánica que le reconoce la DF 4ª LE en relación con el

art. 81.1 CE.

Precisamente, esta lectura sistemática se compadece mal con la regulación

material del resto del articulado, que configura un derecho a la reagrupación en

cierta medida adelgazado respecto a lo que sería exigible si se tratara del

verdadero desarrollo legal del componente de un derecho fundamental como el de

la intimidad familiar 46 . Y por ello fue objeto de varios recursos de

inconstitucionalidad47.

45 Artículo 16. Derecho a la intimidad familiar. 1. Los extranjeros redientes tiene derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar en la forma prevista en esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo dispuesto por los Tratados internacionales suscritos por España”, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, mantenida tras la reforma obra de la Ley Orgánica 2/2009. 46 Nótese que el art. 16.2 LE reconoce y reconocía (el precepto no cambia con la reforma de la Ley Orgánica 2/2009) el “derecho”, sólo a los extranjeros residentes, y sólo “a reagrupar con ellos

ANA RUIZ LEGAZPI

- 410 -

Con la pléyade de sentencias que resuelven los distintos recursos de

inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley de Extranjería, el Tribunal

Constitucional ha fijado su postura. Y ha abortado cualquier lectura que

pretendiera calificar a la reagrupación familiar como derecho fundamental y, muy

en especial, ha conjurado que fuera identificada como facultad integrante del

derecho a la intimidad familiar del artículo 18.1 CE.

Así, en relación con la configuración legal de la reagrupación familiar y la

recepción constitucional de la jurisprudencia europea sobre el derecho a la vida

familiar en una norma iusfundemental como es el artículo 18.1 CE, la STC

236/2007 (FJ 10 FJ 11) contiene afirmaciones de gran interés.

El Tribunal Constitucional es elocuente, por ejemplo, cuando asevera que

“nuestra Constitución no reconoce un ‘derecho a la vida familiar’ en los mismos

términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha

interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la

reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido

del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE” (STC 236/2007,

FJ11).

En efecto, no parece que pueda seguir dudándose de que el amplio contenido del

derecho a la vida familiar del artículo 8 CEDH no puede identificarse con el

derecho a la intimidad familiar del artículo 18.1 CE y que, por tanto, nos

encontramos en el lugar constitucional idóneo para incorporar la jurisprudencia

a los familiares que legalmente se determinaran” con una condiciones de convivencia cuya determinación de remitía abiertamente al reglamento (art. 16.3 LE). Frente a, por ejemplo, la regulación precedente de la Ley Orgánica 4/2000, en que se reconocían también derechos a los familiares del extranjeros residente, cuando ya se encontraban en España (regularmente o no), para que pudieran adquirir la residencia; y sin tan amplias remisiones al reglamento. 47 Así, el recurso 177/2001, interpuesto por el Parlamento de Navarra. (§ Vid. Capítulo Primero Apartado III y Capítulo Segundo, Apartado I.3) fue resuelto en la STC 236 /2007 al que se remite la solución de las demás impugnaciones de la regulación de la reagrupación familiar, denominador común al resto de recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra aquella Ley: recurso 1640/2001 interpuesto por la Junta de Andalucía (STC 259/2007); recurso 1644/2001, del Parlamento del País Vasco (STC 260/2007); recurso 1668/2001, planteado por 64 diputados del Grupo parlamentario socialista en el Congreso (STC 261/2007); el recurso 1669/2001, presentado por la Junta de Castilla la Mancha (STC 262/2007); el recurso el 1671/2001, del Gobierno de Aragón (263/2007); recurso 1677/2001, de la Junta de Extremadura (STC 264/2007) y, por último, recurso 1679/2001 del Gobierno del Principado de Asturias (STC 265/2007).


- 411 -

europea sobre los límites a las políticas de control de flujos migratorios. El espacio

constitucional de las restricciones a la expulsión que impone el derecho a la vida

familiar de los extranjeros debe encontrarse en otro lugar diverso.

El Tribunal Constitucional no considera necesario, con todo, continuar indagando

sobre las posibles alternativas a la recepción constitucional de dichos contenidos.

De modo que, a pesar de que el Abogado del Estado había sugerido que se

trataba de una modalidad de protección de la familia, constitucionalizada como

principio rector en el artículo 39.1 CE, nuestro máximo intérprete de la

Constitución deja sin resolver el tratamiento constitucional que debe brindarse a la

jurisprudencia europea sobre el derecho a la vida familiar de los extranjeros y sus

subsiguientes límites a las políticas de control de los flujos migratorios48.

A los efectos de motivación del recurso que debía resolver, para el Tribunal

Constitucional era decisivo definir si nos encontrábamos ante un derecho

fundamental o libertad pública integradores de alguna de las reservas de ley (art.

81 en relación con art. 53.2 ó art. 53.1 CE). De suerte que, una vez que llega a

una conclusión negativa sobre la naturaleza iusfundamental del derecho a la

reagrupación familiar 49 , el Juez Constitucional no considera oportuno seguir

48 A juicio de Escudero, R., y Santolaya, P. “La doble recepción del respeto a la vida privada y familiar u de la vida familiar y profesional”, op. cit., p. 393 el Tribunal “no quiere” afirmar que la reagrupación familiar constituya una forma de protección constitucional de la familia. 49 Premisa sobre la cual, el Tribunal avala la legitimidad de la amplia remisión al reglamento en la regulación legal del derecho a la reagrupación familiar. A su juicio, no tratándose la reagrupación familiar de un derecho fundamental comprendido en el Capítulo II del Título I, la amplia remisión reglamentaria de los preceptos que regulan dicha institución y que por tal razón han sido impugnados no presenta problemas de constitucionalidad por no vulnerar ninguna reserva de ley.

Una opinión que no todos comparten puesto que, sin defender el carácter fundamental del derecho de los extranjeros a reagrupar consigo a sus familiares, es cierto que se trata de una pieza clave de las actuales políticas migratorias así como una herramienta esencial de integración en la sociedad de acogida, notas éstas que permiten ver en dicha institución una materia sujeta a reserva de parlamento, por más margen que se conceda a la colaboración entre la ley y el reglamento. En este mismo sentido, Vidal Fueyo, Mª del C., “La jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, op. cit., p. 373-374.

Por su parte, Montilla Martos, J.A., “El derecho a la reagrupación familiar”, Los derechos de los inmigrantes, Aja. E. (Dir.), Valencia, 2009, p. 201 y ss. discrepa del fondo del razonamiento y, en un loable esfuerzo de argumentación, llega a justificar la dimensión iusfundamental de la reagrupación familiar de los extranjeros. En el sentido dado por Balaguer, “Fuentes del Derecho, espacios constitucionales y ordenamientos jurídicos”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 69, 2003, adopta la perspectiva del “Derecho Constitucional europeo”

ANA RUIZ LEGAZPI

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buscando, entre las normas y principios que recoge nuestra Constitución, la

disposición más idónea para acoger la jurisprudencia europea sobre el derecho a

la vida familiar de los extranjeros y los límites que impone a su expulsión.

Este silencio no es obstáculo para afirmar que la decisión del Alto Tribunal viene a

coincidir, en el fondo, con la opinión de la mayoría de la doctrina50. Pues, cómo

tónica general, desde hace algún tiempo, se venía defendiendo que la ampliación

del contenido del derecho a la vida familiar era ajena al contenido reconocido al

derecho a la intimidad personal y familiar proclamado en el artículo 18.1 CE. Y no

sólo en relación con la reagrupación de los familiares -dimensión activa- ahora

enjuiciada por el Tribunal Constitucional, sino también con la protección frente a

las expulsiones de los extranjeros –dimensión pasiva- de la que, con carácter

principal, nos ocupamos en este trabajo.

Una conclusión que conduce el curso del análisis por los derroteros de otros

preceptos constitucionales susceptibles de acoger tales limitaciones al control de

la inmigración. Entre ellos, como se habrá notado, cobra mucha fuerza la norma

dedicada a la protección social, económica y jurídica de la familia: el artículo 39

CE.

invocando su valor aplicativo y no interpretativo, así como la STJCE de 26 de junio de 2006 por la que se sienta el principio de la vinculación entre la reagrupación familiar y del derecho al respeto a la vida familiar. A su modo de ver, el escenario jurídico de juridificación de la Carta de Niza y de apertura a la adhesión del Convenio Europeo de Derechos Humanos permiten constitucionalizar un auténtico derecho fundamental de los extranjeros a la reagrupación familiar que, si el legislador negara, estaría vulnerado la primacía del Derecho comunitario que lo reconoce y protege como derecho fundamental. Ciertamente, el principal inconveniente de esta tesis residía en que condicionaba su verosimilitud a la adquisición de fuerza jurídica de la Carta de Derechos Fundamentales, un escollo superado con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (art. 6.1). Si bien, tampoco desconoce el autor la ductilidad del ordenamiento comunitario en la regulación de mínimos de la reagrupación familiar como derecho (Directiva 2003/86) las dificultades para reconocer un eventual contenido de lo que sería un derecho fundamental que, por ello, se torna muy adelgazado o, en nuestra terminología, legalizado. 50 Por todos, entre los estudios de mayor profundidad, la monografía de Santolaya Machetti, P., El derecho a la vida familiar de los extranjeros, op. cit., p. 108-113 y el estudio especializado de Moliner Navarro, R.M., “Reagrupación familiar y modelo de familiar en la LO 8/2002, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España”, Actualidad Civil, Núm. 14, 2001, p. 489. También, García Vázquez, S., El estatuto jurídico constitucional del extranjero en España, op. cit., p. 57.


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3. La protección de la familia y el mandato de protección de menores del

artículo 39.4 CE: un límite constitucional a la expulsión de extranjeros

Todos los antecedentes jurisprudenciales y doctrinales desgranados coinciden en

mirar al artículo 39 de la Constitución cuando se trata de identificar el precepto

exacto en que recibir la doctrina europea sobre los límites a la expulsión de

extranjeros.

No se trata sólo de que la comprensión constitucional del derecho a la intimidad

familiar del artículo 18 CE no pueda admitir, sin resentirse, muchos de los

contenidos ampliados del derecho a la vida familiar. En este sentido es verdad

que se detectó ese riesgo al estudiar los problemas surgidos la única vez en que

el Tribunal Constitucional ha tratado de dotar de naturaleza iusfundamental a

aspectos de la vida familiar que, como los medioambientales, carecen de tal

naturaleza en nuestra lógica constitucional.

Al contrario, se trata también de que casos con los que el tratamiento jurídico de

la inmigración juvenil guarda evidentes analogías, como la reagrupación familiar y

el régimen de tutela y derecho de visitas, supuestos ambos asimilados por el

Tribunal de Estrasburgo como contenidos del derecho a la vida familiar que

reconoce su artículo 8 CEDH, han sido expresa o implícitamente reconducidos

por nuestro Tribunal Constitucional al ámbito constitucional propio de la protección

a la familia que recoge el artículo 39 CE.

Como norma, el Tribunal Constitucional ha evitado entonces incluir todas estas

ampliadas facetas del derecho a la vida familiar tanto dentro del derecho a la

intimidad personal o familiar como dentro de cualquier otro derecho fundamental.

De modo que ha remitido la tutela constitucional de estos aspectos de la vida en

familia a la protección familiar incluida en el catálogo de principios rectores de la

política social y económica.

Esta protección de la familia se contempla en el artículo 39 con cierta extensión,

al incluir, en su último apartado, una mención específica a la protección de la

infancia (art. 39.4 CE), a través de la varias veces reproducida fórmula de “Los

ANA RUIZ LEGAZPI

- 414 -

niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan

por sus derechos”.

Destacada la función asignada a la protección constitucional de la familia que

reconoce el artículo 39 CE, en relación con la protección que confiere la vida

familiar del artículo 8 CEDH, sólo procede subrayar un ulterior refuerzo en el valor

que cabe presumir a este específico precepto constitucional como norma de

recepción constitucional de la restricción a la expulsión de menores que se deriva

del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Y es que nos encontramos ante unas limitaciones al control de la inmigración

juvenil que, como dijimos, trasciende la protección circunscrita a su vida familiar

desde que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tendió a vincularla con el

principio del interés superior del menor proclamado en la Convención de

Derechos del Niño. Y de ahí que nos encontremos ante la prohibición de cualquier

expulsión de menores justificada en razones de mero control migratorio y no

motivada en excepcionales causas de orden público o seguridad nacional.

Se entronca así con los principios internacionales de protección de menores y se

entiende mejor el valor añadido que cabe atribuir a la mención a los acuerdos

internacionales del artículo 39.4 CE. Y todo ello en relación, precisamente, con la

protección frente a la expulsión que el Convenio Europeo de Derechos Humanos

reconoce a los extranjeros más jóvenes.

Los efectos asociados a tal protección constitucional serán analizados con

detenimiento de inmediato (§ Capítulo Cuarto). En efecto, abrimos el presente

capítulo con un planteamiento que situaba los límites al control de la inmigración

juvenil en clave de derechos fundamentales y lo concluimos afirmando la

existencia de unos importantes límites a la política de control migratorio de los

jóvenes. Estas limitaciones se residencian en el mandato constitucional de

protección a la infancia que, como se ha apuntado, no comparte la naturaleza de

derecho fundamental que para nosotros, en posición sostenida por la doctrina

mayoritaria, y por expresarlo en pocas palabras, se halla constitucionalmente

anudada a la garantía del contenido esencial impuesta al legislador (art. 53.1 CE)


- 415 -

y, por tanto, a los derechos comprendidos en el Capítulo II del Título I51. Una

aparente incongruencia a cuya explicación dedicaremos la última parte de nuestro

trabajo.

51 Por todos, Rubio LLorente, F., ”Los derechos fundamentales. Evolución, fuentes y titulares en España”, Claves de la Razón Práctica, Núm. 75, 1997, p. 3 y Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantías, op. cit., p. 128.

Es conocido que, destacadamente, Cruz Villalón, P., “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, op. cit., defiende una teoría más estricta de derecho fundamental, limitada a los derechos de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución, al vincular su existencia a la doble garantía de, por un lado, de una tutela jurisdiccional cualificada mediante un procedimiento sumario y preferente y, en su caso, el recurso de amparo (art. 53.2 CE) y, de otro, la garantía de su especial rigidez frente a eventuales reformas constitucionales (art. 168.1 CE). Vid. también su voz “Derechos fundamentales”, op. cit., Madrid, 2001.

Así como es notorio que está mucho menos extendida la opinión de quienes defienden una teoría tan amplia de los derechos fundamentales como para incluir también a los Principios rectores de la política social económica. Tratan de superar el difícil acomodo jurídico constitucional de su opción, las tesis defendidas por: Pisarello, G., “Derechos sociales, democracia e inmigración en el constitucionalismo español: del originalismo a una interpretación sistemática y evolutiva”, p. 37 y ss., Abramovich, V. y Courtis, Ch., “Fuentes de interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos por los órganos internos”, p. 87 y ss.; Prieto Sanchís, L, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial” p. 148 y ss. en La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, Añón, M.J. (Ed.), Valencia, 2004. Antes, Abramovich, V. y Courtis, Ch., Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, 2002.

ANA RUIZ LEGAZPI

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CAPÍTULO CUARTO

LOS LÍMITES A LA EXPULSIÓN DE MENORES

EXTRANJEROS COMO MANDATO

CONSTITUCIONAL

La prohibición de expulsión de menores extranjeros como mero instrumento de

control migratorio es una concreción del principio general de primacía del interés

superior del menor sobre el que se asienta su régimen de protección. Así

concebida, tal interdicción es el resultado de la permeabilidad de dos diversos

sistemas normativos interrelacionados que, recientemente, han convergido en

este punto.

ANA RUIZ LEGAZPI

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El Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido integrado por la valiosa

interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuyo seno se ha

conformado un límite a la expulsión de extranjeros de aplicación específica a

quienes son menores. Como es sabido, este límite específico ha permitido

fortalecer su conocida tendencia jurisprudencial orientada a introducir

restricciones al reconocimiento general de la soberanía estatal para controlar la

inmigración.

También confluye la decisiva Convención de Derechos del Niño. Ésta, en su

artículo 3, consagra que todas las actuaciones en relación con menores

antepongan, con carácter prioritario, el interés superior del niño. Y a raíz de ello

cristalizó una denominada “mundialización de la protección jurídica del niño”1 que

ha penetrado todos los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales2.

Esta fuerza de impregnación se demuestra –ateniéndonos a lo que aquí interesa-

gracias a su acepción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que,

aunque ha tardado, ha terminado por emplearlo enjuiciar las expulsiones de

menores en los términos que conocemos. En efecto, este Tribunal ha asociado el

superior interés del menor con la restricción del uso de la expulsión como mero

instrumento de control migratorio y, a la vez, ha identificado las únicas dos causas

susceptibles de legitimarla. Como sabemos, las razones de orden público o

seguridad nacional, en el sentido restrictivo que adquieren cuando actúan como

1 Bucher, A., L’enfant en Droit international privé, Ginebra, 2003, p. 190. 2 La doctrina es unánime al destacar el fenómeno de irradiación y penetración que el principio del superior interés del menor ha alcanzado en los distintos niveles de todos los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno, y ello a pesar de existir desde hace tan sólo algunas décadas. Vid. Goldstein, J., Freud, A. y Solnit, A.J., Before the best interest of the child, Nueva York, 1979, p. 9. Una minucioso relato del proceso evolutivo puede verse en, por ejemplo, Borrás, A., “La protección internacional del niño y del adulto como expresión de la materialización del Derecho internacional privado: similitudes y contrastes” en VV.AA., Obra homenaje al Prf. D. González Campos, Tomo II, Madrid, 2005, p. 1287-1308. En especial, la influencia en el ámbito del CEDH y TEDH, p. 1297-1299. De la notable expansión del principio del superior interés del menor en nuestro ordenamiento jurídico da cuenta en la 2ª edición de su libro El interés del menor, Rivero Hernández, F. Madrid 2007 al hacer recuento de su evolución en los seis años transcurridos desde que se publicara la primera edición.


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límite al ejercicio de los derechos, son las únicas susceptibles de desplazar

extraordinariamente la prioridad de atención preferente a los menores3.

En todo caso nos encontramos ante una protección de los menores frente al

control de la inmigración que encuentra cobijo constitucional en la protección a la

que alude el artículo 39. 4 CE cuando dispone que “los niños gozarán de la

protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Este mandato constitucional resulta, pues, clave en la determinación del límite al

control de la inmigración juvenil en este plano normativo. Su análisis puede

reconducirse a dos focos principales de interés.

Así, una de las principales notas características del mandato constitucional del

artículo 39.4 CE es que se trata de una de las denominadas normas ‘de reenvío a

lo internacional’, lo que suscita la cuestión de su relación con otros preceptos que,

remitiéndose o refiriéndose también a tratados internacionales, pueden presentar

algún punto en común, como son los artículos 10.2 CE y 96. CE.

Es sabido que el artículo 10.2 CE enmarca toda la proclamación constitucional de

derechos fundamentales en un mandato de interpretación de conformidad “con la

Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos

internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España”. Mientras, el

artículo 96.1 CE fija las condiciones constitucionales de validez y eficacia de las

normas internacionales cuando dispone que “los tratados internacionales

válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán

parte del ordenamiento interno”. Se impone, pues, buscar las notas que sirvan

para individualizar el mandato constitucional de protección a la infancia que

contiene el artículo 39.4 CE distinguiéndolo de otros preceptos constitucionales, al

objeto de precisar su especial idoneidad para recibir la protección de los menores

extranjeros frente a las expulsiones.

3 STEDH Maslov c. Austria, de 23 de junio de 2008. (§ Vid. Capítulo Segundo, Apartado II. 2.3 y

3.4)

ANA RUIZ LEGAZPI

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Otra nota definitoria de la recepción en el artículo 39.4 CE del límite a la expulsión

de menores extranjeros susceptible de reflexión se refiere, precisamente, a su

constitucionalización entre los denominados Principios rectores de la política

social y económica. Su eficacia jurídica es cifrada en el artículo 53.3 CE cuando

establece que su reconocimiento, respeto y protección “informará la legislación

positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. Así como

cuando dispone que “sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de

acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen”.

En definitiva, en este capítulo nos adentraremos en el estudio del mandato

constitucional de protección a la infancia que comprende, entre sus múltiples

expresiones, el límite a la expulsión de los menores si son extranjeros.

A tal fin, dedicaremos un primer apartado a estudiar la fisonomía del artículo 39.4

CE (I). En particular, desgranaremos el significado del reenvío a la protección

prevista en los tratados internacionales CE (1), indagando sobre las notas que lo

definen como precepto idóneo para recibir, en sede constitucional, la doctrina

jurisprudencial acuñada en Estrasburgo (2).

Tratándose de una disposición constitucional con unos efectos indirectos o

mediatos, resultará de interés concretar cuál es la eficacia constitucional con la

que el artículo 39.4 CE dota a las restricciones a la expulsión de menores (II).

Así, al hablar de relevancia constitucional (1) no podemos perder de vista las

eventuales dificultades de una pretendida iusfundamentalización de tal límite

constitucional (1.1 y 1.2) para buscar otras categorías o funciones (1.3) que doten

de significado jurídico al la restricción al control de la inmigración juvenil como

mandato constitucional (1.4).

Precisamente, el límite constitucional a la expulsión de menores extranjeros será

abordado con una óptica jurídico-formal en cuanto a su eficacia normativa pero,

de ser necesario, se completará, en último lugar, con una breve reflexión sobre la

doctrina de la difícil reversión de ciertas conquistas sociales (2).


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I-. LA FISONOMÍA DEL MANDATO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN

DE LOS MENORES: EL ARTÍCULO 39.4 CE

La prohibición de expulsión de menores extranjeros como mero instrumento de

control migratorio es una restricción que tiene su origen, como hemos visto, en la

interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos consolidada en

Estrasburgo.

Con cierta perspectiva, se ha podido constatar una influencia latente del principio

de superior interés del menor, consagrado en la Convención de Derechos del

Niño. Y ello porque ningún sistema de protección de derechos es ajeno a la

conocida como “mundialización de la protección jurídica del niño”4. En efecto, la

identificación de sólo dos causas extraordinarias susceptibles de desplazar la

prioridad de la atención preferente de los menores para legitimar su posible

expulsión es una buena muestra de su capacidad de impregnación5, toda vez

que, además, las recurrentes razones de orden público y de seguridad nacional

adquieren un sentido muy restrictivo como factores de limitación de derechos

fundamentales.

En todo caso nos encontramos ante una protección de los menores frente al

control de la inmigración que, tal como hemos deducido, encuentra cobijo

constitucional en la protección a la que alude el artículo 39. 4 CE cuando dispone

que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales

que velan por sus derechos”.

4 Bucher, A., L’enfant en Droit international privé, Ginebra, 2003, p. 190. La doctrina es unánime al destacar el fenómeno de irradiación y penetración que el principio del superior interés del menor ha alcanzado en los distintos niveles de todos los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno, y ello a pesar de existir desde hace tan sólo algunas décadas. Vid. Goldstein, J., Freud, A. y Solnit, A.J., Before the best interest of the child, Nueva York, 1979, p. 9. Una minucioso relato del proceso evolutivo puede verse en, por ejemplo, Borrás, A., “La protección internacional del niño y del adulto como expresión de la materialización del Derecho internacional privado: similitudes y contrastes” en VV.AA., Obra homenaje al Prf. D. González Campos, Tomo II, Madrid, 2005, p. 1287-1308. En especial, la influencia en el ámbito del CEDH y TEDH, p. 1297-1299. De la notable expansión del principio del superior interés del menor en nuestro ordenamiento jurídico da cuenta en la 2ª edición de su libro El interés del menor, Rivero Hernández, F., Madrid, 2007, al hacer recuento de su evolución en los seis años transcurridos desde que se publicara la primera edición. 5 § Vid. Capítulo Segundo, Apartado II. 2.3 y 2.4).

ANA RUIZ LEGAZPI

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De la fisonomía de esta norma nos ocupamos en las siguientes líneas con el

objetivo de descifrar su auténtico sentido constitucional. Se impone este cometido

porque nos hallamos ante un mandato clave en la determinación de los límites

constitucionales al control de la inmigración juvenil de. Y, por esta razón, nosotros

abordaremos su estudio desde una perspectiva de carácter material o funcional,

que trata de centrarse en su eficacia antes que en su catalogación. Excede de

nuestro ámbito, así, el debate sobre la eventual constitucionalización de una

“garantía institucional” de protección de los menores en el artículo 39. 4 CE al

estilo de la que, a juicio de la doctrina, puede llegar a constituir la protección de la

familia encumbrada en el artículo 39.1 CE6.

En efecto, la remisión a normas internacionales en torno al que se estructura

merece un análisis comparado con otras normas constitucionales similares (1) y,

además, requiere de una valoración sobre su genuina posición y función dentro

del el ordenamiento constitucional que nos aproxime al análisis de los efectos que

despliega (2).

1. La remisión en blanco al ‘standard’ internacional del art. 39.4 CE y su

conexión con la remisión a los tratados internacionales del art. 10.2 CE. Una

llamada a la interpretación jurisprudencial

Existen, básicamente, tres preceptos constitucionales incluidos en la categoría

denominada “norma constitucional de reenvío a lo internacional”. Es evidente que,

junto con los quizá más nombrados artículo 10.2 CE y artículo 96.1 CE, pertenece

a esta especie el artículo 39.4 CE cuando, en alusión a los niños, se remite a “la

protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”7.

De entre las múltiples disposiciones constitucionales que, de un modo u otro, se

refieren a los tratados es emblemática, en el campo de los derechos

6 Aragón Reyes, M., Estudios de Derecho Constitucional, 2ª. Ed., 2009, p. 193. 7 Fernández Tomás, A., “La válida celebración y la incorporación de los tratados en la jurisprudencia constitucional española” en VV.AA., Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Homenaje al profesor Díez de Velasco, Madrid, 1993, p. 354.


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fundamentales, la remisión a la interpretación internacional conforme que recoge

el artículo 10.2 CE. Como se recordará, establece que “Las normas relativas a los

derechos fundamentales y a las libertades que la constitución reconoce se

interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos

y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados

por España”.

De modo que ahora se impone, en primer lugar, descifrar el valor del ‘reenvío a lo

internacional del artículo 39.4 CE para, a continuación, explorar su autonomía,

necesidad e idoneidad como norma de constitucionalización de los límites al

control de la inmigración juvenil, especialmente frente a otros preceptos que,

como el artículo 10.2 CE, han concitado mucho más interés en la doctrina.

Tanto el artículo 10.2 CE como el artículo 39.4 CE presentan la común

característica de remitirse a lo que dispongan los tratados internacionales sobre

las materias que pretenden regular, y este denominador común ha justificado que

se definan como normas de ‘reenvío a lo internacional’.

Además, no puede dejar de recordarse que también el artículo 13.1 CE coincide

con las anteriores en incluir, en relación con las libertades públicas de los

extranjeros, una remisión a lo que dispongan los “Tratados y –añade enseguida-

la Ley”. En este caso, sin embargo, podemos dejar ya de lado el análisis de los

efectos de sendas remisiones a la ley, primero, y a los tratados, después. Como

sabemos, desde la teoría constitucional de los derechos fundamentales de los

extranjeros, es posible concluir que no son adecuadas para incorporar un límite

específico a la expulsión de los menores como derecho subjetivo, tal como

afirmamos en su momento (§ Capítulo Segundo, Apartado I). En efecto, no sólo

los problemas que, como explicamos entonces, plantea el artículo 13. 1 CE en

relación con el régimen constitucional de los derechos de los extranjeros y su

discutida virtualidad, más allá de la constitucionalización de una reserva de ley en

el sentido tradicional del término, aconsejan no incluir su tratamiento ahora.

También puede considerarse que el principio general de especialidad impone dar

preferencia a la norma constitucional de reenvío al Derecho internacional

específico de menores consagrada en el artículo 39.4 CE.

ANA RUIZ LEGAZPI

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Por su parte, la coincidencia de remisiones internacionales a los tratados sobre

derechos específicos de los niños (art. 39. 4 CE) o a los tratados sobre derechos

generales (art. 10.2 CE) puede llevar a pensar que arbitran un doble y

superpuesto espacio constitucional en el que recibir las severas restricciones a la

expulsión de menores provenientes del Convenio Europeo de Derechos

Humanos, en el sentido conferido por su intérprete y garante. De modo que, de

ser así, podría estimarse que, en esta duplicidad de remisiones internacionales,

se repite inútilmente la recepción constitucional de la prohibición del uso de la

expulsión de menores como instrumento de control migratorio.

Si centramos entonces nuestra atención sobre las eventuales relaciones,

similitudes y diferencias entre el artículo 10. 2 CE y el artículo 39. 4 CE es para

poder deducir si esta última remisión constitucional al standard internacional de

protección de los menores goza de suficiente autonomía e identidad propia como

para confirmar nuestra hipótesis y cualificarla como norma idónea para recibir los

límites al control de la inmigración juvenil acuñados en la jurisprudencia europea.

En semejante estudio comparativo, resulta de interés remontarse brevemente a la

diversa gestación constitucional de uno y otro precepto. La inclusión de una

disposición como el artículo 10.2 CE, que incorporaba una interpretación

internacionalmente adecuada de las normas relativas a los derechos

fundamentales y a las libertades, fue una de las más convulsas del proceso

constituyente8. Por el contrario, la incorporación en el texto constitucional de una

8 Se incorpora en el Senado, a propuesta de UCD (Enmienda Núm. 707. Vid. Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo III, Madrid, 1980, p. 2950). Tras un intenso debate (Vid. Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo III, Madrid, 1980, p. 3144 a 3167) se incluye en el Dictamen de la Comisión de Constitución del Senado, aprobado el 13 de septiembre de 1978 (BOCG. Núm. 157 de 6 octubre de 1978 y Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo IV, op. cit., p. 4197). A pesar de los tres votos particulares para su defensa en peno que suscitó, y tras su correspondiente debate en el hemiciclo (Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo IV, op.cit., 1980, p. 4402 a 4404) se mantuvo sin apenas cambios en el texto del Proyecto aprobado por el Senado (BOCG. Núm. 161, 13 de octubre de 1978, Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo IV, op. cit., p. 4845). Desde donde pasó al Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado (BOCG. Núm. 170 de 20 de octubre de 1978. Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo IV, op. cit., p.4871) aprobado por ambas Cámaras el 2 de noviembre de 1978 (BOCG. Núm. 177 6 de noviembre de 1978. Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo IV, op. cit., p.4979).


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remisión a la protección prevista para los menores en los acuerdos

internacionales que velan por sus derechos” careció de debate de fondo9.

Todo ello no deja de resultar curioso si se tiene en cuenta que uno de los

reproches jurídicos más frecuentes a la inclusión de un precepto que, como el

artículo 10.2 CE, se remite a determinadas normas internacionales, podía dirigirse

también contra el artículo 39. 4 CE. A este último le hubiera sido también de

aplicación la calificación de superfluo, por redundar en lo dispuesto en el artículo

96.1 CE, al remitirse innecesariamente a tratados y acuerdos internacionales que,

de acuerdo con la propia Constitución, ya forman parte del ordenamiento

jurídico10.

9 Tal como lo conocemos hoy, el art. 39. 4 CE es obra de la Comisión de la Constitución del Senado. Como sucedió con el art. 10.2 CE, el Anteproyecto no incluía un precepto de tales características pero, a diferencia de lo que sucedió este último, aquél es fruto de las tres enmiendas presentadas ya en el Congreso (por el Grupo Mixto, el Grupo Vasco y el Grupo de Minoría Catalana), y que se incorporaron al Informe de la Ponencia como claro precedente en el entonces art. 35: “Los poderes públicos asegurarán especialmente el cumplimiento de la Declaración de los derechos del niño proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959” BOCG. Núm. 88 de 14 de junio de 1978. Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo I, op. cit., p. 1544): Fue modificado a su paso por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso, sin apenas debate (Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo II, op. cit., p. 1166), por otro texto más similar al actual (“Los niños gozarán de una protección especial de la sociedad y de los poderes públicos de acuerdo con los textos internacionales que velan por sus derechos”. BOCG. Núm. 135, de 24 de julio. Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo II, op. cit., p. 2597). Una fórmula que, finalmente, se incluyó, sin debatirse en el fondo (Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo IV, op. cit., p. 2066) bajo el ordinal actual. Al incorporar una alusión a los “subnormales”, la misma focalizó el debate en la Comisión Constitucional del Senado (BOCG. Núm. 157, 6 de octubre de 1978. Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo IV, op. cit., p. 4202). La expresión se mantuvo por el pleno (BOCG Núm. 161, de 13 de octubre de 1978. Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo IV, op. cit., p.4871 p. 4845) y sólo fue suprimida por la Comisión Mixta Congreso Senado (BOCG. Núm. 170 28 de octubre de 1978, Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo IV, op. cit., p. 4876) dando, ahora sí, lugar a la regulación que hoy conocemos. 10 Vid. las intervenciones del constituyente Sáiz de Baranda en la Comisión de Constitución del Senado, Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, Tomo III, Madrid, 1980, p. 3.146 a 3149. Incluso se llegó a advertir de la peligrosidad que representaba para la soberanía del Constituyente español una apertura constitucional de tales características por el supuesto de riesgo que entrañaba de remitirse a una Constitución paralela formada por normas internacionales, como se explica en García de Enterría, E. Linde, Ortega, L.I. y Sánchez Morón, M., El sistema europeo de protección de los derechos humanos, 2ª Ed., 1983, p. 171.

ANA RUIZ LEGAZPI

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Los recelos de entonces han dado paso, hoy en día, a la unanimidad doctrinal a la

hora de destacar el valor que atesora la remisión a los tratados internacionales del

artículo 10.2 CE, que constituye un valor añadido respecto al artículo 96.1 CE11.

Esta valía adicional se vincula, de un lado, a la habilitación constitucional para

incorporar al ordenamiento jurídico, no sólo el tratado internacional, sino también,

muy especialmente, la eventual interpretación que del mismo puedan hacer sus

respectivos órganos de interpretación, y cuya aplicación no es posible en virtud

del artículo 96.1 CE. Y de otro lado, la valía adicional se asocia a la “relevancia

constitucional” de la que reviste al contenido normativo de los tratados de la que

también carecen en virtud del artículo 96.1 CE.

La eficacia aplicativa de la interpretación convencional que sólo opera gracias al

artículo 10.2 CE suele resaltarse en clara referencia, sobre todo, a la exégesis del

Convenio Europeo de Derechos Humanos llevada a cabo por el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos (y, mientras existió, por la Comisión Europea de Derechos

Humanos)12. Una postura compartida abiertamente por el Tribunal Constitucional,

11 Incluso Peces Barba, G., quien sostuvo en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados que un precepto de las características del art. 10.2 CE no añadía nada nuevo al art. 96.1 CE, (Vid. Constitución española. Trabajos Parlamentarios, Tomo II, op. cit., p. 1707-1708) y poco después reiteraba el carácter desafortunado del art. 10.2 CE (La Constitución española de 1978. Un estudio de Derecho y Política, Valencia, 1981, p. 153), cambiaría de opinión más tarde, (La elaboración de la Constitución de 1978, Madrid, 1988, p. 162). De hecho, hasta quienes no dejan de concebir el art. 10.2 como mera especificación (en cierto modo reiterativa) del principio favor libertatis, conceden al precepto el mérito adicional de ofrecer algunos parámetros interpretativos relativamente precisos. Vid. Basile, S., “Los ‘valores superiores’, los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas” en Predieri, A. y García de Enterría, E, La Constitución Española de 1978. Estudio sistemático, 2ª Ed., Madrid, 1981, p. 278.

Como excepción, Álvarez Conde, E., Curso de Derecho Constitucional, 3ª Ed., Madrid, 1999, p.304 sostiene que el art. 10.2 es superfluo desde la perspectiva del art. 96.1 CE. 12 Aparicio, M.A., “La cláusula interpretativa del art. 10.2 de la Constitución española como cláusula de integración y apertura constitucional de los derechos fundamentales”, Jueces para la Democracia, Núm. 6, 1989, p.11; Delgado Barrio, J., “Proyección de las decisiones del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en la jurisprudencia española”, Revista de Administración Pública, Núm.119, 1989, p. 242; García de Enterría, E., “El valor en Derecho español de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Boletín informativo del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Núm. 1, 1987, p. 3; Linde Paniagua, E., “Amparo ordinario, amparo constitucional y Convención europea para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales” en El Tribunal Constitucional, Vol. II, Madrid, 1981, p. 1393; tesis que sostuvieron ambos autores en García de Enterría, E. Linde, Ortega, L.I. y Sánchez Morón, M., El sistema europeo de protección de los derechos humanos, 2ª Ed., Madrid, 1983, p. 143 y anteriormente, en la primera edición del libro, de 1979, p.153. También Mangas, A., “Cuestiones de Derecho internacional público en la Constitución española de 1978”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad


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que la asumió tempranamente al integrar la jurisprudencia europea en nuestro

ordenamiento por la vía del artículo 10. 2 CE13.

Precisamente, la técnica empleada por el artículo 10.2 CE ha sido vista como un

“reenvío móvil” por pretender abarcar no sólo la regulación internacional presente,

cristalizada en un concreto tratado internacional, sino, en tanto instrumentos

vivos, las futuras comprensiones normativas provenientes de la interpretación que

lleven a cabo sus órganos (no políticos) de garantía para acomodarlos a la

realidad evolutiva en que se aplican14. La fisonomía del artículo 10.2 CE también

Complutense, Núm. 61, 1986, p.151; Rey Martínez, F., “El criterio interpretativo de los derechos fundamentales conforme a normas internacionales (Análisis del artículo 10.2 CE)”, Revista General de Derecho, Núm. 537, 1989, p. 3615-3617; Rodríguez, A., “El carácter supranacional en España de la Convención Europea de Derechos Humanos”, La Democracia Constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Rubio Llorente, Vol. I, Madrid, 2002, p. 312; Ruiz-Giménez, J., “Artículo 10. Derechos fundamentales de la persona” en Comentarios a la Constitución Española, Alzaga Villamil, O., Tomo II, Madrid, 1996, p. 85 y Sáiz Arnáiz, A., La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, Madrid, 1999, p. 268-270. 13 Rubio Llorente, F. et al, Derechos fundamentales y principios constitucionales, Madrid, 1995, p. 78-82.

En efecto, desde algunas de sus primeras sentencias, como la STC 12/1981, de 10 de abril o la STC 24/1981, de 14 de julio el TC acude habitualmente a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y, precisamente, la existencia de un órgano jurisdiccional de garantía para la interpretación y aplicación motiva que el Convenio Europeo de Derechos Humanos sea el tratado internacional más frecuentemente invocado por nuestro Tribunal Constitucional: es mencionado en casi el 75% de los amparos que resuelve mediante sentencia de Pleno, según datos calculados por Queralt Jiménez, A., “Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Teoría o realidad constitucional, Núm. 20, 2007, p. 442 y 443 en la etapa que denomina de consolidación jurisprudencial que abarca el periodo comprendido entre 1999 y 2004 (Idem, p. 440). Por su importancia, puede mencionarse la Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, sobre la constitucionalidad de los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. En el cual, el Tribunal recuerda que “tanto nuestra propia doctrina constitucional (sobre la base del art. 10.2) como el mismo artículo II-112 (como muestran las explicaciones que, como vía interpretativa se incorporan al Tratado a través del párrafo del mismo artículo) operan con un juego de referencias al Convenio europeo que terminan por erigir a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en denominador común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido mínimo” (DTC 1/2004, FJ6). En otras palabras la Carta “no supone un cambio cualitativo (...). Significa, sencillamente, que el Tratado asume como propia la jurisprudencia de un Tribunal cuya doctrina ya está integrada en nuestro Ordenamiento por la vía del artículo 10.2 CE”. Vid. López del Castillo, A., Sáiz Arnáiz, A. y Ferreres Comella, V., Constitución española y Constitución europea. Análisis de la Declaración del Tribunal Constitucional DTC 1/2004, Madrid, 2005, y especialmente en materia de derechos, el Estudio de Sáiz Arnáiz, A., “De primacía, supremacía y derechos fundamentales en la Europa integrada: la Declaración del Tribunal constitucional de 13 de diciembre de 2004 y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa”, p. 51 y ss. 14 Sáiz Arnáiz, A., “La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos (Artículo 10.2)” en Comentarios a la Constitución española. XXX

ANA RUIZ LEGAZPI

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ha sido definida, en relación con la importación de la jurisprudencia europea,

como una norma de “doble reenvío”: de la Constitución al Convenio Europeo y, de

éste, al Tribunal de Estrasburgo (art. 32.1 CEDH)15.

Sea con un nombre, sea con otro, lo importante es que la doctrina es unánime al

atribuir al artículo 10.2 CE una fuerza de atracción, no sólo de la letra del

Convenio Europeo y otros tratados internacionales, sino del sentido que cobran

en cada momento con la interpretación que les den sus órganos de

jurisdiccionales de garantía.

Se trata de una cualidad que, a nuestro juicio, debe predicarse también del

reenvío del artículo 39. 4 CE a los tratados internacionales que velen por los

derechos de los menores. Su remisión a la “protección prevista” por aquellos no

sólo comprende, como es natural, la letra del tratado, sino que, en nuestra

opinión, también nos remite a la tarea de la ulterior y constante interpretación

llevada a cabo por los órganos de garantía que legítimamente la tengan atribuida.

Y precisamente esta cualidad normativa confirma la hipótesis de la que partíamos.

Así, habilita al artículo 39.4 CE como disposición apta para recibir en sede

constitucional el límite jurisprudencial a la expulsión de menores extranjeros

construido por el Tribunal de Estrasburgo a través del conocido instrumento de la

“protección derivada”.

La otra dimensión del artículo 10.2 CE que permite atribuirle una valía singular y

adicional respecto al valor predicable de la remisión a los tratados internacionales

Aniversario, Casas Baamonde, Mª E., Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, M. (Dir.), Madrid, 2009, p. 195. En este sentido, se refuerza el papel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la conformación de los límites al control de la inmigración juvenil puesto que, el principal órgano de garantía encargado de velar por el cumplimiento del más importante tratado de derechos de los niños, esto es, el Comité de Derechos del Niño previsto en la Convención de Derechos del Niño (art. 43 CDN), tiene carácter político en el sentido aquí empleado, una insuficiencia de la que deja constancia Pérez Vera, E., “El Convenio de los Derechos del Niño en el marco de la protección internacional de los Derechos Humanos”, Garantía internacional de los derechos sociales, Madrid, 1990, p. 182 y ss. 15 Sáiz Arnáiz, A., “La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos (Artículo 10.2)”, op. cit., p. 199.


- 429 -

que contiene el artículo 96.1 CE se proyecta sobre la “relevancia constitucional”

de la que les inviste16.

Esta “relevancia constitucional”, que no puede equipararse -como veremos- con el

rango constitucional17 , es predicable también de la remisión contenida en el

artículo 39.4 CE con la que, por tanto, también devienen investidos los tratados

internacionales que velen por los derechos de los niños. Como, sin reparos, ha

reconocido el Tribunal Constitucional cuando ha atribuido “dimensión

constitucional” al más importante tratado internacional en la materia, esto es, a la

Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (STC 55/1994 FJ

2)18.

De suerte que, la doble singular característica del artículo 10.2 CE de, por un

lado, servir a la recepción de la jurisprudencia europea y, de otro, propiciar el

16 Sáiz Arnáiz, A., “La apertura constitucional...”, op. cit., p. 275-277 y Rey Fernández, F., “El criterio interpretativo...”, op.cit., p. 3616 junto con otros autores que, con las más variadas expresiones, resaltan la relevancia constitucional de los tratados sin por ello atribuirles el rango constitucional que la propia Constitución les niega. Vid. Alonso, E., La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, p. 400-401 habla de “cuasiconstitucionalización” mientras Tenorio Sánchez, P.J., “La incorporación de la Convención Europea a los ordenamientos internos” en Gómez Sánchez, Y., Los derechos en Europa, Madrid, 2001, p. 140, de un “rango virtualmente constitucional”. Delgado Barrio, J., “Proyección de las decisiones del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en la jurisprudencia española”, op. cit., p. 240, prefiere pensar en un pretendido “rango constitucional en el terreno hermenéutico” así como, sin abandonar un supuesto terreno de interpretación constitucional que no es Constitución –un “contexto interpretativo de la Constitución”, Idem, p. 241-, Liñán Nogueras, D, “Efectos de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Derecho español”, Revista Española de Derecho Internacional, Núm. 1, 1985, p. 365, sí admite una incorporación al de la interpretación internacional judicial al contenido de la propia Constitución o Fernández Tomás, A., “La válida celebración...”, op. cit., p. 354. Para Aparicio, M. A, “La cláusula interpretativa del art. 10.2 de la Constitución española como cláusula de integración y apertura constitucional de los derechos fundamentales”, op. cit., p.11 los tratados ex art. 10.2 CE operan a nivel constitucional (aunque no gocen técnicamente de rango constitucional) mientras que ex art. 96.1 CE son introducidos en nuestro ordenamiento únicamente en un nivel infraconstitucional. 17 En minoría, sostiene el rango constitucional de los tratados internacionales relativos a los derechos y libertades ex art. 10.2 CE: Rodríguez-Zapata, J., “Derecho internacional y sistema de fuentes del Derecho: la Constitución Española “en Predieri, A. y García de Enterría, E., La Constitución Española de 1978. Estudio sistemático, 2ª Ed., Madrid, 1981, p. 604. 18 STC 55/1994, de 24 de febrero:” Esta finalidad protectora, cuyo contenido analizaremos más adelante, no es sino la manifestación en el caso que nos ocupa del mandato contenido en el art. 39.4 CE, donde se proclama que los niños, o sea, los menores de catorce años si se ve desde la perspectiva del ordenamiento jurídico, gozarán de la protección prevista en los Acuerdos internacionales que velan por sus derechos. En tal sentido adquiere dimensión constitucional la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989 , ratificada por España mediante Instrumento de 30 noviembre 1990 (...)” (FJ2).

ANA RUIZ LEGAZPI

- 430 -

reconocimiento de cierta dimensión o relevancia constitucional a los tratados

internacionales, constituyen un denominador común del que participa el artículo

39.4 CE.

En teste contexto, nos encontraríamos con una situación paradójica en la que

tanto el artículo 10.2 CE -en relación con los tratados que tienen por objeto

derechos y libertades- como el art. 39. 4 CE -en relación con los tratados que

tienen por objeto los derechos específicos de los menores- cumplirían con la

idéntica doble función de, en primer lugar, incorporar con cierta dimensión

constitucional (pero sin rango constitucional) disposiciones internacionales como

las que impiden concebir la expulsión de menores extranjeros como instrumento

de control migratorio.

Ante tal percepción surge de inmediato la tentación de estigmatizar como

innecesario o reiterativo al precepto específico que se remite a la protección

prevista en los tratados internacionales singularmente atinentes a los menores. A

esta lectura ha sucumbido, en ocasiones, la doctrina19, en favor, claro está, de un

precepto como el artículo 10.2 CE al que, por su vocación y su ubicación

sistemática, se ha tendido a conferir preferencia. Nosotros, en cambio, creemos

que esta dimensión constitucional de las restricciones a la expulsión de los

menores extranjeros y, en suma, la prohibición de su uso como instrumento de

control migratorio, se adquiere sólo gracias al artículo 39.4 CE.

2. La autonomía, necesidad e idoneidad del reenvío internacional del art.

39.4 CE: su virtualidad en la constitucionalización de los límites al control de

la inmigración juvenil

La opción por la futilidad del artículo 39.4 CE puede rebatirse con argumentos

jurídicos que permiten dotar al precepto de autonomía, darle sentido, e

individualizar unos efectos de su reenvío a lo internacional que le son propios.

Esto es, con razones que permiten identificarlo como la única norma capaz de

19 Mangas Martín, A, “Cuestiones de Derecho internacional público...” op.cit., p. 153; Remiro Bretons, A. La acción exterior del Estado, Madrid, 1984, p. 104-105 o Santolaya Machetti, P., El derecho a la vida familiar de los extranjeros, Valencia, 2004, p. 134.


- 431 -

desplegar los efectos en virtud de los cuales los límites a la expulsión de menores

se incorporan como límites de dimensión constitucional.

Conviene tener presente, antes de nada, que es discutible que pueda hablarse de

una superposición de reenvíos, esto es, del reenvío a los tratados internacionales

del artículo 10.2 CE con el reenvío a los específicos de menores que, por su

parte, efectúa el artículo 39.4 CE. Y ello porque es discutible que la remisión a la

Declaración Universal de Derechos Humanos y a otros tratados y acuerdos

internacionales sobre la materia dispuesta por el artículo 10.2 CE incluya en su

ámbito de aplicación una norma como la protección de la familia prevista en el

artículo 39 CE.

La remisión del artículo 10.2 CE a los tratados internacionales exige un punto de

conexión con los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y, por

tanto, el alcance del mandato de interpretación se ve estrechamente vinculado por

el concepto de derecho fundamental del que se parta pero que, con frecuencia,

suele excluir a los derechos reconocidos en el Capítulo III del Título I de la

Constitución.

En efecto, la interpretación conforme con la Declaración Universal de los

Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales suele entenderse

estrictamente circunscrito, bien a los preceptos que integran el Capítulo II del

Título I de la Constitución bien, sólo a los previstos en le Sección 1ª de dicho

Capítulo II del Título I. En función, claro está de si la fundamentalidad es una

cualidad asociada a las garantías de recurribilidad en amparo y a la protección

judicial preferente y sumaria (art. 53. 2 CE) o, por el contrario, se trata de una

cualidad vinculada sólo a la obligación de respetar el contenido esencial (art. 53. 1

CE)20.

20 Refieren el mandato de interpretación conforme a los derechos regulados en el Capítulo II del Título I: Carrillo Salcedo, J.A. “España y la protección de los derechos humanos: el papel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el Tribunal Constitucional Español”, Archiv des Volkrrechts, Núm. 2, 1994, p. 187 citado en Sáiz Arnáiz, A., La apertura constitucional...op.cit., nota 106, p. 75; Fernández Tomás, A, “La válida celebración y la incorporación de los tratados...” op. cit., p. 354 y Rey Martínez, F., quien expresamente incluye el principio de igualdad del art. 14 CE en el elenco de normas relativas a derechos que han de ser interpretados de acuerdo con lo

ANA RUIZ LEGAZPI

- 432 -

Esta generalizada lectura del artículo 10.2 CE lleva necesariamente a excluir del

deber de interpretar conforme con las normas internacionales aquellos derechos

que, como la protección de la familia prevista en el artículo 39 CE, se hallan

comprendidos en el Capítulo III del Título I21. Como se trata de normas respecto a

las cuales la Constitución no impone ningún deber general de interpretarlas

conforme al Derecho internacional, nos encontramos con que, si quiere deducirse

de la voluntad del constituyente una intención de esta envergadura, es necesario

que exista un mandato específico de las características del que analizamos. En

efecto, la existencia de un mandato propio como el contemplado en relación con

la protección de los menores así lo demuestra.

Incluso quienes han tratado de definir el ámbito de aplicación del artículo 10.2 CE

desvinculándolo del concepto de derecho fundamental22, se han encontrado con

dificultades para imponer el deber de interpretación internacional conforme a los

derechos que, como el de los menores, están recogidos a partir del artículo 39

CE. Y ello porque el Tribunal Constitucional nunca ha avalado la posibilidad de

dispuesto en los tratados internacionales en “El criterio interpretativo de los derechos fundamentales...”, op. cit., p. 3623.

Mientras, lo acotan sólo a los incluidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I: Sendra Gimeno, V. y Garberi Llobregat, J., Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Madrid, 1994, p.25. y Quadra-Salcedo, T. de la, “Tratados internacionales y apertura de los derechos fundamentales”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Núm. 61, 1981, p. 141. 21 Si bien, hay autores que recuerdan que de su rúbrica se desprende que todo el Título I se refiere los derechos fundamentales e, incluyendo en el concepto no sólo a los derechos ubicados en el Capítulo II, sino a todos los derechos regulados en dicho Titulo, extienden a todos ellos el mandato del art. 10.2 CE: Alonso, E., La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, p. 400; Lucas Verdú, P., “Los títulos preliminar y primero de la Constitución y la interpretación de los derechos y libertades fundamentales”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Núm. 2, 1979, p..25; Linde, E., “Amparo ordinario, amparo constitucional...”, op.cit, p. 1392; Mangas Martín, A., “Cuestiones de Derecho internacional público...”, op.cit, p. 153; Remiro Bretons, A, La acción exterior del Estado, Madrid, 1984, p. 106. 22 Como recomienda Saíz Arnáiz, La apertura...op. cit., p. 74 en sintonía con la conocida dificultad para acordar un concepto constitucional de derecho fundamental debido a la ‘oscura’ la sistemática de la Constitución al ordenar los derechos fundamentales y del ‘errático’ el uso que en el TI se hace de la expresión derechos fundamentales que, junto con la diversidad de técnicas utilizadas en el enunciado de derechos y la profundas diferencias de régimen jurídico de éstos, hacen difícil la tarea de determinar cuál es realmente el elenco de los derechos que de acuerdo con la Constitución han de considerarse fundamentales: en palabras de Rubio LLorente, F., ”Los derechos fundamentales. Evolución, fuentes y titulares en España”, Claves de la Razón Práctica, Núm. 75, 1997, p. 2.


- 433 -

extender su alcance a las normas comprendidas en el Capitulo III CE23. Este

aspecto es decisivo, por cuanto, además, el Alto Tribunal sí ha reconocido su

proyección sobre los derechos del Capítulo II, por más que no sean estrictamente

fundamentales, y lo ha hecho al margen de que, lógicamente, dada la función

constitucional reservada al amparo, el ámbito preferente para la interpretación

internacionalmente adecuada sea, precisamente, los derechos incluidos en la

Sección 1ª de dicho Capítulo II (art. 14 a 30 CE)24.

Ésta sería, pues, una razón suficiente para sostener el carácter necesario de un

precepto específico como el que contiene el art. 39.4 CE si, como parece, el

Constituyente quería equiparar la protección de los menores en España con el

standard internacional que se determinara en línea con los países de su entorno.

En sentido contrario, cabe también afirmar que, de otro modo, la limitación al uso

de la expulsión de menores como instrumento de control migratorio no encontraría

huérfana de una norma constitucional en la que ser recibida.

Nos encontramos, en fin, ante una remisión necesaria para dotar a las

restricciones a la expulsión de menores de relevancia constitucional. De carecer

de ella, determinados niveles de protección de los menores como,

destacadamente, la restricción a su expulsión como instrumento de control

migratorio, no podrían integrarse como límites constitucionales a las políticas

públicas25. A los sumo, formarían parte de nuestro ordenamiento jurídico en virtud

23 Rey Martínez, F., “El criterio interpretativo...” op.cit., p. 3613 y Saíz Arnáiz, La apertura...op. cit., p. 76-79. 24 En “La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 10.2 CE)”, op. cit., p. 195, Sáiz Arnáiz, A. reconoce que, si bien, a su juicio, no hay obstáculo teórico para abrir el Capítulo III, a la interpretación internacionalmente adecuada, lo cierto es que un único caso aislado en que implícitamente el Tribunal Constitucional pareció no descartar esta posibilidad STC 99/1996 FJ5, “viene a confirmar el acotamiento del art. 10.2 en el ámbito del Capitulo II”. 25 De modo que sólo se incorporarían como límites constitucionales aquellas de control aquellas dimensiones del standard internacional de protección de los menores que se definieran como facultades integrantes del contenido de los derechos subjetivos fundamentales (únicos aspectos incluidos en el art. 10.2 CE).

ANA RUIZ LEGAZPI

- 434 -

del artículo 96.1 CE, pero sin la proyección constitucional que ganan en virtud del

artículo 39.4 CE26.

II-. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL LÍMITE A LA EXPULSIÓN DE

EXTRANJEROS

La proyección constitucional que adquiere el Derecho internacional de protección

de los menores ex artículo 39.4 CE lo convierte por sí misma en el lugar

constitucional más idóneo para recibir aquellos límites a la expulsión de menores

que impiden concebirla como un instrumento de control de la inmigración.

A partir de esta afirmación resta analizar la dimensión de eficacia del mandato de

protección de los menores en la constitucionalización de las restricciones a la

expulsión de menores. De modo que hay que desentrañar el significado de su

“relevancia constitucional” (1). Todo ello, desde una perspectiva jurídica que nos

permita comprender los efectos y el alcance de la constitucionalización de un

límite a las políticas de inmigración tal que impide contemplar la expulsión de los

menores como un mero instrumento de control, pero con el refuerzo último de una

cierta perspectiva metajurídica que, tal vez, nos pueda ayudar a valorar con más

exactitud la dimensión real de la prohibición de controlar la inmigración juvenil (2).

26 Al contrario de quienes, aún considerándolo prescindible, justifican la existencia del art. 39.4 CE con argumentos de reforzamiento ó ‘a mayor abundamiento’ del art. 10.2 CE por razón de los sujetos a quienes pretende proteger: Fernández Tomás, A. “La válida celebración y la incorporación de los tratados...”, op. cit., p. 354; Remiro Bretons, A., La acción exterior...op.cit, p. 104-105; Mangas, A., “Cuestiones de Derecho internacional público...”, op.cit, p. 151 o incluso, Saíz Arnáiz, A., La apertura constitucional .., op. cit., p. 78, este último a pesar de exponer las dificultades para entender incluido en el reenvío del art. 10.2 CE la protección de la familia y la infancia por regularse en el Capítulo III de la Constitución, una opción sobre la que más tarde admitirá que debe prácticamente descartarse. Sáiz Arnáiz, A., “La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre los derechos humanos (art. 10.2)”, op. cit., p. 195.


- 435 -

1. La relevancia constitucional de la protección internacional de los

menores: el interés superior del menor como prohibición de su expulsión

El análisis del mandato de protección a la infancia constitucionalizado en el

artículo 39.4 CE permite defender, primero, la integración en nuestro

ordenamiento de la jurisprudencia internacional que impone restricciones a la

expulsión de menores y, segundo, ayuda a sostener la dimensión constitucional

con que se produce su integración en nuestro ordenamiento jurídico.

En especial, no interesan ahora los efectos que son atribuibles a su “relevancia

constitucional” de cara a conocer si la restricción a su expulsión se configura

como un derecho fundamental o, por el contrario, nos encontramos ante algo

distinto y, en este último caso, el sentido que adquiere como límite a los poderes

públicos y su función de legitimación constitucional.

Desde una óptica constitucional, no puede dejar de contemplarse el eventual

carácter iusfundamental del límite a la expulsión de los menores como elemento

configurador de su protección de los menores si son extranjeros (1.1) ni tampoco

puede desconocerse la función constitucional que, en su caso, pueda asignarse al

principal y más contundente límite al control de la inmigración juvenil (1.2). Todo

ello antes de hacer una valoración más de conjunto de la prohibición de expulsión

de menores como mandato constitucional (1.3).

1.1. La imposible ‘iusfundamentalización’ de los límites a la expulsión de

menores

Desde el inicio de este trabajo nos hemos preguntado por las restricciones a la

expulsión de menores extranjeros en clave de derechos fundamentales invocando

el valor tradicional de los mismos como límites al poder pero, también, su actual

función legitimadora en tanto fin del propio poder democrático. En la Constitución

hay normas y principios de muy diversa naturaleza y, por ello, una vez constatada

la dimensión constitucional que adquiere esta cuestión en virtud del artículo 39. 4

CE nos resta precisar o refutar su naturaleza de derecho subjetivo, su carácter

iusfundamental. Toda vez que, a nadie se le escapa, nos movemos en el ámbito

ANA RUIZ LEGAZPI

- 436 -

de los principios rectores de la política social y económica y, por tanto, en el

terreno, por lo general, de los mandatos de optimización27.

a) La “relevancia constitucional” y la “recepción genérica” del standard

internacional

Si comenzamos a reflexionar sobre el significado de la relevancia constitucional

que adquieren las restricciones a la expulsión de menores en virtud del artículo

39. 4 CE, conviene tener presente los efectos atribuibles a la generalidad de los

contenidos jurídicos a los que se refiere, a través de la consabida remisión a los

tratados.

La comparación con el otro importante precepto constitucional que efectúa un

reenvío a normas internacionales, el artículo 10. 2 CE, resulta, una vez más, de

gran utilidad. Al margen de que no podemos olvidar las limitaciones que presenta

su llamada a la interpretación internacional conforme cuando se trata de normas

27 Los principios como “mandatos de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas”, esto es, como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, fueron definidos por Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, (Bernal Pulido, C. Trad.), Madrid, 2ª Ed., 2007 p. 92. Véase que, junto con su estructura normativa de mandato de optimización, que lo vincula de manera intrínseca al principio de proporcionalidad, Alexy, R., “Sobre los derechos constitucionales a protección”, Derechos sociales y ponderación, Alexy, R. et al., Madrid, 2007, p. 46 y ss., define este tipo de derechos constitucionales por otras dos características adicionales: por su principio de ubicuidad, debido al efecto de irradiación que han adquirido, y por su expansión más allá de los derechos clásicos liberales. En su “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 66, 2002, p. 13 y ss., Alexy explica los aspectos de su tesis de los mandatos de optimización que suscitaron mayor debate doctrinal. En diálogo, sobre todo, con Habermas, J., Facticidad y validez: sobre el Derecho y el Estado democrático en términos de teoría del discurso, Jiménez Redondo, M., (Trad.), Madrid, 1998, quien sugería que, con tal conceptualización, se incurría en “demasiada poca” protección y con Böckenförde, W., Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Agapito Serrano, R. de, (Trad.), Madrid, 2000 quien, por su parte, temía el riesgo de incurrir en un exceso de protección y, por ende, en la petrificación de los derechos.

Se trata de una visión de los principios como motores de la actuación de los poderes públicos distinta a la que sostiene, por ejemplo, Zagrebelsky, G. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Gascón, M. (Trad.), Madrid, 1995. Quien, al atribuir a los principios la condición de ser portadores de “Justicia” los concibe como límites al poder, y critica la función accesoria que, a su juicio, se suele atribuir de modo general a los principios (p. 116 y ss.). Incluye, por cierto, en su catálogo de principios el de protección de la familia, Zagrebelsky, G. “La ley, el Derecho y la Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 72, 2004, p. 13. Resulta clarificadora, en la compresión de este autor, la recensión de Rubio Llorente, F. al original de la primera obra citada Il diritto mite, Turín, 1993 publicada en Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 40, 1994, p. 427 y ss.


- 437 -

como la protección de la familia y la infancia contenida en el artículo 39.4 CE, sí

conviene recordar otros aspectos que, a diferencia de lo que sucede con este

último precepto, sí han sido escudriñados por la doctrina y que nos permiten

acudir a la analogía.

Así, por ejemplo, se reconoce que, gracias al reenvío constitucional que efectúa el

artículo 10.2 CE, los tratados internacionales en materia de derechos adquieren,

es verdad, cierta relevancia constitucional, pero a reglón seguido se precisa, con

carácter general, que esta trascendencia constitucional no puede equipararse al

rango constitucional.

Desde el principio, ha sido frecuente insistir en que el mencionado precepto no

consagra una constitucionalización de los tratados internacionales sino que lo que

constitucionaliza es un determinado criterio de interpretación preferente28. No es

casual entonces que, quienes más en profundidad han abordado el estudio de

esta cláusula interpretativa, ahonden en la idea de reafirmar la voluntad de

constitucionalizar un criterio de interpretación internacional conforme, negando

que se pretendiera constitucionalizar el tratado internacional mismo29.

Estas precauciones tratan de evitar una lectura del artículo 10.2 CE que permita

una entronización directa en la cúspide de la pirámide normativa de los tratados

internacionales con la que se les terminara por atribuir valor de Constitución. Esto

28 Santaolalla, F., “Los tratados como fuentes de Derecho en la Constitución”, La Constitución Española y las fuentes del Derecho, Vol. III, Madrid, 1979, p. 1928. 29 Es el sentido reconocido también por STC 38/1981 FJ 4 cuando afirma “Si se observa lo que dice el art. 10.2 CE, los textos internacionales ratificados por España son instrumentos valiosos para configurar el sentido y alcance de los derechos que, en este punto, recoge la Constitución”. Así lo entiende Rey Martínez, F., “El criterio interpretativo...” op. cit., p. 3616. Como, de otro lado, resulta claro de los intensos debates que tuvieron lugar en sede parlamentaria. Hasta el punto de que, a juicio de Sáiz Arnáiz, A., “La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre los derechos humanos (art. 10.2)”, op. cit., p. 203, la supresión de toda referencia a la integración (y no sólo a la interpretación) del contenido de los derechos mediante el empleo de aquellos tratado es lo que facilitó la aprobación de la enmienda que, así entendida, era compartida por la mayoría de los senadores constituyentes. Vid. Constitución española. Trabajos parlamentarios, Tomo III, op. cit., 1980, p. 3144 a 3167. Vid. nota 8, Capítulo Cuarto. Insiste en su falta de rango constitucional, Requejo Pagés, J.L., “Constitución y remisión normativa. Perspectivas estática y dinámica en la identificación de las normas constitucionales”, Revista Española de Derecho constitucional, Núm. 39, 1993, p. 142.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 438 -

es, se persigue evitar concebir la remisión a los tratados como una recepción

material íntegra de su contenido en la Constitución, con rango constitucional.

En efecto, parece indudable que el Constituyente nunca pretendió este efecto sino

otro más limitado y acotado. El objetivo era brindar cierto respaldo constitucional a

un determinado efecto interpretativo derivado de los tratados internacionales en

materia de derechos y libertades. Con la indudable intención de aprovechar la

experiencia internacional y comparada de otros sistemas normativos a la hora de

construir un régimen de libertades y derechos de nuevo cuño en nuestro país.

Al margen ahora de que las auténticas consecuencias que tuvo para nuestro

sistema de derechos la incorporación de un mandato ‘meramente’ interpretativo

no fueran, con toda probabilidad, bien calculadas en el momento de se

aprobación30, es posible afirmar, en pocas palabras, que la garantía constitucional

se ofrece sólo en relación con la interpretación. Y, precisamente en relación con

ella, la singular dimensión de los tratados conferida por el artículo 10.2 CE es, de

acuerdo con la jurisprudencia, la de ser “instrumentos valiosos” para llevar a cabo

tal empresa31.

La función constitucional-interpretativa asignada a los tratados internacionales en

materia de derechos y libertades32 desde el artículo 10.2 CE ha sido concebida

como una cautela para impedir su constitucionalización material.

La cautela de ‘los meros efectos interpretativos’ es, sin embargo, difícilmente

trasladable al reenvío a los tratados que versen sobre derechos de los menores

del art. 39. 4 CE. Si tenemos en cuenta su tenor literal, apreciaremos que

prescinde de acotar el reenvío a una supuesta función interpretativa porque

30 Sáiz Arnáiz, A., “La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre los derechos humanos (art. 10.2)”, op. cit., p. 194. 31 En opinión literal de Rey Fernández, F., “El criterio interpretativo...”, op.cit., p. 3616. 32 Por contraposición a la función integradora o de recepción (en el ordenamiento infraconstitucional) que les corresponde ex art. 96.1 CE: Mangas Martín, A., “La recepción del Derecho internacional por los ordenamientos internos” en Díez de Velasco, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, 2005, p. 241.


- 439 -

dispone directamente que “Los niños gozarán de la protección prevista en los

acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

En nuestra opinión, esto significa que, cuando no situamos en la órbita del artículo

39.4 CE, nos encontramos ante un reenvío directo a la “protección prevista” por

los tratados internacionales. De modo que lo que se produce es la recepción

material, en sede constitucional, de la protección prevista en los acuerdos

internacionales que velan por los derechos de los niños.

Así que, a diferencia del artículo 10. 2 CE, en que el remisión se acota a “efectos

interpretativos”, evitando abrirse a la recepción material del contenido del tratado,

el supuesto del artículo 39. 4 CE es distinto. Y esta distinción es posible desde el

momento en que el artículo 10.2 CE identifica y exige una norma de conexión, un

derecho fundamental reconocido en la Constitución en que se recibe el contenido

interpretativo, mientras que esta exigencia de norma interpuesta no es requerida

por el artículo 39.4 CE.

Hay que colegir, así, que es en este precepto, el art. 39.4 CE, y no en ningún otro

que sirva de conexión, donde se regula la protección constitucional de la que se

reviste a los menores (y que se identifica con la protección internacionalmente

prevista). Destacadamente, claro está, es en el artículo 39.4 CE donde se insertan

las restricciones a la expulsión de menores como instrumento de control de la

inmigración.

Ésta parece ser la postura del Tribunal Constitucional cuando constata,

refiriéndose al artículo 39.4 CE: “(un precepto) según el cual, como se sabe, los

niños gozarán en España de la protección prevista en los Acuerdos

internacionales que velan por sus derechos, en cierto modo, opera una recepción

genérica de esas normas de protección (...)” (STC 36/1991 FJ6).

Probablemente esta opción ha llevado, a demás, al Tribunal a calificar a todo el

entramado normativo dedicado a los derechos de los menores, desde el Ley

Orgánica de Protección Jurídica del Menor, hasta (de manera más cuestionable)

la mera Resolución del Parlamento Europeo relativa a la Carta Europea de

Derechos del Niño, destacando “muy en particular” la Convención de los

ANA RUIZ LEGAZPI

- 440 -

Derechos del Niño como un “estatuto del menor que es, sin duda, una norma de

orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos”. (STC

141/2000, FJ 5). Si hay que destacar la particularidad de la Convención de los

Derechos del Niño es porque, precisamente, supone la primera normativización

del principio de superior interés del menor como guía de actuación de todos los

poderes públicos en las cuestiones que atañen a los menores (artículo 3) y un hito

en los cimientos de la protección de los menores que, desde ahí, se expande a

todos los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno.

b) Un comentario sobre la “recepción genérica” del standard internacional

como ‘quasiconstitucionalización’ del límite a la expulsión de menores

Las notas características dibujadas hasta aquí sobre la recepción constitucional

de las normas internacionales de protección requieren, a reglón seguido, que

sean añadidas dos importantes precisiones. Así, es necesario explicar el sentido y

alcance (rango) de la recepción genérica de los tratados en relación con la

relevancia constitucional que adquieren ex art. 39.4 CE con la mirada puesta,

como es evidente, en la constitucionalización de las restricciones a la expulsión

de menores.

En este sentido, parece claro, que la denominada recepción constitucional

genérica no puede suponer, en sentido estricto, la equiparación de los tratados

internacionales a los que se refiere el artículo 39.4 CE con la norma

constitucional. Esto es, parece evidente que hay que evitar atribuirles rango

constitucional.

El artículo 95.1 CE no deja resquicio para la duda. En efecto, es taxativo cuando

define el rango infraconstitucional de los tratados al exigir la previa reforma

constitucional antes de suscribir cualquier disposición internacional que contenga

estipulaciones contrarias a la Constitución33.

33 Esta calificación se confirma en el art. 27.2 c) LOTC, al considerar a los tratados internacionales como susceptibles de declaración de inconstitucionalidad. Vid. por ejemplo, Aragón Reyes, M., “El control de constitucionalidad en la Constitución española de 1978” y Aragón Reyes, M. y Rubio Llorente, F., “Enunciados aparentemente vacíos en la regulación constitucional del control de


- 441 -

Y, como prueba de la vinculación jerárquica de los tratados internacionales de

protección de menores a la Constitución, se impone recordar que la recepción

genérica de los mismos ex artículo 39.4 CE debe entenderse, a nuestro juicio,

circunscrita a los tratados que cumplan con los requisitos de validez y eficacia

exigidos en el artículo 96.1 CE. O, en otras palabras, aquél reenvío debe

reputarse referenciado exclusivamente a los tratados válidamente celebrados y

publicados oficialmente en España34.

constitucionalidad”, ambas en Revista de Estudios Políticos, 1979, Núm. 7, p. 178- 184 y p. 161 y ss., respectivamente; o Rodríguez-Zapata, J., “Los tratados internacionales y los controles de constitucionalidad” y Remiro Bretons, A., “La constitucionalidad de los tratados internacionales y su control por el Tribunal Constitucional” ambos en VV.AA., El Tribunal Constitucional, Vol., III, Madrid, 1981, p. 2366-2410 y p. 2233-2244, respectivamente.

Si bien, al no depender del Derecho interno la validez del Tratado internacional, el acto concreto que puede ser objeto formalmente de control ha de ser el de la autorización o celebración del Tratado pero no de éste en sí. Requejo Pagés, J.L., Sistemas normativos, Constitución y Ordenamiento. La constitución como norma sobre la aplicación de normas, Madrid, 1995, p. 29. Una previsión normativa inédita, por lo demás, hasta ahora, como recuerda Pardo Falcón, J., en su “Artículo 27” de los Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Requejo Pagés, J.L., (Coord.), Madrid, 2001, p. 393. Como es sabido, los artículos 95. 2 CE y 78.1 LOTC arbitran un instrumento para que el Tribunal Constitucional pueda examinar, en el curso de un procedimiento preventivo, la constitucionalidad de los tratados y declare, antes de prestar el Estado su consentimiento, si existe o no esa contradicción con la Constitución. Precisamente, se requirió tal declaración del Tribunal Constitucional, por primera vez, antes de la ratificación del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992 (DTC 1/1992, de 1 de julio) y, más recientemente, antes de la ratificación del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 (DTC 1/2004, de 13 de diciembre). Vid., en relación con esta última, el comentario de Rodríguez, A., “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución española?. Comentario a la DTC 1/2004, de 13 de diciembre”, Revista Española de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 3, 2005, p. 327 y ss. Una reflexión general también puede verse en Azpitarte Sánchez, M., “El Tribunal Constitucional como máximo intérprete de l Constitución nacional: su relación con el Tribunal de Justicia” en VV.AA., La Unión Europea en perspectiva constitucional, Pamplona, 2008, p. 185 y ss. o Cruz Villalón, P., La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de Europa, Madrid, 2004, p. 65 y ss. Así como, con anterioridad, incluyendo un estudio comparativo con los pronunciamientos de otros jueces constitucionales, Rodríguez Iglesias, G.C., “Tribunales constitucionales y Derecho comunitario”, Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios al Prf. M. Díez de Velasco, Madrid, 1993, p. 1195. Sobre el control previo de constitucionalidad véase el comentario al artículo 78 LOTC de Pérez Tremps, P. en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribuna Constitucional, Requejo Pages, J.L., (Coord.), Madrid, 2001, p. 1245 y ss. y, antes, por todos, subrayando la inspiración francesa de tal modelo, García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, p. 153-155. 34 Arroyo Lara, E., “Consideraciones sobre el alcance y contenido del art. 96.1 ‘in fine’ de la Constitución española”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. XXXIX, Núm. 2, 1987, p. 414 y Espín Canovas, D., “Artículo 39. Protección de la familia” en Comentarios a la Constitución española de 1978, Alzaga Villamil, O., Tomo IV, Madrid, 1996, p. 61.

En contra de quienes defienden que, la ambigüedad del constituyente, al no referirse a la publicación ni a ninguna otra condición de validez o eficacia en la remisión a los tratados internacionales sobre menores, permitiría dar cobijo a una interpretación extensiva que permitiría

ANA RUIZ LEGAZPI

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El Tribunal Constitucional alude a esta precisión cuando, tras admitir la “recepción

genérica” de las normas de protección a las que alude el artículo 39.4 CE,

reflexiona sobre la fuerza normativa de los tratados recordando su prevalencia

sobre la norma legal: “(c)iertamente la mayor rigidez de la norma internacional

impondrá normalmente la prevalencia de ésta sobre norma legal, pero no es una

cuestión que aquí esté planteada” (STC 36/1991 FJ6).

De modo que, aunque también pueda admitirse la virtualidad del artículo 39.4 CE

como invitación a los poderes públicos para que firmen y ratifiquen tantos tratados

internacionales en materia de protección de menores como sea posible35, lo cierto

es que, desde un punto de vista jurídico-constitucional, las Cortes Generales (art.

94. 1. c) CE) son libres para autorizar o no la prestación del consentimiento para

perfeccionar un concreto tratado de entre los que se ocupan de conformar el

standard internacional de protección de los menores36.

incluir los tratados todavía no publicados aunque sí ratificados (VV.AA., Los menores en Derecho español, Lázaro González, I. (Coord.), Madrid, 2002, p. 67) o incluso los no publicados ni ratificados pero sí firmados (Aja, E y Moya, D., Els menors immigrants en desamparament a Catalunya, Barcelona, 2003, p. 22) en combinación con el reforzado valor a afectos interpretativos de la realidad social en que una norma ha de aplicarse que se confiere a los tratados no firmados por España (Meliá Yacer, R., “La protección internacional de los derechos del niño”, Revista General del Derecho, 1989, p. 3832). Una polémica que no resulta fácil de ilustrar con ejemplos pues no parece sencillo encontrar un tratado que, versando sobre al protección de menores, no haya sido firmado y ratificado por España. En todo caso, casi con la categoría de anécdota, puede recordarse el Convenio europeo sobre la repatriación de menores de 1970 que no ha entrado en vigor porque no lo han ratificado algunos países, entre ellos España que, por cierto, sí lo firmó. Al respecto, vid. tanto el Informe explicativo como Guthierre, R., “Los niños y el Conejo de Europa”, Infancia y Sociedad, Núm. 15, 1992, p. 66 y 81. También puede pensarse en Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, firmado por España el 5 de diciembre de 1997, pero cuya fase de ratificación no ha sido abierta todavía (<http://ec.europa.eu>). 35 Remiro Bretons, A., La acción exterior del Estado...op.cit, p. 104-105 y Fernández Tomás, A., “La válida celebración y la incorporación de los tratados en la jurisprudencia constitucional española” en VV.AA., op. cit., Madrid, 1993, p. 354 par quien se puede hablar de la existencia de un pactum de contrahendo, una obligación de ratificar. 36 Por afectar la Convención de Derechos del Niño a derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I, la autorización otorgada por las Cortes Generales siguió el trámite del art. 94.1 CE, excluyendo por tanto la mera información a posteriori de la que trata el art. 94.2 CE. Vid. Rodríguez Materos, P., “La protección jurídica del menor en la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. XLIV, 1992, p. 469. Con carácter más general, resulta de interés el estudio de Puente Egido, J., “La participación de las Cortes Generales en el proceso de conclusión de acuerdos internacionales (arts. 93 y 94 CE)”, Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Homenaje al profesor Díez de Velasco, Madrid, 1993, p. 609 y ss.


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Ahora bien, la relevancia constitucional de la que se reviste a tal standard

internacional de protección de menores ex artículo 39.4 CE significa que, una vez

ratificado y publicado en España el tratado internacional que lo conforme, la

protección que brinde a los menores (o la protección que del tratado deriven los

órganos jurisdiccionales) se recibe constitucionalmente en el mandato de

protección específico que contiene el artículo 39. 4 CE. A partir de donde

despliega todos sus efectos. Naturalmente, esto no significa que se congele su

contenido con rango constitucional pues, al no revestirlo, y disponer sólo de la

fuerza pasiva que les es propia a los tratados (y no de la fuerza pasiva y rigidez

constitucional), siempre podrá denunciarse si se respeta el procedimiento

establecido al efecto (art. 96. 1 in fine y 96. 2 CE)37.

Sin ser, pues, formalmente Constitución, el contenido de aquellos tratados

válidamente celebrados y publicados en España, así como la protección que de

los mismos hayan derivado los órganos encargados de su interpretación, forma

parte materialmente del mandato de protección a la infancia del artículo 39. 4 CE

y, en este sentido, sí se integra en la Constitución. A nuestro modo de ver, en

cierto sentido, mientras sean normas vigentes, previsiones como las restricciones

a la expulsión de menores disponen de una fuerza normativa equivalente a la de

tal precepto constitucional, en los términos, claro está, que concreta el artículo

53.3 CE38.

37 Sobre la distinta intensidad de las fuerza activa y pasiva de los tratados Otto, I, de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987, p. 124 y 125, así como Pérez Royo, J., Las fuentes del Derecho, 5ª Ed., 2ª Reimpresión, Madrid, 2008, p. 170 y ss. ó Balaguer Callejón, F., “Tratados internacionales y fuentes legales” Manual de Derecho Constitucional, Balaguer Callejón, F. (Coord.), Volumen II, 2ª Ed., Madrid, 2007, p. 142. 38 Sin rango ni valor de Constitución pero con una fuerza en buena medida equiparable, parafraseando a Rubio Llorente, F., “Rango de ley, fuerza de ley y valor de ley (Sobre el problema del concepto de Ley en la Constitución)”, La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, 1993, p. 319 y ss., quien a su vez recogía el título del conocido trabajo de Sandulli, A. M. “Legge. Forza di legge. Valore di legge”, publicado en 1957 en la Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, p. 269 y ss... También, sobre “valor de ley” y “fuerza de ley” es de obligada cita Santamaría Pastor, J.F., Fundamentos de Derecho Administrativo I., Madrid, 1991, p. 542 y ss.

ANA RUIZ LEGAZPI

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1.2. ‘Quasiconstitucionalización’ sin ‘iusfundamentalización’ del límite a la

expulsión de menores

La eficacia normativa atribuible a la restricción de expulsión de menores ha de

reconducirse a la fuerza normativa que se asocia, con carácter general, a la

recepción constitucional de la protección internacionalmente prevista para los

menores en virtud del artículo 39.4 CE. Ésta se cifra en el artículo 53.3 CE cuando

dispone que “informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuaciones

de los poderes públicos”, así como cuando condiciona su alegación ante la

jurisdicción ordinaria a lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Ante tan singular eficacia normativa, cabe afirmar que, en virtud de la recepción

constitucional del standard internacional de protección de los menores en el art.

39. 4 CE, no puede entenderse iusfundamentalizado ningún derecho subjetivo. Su

fuerza de obligar impide identificar un contenido esencial que pueda ser impuesto

al legislador con la eficacia directa característica de los derechos

fundamentales39.

Tal cualidad normativa es destacada por el Tribunal Constitucional cuando, de

nuevo, tras admitir la “recepción genérica” de las normas de protección de

menores ex artículo 39. 4 CE añade: “sin embargo, a diferencia de lo que sucede

en el caso del art. 10.2 no incorpora el contenido propio de derecho fundamental

alguno, puesto que, en general (art. 53. 3 CE) los principios reconocidos en el

capítulo tercero del Título I, aunque deben orientar la acción de los poderes

públicos, no generan por sí mismos derechos judicialmente actuables”. (STC

36/1991 FJ6).

39 Una realidad nítida hasta para quienes como Böckenförde, A. W., “Los derechos fundamentales sociales en la estructura de la Constitución” publicado en Escritos sobre derechos fundamentales, Requejo. J.L. y Villaverde, I., Baden-Baden, 1993., p. 65 aceptan la imposibilidad de que tales derechos puedan fundamentar directamente pretensiones reclamables judicialmente. Éste efecto de la separación entre las esferas judicial y legislativa no es tampoco un obstáculo a su construcción doctrinal, orientada a salvar al máximo su eficacia jurídica entorno al concepto de mandato constitucional. Así lo interpreta también Medina Guerrero, M. en su recensión a los “Escritos de derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 41, 1994, p. 323 y ss.


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Si se proyecta esta argumentación al ámbito específico de los menores

extranjeros sólo puede significar, en pocas palabras, que éstos carecen ex

artículo 39. 4 CE de un derecho fundamental a no ser expulsados. La recepción

constitucional de las restricciones internacionalmente impuestas al uso de la

expulsión como instrumento de control de la inmigración juvenil impide que gocen

de una facultad que puedan exigir directamente ante los tribunales sin necesidad

de esperar a ningún desarrollo del legislador (nacional o internacional).

El Tribunal Constitucional es muy consciente de la diversa eficacia normativa con

que la Constitución dota a unas disposiciones y a otras40. Por esta razón, siempre

que, aún tratándose de menores, la protección prevista en un tratado internacional

se puede identificar con un derecho subjetivo busca la conexión con un derecho

fundamental para lograr su justiciabilidad en amparo, y por ello recurre al reenvío

internacional del artículo 10.2 CE, sin mencionar el artículo 39.4 CE. Así sucede,

destacadamente, con la asociación del derecho a ser oído de artículo 9 CDN,

anudada en la jurisprudencia constitucional al derecho a la tutela judicial efectiva

del artículo 24 CE41.

No es apropiado desviarse hacia un estudio dogmático acerca de los “Principios

rectores de la política social y económica” agrupados bajo el Capítulo III del Título

I que, como es sabido, la Constitución reserva a los “Derechos y deberes

fundamentales”. Pero sí puede convenirse que la doctrina mayoritaria coincide en

resaltar su eficacia mediata. Esto significa que la misma se halla diferida a la

configuración legislativa de tales principios, como, de otro lado, resulta

meridianamente claro de lo dispuesto en el artículo 53.3 CE, cuando atribuye al

legislador la regulación de su justiciabilidad42.

40 Sobre la “Tipología de las normas constitucionales”, Aragón Reyes, M., Estudios de Derecho Constitucional, 2ª Ed., Madrid, 2009, p. 191 a 201. 41 En, por ejemplo: STC 17/2006 FJ5; STC 71/2004 FJ 7; STC 69/1995 FJ5; STC 211/1993 FJ4; STC 36/1991 FJ5. 42 Una sucinta aproximación en Carrillo, M. “La eficacia de los derechos sociales entre la Constitución y la Ley”, Jueces para la Democracia, Núm. 36, 1999 y Bastida Freijedo, F., ¿son los derechos sociales derechos fundamentales?, Derechos sociales y ponderación, Alexy, R. et al., Madrid, 2007. Desde una perspectiva mas sistémica, Cámara Villar, G. “El sistema de los derechos y las libertades fundamentales en la Constitución Española”, Manual de Derecho

ANA RUIZ LEGAZPI

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Tal excepción, en fin, al principio general de aplicación inmediata y directa de la

Norma fundamental ha sido subrayada también por su intérprete supremo,

recordando, no obstante, que no significa que tales normas carezcan de fuerza

vinculante de los poderes públicos (STC 71/1982, FJ3 ó STC 83/1984 FJ 3 por

citar algunas pioneras)43.

Tampoco suele objetarse que, con todo, al participar de la eficacia normativa de

la Constitución, diferir su alegación ante los tribunales a lo que disponga el

legislador no puede confundirse con una prohibición de aplicación o de invocación

en el plano constitucional44. Hasta el punto que, especialmente en el juicio de

Constitucional, Balaguer Callejón, F. (Coord.), Vol. III., 2ª Ed., Madrid, 2007, p. 31 y ss.; Díez Picazo. L.M., Sistema de derechos fundamentales, Madrid, 2005, p. 35–38 y 66-68; Bastida Freijedo, F., “Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”, en VV.AA., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española, Madrid, 2004 p. 33 y ss.; Jiménez Campo, J., Derechos fundamentales, Concepto y garantías, Madrid, 1999, p. 124 y ss. y Martín-Retortillo, L y Otto y Pardo. I., Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, 1988, p. 77. De igual manera, junto con Medina Guerrero, M. “La eficacia vinculante de los derechos frente a los poderes públicos, en especial frente al legislador” y del mismo autor “Las específicas garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales” véase Rodríguez de Santiago, J. Mª, “La forma de vincular de los preceptos del capítulo tercero del título primero de la constitución española” que conjuntamente integran el comentario al Artículo 53 de Comentarios a la Constitución española. XXX Aniversario, Casas Baamonde, Mª E., Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, M. (Dir.), Madrid, 2009, p. 1157 y ss.

González Moreno, B., El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Madrid, 2002, sin reconocer carácter fundamental a tales principios (p. 132-158) explora la eficacia jurídica de la cláusula del Estado social repasando todas las aproximaciones doctrinales, especialmente p. 125 y ss. Desde aproximaciones más filosófico jurídicas se ha tratado de superar la “devaluación jurídica de los derechos sociales” (en palabras de Prieto Sanchís, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, 1990, p. 185 a 192) para ofrecer una visión unitaria e indivisible del sistema de derechos constitucionales deslindando el concepto de derecho fundamental del tradicional de garantía (normativa y judicial). Vid. Pisarello, G., Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, 2007. En la línea abierta por la teoría del garantismo constitucional de Ferrajoli, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, Andrés Ibáñez, P. y Greppi, A. (Trad.), Madrid, 1999, más reciente y ampliamente desarrollada en Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma, 2008. En línea con el denominado paradigma del ‘neoconstitucionalismo’ son de interés las reflexiones de Carbonell, M., en “Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Núm. 2, 2008, p. 43-71. 43 Quadra-Salcedo Janini, T., y Suárez Corujo, B., “El régimen jurídico de los principios en la Constitución Europea. La garantía de los derechos sociales en la futura Europa”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, Núm. 12, 2005., p. 39. 44 García de Enterría, E., “La Constitución como norma jurídica” en La Constitución española de 1978, Estudio sistemático dirigido por los profesores Alberto Predieri y E. García de Enterría, Madrid, 1980 p. 180 ó Pérez Luño, A.E, “Los derechos sociales y su status normativo en la Constitución española”, Documentación administrativa, Núm. 271-272, 2005, p. 34.


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constitucionalidad de las normas, puede (y debe) considerarse debida su

aplicación45.

En este sentido, la función de garante de la supremacía de la Constitución que

tiene encomendada el Alto Tribunal abarca también la salvaguarda de la garantía

de supremacía del artículo 39 de la Constitución, así como del resto de los

artículos que le siguen. En efecto, tales preceptos tampoco pueden excepcionarse

de la vinculación a la Constitución que el artículo 9.1 CE manda a todos los

poderes públicos, incluido el legislador46. En estos casos, la posición del Tribunal

Constitucional como garante frente al legislador ha de ajustarse al amplio margen

de configuración del que dispone el legislador en el desarrollo de tales derechos,

pero no se desvanece47.

En definitiva, la protección de los menores que contiene el artículo 39.4 CE,

incluido el límite a la expulsión de los menores, no está investida de los efectos

directos propios de los derechos subjetivos fundamentales y, en consecuencia, no

es directamente vindicable ante los tribunales sin la intervención del legislador.

Pero ello no significa que tal protección carezca de cierta aplicabilidad inmediata y

directa porque, precisamente por formar parte de la Constitución, la protección de

los menores se concibe como un mandato que reviste eficacia vinculante para los

45 A juicio del propio Tribunal Constitucional “No cabe excluir (...) ni, sobre todo, que el principio rector [se está refiriendo a la protección de la familia del artículo 39 CE] sea utilizado como criterio para resolver la constitucionalidad de una acción positiva del legislador” (STC 45/1989, FJ 4). Refiriéndose expresamente también al art. 39 CE, García de Enterría, E., “La Constitución como norma jurídica”, op. cit., p. 124 y, con más reservas, Cruz Villalón, P., “Derechos fundamentales y legislación” en VV. AA., Estudios de Derecho Público en Homenaje a Ignacio de Otto, Oviedo, 1993, p. 415. Puede desprenderse también de Rodríguez de Santiago, J. Mª, “La forma de vincular de los preceptos del capítulo tercero del título primero de la constitución española” que integran el comentario al Artículo 53 de Comentarios a la Constitución española. XXX Aniversario, Casas Baamonde, Mª E., Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, M. (Dir.), Madrid, 2009, p. 1187-1192. De igual manera, por todos, Díez Picazo, L.M., Sistema de derechos fundamentales, Madrid, 2005, p. 66. 46 Rubio Llorente, F., La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, 1993, p. 96 para quien “aunque el artículo 53.3 CE diga otra cosa”, los principios rectores, aunque no originan inmediatamente obligaciones exigibles ante los tribunales de justicia, “sí imponen una obligación a los poderes públicos, sí los vinculan” en tanto “fines que la Constitución, como fundamento de el Estado, asigna a éste” de modo que, “en consecuencia toda norma o toda decisión que de la voluntad estatal emane ha de ser entendida como aproximación a estos fines e interpretada en consecuencia”. 47 Pardo Falcón, J., en su “Artículo 27” de los Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Requejo Pagés, J.L., (Coord.), Madrid, 2001, p. 367-377.

ANA RUIZ LEGAZPI

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poderes públicos, tal como se desprende de los artículos 9 y 53 de la

Constitución” (STC 19/1982 FJ 6 y 14/1992 FJ 11).

Las restricciones a la expulsión de menores extranjeros que impiden concebirla

como instrumento de control de la inmigración no son una excepción. Como el

Tribunal Constitucional ha señalado, en fin, los principios que, como el mandato

de protección a la infancia, están incluidos en el Capítulo III, son “previsiones

constitucionales que obligan al legislador” y “se imponen necesariamente a todos

los poderes públicos” (STC 71/1982 FJ 3 y STC 83/1984 FJ 3 ).

1.3. El límite a la expulsión de menores: su función como parámetro de

constitucionalidad

La vinculación del legislador al mandato de protección de la infancia del artículo

39. 4 CE y, en consecuencia, el límite a la expulsión de menores en él contenido,

puede encontrar sentido en torno a la idea de función. Como resulta evidente, el

contenido del mandato de protección de menores no está escrito en la letra de la

Constitución, pero sí es posible analizar sistemáticamente el significado de la

recepción constitucional de este concreto standard internacional de protección de

menores extranjeros que el legislador debe optimizar.

Como ha sido habitual hasta ahora, volveremos a tomar como referencia

analógica la interpretación doctrinal y jurisprudencial del artículo 10.2 CE. Así,

observaremos que, al calificar la recepción constitucional de los tratados

internacionales que, en materia de derechos fundamentales, propicia, se ha

sostenido que el adjetivo constitucional se predica de la función que los mismos

desempeñan. Lo que ha dado pie para, en torno a ella, destacar el papel de los

tratados como parámetro o canon de la constitucionalidad de las normas. Se

considera, por tanto, que pueden formar parte del denominado bloque de la

constitucionalidad48.

48 Aja, E. y González Beilfuss, M., “Conclusiones generales” en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador, Aja. E. (Ed.), Barcelona, 1998, p.271; Aparicio, M.A., “La cláusula interpretativa...”, op. cit., p. 11; Rey Martínez, F., “El criterio interpretativo...”, op.cit, p. 3620;


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Como es conocido, el concepto de bloque de constitucionalidad es un concepto

controvertido en nuestro ordenamiento jurídico porque, por influencia del Derecho

francés e italiano, se ha importado el término pero no su contenido. Y ello ha

originado que, en nuestro país, sea empleado para dar cobijo a realidades

diversas49.

En términos abstractos, no obstante, sí puede convenirse en que los conceptos

de bloque de constitucionalidad, canon de constitucionalidad o, incluso, parámetro

de constitucionalidad pueden explicarse todos ellos a través de la idea de “normas

sujeto de control de constitucionalidad”50.

Nos referimos, con tal expresión, a la norma o al conjunto de normas que sirven

de contraste para apreciar la conformidad o disconformidad de otras normas, las

que precisamente son objeto del control o del juicio de adecuación a la

Constitución51.

En también notorio que, en nuestro ordenamiento, la noción de bloque de

constitucionalidad suele aparecer vinculada a la idea del reparto territorial del

poder político entre el Estados y las Comunidades Autónomas Comunidades

Autónomas. Por lo general, el llamado bloque de constitucional se entiende

integrado por las fuentes de rango infraconstitucional que delimitan competencias.

Esta concepción, además, suele estimarse avalada por la regulación llevada a

cabo por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional cuando enuncia las normas

Rodríguez-Zapata, J., “Derecho internacional y sistema de fuentes...”, op. cit., p. 607 y Sáiz Arnáiz, A., La apertura constitucional...op. cit., p. 275. 49 Rubio Llorente, F., “El bloque de la constitucionalidad”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 27, 1989, p. 15, publicado después en Favoreu, L, y Rubio, F. El bloque de la constitucionalidad, Madrid, 1991, p. 95 y ss. explica que no se ha construido una categoría dogmática unívoca válida en nuestro ordenamiento. Vid. en nuestra doctrina, un intento en Requejo, P., Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad, Oviedo, 1997. 50 Expresión acuñada por Cruz Villalón, P., La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad, Madrid, 1987. 51 Fernández Farreres, G., “Artículo 28”, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Requejo Pagés, J.L., (Coord.), Madrid, 2001. Precisamente, Biglino, P. “La revocación de la iniciativa autonómica, la naturaleza de la reserva estatutaria y los reglamentos parlamentarios como parámetro de constitucionalidad de la ley”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 14, 1985, p. 277 defiende el uso del concepto de parámetro de constitucionalidad para dejar claro que no se trata de normas constitucionales.

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que puede considerar de cara a apreciar la conformidad o disconformidad con la

Constitución de una ley (art. 28.1 LOTC)52.

De su lectura se colige también que el legislador no ha incluido a los tratados

internacionales entre las normas que, dentro del marco constitucional, pueden

servir para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una

ley. Y, por otro lado, habría de tenerse en cuenta, además, que tampoco la

doctrina suele ser muy partidaria de abrir el concepto de bloque o parámetro de

constitucionalidad a los tratados internacionales.

El hecho de que el legislador no les haya incluido en su concepto de bloque de

constitucionalidad no es, sin embargo, determinante. Y ello debido a que, en

ocasiones, determinadas normas empleadas como canon o parámetro no habían

sido previstas por el legislador53. De modo que nada impediría que los tratados

internacionales a los que se refieren tanto el artículo 10.2 CE54 como el artículo

39. 4 CE pudieran comportarse, llegado el caso, como normas interpuestas en el

juicio de constitucionalidad. Tal relevancia constitucional como parámetro de

constitucionalidad de las normas sería, por tanto, predicable del límite a la

expulsión de menores que impide concebirla como instrumento de control de la

inmigración55.

52 Art. 28.1 LOTC “Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley, disposición o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”. 53 Así, los Reglamentos parlamentarios, cuando la infracción del procedimiento en ellos previsto para la elaboración o aprobación de las leyes ha sido causa de declaración de inconstitucionalidad de la ley. Lo recuerda Fernández Farreres, G., “Artículo 28”, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Requejo Pagés, J.L. (Coord.), Madrid, 2001, y lo analizó en detalle Biglino Campos, P., Los vicios del procedimiento legislativo, Madrid, 1991. 54 La función como parámetro de constitucionalidad de los tratados es defendida, por todos, por Sáiz Arnáiz, A. “La apertura constitucional...”, op. cit., p. 275, tal como corrobora su más reciente análisis en “La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 10.2), op. cit., p. 206 y 207. También se refiere al artículo 10.2 CE como norma que contribuye a engrosar el “cajón de sastre de imposible unidad” del bloque de la constitucionalidad Requejo Rodríguez. P. “Nuevos parámetros de constitucionalidad” en La rebelión de las leyes, Demos y nomos: la agonía de la justicia constitucional. Fundamentos Núm. 4., Requejo Pagés, J.L., (Coord.), Oviedo 2006, p. 409. 55 En el sentido apuntado por Aja. E. y Moya, D., Els menors...op.cit., p. 22.


- 451 -

En este sentido, en referencia al siempre más estudiado artículo 10.2 CE, se ha

señalado que el comportamiento de los tratados internacionales puede explicarse

por su condición de normas interpuestas, especialmente en el juicio de

constitucionalidad 56 . En definitiva, que su función cobra sentido en tanto

parámetro o medida de validez de las normas y actos de los poderes públicos

españoles. Una característica que, a nuestro juicio, es predicable también de los

tratados internacionales a los que se remite el artículo 39. 4 CE.

En efecto, no hay obstáculo para compartir que, por la decisión del constituyente

expresada en los artículos 10.2 CE y 34.9 CE, tales normas subconstitucionales

se comportan como límites al legislador, de modo no muy diferente a como lo

hacen otras fuentes de rango infraconstitucional tales como son, por ejemplo, las

que se ocupan del reparto territorial del poder político57. Y, en este sentido, se

impone recordar que la interposición de normas subconstitucionales en el juicio de

constitucionalidad sólo es posible cuando, como en el caso que nos ocupa, viene

exigida por la Constitución y es necesaria siempre que ésta la impone58.

La función constitucional como parámetro de validez de otras normas atribuida a

los tratados internacionales y, con ellos, a la interpretación que de los mismos

efectúen los órganos de garantía como el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, requiere de alguna precisión. Así, existe alguna diferencia entre el

parámetro de constitucionalidad contemplado en el artículo 10.2 CE y el que

contiene el artículo 39.4 CE. El primero, exige una ulterior norma interpuesta,

porque obliga a reconducir el juicio de validez al derecho fundamental que se

haya interpretado conforme al tratado internacional, lo que puede llevar a concluir

que el verdadero parámetro de validez es el mencionado derecho fundamental. El

caso del segundo es distinto, porque el parámetro de constitucionalidad es,

56 Sáiz Arnáiz, A., “La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 10.2 CE)”, op. cit., p. 207. 57 Ibidem. 58 Así lo recuerda Rubio Llorente, F., “El bloque de la constitucionalidad”, op. cit., p. 19, cuando alude a la inutilidad de que un precepto legal, como el ya reproducido el art. 28.1 LOTC, intente establecer un elenco de las normas interpuestas que ha de tener en cuanta el Tribunal Constitucional. En el mismo sentido apunta, Requejo Rodríguez. P. “Nuevos parámetros de constitucionalidad”, op. cit., p. 389.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 452 -

directamente, la protección internacional de los menores a la que se refiere, sin

necesidad de intermediarios, sin una ulterior conexión con ningún otro precepto

constitucional.

En este orden de ideas es importante precisar otra consecuencia diferenciadora

más. Y es que, en la órbita del artículo 39.4 CE, nos referimos, en esencia, a la

función de parámetro en los procedimientos de declaración de

inconstitucionalidad de las leyes pues, como hemos reiterado, no nos

encontramos ante un derecho protegible en amparo. Al contrario de lo que sucede

con los tratados internacionales a los que se remite el artículo 10.2 CE, que

también puede desempeñar su función en los juicios de amparo cuando el

derecho fundamental afectado que necesitó interpretación sea de los protegidos

por esta garantía (art. 53.2 CE y art. 41 LOTC)59.

Con todo, la comparación de los distintos escenarios en los que despliegan sus

efectos los tratados internacionales del artículo 10.2 CE y los del artículo 39.4 CE

como parámetro de constitucionalidad, se ve condicionada por otra reflexión que

hay que tener presente.

Y es que, en el primer caso, su función como canon de constitucionalidad en los

juicios de inconstitucionalidad (y de amparo) se explicaba como medio para evitar

constitucionalizar directamente el contenido de determinados tratados. Mientras

que, como hemos visto, el efecto de la remisión del artículo 39.4 CE a los tratados

internacionales sobre la protección de menores es, justamente, la recepción

constitucional del contenido de dichos tratados. Como, en virtud de la misma,

pasan a integrar el contenido de tal norma constitucional, produciendo todos los

efectos que le son propios, también puede ser exacto que el ‘parámetro de

constitucionalidad’ no lo conforma tanto una norma externa a la Constitución

como, en puridad, la propia Constitución, en concreto, el mismo artículo 39. 4 CE,

con el contenido conferido internacionalmente.

59 Sobre el alcance material de los derechos protegibles en amparo con especial referencia a los tratados internacionales a los que alude el art. 10.2 CE vid. Pérez Tremps, P., “Artículo 41”, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Requejo Pagés, J.L. (Coord.), Madrid, 2001, p. 639-642.


- 453 -

Las consecuencias prácticas son, a fin de cuentas, inapreciables, porque lo

importante es que la propia fisonomía del artículo 39.4 CE permite integrar como

criterio constitucional de legitimidad los límites a la expulsión de menores,

convirtiendo en nulas las leyes que lo conculquen. Todo ello, claro está, siempre

que este límite permanezca como ingrediente de la protección internacionalmente

prevista para los menores extranjeros. En especial, siempre que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos la siga incluyendo en su doctrina de la protección

derivada.

Al hilo de esta afirmación sí puede ser interesante constatar que, desde la

perspectiva teórica, y aunque no se trate de un ámbito muy estudiado por nuestra

doctrina constitucional, podría pensarse que la previsión del art. 39. 4 CE era una

prescripción cargada de buenas intenciones pero desprovista de contenido

normativo, cuya concreción se dejaba en manos del legislador, en función de la

evolución que experimentara el Derecho internacional. Hasta el punto de que bien

pudo ser considerada como una mera llamada de atención para motivar que los

poderes públicos ratificaran cuantos tratados se fraguasen sobre los derechos de

los menores60.

Esta lectura del mandato constitucional de protección de los menores que, quizá,

pudo haber prevalecido en el momento de elaboración y aprobación de la

Constitución ha sido, sin embargo, a todas luces superada, sobre todo, a raíz de

la ratificación de la Convención de Derechos del Niño61.

Como ya se ha explicado, con su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico,

se produce la recepción en el artículo 39.4 CE de un principio general de

protección de menores, el de la atención preferente de su superior interés,

60 Vid. nota. 35, Capítulo Cuarto. 61 Su entrada en vigor tuvo lugar el 2 de septiembre de 1990, después de transcurrido un mes tras haber sido ratificada por el vigésimo Estado. Para el resto de los Estados, la CDN entraría en vigor treinta días después de que procedieran a su ratificación o adhesión (art. 49. CDN). Vid. Rodríguez Materos, P., “La protección jurídica del menor en la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. XLIV, 1992, p. 465.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 454 -

reconocido en su artículo 3 CDN62. De modo que, además de concretar en el nivel

constitucional un principio jurídico en materia de protección de menores, pasa a

irradiar con una fuerza sobresaliente todo este sector del ordenamiento jurídico,

en todos sus niveles: internacional, estatal y autonómico63. Cumple así con su

singular cometido constitucional de informar la legislación positiva en tanto integra

el artículo 39. 4 CE64.

La protección constitucional de los menores se define, por tanto, a partir de un

concepto jurídico ciertamente indeterminado como es el del “interés superior del

menor” 65 . Como sucede con los conceptos jurídicos indeterminados, el

62 Por todos, McGoldrick, “The United Nations Convention on the rights of the child”, International Journal of Law and the Family, Núm. 5, 1991, p. 132 y ss. ó Cillero Bruñol, M, “El interés superior del niño en el marco de la Convención de Derechos del Niño”, Revista Justicia y Derechos del Niño, Núm. 3, 2001. 63 Se refieren a esta fuerza expansiva, por todos, Hierro Sánchez-Pescador, L., “El niño y los derechos humanos” en Los derechos de los niños: Perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas, Campoy Cervera, I., (Ed.), Madrid, 2007, p. 27; VV.AA., Los menores en el Derecho español, op.cit, p. 106; Alcón Yustas, Mª F., “ La protección de los derechos del niño en la Constitución española y en las Constituciones de los Estados de nuestro entorno”, El menor y la familia, Rodríguez Torrente, J., (Ed.), Madrid, 1998, p. 192-193. 64 En nuestro país, puede constatarse fácilmente que la irradiación del principio del interés superior del menor ha impregnado toda la legislación sobre protección de menores. Así, su recepción como principio general en el art. 2 de la LPJM está acompañada por la unánime inclusión en todas las legislaciones autonómicas sobre protección de menores. En ese sentido, por citar alguna de las más recientes: Ley 12/2008, de 3 de julio, de Protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunidad Valenciana (artículo 3); y, tratándose de las más antiguas, algunas fueron pioneras al adelantarse a la ley estatal: es el caso de la formulación incipiente contenida en la Ley 37/1991 de Protección de menores desamparados y adopción de Cataluña (artículo 5) y de la formulación más perfeccionada de la Ley 6/1995, de 28 de marzo de garantías de derechos de la infancia y la adolescencia de Madrid (art. 1.c). Un análisis normativo completo puede encontrarse en VV.AA., Los sistemas de protección de menores en la España de las Autonomías, Martínez García. C., (Coord.), Madrid, 2007. Rivero Hernández, F., El interés del menor, op. cit., p. 30 plasma la situación de positivización del interés superior del menor no sólo en la legislación civil sino incluso en la penal o procesal.

Sobre el recorrido del interés superior del menor en la Unión Europea hasta el art. II- 84-2 de la Carta de los Derechos Fundamentales incorporada al proyecto de Constitución Europea: Rojo Torrecilla, E., y Camas Roda, F., “Los derechos del niño y de las personas mayores”, Comentarios a la Constitución Europea. Libro II, Álvarez Conde, E. y Garrido Mayol, U., (Dirs.), Valencia, 2004. Al regular los derechos de los niños, art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 (tal como preserva la adaptación de12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo) especifica que la consideración primordial en los asuntos que les afecten será el interés superior del niño y así se incorporará al Tratado de la Unión Europea, a través de la mención que por la que se le confiere el mismo valor jurídico de los Tratados incluida en la redacción al artículo 6 dada por el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 (DOUE, C 306/10, 17 de diciembre de 2007). 65 Cuyas dificultades de apreciación y concreción son destacadas por determinados autores, tal como expone Rivero Hernández, F., El interés del menor, p. 101 y ss. ó Eekelaar, J. “The interests


- 455 -

ordenamiento brinda criterios de determinación y, en concreto, por lo que atañe a

los menores extranjeros en relación con su expulsión, el principio del superior

interés del menor cuenta con la decisiva contribución de la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En su virtud se asocia, como ya hemos explicado, el interés superior de los

menores extranjeros con su prohibición de expulsión por razones de control

migratorio y se introduce un criterio de ponderación del primordial interés del

menor con otros intereses y bienes constitucionalmente protegidos (seguridad

nacional y orden público).

Con ello se establecen las pautas con las que el legislador puede precisar las

reglas de prevalencia y las estrictas condiciones bajo las cuales puede ser

regulada la expulsión de menores. Recuérdese, en este sentido, que el artículo 3

CDN consagra el interés superior del menor como principio general de cualquier

sistema de protección a través de un mandato de atención o consideración

“primordial” -que no exclusiva ni excluyente66-, y que, por tanto, corresponderá al

of the Child and the Child’s wishes: the role of dynamic self-determinism”, International jorunal of Law and the Familiy, Abril, 1994, p. 45-46. Ambos autores agrupan algunas críticas doctrinales que suscita la indeterminación del concepto advirtiendo que suelen girar en torno a la importante carga valorativa del concepto sometiendo, así, a todo un sistema de protección de los menores a la apreciación subjetiva del aplicador que sería, de acuerdo con estas tesis, libre para determinar qué interesa al menor.

Por el contrario, Campoy Cervera, I., “Notas sobre la evolución en el reconocimiento y la protección internacional de los derechos del niño”, Derechos y Libertades, Núm. 6, 1998, p. 322 hace un recorrido objetivo sobre el éxito de la fórmula que ha permitido asentar en nuestro país y otros de nuestro entorno, sistemas eficaces de protección de los menores. 66 Calvo García, M., “La protección del menor y sus derechos”, Derechos y libertades, Núm. 2, 1994, p. 195-196. De hecho, en el Proyecto de Convención se recogía que el interés superior del menor sería “la única consideración” pero durante su tramitación prospero una enmienda suscrita por los representantes de varios países conjuntamente por la cual el interés superior del menor será “una consideración primordial”. Vid. Garibo Peyró, A.P., Los derechos de los niños: una fundamentación, Madrid, 2004, p. 184. Como recuerda Álvarez Vélez Mª I., La protección de los derechos del niño. En el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho constitucional español, Madrid, 1994, p. 85 fue expresamente rechazada una enmienda con la que se pretendía que el interés del menor no fuera la única razón de actuar en relación con los menores, aunque siguiera siendo la primordial y más importante. (§ Capítulo segundo, Apartado III, 2.4).

El TC ha hecho notar expresamente esta diferencia. Hasta ahora, nunca en casos en que se enjuiciara la constitucionalidad de una norma sino, por el contrario, en casos concretos en los que tenía que valorar la concreta aplicación judicial de una norma reguladora de la custodia de los menores: en la STC 71/2004, FJ8 y en la STC 22/2008 FJ 8, con casi idénticas palabras, ha afirmado que “la decisión judicial tiene en cuenta en todo momento el interés superior del menor, ponderándolo con el de su madre (biológica), que aun de menor rango, no por ello resulta

ANA RUIZ LEGAZPI

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legislador ordinario -teniendo en cuenta que nos encontramos ante un “estatuto

de orden público” (STC 141/2000 FJ5)- la ponderación de bienes e intereses

constitucionales en su tarea de ejecución de tal mandato de optimización67.

1.4. El mandato constitucional de limitación de la expulsión de menores

No sería adecuado concluir una reflexión sobre la relevancia o el valor

constitucional del límite a la expulsión de menores sin matizar que, de acuerdo

con la descrita fisonomía del propio artículo 39.4 CE, no siempre será posible

diferenciar los contornos en los que se despliega sus efectos como parámetro de

constitucionalidad de normas de inferior rango de aquellos ámbitos en los que su

eficacia de manifiesta, más bien, como contenido mismo del mandato de

protección de la infancia integrado de la propia norma constitucional. Pues, como

ya dijimos en su momento, la aplicación práctica de esta diferenciación conceptual

carece, en resumidas cuentas, de relevancia.

En efecto, tanto si afirmamos que el interés superior del menor se configura como

parámetro de constitucionalidad del concreto sistema de protección configurado

por las leyes (estatales y autonómicas) como si, en un sentido más inmediato,

sostenemos que el interés superior del menor forma en sí mismo parte del

contenido constitucional del mandato de protección, se quiere significar una

misma idea.

En esencia, lo importante es destacar que el principio constitucional de superior

interés del menor pasa a definirse incluyendo todas aquellas concreciones que

desdeñable” (el subrayado es nuestro). Sin que se trate tampoco del juicio de constitucionalidad de una ley pero sí de un caso que afecta de lleno el ejercicio de un derecho fundamental (libertad religiosa), el Alto Tribunal había establecido “sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy líticos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el “superior” interés del niño” (el subrayado es nuestro). STC 154/2002 FJ 8 y, antes, en STC 215/1994; 260/1994; STC 60/1995; 134/1999. En clara línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el Tribunal Constitucional glosa expresamente. 67 Sobre el papel del parlamento en la historia de la expansión de los derechos y la ponderación de bienes e intereses, Vid. Alexy, R., “Sobre los derechos constitucionales a protección”, en Derechos sociales y ponderación, Alexy, R. et al., Madrid, 2007, p. 49 y ss.


- 457 -

puedan haber formulado ciertos órganos de garantía como, destacadamente, el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo que a nosotros nos interesa, la

importancia de esta afirmación estriba en el límite a la expulsión de menores

extranjeros que impone. No olvidemos, en fin, que como cualquier otro principio,

contiene una de las denominadas ‘cláusulas de derecho condensado’ y que, por

tanto, define un concepto jurídico con mayor o menor grado de determinación y,

en todo caso, con reglas de exégesis que, como es nuestro caso, permiten

determinarlo68.

Es en este sentido el veto a la expulsión de menores como política de control de

la inmigración juvenil es una concreción del interés superior del menor y el efecto

de su prohibición en el ordenamiento jurídico puede provenir, tanto de su función

como parámetro de constitucionalidad de las normas de inferior rango que regulen

el régimen de la inmigración juvenil, como también, en su caso, de si integración

en el contenido constitucional del mandato de protección de los menores que los

poderes públicos, y en especial el legislador, tienen del deber de optimizar.

En un caso y en el otro, decíamos, el efecto práctico jurídico es idéntico. En

definitiva, lo importante es que todas aquellas normas infraconstitucionales que no

se atengan al mandato de protección de los menores y a las restricciones que

impone en cuanto a la expulsión de los menores son nulas.

Como hemos repetido, al legislador le corresponde la concreción del mandato

constitucional de protección de los menores y, en esta tarea, dispone de un

margen de apreciación conferido por el Derecho internacional que le permite

ponderar el superior interés del menor con otros intereses constitucionales que,

con carácter excepcional, permiten legitimar la expulsión, siempre que no se use

como mero instrumento de control de la inmigración.

En efecto, aunque en sectores muy diferentes al de la regulación de la

inmigración juvenil, es muy frecuente que el Tribunal Constitucional, tras invocar

68 Aragón Reyes, M., Estudios de Derecho Constitucional, op. cit., p. 197.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 458 -

la prevalencia del principio general de superior interés del menor69 , opte por

declinar la apreciación de lo que, en cada caso concreto, deba considerarse como

tal invocando que se trata de cuestión de legalidad ordinaria. Algo que deben

apreciar los tribunales ordinarios y cuya ponderación excede de las facultades

que tiene atribuidas el Alto Tribunal (por ejemplo, STC 22/2008 FJ 8 STC 71/2004

FJ 8)70.

En todos estos casos, sin embargo, sucede que se recurre ante el Tribunal

Constitucional una determinada resolución en relación con el régimen de visitas o

de custodia en casos de divorcio de los padres, o bien del régimen de tutela en

procesos de adopción y acogimiento. De suerte que la función de garante

constitucional se agota en la comprobación de que las autoridades y los jueces

han aplicado la norma de protección de menores que obliga a constatar el interés

superior del menor, por lo que el Alto Tribunal carece de elementos de juicio para

constatarlo.

Lo que tampoco ha impedido que, en otras ocasiones, el Tribunal Constitucional

sí haya vinculado la concreta apreciación del superior interés del menor a la

vulneración de sus derechos fundamentales (su integridad moral) cuando de los

autos se deduce que no ha sido suficientemente valorado por el juez. Se trataba

de un caso en que los jueces ordinarios habían ordenado el retorno de una menor

con su familia adoptiva, sin verificar si había habido algún cambio de

circunstancias respecto a las que, en su momento motivaron la separación de esa

familia, y sin, por tanto, tener en cuenta los daños psicológicos que se pudieran

causar a la niña (STC 221/2002 FJ4).

En el ámbito de extranjería, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha llegado

incluso a concretar la valoración del interés superior del menor traduciéndolo en la

apreciación de un arraigo social que habría de haber cumplido su función legal

como límite a la expulsión de su padre (STC 140/2009 FJ 3). En clara sintonía con

69 Cachón Villar, P, “Artículo 39” Comentarios a la Constitución española. XXX Aniversario, Casas Baamonde, Mª E., Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, M. (Dir.), Madrid, 2009, p. 1020. 70 Vid. nota 66, Capítulo Cuarto.


- 459 -

la doctrina de la protección derivada frente a las expulsiones que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos ha configurado en torno al derecho a la vida

familiar de los extranjeros.

Lo cierto es que, al margen de estos supuestos más o menos singulares, la

apreciación del superior interés del menor suele ser, para el Tribunal

Constitucional, una cuestión de legalidad ordinaria. Desde luego, es así, como

regla general, en el marco de procesos de amparo en los que se discute una

concreta decisión administrativa o judicial relativa a la custodia, tutela, adopción

o acogimiento de un menor.

En el marco ya de un hipotético enjuiciamiento de la conformidad o no con la

Constitución de una norma general, legal, que regulara, en lo que a nosotros nos

atañe, la inmigración juvenil, el Tribunal Constitucional sí estaría, a nuestro juicio,

facultado para valorar si en ella se ha respetado el contenido constitucional de la

protección de los menores extranjeros o si, en otras palabras, se ha respetado el

límite a la expulsión de menores en cuanto instrumento de control de la

inmigración.

A estos efectos necesitaría enjuiciar la ponderación que el legislador competente

hubiera llevado a cabo entre los distintos intereses constitucionales en juego. En

especial, ante esta hipótesis, se habría de enjuiciar si se ha respetado el principio

de superior interés del menor concretado en los límites a su expulsión por razones

inherentes al control migratorio y, en su caso, se podría enjuiciar la ponderación

que el legislador hubiera podido efectuar de tal interés con los otros únicos

intereses legítimos constitucionalmente susceptibles de prevalecer frente a aquél,

a saber, los relacionados con el mantenimiento del orden público o a la seguridad

nacional.

Éste es, en nuestra opinión, el valor constitucional del límite a la expulsión de

menores como mandato constitucional. Éstos son los términos en los que

prohibición de expulsión de menores despliega sus efectos como límite

constitucional al control de la inmigración juvenil.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 460 -

Si en su explicación hemos optado por el tiempo verbal condicional es,

precisamente, porque el legislador no ha propiciado la condición necesaria para

que el Tribunal Constitucional pueda ejercer tal control. Ante la falta de

ponderación entre los intereses o bienes constitucionales en juego en la expulsión

de menores extranjeros en que han incurrido las sucesivas regulaciones legales

de la inmigración juvenil, el Tribunal no podrá controlar la omisión del legislador ni,

en su caso, convertirse en legislador positivo propiciando una concreta solución

que corresponde adoptar al legislador.

Ante la omisión del legislador, sus intérpretes sólo podemos extraer la conclusión

de que, sin decirlo expresamente, la Ley ha optado por no admitir excepciones al

principio general de prohibición de expulsión de los menores extranjeros y que,

por tanto, ha renunciado a admitirlas en aquellos casos en los que podría haberlo

hecho cuando concurrieran las consabidas excepcionales razones de orden

público o internes general.

2. El límite constitucional a la expulsión de menores: la difícil reversibilidad

de las conquistas sociales

El artículo 39.4 CE confiere al standard internacional de protección de los

menores conformado por los tratados ratificados la función de parámetro de

constitucionalidad de las normas que versen sobre esta materia. Además, en

virtud de la recepción genérica del contenido de la protección de los menores

prevista en los tratados, también puede sostenerse su incorporación íntegra a la

mencionada norma constitucional.

Si descendemos del plano teórico o formal a uno más pragmático o material, se

puede observar cómo la ratificación de la Convención de Derechos del Niño

permitió, ex artículo 39.4 CE, que se incorporara, como principio rector de este

sector del ordenamiento, la atención prioritaria al interés superior de los menores

recogida en su artículo 3. Este hito, constituyó un gran avance en el régimen de

protección de los menores. Como se notará, esta premisa irradió todo el

ordenamiento jurídico y tal principio general se concretó a lo largo y ancho del

completo (y complejo) entramado normativo que regula el régimen de protección


- 461 -

de los menores en nuestro país, esto es, en normas tanto de carácter estatal o

autonómico, como comunitario y aún internacional71.

Sin mencionar expresamente a los menores extranjeros debido a su carácter

universal, la Convención de Derechos del Niño incorpora asimismo otros

principios ya analizados. Se trata de la prohibición de trato discriminatorio en

función del origen nacional (art. 2.1 CDN) y del principio de reunión del menor con

su familia (art. 9.1 DN), y ambos ayudan a delimitar el contorno de las políticas de

control de la inmigración juvenil al desempeñar también su función como

parámetro de constitucionalidad de las normas que regulen este singular

fenómeno.

Por su parte, la indudable fuerza expansiva del interés superior del menor como

principio general de protección de los menores es ampliamente reconocida. Y así

lo prueba que el Tribunal Estrasburgo lo haya empleado también como canon

para medir la adecuación de una expulsión de menores. Hasta el extremo que, a

pesar de no estar escrito en la letra del Convenio Europeo, ni tampoco en la de

sus Protocolos72, ha identificado la prevalencia del superior interés del menor con

las restricciones a la expulsión de menores que conocemos, y que impiden

concebirla como instrumento de control migratorio, relegando su uso a supuestos

excepcionales vinculados con razones de orden público o seguridad nacional.

Al ser parámetro de constitucionalidad pero carecer de rango constitucional, o

bien, al formar parte del contenido constitucional de la norma pero no revestir la

fuerza pasiva de la norma constitucional, el límite a la expulsión de menores está

investido formalmente de la fuerza pasiva de los tratados. Y ello les hace

susceptibles de variar en el futuro siempre que, respetando los procedimientos

previstos en los tratados mismos, hubiera un cambio de orientación en la fijación

de los mínimos internacionales de protección de menores.

71 Vid. notas 63 y 64, Capítulo Cuarto. 72 Así, por ejemplo, sólo el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al enumerar las causas de limitación de la publicidad de los procesos que con carácter general proclama, se limita mencionar, genéricamente, en el mismo plano, y junto con otros como “la moralidad, el orden público o la seguridad nacional” el de los “intereses de los menores”.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 462 -

En este caso, y con respeto a los condicionantes constitucionales a los cauces

procedimentales (arts. 96.1 y 94. 1.c) CE), las Cortes Generarles no hallarían

obstáculo constitucional para autorizar la ratificación del diverso standard de

protección acordado internacionalmente.

Es cierto que los principios generales de protección de menores en el orden

internacional gozan de un alto grado de estabilidad y pensar, por tanto, en la

renovación del consenso que suscitó el reconocimiento de la preferencia del

superior interés del menor en torno a otro principio diverso es una hipótesis poco

realista73.

Nosotros creemos, no obstante, que es importante tener presente tal

circunstancia porque este último es, precisamente, el sentido jurídico real que

adquiere la relevancia constitucional del nivel de protección internacionalmente

conferido a los menores como parámetro de constitucionalidad. Como también es

el sentido jurídico que, en la práctica, le corresponde como ingrediente del

mandato de protección a la juventud y a la infancia. Pues, insistimos, nada anuda

a un determinado grado de protección de los menores, cual es el límite a su

expulsión, al rango constitucional que el constituyente declinó atribuirle.

Formalmente, insistimos, nada impide un cambio en los principios que rigen los

asuntos relativos a la protección y a los derechos de los menores si las normas

internacionales dieran un giro en esta materia. Lo que significa que nada ilegítimo

sucedería si en el plano internacional se decidiera ponderar de modo distinto el

73 Pensemos en el amplio potencial conciliador de un principio como el del interés superior del menor, capaz de aglutinar diversos sistemas jurídicos, religiones o incluso niveles de desarrollo económico, en torno a los cuales se forjó un amplio consenso universal de cara a la ratificación por el mayor número posible de países de la Convención de Derechos del Niño en que se proclama. Vid. al respecto, Enrich Mas, M., “La protección de menores en Europa”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Núm. 24, 1998, p. 46-68. Sin desconocer, por supuesto, que quizá el gran consenso logrado en torno a la CDN que se tradujo en el alto número de ratificaciones pueda ser debido, a que no existe un sistema de quejas individuales o comunicaciones y la única labor de control de este organismo se realiza tomando como base los informes periódicos que le remiten los Estados parte. Aunque esta limitación no reste fuerza moral ni prestigio a sus pronunciamientos.


- 463 -

interés del menor con, por ejemplo, los intereses estatales del control de la

inmigración.

En este sentido, a nadie se le escapa que siempre habremos de estar atentos a la

casuística del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la evolución

jurisprudencial que pueda experimentar el tratamiento del límite a la expulsión de

menores pues, a su vez, también estas hipotéticas variaciones moldearían el

canon de constitucionalidad o bien, incluso, condicionarían un contenido

constitucional diverso del hasta ahora conocido mandato de protección

establecido en el artículo 39.4 CE. Ciertamente, la jurisprudencia sí puede

parecer más voluble a experimentar cambios y evoluciones que un tratado

internacional de ámbito universal como la Convención de Derechos del Niño.

En todo caso, en el análisis teórico de estas líneas, también debe matizarse que

la ratificación de un tratado internacional que estableciera distintas máximas en la

protección de los menores sólo encontraría, paradójicamente, un fuerte estímulo

en el propio artículo 39.4 CE. Pues, no olvidemos, que este mandato suele

interpretarse en el sentido de la promoción de la firma y ratificación de los tratados

internacionales sobre derechos de los menores.

El análisis teórico nos lleva a precisar, también, que en el enjuiciamiento de la

constitucionalidad de los nuevos tratados no podría, sin embargo, emplearse

como (auto) parámetro de constitucionalidad los niveles de protección estipulados

con anterioridad en las normas internacionales que se pretendieran cambiar. Si

así fuera, se estaría congelando un determinado grado de protección de los

menores y, con ello, a nuestro juicio, se estaría desvirtuando el sentido y finalidad

del mandato constitucional de protección de los menores que no es otro que el de

pretender una homologación, no estática, sino dinámica, con los patrones de

protección fijados por otros países, así como por las organismos internacionales

especializados. Amén de estar confiriendo fuerza pasiva constitucional a un

tratado al que la Constitución se la negó.

En efecto, la función, como parámetro de constitucionalidad, que desempeñan

ciertos principios de protección de menores, o incluso, como añadimos siempre,

ANA RUIZ LEGAZPI

- 464 -

su incorporación (transitoria, si se quiere) al contenido constitucional del mandato

de protección de menores, se desenvuelve exclusivamente en relación con el

legislador nacional (y autonómico) y su amplia capacidad de configuración en

relación con los principios rectores de la política social y económica que le

confiere el art. 53.3 CE. Desde luego, el límite a la expulsión de menores no

constituye ninguna excepción.

La fuerza de irradiación y el alto grado de penetración en nuestro ordenamiento

jurídico del principio de atención preferente al interés superior del menor es

indudable. Así lo demuestra que, incluso las normas que regulan la inmigración

juvenil, que ha sido un sector reacio hasta hace poco a explicitar la prevalencia de

dicho interés, hayan vencido todas sus resistencias para, finalmente, reconocerlo

con el preceptivo rango legal74.

Con independencia de los concretos efectos derivados de su esperado

reconocimiento formal en las normas que específicamente regulan la inmigración

juvenil, hay que reparar en la decisiva penetración del límite a la expulsión de los

extranjeros como concreción de ese superior interés pues, en el fondo, late la

fuerza jurídica que proviene de una norma constitucional a la que corresponde

una mera función de ‘indirizzo’ del legislador.

Esta fuerza jurídica formalmente mediata o indirecta, sin embargo, parece

trascender esos efectos en su proyección normativa infraconstitucional. Y es que

todas las reflexiones jurídicas desde la perspectiva formal del ordenamiento

jurídico pueden no ser suficientes para explicar la auténtica ‘relevancia

constitucional’ que han adquirido, en un sector tan sensible del ordenamiento

74 Nos referimos a la inclusión, con rango legal, de la mención al interés superior del menor en el precepto de la legislación de extranjería que regula específicamente la inmigración juvenil. Acontecimiento que tuvo lugar por medio de la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2009. Aunque lo acota al ámbito de la repatriación de los menores, hay que recibir de buen grado la mención del artículo 35.5 LE a que “De acuerdo con el principio de interés superior del menor...”. Una mención que hasta ahora, sólo tenía reconocimiento reglamentario (art. 92. RE) y ello desde fechas relativamente recientes pues, hasta 2004, ninguna norma que se refiriera a la inmigración juvenil específicamente mencionaba expresamente este principio (§ Apartado III, Capítulo Primero).


- 465 -

jurídico como es el Derecho de extranjería, el límite al control de la inmigración

juvenil.

No se trata en modo alguno de atribuir a nuestra Norma fundamental efectos que

el Constituyente excluyó, pues la intensidad constitucional de la protección de los

menores está claramente vinculada a lo que, en cada momento, determinen los

tratados internacionales ratificados por España. Y de otro lado, como sucede con

los demás principios rectores, en su desarrollo interviene un amplio margen de

configuración del legislador que, como es evidente, nosotros no pretendemos

negar.

Con todo, sí queremos resaltar que, si se mira con atención, más allá de su

alcance formal, el límite a la expulsión de menores bien puede considerarse uno

de los llamados casos de conquista social de difícil reversión.

La teoría de la irreversibilidad de las conquistas sociales nació con la vocación de

constitucionalizar los desarrollos legislativos de ciertos derechos sociales. Esto

es, surgió con el objetivo de proteger frente a las mayorías futuras el contenido de

ciertos derechos prestacionales cuya concreción había sido atribuida al legislador

por la Constitución. Su declarada intención era, precisamente, tratar de impedir

que las mayorías futuras pudieran reducir o suprimir derechos una vez

reconocidos por las leyes aprobadas por mayorías parlamentarias precedentes75.

75 La paternidad de la teoría de la irreversibilidad de las conquistas sociales suele imputarse a Hesse, K. Grundzúge des Verfassungrechts der bundesrepublik deutcschland: Vid. Suárez Franco, A.M., “Los límites constitucionales a las medidas regresivas de carácter social en Alemania”, Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad de derechos sociales, Courtis, Ch. (Ed.), Buenos Aires, 2006, p. 364. Si bien, hay que reconocer que el propio autor, en Hesse, K. “Constitución y Derecho Constitucional” y “Significado de los derechos fundamentales”, Manual de Derecho Constitucional, VV.AA. (López Pina, A. Ed. y Trad.), Madrid, 2ª Ed., 2001, p.1 a 17 y 93 y ss. reconoce la libre actividad configuradora del legislador, según “la situación y las posibilidades del momento” (p. 12); en línea con el totalitarismo constitucional y los riesgos de inmovilismo que entraña el exceso en la protección constitucional de la confianza para su compañero de páginas: Benda, E. “El Estado social de Derecho”, Manual de Derecho Constitucional, VV.AA., (López Pina, A. Ed. y Trad.), Madrid, 2ª Ed., 2001, p. 508.

En todo caso, parece que, desde Alemania, se extendió a otros países. Entre ellos Portugal, donde la doctrina de la no regresividad de los derechos sociales es abanderada por Gomes Canotilho, J.J., Direito Constitucional e Teoría da Constituçao, Coimbra, 1999, p. 449 cuya explicación traducida por Astudillo Polo, F.J. puede leerse en “Metodología ‘fuzzy’ y ‘camaleones normativos’ en la problemática actual de los derechos económicos, sociales y culturales”, Derechos y Libertades, Núm. 6, 1998, p. 46-47.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 466 -

A nuestro modo de ver, es indiscutible que la apertura de las disposiciones

programáticas es una de las esencias de la Constitución como norma de

opciones. Así como es claro que tampoco se puede negar que, en tal apertura,

descansa a su vez el juego del principio democrático de la mayoría y el valor

superior del pluralismo político. Cuestión ésta que explica, a la postre, la razón de

que el intento por constitucionalizar contenidos cuya concreción fue atribuida por

el Constituyente al legislador no haya sido bien acogido por la doctrina, y tampoco

por la jurisprudencia.

En efecto, el Tribunal Constitucional, se enfrentó a la cuestión de la reversibilidad

de las conquistas sociales en determinadas ocasiones, asociadas normalmente al

mantenimiento de determinadas prestaciones de la Seguridad Social (art. 41 CE).

Se trata de casos en los que el intérprete supremo de la Constitución ha

reconocido la potestad del legislador ordinario de reconsiderar las llamadas

conquistas sociales dentro del marco de la Constitución, así como ha avalado su

capacidad para establecer y modificar la acción prestacional, en particular en

cuanto se refiere a su nivel y condiciones 76 , a la par que ha aplicado una

Entre nosotros fue secundada por López Guerra, L. y Esteban, J. de en El régimen constitucional español, Barcelona, 1980, p. 348, autores para quienes la irreversibilidad, la imposibilidad del retroceso normativo, no derivaría tanto de la Constitución como de que, una vez reconocida cierta prestación como derecho subjetivo no puede ser desconocida en el futuro por el legislador al tener fundamental constitucional. También matizan su posición para preservar el pluralismo político constitucionalmente reconocido Parejo Alfonso, L. Estado social y Administración pública; los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, 1983, p. 82 a 91 y Cobreros, E., “Reflexión general sobre la eficacia normativa de los principios constitucionales rectores de la política social y económica del Estado”, Revista Vasca de Administración Pública, Núm. 19, 1987, p. 27 a 59 para quienes existiría un principio constitucional de interpretación restrictiva de los recortes sociales, derivado de la cláusula del Estado social, que impone un deber de motivación suficiente de la supresión de las conquistas sociales. Vid. Parejo Alfonso, L., “El Estado social administrativo: algunas reflexiones sobre la ‘crisis’ de las prestaciones y servicios públicos”, Revista de Administración Pública, Núm. 153, 2000, p. 225 y las reflexiones sobre la constitucionalidad de las soluciones correctoras de las prestaciones estatales de García Pelayo, M., “Las transformaciones del Estado contemporáneo”. Obras Completas, Tomo II, Madrid, 1991, y en especial, p. 1599 -p. 1677. Sobre los diferentes matices a los intentos de constitucionalización de las conquistas sociales, González Moreno, B., El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, p. 158 a 160 y 218 a 223. 76 Parejo Alfonso, L., “El Estado social administrativo: algunas reflexiones sobre la ‘crisis’ de las prestaciones y servicios públicos”, Revista de Administración Pública, Núm. 153, 2000, p. 227.


- 467 -

exigencia de razonabilidad a la acción regresiva del legislador, requiriendo, en fin,

una “razón suficiente” para privar de las conquistas sociales ya conseguidas77.

Tal jurisprudencia fue elaborada esencialmente en torno al sistema de Seguridad

Social, cuyo mantenimiento manda el artículo 41 CE, con un nivel de concreción

que, a juicio de algunos autores, lo distinguiría de otros principios rectores. Y ello

porque ese específico nivel de concreción permitiría explicar, en opinión de dicha

doctrina, que, al menos en lo que atañe a la Seguridad Social, existe un núcleo de

opciones constitucionales que opera como verdadero límite al legislador ordinario

a la hora de desarrollar este precepto constitucional78.

A nuestro modo de ver, también puede considerarse que estas limitaciones se

han impuesto al legislador ordinario a raíz del mandato de protección a la juventud

y a la infancia que contiene el artículo 39.4 CE y, esencialmente, en virtud del

contenido que le han ido confiriendo los tratados internacionales y la

jurisprudencia de los órganos encargados de su interpretación.

En este sentido, de cara a valorar la (ir)reversibilidad de la normativa de

protección de menores y, por ende, de cara a identificar el límite constitucional a

la expulsión de menores resulta decisivo recordar que el propio Tribunal

Constitucional ha calificado las normas de protección de menores como “orden

público” (STC 141/2000, FJ 5).

Este entramado normativo, insistimos, a la luz del Convenio Europeo de Derechos

Humanos, tal como es interpretado por el Tribunal de Estrasburgo, ha conducido

a presumir prohibidas las expulsiones de menores que no justificaran un interés

77 Se alude a esta cuestión en las SSTC 65/1987 FJ18 y 65/1990 FJ6 y, primero, STC 81/1982 FJ 3 en que declara” (...) debe entenderse que no puede privarse al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas. De esa manera ... no puede restablecerse la igualdad privando al personal femenino de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino otorgando los mismos al personal masculino que realiza idéntico trabajo y actividad profesional, sin perjuicio de que en el futuro el legislador pueda establecer un régimen diferente el actual, siempre que respete la igualdad de los trabajadores”. 78 Parejo Alfonso, L., “El Estado social administrativo: algunas reflexiones sobre la ‘crisis’ de las prestaciones y servicios públicos”, Revista de Administración Pública, Núm. 153, 2000, p. 230, Sobre su construcción jurisprudencial como garantía institucional y los límites constitucionales a la libertad de configuración del legislador, véase el comentario al artículo 41 de Mercader Uguina, J.R. en Comentarios a la Constitución española. XXX Aniversario, Casas Baamonde, Mª E., Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, M. (Dir.), Madrid, 2009 p.1044-1047.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 468 -

(orden público o seguridad nacional) lo suficientemente relevante como para

prevalecer sobre el preferente interés superior del menor.

Una buena prueba de estas afirmaciones se ha podido ya comprobar con el

análisis de las más recientes reformas en materia e inmigración juvenil con las

que iniciamos este trabajo. A tenor de los debates que suscitaron, es posible

concluir que, al igual que en su momento el legislador comunitario aceptó

implícitamente la existencia de un límite a la expulsión de los menores, el

legislador estatal ha aceptado, por su parte, sin nombrarla, ni por tanto

ponderarla, la existencia del efectivo límite constitucional a la expulsión de los

menores extranjeros.


- 469 -

CONCLUSIONES

La inmigración juvenil es un fenómeno sin el cual no es posible comprender hoy

en día la realidad de la inmigración en España. La progresiva importancia

adquirida en sus quince años de evolución se ha plasmado normativamente en

las múltiples y más recientes reformas del Derecho de Extranjería.

Así, la extensa atención que se presta a los jóvenes inmigrantes en la última

modificación de la Ley de Extranjería es una manifestación del intenso debate

parlamentario que suscitó. Este síntoma incontrovertible de su notable relevancia

se está volviendo a poner de manifiesto con ocasión del desarrollo reglamentario,

en fase de reforma. En su día también fue foco de atención y controversia al

abordarse, en la Unión Europea, la tramitación de la conocida como Directiva de

retorno.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 470 -

Cuando a mediados de la década de los noventa irrumpió entre nosotros esta

nueva inmigración, el ordenamiento jurídico respondió arbitrando un régimen

jurídico de extranjería diferenciado, orientado a la finalidad de protección de sus

protagonistas porque, como es sabido, son menores de edad. No es casual que

aquél fuera también el periodo en que cobró auge la implementación de todo un

nuevo sistema de garantía de los derechos de los menores. De modo que no

puede ser una mera coincidencia que la aprobación de la Ley de Protección

Jurídica del Menor -en desarrollo del mandato constitucional de protección a la

infancia del artículo 39.4 CE- fuera casi simultánea a la aprobación del

Reglamento de Extranjería de 1996, cuyo artículo 13 contenía una primigenia

regulación de la inmigración juvenil que, además, en buena medida, ha pervivido

hasta nuestros días.

Al prohibir expresamente la expulsión de los menores, el Reglamento de

Extranjería de 1996 subrayó nítidamente donde residía la principal diferencia

respecto al régimen jurídico de los extranjeros adultos. Con la renuncia al

alejamiento del territorio de los extranjeros que no habían alcanzado aún la

mayoría de edad, a pesar de que, por definición, no cumplieran con los requisitos

legales de entrada y permanencia, los poderes públicos renunciaban, en el ámbito

de esta peculiar inmigración, a lo que se conoce como política de control.

Tras desistir de controlar la inmigración juvenil, el ordenamiento jurídico debía

establecer mecanismos de integración de los menores a los que consideraba

prohibido expulsar. A tal fin, dispuso un retorno del menor con el objetivo de

reintegrarlo con su familia -que desde entonces se conoce como repatriación- y,

además, a modo de cláusula de cierre, articuló su permanencia en España a

través de la tutela de los servicios de protección de menores. Y ello sobre la base

de que un menor que se hallara solo en España se encontraría en una citación

fáctica de desamparo (art. 172. 1 CC).

En pocos años el fenómeno de la inmigración juvenil se intensificó, hasta el punto

que, en el año 2000, era ya una realidad que afectaba a miles de menores y a la

que, por tanto, ninguna regulación de la inmigración podía dejar de atender. Por

esta razón el legislador, que por aquel entonces tenía el cometido de ordenar el


- 471 -

nuevo fenómeno social, le brindó una atención particular. Nos encontrábamos

ante la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su

Integración Social, así como de su precipitada reforma, tan solo unos meses

después, por la Ley Orgánica 8/2000.

Casi diez años después, la modificación efectuada por medio de la Ley Orgánica

2/2009, le dedica uno de sus artículos más extensos como inequívoco reflejo de

los visos que ha adquirido hoy esta realidad migratoria.

En virtud, principalmente, del vigente artículo 35 de la Ley de Extranjería, la

regulación de la inmigración juvenil sigue gozando del rango legal que adquiriera,

por primera vez, con el nuevo milenio. Sin embargo, ya entonces, la regulación de

este fenómeno migratorio a través de una norma respetuosa con las reservas

constitucionales de ley (de la que careció en los años noventa) ayudó a poner de

manifiesto también algunas deficiencias y problemas de relevancia constitucional

que todavía hoy se encuentran en muy buena medida sin resolver.

El déficit de relevancia constitucional más importante afecta de lleno al eje

medular del régimen jurídico de la inmigración juvenil. Éste consiste en la

desaparición de nuestro ordenamiento de cualquier mención expresa a la

prohibición de expulsión de menores. Al vacío normativo que dejó la evaporación

de lo que, hasta ese momento, había sido el pilar básico sobre el que se habían

sustentado todos los demás elementos que conferían singularidad al régimen

jurídico de la inmigración juvenil, se ha respondido, hasta ahora, con argumentos

de mera legalidad.

Conforme a ellos, habría que entender que, en nuestro ordenamiento, la expulsión

de menores estaría tácitamente prohibida porque, de acuerdo con la legislación

de protección de menores, de plena aplicación a los extranjeros (art. 10.3 LPJM),

se hallarían técnicamente en una situación de desamparo (art. 172.1 CC). Y por

esta razón los poderes públicos tendrían ex lege (art. 172.1 CC) una obligación de

tutela, de la que no podrían hacer dejación a través del recurso de expulsar a

aquellos extranjeros a quienes tiene la obligación legal de proteger. Tal

interpretación nacería de la llamada a la tutela de las administraciones públicas a

ANA RUIZ LEGAZPI

- 472 -

la que alude la Ley de Extranjería (en el vigente art. 35. 7 LE) y que se ha visto

reforzada, en la versión vigente, por la mención expresa a la sujeción de los

jóvenes inmigrantes al régimen legal de la tutela previsto por el Código Civil (art.

35.11 LE). En esta misma línea cabe interpretar la referencia a la fórmula

excepcional de la tutela ordinaria que, en determinados supuestos, también puede

ser acordada judicialmente para los menores en desamparo (art. 239 CC).

La precariedad jurídica en que se encuentra un asunto tan esencial para los

jóvenes extranjeros como la prohibición de su expulsión no es óbice para

reconocer que el artículo 35 LE consagra un régimen especial en favor de sus

destinatarios. Su cariz protector se plasma, simbólicamente, con la inclusión

expresa del principio del interés superior del menor que, hasta su última reforma,

había estado ausente en la Ley de Extranjería.

Sin perjuicio de éste y otros avances en materia de derechos y garantías

conseguidos con la última reforma legal (derecho a ser oído, capacidad procesal,

intervención del Ministerio Fiscal, etc.), ésta presenta deficiencias en la regulación

de la inmigración juvenil. En efecto, hay que señalar que -junto a la consabida

desaparición de una prohibición de expulsión de los menores- hay otra serie de

aspectos que, vistos en conjunto, llevan a sospechar sobre su auténtica finalidad

protectora. Cuestiones todas ellas que, en última instancia, pueden suscitar dudas

sobre el verdadero alcance de la diferenciación de su tratamiento jurídico en

relación con el de los adultos.

El legislador reformista ha reconocido la repatriación del menor y su permanencia

en España, de modo que hoy en día se mantiene todavía el tándem de elementos

en los que se concretó, desde el principio, el status de especial protección en

favor de aquellos menores extranjeros a quienes se prohibía expulsar.

Más allá de esta nueva muestra de lo que hemos venido en llamar ‘coherencia

normativa sostenida’ en la regulación de la inmigración juvenil, sí pueden surgir

ciertas dudas. En especial, en lo que atañe a la regulación de la repatriación. Y es

que no puede dejarse de anotar la impresión de que hay determinados aspectos

que, tras analizarlos en detalle, inducen a desconfiar de las intenciones del


- 473 -

legislador, toda vez que alberga una ligera tendencia a la asimilación entre el

régimen jurídico de los adultos y el de los menores. Este acercamiento se pone en

evidencia en relación, sobre todo, con la política de control que, como es sabido,

se salda con el alejamiento del extranjero que no cumple con los requisitos

legales de entrada y permanencia en España.

Existe, en pocas palabras, un sutil paralelismo entre la expulsión y la repatriación,

inducido, por ejemplo, por la legalización de una preferencia a favor de la

repatriación. Esta opción denota una identificación del interés superior del menor

con la vuelta a su país y a su entorno familiar que, si bien puede considerarse

justificado jurídicamente (art. 9 CDN y art. 11. 2 b LPJM), no está exenta de

problemas en su aplicación. La realidad de los datos es elocuente porque la

repatriación tiende a aplicarse efectivamente sólo en un porcentaje más bien

residual de los casos (hay años en los que sólo un 1% de los jóvenes inmigrantes

han sido repatriados).

A la luz de este divorcio entre los hechos y el Derecho, la preferencia del

legislador por la repatriación puede ser entendida como una oculta intención de

fomentar la salida del país del menor sin tener en cuenta las implicaciones y

dificultades inherentes a una medida que, conforme a su definición legal, persigue

proteger al menor recolocándolo con su familia, sea de modo inmediato, sea de

manera mediata, a través de su integración en el entorno social. Y, en este

sentido, puede parecer que no se repara en que, como es habitual en las difíciles

realidades sociales de los países de origen, la misma familia o el propio entorno,

probablemente, participaron activamente en el proyecto migratorio del joven. Una

dificultad de la que, de otro lado, el propio legislador es consciente y la trata de

atajar por vía de los acuerdos con los países de origen destinados a procurar una

adecuada atención a los jóvenes cuando retornen (art. 35. 1 y 2 LE).

Además, tampoco puede pasar desapercibido que, tratándose de una medida

protectora, la decisión sobre la repatriación del menor no se asigne al poder

público a quien compete constitucionalmente la protección de menores, la

Administración autonómica (art. 148.1.20ª CE), sino que, en su lugar, se atribuya

ANA RUIZ LEGAZPI

- 474 -

a quien, como la Administración estatal, tiene encomendadas las funciones

policiales de control de la inmigración (art. 149.1.2ª CE).

Como es tradición en el Derecho de extranjería, la Ley deja un gran espacio al

desarrollo reglamentario de sus disposiciones y, en este sentido, la inmigración

juvenil tampoco es una excepción. El vigente Reglamento de Extranjería ya hizo

uso, en su día, de esta amplia habilitación introduciendo ciertas mejoras en su

artículo 92. Algunas de ellas (principio del superior interés del menor, etc.) se

incorporaron más tarde a la Ley, así que la próxima reforma reglamentaria, en

fase de elaboración, tendrá que volver a regular los detalles con esta

característica visión de la amplia colaboración entre la Ley y el Reglamento.

Otro aspecto inquietante de la regulación de la inmigración que tiene que ver con

la repatriación se refiere a la posibilidad de que el menor sea repatriado aún

después de haberse acordado su permanencia en España (art. 35. 8 LE).

Especialmente destacable es, también, la posibilidad de que la repatriación se

efectúe para colocar al menor en los servicios de protección del país de origen,

con el riesgo de alejarse de la finalidad de reagrupación familiar porque, como a

nadie se le escapa, difiere este objetivo en el tiempo. Y todo ello cuando la

reagrupación familiar, que siempre se ha reconocido expresamente como fin de la

repatriación, ahora debe inferirse de los principios de protección de los menores

(art. 9 CDN y 11.2 b LPJM), al haber desaparecido la referencia literal de la Ley

de Extranjería.

En resumen, puede decirse que, tanto en la Ley, como en su desarrollo

reglamentario, como en la implementación de ciertas políticas –construcción de

centros de protección a los que repatriar menores en los países de origen- se

atisban ciertas zonas de penumbra en la repatriación que hay que tener muy en

cuenta si, como parece, deben seguir incluyéndose en el núcleo de certeza

negativa de la expulsión.

Hasta ahora, la doctrina ha estudiado el régimen jurídico de la inmigración juvenil

a raíz de las singularidades que conlleva la prohibición de expulsión de los

menores inmigrantes, deducida tácitamente del régimen legal de protección de


- 475 -

menores. Y, bajo su prisma, se han analizado pormenorizadamente no pocos

aspectos problemáticos de la repatriación de los menores.

Sin embargo, estos estudios han estado desprovistos, hasta el momento, de un

análisis que sitúe en el plano de las posibilidades constitucionales la cuestión

esencial: si sería constitucionalmente legítima la expulsión de menores.

Determinar, en definitiva, si el control de la inmigración juvenil es legítimo o, por el

contrario, se encuentra constitucionalmente prohibido y, en su caso, con qué

alcance. Si, en otras palabras, sería constitucional una política de inmigración

juvenil orientada a su control y no a su protección y, si es así, si hay algún límite

constitucional que se impone al legislador en el caso de que el extranjero sea

menor del que carece si es adulto.

En efecto, de un lado, la prohibición de expulsión de los menores fue el

presupuesto básico sobre el que se asentó la especialidad de todo su régimen

jurídico al principio, y ésta sólo permanece de modo tácito en nuestro

ordenamiento. Además, de otro lado, la piedra angular sobre la que pivota el

régimen legal de la inmigración juvenil, la repatriación, está afectada de ciertas

sospechas sobre su vocación por convertirse progresivamente en un instrumento

de control. Por lo que, en fin, se notará que, detrás de estas cuestiones, late como

denominador común la pregunta que nos formulamos. A nuestro juicio, pues, nos

encontramos ante la incógnita que primero hay que despejar para resolver la

ecuación normativa tras la que se esconde el análisis jurídico de la inmigración

juvenil desde una perspectiva constitucional.

Y es que puede ser inevitable sospechar que, a falta de una prohibición legal

expresa de expulsión de menores, los poderes públicos no van a resistir la

tentación de introducir ciertas dosis de control de la inmigración juvenil a través de

la institución de la repatriación. Pues, no nos engañemos, también presenta un

cierto valor preventivo general de ulteriores inmigraciones irregulares de jóvenes.

Dice mucho en este sentido la experiencia comparada italiana, así como las

vicisitudes que acompañaron el nacimiento de una muy incipiente política europea

de inmigración juvenil (Resolución del Consejo sobre menores no acompañados),

ANA RUIZ LEGAZPI

- 476 -

con especial atención al papel que pudieron jugar en ella los dos países con una

inmigración juvenil más parecida: España e Italia.

Una mirada a las coincidencias normativas detectadas en ambos países en esta

cuestión bien pueden llevar a pensar que pudieron ‘forzar’ la incorporación de la

repatriación en el ámbito europeo. Y que lo hicieron con un engarce competencial

que la vinculaba a la cooperación en el control de los flujos migratorios y la lucha

contra la inmigración irregular más que a los derechos de los menores o sus

instituciones de protección, en aquel momento ausentes del proyecto europeo. Un

rumbo que, por cierto, también parece haber tomado la conocida como Directiva

de retorno de los inmigrantes.

Su aplicación a los menores de edad, esto es, la posibilidad de aplicar las

medidas de retorno, de expulsar, a los menores y, en su caso, las garantías

adicionales que habrían de exigirse, constituyó uno de los asuntos más espinosos

y polémicos de los debatidos a lo largo de su tramitación. En cierto modo, la

Directiva da la impresión de querer dejar en manos de los Estados la posibilidad

de que apliquen o no las medidas de retorno a los menores de edad. Sin

embargo, es importante retener que, en todo caso, exige que se respeten unas

garantías mínimas adicionales respecto a los adultos que, a la postre, conforman

un régimen diferenciado de cierto cariz protector. Además, los Estados siempre

podrán mejorar dichas cautelas en virtud de la cláusula de la disposición más

favorable. Una opción a la que se ha acogido el legislador español en la última

reforma legal con la que, entre otros aspectos, se procedía a trasponer éste y

otros contenidos de la mencionada Directiva. En efecto, así debe entenderse la

ausencia de cualquier mención a la expulsión de menores.

La Directiva europea de retorno situó, en fin, bajo los focos del debate político la

esencia de un debate jurídico que, quizá por esa misma razón, se zanjó con una

solución de compromiso en relación con la intensidad del control de la inmigración

juvenil: sin llegar a prohibirse, se tolera sujetándolo a tan importantes límites que,

en el fondo, parecen demostrar que se presume ilegítima.


- 477 -

Los límites a la expulsión de menores han constituido, precisamente, el objeto

central de nuestro análisis. Si queríamos trascender un nivel de análisis

meramente legal en el tratamiento de las cuestiones de actualidad de la

inmigración juvenil, debíamos acudir directamente a explorar los límites

constitucionales al control de la inmigración juvenil para, por medio de éstos,

delimitar el marco de posibilidades constitucionales en el que, en su caso, podría

ser permitido cierto control de la inmigración juvenil.

***

Los derechos fundamentales son, hoy en día, el fundamento legitimador del poder

democrático pero esto no significa que se hayan despojado de su función como

límites, como conquistas y libertades, con la que nacieron. Por esta razón,

creímos conveniente plantear nuestro estudio constitucional sobre los límites a la

expulsión de menores en clave de estos derechos.

Si reparamos en las características de los protagonistas de la inmigración juvenil,

la sola mención a los derechos fundamentales de tan singulares titulares debe ser

examinada desde la siguiente premisa alcanzada: los extranjeros menores

carecen, como los adultos, del derecho a entrar en un país distinto del suyo. Así

como también carecen de un derecho normativamente reconocido a no ser

expulsados de un país del que no son nacionales.

Igual que sucede con los mayores, pues, ningún derecho de tales características

es reconocido a los menores, ni en nuestro ordenamiento interno, ni en el

ordenamiento comunitario, ni en el conjunto del ordenamiento internacional

conformado por los tratados ratificados por España, destacadamente la

Convención de los Derechos del Niño.

De vuelta a la Constitución, es sabido que el fenómeno de la inmigración era

prácticamente desconocido en nuestro país en el momento constituyente y, como

también es notorio, éste último es el motivo por el cual la Norma fundamental

apenas se refiere a los extranjeros. Con mayor razón, la Constitución no repara

en un fenómeno tan particular como el de la inmigración juvenil cuya irrupción,

además, no sólo en España sino en otros países europeos, es muy posterior.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 478 -

Con todo, en los treinta años de vigencia constitucional se ha fraguado una

notable experiencia migratoria en la sociedad sin exigir la acomodación de la

Constitución a la nueva realidad por medio de reformas. Con la excepción, claro

está, de la única reforma constitucional realizada hasta el momento, acometida

para hacer extensivo ex artículo 13.2 CE el derecho de sufragio pasivo a los

ciudadanos comunitarios. Una reforma, en fin, vinculada no tanto a la inmigración

económica que a nosotros nos ocupa, como al proceso de integración europea.

La acomodación a las normas constitucionales del entramado normativo y las

prácticas administrativas con las que en estas décadas se ha tratado de ordenar

la inmigración ha sido posible gracias a una intensa labor de interpretación del

Tribunal Constitucional. Ésta se ancla, principalmente, en la única mención

constitucional a los derechos fundamentales y libertades públicas de los

extranjeros contenida en el artículo 13.1 CE.

Esta jurisprudencia constitucional nos permite, a día de hoy, esbozar una teoría

de los derechos fundamentales de los extranjeros como marco teórico en el que

encuadrar cualquier estudio que verse sobre los derechos como límites a las

políticas de control migratorio.

Tratándose de inmigrantes menores, se impone reconocer antes de nada que, en

el terreno de los derechos fundamentales, el único factor diferencial en el régimen

de titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros

menores en relación con el que pueda corresponder a los adultos está vinculado a

lo que se ha denominado su “madurez suficiente”. Expresada en los términos

constitucionales empleados en el artículo 39 de la Constitución, la “madurez

suficiente” se asocia a sus necesidades especiales de protección como ha

reconocido el propio Tribunal Constitucional (muy recientemente, en concreto

para los menores extranjeros, STC 183/2008 FJ3).

Situándonos en la realidad del fenómeno de la inmigración juvenil puede

constatarse que el perfil de los jóvenes extranjeros les sitúa, como media, en

torno a una edad (14 a 18) en la que es fácilmente presumible dicha madurez de

juicio. De modo que, con independencia de las matizaciones ulteriores que


- 479 -

siempre pueden realizarse, conviene partir, como premisa, de un marco general

de derechos fundamentales de los extranjeros.

Precisamente, en el ámbito de la teoría constitucional de los derechos

fundamentales de los extranjeros, la jurisprudencia constitucional de los últimos

veinte años permite esbozar la teoría dogmática que defendemos. Siempre, eso

sí, que la jurisprudencia sea analizada materialmente, pues sólo con esta

perspectiva es posible trascender la reiteración formal de una iniciática (y en

buena medida anacrónica) teoría tripartita de la titularidad de los derechos. Y ello

con el objetivo de poder alcanzar la formulación, insistimos, de una teoría de

carácter más general.

De acuerdo con ella, los extranjeros son titulares de todos los derechos

fundamentales que la Constitución enumera en su Título I, con la única excepción

de los expresamente prohibidos (el derecho de sufragio activo y pasivo, con las

excepciones del propio art. 13.2 CE ), respecto a los cuales, no obstante, el

legislador tiene distintos ámbitos de disposición, que se determinan conforme a

las reglas constitucionales generales de limitación de derechos, a saber, principio

de proporcionalidad y contenido esencial.

En relación con estos derechos proclamados en su Título I, y de acuerdo con

diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, la Constitución les

reconoce un contenido mínimo por cada uno de ellos. Como tal, este contenido

mínimo reservado a todos los extranjeros se impone al legislador, quien, a su vez,

gozará de libertad de configuración en el espacio constitucional del derecho que

no pueda calificarse como mínimo. Justamente, los contornos de este espacio de

disposición (de geometría variable) vendrán determinados por la técnica

constitucional más consolidada entre nosotros de delimitación de los derechos: el

principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad no se halla, como es sabido, expresamente

constitucionalizado, pero entronca directamente con la técnica empleada por el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos para extender a los extranjeros los

derechos proclamados en el Convenio Europeo. La jurisprudencia europea, a su

ANA RUIZ LEGAZPI

- 480 -

vez, se ha caracterizado por un progresivo reconocimiento de los derechos

convencionales. Sin ella, no es posible entender la posición constitucional de los

extranjeros en ningún país de nuestro entorno.

En efecto, al igual que sucede con la Constitución española, el Convenio Europeo

de Derechos Humanos no se caracteriza por contener muchas referencias a los

extranjeros aunque, al menos, sí viene indirectamente a legitimar su expulsión

cuando la reconoce como presupuesto válido de una eventual privación de

libertad (art. 5 CEDH).

Pues bien, en el ámbito del Consejo de Europa, se ha profundizado en el

tratamiento normativo de los derechos de los extranjeros con la intención de ir

ensanchando los límites a la expulsión (a través de los Protocolos Adicionales

Núm. 4, de 16 de septiembre de 1963, y Núm. 7, de 22 de noviembre de 1984).

Pero ello no ha sido suficiente, porque lo cierto es que ha sido el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos quien, a raíz del principio de universalidad reconocido en

el artículo 1 de la Convención, ha ido elaborando una doctrina sobre los derechos

de los extranjeros y, específicamente, sobre los derechos de los extranjeros como

límites a su expulsión que se imponía conocer.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no vio obstáculos en el hecho de que

el Convenio no reconociera expresamente límites concretos al control de la

inmigración pues, a su juicio, era posible derivarlos de ciertos derechos

convencionales de los que son también titulares los extranjeros. Así, no le cupo

duda de que había que considerar prohibidas por el Convenio Europeo de

Derechos Humanos todas aquellas expulsiones que, al ejecutarse, comportaran la

vulneración de un derecho protegido.

Pronto pudo constatarse que, entre los derechos protegidos que más se ponían

en peligro, destacaban el derecho a no “ser sometido a tortura ni a penas o tratos

inhumanos o degradantes” declarado en el artículo 3 CEDH, así como el derecho

de toda persona al “respeto de su vida privada y familiar” reconocido en su

artículo 8 CEDH. Derechos en torno a los cuales el Tribunal Europeo elaboró la


- 481 -

que se ha bautizado como “protección derivada o indirecta” de los extranjeros

frente a toda expulsión que pueda comportar su vulneración.

El alcance que se confiere a la protección indirecta derivada de sendos derechos

no es, lógicamente, idéntico. En el caso del derecho a “no ser sometido a tortura

ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”, nos encontramos ante un derecho

de carácter absoluto, del que, en lógica consecuencia, puede deducirse una

protección también absoluta frente a la potestad estatal de controlar la inmigración

(por todas, STEDH Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989).

De manera distinta, la protección que se deduce del derecho al respeto de la vida

familiar del artículo 8 CEDH, lejos de ser absoluta, se encuentra sujeta a ciertos

límites y ponderaciones que condicionan el derecho mismo. Unos límites, es

importante subrayar, que se miden en términos de proporcionalidad (desde la

pionera STEDH Berrehab c. Holanda, de 21 de junio de 1988).

De suerte que, para valorar el alcance de la protección relativa frente a las

expulsiones que indirectamente confiere el artículo 8 CEDH, se tiene en cuenta la

legalidad y legitimidad de la expulsión, en un panorama de amplia justificación de

las políticas de control migratorio, siempre que sean “necesarias en una sociedad

democrática”, esto es, proporcionadas al fin legítimo que persigan.

En este sentido, hemos podido constatar que los menores extranjeros no cuentan,

en apariencia, con una protección derivada especial frente a las expulsiones. Así

se demuestra cuando, por vez primera, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos hubo de examinar la expulsión impuesta a un menor de edad y

recondujo su decisión a la técnica de la protección derivada, sobre todo, del

derecho a la vida familiar (STEDH Jakupovic c. Austria, 6 de febrero de 2003). En

este supuesto, enjuició el caso conforme a los mismos parámetros o criterios

formales que venía aplicando a la protección que concede a los adultos.

Sin embargo, se trata sólo de una apariencia. El estudio de la protección frente a

las expulsiones derivada del derecho a la vida familiar de los extranjeros del

artículo 8 CEDH permite llegar a una conclusión diversa. Así, hemos podido

descubrir que, materialmente, la minoría de edad desempeña una función

ANA RUIZ LEGAZPI

- 482 -

determinante en la ponderación inherente al juicio de proporcionalidad. Esto es,

desbrozando sus sentencias, hemos podido comprobar que la minoría de edad

sirve como eventual factor de reconocimiento de una ampliada y especial

proyección para los extranjeros que aún no son adultos, en el marco, claro está,

de la protección que les confiere su derecho a la vida familiar. O, en otras

palabras, hemos podido concluir que existe un límite específico a la expulsión de

menores, al control de la inmigración juvenil, derivado del derecho a la vida

familiar de los menores extranjeros.

En primer lugar, resultó indicativo constatar la importancia que concede el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la presencia de un hijo menor en el

seno de la familia de un extranjero a la hora de determinar el alcance que, frente a

su expulsión, le confiere el derecho a vivir con él de acuerdo con el art. 8 CEDH

(STEDH Boultif c. Suiza, 2 de agoto de 2001).

La jurisprudencia europea elaborada desde la STEDH Berrehab c. Holanda, de 21

de junio de 1988 hasta las más actuales, como la STEDH Musa c. Bulgaria, de 11

de enero de 2007, presume prohibida la expulsión de los extranjeros con hijos

menores en el país del que pretenden ser expulsados, a menos que sea posible

para el progenitor empezar una nueva vida con su familia en otro país. Se trata,

con todo, de una presunción que admite prueba en contrario. Precisamente, entre

los factores que, constatamos, influyen a la hora de apreciar la posible inversión

de la presunción, destacan varios aspectos en los que, de algún modo, vuelve a

ponerse de manifiesto la importancia de la minoría de edad de algún miembro de

la familia. Así, se tienen en cuenta ciertas vicisitudes, tales como la presencia de

hijos de anteriores relaciones en el país al que se vuelve, o las posibilidades que

ofrece el país de destino de cara a su necesaria escolarización.

En segundo lugar, constituyó otro buen indicio que el Tribunal Europeo

concediera una gran importancia al hecho de que el extranjero expulsado fuera

menor de edad cuando cometió los delitos por los que se le pretendía expulsar

cuando ya era adulto. Tal como avala, entre otras, la reciente STEDH Maslov c.

Austria, de 23 de junio de 2008, hemos podido observar que, en la jurisprudencia

europea, cuando más joven es el extranjero en el momento de cometer los


- 483 -

delitos, más clara ha sido la tendencia a considerar desproporcionada su

expulsión para defender el orden público y prevenir el delito.

Y con dichos antecedentes no resultó extraño constatar que, a la hora de enjuiciar

la expulsión de un extranjero menor de edad, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, exigiera que se debían aportar “razones muy poderosas para justificar

la expulsión de un joven de 16 años” (STEDH Jakupovic c. Austria).

Con ello, se configura una suerte de reforzada presunción iuris tantum de

prohibición de la expulsión de los menores que sólo puede ser desvirtuada en

caso de que concurran determinadas razones poderosas. Unas razones de peso

que, sistemáticamente, suelen ser equiparadas a las más graves de orden

público, de modo que no basta con la comisión de un delito, y ni siquiera con la

reincidencia, sino que ha de estar en peligro concreto la seguridad nacional

(STEDH Radovanovic c. Austria, 22 de abril de 2004).

En definitiva, cuando sobre la base del derecho a la vida familiar del menor

extranjero, el Tribunal de Estrasburgo ha construido una presunción de

prohibición de su expulsión, ha definido una presunción que sólo puede ser

desvirtuada en aquellos casos en los que los Estados aporten “razones muy

poderosas”. Con esta doctrina se ha recortado el previsible margen de

apreciación de los Estados en relación con la expulsión de menores, haciéndolo

de un modo más incisivo que cuando ha condicionado la libre disposición o

apreciación estatal en el caso de las políticas migratorias de control de los

adultos.

De modo que, a diferencia de los que ocurre con la expulsión de los adultos,

normalmente amparada en las genéricas razones de defensa del “bienestar

económico”, la de los menores queda limitada, en la práctica, a las hipótesis más

graves en las que haya que defender el orden público o la seguridad nacional.

Nos encontramos, pues, ante un límite propio impuesto específicamente a la

expulsión de los extranjeros que son menores de edad, construido en torno al

derecho a la vida familiar que les reconoce el artículo 8 CEDH. Esta restricción

específica a la expulsión de extranjeros menores se proyecta, además, sobre

ANA RUIZ LEGAZPI

- 484 -

todos los demás derechos en virtud de la teoría de los límites. De suerte que se

conforma una limitación convencional general que se impone a cualquier

pretensión de control de la migración juvenil por razones económicas. Esta última

conclusión permite superar, además, la natural perplejidad que puede provocar

situar los orígenes de las restricciones a la expulsión en torno a la vida familiar de

menores extranjeros que, por definición, carecen de familia en los países a los

que llegan.

En resumidas cuentas, el control de la inmigración juvenil solo puede obedecer a

excepcionales necesidades de orden público o seguridad nacional, vinculadas a

su vez a la política criminal y de seguridad más que a la intrínsecamente

migratoria de raíz económica. Se trata, en pocas palabras, de un límite a la

expulsión de menores que impide concebirla como mero instrumento al servicio

de las políticas migratorias de control.

Esta conclusión puede considerarse avalada por la STEDH Maslov c. Austria,

cuando incluyó por primera vez en la aplicación del test de proporcionalidad en

estos asuntos una mención al principio del interés superior del menor. Este

importante principio es ajeno al Convenio de Roma, pero está recogido con

carácter general en la Convención de Derechos del Niño. A raíz de esta decisión,

el Tribunal de Estrasburgo identifica convencionalmente el interés superior del

menor con la presunción de que su expulsión está prohibida. Con ello cumple la

doble función de, por un lado, prohibir las expulsiones que son mero instrumento

al servicio de control migratorio y, de otro, admitir sólo las relacionadas con la

política criminal del orden público y la seguridad nacional.

***

A la hora de preguntarse por el impacto de la jurisprudencia del Tribunal de

Estrasburgo en los distintos niveles normativos que interactúan en la regulación

de la inmigración en los países europeos, hay que concluir que, por lo que atañe a

la dimensión comunitaria, la entrada en vigor del Tratado de Lisboa ha permitido

terminar de tejer unos mimbres sobre los que, en buena lógica, se asentarán las

restricciones a una política de control de la inmigración juvenil que, por lo demás,


- 485 -

es muy incipiente todavía. Y esta conclusión se explica no sólo porque, ya antes

de Lisboa, la Directiva de retorno parecía presumir las restricciones a la expulsión

de menores, sino por argumentos de más vuelo, menos basados en el Derecho

derivado. Así, desde una óptica más constitucional o, para hablar con propiedad,

de Derecho originario, la adquisición de naturaleza jurídica de la Carta de

Derechos Fundamentales es un avance notable.

Este juicio viene avalado por el reconocimiento de tal naturaleza jurídica del

derecho a la vida familiar del artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales,

sobre todo desde que se sabe que, antes de adquirir tal condición, ya había sido

interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el sentido dado

por Estrasburgo al artículo 8 CEDH (STJCE 27 de junio de 2006). Con ello, se ha

abierto un vaso comunicante entre los contenidos de sendos derechos de

consecuencias previsiblemente muy relevantes en nuestro ámbito.

De otro lado, el Tratado de Lisboa también augura el establecimiento de una vía

de comunicación directa entre los dos órdenes europeos. Así, manda la adhesión

en bloque de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la

par que incluye algunas directrices (y abre algunas incógnitas) sobre el

ensamblaje institucional que este hito requerirá.

Con todo, para desplegar sus efectos, las proyecciones del límite al control de la

inmigración juvenil en la Unión Europea exigirán de una política común a la que

poder poner coto y que, por ahora, se encuentra en una fase embrionaria. De ahí

que decidiéramos primar la perspectiva constitucional tradicional.

Al adoptar esta óptica, colegimos que, para valorar el impacto de la jurisprudencia

europea en la Constitución española o, mejor, para calibrar la norma

constitucional en torno a la cual se pueden asentar en nuestro ordenamiento la

restricción a la expulsión de menores, resultaba decisiva la postura del Tribunal

Constitucional sobre cuestiones conexas.

En efecto, hemos podido comprobar que, cuando el Tribunal Constitucional se

había cuestionad si determinadas ampliaciones el derecho a la vida familiar del

artículo 8 CEDH formaban parte del contenido constitucional del derecho

ANA RUIZ LEGAZPI

- 486 -

fundamental a la intimidad personal y familiar, la respuesta ha sido, con

frecuencia, negativa. Y descubrimos a la par que esta misma postura era

compartida por la inmensa mayoría de la doctrina.

Por ejemplo, resultó determinante desgranar las dificultades que el Tribunal

Constitucional tuvo que sortear cuando, impelido por Estrasburgo, se vio obligado

a brindar cierto reconocimiento constitucional, en la categoría de derecho

fundamental (artículo 18 CE), a determinados aspectos relacionados con el

disfrute de un medio ambiente sin olores ni ruidos. Y todo ello porque, en nuestro

modelo constitucional, estas cuestiones encajaban de forma más natural en otra

norma constitucional, cual es el mandato de protección del medio ambiente a la

que se refiere el artículo 45.

En estas circunstancias, nos resultó comprensible que el Tribunal Constitucional

haya evitado, siempre que ha podido, enjuiciar desde la óptica de los derechos

fundamentales, cuestiones como la custodia, adopción o tutela de menores que,

en Estrasburgo, forman parte del derecho e la vida familiar(ATC 28/2001).

Porque, de nuevo, la norma de calado constitucional más propicia para albergar

estas cuestiones, parece ser el mandato de protección a la familia que establece

el artículo 39 CE.

En este orden de ideas, en efecto, el Tribunal Constitucional ha negado cualquier

dimensión iusfundamental a una faceta del derecho a la vida familiar tan vinculada

a la extranjería como la reagrupación familiar. En concreto, y en sintonía con la

mayoría de la doctrina, el Alto Tribunal ha negado la reagrupación familiar de los

extranjeros forme parte del contenido mínimo constitucional del derecho a la

intimidad consagrado en el artículo 18.1 CE (STC 236/2007, FJ 11). De modo que

se opta por situar constitucionalmente la dimensión de los límites al control de

control de la inmigración derivadas del derecho a la vida familiar en la órbita del

mandato de protección del artículo 39 CE.

La tutela constitucional de la familia consagrada en el artículo 39 de la CE se

concentra de modo destacado en el primero de sus apartados. Mostrándose, en

sintonía con nuestra doctrina y con la jurisprudencia constitucional, como la norma


- 487 -

idónea para acoger la protección frente a las expulsiones que pueda

indirectamente derivarse del derecho a su vida familiar en los términos en los que

se ha interpretado el artículo 8 CEDH.

Ahora bien, para nosotros, no pasó desapercibido que, precisamente, el precepto

se cerrara con un apartado dedicado específicamente a la protección de la

juventud y de la infancia: art. 39.4 CE.

La reciente invocación del interés superior del menor por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos cuando se disponía a valorar el alcance de la vida familiar

para limitar la expulsión de menor salvaguardar redunda claramente en esta idea

(STEDH Maslov c. Austria).

Con su consabida proclama “Los niños gozarán de la protección prevista en los

acuerdos internacionales que velan por sus derechos”, el artículo 39.4 CE parece

ser la norma adecuada en la que recibir la restricción a la expulsión de extranjeros

como mero instrumento de control migratorio. Un límite a su expulsión que

constituye una concreción convencional del principio del superior interés del

menor.

***

Cualquier aproximación a tal mandato de protección permite constatar dos

circunstancias. De un lado, nos encontramos ante una norma de reenvío a lo

internacional y, de otro lado, estamos ente la presencia de una norma que

entronca con la regulación de los conocidos principios rectores de la política social

y económica. Dos aspectos sobre los que necesariamente pivota el debido

análisis jurídico del límite a la expulsión de extranjeros como ingrediente del

mandato constitucional de protección a la infancia.

La primera dimensión del artículo 39.4 CE como norma de reenvío al standard

internacional de protección de los menores requiere un constante estudio

comparativo con otros preceptos constitucionales cardinales, caracterizados

también por contener normas que se refieren o remiten a lo que dispongan

tratados internacionales, y que cuentan con un mayor cuerpo doctrinal de análisis.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 488 -

Entre ellos, hay que destacar el mandato de interpretación internacional conforme

de los derechos fundamentales que recoge el artículo 10.2 CE y, en parte, la

regulación de los tratados en nuestro sistema de fuentes que acomete el artículo

96.1 CE.

Así, debe considerarse, en primer lugar, que el reenvío internacional formulado en

el artículo el artículo 39.4 CE permite incorporar al ordenamiento jurídico algo más

que la regulación positiva de los tratados internacionales sobre menores

ratificados por España. En este sentido, es esencial su capacidad para atraer al

ordenamiento constitucional la jurisprudencia dimanante de la interpretación

ofrecida por sus órganos de garantía. Como sin duda es la limitación a la

expulsión de menores, que prohíbe concebirla como instrumento de control

migratorio, construida por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos.

En estrecha relación con esta conclusión, en segundo lugar, debe tenerse en

cuenta que tal incorporación o integración en el ordenamiento jurídico se realiza a

nivel constitucional. Y ello porque el artículo 39.4 CE inviste de una cierta

dimensión o relevancia constitucional a la protección internacional con la que

cuentan de los menores, incluida la interdicción de su expulsión como instrumento

de control.

Cuando destacamos esta relevancia constitucional hay que tener siempre

presente que es un efecto privativo del artículo 39.4 CE. Lo que significa que se

trata de una intensidad de la que ningún otro precepto constitucional, como

pueden ser el artículo 10.2 CE o incluso el artículo 96.1 CE, está en condiciones

de dotarle.

En todo caso, es importante precisar, a reglón seguido, que cuando subrayamos

la relevancia constitucional del límite a la expulsión no se la está atribuyendo

automáticamente un rango constitucional. De ser así, se estaría desconociendo lo

dispuesto en el artículo 95 CE, cuando excluye tal posibilidad al conceder a los

tratados internacionales un rango infraconstitucional.


- 489 -

Sin ser, pues, formalmente Constitución, desde la perspectiva no tanto de la

fuerza pasiva como de los efectos activos que despliega, la relevancia

constitucional de los tratados se concreta en que el artículo 39.4 CE propicia que

su contenido se inserte directamente en tal norma constitucional. Esto es, pasa a

integrar el contenido constitucional de los principios de protección de la juventud y

la infancia. Y ello sin la fuerza pasiva de la Constitución por lo que esta

integración en el mandato constitucional de protección se mantiene viva siempre

que, a su vez, tal tratado o interpretación jurisprudencial perviva como

componente del standard internacional.

La constitucionalización de un límite a la expulsión de menores ex artículo 39.4

CE como concreción del principio de superior interés del menor lo convierte, en

efecto, en un principio rector de la política social y económica.

Sin tener que adentrarnos en un análisis doctrina sobre la eficacia de los

principios rectores recogidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución,

podemos concluir que el límite a la expulsión de los menores despliega los

efectos propios a estas previsiones constitucionales. Así, tal como ordena el

artículo 53.3 CE, la interdicción la expulsión de menores como mecanismo de

control migratorio debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y la

actuación de los poderes públicos.

Tal eficacia normativa está desprovista, como es evidente, de carácter

iusfundamental. Conforme a lo dispuesto con los artículos 53.1 y 2 CE sólo cabe

concluir, pues, que los menores extranjeros carecen ex artículo 39. 4 CE de un

derecho fundamental a no ser expulsados. La Constitución no les confiere, así,

una facultad de características tales que puedan exigir ante los tribunales sin

necesidad de esperar a ningún desarrollo del legislador.

Precisamente, la eficacia normativa predicable del límite a la expulsión de

menores significa que, en su desarrollo, el legislador tiene restringidas sus

facultades de configuración pues tiene prohibido regularla como instrumento de

control de la inmigración y, en su caso, tras la oportuna ponderación, sólo puede

admitirla en supuestos excepcionales justificados por razones de orden público o

ANA RUIZ LEGAZPI

- 490 -

seguridad nacional. De suerte que dicha eficacia normativa desplegaría toda su

fuerza de obligar, sobre todo, en un hipotético juicio de constitucionalidad de las

leyes que tengan por objeto la regulación de la inmigración juvenil.

Precisamente, en relación con su eventual rol en el juicio de constitucionalidad y

por analogía con el papel constitucional asignado a los tratados por otros

preceptos como el artículo 10.2 CE, también es posible defender la posición

constitucional del límite a la expulsión de menores desde la idea de la función. Así

podría servir como parámetro de constitucionalidad de las normas de rango

inferior cuya adecuación a la Constitución sea objeto de enjuiciamiento.

En nuestro análisis, resulta significativo realzar que la función como parámetro de

constitucionalidad se confunde y es difícil de diferenciar en la práctica de la

función que puede desempeñar el límite a la expulsión de menores como parte

del contenido del propio artículo 39.4 CE. Y todo ello a causa de la propia

fisonomía de un mandato de protección, como el residenciado en el artículo 39.4

CE, que se sostiene sobre una remisión en blanco al standard internacional.

Desde cualquiera de estas perspectivas normativas, la relevancia constitucional

del límite a la expulsión de menores permite concluir, en fin, que el legislador

cuenta con un mandato y un deber de regular la inmigración juvenil respetando la

prohibición de usar la expulsión como un instrumento al servicio de los poderes

públicos para controlarla.

No en vano, el mandato constitucional de protección a la infancia se ha

identificado, cuando los menores son extranjeros, con la prohibición de expulsión,

salvo en los casos excepcionales en los que se determine que ha de prevalecer

los intereses constitucionales en que se concretan el orden público y la seguridad

nacional. Entonces, la libertad del legislador parece agotarse en el rechazo,

aceptación y, en su caso, precisión, de tales causas excepcionales como

legitimadoras de la imposición de una medida de expulsión.

En este punto resulta de interés concluir con una reflexión sobre la realidad que

presentan las férreas restricciones a la expulsión de menores que, como tónica

general, se reconocen en todos los ordenamientos, tanto en los nacionales como


- 491 -

en el comunitario. Y es que los límites constitucionales al control de la inmigración

juvenil pueden encontrar una explicación adicional en razonamientos que van más

allá del mero análisis jurídico.

En efecto, no puede desconocerse que la decisiva penetración del límite a la

expulsión de menores como concreción de su superior interés proviene, en

términos jurídicos, de una norma constitucional, como el artículo 39.4 CE,

investida sólo de una fuerza normativa mediata o indirecta que tradicionalmente

se ha calificado como mero ‘indirizzo’.

Por el contrario, la fuerza desplegada por el límite a la expulsión de menores en

los diversos ordenamientos, con ocasión de las últimas reformas, sólo encuentra

su global explicación en términos de relevancia constitucional si, a la perspectiva

formal, se le suma una visión adicional que dé cuenta de la dificultad inherente

para modificar cualquier norma percibida, desde su gestación en el ámbito

internacional, como una conquista social.

El límite a la expulsión de menores lo es y, sin duda, esta visión complementa su

irradiación en el ordenamiento jurídico vigente y, en fin, su auténtico valor

constitucional.

ANA RUIZ LEGAZPI

- 492 -

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