la exigibilidad de otra conducta como elemento de la culpabilidad
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Pontificia Universidad Católica del Perú
Facultad de Derecho
Trabajo de Investigación
“La exigibilidad de otra conducta como elemento de la culpabilidad”
Carlos Andrés Gómez Ramos
Código: 20101650
Profesor: Iván Meini
SEMESTRE 2012-2
Introducción
¿Cuál es el fin del derecho penal? ¿En dónde se gesta su naturaleza? Si nos remitimos
a la respuesta doctrinaria que lo trata como rama del sistema jurídico en sentido
heroico en tanto interviene para “proteger y defender” libertades individuales ante los
casos en los cuales la intervención del resto de ramificaciones es insuficiente (en su
virtud de ser fragmentario y subsidiario), entonces deberíamos llegar a la conclusión
lógica que el derecho penal busca sancionar toda puesta en riesgo de estas libertades
individuales “materializadas” en bienes jurídicos. Esto significaría que se habría de
sancionar bajo el mismo sistema tanto a un ladrón que irrumpe en una tienda armado y
asalta a todos los ocupantes de la misma, como a un niño de tres años que pasea por
una juguetería, ve un juguete de su agrado, lo coge y pretende salir del lugar sin tener
la más mínima noción de conceptos sobre mercado, oferta y demanda, ni demás.
Evidentemente esta forma de razonar resulta un tanto, valga la redundancia, irracional,
de allí que están insertos en el sistema penal criterios como la imputabilidad, los
estados de necesidad, etc. Sin embargo, este redactor concibe la existencia de un
elemento inherente al desenvolvimiento del derecho penal que cumple una labor de
gesta inicial previo al resto de aspectos propios de él. Así, considero al “conocimiento”
como el punto de donde el derecho penal se deriva a considerar la culpabilidad (o falta
de ella) ante un determinado comportamiento. De allí que al niño de tres años no se le
exija poseer un conocimiento, ni siquiera básico, sobre economía de mercado, y al
ladrón plenamente relacionado con su entorno y socializado sí.
Este escrito lleva por título “la exigibilidad de otra conducta” y no “la exigibilidad del
conocimiento”, sin embargo, considero que ambos componen un único e inequívoco
fenómeno por ende el presente escrito constará de cuatro secciones que conllevarán a
consolidar indubitablemente la noción de “la exigibilidad de otra conducta” como
elemento de la culpabilidad originada en el conocimiento. Se ahondará un poco más en
la relación entre el conocimiento y el comportamiento, primero, desde una perspectiva
entre el conocimiento “de la acción” (tipicidad) y luego, a través del conocimiento “de la
ilicitud” (prohibición). A continuación se procederá a analizar el rol de la exigibilidad de
2
la conducta en los estados de necesidad y finalmente se estudiará la existencia de la
figura del “comportamiento neutral” y su incompatibilidad con la propuesta a desarrollar.
No pretendo tocar temas novedosos, nunca antes trabajados por juristas de indubitable
mayor renombre que este aspirante, pero sí proponer una perspectiva nueva a
conceptos viejos.
La no exigibilidad de otra conducta y el conocimiento
El fundamento lógico de la relación entre la conducta y el conocimiento es bastante
sencillo: “uno sólo puede comportarse en base a los que conoce”. De allí que la
conducta es un elemento dependiente del conocimiento, al igual que lo es la voluntad
en el caso de los sujetos imputables. En una tesis sobre el tema en cuestión
desarrollada por Rodolfo Santiago Aguilera Franceschi (alumno de la Pontificia
Universidad Javeriana) este abre la redacción con la acotación “Quien actúa en
circunstancias tales que no le es posible determinarse de acuerdo con el Derecho, no
le es exigible que lo haga.”1 Esta pauta da lugar a dos escenarios: el caso de los
inimputables (quienes no poseen la capacidad de comprender la norma legal ni
determinar en base a ella) , y el caso de los imputables que, o ante un estado de
necesidad (tema que será desarrollado más adelante) o ante una situación de
desconocimiento actúan de manera presuntamente ilegítima. El caso de los
inimputables es sumamente claro en cuanto al porqué no hay una exigibilidad con ellos
pues va más allá del tema del conocimiento, alude a una incapacidad de comprensión.
Por ello, aún de haber un conocimiento de por medio, éste no sería relevante en lo
absoluto. El caso de los imputables, por otro lado, es claro: un sujeto plenamente
socializado conoce la diferencia de lo lícito con lo ilícito, conoce que un
comportamiento ilícito se fundamenta en la desaprobación de la sociedad. Francisco
Muñoz Conde condensa este asunto haciendo alusión a los componentes del delito que
forman parte de la culpabilidad de la siguiente manera “En la culpabilidad, las
facultades psíquicas del autor (…), el conocimiento por parte del autor del carácter
prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto.”2
1 AGUILERA, Rodolfo 1988 La no exigibilidad de otra conducta en el derecho penal. Bogotá: PUJ, p.1.2 MUÑOZ CONDE, Francisco
3
De lo desarrollado hasta aquí se puede concluir que la evaluación de la exigibilidad o
no exigibilidad en la conducta de un sujeto será el resultado de determinar, en primero
lugar, si se trata de un imputable, luego, si el sujeto se encuentra en una situación
particular en la cual no se le puede exigir un actuar distinto (estados de necesidad) y,
por último, si el autor posee algún conocimiento que lo puede determinar a actuar
diferente.
Antes de desarrollar este último punto (que constituye la columna central del presente
trabajo) cabe hacer la acotación que, previa a la exigibilidad de una conducta en base
al conocimiento del individuo, la sociedad establece niveles básicos de exigencia sobre
el conocimiento de los ciudadanos en base al fundamento de: si se trata de personas
con la capacidad necesaria para comprender una norma y determinarse por ella, y que
han formado parte activa de su entorno social (por lo que se entiende que han
adquirido las nociones mínimas de distinción entre legítimo e ilegítimo), entonces se
entiende que está plenamente capacitado para regirse por la legalidad. Por ello, de
aquí en adelante cuando tratemos el tema de la exigibilidad del comportamiento en
base al conocimiento se entenderá que la justificación de un comportamiento
penalmente reprochable por un sujeto plenamente socializado no podrá sustentarse
sobre la trillada plegaría del “no sabía”. Otro será el caso si se trata de una persona
cuyo nivel se socialización es cuestionable en base a las particularidades de su
sociedad, sus costumbres, etc.
La no exigibilidad y el conocimiento de la acción (Tipicidad)
Muñoz Conde define a la tipicidad como “la adecuación de un hecho cometido a la
descripción que de ese hecho se hace en la ley penal”.3 Así, pueden fijarse hechos
típicos, atípicos e incluso niveles de tipicidad frente a los cuales corresponde al
legislador decidir a que categoría corresponde el evento. De la definición mencionada,
y del principio de legalidad nullen crimen sine legen se deriva que solo pueden ser
considerados como delitos aquellos acontecimientos que puedan ser considerados
1989 Teoría General del Delito. Segunda Edición. Bogotá: Temis, p.3.3 Ídem, p. 32.
4
como típicos. Es decir, que se determinen como actuares contrarios a las exigencias
del ordenamiento jurídico, las cuales fijan pautas de comportamiento.
Para el desarrollo del presente escrito, este redactor considera pertinente centrarse en
una sub-categoría de la tipicidad: el error de tipo. Como su nombre indica el error de
tipo refiere a una equivocación respecto a la tipicidad de una acción, es decir, sobre los
elementos de un tipo determinado. Este error no refiere a una equivocación sobre el
conocimiento del tipo desde una perspectiva formal, es decir, como precepto legal; sino
que alude a una equivocación en términos del acto mismo. Muñoz Conde distingue 5
variantes al error de tipo dependiendo del elemento típico sobre el que este recae: error
sobre el objeto de la acción, error sobre la relación de causalidad, error en el golpe,
dolus generalis y error sobre los elementos accidentales. Sin embargo, de estas el
único tipo de error que trata el comportamiento del sujeto infractor independientemente
de los factores externos ex-post que pudieran influir en el resultado es el “error sobre el
objeto de la acción”, por ende cuando hablemos de error de tipo nos referiremos a esta
variante, cuyo ejemplo más claro es el del cazador que dispara contra un bulto lejano
creyendo que se trataba de una presa cuando en verdad era otro cazador. En este
caso hablamos de un desconocimiento, un desconocimiento sobre la situación fáctica
de la acción. Desde una perspectiva naturalística4 el presunto infractor sería culpable
por haber sido su voluntad disparar el arma; sin embargo, acá es donde figura la
relevancia del conocimiento como elemento determinante para poder exigirle una
conducta diferente al agresor; pues, en efecto, la culpabilidad reside en la acción
voluntaria y el criterio de la teoría naturalística rige a plenitud, pero cabe hacer la
anotación que, antes de determinar la culpabilidad en base a la voluntad debe
analizarse la posibilidad del cazador de determinar su comportamiento en base a su
conocimiento.
El acto del disparo a un bulto en un espacio destinado a la caza parece sugerir que se
pudiese haber exigido al perdiguero una mayor seguridad sobre el objeto al cual se
estaba agrediendo. Es decir, el actuar de una forma que podría poner en grave riesgo
4 CHAR, Miriam 1991Consideraciones generales acerca de los elementos estructurales del delito y la no exigibilidad de
otra conducta en el derecho penal. Bogotá: PUJ, p. 40-42.
5
la vida de un individuo en un espacio en el cual hay una posibilidad considerable de
encontrar a otra persona presupone que el cazador debe estar absolutamente seguro
del destinatario del disparo. De allí que, tomando al conocimiento como presupuesto de
la culpabilidad, se le es exigible al agresor otro comportamiento del realizado
consistiendo este en una mayor seguridad de la naturaleza del objeto al cual se
pretende disparar; pues ya había un nivel de conocimiento interiorizado en el agresor
en tanto él sabía que existía la posibilidad, aún si le pareciese remota, que ese bulto no
sea un animal sino, quizás, otro cazador.
Es común vincular el tema del conocimiento con el dolo, esto significa que si hay
conocimiento estamos ante un caso de dolo, si no lo hay: culpa. Así incluso lo plasma
el profesor de derecho penal y procesal penal de la universidad de Buenos Aires
Marcelo Sancinetti quien considera que si hay desconocimiento no hay dolo, pero sí
culpa.5
Pero si el delito culposo no refiere a una anulación de la pena sino a una mera
atenuación de la misma, sería ilógico fundamentar la distinción de dolo a culpa en base
al conocimiento o desconocimiento, pues aún en el caso del que en verdad desconoce
lo que hace, este no desconoce. Es decir, no desconoce que existe la posibilidad que
su comportamiento genere un riesgo para algún bien jurídico, porque si fuese así
hablaríamos de un “error invencible”, figura que debiera extinguir la pena al infractor al
no serle exigible comportarte distinto, de allí lo de “invencible”. Sobre el tema de dolo y
culpa volveremos al analizarlo desde la perspectiva del conocimiento de la prohibición,
pero respecto a lo trabajado hasta aquí, pretendo dejar claro que, en base al
razonamiento que propongo, el cual toma el conocimiento como fundamento de la
culpabilidad, la propuesta de Sancinetti sustentada en el “conocer” o “desconocer” es
nula, pues en ambos caso se conoce, solo que hay una menor graduación del
conocimiento. De allí que, si se toma al conocimiento como fundamento de la
exigibilidad de una conducta el error de tipo tipificado en el delito “culposo” esta sujeto
a una atenuación de la sanción sobre el fundamento de que hay un conocimiento, pero
5 SANCINETTI, Alberto 1991 Teoría del delito y disvalor de acción. Buenos Aires: Hammurabi, p. 277.
6
no del acto, sino de la potencial peligrosidad del acto. Y si hay conocimiento, hay una
potencial exigencia de otra conducta de allí que exista culpabilidad.
Así, resulta pertinente citar una sentencia dada por la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima en la que se dicta:
“Quedando establecido que los intervinientes eran
enamorados, no habiendo conocido el acusado que la
agraviada tenía menos de 14 años, al haberle dicho ésta que
contaba con 15 años de edad; siendo así, se ha incurrido en
error de tipo por parte del acusado, error que en teoría se
hubiera podido evitar obrando el agente con el debido
cuidado al averiguar la verdadera edad de la menor (…)”6
Independientemente de mis opiniones respecto a la sentencia citada, ésta explica muy
claramente el fundamente del error de tipo y el papel que juega el conocimiento en el
misma. El acusado podría haber superado el error “averiguando la verdadera edad”. La
sala penal declara esto sobre la premisa, es decir, sobre el pensamiento originario que
el infractor conoce, es posible que su enamorada le haya mentido respecto a su edad.
La no exigibilidad y el conocimiento de la ilicitud (prohibición)
Parecería lógico no poder sancionar ha alguien que no posee ninguna clase de
conocimiento sobre la ilicitud del acto que realiza. Y en efecto, el derecho penal toma
en consideración el factor del desconocimiento de la ilicitud siempre y cuando
constituya una imposibilidad absoluta y no un mero error. Así, es un principio en el
derecho que el delito cometido en virtud de la ignorancia del derecho a causa de la
“propia torpeza” puede imputarse7. Y si nos remitimos a nuestra propuesta del
conocimiento como fundamento de la culpabilidad este principio podría conducir a que,
si se trata (como es el caso) de personas prima facie imputables que están en la
6 ROJAS VARGAS, Fidel 2012 Código Penal: dos décadas de jurisprudencia. Dos Volúmenes. Lima: ARA, p. 529.7 CALVO, Diego s/d “Error de prohibición”. Espacios Jurídicos. Argentina. Consulta: 5 de diciembre de 2012.
˂http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/errorprohibicion. html˃
7
posibilidad de comportarse en base a la norma, entonces son consciente de que las
diferentes sociedades se rigen a partir de normas. Es decir, si son capaces de fundar
su comportar sobre normas son conscientes de la posición de la normativa en la
estructura social. Y al saber que hay diferentes sociedades se deriva que hay
diferentes normativas. Por lo tanto un ecuatoriano que posee cocaína y sabe que la
posesión de dicha substancia es ilegal en Ecuador, y viaja a un país vecino como Perú,
probablemente sea capaz de deducir que la legislación sobre ese tema no es muy
distinta; y, en todo caso, considerando las regulaciones en su país natal, sería
apropiado informarse sobre la legislatura del país destino. Otro sería el caso si la
legislación peruana permite la compra de cocaína, y el sujeto en cuestión sabe esto,
pero 1 día antes de su llegada cambia la legislación en el Perú prohibiendo la compra
de esta droga y él es descubierto adquiriendo la substancia. Ahí si podría entablarse la
discusión sobre un potencial error de prohibición invencible.
Es cierto que la doctrina, en su mayor parte, ha descartado la posibilidad de un error de
prohibición como causa de justificación sobre la lógica que es una circunstancia “ajena
al injusto”8, y así lo confirma Juan Bustos Ramírez. Esto puede ser verdad en tanto la
imputabilidad del infractor es un presupuesto del delito y por ende, el injusto se produce
en tanto el que lo comete califique como individuo “capaz” e incurra en alguna falta
tipificada de lo que se deriva que se produzca el esquema de supuesto-consecuencia.
Sin embargo, este redactor considera que el fundamento de fondo para poder excluir el
error de prohibición como parte del delito, y quizás derivarlo a la etapa de delimitación
de la pena reside en el hecho que el error implica un conocimiento, pese a no ser un
conocimiento pleno. Así, cuando se incurre en la categoría de “error” se entiende que la
persona tenía las herramientas suficientes para actuar correctamente, en especial si se
toma bajo consideración que la Real Academia Española lo define como una “acción
desacertada”9. En este caso concreto, se trata de las herramientas adecuadas para
conocer a plenitud las prohibiciones pertinentes referentes al caso concreto (cualquiera
que este fuese).8 BUSTOS, Juan 1989 Manual del derecho pena. Tercera Edición. Barcelona: Ariel, p. 265.9 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA 2012Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. Consulta: 8 de diciembre de 2012.
˂http://lema.rae.es/drae/?val=error˃
8
Sobre la vinculación de los conceptos de “dolo” y “culpa” con el error de prohibición,
basta con remitirnos a las definiciones dadas por Bustos Ramírez quien trata al dolo
como “la integración del conocimiento de la situación y de la voluntad de realizarla”10 y
a la culpa como: la comisión imprudente de delitos resultado de la puesta en riesgo
involuntaria de bienes jurídicos11, para caer en cuenta que lo primero no implica un
error en lo absoluto dado que hay un conocimiento de la situación; y respecto a lo
segundo, el error sobre la ilicitud no puede caer bajo la categoría de culpa pues el
actuar imprudentemente implica que se está actuando en base a lo que se conoce (ya
sea que se conoce que ese bulto podría ser una persona, o se conoce que ese disparo
podría acabar en un sujeto) en términos fácticos, no en el conocimiento como
“conocimiento”. Así, el análisis sobre la posibilidad que una persona conozca o
desconozca las prohibiciones dadas a los comportamientos se efectúa en un nivel
posterior al análisis de los términos fácticos, pues si se determina que no hubo
conocimiento suficiente para que una persona determine su conducta de manera
distinta a la realizada, entonces no habrá ni culpa ni dolo pues no habrá culpabilidad.
En caso contrario el haber desconocido, en cierto nivel, la prohibición puede jugar un
papel muy limitado en la delimitación de la pena si es que se determina que este error
fue dado consecuencia de circunstancias verdaderamente relevantes. Si se produce un
caso “invencible” como el mencionado previamente sobre el extranjero que adquiere
drogas basado en la legislación que él conocía dos días antes de tomar el avión, no
podremos hablar siquiera de “error” dado que no hubo una “acción desacertada” por no
poder serle exigible a un turista que revise los cambios en la legislación todos los días
y, por ende, no serle exigible otra conducta en tanto no se le exige conocer más.
Así, el error de prohibición configura una categoría posterior al dolo y a la culpa en la
medida que sólo cumple un pequeño rol (y de manera excepcional) ex-post para
delimitar la pena.
A partir del nivel de conocimiento o desconocimiento de la prohibición, fundado en la
exigencia que se le puede imputar a un ente sobre su entendimiento básico como
10 BUSTOS, Juan y Hernan HORMAZÁBAL 1999 Lecciones de derecho penal. Dos volúmenes. Madrid: Trotta, p. 63.11 Ídem. p. 165.
9
miembro de una sociedad global gobernada por el nivel jerárquico de las normas, se le
podrá exigir que se comporte de una u otra forma determinando ello su pena, pero no
su culpabilidad. En el error de prohibición, se parte del supuesto que ya hubo una
exigencia previa no respetada para no comportarse de la forma dada, por lo que se
entiende que el imputado es culpable. Aquí se analiza, a partir de esa conducta exigida
ignorada, en qué medida esa exigencia se puede considerar atenuada tomando como
referencia el conocimiento de la ilicitud del acto perpetrado.
La no exigibilidad en los “estados de necesidad”
De manera bastante generalizada la doctrina distingue dos variaciones a los “estados
de necesidad” que están tipificados en el código peruano actual y que se trabajan bajo
el título de estado de necesidad “exculpante” y estado de necesidad “justifcante”. Sobre
las diferentes teorías que respaldan a cada uno (unificación de la juridicidad,
diferenciación) existe una considerable bifurcación de posturas que versan,
esencialmente, sobre el tema de qué criterios resultan los más adecuados para
ponderar los bienes jurídicos y decidir si estamos ante un caso de exculpación en tanto
“los males son iguales”, o si se trata de una posible causa de justificación.12 A su vez
entran a tallar temas como “valoración de bienes” o “miedo insuperable”, etc; que
añaden incluso más polémica alrededor de los “estados de necesidad”.
Esta contraposición doctrinaria no es propia del tema que se pretende exponer en el
presente escrito, y por ello en las siguientes líneas se tomará a los estados justificantes
desde una única posición que remite al área común compartida por la doctrina y que
lleva al origen teleológico del 20.4 y 20.5 del código penal como figuras jurídicas.
En término generales, la relevancia en los estados de necesidad desde la perspectiva
de la “no exigibilidad de la conducta” está en que precisamente, son tratados
doctrinariamente como casos en los que no se le puede exigir al potencial imputado un
comportamiento diferente del realizado y por ende se le exime de culpa. Esta figura se
justifica en la primicia de una situación en la cual hay dos o más bienes jurídicamente
tutelados en juego y frente a la cual no se le puede pedir a un sujeto que elija la opción
12 BUSTOS, Ramirez y Hernan HORMAZÁBAL. óp. Cit. p. 143.
10
“correcta”. Por ende el sistema lo exime de responsabilidad siempre y cuando el
resultado de la ponderación rija cierto criterio de razonabilidad. Es precisamente en el
tema de razonabilidad en donde surgen las diferentes perspectivas sobre la manera
“correcta” de ponderar. Pero más allá de eso, el tema central es que ante una situación
de necesidad con diferentes bienes jurídicos en riesgo se interpreta que no se puede
desvalorar la actitud del imputado en tanto no se le puede exigir una decisión “correcta”
porque no existe una. Bien lo representa Bustos Ramirez en 1989 cuando escribe: “(…)
hasta qué punto se puede exigir una conducta diferente frente a un determinado estado
motivacional (…)”13
Podría parecer que no entra a tallar de manera relevante el aspecto referente al
“conocimiento”, presente en los dos puntos anteriormente analizados. Podría afirmarse
que la premisa “si no conoce no se le puede exigir” no rige en el tema de los estados
de necesidad porque no es una problemática resuelta sobre el razonamiento del
conocimiento, sino sobre la valoración social de los bienes en riesgo. Sin embargo,
pese a que pudiera parecer una interpretación extendida a las repercusiones del
conocimiento, este redactor persiste en considerar que el sustento de la culpabilidad o
carencia de ella sigue residiendo en el conocimiento. Muñoz Conde habla
explícitamente que “para justificar una acción típica no basta con que se dé
objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, además, que el autor
conozca esa situación e, incluso, cuando así se exija, que tenga las tendencias
subjetivas especiales que exige la ley para justificar la acción.”14 He allí el conocimiento
como presupuesto del delito. Lo que Francisco Muñoz Conde pretende explicar es que,
por ejemplo, si Antonio viene caminando y se le ocurre empezar a golpear a Gustavo,
que pasaba por su lado, hasta dejarlo inconsciente (porque está molesto por haber
perdido su empleo) y horas después se determina que Gustavo se dirigía a asaltar un
banco, Antonio no podrá alegar haber actuado por un estado de necesidad dado a que
no era parte de su conocimiento que Gustavo se dirigía a cometer un delito; por ende,
no pudo haber una ponderación y de ello se deriva que no pudo haber un estado de
necesidad. Es cierto que el estado de necesidad no atisba una valoración correcta o
13 BUSTOS, Juan. óp. cit. p. 353. 14 MUÑOZ Conde. óp. cit. p.73.
11
incorrecta; sin embargo, sí exige una conducta consecuente del conocer los dos bienes
jurídicos a ponderar. De allí que debe poder no exigírsele al potencial “imputado” haber
realizado otra conducta, para lo cual se le exige conocer los bienes a ponderar. Si se
toma en consideración los aspectos señalados sí es posible referirnos a la primicia “si
no conoce no se le puede exigir”.
El comportamiento neutral
Al proponer “el conocimiento” como fundamento para poder imputarle a un sujeto la
exigibilidad de otra conducta y construirse, de esta forma, la culpabilidad,
inmediatamente emana una figura en el derecho penal que reta esta construcción: “el
comportamiento neutral”. El doctor Peña Cabrera los condensa el razonamiento tras el
tema del comportamiento neutral de la siguiente manera: “no forma parte del rol de un
ciudadano controlar (…) los (…) peligros que se puedan originar en la conducta de
terceros”.15
A partir de esto se podría llegar a la concepción que el nivel de conocimiento o
desconocimiento que un ciudadano pudiera poseer no es trascendente en tanto este se
encuentre en la posición del ejercicio regular de un cargo u oficio. Así, el doctor
Sánchez Mercado ejemplifica las repercusiones que esta “teoría de la neutralidad”
pudiera tener en el siguiente ejemplo:
“En una zona rosa de la ciudad de Lima, una mujer, evidentemente menor de edad, se
dirige a altas horas de la noche a la misma farmacia y compra un par de preservativos,
acto que repite cada hora, esa y otras noches, ¿tiene el sentido del art 179, como un
favorecimiento a la prostitución de menores, la conducta del farmacéutico?”16
Bajo la premisa del comportamiento neutral no podría imputársele ningún tipo de delito
al farmacéutico, pues él está haciendo un ejercicio regular de su oficio. No es posible
determinar si hay un conocimiento de su parte sobre el uso que se le está dando a las
15 PEÑA CABRERA, Raúl 1995 Tratado de derecho penal. Segunda Edición. Lima: Grijley, p. 311.16 SÁNCHEZ, Miguel Ángel 2009“Las conductas neutrales en el derecho penal y la muerte del buen samaritano”.
derechopenalonline. Consulta: 10 de diciembre de 2012. ˂http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,579,0,0,1,0˃
12
pastillas y de allí se deriva que no se le puede imputar culpabilidad pues no se le puede
exigir que conozca el uso que sus clientes darán a los productos vendidos, y si no se le
puede exigir, el que conozca o no es irrelevante; él sólo y únicamente está ejerciendo
la práctica de su trabajo. Sin embargo, la figura del comportamiento neutral deja la
puerta abierta para delitos en los cuales sí hay un conocimiento por parte del autor, y
es de saber general que hay un conocimiento de por medio, pero el potencial imputado
se encuentra blindado por el precepto legal.
La doctrina entiende como el principal inconveniente de la figura “neutral” la posibilidad
de que eventualmente se produzca una masiva tipificación de supuestos en los cuales
es frecuente la instrumentalización del “neutralismo” como blindaje. Sin embargo, este
redactor atisba a considerar esta posibilidad como un mero daño colateral a la
verdadera inconsistencia de la vigencia de una figura jurídica que desestima la
relevancia del conocimiento como origen de cualquier exigencia que se le pudiera
atribuir a un individuo.
Es cierto que hay una valoración válida en la idea de desestimar comportamientos
lesivos para bienes jurídicos sobre el sustento de que quien ejerce un oficio regular no
puede ser garante de las consecuencias de cada interacción dada durante su actividad
cotidiana. Sin embargo, ignorar los casos en los cuales es pública la presencia de un
conocimiento relevante configura una desvaloración absoluta del “conocer” como parte
fundamental para la configuración de un delito, punto que ha sido demostrado a lo largo
de todas estas páginas. Si un ente conoce hay una exigencia, incluso va en contra de
la valoración individual de cada persona el desconocer las particularidades de cada
sujeto. No podríamos ni siquiera remitirnos al silogismo de supuesto-consecuencia
apoyado en la primicia jurídica de la aplicación de la norma general al caso particular,
pues la teoría de la “neutralidad” no distingue un caso particular, hace la vista gorda
ante injustos cegada por la idea que no existe particularidad, cuando es obvio que
siempre y cuando hayan individuos involucrados es posible hablar de particulares.
Conclusión
13
A lo largo de estas páginas he tratado de llevar al lector a comprender que el
fundamento indubitable del derecho penal e incluso del derecho mismo se ciñe en “el
conocimiento”. No puede haber derecho sin conocimiento y mucho menos culpabilidad.
Si hablamos de tipicidad hablamos sobre un conocimiento “de hecho” y si hubiéramos
de hablar sobre ilicitud tratamos con un conocimiento de derecho. Al final el tema se
resume en la plegaria “si no conoce no se le puede exigir”, de lo que se deriva
lógicamente que “si conoce, sí se le exige”.
A todo individuo, indiferentemente de su posición legal (imputable, inimputable, niño,
adulto) se le exige comportarse en base a lo que conoce. Y el derecho entiende que
todo miembro de una sociedad que forma parte activa de la misma y se ha desarrollado
en la misma “conoce”. Conoce las costumbres, las convenciones y, sobre todo, las
normas.
Si hablamos sobre los estados justificantes volvemos a la necesidad de un
conocimiento previo, versado en la tipicidad antes de poder llegar a un estado de
necesidad. Si no hay conocimiento no hay estado de necesidad, no hay error, no hay
tipicidad, no hay ilicitud. Este redactor se ha esforzado en demostrar que la culpabilidad
surge a partir de una conducta exigida y no cumplida, y esa expectativa defraudada
sólo se podrá producir ante la presencia de un conocimiento. De no haberlo, no hay
exigencia y sin exigencia sería ilógico hablar de delito, culpa, dolo u otro elemento del
delito.
Puede que el lector no simpatice con mi perspectiva, pero me basta con su
comprensión.
Referencias Bibliográficas:
AGUILERA, Rodolfo1988 La no exigibilidad de otra conducta en el derecho penal. Bogotá:
PUJ.
MUÑOZ CONDE, Francisco1989 Teoría General del Delito. Segunda Edición. Bogotá: Temis.
CHAR, Miriam
14
1991 Consideraciones generales acerca de los elementos estructurales del delito y la no exigibilidad de otra conducta en el derecho penal. Bogotá: PUJ.
SANCINETTI, Alberto1991 Teoría del delito y disvalor de acción. Buenos Aires: Hammurabi.
CALVO, Diegos/d “Error de prohibición”. Espacios Jurídicos. Argentina. Consulta: 5 de
diciembre de 2012.˂http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/errorprohibicion. html˃
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA2012 Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición.
Consulta: 8 de diciembre de 2012. ˂http://lema.rae.es/drae/?val=error˃
BUSTOS, Juan y Hernan HORMAZÁBAL1999 Lecciones de derecho penal. Dos volúmenes. Madrid: Trotta.
PEÑA CABRERA, Raúl 1995 Tratado de derecho penal. Segunda Edición. Lima: Grijley.
SÁNCHEZ, Miguel Ángel2009 “Las conductas neutrales en el derecho penal y la muerte del buen
samaritano”. derechopenalonline. Consulta: 10 de diciembre de 2012. ˂http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,579,0,0,1,0˃
CONGRESO DE LA REPUBLICA
1991 Decreto Legislativo 635. Código Penal. 8 de abril.
ROJAS VARGAS, Fidel2012 Código Penal: dos décadas de jurisprudencia. Dos volúmenes.
Lima: ARA.
15