la dogmática como trauma final lh cury

7/31/2019 La Dogmtica como trauma FINAL LH Cury

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La dogmtica como trauma

Juan Ignacio Pia RochefortProfesor de Derecho Penal. Universidad de los Andes

Todos los conceptos en los que se condensa semiticamenteuna evolucin completa se resisten a la definicin:

solo es definible lo que no tiene historia

Nietszche, Zur Genealogie der Moral

I. Introduccin

Que las relaciones entre el Derecho Penal y la dogmtica son complejas es una

afirmacin que puede o no tener sentido segn qu se entienda por uno y otra. A lo

largo de la historia, desde los glosadores en adelante, ambas han estado

permanentemente confundindose, enfrentndose y problematizndose

recprocamente de modo que a estas alturas escasea la claridad respecto de si se

confunden en una misma cosa o, si se diferencian, en determinar qu es lo que

compete a cada una, cmo se articulan sus relaciones y, en definitiva, cunto pesa

la dogmtica en las decisiones relativas a los asuntos penales en una sociedad

determinada.

Precisamente por la envergadura de estas cuestiones, es conveniente

morigerar cualquier expectativa del lector respecto de las pretensiones de estas

notas. Ello porque su aspiracin es simplemente la de rendir un merecido

homenaje al Maestro Enrique Cury Urza, por cuyas aulas tuve el privilegio de

pasar. En un reconocimiento a uno de los ms fenomenales juristas dogmticos

que he conocido y que fue investido a mediados de los noventa como Ministro de la

Corte Suprema (debiendo vivir en carne propia esa tensin entre la dogmtica y la

solucin del caso), abordar este tema en la presente obra me ha parecido un

imperativo. Para ello slo pretendo volver sobre algunas preguntas fundamentales

sin siquiera intentar ofrecer un cuerpo de respuestas articulado.

II. Los extravos de la dogmtica


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La primera cuestin que quiero sostener es que la dogmtica jurdicopenal al

igual que toda la dogmtica jurdica padece como principal enfermedad un

problema de autocomprensin. En trminos sencillos, lo que habitualmente se

denomina la crisis de la dogmtica, y que se ha transformado en un lugar comn

histrico en nuestra ciencia no es sino un problema de la forma en que la

dogmtica se auto-entiende y cmo ha sido incapaz de dejar de comprenderse

como la expresin misma del derecho penal. Veamos qu queremos decir con esto.

Slo dos posibilidades asisten a una ciencia que se declara en unacrisis

permanente desde su nacimiento1. O bien ello implica que tiene la crisis nsita en

su propia estructura y en tal caso no existe crisis sino una serie de episodios

propios de su devenir histrico y que forman parte de su ontogenia (de modo que

malamente se les podra denominar as). O bien que en su auto-observacin no es

capaz de aprehender las vicisitudes de su relacin con el entorno de modo de

apreciar una crisis permanente en ella.

Si logro entenderlo bien, la dogmtica tiende a denominar crisis a aquellos

ciclos de episodios en que las decisiones del Derecho penal comienzan a apartarse

de las soluciones que sta ofrece (o incluso cuando existen amagos verosmiles de

ello). En otros trminos, cuando en las decisiones de la jurisprudencia comienzan a

infiltrarse factores no dominados por la dogmtica y que en cierto sentido vengan

a modificar, alterar o cuestionar aquellas propuestas que luego de la utilizacin de

su monumental aparato conceptual ha ofrecido el trabajo dogmtico, suele

hablarse de una crisis. Por eso probablemente la primera gran crisis de la

dogmtica tiene lugar cuando se desacopla histricamente del Derecho. Puesto en

trminos de filosofa de la ciencia, el fenmeno ms relevante del surgimiento de

nuevos paradigmas dogmticos2 es el riesgo que padece el paradigma dominante

de perder influencia sobre la operacin del Derecho penal3.

1 La dogmtica ya se encuentra en crisis en el prlogo de Jimnez de Asa a la edicin espaola devon Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal, pp. 29 y ss.). Vid.,sobre esto, Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona 1992,pp. 13 y ss.2 En el sentido de Kuhn, La estructura de las revoluciones cientficas, FCE, Buenos Aires, 2004, pp. 80y ss y passim.

3 Pero no solo con el cuestionamiento de grandes paradigmas sino tambin episdicamente cuandose asiste a la refutacin de las proposiciones dogmticas. Vid. Bernasconi, El carcter cientfico dela dogmtica jurdica, Revista de Derecho XX, Julio 2007, p. 14 y ss.


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Esto, sobre lo que volveremos en breve, nos permite desde ya hacer una

afirmacin muy simple: es imprescindible distinguir adecuadamente la dogmtica

del Derecho penal. Una distincin intuitiva de ellas resulta relativamente sencilla,

si bien no parece que en la operacin cotidiana de ambas se tenga muy a la vista4,

pero es necesario contar con una distincin que pueda hacerse cargo del devenir

histrico de la dogmtica. Ello no resulta del todo sencillo porque para limpiar

estos engranajes (cuyos dientes integran Derecho y ciencia) es necesario remover

muchos residuos alojados a lo largo del tiempo, el ms rebelde de los cuales parece

ser la autocomprensin tanto del Derecho penal como de la propia dogmtica. En

palabras simples, es necesario tomar postura para ello en preguntas tan radicales

como qu es el Derecho penal y cul es la funcin que cumple. Y el gran problema

es que existen una serie de definiciones de Derecho penal que gozan de gran salud

y prestigio y que son medularmente incompatibles con esta distincin.

Adelantemos la ms difundida de ellas: todas aquellas definiciones que identifican

al Derecho penal con un conjunto de normas 5 , dificultarn enormemente

distinguirlo adecuadamente de la dogmtica penal.

III. El origen

Probablemente la nica forma de dotar de perspectiva un problema que en

principio parecera alojarse en la segunda mitad del siglo XX es haciendo una muy

breve mencin al devenir histrico de esta confusin. El primer antecedente

4

La auto-observacin de la dogmtica siempre ser sesgada, pues se trata de un sistema que seobserva a s mismo y que no puede desembarazarse para ello de sus propias estructuras ylimitaciones. El problema, sin embargo, es que este sesgo trasciende y se extiende a otros sistemasque tambin funcionan como si la dogmtica fuera el Derecho penal. Los juristas suelen asignar esevalor, tanto en sede acadmica como en la propia operacin judicial. En efecto an cuandoparezca superfluo lo que denominamos cursos de Derecho penal en las Universidades (de larbita continental) no son sino cursos de dogmtica penal. Esto no es, sin embargo, un sesgoarbitrario sino que tiene races histricas que pueden retrotraerse hasta los glosadores de la bajaedad media como veremos a continuacin.5 Desde el Lehrbuch des deutschen Strafrechts (26 ed. De Eb. Schmidt) de von Liszt en adelante deforma completamente dominante. En nuestro medio Garrido Montt, Derecho Penal. PG, Santiago1997, p. 13; Etcheberry, Derecho Penal PG (3 ed.), Santiago 1998; Cousio, Derecho penal chileno,T.I., Santiago 1975, pp. 7-11; Novoa, Curso de Derecho penal chileno PG, T.I., 3 ed., Santiago 2005, p.

26; Cury, Derecho penal PG, Ediciones de la U.C., Santiago 2005, p. 37. Y respecto de otras ramascomo el Derecho Civil, parece mantenerse de la misma forma, Claro Solar, Explicaciones de DerechoCivil Chileno, 1978, p. 4; Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, T.I. (1998), p. 15.


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directo de la dogmtica como la concebimos hoy se encuentra probablemente en el

trabajo de los glosadores (1100-1250). Cuando principios del Siglo XII son

descubiertas algunas de las fuentes autnticas del Corpus Iuris Civilis 6

principalmente el Digesto comenz a urdirse un estudio del Derecho que

pondra las primeras piedras del trabajo de los juristas modernos. En Bolonia se

elabor una copia de los manuscritos (la Littera Boloniensis o Littera Vulgata), al

que comenzaran a incorporarse una serie de aclaraciones del sentido literal del

texto al margen o interlineadas, mediante la utilizacin de figuras y categoras de la

lgica aristotlica. Al trabajo de aclaracin completa y continuada se denominara

apparatus. Del mismo modo, se elaboran tambin resmenes interpretativos no ya

de textos aislados sino de ttulos completos (Summas). Por la misma poca baja

edad media un trabajo similar se realiza con las fuentes cannicas. En ellas es

incluso ms visible el trabajo de unificacin y concordancia que queda

ostensiblemente plasmado en la Concordantia Discordantium Canonum (o

Decretum) de Graciano de 1140, que sera glosado por los decretistas. Si bien el

trabajo inicial de los glosadores consista en aclaraciones del tenor literal de textos

cuya antigedad lo exiga, el trabajo de los comentaristas y post glosadores (1250-

1450) comenzara a alejarse de ello para desarrollar comentarios integradores que

buscaban rescatar la visin de conjunto consiguiendo un cierto (incipiente)

desarrollo de teoras integradores que dotaran de consistencia al sistema del

Derecho.7

Sin embargo, es evidente que el espritu mismo de la glosa es exegtico, es

decir, consiste en sacar el Derecho del texto, extraerlo y explicarlo. De este modo,

es natural pensar que la glosa es el Derecho mismo (ms desarrollado y

explicitado, articulado y concordado, aunque aun de un modo muy precario) y por

eso el trabajo del jurista glosador es un trabajo de extraccin de modo que el

Derecho se encuentra tanto en el texto como en la glosa, que no es sino el texto

mismo intermediado por un exgeta ilustrado. La glosa y el texto se pueden

distinguir formalmente pero no de un modo sustantivo.

6 Que como tal habra de tener escassima fortuna en occidente.

7 Welzel, Derecho Penal, p. 15 destaca como los principales mritos cientficos de glosadores y postglosadores la elaboracin de teoras generales del Derecho Penal. Vid. tambin Jescheck, DerechoPenal, PG, p. 99 y ss.; Creus, Derecho Penal, PG, p. 47 y ss.


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La influencia de esta forma de obtencin del Derecho que se asent

principalmente en las universidades del norte de Italia (Bolonia, Pavia, Padua)

llegara prontamente a Alemania, aprovechando la decadencia del sistema jurdico

Alemn y la asuncin de que por la posicin del Sacro Imperio Romano Germnico,

el Derecho romano sera el legtimo Derecho imperial8.

Ya a comienzos del siglo XVII, este trabajo comienza a rendir especiales frutos

en Alemania, con el surgimiento de lo que constituira las bases de la ciencia

jurdico penal, muy influida por los juristas italianos y espaoles del S. XVI9y por el

propio Derecho cannico. En este punto s se encuentra una decidida opcin

sistematizadora, identificadora de elementos y principios comunes a todo el

ordenamiento y que comenzara ya a aplicar el razonamiento lgico deductivoque

luego servira de base al trabajo de la dogmtica tal como esta ha sido

mayoritariamente entendida durante todo el siglo XX10.

Sin embargo, el hito fundacional directo de la dogmtica jurdico penal se

encuentra ms bien en la ilustracin con el trabajo de Feuerbach que adems de la

clara explicacin y sistematizacin de la masa jurdica se encamin decididamente

a la construccin de un sistema cerrado en s mismo que se plasmara en su

Revision der Grundastze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts (1799-

1800) y en su Lehrbuch des peinlichen Rechts (1801).

El advenimiento del positivismo jurdico termin por confirmar esta forma de

entender el trabajo dogmtico11. La bsqueda de una clausura completa del

sistema, con una lgica propia y autnoma y blindada de cualquier agente

externo12 se encuentra indudablemente en la monumental obra de Binding.

Probablemente esta intencin se plasma con todo su vigor en la despiadada crtica

a la teora de las normas de cultura de Max Ernst Mayer cuando dice que

8 Jescheck, Derecho Penal, PG, p. 100.9 Julius Clarus (1525-1575), Tiberius Decianus (1509-1582), Didacus Covarrubias (1517-1577). VidJescheck, Derecho Penal PG, p. 101 con referencias en nota 27.10Aqu pueden situarse las obras de Carpzov (1595-1666) con Practica nova imperialis Saxonicarerum Criminalium (1635); Bohmer (1704-1772) Elementa Jurisprudentiae Criminalis (1732) yThomasius (1655-1728). Cfr. Jescheck, Derecho Penal PG, p. 101 con referencias.11 Vid. Amselek, El paradigma positivista de la dogmtica jurdica, Anuario de Derechos Humanos,Nueva poca, vol. 7 (2006), T.I., pp. 17-38. Si bien con el natural exacerbamiento de losfundamentos positivistas y sociologicistas esto se plasma claramente en el clsico trabajo de Alex,Du droit et du positivisme, E. Leroux, Paris 1876 quien fuera discpulo directo de Compte. Sobre la

influencia de esta escuela en la dogmtica nacional vid. Matus, Evolucin histrica de la doctrinapenal chilena, Thompson Reuters, Santiago 2011, pp. 47 y ss.12 Mir Puig, Introduccin a las bases, p. 191.


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constituye la ms odiosa creacin de una dogmtica jurdica pervertida

sociolgicamente y totalmente apartada del verdadero Derecho13. Ese verdadero

derecho, que es el establecido positivamente por el legislador, debe estar ajeno

completamente a cualquier consideracin extrajurdica. El trabajo del jurista es la

construccin del sistema cerrado del Derecho con ese sustrato positivo, que no es

el texto de la ley sino ms bien el espritu que lo inspira14.

Aqu se produce la ms clara distancia entre Binding15 y el otro coloso

dogmtico del positivismo, von Liszt16. Para von Liszt podan identificarse dos

dimensiones de la ciencia jurdico penal, una dimensin sistemtica y una

dimensin prctica. La primera consista en la reunin del material jurdico

(positivo), su anlisis y sntesis y la posterior construccin del sistema cerrado 17.

La dimensin positiva se dejaba sentir a partir de la influencia de la realidad

emprica que permita fundamentar las decisiones del Derecho positivo18, pero

para el trabajo dogmtico no haba cuerpos extraos19.

Si bien histricamente se ha marcado aqu la gran diferencia entre Binding y

von Liszt, pareciera que esa distincin, cuando menos desde la perspectiva que

aqu se propone, debera matizarse. Para von Liszt la proposicin jurdica es el

resultado de una abstraccin conceptual a partir de los hechos reales de la vida

13Die Normen und ihre Ubertretung (2 ed.), p. 370.14 Larenz, Metodologa de la ciencia del Derecho, p. 47; Mir Puig, Introduccin a las bases del Derecho

penal, p. 193,15 Probablemente este Binding es el mximo exponente del acoplamiento solo a partir de lasnormas penales, con prescindencia de cualquier consideracin externa. Y esto es lo que genera lamxima tensin con el positivismo naturalista de von Liszt. De hecho, en el prlogo de la 7 ed. desus Grundriss des deutschen Strafrechts AT, p. V y ss. defiende enrgicamente el rechazo a lastendencias naturalistas.16 Si bien es posible identificar en Merkel un paso intermedio, una apertura eclctica que aparece ensu Lehrbuch des deutschen Strafrechts (1889) y principalmente en Vergeltung und Zweckgedanke im

Strafrecht(1892) y Kriminalistische Abhandlungen (1867).17 Von Liszt, Strafrechtliche Aufstze und Vortrage, II, Berlin, 1970, p. 286 y Lehrbuch des deutschenStrafrechts (26 ed. a cargo de Eberhard Schmidt), reimpresin 1996, pp. 1-2.18 Aqu se produce el pleno engarce con el tecnicismo jurdico italiano de Arturo Rocco en la leccininaugural de Sassari (1910), conocida como Il problema e il mtodo della scienza del Diritto Penaleque sostena la completa separacin entre la ciencia jurdica verdadera (la dogmtica) y la polticacriminal (solo disciplina de lege ferenda). Cfr. Donini, El problema del mtodo penal: de ArturoRocco al europesmo judicial, p. 5.19 De hecho, el nico cuerpo extrao que podra haber forzado una mayor apertura del sistema erala antijuridicidad (en cuanto valoracin por el ordenamiento jurdico en su conjunto), pero suidentificacin con el conjunto de leyes promulgadas permiti al positivismo sortear el problema.Schnemann, Introduccin al pensamiento sistemtico en Derecho penal, en el mismo (ed.), Elsistema moderno del Derecho Penal, Tecnos, Madrid 1990, p. 44. Sin embargo, no es justo olvidar

que von Liszt termin aceptando tanto el concepto de culpabilidad como el de antijuridicidadmaterial del neokantismo en su Lehrbuch des deutschen Strafrecht. Vid. Schnemann, ob.cit., nota28.


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jurdica. Por otro lado, la construccin jurdica (del sistema), solo tena valor en

cuanto facilitaba y aseguraba la aplicacin de las proposiciones jurdicas a los

hechos de la vida jurdica 20 . Evidentemente para Binding, esto resultaba

absolutamente irrelevante pues esos hechos reales no merecan consideracin

alguna. Sin embargo, y creo que esto no es habitualmente destacado, inicialmente

se trata ms bien de una diferencia de fundamentacin del mtodo, pero no de una

verdadera diferencia en el mtodo dogmtico21. El mejor ejemplo es la conocida

categorizacin de los delincuentes para la determinacin de la pena a imponerles.

Dicha categorizacin se intenta a partir de datos empricos y luego a partir de ellos

se toman decisiones jurdicas (legislativas). Sin embargo, esa consideracin es

relevante para la consagracin legal de la diferencia, de modo que el sustrato con

el que el jurista hace posteriormente su trabajo es el mismo: el derecho positivo

(solo que en su conformacin ste ha tenido a la vista datos empricos obtenidos

de la realidad social)22. De hecho la propuesta poltico criminal de von Liszt, como

sistema de principios investigados a partir de observacin emprica, es un

mecanismo para la crtica y reforma de la legislacin penal. S hay diferencia

respecto de qu era para Binding y von Liszt el Derecho positivo, pero no en el

modo de hacer dogmtica23.

La influencia de von Jhering en von Liszt es expresa y manifiesta y no solo la

muestran los ttulos de sus obras seeras24. La propuesta de von Liszt es la

aplicacin programtica de las ideas de von Jhering, indagar la esencia permanente

del Derecho penal, criticar el Derecho penal del presente y delinear el Derecho que

20 Mir Puig, Introduccin a las bases, p. 205 y ss.21 Me sirvo de la expresin inicialmente en atencin a las convincentes muestras de Mir Puig,

Introduccin a las bases, pp. 201 y ss. de que von Liszt mostrara una progresiva disminucin de laestimacin del mtodo dogmtico, en beneficio del mtodo emprico. Sobre esto vid Larenz,Metodologa de la ciencia del Derecho (trad. Rodrguez Molinero), Barcelona 1994, pp. 52-56; SilvaSnchez,Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Barcelona 1992, pp. 52-53.22 Queda de manifiesto en el Programa de Marburgo que las conclusiones, por ejemplo de lapeligrosidad de los condenados, deben plasmarse de legeferenda, lo que demuestra que laconstruccin del sistema sigue siendo perfectamente positivista y que es el legislador el llamado aresolver y zanjar todos los problemas valorativos. Como ha dicho Schnemann, Introduccin alrazonamiento sistemtico en Derecho penal, p. 48, precisamente ese fue su error y no ver que en loque se refera a la parte general la mayora de los problemas valorativos ni siquiera haban sidoprevistos por el legislador del S. XIX.23 Cfr. Larenz, Metodologa de la ciencia del Derecho, p. 52-56. Sobre esto nos hemos detenidobrevemente en Rol social y sistema de imputacin, p. 22 con referencias en nota 4.

24Der Zweck im Recht (von Jhering) y Der Zweckgedanke im Strafrecht (von Liszt). Las mencionesexpresas estn en von Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, Klostermann, Frankfurt am Main,1968, pp. 10 y 14.


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debe ser en el porvenir25. Sin embargo, esta influencia manifiestamente teleolgica

no debe confundirse con influencia metodolgica. Como el mismo Liszt lo reconoce

se trata del mismo pensamiento que ha empleado von Jhering en su Fin en el

Derecho para determinar el concepto del Derecho, aunque lo haya hecho de otro

punto de partida26. Aqu hay otra fuente de confusiones porque en ocasiones los

puntos que los acercan son los mismos que terminan distancindolos y resulta

relativamente visible que la clausura positivista del sistema (a pesar de su

orientacin criminolgica de lege ferenda) no es fcilmente compatible con la idea

de von Jhering del Derecho como una porcin de la realidad social. Volveremos

sobre esto.

IV. La bifurcacin

Hasta este punto el trabajo del dogmtico no parece haber sufrido cambios

relevantes y desde los glosadores (y ms especficamente post glosadores y

comentaristas) la funcin de ellos permaneca relativamente invariada. El sistema

era cerrado y la nica forma de apertura que se conoca descansaba en la

porosidad del lenguaje que operaba como vlvula de escape y permita

adaptaciones a la evolucin social.27 Sin embargo, silenciosamente y aprovechando

la cmoda confusin entre Derecho y dogmtica, en el ltimo cuarto del siglo XIX

comienzan a utilizarse algunos conceptos que pavimentaran primero una

distincin y posteriormente una separacin de caminos.

Y no deja de ser curioso que esa distincin comience a cimentarse sobre un von

Jhering al que expresamente le reconocera ascendencia von Liszt. Tal como lo

hemos puesto en otro lugar28, uno de los cambios ms relevantes en el modo de

entender el sistema jurdico se debe al segundo von Jhering que da el paso desde la

idea del Derecho como sistema de conceptos a un sistema de la realidad social,

25 Vid. Rivacoba, prlogo de la edicin chilena de von Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, p. 21.26 Von Liszt, La idea de fin en el Derecho penal, p. 90, edicin citada en nota anterior.

27 Schnemann, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, pp. 36-37.28 Pia Rochefort, La decisin Penal. Consideraciones sobre la clausura operativa del sistema jurdicopenal, pp. 504 y ss.


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un sistema parcial de la sociedad29. Creo que varias razones, algunas de carcter

reactivo y otras de carcter sinrgico, inciden en esta cuestin y para ello incluso

es necesario retroceder todava algunos aos.

Cuando Friederich Karl von Savigny en Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung

und Rechtswissenschaftse sirve de la nocin de la conciencia comn del pueblo

como el verdadero sujeto creador del Derecho introduce una cua de muy difcil

procesamiento. Pues si bien hasta ese minuto no se sirve del concepto de espritu

del pueblo (Volksgeist) que utilizara despus y con plena independencia de la

fortuna que ste terminara corriendo- se abre a un problema radical: la existencia

de un referente.

Esto resulta crtico porque el trabajo dogmtico ya no podra satisfacerse de un

modo meramente interno, es decir, construyendo con materiales jurdicos dados,

sino que no podra desligarse de un cierto espritu que lo informa. Dira

inicialmente von Savigny que todo derecho es originado primeramente por la

costumbre y las creencias del pueblo, en virtud de fuerzas internas que actan

silenciosamente y no por el arbitrio de un legislador 30 . La influencia de

Montesquieu en este punto es expresa. El Derecho de un pas no puede ser creado

arbitrariamente pende de lo que ste denominaba Lesprit de la nation31. Savigny lo

explicitara posteriormente en su Sistema del Derecho Romano actual (System des

heutigen rmischen Rechts,1840-1848): el Derecho no es un capricho subjetivo de

los miembros individuales del Pueblo, es el espritu del pueblo, que vive y acta

colectivamente en todos los individuos, el que produce el derecho positivo 32.

Es evidente que una serie de sospechas se levantan ante conceptos como ste,

muy especialmente desde la perspectiva de una dogmtica que aspire a ser un

decodificador del Derecho. Por de pronto, la debilidad desde el idealismo alemn

29 Von Jhering, El fin en el derecho, Comares, Granada 2000, pp.299 y ss. Vid. Luhmann, Sistemajurdico y dogmtica jurdica (trad. Otto Pardo), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1983,p. 19. Nos hemos detenido someramente en esto en Derecho Penal, Fundamentos de laResponsabilidad, p. 29 y ss.30 De la vocacin, pp. 56 y 58.31 La principal diferencia es que para Montesquieu, este concepto interacta con diversos factores yel concepto de Volksgeist de Savigny se radicaliza como nica causa del Derecho. Sobre estoContreras, La idea del espritu del Pueblo en Savigny, Anales de la Ctedra Fracisco Surez (2001),35, p. 165 y nota 16, destacando la agudeza de Montesquieu que reconoca la capacidad del Derechode influir en esas costumbres, de modo de apreciar una influencia recproca o bidireccional.

32 Vielmehr ist es der in allen Einzelnen gemeinschaftlich lebende und Wirkund Volksgeist, der daspositive Rechts erzeugt, Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, Scientia Verlag, Aalen 1981,Tomo I, p. 14.


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de abusar del concepto del espritu (lo que en alguna ocasin de se ha denominado

la Geist-Terminologie; sea de los tiempos: Zeitgeist, del pueblo: Volksgeist o de lo

que se quiera)33. Este Espritu del pueblo, adems, tiene una caracterstica que

resulta altamente perturbadora, su emancipacin. La dogmtica en general no

estaba (y probablemente hasta bien entrado el siglo XX, tampoco lo ha estado)

preparada para lidiar con una entidad con vida y designios propios, anteriores e

independientes de los de los individuos que en cada momento integran el pueblo.

Esta hipstasis resulta muy perturbadora porque precisamente parece que el

sustrato del Derecho no lo tiene nadie34, hay que descifrarla y los legisladores (que

en la metodologa positivista son la fuente del positum con que se construye el

sistema del derecho), no sern ms que meros portavoces episdicos de ese

Volksgeist (y solo en la medida que hagan bien si trabajo)35. Posteriormente se

cumple la funcin del jurista pues para Savigny el espritu del pueblo sigue

viviendo en la conciencia comn del pueblo y la tarea especfica del estamento de

los juristas es su aplicacin y desarrollo pormenorizado en los casos particulares36.

Y que esta funcin es dogmtica resulta tambin evidente, pues se trata de una

funcin formal, puramente cientfica, en la medida en que todo Derecho,

cualquiera que sea su origen, es conceptualizado y reformulado por ella en forma

cientfica37.

Dos cosas son las que parecen destacables de esto. Por una parte, que es

evidente que Savigny no explicita con mucha claridad respecto de cmo el jurista-

dogmtico debe realizar este trabajo y que en gran parte la falta de desarrollo de

este punto lo hace ver casi como un orculo del Derecho38. Por otro lado, es

tambin claro que existen visibles contradicciones entre el Savigny romanista y el

33 Y que recuerda la mtica irritacin de Schopenahuer: Geist? Wer ist dem des Brsche?(Espritu? Quien es ese tipo?).34 Se asemeja a la analoga del proteo que Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW, 58, p.509, utiliza para el bien jurdico.35 Sobre esta crtica vid. Contreras, La idea del espritu del pueblo en Savigny, pp. 169. Sobre laaparente influencia de este concepto en el realismo jurdico de Oliver Wendell Holmes vid.Knudson, The influence of the German concept of Volksgeist on the thought and jurisprudence ofOliver Wendell Holmes, Journal of Transnational Law and Policy 11, 2, pp. 407 y ss.36 System, I, p. 45.

37 System, I, p. 46.38 Vid. Hattenahuer, Los fundamentos histrico-ideolgicos del Derecho alemn (trad. Izquierdo),Edersa, Madrid 1981, p. 207.


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Savigny del Volksgeist39, muy especialmente por la raz eminentemente filolgica

que adopt la escuela histrica. As, si bien en su formulacin terica pareca

abocada a un sociologismo jurdico se encamin a un dogmatismo normativo

bastante clausurado40. Al encontrar su cometido en la interpretacin filolgica de

los textos histricos y la creacin del derecho sobre esta base, el sistema jurdico

termin por convertir su historicismo originario en mero anlisis

intranormolgico esclavizado a la letra de los textos41.

Probablemente esto explica el camino seguido por la escuela histrica que dio

paso a la jurisprudencia de conceptos, pues ese anlisis textual permita la

genealoga de conceptos que pregonara su epgono Puchta discpulo de

Savigny y que aspiraba a la construccin de una pirmide de conceptos

construida desde el texto a partir de las premisas de la lgica formal 42. El

emparentamiento de esta visin con los el trabajo de los glosadores y

postglosdores de la baja edad media resulta evidente.

Contra esta jurisprudencia de conceptos se levantar enrgicamente von

Jhering pero no puede desconocerse en ella una raz en el historicismo de

Savigny43 (que no al conceptualismo en que haba desembocado). Por eso von

Jhering se transforma en un antecedente no solo ms inmediato que Savigny44 sino

tambin ms coherente, de las corrientes sociolgicas del estudio del Derecho.

Rechaz el idealismo kantiano y hegeliano, la propia teora del espritu del pueblo

de Savigny y el conceptualismo, para dar paso a un realismo que entendi el

Derecho como producto de la realidad social.

Este momento s resultara crtico en la concepcin del derecho y en la posicin

que ocupara la dogmtica jurdica en lo sucesivo 45 . Rechaza entonces el

historicismo de Savigny por considerarlo anclado en entelequias romnticas e

39 Legaz y Lacambra, Filosofa del Derecho, pp. 105-106; Kantorowikz, Savigny and the historicalschool of Law, en Rechtshistorische Schriften, Muhler, Karlsruhe, 1970, p. 430.40 Hernndez Gil, Metodologa de la ciencia del Derecho, I, pp. 123 y ss.41 Mir Puig, Introduccin a las bases del Derecho penal, pp. 189 y ss.42 Puchta, Cursus der Institutionen, Tomo III, Leipzig 1847, pp. 749-762. Vid sobre esto Toms yValiente, Manual de Historia del Derecho espaol, Tecnos Madrid 1981, pp. 483 y un breve resumenen Calle Meza, Aproximacin al debate sobre el concepto de sistema jurdico interno o externo(www.uv.es/CEDF/15/calle.pdf).43 Lloredo Aix, Ideologa y filosofa en el pensamiento jurdico de Rudolf von Jhering, Tesis Doctoral,Universidad Carlos III, Madrid 2010, pp. 159 y ss.; Larenz, Metodologa de la ciencia del Derecho, pp.

14-21.44 Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, pp. 27-28.45 Sobre esto nos hemos detenido en Derecho Penal, Fundamentos de la responsabilidad, pp. 29 y ss.


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idealistas como el espritu del pueblo y se aboca a la bsqueda de un nuevo

referente que se aloja en la realidad social.

Esa realidad social (y por lo tanto, el referente al que debe abrirse la

dogmtica) no puede descifrarse sin tener presente una determinada finalidad. Por

eso ser tambin el precursor de la llamada jurisprudencia de intereses, afirmando

que el creador del Derecho no es en realidad el concepto, sino el inters, la

finalidad.46 Y esta apertura es la que ha permitido que al pensamiento de von

Jhering se le haya aproximado desde las ms diversas riveras47. Su giro rotundo, ya

presente en el volumen III de Der Geist des rmischen Recht auf den verschiedenen

Stufen seiner Entwicklung (4 Vols., Leipzig 1852-1865)48 expres una especial

preocupacin por un nuevo mtodo que abdicaba del primado de la lgica y

buscaba una vinculacin social orientado por los intereses reales.49 Como lo

pondra en su Zweck im Recht en la tarea de estructurar la vida social, tiene la

primaca el fin y no la historia y las instituciones jurdicas no son sino acopio de

experiencia para la realizacin asegurada de ciertos fines humanos, el fin es el

elemento creador de todo el Derecho50. Precisamente por ello, la necesidad de

abrirse a un referente teleolgico marcara el mtodo para von Jhering

sustituyendo definitivamente el conceptualismo jurdico51.

Esta apertura, esta bsqueda de un referente orientador de la dogmtica que se

pierde con el positivismo decimonnico resurge con la propuesta reactiva del

neokantismo. Su propuesta de un retorno a la filosofa (luego del influjo del

46 Lloredo Roix, Ideologa y filosofa en el pensamiento Jurdico de Rudolf von Jhering, p. 162.47 Sobre las diversas aproximaciones a von Jhering (sociolgica, positivista o iusnaturalista) vid.Lloredo Roix, Ideologa y filosofa en el pensamiento Jurdico de Rudolf von Jhering, pp. 157 y ss.,sobre sus diferentes etapas, pp. 184 y ss. Sobre su influjo ms all de las dogmticas nacionales vid.

Zweigert y Siehr, Jherings influence on the development of comparative legal method, AmericanJournal of Comparative Law 9 (1971), p. 215.48 Traduccin al castellano de Prncipe y Satorres (Madrid 1891, reimpr. Granada 1998). En estaobra, inacabada, se supera claramente el estudio exegtico de las fuentes y se lleva a cabo unainvestigacin histrico filosfica de ellas.49 Lpez Jacoiste, Rudolph von Jhering, en Domingo (coord.), Juristas Universales, T.III, p. 308.50 Zweck im Recht, I, pp. 200 y 343.51 Probablemente una de las obras en que ms claramente lo muestra es Scherz und Ernst in der

Jurisprudenz, Leipzig 1884 (reimpr. 13 ed. Darmstadt 1988, con versin espaola de Riaza, Madrid1933 titulada Jurisprudencia en broma y en serio). Sin embargo, cabe aqu hacer alguna precisin,puesto que Mir Puig, Introduccin a las bases, p. 208, siguiendo a Larenz, Metodologa de la cienciadel Derecho, p. 99, afirma que esta jurisprudencia de intereses no fue sino una manifestacin delpositivismo, porque el concepto de inters se construa causalmente y no valorativamente. Ello no

es correcto, pues cmo se construyan esos intereses (causal o valorativamente) no determina elmtodo (que en cuanto positivista no acepta esos referentes externos) sean intereses ovaloraciones).


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estrecho concepto de ciencia propuesto por el positivismo52) y especficamente su

comprensin del Derecho como un asunto de valoracin, encontr en esos

valores el referente que la clausura positivista haba perdido de vista53. Stammler

lo pondra en los siguientes trminos: despus de fijar el concepto del Derecho54,

se le plantea a nuestra ciencia un problema ulterior: se trata de esclarecer el fin

ltimo ideal que ha de informar y dirigir toda aspiracin jurdica () para que

pueda considerarse como fundamentalmente justa55. Por eso la idea del Derecho

es el criterio desde el cual pueden ser valorados como intrnsecamente legtimos

o dignos de reprobacin los concretos contenidos jurdicos56. Para el Derecho

penal, sin embargo, fue ms bien la lnea de la escuela sudoccidental alemana la

que ofreci la renovacin metodolgica neokantiana 57 . Rickert orienta esa

apreciacin a los valores dotados de validez fctica en la comunidad cultural 58, de

modo que el conocimiento es producto de una sntesis entre la materia

suministrada por la experiencia y la referencia al valor (forma a priori que el sujeto

aporta a ella)59. Lask sera quien intentara encarnar estos principios en el trabajo

dogmtico distinguiendo entre dos dimensiones diferentes en la ciencia del

Derecho. Por una parte tomar el Derecho como un factor cultural real o como una

complejo de significaciones. En el primer caso dara pie a una teora social del

Derecho, en el segundo a una teora dogmtica del Derecho. Ambas son ciencias

culturales (Kulturwissenschaften) pero solo la segunda aprehende el Derecho

52 Mismo concepto contra el que se levantara el historicismo de Dilthey. Vid. Mir Puig, Introduccina las bases, pp. 201 y ss.53 Respecto del mtodo del neokantismo, ampliamente Mir Puig, Introduccin a las bases, pp. 227 yss. Respecto de sus bases filosficas vid. Gonzlez Vicn, Sobre el neokantismo lgico jurdico, enDoxa, 1985, pp. 27 y ss.; el mismo, El neokantismo axiolgico, AFD III, 1986, pp. 249 y ss.,especialmente respecto de la escuela sudoccidental alemana. Vid. , adems, Muoz Conde,Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal en la Repblica de Weimar, en Gonzlez Rus (coord.),

Estudios penales y jurdicos: homenaje al Prof. Dr. Casas Barquero, Universidad de Crdoba, 1996, p.510, n. 7; el mismo, Introduccin al Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 112 y ss.; SilvaSnchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, pp.370 y ss.; Schnemann, Introduccinal razonamiento sistemtico en Derecho Penal, en Schnemann (comp.), El sistema moderno deDerecho penal, Madrid, 1991, pp. 47 y ss. y nota 46. 54 Conforme a las categoras a priori kantianas de modo, por ejemplo, que la categora de lacausalidad o finalidad no son caractersticas de la materia que se observa sino que sonaportadas a priori por el observador.55 Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Berlin Leipzig 1922, reimpr. 1970. 2; el mismo,Theorie der Rechtswissenchaft, Halle 1911, VI, 1.56Stammler, Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschiftsauffassung, Berlin/Leipzig1896, 22.57Schnemann, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal, p. 47; Mir Puig,

Introduccin a las bases, pp. 210 y ss.58Larenz, Metodologa de la ciencia del Derecho, pp. 108 y ss.59 Ibdem.


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positivo en su especificidad normativa. Si bien en esta distincin se ha visto el

mrito de sentar las bases del especfico mtodo cultural de la dogmtica

jurdica60, no es menor el hecho que implique la distincin entre estos dos mbitos,

el cultural y el dogmtico, porque esos valores que su utilizarn en el trabajo

dogmtico tienen carcter teleolgico61. Lo que no hizo Lask fue desentraar el

contenido de esos valores, de esos referentes teleolgicos que orientarn el trabajo

dogmtico, por lo que no se pudo consumar una orientacin consistente de la

dogmtica. Ello no solo resulta explicable sino que probablemente sell tambin el

destino de Radbruch pues la fijacin de esos valores como referentes resultaba

incompatible con el relativismo valorativo tan de buen tono en la filosofa jurdica

liberal.

Si alguna vez sostuve que el neokantismo haba fallado en explicarnos cmo el

derecho se abra a esa valoracin62 tal vez falt hacer notar que es probable que

haya llevado en s mismo esa imposibilidad pues sus pretensiones eran otras

(filosficas y especulativas, categorizantes) y ello es difcilmente compatible con

tomas de postura valorativas. Sin perjuicio de ello no pueden pasarse por alto

aportes como el concepto material de antijuridicidad como comportamiento

socialmente daoso63, el concepto normativo de culpabilidad que terminara

reemplazando al psicolgico64 o la propia interpretacin de los tipos desde el bien

jurdico protegido65. Probablemente su funcin haya sido sentar las bases para

proyectos de apertura valorativa ms decidida y por eso no resulta

necesariamente una casualidad que cuarenta aos despus, precisamente en el

Homenaje a Radbruch del ao 1968, Roxin se animara a formular programas para

concretar cmo hacerlo66.

V. El Balance al entrar el Siglo XX60 Mir Puig, Introduccin a las bases, p. 218.61 Larenz, Metodologa de la ciencia del Derecho, p. 112.62 Rol Social y Sistema de Imputacin, pp. 35.63 Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingltiges Merkmal im TatbestandstrafbarerHandlungen, 1905, pp. 28 tomando los conceptos de Stammler.64 Frank, Festschrift fr die juristische Fakultt in Giessen (1907), p. 529 y que en breve gozara degeneralizada aceptacin. Vid. Schnemann, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho

penal, p. 51.65 Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930, pp. 21 y ss.66 Gedchtnisschrift fr Gustav Radbruch de 1968.


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A. Caminos de funcionalizacin

Llegados a este punto parece que podemos identificar dos lneas, dos caminos

distintos respecto del trabajo, la funcin y el mtodo de la dogmtica. Una lnea

clausurada, de construccin sobre la base de un Derecho establecido en alguna

parte (sea un texto como el Digesto glosado, comentado o sistematizado o el

Derecho positivo) con prescindencia de cualquier incidencia o consideracin

extrajurdica y aquella corriente que reconoce referentes externos que inciden en

el trabajo del dogmtico (sea el Volksgeist, la realidad social de un Jhering o la

apertura valorativa neokantiana)67 . A la primera corriente denominaremos

dogmtica refractaria y a la segunda dogmtica resiliente. La primera aspira a

mantener todas sus propiedades, y muy especialmente su mtodo con absoluta

independencia de referentes externos y sigue una lnea desde los glosadores, el

conceptualismo, el positivismo normativista y tambin el naturalista y la escuela

tcnica italiana (y por cierto se sumara despus el finalismo). La segunda aspira

absorber e incorporar en s (sin perder su forma esencial) el influjo o incidencia de

referentes externos68. En otros trminos, aspira a mantener su homeostasis

navegando en un entorno que lo irrita y le exige dinamismo en sus respuestas

adaptativas. Esta dogmtica sigue una lnea que va desde algunos de los trabajos

de postglosadores y comentaristas, las races de la escuela histrica (no el

conceptualismo en que devino), el realismo social de von Jhering y la apertura

valorativa neokantiana. Y es desde esta ptica que proponemos revisar el devenir

del siglo XX.

Si bien el finalismo terminara incardinndose en una dogmtica refractaria, el

primer Welzel es una muestra fantstica de la nocin misma de resiliencia

67 Nos apartamos aqu de las propuestas de una interpretacin cclica de la historia de la dogmticacon su tensin puesta entre orientaciones ontologistas o normativistas. En esta lnea Bald Lavilla,Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, en Silva Snchez (ed.),Poltica criminal y nuevo Derecho penal (libro homenaje a Claus Roxin), Bosch, Barcelona 1997, pp.367. Vid. tambin Schnemann, La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica

jurdico-penal, en Modernas tendencias en la ciencia penal y en la criminologa. CongresoInternacional. Facultad de Derecho de la Uned, Madrid 2001, pp. 644-645. Esta orientacin ya lahabamos insinuado en Rol social y sistema de imputacin, p. 37 y en Derecho Penal. Fundamentos dela Responsabilidad, pp. 32 y ss.

68 Schnemann, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal, pp. 35-36 habla de unsistema elstico, de manera que pueda adaptarse a la evolucin social y jurdica sin vaciarse decontenido y convertirse, por ello, en inservible.


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dogmtica69. Quedan fuera del concepto de injusto todas aquellas acciones que se

mueven funcionalmente dentro del orden histricamente constituido dira en

193970. Esto, que sera la descripcin ms exacta de su concepto de adecuacin

social, es un llamado a la dogmtica a recibir, interpretar y decodificar ese devenir

histrico para al aplicacin de las normas penales y por ello es una declaracin de

principios de dogmtica abierta al entorno social para evacuar soluciones. Las

razones por las cules este proyecto fue desechado son diversas y en ello no solo

hay factores cientficos71 sino tambin eventos histricos altamente traumticos.

Sin embargo, no es eso lo que resulta relevante, sino el enlace que se hara

posteriormente con la dogmtica post-finalista y su propuesta de normativizacin

del tipo objetivo usando estos mismos conceptos72. El primer Welzel, por tanto, se

incardinara en una dogmtica resiliente a pesar de que la abandonara a corto

andar.

Por lo mismo, el finalismo, a pesar de ofrecer una aparente apertura es

probablemente una de las ms refractarias construcciones dogmticas. Su apertura

tiene ms bien un carcter prejurdico. Se trata de una apertura para obtener de la

realidad unas ciertas estructuras que se incorporan por voluntad legislativa al

sistema, pero que luego solo admiten una tratamiento lgico-deductivo. El trabajo

del dogmtico, por tanto, tiene lugar en un segundo momento (el primero es un

proceso fenomenolgico)73 y en l no hay espacio para referentes externos sino

solo para deducir de esas estructuras otras de menor grado de abstraccin 74.

69 En este proceso, que no es lineal, evidentemente aparecen una serie de atisbos de resilienciadentro de los que paradigmticamente puede encontrarse el tratamiento de la causa adecuada deEngisch que tiende a abandonar la causalidad dura para comenzar a vincularse a la antijuridicidad.As Engisch, La causalidad como elemento de los tipos penales, p. 83-134. Vid. Guzmn Dlbora,

estudio preliminar a Engisch, La teora de la libertad de la voluntad en la actual doctrina filosficadel Derecho penal, BdeF, Montevideo-Buenos Aires 2006, pp. 13-35. Lo mismo pasa con los trabajosde von Weber y Graf zu Dohna. Sobre esto vid. Silva Snchez, Introduccin a la edicin espaola deSchnemann (ed.), El sistema moderno del Derecho penal, p. 13.70 Welzel, Studien zum System des Strafrechts, en ZStW 58 (1939), pp. 491 y ss.71 Sobre esto vid. Cancio, La teora de la adecuacin social en Welzel, ADPCP, II, 1993, pp. 169-202;Reyes Alvarado, Fundamentos tericos de la imputacin objetiva, en ADPCP 1992, pp. 941-942, 946-947.72 Este concepto de adecuacin social evidentemente requerira posteriormente de un mayor gradode concrecin y diferenciacin para una incorporacin eficaz a la oferta de soluciones dogmticas.Vid. Jakobs, La prohibicin de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de laresponsabilidad jurdico penal en la comisin, en Estudios de Derecho Penal, pp. 244-245. Sinembargo el enlace de ambas estructuras casi recuerda al eterno retorno nitszcheano.

73 Kpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berlin 1990, pp. 25 y ss.74 Sobre la recepcin e influencia del finalismo en nuestro medio vid. Matus, Evolucin histrica dela doctrina penal chilena, pp. 111 y ss.


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Resulta relativamente visible que la oferta dogmtica post-finalista o

funcionalista responden a la lgica de una dogmtica resiliente. Sin embargo, las

dos principales ofertas tericas, el funcionalismo teleolgico o poltico criminal lo

hacen de un modo muy diferente de cmo lo hace el funcionalismo sistmico

social. Comparten su apertura75, pero se distinguen por el referente que las

orienta, para el primero ser un referente prospectivo-consecuencial y para el

segundo uno homeosttico.

B. Las caractersticas de la apertura (dominante) a unas determinadasconsecuencias.

En un ya citado homenaje a Radbruch, Roxin el ao 1968 propone una

determinada forma de acoplamiento entre la dogmtica y la realidad social. Se

trata de la conocida incorporacin de las consideraciones poltico-criminales en el

mbito dogmtico. Lo formula como una pregunta aparentemente inocente pero

imposible de procesar para el modo de concepcin de la dogmtica imperante (el

finalismo y su clausura): cmo superar la posibilidad de que la solucin del caso

que ofrece el razonamiento dogmtico sea indeseable poltico-criminalmente76.Ya

no sera posible la formacin del sistema jurdico penal solo vinculado a realidades

ontolgicas previas sino nicamente a las finalidades del Derecho penal77. Se auto-

entiende como una sntesis evolutiva de los puntos de partida neokantianos y

neohegelianos sustituyendo los valores culturales por las bases poltico-

criminales de la moderna teora de la pena78.

Entonces hace presente una de las principales contingencias nsitas en el

sistema de la dogmtica, pues uno de los riesgos del pensamiento sistemtico es

la posibilidad de deducciones sistemticas no legitimables poltico-

75 Esto es, la intencin de orientar las categoras de la teora del delito a la funcin del Derechopenal en la sociedad moderna. As Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten,Gefahr un verletzung in einem funktionalen Strafrechtssystem, Berlin 1981, p. 21, incluso alterandosu sistemtica si fuera necesario. Vid. Silva Snchez en la introduccin al Sistema Moderno delDerecho Penal, p. 21.76 A esto, la posibilidad de que lo que sea cierto para la dogmtica no lo sea para la poltica criminal,denomin Muoz Conde en la introduccin de la edicin espaola de Poltica Criminal y Derecho

Penal, p. 18: averrorismo cientfico roxiniano.77 Roxin, Derecho Penal, 7/23.78 Ibidem, 7/24.


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criminalmente79, esto es, decisiones que sean coherentes internamente pero que

produzcan efectos sociales indeseados. Por ello se asume la tesis de que un

moderno Derecho penal ha de estar estructurado teleolgicamente, o sea

construido atendiendo a finalidades poltico-criminales80. De hecho, plantea que el

neokantismo hubiera triunfado si se hubieran elegido las directrices poltico-

criminales como criterio (valorativo) al que referir las decisiones dogmticas81.

Reconoce que en un sistema teleolgico como el que propone siempre pueden

seguir aflorando contradicciones valorativas insatisfactorias en el caso concreto;

pero se pueden eliminar mediante correcciones del sistema y precisamente ah

radica el progreso cientfico en este campo o, cuando se deban a disposiciones

legales vinculantes, ponerlas de manifiesto preparando en trabajo para futuras

modificaciones legales82. Por eso el dogmtico (sea cientfico o juez) debe

argumentar poltico-criminalmente como el legislador. En cierto modo tiene que

acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo de Derecho vigente que

el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Por eso dira para terminar su

opsculo fundacional: El Derecho penal es ms bien la forma en la que las

finalidades poltico-criminales se transforman en mdulos de vigencia jurdica83.

Es evidente que el marco legal de esa poltica criminal es siempre la ley84. Por

eso reconoce que transgrede los lmites admisibles cuando se elige una solucin

por consideraciones poltico criminales para evadir una finalidad legislativa85.

C. Una propuesta de balance.

Las tesis funcionales descansan en una sospecha respecto de la capacidad

acopladora de la ley. En otros trminos, sospechan que la ley, y el trabajo

79 Ibidem, 7/41.80 Ibidem, 7/51.81 Roxin, Poltica Criminal y Derecho Penal, p. 52.82 Roxin, Derecho Penal, 7/51.83 Roxin, Poltica Criminal y Derecho Penal, p. 101.84 Ibidem, 7/70. Por eso el sistema propuesto por Roxin, segn su propia ortodoxia inicial estambin una forma de interpretacin. Esto recuerda la aplicacin normativa de la hermenutica deGadamer al Derecho cuando deca que las proposiciones normativas no solo se interpretan sino que

son su interpretacin. Vid. Van Weezel, La garanta de tipicidad en la jurisprudencia del TribunalConstitucional, AbeledoPerrot 2011, p. 21.85 Ibidem, 7/73.


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puramente lgico deductivo con ella no es capaz de producir la vinculacin

adecuada entre Derecho y Sociedad. Y por eso probablemente el principal

problema que presentan (en cualquiera de sus vertientes) es el de determinar

cmo acoplar sin afectar a la ley y su sistematizacin dogmtica. Pero eso, que

constituye el eje de la construccin de una dogmtica resiliente, se encuentra con

un segundo problema fundamental que es la determinacin de a travs de qu

medio se produce ese acoplamiento o, en otros trminos, cul ser ese referente

social que deber orientar el trabajo dogmtico. Aqu ya no sirven las respuestas

abstractas ni los lugares comunes. No se puede contestar que ese referente es la

poltica criminal o la estructuracin efectiva de la sociedad. Hay que poder

contestar cul poltica criminal o qu dimensiones de esa estructuracin social se

utilizarn y muy especialmente cmo se incorporarn al trabajo dogmtico.

Los problemas metodolgicos (difcilmente salvables) que presenta el sistema

teleolgico poltico criminal los he revisado en otra parte.86 Pero pueden resumirse

sucintamente en dos: primero debe determinarse qu poltica criminal es la que

orientar a la dogmtica y he aqu el problema estructural de toda orientacin a

las consecuenciascmo se elegirn dentro del cmulo de efectos posibles, los

efectos poltico-criminales que se buscan. Ello porque precisamente el fracaso

neokantiano, movimiento del que esta escuela se reconoce sucesora, se habra

debido precisamente a la imposibilidad de superar el relativismo valorativo y

tomar la decisin de cul sera el valor referente para el trabajo dogmtico. En

trminos muy simples para que esta frmula sea aplicable (ni siquiera para que

tenga xito) es necesario tomar una decisin, o bien descubrir87 (cualquiera de las

dos descripciones sera aceptable) cul es nuestra poltica-criminal aqu y ahora

para que oriente el trabajo dogmtico y la solucin de problemas aqu y ahora. Por

otro lado, es a estas altura evidente que esas consecuencias siempre se fijan

normativamente por lo que implican un crculo argumentativo inconfesado88.

La pregunta acerca de cul es la poltica criminal en nuestro medio (o su falta

de respuesta generalizable) es desoladora ab initio. Y esto porque la elaboracin y

86 Pia Rochefort, La decisin penal. Consideraciones sobre la clausura operativa del sistema jurdicopenal, en Monteaegre/Caro (Eds.), El sistema penal normativista en el mundo contemporneo. LHJakobs, Universidad Externado de Colombia, pp. 516 y ss. Epigonalmente a favor Hassemer,

Fundamentos del Derecho penal, pp. 34 y ss.87 Schnemann, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal, p.71.88 Donini, La relacin entre Derecho penal y Poltica, Revista Penal 13 (2004), pp. 67-84.


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Luego, la orientacin de la prctica judicial (nica generadora del derecho

penal chileno vigente)94, no parece orientarse consistentemente95 o a veces lo hace

consistentemente contra la dogmtica96. Para ello ms de alguna vez se propuso la

distincin entre la poltica criminal ilustrada (aufgeklrte Kriminalpolitik) y la

poltica criminal de la calle o real 97 . Descriptivamente esta distincin es

insoslayable. Prescriptivamente, quienes creen en la poltica criminal como el

correcto instrumento de acoplamiento deben mostrarse disconformes y seguir

aspirando a que esa diferencia desaparezca. Sin embargo volvemos siempre al

mismo problema, la determinacin de cul es esa poltica criminal que servir para

estos efectos. Precisamente por eso, creo que se ha terminado hipertrofiando el

concepto mismo de la poltica criminal y cualquier orientacin externa, por

ejemplo conforme a la interpretacin de la Constitucin, conforme a la teora de

los Derechos Humanos, conforme a la economa conductual (behavioral economics)

o lo que sea, es denominado sin ms poltica-criminal y se utiliza para confirmar

la solvencia y predominio de la escuela teleolgica98.

Dicho lo anterior propongo dos asunciones. La primera es que el fracaso de la

orientacin poltico criminal es manifiesto e insuperable. A pesar de creer

superarlo, porque adolece del mismo cncer que padeci el neokantismo, la

imposibilidad de aunar criterios valorativos imperantes generalizadamente que

puedan orientar el trabajo dogmtico99. Y es que si existe un horizonte valorativo

comn en alguna parte, un pas, una comunidad de pases (como la rbita del

94 Pues es la forma en que la sociedad est solucionando sus conflictos penales aqu y ahora,afectando los derechos ciudadanos aqu y ahora, imponiendo penas aqu y ahora, absolviendo aquy ahora. Sobre esto nos hemos detenido en La decisin penal. Consideraciones sobre la clausuraoperativa del sistema jurdico penal, pp. 508 y ss. y Derecho Penal, Fundamentos de la

Responsabilidad, pp. 27-29.95 No deja de resultar paradjico que Schnemann, en el prlogo al Sistema Moderno del DerechoPenal, pp. 26 y ss. sostuviera en 1990 que el eclecticismo metodolgico en la dogmtica si bieninaceptable cientficamente resultaba muy fcil para el nivel de decisin (carente de aspiracionesen el plano metodolgico), de la formacin de juristas y de la prctica de los tribunales.96 Como en el caso de los problemas de legalidad que presenta aun en nuestro medio la comisinpor omisin y que incluso son reconocidos en los fallos de la Corte Suprema al momento de dictarcondenas por ella. Vid. Considerando 13 de la SCS de 4 de Agosto de 1998.97 Sobre esto vid. Silva Snchez, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho Penal, enRDPC 9 (2002), p. 95.98 Adicionalmente, no existe evaluacin emprica alguna que permita determinar si esosdeterminados efectos (consecuencias) se estn alcanzando o no. Vid Cancio y Ortz de Urbina,Introduccin a Robinson, Principios Distributivos del Derecho Penal, Marcial Pons,

Madrid/Barcelona/Buenos Aires 2012, pp. 15 y ss.99 Desde una perspectiva sistmica, la poltica criminal no puede poner su complejidad adisposicin del sistema de la ciencia porque no cuenta con una lgica identificable ni tematizable.


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Derecho continental) o un conjunto diferenciado histricamente por su evolucin

cultural y sistema de influencias (occidente), ello no implica que las opciones de

concrecin poltica de esos valores sean igualmente compartidas. La poltica

criminal garantista y la de la seguridad ciudadana conviven cotidianamente tanto

en el foro como en discusin pblica (si bien en la academia la segunda goza de un

casi unnime desprestigio) sin que ello contradiga el acervo cultural nacional.

Creo sinceramente que en la Academia, la dogmtica teleolgica ha hecho una

serie de aportes sistemticos relevantes e incluso s logr (que no el neokantismo)

proponer una construccin nueva o, si se quiere, que su propuesta de orientacin

se manifestara sistemticamente en la teora del delito100. Pero creo que al mismo

tiempo que esa construccin sistemtica se ha mantenido absolutamente alejada

de la solucin de los casos por parte de la jurisprudencia de modo que usando la

nomenclatura que propusimos ms arriba, el estado actual de la relacin entre

dogmtica y prctica coincidira con lo que se ha llamado consistentemente a lo

largo de su historia (aunque como vimos en realidad no lo es) una crisis.

Pero a eso ha de agregarse una consideracin fundamental, pues el programa

de Roxin pretenda precisamente volver a acoplar la ciencia del Derecho penal (la

dogmtica) con la praxis judicial. Se levantaba as contra una manifiesta distancia

entre la discusin dogmtica y la solucin justa de los casos reales. Por ello su

propuesta sonaba como msica para cualquiera que hubiese reparado en ese

distanciamiento. Sin embargo, no solo no ha podido superarlo, sino que incluso

termin proponiendo una academizacin de la poltica criminal101lo que era

inevitable por las propias necesidades dogmticas, pues solo es posible

sistematizar la dogmtica con la poltica criminal si esta ltima tambin es

sistemtica, pero termin incrementando las distancias. Pues ya no solo hubo

distancias entre la dogmtica y la operacin real del Derecho penal, sino ahora se

sum adems la distancia entre la poltica criminal de cuo acadmico (y su

100 Schnemann, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, p. 52.101 Como dice Donini, El problema del mtodo penal, p. 27, la alianza entre la dogmtica y la polticacriminal se ha hecho sobre la base de un discurso acadmico (cerrado, aristocrtico) precisamentela propuesta inversa de la orientacin constitucional (pluralista, democrtica) y cuya influencia ya

se deja sentir fuertemente en Chile a travs de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sobreesto vid. Van Weezel, La garanta de tipicidad en la jurisprudencia del tribunal constitucional,passim.


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incorporacin en la teora del delito) y la poltica criminal real tal y como orienta

las decisiones de la jurisprudencia.

Sin embargo existe un problema an ms insoluble demostrado con el

transcurso de los aos y es que a pesar de todo el esfuerzo por proteger el

pensamiento sistemtico 102 , la formulacin poltico criminal ha sido

eminentemente tpica. De hecho, se funda bsicamente en tres topoi que vienen a

informar las tres categoras clsicas de la teora del delito 103. Esta crtica

evidentemente no es decisiva y probablemente por eso debe reconocerse un

avance respecto del sistema neoclsico (qu solo se refiri a valores sin tomar

mayormente partido respecto de cules de ellos), pero implica ciertamente una

decisin y creo que cuando menos en la ms decisiva de ellas, la culpabilidad,

resulta palmaria la inexistencia del consenso necesario para afianzar la aplicacin

en la prctica. Por ltimo, la propia aplicacin que hacen habitualmente los jueces

de consideraciones poltico criminales no parece seguir un patrn identificable y

guiado por criterios ms elaborados que la intuicin.

Eplogo: La Dogmtica como Trauma

Cuando trato con un delincuente me inclino por creerle,sin permitir que las teoras sobre la retribucin de las penas

y la reeducacin tuerzan el curso de mis creencias.Mishima, Los caballos desbocados

No deben entenderse estas consideraciones como un escepticismo a la

capacidad actual de la dogmtica por introducir racionalidad al sistema del

Derecho penal104. Sin embargo s implica el reconocimiento que la racionalidad de

su operacin no es puramente dogmtica. Esto debera sonar muy bien para odos

teleolgicamente formados pues podran creer que ella est tambin orientada por

una racionalidad poltico criminal. Sin embargo, ello es igual de falso pues no existe

una poltica criminal que la oriente sino que existe una pluralidad de polticas

102 Espritu que informa todo Poltica criminal y Sistema del Derecho penaly que es particularmenteenrgico y convincente en el trabajo de Schnemann, Introduccin al razonamiento sistemtico enDerecho penal, pp. 31-43.103 As, al tipo penal se le orientar segn el principio del nullum crimen, a la antijuridicidadmediante el recurso a las soluciones sociales de los conflictos y la culpabilidad a travs de la

necesidad de pena (consideraciones preventivas). Cfr. Roxin, Poltica criminal y Derecho penal, pp.61 y ss.104 Silva Snchez, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho penal, p. 100.


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criminales incidiendo da a da y de un modo altamente asistemtico. Incluso

podra afirmarse una irracionalidad poltica criminal (falta de una razn

identificable y consistentemente aplicada) caracterizada por la equivocidad de su

definicin y muy especialmente de su forma de aplicacin. De hecho, podra

sostenerse la dicotoma entre la poltica criminal legislativa sustantiva en que

campea la lucha contra el delito (Verbrechensbekmpfung)105 y una adjetiva

dotada de mayor racionalidad. Si esto es fruto de puro populismo o tras ello

subyace un determinado concepto poltico criminal resulta irrelevante a nivel

descriptivo, pero crtico a nivel valorativo, pues implica que la poltica criminal de

la seguridad ciudadana (la de tolerancia cero) es actualmente no solo una

propuesta posible a nivel terico sino una realidad desde la praxis legislativa.

Cientficamente el reto para cualquiera que adscriba a tesis teleolgicas es enorme

(y probablemente inabordable) pues debera poder determinar (decidir) cmo

se incorpora una poltica criminal que no se ha determinado (respecto de la que

parece no haber una decisin consistente). Sin embargo, el problema es an

mayor, pues en nuestro medio puede decirse lo que Schnemann sostena hace

casi treinta aos respecto de la realidad jurdica alemana: que la dogmtica ha

venido elaborando una materia casi esotrica cuyas categoras son ignoradas con

mucha frecuencia por la prctica106.

Precisamente por ello la dogmtica ms bien desempea un papel

traumtico para el sistema de la poltica criminal, pues parece un agente mecnico

externo que lesiona episdicamente algunos arranques poltico-criminales del

sistema operando como mecanismo de contencin (y fracasando muchas veces). El

sistema jurdico penal es un sistema de decisiones que aqu y ahora est

solucionando (procesando segn sus posibilidades) los conflictos que surgen en la

sociedad. Para la evacuacin de esas decisiones (analogando la vieja teora de la

accin parsoniana)107 hay una serie de precondiciones cuyo peso es relativo y que

inciden en la adopcin final de ella. La dogmtica es una de esas precondiciones.

105 Silva Snchez, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho penal, p. 95; Donini, Larelacin entre Derecho Penal y Poltica, p. 68106 Schnemann, El sistema moderno del Derecho penal, p. 28; Donini, La relacin entre DerechoPenal y Poltica, p. 77 lo dir con mayor dramatismo: el penalista ama una sola clase de poltica, la

que imagina que subyace a sus diseos tericos (). Es la poltica imaginaria de un nuevo sistema,de un nuevo mtodo. No es la poltica real del sistema, sino su embellecimiento ().107 Sobre esto nos hemos detenido en Rol social y sistema de imputacin, 11-16.


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Si a la dogmtica le corresponde o no una funcin de carcter poltico

criminal o simplemente le corresponde trabajar sobre una masa jurdica dada es el

centro de la cuestin108. Desde una perspectiva descriptiva probablemente habra

que reconocer que el trabajo dogmtico est vindose informado poltico

criminalmente, pero que ello dista mucho de la aspiracin cientfica original de

Roxin. Por el contrario, parece que ms que informar las categoras de la teora del

delito est siendo incorporada como correctivo de las conclusiones dogmticas y

sin tampoco encontrar la necesaria univocidad (aunque fuera relativa) en su forma

de aplicacin y contenido. Por eso, si durante gran parte de la segunda mitad del

siglo XX la dogmtica se entregara a un marcado eclecticismo109, no parece

aventurado sostener hoy el predominio de un neo-teleologicismo que ha hecho

carne todas las alarmas hechas sonar por sus crticos en las dcadas de los ochenta

y noventa110.

Desde esta perspectiva parecemos asistir a un nuevo episodio del eterno

retorno nitzscheano en que el funcionalismo teleolgico de orientacin poltico

criminal fracasa igual que el neokantismo en el primer cuarto del Siglo XX, y lo que

es peor, por las mismas razones. Puesto an con mayor dramatismo. Esta

evolucin del Derecho penal que desordenadamente incorpora imperativos

poltico-criminales contra la dogmtica, se sirve de un proceso al que la propia

dogmtica ha prestado sus cimientos en los ltimos cuarenta aos.

108Precisamente por eso el acoplamiento que propone Jakobs discurre de un modo tan diverso,pues renuncia a esas orientaciones. A la dogmtica corresponde bsicamente la tarea desistematizacin de las reglas de imputacin existentes en un determinado ordenamiento sinpretensiones poltico-criminales trascendentes. Sobre esto vid. Suarez/Cancio, Estudio preliminar aImputacin Objetiva, pp. 79-80. Silva Snchez es crtico de esta neutralidad en Retos cientficos yretos polticos de la ciencia del Derecho penal, pp. 98 y ss. Por otro lado, ante la pregunta, porejemplo, de cmo se puede determinar si una determinada conminacin penal puede estimarseintervencionista el referente ser la operacin de la sociedad. As, dir que si verdaderamente haytendencias sociales stas se manifestarn en otros sistemas (no solo en el penal). Vid. Jakobs,Sociedad, Norma y Persona en un Derecho penal funcional (trads. Cancio/Feijo), Madrid 1996, pp.40-41109Descrito en sus albores por Gallas, La teora del delito en su momento actual (trad. Crdoba

Roda), Barcelona 1959, pp. 13 y ss., 25 y 54.110Vid el brevsimo resumen de Muoz Conde en la introduccin a Roxin, Poltica Criminal y Derechopenal, pp. 24 y ss.

la dogmática como trauma final lh cury

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