la determinacion judicial de la sancion penal juvenil

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Vargas Pinto, Tatiana La determinacin judicial de la sancin penal juvenil Revista de Derecho (Valparaiso), nm. XXXIV, 2010, pp. 475-501 Pontificia Universidad Catlica de Valparaso Valparaso, ChileDisponible en: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=173616611014

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La determinacin judiciaL de La sancin penaL juveniL

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Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXXIV (Valparaso, Chile, 1er Semestre de 2010) [pp. 475 - 501]

La determinacin judiciaL de Lasancin penaL juveniL [Judicial Determination of Criminal Sanctions for Juvenile Offenders]

tatiana vargas pinto* Universidad de los Andes

resumen El proceso de determinacin de la pena en el sistema penal adolescente no es claro y presenta varias dificultades. Adems de mostrar sus etapas y criterios, se analizan bsicamente dos problemas: las consecuencias de la repeticin y confusin de pautas de valoracin para la seleccin de la clase y medida de pena y la consideracin de ideas que parecen contraponerse, la responsabilidad del joven infractor y sus necesidades de integracin social. paLabras cLave: Adolescentes Determinacin de la pena Individualizacin de la pena Responsabilidad penal adolescente.

abstract The process to determine the sanction in the legal system for juveniles is not clear and poses problems. Besides evidencing its stages and criteria, two problems are analyzed: the consequences of the disorder and repetition of guidelines for assessment regarding the selection of sanction types and measures and the reflection on apparently conflicting ideas, namely, the liability of the young offender and their need to be integrated in society. K eywords : Juveniles Sanction determination Characterization of the sanction Juveniles criminal liability.

* Profesora de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Direccin postal: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, San Carlos de Apoquindo 2200, Las Condes, Santiago, Chile. Correo electrnico: tatianavp@ uandes.

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revista de derecho XXXiv (1er semestre de 2010)

tatiana vargas pinto

i. introduccin La investigacin de un hecho punible y la participacin de algn sujeto terminan finalmente con la imposicin de una sancin penal. Cmo se castiga exactamente la realizacin de un homicidio?, qu pena ha de aplicarse? La determinacin de la clase y cantidad de pena que ha de imponerse en concreto supone un proceso complejo que toma normalmente penas divisibles con amplios mrgenes, pues aun las penas indivisibles (presidio perpetuo simple y calificado) se combinan con penas divisibles, como la sancin del homicidio calificado, presidio mayor en grado medio a presidio perpetuo (artculo 391 N 1 CP.). As, se ha de decidir no slo una clase de pena o grado1, sino tambin su concreta duracin dentro de marcos que pueden llegar a tener diferencias de cinco aos, como el presidio mayor en grado medio que va desde los 10 aos y 1 da hasta los 15 aos. No es fcil la decisin sobre la respuesta que cabe ante el concreto homicidio sobre la base de penas divisibles de amplios mrgenes y sin mayores pautas para tal seleccin2. Las dificultades se agravan en el sistema de responsabilidad penal juvenil, a pesar de que la imposicin de consecuencias es fundamental aqu. La relevancia de la respuesta penal para el adolescente infractor aparece ya con el reconocimiento de su responsabilidad, que supone asumir las consecuencias de las conductas realizadas e imputadas, y se refuerza con los objetivos de la ley que establece este rgimen penal, que regula la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad, la determinacin de las sanciones procedentes y la forma de ejecucin de stas (artculo 1 de la Ley N 20.0843). Sin embargo, el sistema de determinacin de penas es ms complejo que el de adultos ya desde el comienzo, al establecer una escala general de sanciones para los delitos y no una consecuencia determinada para cada ilcito. Luego, se establecen reglas y se sealan criterios para la eleccin de la clase y cuanta de pena, pero de

Cada pena es un grado y cada grado una pena, artculos 57 y 58 CP. Se describen criterios generales, como el grado de desarrollo del delito, la clase de participacin y las circunstancias atenuantes y agravantes, y sin efectos precisos. Si bien en el grado de desarrollo la participacin influye por grado (uno segn cada elemento), las pautas son vagas para las atenuantes y agravantes, especialmente en la cuanta exacta, que repite factores sin regla alguna. 3 La idea se refuerza en el Mensaje de la ley de agosto de 2002 (N 68-347). El presente Proyecto de Ley tiene el propsito de reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carcter de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos por personas menores de dieciocho aos [...].1 2


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forma desordenada y poco clara (artculos 21 a 24 de la ley). Semejante frmula se explica precisamente porque las formas de reaccin clases de pena y su eleccin se adaptan al comportamiento de estos jvenes agentes4. Cambian bsicamente las consecuencias y su rgimen de determinacin, no los delitos y las reglas generales que los rigen5. Si bien el actual sistema penal juvenil hace aplicable el rgimen de los adultos slo a las conductas delictivas, existe tambin cierta remisin respecto de las penas. La fijacin de la pena supone un proceso que comienza en la ley y finaliza en la sentencia con la precisin de su exacta duracin. Desde el comienzo el legislador se remite al Cdigo Penal, pues toma como base de la pena que all se asigna a cada delito, a pesar de la escala de sanciones que se menciona. Esta pena se disminuye en el caso de los adolescentes para luego aplicar reglas y criterios propios de la ley, que tienen especialmente en cuenta la condicin del adolescente y suponen, por tanto, mayor flexibilidad. Tambin se recurre a criterios que establece dicho cdigo sin orden ni jerarqua especial. Se mezclan reglas de ambos sistemas en un proceso con etapas difusas y con menores lmites para el juez, que tiene ms espacio de decisin. El proceso, que va desde la determinacin legal a la individualizacin judicial de la pena y que continua durante su ejecucin (determinacin administrativa o ejecutiva), es complejo y presenta varias dificultades que interesan destacar y que en su mayora se

As se evidencia de las finalidades que se asignan a las sanciones. Artculo 20: Las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sancin forme parte de una intervencin socioeducativa amplia y orientada a la plena integracin social. 5 Alguna mencin se hace de las faltas, que slo se aplican a los mayores de 16 aos (artculo 1 inciso 3), y de ciertos delitos sexuales, que no proceden en los casos del artculo 4. Esta omisin se admite en la prctica. La Corte Suprema, en sentencia de 21 de agosto de 2007 (rol N 3498-2007), seala que se establece un rgimen penal diferenciado y no un catlogo propio de ilcitos, por lo que todos aquellos aspectos relacionados con el desarrollo del delito, los referentes a la autora y participacin criminal, se regirn por las disposiciones que se establecen para los adultos en el texto punitivo nacional. hernndez basuaLto, Hctor, El nuevo Derecho penal de adolescentes y la necesaria revisin de su teora del delito, en Revista de Derecho, 20 (2007) 2, pp. 198-201, critica esta omisin y extiende las reglas de los delitos sexuales a otros justamente por la condicin del adolescente y el sentido de las normas. couso, Jaime, Notas para un estudio sobre la especialidad del Derecho penal y procesal penal de adolescentes: El caso de la ley chilena, en Justicia y Derechos del Nio, 10 (Unicef, 2008), pp. 105 y 106, seala que la condicin del adolescente exige flexibilidad al calificar jurdicamente los hechos punibles precisamente por las diferencias en las formas de interaccin y valoracin que hacen de ciertos conflictos.4

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generan al considerar el desarrollo del joven infractor, sus necesidades de reinsercin y la gravedad del hecho delictivo. ii. proceso de determinacin de La sancinpara eL joven infractor de La Ley penaL

El legislador establece una serie de reglas para guiar al juez en su labor de determinacin de la pena concreta. El proceso no se aprecia claramente desde un comienzo. La pena establecida en la ley como punto de partida no se fija directamente para cada delito. En principio, la escala general de sanciones (artculo 6 de la ley6) parece apartarse de la determinacin legal de penas del sistema de adultos. Luego, el artculo 21 de la ley remite este punto de partida directamente al Cdigo Penal. Es ms, la remisin es doble: indica que para establecer la duracin de la pena el juez debe partir de la sancin sealada en la ley para el delito rebajada en un grado y aplicar despus las reglas generales de determinacin del Cdigo Penal (prrafo 4 del ttulo 3 del libro I, es decir, artculos 50 al 78). Se excluyen las pautas del artculo 69, la mayor o menor extensin del mal causado y las circunstancias atenuantes y agravantes, que regulan la cuanta exacta de pena. As, se llega a un cierto grado de pena desde el que procederan parmetros propios para juzgar las infracciones de los adolescentes7. Para tal fin la ley se ocupa de fijar lmites para esa base. El artculo 22 seala que la sancin calculada segn la disposicin anterior debe someterse a los lmites del artculo 18, mximo de 5 aos para sanciones privativas de6 De hecho, expresamente seala que se establecen en sustitucin de las penas del Cdigo Penal su artculo 6: Sanciones. En sustitucin de las penas contempladas en el Cdigo Penal y en las leyes complementarias, a las personas condenadas segn esta ley slo se les aplicar la siguiente Escala General de Sanciones Penales para Adolescentes:/ a) Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social;/ b) Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social;/ c) Libertad asistida especial;/ d) Libertad asistida;/ e) Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad;/ f) Reparacin del dao causado;/ g) Multa, y/ h) Amonestacin. Penas accesorias:/ a) Prohibicin de conduccin de vehculos motorizados, y/ b) Comiso de los objetos, documentos e instrumentos de los delitos segn lo dispuesto en el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal y las leyes complementarias. 7 bustos ramrez, Juan, Derecho penal del nio-adolescente (estudio de la Ley de responsabilidad penal del adolescente) (Santiago, EJS, 2007), pp. 57, 58 y 61, seala que esta es la nica interpretacin posible, claro que antes de la modificacin de la Ley N 20.084 en 2007, donde la rebaja se dejaba en un solo artculo (artculo 21) y otro se remita a los criterios de determinacin del CP a partir de ese grado base. El cambio es formal y esta interpretacin no debiera alterarse. As lo afirman cerda san martn, Mnica - cerda san martn, Rodrigo, Sistema de responsabilidad penal para adolescentes (2 edicin, Santiago, Librotecnia, 2007), pp. 108, 109, 111.


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libertad (internacin en rgimen cerrado y semicerrado) si el joven tiene entre 14 y 15 aos y mximo de 10 aos si es mayor de 16 aos. Esta declaracin refuerza la idea de que aqu se trata de la determinacin de un solo grado8. Por su parte, el artculo 23 contiene reglas para definir la naturaleza de la sancin, que funciona como gua para seleccionar sanciones de la escala general del artculo 6. Consagra cinco supuestos con atencin a la extensin de la pena ya determinada, es decir, desde el citado grado base: i) Si ste excede los 5 aos de, el juez est obligado a aplicar la pena de internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social; ii) Si el grado es de 3 aos y 1 da a 5 aos de privacin de libertad o una pena restrictiva de libertad mayor de 3 aos, se puede optar por internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social o libertad asistida especial; iii) Cuando el grado establezca una pena privativa o restrictiva de libertad entre 541 das y 3 aos, se puede elegir entre internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social, libertad asistida en cualquiera de sus formas y prestacin de servicios en beneficio de la comunidad; iv) Si el grado impone una pena privativa o restrictiva de libertad entre 61 y 540 das, se puede optar entre internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social, libertad asistida en cualquiera de sus formas, prestacin de servicios en beneficio de la comunidad o reparacin del dao causado; y v) Cuando el grado es igual o menor a 60 das o si no seala una pena privativa o restrictiva de libertad, se puede elegir entre prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, reparacin del dao causado, multa o amonestacin. Finalmente, la ley contempla criterios de determinacin de penas, aunque vuelve a referirse a la determinacin de su naturaleza. El artculo 24 habla de criterios de determinacin de la pena y seala seis criterios que el juez debe atender para determinar la naturaleza de las sanciones, dentro de los mrgenes antes establecidos, debiendo dejar constancia de ello en su sentencia. Los criterios que menciona son: i) La gravedad del ilcito; ii) La participacin del adolescente en el hecho y el grado de ejecucin de la infraccin; iii) Las circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad que concurran; iv) La edad del adolescente infractor; v)8 En este sentido nuestros tribunales no parten de un marco completo inferior sino de un grado menor al mnimo de pena, por ejemplo, si la pena es de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo se toma como base de la sancin juvenil el presidio mayor en su grado mnimo. Ver sentencia del 6 TOP de Santiago, 10 de diciembre de 2007 (RUC N 0.600.869.183-3); TOP de Angol, 18 de abril de 2008 (RUC N 0700896953-6).

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La extensin del mal causado con el delito; y vi) La idoneidad de la pena para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integracin social. La disposicin puede ser confusa, no slo porque habla de determinacin de la naturaleza al igual que el artculo 23, sino tambin porque menciona criterios ya considerados segn lo dispuesto por el artculo 21, que se remite a las reglas del Cdigo Penal. Tampoco queda del todo claro qu ocurre con la fijacin de la duracin exacta de pena Esos criterios slo interesan para determinar la naturaleza de la sancin y no su duracin? No parece suficiente considerarlos nicamente para seleccionar la naturaleza de la pena sin que existan parmetros para establecer su cuanta exacta, sobre todo cuando uno de ellos la extensin del mal causado por el delito es un factor determinante para precisar el quantum de pena en la responsabilidad penal de adultos (artculo 69 CP.). Se presentan varias dudas con relacin al proceso de determinacin de la sancin penal en caso de jvenes infractores, desde la propia determinacin legal por las remisiones al rgimen de adultos (artculo 21) hasta la seleccin de la pena exacta. El juez debe elegir la sancin segn el orden y forma que establece el legislador. Sin embargo, las etapas no estn bien definidas y tampoco la forma y momentos en que han de apreciarse los criterios que se contemplan. Los trminos de la ley no ayudan cuando se habla de determinacin de pena en todos los casos, menos cuando se utiliza una misma expresin para referirse a situaciones distintas, como la determinacin de la naturaleza de la pena en los artculos 23 y 24, cuando uno contempla clases de pena y el otro criterios de apreciacin. De todas formas, el orden para la aplicacin de reglas se puede deducir de la lgica descrita en las diversas disposiciones citadas. As, la Corte Suprema9 describe una serie de pasos para decidir sobre la duracin y la naturaleza de la pena: i) Rebaja en un grado al mnimo de la pena establecida en la ley (artculo 21), a la vez que el artculo 18 establece lmites de duracin; ii) A partir de la determinacin del artculo 21 se aplican las reglas generales del Cdigo Penal. Seleccin que definir las clases de pena segn el artculo 23; iii) Efectuado el paso anterior se permite conocer en concreto

Corte Suprema, 21 de agosto de 2007 (rol N 3498-2007). Por ejemplo, la sentencia de TOP de Arica, de 17 de julio de 2006 (RUC N 0500349171-6), desde la pena impuesta para el delito de microtrfico (presidio menor en su grado medio a mximo) aplica la rebaja del artculo 21, que la deja en presidio menor en grado mnimo. Luego considera las atenuantes esto es, las reglas generales que permite bajarla un grado ms (prisin en su grado mximo), para imponer finalmente la pena de amonestacin segn los artculos 23 y 24.9


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la extensin o duracin de la pena, corresponder la aplicacin de los artculos 23 y 24. Las dificultades existen y se pueden sumar otras ms especficas vinculadas tanto con la consideracin de unos mismos factores en diversos momentos, como con el posible conflicto entre la culpabilidad del joven infractor y sus necesidades de reinsercin social reflejadas en la pena asignada. La mencionada remisin al Cdigo Penal exige recurrir a criterios de determinacin del sistema de adultos que se repiten en el de adolescentes, que dificultan la seleccin de la pena y presentan varios problemas al valorar sus efectos10. Cundo y cmo se aprecian? Existe distincin entre la seleccin de la modalidad de pena y la fijacin de su duracin? stas son algunas de las cuestiones que se abordarn a continuacin en orden a establecer cmo el juez llega a definir la sancin para el caso concreto, qu considera y cules son los principales problemas que enfrenta. iii. La individuaLizacin de La pena ysus principaLes dificuLtades

La determinacin comienza con la fijacin de una pena disminuida en relacin con la que correspondera a un adulto, como base legal en abstracto. La determinacin legal de las sanciones penales juveniles se fija en un grado menos al mnimo que se establece para el delito respectivo (el artculo 21). Despus se aplican las reglas de determinacin del Cdigo Penal para precisar aun ms el grado de pena, a pesar de que siempre se parte de un nico grado. Podra pensarse que la consideracin de tales reglas est todava dentro de esa base legal, por la descripcin actual del artculo 21 que incluye ambas referencias. Antes se separaba ese grado mnimo legal de la aplicacin de reglas generales a partir de ese grado11.ciLLero bruoL, Miguel, Comentario a la Ley de responsabilidad penal de adolescentes, en Justicia y Derechos del Nio, 8 (Unicef, 2005), pp. 109-111, destaca los problemas formales y las dificultades que genera la vinculacin al sistema de adultos, normas contrapuestas o alternativas, repeticin de criterios, etc. Explica las deficiencias por las modificaciones hechas en el Senado, agregadas al proyecto presentado por el ejecutivo y que supusieron duplicidad de algunas reglas y prdida de sentido de otras. 11 Artculo 21: Pena asignada a los delitos. Para los efectos de la presente ley, se entender que la pena asignada al delito cometido por un adolescente es la inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el ilcito correspondiente; Artculo 22: Reglas de determinacin de la extensin de las penas. Para establecer la duracin de la sancin que deba imponerse con arreglo a la presente ley, el tribunal deber aplicar, a partir de la pena sealada en el artculo precedente, las reglas previstas en el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal, con excepcin de lo dispuesto en el artculo 69 de dicho Cdigo.10

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La alteracin es ms bien formal, pues mantiene la consideracin de los criterios del Cdigo Penal desde el grado inferior establecido. El punto a definir es cmo se toman esos elementos y reglas, sobre todo si se tiene en cuenta que muchos de ellos se repiten en el artculo 24, como las circunstancias atenuantes y agravantes, el grado de participacin o el grado de desarrollo del delito. Las reglas y criterios del Cdigo Penal aparecen como factores que ha de considerar y valorar el juez desde el mnimo legal antes de la seleccin de la naturaleza de la pena y su duracin12. Esta primera determinacin judicial precisa el grado base para luego ubicar las opciones de sancin que correspondan segn el artculo 23. As, la sentencia del 5 Tribunal Oral Penal de Santiago, de 14 de julio de 2008 (RUC 0700318767-K), despus de establecer el grado mnimo legal, considera las circunstancias atenuantes y agravantes para rebajar en otro grado dicha pena13. Desde tal precisin entiende que el tribunal queda entonces facultado para recorrer la pena as aplicable al delito en toda su extensin. Esta definicin apunta a la posibilidad de elegir la clase de sancin. De hecho, la misma sentencia expresa que dentro de esa extensin cabe aplicar el artculo 23, es decir, procede seleccionar la naturaleza o modalidad de pena. Esta eleccin se muestra como una fase posterior, que no parece separarse de la determinacin de su duracin exacta14. Se ocupa de la naturaleza y del quantum de pena de modo conjunto y considera los criterios del artculo 24 sin distincin. Entre ellos, vuelve a referirse a las dos atenuantes, una de ellas calificada, y a la agravante que haba considerado para bajar en un grado ms la pena base. La consideracin de unos mismos criterios en momentos distintos puede

As lo reconoce matus acua, Jean Pierre, Proposiciones respecto de las cuestiones no resueltas por la Ley 20.084 en materia de acumulacin y orden de cumplimiento de penas, en Ius et Praxis, 14 (2008) 2, pp. 547 y 548, aun en casos de concurso de delitos y reiteracin. La concrecin que permite comparar penas deber ser posterior a la aplicacin de las reglas generales no slo por la exclusin del artculo 69 CP., sino tambin porque entiende que el adolescente no necesita sufrir la misma pena que correspondera a un adulto. 13 As en general, 1 TOP de Santiago, 18 de marzo de 2009 (RUC N 0800973863-1). No siempre se consideran las reglas generales en tal sentido y simplemente se sealan los criterios de determinacin en dos oportunidades, claro que parece que el artculo 24 se aplica despus de los que contempla el Cdigo Penal, por ejemplo, TOP de Angol, 18 de abril de 2008 (RUC N 0700896953-6); TOP de Angol, 26 de julio de 2008 (RUC N 0800119553-1). 14 Por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia de 6 de agosto de 2009 (rol N 533909), separa dos etapas de determinacin de la pena, su duracin conforme los artculos 21 y 22 y su naturaleza segn los artculos 23 y 24, sin distinguir entre clase y cuanta exacta.12


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presentar problemas de valoracin, bsicamente frente al non bis in idem. La estructura de este proceso exige examinar los conflictos que se pueden presentar al respecto y cmo se ha procedido en la prctica. 1. Doble valoracin de criterios en la determinacin judicial. La primera dificultad aparece con la consideracin del grado de desarrollo del delito, la clase de participacin y las circunstancias agravantes y atenuantes en distintas oportunidades, luego de la base mnima de pena establecida, para seleccionar su naturaleza y duracin. Mnica y Rodrigo Cerda15 sealan que contemplar los mismos factores en dos fases diversas no slo plantea la posible infraccin del principio non bis in idem, sino que tambin tiende a confundir los distintos niveles en que operan las funciones de la pena. Sostienen que la gravedad del ilcito se considera al determinar la extensin de pena o grado base, es decir, en una primera fase. Entienden citando a Horvitz16 que la decisin acerca de la naturaleza de la pena no debe guiarse por criterios de gravedad sino por fines preventivos, sobre todo especiales, y destacan la letra f) del artculo 24, que atiende a las necesidades de reinsercin del joven infractor (idoneidad de la sancin para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integracin social). El juez no debiera apreciar el desarrollo del delito, la clase de participacin y las circunstancias modificatorias al determinar la pena segn su gravedad sino slo en su idoneidad preventivoespecial al caso concreto. Aluden en forma particular al criterio de la edad del adolescente [artculo 24 letra d)] porque, aunque no aparece en las reglas del Cdigo Penal, juega un rol a la hora de fijar un lmite mximo para la extensin del grado de pena (artculos 22 y 18). Para precisar su naturaleza, la edad no debiera servir para agravar la condicin del infractor, slo para beneficiarla, con especial atencin a criterios preventivos especiales17.cerda san martn, Mnica - cerda san martn, Rodrigo, cit. (n. 7), II, pp. 133, 134. 16 horvitz Lennon, Mara Ins, Determinacin de las sanciones en la Ley de responsabilidad penal juvenil y procedimiento aplicable, en Revista de Estudios de la Justicia, 7 (2006), p. 112, afirma que no pueden volver a valorarse elementos que fundan el ilcito, considerados por la ley al establecer el tipo y extensin de pena, en sentido negativo para determinar la naturaleza de pena. De modo que no niega una nueva apreciacin de esos factores, sino que limita sus efectos. Podra decirse que sigue, como Bustos, una idea sustantiva del non bis in idem. Vase la nota 18. 17 Esta consideracin no es nueva, sino que recuerda una clsica regla jurdica o regula iuris: Fere in omnibus poenalibus iudiciis et aetati et imprudentia succurritur (En casi todos los juicios penales se presta ayuda a la edad y a la imprudencia), formulada por Paulo en D. 50,17,108. domingo, Rafael (director), Textos de Derecho romano (Pamplona, Aranzadi, 1998), p. 314.15

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En similar sentido aborda este problema Bustos18. Los criterios del artculo 24 no se explican frente a la remisin a las reglas de determinacin del Cdigo Penal. Afirma que cabe interpretar de otra manera esa disposicin. Ella se ha de aplicar con atencin a principios de necesidad de pena y a la diversidad o alternatividad de las sanciones, es decir, respecto de las opciones del artculo 23 (naturaleza de las penas). De modo que los factores del artculo 24 no tendran lugar en la determinacin del grado de pena, sino en su naturaleza y obedecera a ideas preventivas. Sin embargo, la reiteracin de criterios obliga al autor a pronunciarse respecto del grado de desarrollo del delito y de participacin del adolescente, as como de las agravantes y atenuantes (letras b y c del artculo 24). Precisa el sentido del principio non bis in idem con un argumento de fondo para la valoracin de tales elementos. La doble valoracin se formula como una garanta personal ante el Estado, que impide excesos, por lo que no habra infraccin si ella est para proteger a los sujetos. De all que se pronuncie sobre las agravantes. El juez no podra ms bien, no debera tomar unas mismas circunstancias agravantes para establecer la extensin del grado y luego para determinar la naturaleza de la sancin. Para este fin deber recurrir a otros criterios, como la gravedad del ilcito. El problema de la doble valoracin tiene relevancia respecto de las circunstancias agravantes y de todos aquellos criterios que supongan aumentar efectos gravosos, siempre y cuando ya se hayan tenido en cuenta19. En realidad, este principio se afecta cuando un mismo factor, respecto de un mismo sujeto, se valora en un mismo sentido. Se habla de una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. Por lo que resulta clave, no slo que se trate de un mismo criterio y de un mismo adolescente infractor, sino tambin que exista un fundamente idntico. En principio, las reglas del prrafo 4 CP. se consideran para precisar el grado de pena sobre la base legal disminuida previamente (segn el menor reproche que merecera el adolescente). Los elementos que se repiten en el artculo 24 interesan para la seleccin de la clase o naturaleza de la pena dentro del grado establecido. Su consideracin en esta oportunidad tiene otro efecto, servir de gua al juez para optar la clase de sancin a imponer. Slo si el grado de pena preestablecido es de ms de 5 aos la opcin desaparece, pues se debe imponer la internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercinbustos ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, pp. 64-66. Semejante interpretacin se funda en el sentido del non o ne bis in idem, para prohibir dobles sanciones o dobles procedimientos sancionadores cuando hay identidad de hechos, sujetos y fundamentos, que impide el ejercicio reiterado del ius puniendi. Vase: prez manzano, Mercedes, La prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem (Valencia, Tirant lo Blanch, 2002), pp. 24-27, 37, 39, 61-64, 114 y ss.18 19


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social (artculo 23 N 1). Aqu se consagra un modelo de pena, donde los criterios del artculo 24 tendrn poco que decir. Su consideracin tendr relevancia para la precisin de la duracin exacta de pena. Hasta el momento, la doble consideracin de circunstancias y criterios se ha situado en la extensin del grado (artculos 21 y 22) y la naturaleza de la sancin (artculos 23 y 24). Sin embargo, si la valoracin de las mismas circunstancias tiene objetos distintos precisar el grado de pena y seleccionar su clase segn ese grado no cabe una real infraccin del non bis in idem20, pues no se estaran considerando para lo mismo. Su nueva apreciacin cobrar relevancia cuando se trate de medir otra vez la extensin de pena, su cuanta exacta, y la reaccin pueda agravarse por un mismo factor21. Tampoco debiera haber mayor discusin si se entiende que se trata de otra fase de determinacin que opera dentro del grado ya fijado. Esto no es tan claro cuando se observa que la duracin de las diversas opciones de pena puede exceder la extensin del grado base. Por ejemplo, un grado de 3 aos y un da a 5 aos permite al juez seleccionar entre internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social o libertad asistida especial (artculo 23 N 2) y las penas privativas de libertad pueden extenderse hasta 5 aos si el joven tiene menos de 16 aos y hasta 10 si es mayor de 1622. El juez se enfrenta en dos situaciones a una decisin sobre la extensin de pena. Aun cuando la consideracin de circunstancias en dos oportunidades aparezca con un objetivo idntico, como la duracin de pena23, la infraccin del non bis in idem exige valorar con igual funda20 medina schuLz, Gonzalo, Sobre la determinacin de pena y el recurso de nulidad en la Ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente, en Revista de Estudios de la Justicia, 11 (2009), pp. 212, 217, 219-222, entiende que no se infringe este principio si es posible una diferenciacin en la expresin del fenmeno criminal. Las reglas generales slo sirven para establecer un marco o rango que el juez debe concretar y cabe refinar ms los criterios relativos al injusto [artculo 24 letra a)]. As tambin se pronuncia respecto de los elementos que se repiten como criterios de determinacin, ya provengan del rgimen de adultos [artculo 24 letras b) y c)] o del propio de adolescentes [artculo 24 letra d)]. van weezeL, Alex, Determinacin de la pena exacta: El artculo 69 del Cdigo Penal, en Ius et Praxis, 2 (2001), pp. 404 y 405, se pronuncia sobre el artculo 69 del CP., que no vulnera el principio si la nueva consideracin de circunstancias modificatorias de responsabilidad se hace globalmente segn criterios preventivos. 21 En este sentido destaca la garanta del non bis in idem que impide considerar dos veces un elemento para agravar la situacin del infractor. 22 Normalmente la pena se establece en el mnimo o se conserva la precisin del grado, por ejemplo, TOP de Antofagasta, 2 de junio de 2008 (RUC N 0700244421-0). 23 Se ver que este objetivo no es tan idntico en los dos momentos, por razones de concrecin y no slo de fundamentos.

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mento. No existe triple identidad si ello no ocurre. Como se trata de una valoracin que realiza el juez, interesa observar cmo procede respecto de la reiteracin de circunstancias en estas fases de determinacin penal. a) Seleccin del grado de pena y de su naturaleza. La descripcin de unos mismos criterios para precisar el grado y para elegir la clase de pena por de pronto no genera mayor dificultad frente a circunstancias que atenan responsabilidad, por el contenido mismo del non bis in idem. Si existen atenuantes el juez puede bajar el grado base, pero si hay agravantes no puede subirlo, tiene un lmite. Estas circunstancias slo permiten alterar la extensin del grado, seleccionando un tramo mayor. De esta forma se pronunciaba la Corte Suprema con la redaccin original de la Ley N 20.084 en la sentencia de 21 de agosto de 2007 (rol N 34982007). Afirma que luego de la rebaja del artculo 21, que fija como pena la de presidio mayor en su grado mnimo (cinco aos y un da a diez aos), las circunstancias agravantes supusieron la eleccin de su tramo superior (siete aos y ciento ochenta y cuatro das de presidio mayor en su grado mnimo) y la Corte explica que con ello el tribunal recurri a la antigua opcin del artculo 23 N 1, decidindose por la internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social. La seleccin de la naturaleza de la pena es posterior y diferente a la extensin24. Slo llama la atencin el recurso a la agravante para precisar la extensin del grado cuando este sistema excluye el artculo 69 y lo contempla en el artculo 24 para decidir luego la naturaleza de pena. Esta apreciacin de circunstancias no cambia con la actual legislacin. As, la sentencia del Tribunal Oral Penal de Colina, de 20 de mayo de 2008 (RUC 0700692001-7), separa ambas etapas y limita los efectos de las circunstancias al seleccionar el grado de la pena. Se refiere a la valoracin de las reglas del Cdigo Penal antes de acudir a los criterios del artculo 24 para establecer la naturaleza de la pena, justamente porque la misma disposicin manifiesta que ellos tienen lugar dentro de los mrgenes antes establecidos. Para la primera decisin, expresa que la atenuante le impide aplicar el mximo del grado. Luego, se enfrenta a la eleccin de la clase de sancin segn el N 2 del artculo 23 y opta por la libertad asistida especial bsicamente con atencin al desarrollo del adolescente y a la necesidad de fortalecer su personalidad y lograr su plena integracin a la sociedad [letra f) del artculo 24] y la impone en su mximo (3 aos) por la gravedad del hecho [letra a) del artculo 24]. Por lo que toma diversos factores para24 De todas formas bustos ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, pp. 65 y 66, se plantea el caso de las agravantes respecto de la eleccin de la naturaleza de la pena y seala que una misma circunstancia no puede considerarse de nuevo para esa decisin y plantea, por ejemplo, recurrir a la extensin del mal causado [artculo 24 letra e)].


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precisar el grado de pena, su naturaleza y su cuanta exacta. En realidad, el principio tampoco se afecta en esta decisin, pues tienen objetos distintos: precisar la base para establecer el marco de pena y elegir su clase. Los mayores problemas se presentan con relacin a la determinacin de su extensin, pues el grado ya fija una extensin. No parece haber en la prctica una preocupacin especial por la doble valoracin de criterios al decidir sobre la clase de pena y su duracin exacta. No se hace una separacin especial entre ellas, quizs porque no hay riesgo de agravar la sancin del condenado por una doble valoracin de unos mismos factores. El posible conflicto se da entre la determinacin del grado y la cuanta de la pena por la posibilidad de alterar la extensin final de la pena. La mejor comprensin de este proceso requiere definir las etapas que supone la determinacin judicial de la pena frente a las caractersticas del delito y de la pena como su consecuencia clsica. Estudio que exige examinar, junto con las fases de este proceso, los criterios que intervienen, su forma de valoracin y efectos. b) Clase de pena y cuanta exacta. Como se ha sealado, el legislador no es claro respecto de la aplicacin y efectos de los criterios que seala el artculo 24, pues habla de criterios de determinacin de pena y agrega que se utilizan para seleccionar su naturaleza dentro de los mrgenes establecidos anteriormente, el grado preestablecido. Tampoco los autores hacen mayor distincin entre naturaleza y cuanta exacta y se habla nicamente de la determinacin de la naturaleza de la pena25. La Corte Suprema26 ha sealado que los criterios que all se contienen permiten fijar el quantum preciso del castigo y no slo la clase de sancin. Medina27 expresa que no puede haber duda que este artculo se refiere a la cuanta exacta de la pena, justamente porque incluye elementos que se emplean para tal efecto en el sistema de responsabilidad penal de adultos, como la extensin del mal producido por el delito (artculo 69 CP.). Expresa que la disposicin cumple una doble funcin: orientar la decisin sobre la clase de sancin y entregar criterios para establecer la cuanta de la pena.

Aunque bustos ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, pp. 64-68, hable de determinacin concreta de la sancin penal, alude a la opcin que se concede al juez para optar por una u otra pena. 26 Corte Suprema, sentencia de 14 de julio de 2008 (rol N 316-2008). 27 medina schuLz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, pp. 210 y 211. En el sistema espaol se reconocen como dos caractersticas de este sistema, la flexibilidad y la valoracin especial de las circunstancias psico-socio-familiares del adolescente en la seleccin cualitativa de la pena y en su determinacin cuantitativa. de urbano castriLLo, Eduardo - de La rosa cortina, Jos Miguel, La responsabilidad penal de menores (Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2007), p. 80.25

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Agrega que el juez al establecer la clase de pena debe justificar su decisin y aade ciertos parmetros para medir o apreciar los criterios y sus efectos28. Los motivos que lleven al juez a elegir una sancin por sobre otra deben ser ms fuertes mientras mayor sea la sancin. Como hay marcos de penas distintas sin distincin entre ellas, afirma que mientras ms intensa sea la privacin de libertad, ms fuerte deben ser los antecedentes que la fundamenten29. Luego, simplemente se pone en casos en los que no existe opcin y refiere los argumentos derechamente a la determinacin de su duracin. Semejante aplicacin supone considerar unos mismos criterios pero con diversos objetos. La cuanta exacta de la pena procede luego de la seleccin de su modalidad. No slo se trata de la ltima fase de determinacin judicial, sino que tambin tiene otro sentido, la extensin definitiva de la sancin y no su clase. Por eso los conflictos se pueden producir con la fijacin del grado de pena, que tambin establece su extensin. Si se considera un mismo elemento respecto de un mismo infractor, es clave el fundamento de su aplicacin en uno y otro momento para salvar o no el principio del non bis in idem. Problema que tiene directa relacin con el sentido de la pena30, si es que se atribuye alguno, cmo intervienen los distintos criterios en su precisin durante las distintas fases de determinacin. 2. Fines de la pena en la determinacin judicial. La clsica tensin o conflicto que puede generarse entre los distintos fines de la pena, al interactuar exigencias de mayor y de menor reaccin a la vez, parece no inquietar en el sistema de responsabilidad penal juvenil,medina schuLz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, p. 219. En todo caso la mayor flexibilidad o posibilidades de opcin se da en los delitos de menor gravedad. Por eso la preocupacin aqu por la eleccin de la respuesta adecuada, que se busca tanto en las caractersticas personales del adolescente como al hecho. Vase: orts berenguer, Enrique (coordinador), Menores: victimizacin, delincuencia y seguridad (Valencia, Tirant lo Blanch, 2006), pp. 134-135. Mayores razones asisten para considerar ambos aspectos cuando las sanciones implican mayores restricciones. 30 feijoo snchez, Bernardo, Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho, en InDret, 1 (2007), p. 8, afirma que no es posible determinar la medida de la pena si no est referida a un fin. Por eso, se preocupa por criterios de necesidad desde una pena que se explica por culpabilidad, a modo de teora comunicativa de la culpabilidad. Ver feijoo snchez, Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho penal (Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2007), pp. 625, 626, 628, 677 y ss. Los fines de la pena se han considerado para su seleccin, por ejemplo, TOP de Chilln, 30 de mayo de 2008 (RUC N 0600889193-k), que slo se explica adecuadamente dentro del proceso global de determinacin de pena que busca la respuesta adecuada al caso y a su autor.28 29


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que privilegia la disminucin e incluso sustitucin de sanciones por orientaciones preventivas especiales. Ello se aprecia incluso frente a la valoracin de unas mismas circunstancias, pues la posible infraccin del non bis in idem se suele salvar por la primaca de criterios de prevencin especial al individualizar la pena segn la educacin y reinsercin social del adolescente infractor31. Se separan criterios de gravedad del hecho y de culpabilidad del agente de aqullos relativos a su consideracin personal. La culpabilidad se fijara al sealar la base de pena en un grado menos que la del adulto32. Por su parte, la prevencin especial guiara no slo la precisin del grado de pena sino especialmente la seleccin de su naturaleza y cuanta exacta segn las caractersticas del infractor y las finalidades del sistema. A partir de la base legal, el juez siempre podra rebajar la pena de acuerdo con las necesidades de reinsercin social del agente, salvo en caso de que la base supere los cinco aos. En tal caso el juez debe privar de libertad al aplicar slo internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, que podra incluso llegar a los diez aos. Como se dijo, en este caso la sancin podra aumentar el punto de partida legal y superar el grado determinado segn criterios del Cdigo Penal, si, por ejemplo, ste se establece en el mnimo del grado de presidio mayor en grado mnimo, que impedira una internacin por diez aos. Aun en este supuesto, la ley faculta al juzgador para modificar la pena durante su ejecucin, si aparece ms favorable para la integracin social del infractor (artculo 5333). De todas formas, el legislador nacional se ocup de sealar que el sistema se crea para establecer la responsabilidad del adolescente infractor de la ley penal, para sancionar sus conductas delictivas y que tal sancin est orientada a su educacin e integracin social (artculos 1 y 20). Por lo tanto, no interesan slo ideas de resocializacin. Dos son los pilares bsicos de este rgimen: responsabilidad e insercin social, aunque tambin se puede presentar un conflicto entre las necesidades de castigo y control versus las de educacin y resocializacin o socializacin34. Cierta contradiccin se ha hecho notar en nuestro medio justamente a partir de la primaca de criterios preventivos especiales. Mnica y Rodrigo Cerda San Martn35 sealan que una individualizacin semejante conlleva

As, van weezeL, Alex, cit. (n. 20), II, pp. 404 y 405. En general, cerda san martn, Mnica - cerda san martn, Rodrigo, cit. (n. 7), II, pp. 106, 129. 33 Slo establece como lmite que en caso de internacin en rgimen cerrado el juez no puede sustituirla por las sanciones de las letras e) o f) del artculo 6 (prestacin de servicios en beneficio de la comunidad y reparacin del dao causado). 34 De hecho, se suele hablar de un binomio control/educacin de difcil equilibrio. 35 cerda san martn, Mnica - cerda san martn, Rodrigo, cit. (n. 7), II, p. 130.31 32

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el riesgo de imponer una sancin segn quien sea el menor imputado, lo que tenga o no, y no de acuerdo con lo que hizo. De all que adviertan que las consideraciones familiares y econmicas no deben operar en contra, es decir, para aumentar la pena. En realidad, una pena menor que otra en funcin de consideraciones personales tambin podra chocar frente a la gravedad de la conducta realizada. En este sentido, Feijoo36 alude tanto a la inseguridad de una pena determinada por factores preventivos especiales, como a la inutilidad de una sancin que ofrece siempre la misma respuesta con independencia de la gravedad del hecho. Por eso destaca como aspecto positivo del llamado neo-proporcionalismo la vinculacin de la determinacin de la pena con un concepto material de delito, injusto y la culpabilidad37. En este rgimen de responsabilidad parecieran primar consideraciones preventivo-especiales precisamente por las facultades que se conceden al juez para seleccionar la clase y medida de pena y los criterios conforme a los que ha de decidir, como la edad del adolescente o sus necesidades de reinsercin social. Esta flexibilidad propia de los sistemas de responsabilidad penal juvenil importa reconocer mrgenes de discrecionalidad, pero no se identifica con arbitrariedad. Las opciones elegidas han de explicarse segn los factores o criterios contemplados, que no eliminan consideraciones objetivas38. As, no slo se repiten elementos como el grado de desarrollo del delito o las circunstancias atenuantes y agravantes, sino que tambin se agrega la gravedad del ilcito (artculo 24 letra a) y extensin del mal causado por l (artculo 24 letra e). Se observa una interaccin de criterios de merecimiento y necesidad de pena, que interesa examinar dentro de este proceso de determinacin judicial. iv. sistema integrado de determinacin de penas Segn lo expuesto, el proceso de seleccin de la pena juvenil aplicable a los adolescentes comienza con una sancin reducida en relacin con la impuesta para cada delito en el rgimen penal de adultos. La reduccin se realiza con atencin a una culpabilidad disminuida justamente por elfeijoo snchez, Individualizacin, cit. (n 30), II, pp. 12 y 13; eL mismo, Retribucin, cit. (n. 30), II, p. 689. 37 Slo critica ciertos conceptos materiales de delito, como el de Hrnle, por la primaca del resultado tpico. feijoo snchez, Individualizacin, cit. (n 30), II, pp. 9 y 10; eL mismo, Retribucin, cit. (n. 30), II, pp. 691-693, 696, 700. 38 De hecho se ha dicho que tal arbitrio ha de compensarse con un especial rigor en la fundamentacin de la medida elegida. Ver urbano castriLLo, Eduardo - de La rosa cortina, Jos Miguel, cit. (n. 27), II, p. 81.36


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menor desarrollo de las facultades intelectuales y volitivas de los adolescentes. Este menor merecimiento determina la llamada base legal e incluye consideraciones personales del infractor que, de cierta manera, explican una necesidad distinta de pena, de menos intensidad e incluso diversa naturaleza. Asimismo, en esta primera fase se enva un mensaje general que comunica la imposicin de castigos reducidos en caso de infractores adolescentes, que admite responsabilidad por sus conductas delictivas de acuerdo con sus caractersticas y necesidades. Aqu ya se aprecia una interaccin de criterios de merecimiento con criterios preventivos, especiales y generales. Luego, el juez debe precisar el grado de pena conforme las reglas de determinacin para la sancin de adultos, es decir, el grado de desarrollo del delito, la forma de participacin en l y las circunstancias atenuantes y agravantes. De modo que se mantienen factores de gravedad del hecho, que toman en consideracin ciertos aspectos personales, especficamente a travs de circunstancias modificatorias de responsabilidad. Una vez fijado el grado, procede seleccionar la clase de pena de las alternativas que se asignan para ese grado, salvo si ste supera los cinco aos (slo procede internacin en rgimen cerrado, artculo 23 N 1), bsicamente conforme criterios preventivos especiales39. La variedad de sanciones facilita al juez la eleccin de la medida ms adecuada segn el caso y situacin del condenado. En esta decisin priman necesidades del adolescente infractor, no slo porque se incluyen ideas vinculadas directamente con la persona de este agente como su edad y la idoneidad de la sancin para fortalecer su respeto por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integracin social [artculo 24 letras d) y f)] frente a factores objetivos repetidos, sino tambin porque la propia naturaleza de las sanciones incluyen aspectos que buscan en el fondo su educacin, como los programas de reinsercin social en las sanciones privativas de libertad. Podra decirse que dentro de un marco de penas40 salvo el caso del39 bustos ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, p. 64, seala que este artculo 24 slo se explica por el principio de necesidad de pena y el de diversificacin o alternatividad de las sanciones, pues opera en la seleccin de su clase o naturaleza. horvitz Lennon, Mara Ins, cit. (n. 16), II, pp. 112-115, privilegia la prevencin especial positiva, sobre todo frente a la posible infraccin del non bis in idem Algunos han entendido que esa es la orientacin de la sancin juvenil porque tiene objetivos distintos a la pena, no busca dar su merecido ni tranquilizar a la sociedad. Ver orts berenguer, cit. (n. 29), II, p. 136. 40 medina schuLz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, pp. 210 y 217, habla de la determinacin de un marco sancionatorio, un catlogo de sanciones, topes mximos y mnimos por la aplicacin de reglas generales. As tambin la CS., 6 de agosto de 2009 (rol N 533909), entiende que el artculo 23 contempla cinco marcos pena-

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artculo 23 N 1 establecido segn el hecho injusto y la culpabilidad del joven agente, modificada segn su particular condicin, el juez elige la ms adecuada conforme necesidades preventivas especiales. As, sobre una base determinada por un merecimiento reducido existe un mbito de opciones que se precisa por factores preventivos especiales, que podra asimilarse a un espacio de juego limitado por la culpabilidad41. Sin embargo, aparecen elementos de apreciacin del hecho diferentes, como la extensin del mal producido por el delito [artculo 24 letra e)] y su misma gravedad (artculo 24 letra a), adems de otros ya considerados (grado de desarrollo del delito, participacin, atenuantes y agravante). Por lo que en esta eleccin tambin tiene relevancia la conducta realizada. Cmo o en qu forma interviene ahora, la gravedad del hecho cuando ya sirvi para establecer un grado de pena y, con ello, fijar las opciones de pena que corresponden? Aunque la decisin entre clases de pena parece privilegiar otra vez los aspectos preventivos, la gravedad de la conducta y su reproche son elementos que pueden exigir una determinada pena por sobre otra que slo se oriente por necesidades del adolescente infractor, como internacin en rgimen cerrado o semicerrado por sobre una libertad asistida. Puede ocurrir que la preeminencia de ideas preventivas especiales suponga dejar a un lado la clase de conducta delictiva con el peligro ya advertido de discriminar ante unos mismos ilcitos por consideraciones personales gracias a la excesiva discrecionalidad del juzgador. Este riesgo explica que Medina42 se muestre partidario de una determinacin basada en la gravedad del hecho, aun al individualizar la pena. Aunque rechaza tanto la teora del espacio de juego como la de la pena puntual y entiende que la opcin preferente es apreciar los criterios segn la magnitud del injusto43,les diferentes, asociando su gravedad a la extensin temporal de los mismos, y en cada marco, a su vez, contempl dos o ms sanciones de igual o diferente naturaleza. 41 La idea de la teora del espacio de juego (Spielraumtheorie) que seala un marco de pena adecuado a la culpabilidad, no una pena exacta, dentro del cual se selecciona la adecuada segn criterios preventivos no es nueva. feijoo snchez, Retribucin, cit. (n. 30), II, pp. 112-114, 700, 701, aclara que no slo est en Hegel, sino que se ha aceptado en las tesis retribucionistas clsicas. eL mismo, Las teoras clsicas de la pena, en Revista Peruana de Ciencias Penales, 11-12 (1998), t. VII-VIII, p. 349. El proceder tambin se asemeja a la tesis de jeschecK, Hans-Heinrich - weigend, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil (5 edicin, Berln, Duncker und Humblot, 1996), pp. 874-881, de la pena conforme a la culpabilidad relativizada por consideraciones preventivas, con la diferencia de que aqu existen distintas opciones de pena y no una exacta, aun en el caso de que slo se permita la internacin en rgimen cerrado. 42 medina schuLz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, pp. 206-209, 211, 212, 219 y 224. 43 Tesis que se enmarca dentro de las llamadas neoproporcionalistas. De hecho,


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seala que no parece adecuado aceptar una sola teora de determinacin de pena. Expresa que en nuestro medio no se justifica una separacin entre la consideracin de la culpabilidad y la apreciacin de cuestiones preventivas y por eso critica tambin la teora del valor relativo o posicional44. La combinacin de criterios es ms evidente cuando alude al ltimo criterio de individualizacin del artculo 24 y expresa que la orientacin al hecho es tan obligatoria como la orientacin a fines. Luego precisa, eso s, que la orientacin a fines debe ser un criterio posterior a la consideracin de aqullos vinculados con el injusto. Tesis que no se distingue tanto de la del valor relativo y puede calzar tambin con la del espacio de juego. La consideracin del injusto culpable se explica por la relacin entre la teora del delito y la teora de la pena. Toda consideracin en torno al delito cometido se concreta en la pena como respuesta. Esto explica que se vinculen los criterios para decidir acerca de la imposicin de una pena, del establecimiento de un delito, con los que sirven para su determinacin45. Como la determinacin de la existencia de un delito decide la aplicacin de un especfico marco penal, Silva46 entiende que la seleccin de la pena es una dimensin cuantitativa de la teora del delito, determinacin del exacto contenido delictivo del hecho, y que ambas teoras (del delito y de la pena) deberan dejar de entenderse como un sistema binario. Por eso vincula injusto y culpabilidad con fines de la pena desde un particular proceso de determinacin penal y observa ya en el marco penal una respuesta preconcebida ante hechos que se consideran delitos, en el que se contienen elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de tal marco. Entiende que la

rescata la teora de Hrnle, aunque no privilegia el resultado tpico, y considera tambin el desvalor de conducta. Prximo a estas tesis proporcionales es la de Silva Snchez que ya en el marco penal observa una respuesta ante hechos que se consideran delitos en el que se contienen elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de tal marco. 44 La Stellungswerttheorie atribuye a la culpabilidad y a la prevencin un valor de empleo diferente al separar las etapas de determinacin judicial y decisin sobre la clase de pena a ejecutar. jeschecK, Hans-Heinrich - weigend, Thomas, cit. (n. 41), II, p. 880, destacan el rechazo de esta tesis segn el modelo alemn, porque tambin la culpabilidad es relevante para la seleccin de la clase de pena y la prevencin especial lo es para la determinacin de su cuanta. 45 feijoo snchez, Individualizacin, cit. (n 30), II, pp. 9 y 10, subraya esta conexin como un elemento positivo de los llamados neo-proporcionalistas, pero critica ciertas nociones materiales de delito, como la Hrnle limitada al desvalor de resultado. eL mismo, Retribucin, cit. (n. 30), II, pp. 628, 694-697. 46 siLva snchez, Jess-Mara, La teora de la determinacin de la pena como sistema (dogmtico): un primer esbozo, en InDret, 2 (2007), pp. 3, 5, 6, 9,

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individualizacin ha de ser una concrecin del injusto, la culpabilidad y la punibilidad47. La consideracin del hecho punible no deja fuera aspectos preventivos, slo que stos no se incorporan directamente sino a travs de categoras dogmticas que deben reconstruirse en clave poltico criminal, considerando finalidades preventivas y de garanta que legitiman el Derecho penal. El merecimiento de pena no se opone a su necesidad. Ambos pueden integrarse, como se ver, con una concepcin amplia de proporcionalidad, que introduce elementos de idoneidad y necesidad a la imposicin de la pena48. Por eso precisa que la individualizacin no es sinnimo de retribucin. La flexibilidad de este sistema de determinacin penal y la preferencia preventiva no suponen arbitrariedad. As, se ha destacado la relevancia de criterios objetivos de determinacin a pesar de las exigencias de flexibilidad, bsicamente por cierto desencanto de ideas resocializadoras49. De todas formas, ellas no se olvidan y se contemplan dentro de los esfuerzos por sistematizar criterios que puedan fundar la decisin judicial. En este sentido, se han distinguido criterios finalistas, criterios fcticos y criterios lgicos. Mientras los primeros justifican la eleccin con los fines de la pena, los fcticos tienen un nivel de concrecin mayor. stos partiran de determinados criterios finales para seleccionar uno u otro elemento siguiendo las indicaciones legales. Por ejemplo, se seala que segn consideraciones retributivas-preventivas generales se atender a criterios de responsabilidad por el hecho o de culpabilidad y si se toman ideas preventivas especialessiLva snchez, Jess-Mara, cit. (n. 46), II, pp. 6-8. Justamente esta idea de punibilidad como categora se rescata en maaLich r., Juan Pablo, Retribucin como coaccin punitiva [indito], https://www.u-cursos.cl/derecho/2009/2/ D125A0419/4/material_docente/objeto/248918, quien reconoce en la pena una respuesta coercitiva, que tiene inters presente y no slo pasado. La pena enva un mensaje comunicativo y se corresponde recprocamente con el delito como hecho portador de sentido. Explica la exclusin de fines preventivos en Binding por una nocin de norma del Derecho en general y no jurdico penal. Adems de considerar la proteccin de bienes penales, aade que la punibilidad se somete al filtro de las normas de sancin, que pueden establecer condiciones de punibilidad extrnsecas a la constitucin del injusto culpable, como las condiciones objetivas de punibilidad. La infraccin de la norma primaria, de conducta, se conecta con la norma secundaria, de sancin, como presupuesto para su aplicacin. As, la realizacin del injusto culpable aparece como base de la pena, sin eliminar consideraciones sobre su sentido, vinculadas con la norma secundaria, sus efectos sobre la determinacin del comportamiento ajeno. 48 Ver aguado correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho penal (Madrid, Edersa, 1999), pp. 138, 147 ss. 49 mapeLLi caffarena, Borja, Las consecuencias jurdicas del delito (4 edicin, Pamplona, Thomson-Civitas, 2005), pp. 245-247.47


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importarn circunstancias personales. Los criterios lgicos tienen lugar al fijar la pena exacta conforme la valoracin global y compleja del delito. Se reconoce que en esta ltima fase proceden los mismos principios que rigen las dems fases del sistema penal y se subraya el principio de legalidad y el de jurisdiccionalidad. Las garantas de ambos principios son bsicas y su consideracin en la individualizacin se explica justamente por la relacin entre la investigacin del delito y la determinacin de la pena. Interesantes resultan los criterios fcticos y los lgicos, en cuanto la seleccin de la clase y medida de pena est sometida a lmites que conjugan elementos contemplados en la ley con factores relativos a la fundamentacin (hecho punible) y sentido de la pena, aun dentro de este sistema de determinacin ms flexible. La decisin debera fundarse en los elementos que contempla el artculo 2450 que se explican tanto por necesidad de pena como por gravedad y merecimiento. Esta combinacin se observa incluso respecto de factores objetivos ya valorados al establecer el grado de pena, como el grado de ejecucin del delito. Su nueva apreciacin ahora para individualizar la sancin se realiza con otro fin ms especfico, decidir sobre la naturaleza de pena a aplicar, y no atiende slo a un merecimiento reducido, pues en esta fase interesa observar la idoneidad de la clase de sancin para el particular agente, por lo que intervienen bsicamente consideraciones preventivas especiales positivas51. Mayor dificultad genera la fijacin de la extensin o duracin exacta de la pena, sobre todo cuando no se regula expresamente y se extienden los mismos criterios del artculo 24 para tal fin. Esta fijacin se hace en una fase posterior, en la clase de pena ya seleccionada. El objetivo ahora es concreto y se vincula con la duracin no con la naturaleza. La individualizacin final obedece principalmente a

La misma disposicin establece que el tribunal debe dejar constancia de los criterios considerados para la naturaleza de las sanciones. medina schuLz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, pp. 214 y 215, incluso sostiene que el incumplimiento en la fundamentacin de la sentencia es revisable por recursos de Derecho estricto, entre ellos el de nulidad, y no slo por su omisin, tambin por fundamentacin inadecuada. 51 van weezeL, Alex, cit. (n. 20), II, p. 403, expresa que la ponderacin de fines preventivos pertenece a la naturaleza de la individualizacin. jeschecK, HansHeinrich - weigend, Thomas, cit. (n. 41), II, p. 877, a pesar de la relevancia de la adecuacin a la culpabilidad, reconoce que en la individualizacin ya no se trata de justificar la actividad punitiva del Estado. Atiende no slo al principio de retribucin, sino tambin a la tutela de bienes jurdicos a travs de consideraciones preventivas. La tesis de roXin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil (Munich, C.H. Beck, 2006), I, p. 87, refleja la combinacin por etapas, con preferencia de la prevencin especial justamente a partir de un joven infractor.50

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las necesidades del joven infractor, que no dejan de lado la gravedad del injusto y la culpabilidad52. Si bien semejante combinacin podra no servir para resolver los posibles problemas que genera la repeticin de algunos criterios en la determinacin de la pena exacta, se ha de tener presente los diversos momentos en los que se consideran y su valoracin por el juez53. En esta ltima fase de decisin la intensidad de los criterios de necesidad es mayor, aunque intervienen tambin criterios vinculados con el hecho punible. La individualizacin es la decisin de la pena adecuada al caso y su autor. Ella ha de ser una respuesta necesaria54, que verifique la responsabilidad del agente por la conducta injusta realizada de acuerdo con su imputacin personal (reducida) y que se explique o tenga sentido segn las exigencias propias de este rgimen de responsabilidad: las posibilidades de reinsercin de este joven infractor y, en definitiva, el control y prevencin de delitos. Si se entiende que la pena se justifica tanto por necesidad como merecimiento, ambas han de jugar un rol en las distintas fases de determinacin de pena, aunque prime uno ms que otro segn la etapa de la que se trate. As, en la determinacin del marco primar la culpabilidad, que al disminuirse por la condicin especial del joven agente tambin incorpora factores de necesidad (segn su desarrollo). Para precisar el grado entran en juego tanto aspectos de gravedadLa individualizacin concreta ana gravedad del injusto, culpabilidad del agente y fines de la pena, aunque como dicen cerda san martn, Mnica - cerda san martn, Rodrigo, cit. (n. 7), II, pp. 103-105, 126 la intensidad definitiva se decida conforme consideraciones preventivas. En la tesis de siLva snchez, Jess-Mara, cit. (n. 46), II, p. 9, estos factores, que se alejan de las categoras de la teora del delito, se suelen explicar por la categora de la punibilidad, cuya oscuridad y amplitud reclaman su desarrollo. 53 Desde la constatacin de distintas valoraciones e intereses contrapuestos, horvitz Lennon, Mara Ins, cit. (n. 16), II, p. 101, afirma que slo se puede llegar a una situacin satisfactoria y adecuada con una argumentacin conforme a principios y reglas racionalmente fundados. Segn boLdova pasamar, Miguel ngel, Lecciones de consecuencias jurdicas del delito (coordinada por L. Gracia Martn, 2 edicin, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000), p. 172, los tribunales han de individualizarla motivadamente, valorando desde el punto de vista de lo injusto, de la culpabilidad y de los fines de la pena, todas las dems circunstancias del hecho y del sujeto que todava no han encontrado plasmacin en la pena, y que son las que confieren al hecho su singularidad y al sujeto su individualidad. 54 finnis, John, Ley natural y derechos naturales (traducido por C. Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000), pp. 290-293, habla de la sancin penal como respuesta a las necesidades humanas, no diseada a imitacin de una campaa de defensa social contra una plaga de langostas, o de gorriones, porque, si bien son castigos exigencias de justicia para el orden social, las penas tienen un sentido, el disminuir la comisin de delitos.52


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y culpabilidad como de necesidad, al examinar el desarrollo del delito, la participacin y las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. La decisin sobre la naturaleza y duracin de la pena privilegia consideraciones preventivas especiales, pero la gravedad del hecho ha de suponer un lmite para el juzgador al fijar la duracin, de manera que el juego entre educacin, merecimiento y seguridad impida arbitrariedades y represente el ejercicio de una facultad discrecional, que adecue la pena al caso concreto segn las necesidades del agente55. Esto exige que la decisin del juez tenga en cuenta la relacin entre el delito cometido por un adolescente y la pena que a l ha de imponerse y formule criterios de determinacin. Merecimiento y necesidad de pena aparecen como ideas rectoras que reflejan la conexin entre el delito y su respuesta, sin desatender las condiciones del agente a quien se imputa el hecho e impondr determinada consecuencia. Ellas suponen exigir ciertos requisitos para la aplicacin de una sancin penal, un determinado hecho frente al que se responde, y una justificacin o explicacin56. Aqu, interesa la distincin de Durn Migliardi57 entre fundamento o presupuesto de la pena como mal que retribuyeEsta idea obedece a una nocin de proporcionalidad amplia entre delito y pena, que incluye consideraciones de necesidad e idoneidad de la intervencin. Justamente en este sentido se pronuncia medina schuLz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, cit., pp. 224 y 225, cuando alude al ltimo criterio de determinacin de la naturaleza y cuanta de la pena, la idoneidad de la sancin para la integracin social del adolescente y el respeto por los derechos de las personas. Vincula la idoneidad con esta proporcionalidad, como orden marco para analizar la adecuacin de una medida al logro de un determinado fin. Las conexiones con el fin apareceran no slo por la inclusin de las necesidades sino tambin por la propia idoneidad. Segn Aguado Correa, Teresa, cit. (n. 48), II, pp. 151-159, una pena es idnea cuando es apta para proteger bienes. Tiene que ver con la capacidad de tutela, que tendra rango constitucional. ste deriva del Estado social de Derecho que promueve la libertad e igualdad de individuos y grupos intermedios (artculo 9.2 CPR espaola). Semejante derivacin constitucional tambin cabra en nuestro medio, especficamente a partir del inciso 2 del artculo 1 de la CPR, que establece la promocin del bien comn como fin de Estado, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. 56 feijoo snchez, Retribucin, cit. (n. 30), II, p. 528-535, 616 y ss., entiende que la pena es retribucin y que la culpabilidad es su presupuesto, pero tambin explica su sentido desde un punto de vista preventivo general positivo similar al de Jakobs (mantener presupuestos necesarios para la confianza normativa), slo que lo vincula con una nocin material del delito. 57 durn miLgiardi, Mario, Prevencin especial e ideal resocializador. Concepto, evolucin y vigencia en el marco de la legitimacin y justificacin de la pena, en Revista de Estudios Criminolgicos y Penitenciarios, 13 (2008), pp. 61-63. La culpabilidad no55

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otro (delito) y su sentido como instrumento en la lucha contra el delito, de manera que se utilice de forma justa y necesaria. Por eso entiende que este ideal de prevencin especial propio de la fase de ejecucin de la pena ha de inspirar tambin la determinacin judicial y la legal58. Esta integracin se explica muy bien en este sistema de responsabilidad penal caracterizado por las condiciones del particular agente ya desde la imposicin abstracta de penas y en las distintas alternativas que se contemplan. Bustos Ramrez59 habla de una pena unitaria integral que conlleva distintas opciones de apoyo para la reinsercin del joven infractor y no plantea la discusin de la doble va. La combinacin propia de este sistema se evidencia de modo particular en la imposicin de penas mixtas, que conjugan responsabilidad, seguridad y reinsercin social, como internacin en rgimen cerrado por un tiempo con libertad asistida por otro60. Semejante nocin de pena reclama un sistema de determinacin acorde a su configuracin y calza con el rol integral que la propia Corte Suprema ha atribuido al juez que determina la sancin juvenil, con base en declaraciones del propio Tribunal Constitucional61: el juez que la impone tiene un rol activo e integral en asegurar el necesario equilibrio que debe existir

deja de tener efectos preventivos y no es una idea nueva como lo destacaba Feijoo, de las tesis retributivas clsicas, aunque se atribuya a Jakobs el mrito de mostrar hasta qu punto la culpabilidad se orienta a la prevencin. As, van weezeL, Alex, cit. (n. 20), II, p. 401. Vase: jaKobs, Gnther, La pena estatal: Significado y finalidad (traduccin de M. Cancio Meli - B. Feijoo Snchez, Pamplona, Thomson-Cvitas, 2006), pp. 144-151. 58 durn miLgiardi, Mario, cit. (n. 57), II, pp. 70 y 71. As, la humanizacin de la ejecucin de la pena sirve de apoyo indirecto para la conservacin del orden y seguridad social. No tan indirecto en cuanto accin sobre el concreto agente que no debiera volver a delinquir. 59 bustos ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, p. 57. En similares trminos, ciLLero bruoL, Miguel, cit. (n. 10), II, p. 110, seala que: la virtud de una ley penal juvenil es resolver armnicamente las contradicciones entre libertad, seguridad y proteccin al desarrollo e integracin social de los adolescentes. 60 Por ejemplo, para la sentencia del 6 TOP de Santiago, 10 de diciembre de 2007 (RUC N 0.600.869.183-3), la internacin respondera a la gravedad del hecho, que toma en cuenta tambin sus programas de reinsercin con tiempo suficiente y necesario para crear estas redes de apoyo en forma slida y poder moldear la personalidad de estos jvenes fortaleciendo los aspectos positivos de ella y trabajando aquellos rasgos negativos. Los resultados se comprobaran en la libertad asistida posterior, como perodo durante el cual los adolescentes habrn aprendido y asimilado la capacidad de ponerse en el lugar de otro siendo capaces de asumir sus responsabilidades y no culpar a terceros de sus actos. 61 Vase la sentencia de la Corte Suprema, de 14 de julio de 2008 (rol N 3162008).


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entre el intento de rehabilitar al condenado y la necesidad de proteger a la sociedad frente a las conductas delictivas de los adolescentes. En todo caso, esta integracin cede en la fase de determinacin administrativa, es decir, durante la ejecucin de la pena. Aqu, los criterios preventivos especiales guan la decisin sobre suspender o sustituir la pena (artculos 53-55). Se trata de una decisin que no cumple con los caracteres propios de la cosa juzgada, que se asemeja a tesis del valor relativo o posicional en el proceso de determinacin de penas, claro que sin separar una determinacin judicial conforme a la culpabilidad y una administrativa segn necesidades preventivas especiales. En esta determinacin de la pena juvenil se podra hablar de una integracin posicional, que combina criterios de merecimiento especial reducido y necesidad de pena en la individualizacin con una ejecucin que obedece a la posicin del adolescente, sus condiciones y necesidades62, durante su cumplimiento, donde la consagracin de aquellos criterios en la sentencia tambin sirven para la decisin sobre la suspensin o sustitucin de la medida63.[Recibido el 21 de enero y aprobado el 10 de marzo de 2010].

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En la sustitucin o remisin de pena incluso se ha vinculado la rehabilitacin del infractor con necesidades sociales. As, la Corte de Apelaciones de San Miguel, en sentencia de 24 de marzo de 2009 (rol N 3092009), rechaza la sustitucin con base en los efectos que dicha medida puede tener en la comunidad a la que el sujeto se va a reincorporar, pues debe estar en armona tanto el bienestar del adolescente, como el de los dems individuos que conforman el conglomerado humano en el cual se debera reinsertar el infractor de ley. 63 As, cussac gonzLez, Jos L. - cuerda arnau, Mara Luisa, Derecho penal de menores: criterios generales de aplicacin de las medidas, en gonzLez cussac, J. L. - tamarit sumaLLa, J. M. (coordinadores penales), Justicia penal de menores y jvenes (coordinacin penal de Valencia, Tirant lo Blanch, 2002), p. 107, explican que slo si los motivos de las medidas impuestas son explcitos se puede constatar su cumplimiento.62

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la determinacion judicial de la sancion penal juvenil

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