SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN

II. LAESTRUCTURAFUNDAMENTALDELDERCHODETRABAJOALEMÁN

III. GENERALIDADESSOBRACODETERMINACIÓNYLACOGESTIÓN

IV. ELFUNDAMENTALLEGALDELACOGESTIÓNALEMANA.

V. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DELA CODETERMINACIÓN EN LA EMPRESAALEMANA.ESPECIALREFERENCIAALCOMITÉDEEMPRESA.

VI. PRERROGATIVAS, GARANTÍASY DERECHOSDE CODETERMINACIÓN DEL COMITÉ DEEMPRESA.

VII.DERECHOSDECODERMINACIÓN,SOLUCIÓNDECONFLICTOSYACUERDOSDEEMPRESA.

VIII.PARTICIPACIÓNDE LOSTRABAJADORESENLOSÓRGAOSDELAEMPRESA.

IX. UNA VISIÓN AL MODELO DE COGESTIÓNALEMÁN DESDE LA ÓPTICA DE NUESTRODERECHO.

CONCLUSIONES

BILIOGRAFÍA

I.- INTRODUCCIÓN

Sindudaalguna,enuncentrodetrabajoconvergenunaseriedefuerzaseinteresesquegeneranunambientedinámico y de conflicto, donde en mayor o menormedida, semantiene una constante lucha de poderentre las partes que conforman, ya no una relacióndeempleoindividual,sinolasociedadindustrialodeempresa.

En esta “sociedad” participan, además del patronoy sus representantes, directores, gerentes, etc.; losórganos de control y vigilancia, los obreros y susrepresentantes, todos ellos con responsabilidadesdistintas, aspiraciones diversas, y objetivos quepuedenonocoincidir.

Estas relaciones se presentan en un marco muyparticular, en el ámbito empresarial, donde unapartepor logenerales lapropietariade los factoresde producción, y otra parte, la mano de obra, seencuentrasubordinadaalempresarioalque ledebeobediencia y fidelidad. A pesar de lo anterior, lasrelacionesindustrialesdebenentenderseinmersasenunrégimenjurídicomásamplio,eldelaNación,queennuestrocaso,partedelaideadeserunEstadoSocialdeDerechoinspiradoenprincipiosdemocráticos.

Esteprincipiodemocráticoes transversalyatraviesatodas las organizaciones legalmente constituidasen un país, inspirando los ordenamientos jurídicosque regulan cada una de ellas, así las cosas, ennuestro país por ejemplo, una sociedad anónima,empresadecapitalporexcelencia,se rigeporestos

“El modelo de Cogestión Alemán. Una alternativa para regular

las relaciones laborales” Lic. Fabián Arrieta Segleau (*)

(*) LetradodelaSalaSegundadelaCorteSupremadeJusticiadeCostaRica.

mismosprincipios,claroestá,puestosalserviciosdelos intereses capitalistas, al respecto se rescata elinstitutodelnombramientode losdirectoresa travésdelaelección,lanormadeunaacciónigualaunvoto,ladivisióndepoderes,laasambleageneralintegradaportodoslosaccionistascomoelórganosupremodelasociedad,etc.Sinembargo,ennuestropaís,estosprincipiosnoalcanzan(almenosennormasdederechopositivo) en igualmedida a la relación que nace enel seno de la empresamisma, donde claramente elempresarioordenayeltrabajadorobedece1.

Estoplanteaeltemadelaparticipacióndeltrabajadoren la empresa, es decir, si el trabajador además derecibirórdenesyejecutarsustareasacambiodeunsalario,tieneotrosderechos(siguiendoconlaanalogíadelasociedadanónima,comolosquetendríaunsociominoritarioenunaempresadecapital),talescomoelderechode información, el derechodeparticipardelórganodecontrolyvigilanciadelaempresa,oincluso,delórganodedirección,encuyosenose toman lasdecisiones que afectan directamente los elementosdelarelaciónlaboralcomoloserían:jornada,salario,descanso,formaciónprofesional,saludocupacional,etc.

Este temahasidoobjetodeanálisis yadesdehacevarias décadas, incluso la propia Iglesia Católicaa través de su doctrina social se ha manifestadoal respecto, partiendo del principio según el cual“La democracia económica por consiguiente, debeasegurarqueconelúnicomotivodelaposesióndelapropiedadprivada,unaclasenotengacomoprivilegioeldominaralaotra”.2

Se reconoceasíporun lado,elderechode laclaseobreraanoseroprimidaporquienostentalapropiedaddelosmediosdeproducción,sindesconoceresosi,elhecho de que en “toda actividad en la que participe

un grupo de personas requiere necesariamente deunmínimodeorganizaciónyparteesencialdeesta,es lapresenciadeunórganodedirecciónqueenelámbito de la empresa se identifica con la figura delempleador.”3

De lo anterior se desprende que existe unaconcientizacióndequeelobrerosemereceun tratoqueloacerquemásalajusticia,perosindesconocerque el empresario dueño del capital es igualmentedueño de tomar sus propias decisiones en materiaeconómica.

Estastesishanidocalandoenlosdistintospensadoresy por ende en los distintos sistemas jurídicos, y enlaactualidadsehabla cadavezmásdeuna “nuevacultura laboral”, la cual, “responde a la necesidadde promover una nueva relación laboral, basada,fundamentalmente,en lacooperaciónyparticipaciónynoenlaconfrontación”.4Esclaro,quelosconceptosdecooperaciónyparticipacióntendránelalcancequecadasistemajurídicodefina,enatenciónasuspropiasparticularidades, desarrollo histórico, cultura jurídica, yporsupuesto,fortalezasodebilidadesdelaclaseobrera.Bajoestemarcodeanálisis,sedebehacerunbalancedelasposicionessobreeltemadelaparticipacióndelostrabajadoresenelámbitodelaempresa,comoseñalaGodínezVargas,“Sehaceinsostenibleentonces,quedesdetalpuntodevista,puedaconsiderarsequetodoslosqueparticipandeunauotraformaeneldesarrollodelaempresa,puedantenerelderechoaejercerporigual lamismacuotadepoder yenesesentidoPíoXI como ya se ha expresado, al examinar en 1950el modelo de cogestión alemán, había criticado laposibilidad de que se entendiera que entre amboscolectivosexistíaunaparidadabsoluta.”5

1 ApesardequenuestroCódigodeTrabajo“…regulalosderechosyobligacionesdepatronosytrabajadoresconocasióndeltrabajo,deacuerdoconlosprincipiosdeJusticiaSocial”(artículo1),noresultaunanormaquereguleespecialesformasdeparticipacióndelostrabajadoresenelámbitodelaempresa,conalgunaspoquísimasexcepcionescomolasquepodríanderivardelosnumerales58inc.F),67,68inc.F).Sinembargoenlosustancial,lasnormasqueregulaslasobligacionesdelaspartes(69al72),mantienenenesencialaestructuradeunarelaciónlaboraldondeunadelaspartestienetodalapotestaddedirecciónylaotracorrelativamenteeldeberdeobediencia.

2 NikolausMonzel,citadopor:GodínezVargas,Alexander.“ElDerechodeParticipacióndelosTrabajadoresenelÁmbitodelaEmpresa”.1°ed.ColegiodeAbogadosdeCostaRica.SanJosé,CostaRica.1999.Pág.22.

3 GodínezVargas,Alexander.Op.Cit.Pág.22.4 MoctezumaBarragán,Javier. “La Concertación y el Diálogo Social, con Especial Referencia al Caso de México: el diálogo obrero

empresarial ‘hacia una nueva cultura laboral’”. Enobracolectiva:“Relaciones Laborales en el Siglo XXI”.Coordinadora PatriciaKurczynVillalobos.1°ed.InstitutodeInvestigacionesJurídicas,UniversidadAutónomadeMéxico.México.2000.Pág.352.

5 GodínezVargas,Alexander.Op.Cit.Pág.23.

LacríticaquelanzaPíoXI,sefundamentaenelhechodequebajoelmodelodecogestiónalemán,seregulanlegalmente,“unaseriedeprecisosysutilesderechosy obligaciones recíprocos entre comité de empresa(Betriebstrat)yempresario.(…)Elcomitédeempresadisfruta de incisivos derechos de codeterminacióninclusosobrelascuestionesfundamentalesdelsalarioy la jornada de trabajo.El empleador no puede, asípues,decidirunilateralmentesobreestosaspectos”.6

La posición de la Doctrina Social de la Iglesia encuanto a este tema, por demás influyente, pretendesermenosambiciosaqueloquebuscaelmodelodecogestiónalemán,enelcualeltrabajador,atravésdesusrepresentantes,tieneunaverdaderaparticipaciónen las decisiones trascendentales para la vidaeconómicadelaempresa;paralaIglesia,laexistenciadeuncentrodedirecciónempresarialenmanosdelpatrononoesincompatibleconladignidaddelobrero.“Porelcontrario,unaconcepciónde laempresaquequiera salvaguardar la dignidad humana debe, sindudaalguna,garantizarlanecesidaddeunadireccióneficiente;perodeaquínosesiguequepuedareducirasuscolaboradoresdiariosa lacondicióndemerosejecutoressilenciosos,sinposibilidadalgunadehacervalersuexperiencia,yenteramentepasivosencuantoafecta a las decisiones que contratan y regulan sutrabajo”.7

Esta investigación monográfica tiene por objetivo,analizar un modelo que por sus especialescaracterísticasaparececomo‘único’,expondremossusparticularidades,conelfindedeterminarsi,laprincipalcríticaemanadainclusodelmismosenodelaIglesia,es válida para cadaordenamiento jurídico, o si bajociertas condiciones, es posible (o deseable) pensarunadistribuciónmásequitativadelascuotasdepoderen el ámbito de empresa. Igualmente, estudiaremosla participación de la organización sindical en este

modelo de cogestión, para intentar establecer si elmismocontribuyeconelfortalecimientodelalibertadsindical,osiporelcontrario,al recaer las tareasdecogestión principalmente en el comité de empresa,podría socavar la fuerza sindical, especialmenteexpresada a través de la negociación colectiva.Finalmente,haremosunabrevereferenciaenrelaciónconlaposibilidadlegaldeinstaurarennuestropaísunsistemaanálogoalalemán,o si tal supuesto resultadeltodoinviableennuestrosistemajurídico.

II.- LA ESTRUCTURA FUNDAMENTAL DEL DERECHO DEL TRABAJO ALEMÁN.

No podemos realizar un análisis de una instituciónde derecho comparado, como lo sería elmodelo de“cogestiónocodeterminación”alemán,sinhacerunabrevereferenciaalsistemadefuentesnormativasquerigenenesepaís.

ElDerechodelTrabajoalemán,al igualquemayoríadelosordenamientosjurídicosenestamateria,tieneun sistema de fuentes, las cuales tienen distintaaplicación, según la fuerza jerárquica que posean.Guarda estrecha similitud, la jerarquía normativaalemana con la que existe por ejemplo en nuestropaís,dondeen labase fundamentalde laestructuraseencuentraelcontratoindividualdetrabajo,pasandopor la jurisprudencia como fuente integradora (y aligualqueennuestropaís,ennopocoscasosfuentenormativa),lacodeterminación,lospactoscolectivos,la ley y finalmente la Constitución como la normasupremadelordenamiento.8

Hastaacánohemosdescubiertoningunaparticularidad,salvo que el modelo de codeterminación apareceinsertoenestesistemadefuentes,sinembargo,comoveremos,estesistemalegal,descansasobretodoenla negociación colectiva, como fuente normativa porexcelenciapararegularlascondicionesquerigenenlarelaciónlaboral,porsobrelaleyincluso,lacual,paralamayoríadelostemasimportantesenestamateria,

6 Zachert,Ulrich.“LeccionesdeDerechodelTrabajoAlemán”.Tr.FernandoMartínezRodríguezyNatividadMendozaNavas.1°ed.MinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales.Madrid,España.1998.Pp.27-28.

7 GodínezVargas,Alexander.Op.Cit.Pp.23-24.8 Versobreestetemaa:Hueck,Alfred;y,Nipperdey,H.C.“CompendiodeDerechodelTrabajo”.Trad.MiguelRodríguezPiñeroyLuisEnrique

delaVilla.1°ed.EditorialRevistadeDerechoProvado.Madrid,España.1963.PP.53-55.Enesemismosentido:Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pp.23-35.

es absolutamente omisa, quedando en manos delas partes sociales la tarea de regular sobre temascomolafijacióndelossalariosmínimos,e inclusoladeterminación de las jornadas de trabajo máximaspermitidas.

Elcontratodetrabajo,elcualaligualqueennuestroordenamiento aparece en la base de la ‘pirámide’normativa,nodifiereensuconfiguraciónendemasíaconelnuestro.Adquiriendoestafiguracadavezmayorrelevancia para regular las relaciones de trabajoen Alemania, en relación con las otras fuentes delDerecho,ysobretodo,frentealconveniocolectivo9.En términos generales se dice que “el contratoindividualde trabajo representaparael trabajadorelinstrumentomásdébilparalarealizacióndelospropiosintereses.”10Elloesasí,porquetalycomoocurreennuestropaís,espocoviableparauntrabajador(comúny corriente) negociar a través del contrato individualde trabajo mejoras sustanciales en sus condicioneseconómico-laborales.ComonosdiceelpropioUlrich:“Enrealidad,generalmenteeselempleador,provistodemayor fuerzacontractual,quienestablece, segúnsuspropiosintereses,dichascondiciones.”

Es cierto que para el caso de Costa Rica, en tesisde principio el empleador no podría realizar un usoabusivodel jusvariandi,pero tambiénescierto,queengrannúmeroderelacionesdeempleo,elpatronoloquehaceesajustarsea lasnormasmínimasqueestablece el ordenamiento jurídico, sin ir más allá,claroes,quequienvivadeunsalariomínimonopodráalcanzarenplenitudunacalidaddevidapróspera.

En el caso alemán, siguiendo al mismo autor,podemos apreciar como “los contratos individualespreconfigurados contienen habitualmente sólo unas

pocas disposiciones acerca de las obligacionesfundamentales y, en particular, sobre la prestaciónde trabajo, sobre jornada, sobre el salario o sobrelos términos de aviso en caso de despido. Parael resto del régimen jurídico, aquellos se remitena las disposiciones vigentes de los acuerdos decodeterminación,delosconvenioscolectivosodelasnormasestatales.”11

Seponedemanifiestoasí,laimportanciaqueeneseordenamientotieneelderechocolectivo12.AlrespectomanifiestanHueckyNipperdey:“Alladodelasfuentesjurídicas generales (Ley y costumbre), el DerechodelTrabajo tienecomofuentespeculiares lospactoscolectivos(convenioscolectivosypactosdeempresa),que tienen una gran significación práctica. Lareglamentaciónestablecidaenéstosrigedirectamentepara un número indeterminado de relacionesindividuales de trabajo, y por ello son auténticasnormas jurídicas (…). Como se establecen por lospropiosinteresadossonderechosautonómicos.”13

En el derecho alemán, como podríamos afirmarocurre en Costa Rica, la jurisprudencia de losTribunales de Trabajo, juega un papel fundamentalintegrando el ordenamiento y llenando las lagunasque deja una normativa que podría considerarseobsoleta. En la República Federal de Alemania losjueceshandesarrolladouna tupida reddeprincipiosjurisprudenciales que poseen una eficacia prácticaigualaladelasnormasjurídicas.Enelcasoconcretode nuestro país, si bien es cierto, el artículo 15 delCódigo deTrabajo no incluye dentro del sistema defuentes la jurisprudencia, es sin duda, en el marcode nuestros Tribunales de Trabajo y especialmenteen la Sala Segunda de la Corte, donde se le dacuerpo a los principios generales del Derecho deTrabajo, dictándose los lineamientos a seguir en la

9 Veralrespectoa:Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pág.24.10 Ídem.Pag.2411 Ídem.Pp.24-25.12 EstoesevidentesitomamosencuentasobretodoqueenAlemanianoexisteunCódigodeTrabajodondevengansistematizadaslasnormas

querigenestaespecialáreadelderecho,paraellobastavercomoelcontratoindividualdetrabajonotieneunaregulaciónespecialeneseordenamiento.AlrespectoUlrichZachertseñala:“Laleycontienesolamenteunaregulaciónmarcosobreelcontratoindividualdetrabajo.Elinstitutoaparecedisciplinadotodavíahoyporelparágrafo611delBGB.ElCódigoCivilalemán,queseremontaalperiodoimperialyentróenvigor,comoessabido,elprimerodeenerode1900;elmismoes,portanto,aúnmásviejoqueelCódigoCivilitaliano,elcualseremontaalperiodofascistaeigualmentecontienenormassobreelcontratoysobrelarelacióndetrabajotodavíafundamentales.”(Op.Cit.Pag.25).

13 Hueck,Alfred;y,Nipperdey,H.C.Op.Cit.Pág.54.

interpretación demuchas de las normas del CódigodeTrabajoyadesfasadasporeltiempo,oscurasodeltodoomisas.

Una de las mayores singularidades del derechoalemán, en relación con el resto de ordenamientosjurídicos en materia de Derecho del Trabajo, esla representada por los acuerdos de empresa(Betriebsvereinbarungen), que vienen concluidosentreelcomitédeempresayelempresarioennivelde empresa14. “Estos acuerdos son el resultado delacodeterminación(betriebliche Mitbestimmung),queenlaRFAcuentanconlargatradiciónyseremontana los movimientos revolucionarios subsiguientes ala PrimeraGuerraMundial,más específicamente, al1918”.15

Como indica Zarchert “La característica dela codeterminación es, por tanto, resolver lascontroversiasenelsenode laempresamedianteunprocedimiento,unaespeciedemesaredonda.Ellonoexcluye,enmodoalguno,quesurjanconflictosentrelostrabajadoresyelcomitédeempresa,deunlado,yelempresario,deotro.Lalógicadeunasolucióndeestanaturalezade laconflictividaddeempresahaceque, en cualquier caso, se intente tendencialmenteresolver lamisma, en cuanto sea posible, de formapreventivaatravésdeldiálogoyladiscusión.”16

Sinduda,estaparticularcaracterísticadelsistemadecogestiónalemánesenvidiable,nosóloporqueanivellegal se regula un medio de prevenir el nacimiento

deconflictos,sinoasuvez,porqueestesistemahasido implementado desde larga data, por lo que laspartessocialesestánhabituadasaldiálogo,lograndoacuerdos que pueden resultar en muchos casosbeneficiosos para ambas partes sin necesidad deacudiralconflictocolectivo.Claroestá,queelsistemafunciona sobre todo para las grandes empresas, yaqueen laspequeñasexisteunaresistenciasimilaralaqueexisteenotrosordenamientosparalacreacióndeformasderepresentacióncolectivadeintereses.17

Elpactocolectivoporsuparte,resultaenunafuenteulteriordeextraordinariaimportancia.“Laimportanciade los mismos queda patente por el hecho de quemásdel90por100deloscontratosdetrabajovienendeterminadosporlosconvenioscolectivos.”18

Lo anterior se fundamenta en el hecho de que enAlemania, a diferencia de ordenamientos jurídicoscomo el nuestro, las condiciones de trabajo vienenreguladasmás por el pacto colectivo que por la leyordinaria19.

Otra característica sumamente interesante delderechoalemán,eselhechodequelamayoríadelasnegociacionescolectivasconcluidas,losonaunnivelbastanteamplio(regionalodistrital),siendolasmenoslasnegociadasenelámbitodeempresa.20

Deloanteriordevienelaimportanciadelmodeloalemándecogestiónparael sistemade fuentesnormativas.“Laadecuacióndeestosinstrumentoscolectivosala

14 ComoexplicanVolkerR.BerghahnyDetlevKarsten:“Elcomitédeempresaesunórganorepresentativocuyosmiembrossonelegidosportodoslostrabajadoresmayoresdedieciochoaños.Todosaquellosconderechoavotoquellevantrabajandoenlafábricamásdeseismesespuedenpresentarseaelecciónparaelcomité.Nadieajenoalafábrica(porejemplounmiembrodelsindicatoquenotrabajeallí)puedeserelegido.Asimismo,elpersonaldealtadirecciónnopuedeoptaraelecciónnitienederechoavoto(…).Lacantidaddemiembrosdelcomitédependedelnúmerodetrabajadoresde la fábrica(…).”(Berghahn,VolkerR.;y,KarstenDetlev.“LasRelacionesLaboralesenAlemaniaOccidental”.1°ed.MinisteriodeTrabajoySeguridadSocial.Madrid,España.1993.Pág,139.

15 Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pág.27.16 Ídem.28.17 AlrespectoUlrichZarchertdestacaqueenAlemania“existencercade33.000empresasenlasqueseeligen200.000miembrosdecomités

deempresa.Asimismo,segúndatosdelasúltimaseleccionesdelaprimaverade1994,alrededordedosterceraspartesdelosmiembrosdecomitésdeempresapertenecenaalgunodelossindicatosdelaDeutscherGewerkschaftsbund(DGB*).Permanece,noobstante,sinresolverelproblemasegúnelcual laspequeñasymedianasempresasnoconocen,porlogeneral,ningunaformaderepresentacióncolectivadeinterés.”(ídem.PP.28-29.).*ConfederacióndeSindicatosAlemanes.

18 VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.Op.Cit.Pág.103.19 ParadestacarelimpactonuméricodelanegociacióncolectivaenAlemaniaUlrichZarchertseñalaque:“Desde1949,primerañodevida

delaRFA,sehanconcluido180.000pactoscolectivos,deloscuales40.000estántodavíaenvigor.Anualmenteseconcluyenomodificanalrededorde8.000pactos.

20 Alrespecto,VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten,señalan:EnlaRepúblicaFederaldeAlemanialanormasonlosconvenioscolectivosparatodaunaramadelaindustriaylaexcepciónlosdeámbitoempresarial.(…).Incluidoslosconveniossuscritosúltimamente,en1983habíaunos43.000convenioscolectivosenvigor,delosqueunos28.000erandeámbitoindustrialy15.000deempresa.(Op.Cit.Pág.106).

realidadde laempresa tiene lugar frecuentementeatravésdeloscomitésdeempresaenvirtuddelosyacitadosderechosdecodeterminaciónprevistosen laBetrVG. Enlosúltimosañossehavenidodesarrollandouna interesante y multiforme dialéctica entre pactocolectivoycodeterminación(…).”21

De lo hasta aquí expuesto, conviene destacar elhecho,dequeapesardequeel convenio colectivoenAlemaniaenprincipioesnegociado in malius, esdecir, para mejorar las condiciones previstas en laleyordinaria,eneseordenamiento,alexistirgrandesvacíos legales,enmuchoscasoselconvenioresultamás bien en la norma mínima, y los contratos detrabajoylosacuerdosdecodeterminaciónsólopodríanmejorarloestablecidoenelpactocolectivo.

Estohageneradociertosconflictosdeinterpretacióndenormasenlapráctica,yaqueenciertoscasosesdifícildeterminarcuáles lanormamásbeneficiosaparaeltrabajador,enotroscasoselcomitédeempresapactaa lo interno de la misma, condiciones distintas a laprevistasenlanegociacióncolectiva,yelsindicatoseencuentra imposibilitadoaatacarestosacuerdos,yaquelosmismos,únicamentepuedenserdenunciadosporlarepresentaciónquelossuscribió(enestecasoelcomitédeempresa)ynopareceríalógicopensarqueelmismocomitéquesuscribióelacuerdolibrementelodenunciedurantesuvigenciasinqueexistauncambioenlascondicionesenquesepactó.22

Loanterior,vistodesdeafuera,podríarepresentaruntema de prácticas antisindicales, por ello convieneahora, analizar el modelo de cogestión, en susprincipalescaracterísticas.

III.- GENERALIDADES SOBRE CODETERMINACIÓN Y LA COGESTIÓN.

ComoseñalanBermúdezAbreu yPradesEspot: “Alanalizar el alcance de la cogestión como institución

jurídica es necesario enfocarla como unmecanismode participación de los trabajadores en la empresa,y que en su sentido amplio abarca diversasmodalidades(…)comoson:laparticipaciónactivista,cuando el trabajador pertenece a una asociación; laparticipación integradora, cuandoel trabajadoractúaen la sociedad inmerso en los valores comúnmenteadmitidosopropuestosporlosqueostentanelpoder;la participación ideológica, cuando la participacióndel trabajador se ciñe a la tendencia propuesta delos líderes; la participación en las decisiones de laempresa;ylaparticipaciónenelrepartodelpoderconlaposibilidaddeinfluirenlasdecisionescolectivas.”23

Lacogestiónesasí,unconceptoamplioqueabarcalasdiversas formas de participación de los trabajadoresenelámbitodeempresa,yaseademaneradirecta,cuandoeltrabajadortienelaposibilidaddeinfluirenlosórganosquetomandecisionesoasumeunafunciónactiva en estos; indirecta, cuando el representantedelostrabajadoresnoformapartedeladireccióndelaempresa, sinoque su laboresel de influir en lasdecisiones que repercutan en los trabajadores. Laparticipaciónpuedeserasuvez:a)unitaria,cuandolarepresentaciónalcanzaatodoslostrabajadoresdelaempresa(comoloseríaparaelcasoalemánsegúnvimos).Este tipode representaciónescaracterísticode los sistemas de cogestión; y b) Plural: cuandola representación es por medio de los órganossindicales. La representación unitaria y plural sonsistemas susceptibles de coexistencia en unmismoordenamientojurídico,porloquenoseexcluyenentresí y en consecuencia, ambos conformanun sistemamixto,ocomo lodenominaZachertunsistemadual,delqueparticipan tantoelcomitédeempresa,enelámbito de sus competencias y el sindicato, el cualostentalaexclusividadparacelebrarpactoscolectivosaniveldeindustriaoregión.24

21 Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pág.30.22 VeralrespectoÍdem.pp.63-66.23 BermudezAbreu,YoselynYPradesEspot,César.“AlgunasconsideracionessobrelacogestiónlaboralenAlemania,EspañayVenezuela.”

GacetaLaboral.[online].dic.2006,vol.12,no.3[citado01Noviembre2008],p.293-312.DisponibleensitioWeb:<http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315-85972006000300001&lng=es&nrm=iso>.ISSN1315-8597.

24 VeralrespectoaZachert,Ulrich.Op.Cit.PP.63a66,80-84.Y,BermudezAbreu,YoselynYPradesEspot,César.Op.Cit.

La codeterminación, es un concepto que va ligadoa la cogestión,25 sin embargo, diríamos que es unade sus modalidades, ya que como señala Zachert,“Codeterminación significa que el empresario nopuede, en determinadas materias expresamentelistadaspor laLey,decidirdemaneraunilateral,sinoque, antes de tomar una decisión, debe recabar elacuerdo de los comités de empresa. El comité deempresaposee,además,underechode iniciativa”.26Mientras,queporcogestión,“entendemoslatotalidaddelosderechosdelostrabajadores.Laintensidaddetalesderechosesmuydiversa.Seextiendedesdeelsimplederechodeinformación,acargodelempleador,hasta lacodecisiónensentidoestricto (exigenciadesuconsentimiento).”27

Es claro, que un sistema jurídico que consagre underecho de codeterminación para sus trabajadores,necesariamentedeberáincluir,losderechosmenoresdecogestión,puesnoseríaviablepensarenunsistemadondelostrabajadorestenganderechoaparticipardelatomadedecisionesenciertasáreasdelavidadelaempresa,sincontarconlainformaciónnecesariaparaello, o sin tener a la vez la posibilidad de aconsejaral empresario y darle sus impresiones sobre talescambios.Porello,entenderemosalacogestiónensusentidoestricto,comoderechodecodeterminaciónodecodecisión,talycomoseencuentraconsagradaenelsistemajurídicoalemán.

Estos derechos de codeterminación y derepresentación de intereses en el nivel empresarial,influyenen la estructura de las relaciones laborales,tantoenelsectorprivado,comoenlasrelacionesdeempleopúblicoenAlemania.

LaMitbestimmung28 cuentaconunalargatradiciónenel sistema jurídicoalemán, remontándoseal periodopostrevolucionariodelmovimientodelosconsejosenlaRepúblicadeWeimar.Lanecesidaddecogestión,nos dice Däubler, “tuvo un primer refrendo legal enla formulación muy general del artículo 165 de laConstitución Imperial de Weimar (WRV), según elcualseapelabaa losobreros ya losempleados aquecolaborenconigualdaddederechos‘aldesarrolloglobal económico de las fuerzas productivas’. Estadecisiónbásica(…),quedórecogidaenlaLeyde1920sobreComitésdeEmpresa(BRG),todavezqueéstaconcedeunarepresentaciónminoritariaenelconsejodevigilancia”.29

A pesar de estos progresos, el movimiento obreroalemán continuaba luchando por nuevas medidasquepermitieran instaurar una verdadera democraciaeconómica. Se pensaba sobre todo en la cogestiónsupraempresarial, cuyo objetivo final era claramenteuna transformación profunda de la sociedad. Seaspirabaaunmodelodecoparticipaciónpleno,inclusodeautogestión,nosólodelosocial,sinotambiénenloeconómico.Apesardelosesfuerzosllevadosacaboenestesentido,estonoselogróenlaleyde1920.30

No obstante lo anterior, esa norma permitió que lossindicatosylosempresariosrápidamenteseimplicarancon los comités de empresa y con los derechos departicipaciónycodeterminación.Esto,enuncontextodeunaindustriaquehastaentonceserasumamenterígida y disciplinada, generó que esta ley significaraun aumentomuy importante en la participación y laposibilidaddeautodeterminaciónde los trabajadoresenlaempresa.

25 LadoctrinasegúnPerpiñá(citadoporBermudezAbreu,YoselynYPradesEspot,César)determinaquelaparticipacióndelostrabajadoresenlaempresapormediodelacogestiónpresentadiversostipossegúnelgradodeparticipación,loscualespuedenserde:“a)Deinformación,eselderechoqueposeenlostrabajadoresdeser informadosobrelosasuntosdelaempresa,b)Deconsulta,eslaposibilidaddehacersugerenciasydarconsejossincaráctervinculantealaadministracióndelaempresa,c)Devetoenlasdecisionesquetomeelempresarioyquesoncontrariasalassugerenciasemitidasporlosrepresentantesdelostrabajadores,d)Decodecisión,eslamáximaexpresióndecogestiónpues lecorrespondea la representaciónde los trabajadoresdisponer, resolveryconcluiral igualqueelempresariosobre lascuestionestécnicas,económicasy/osocialesdelaempresa.”

26 Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pág.84.27 Hueck,Alfred;y,Nipperdey,H.C.Op.Cit.Pág.495.28 Mitbestimmung:Cogestiónocodeterminación.Conceptoutilizadoparahacerreferenciaalmodelodeparticipaciónalemán.29 Däubler,Wolfgang.“Derecho del Trabajo”.1°ed.MinisteriodeTrabajoySeguridadSocial.Madrid,España.1994.Pp.463-464.30 Veral respecto:Ruíz-Tagle,JaimeP.“La cogestión de los trabajadores en Alemania Federal: Pasado y futuro.”Enrevista:NUEVA

SOCIEDADNRO.11-12MARZO-JUNIO1974.[citado01Noviembre2008],PP93-108.DisponibleensitioWeb:http://www.nuso.org/upload/articulos/109_1.pdf.EnesemismosentidoZachert,Ulrich.Op.Cit.Pág.pp.77-79.

Elaño1933 trajoconsigounprofundogolpeparaelmovimiento obrero alemán. El régimen de Hitler nosólo suprimió los Consejos de Empresa, sino quelas organizaciones sindicales fueron exterminadasy reemplazadas por un “frente de trabajadores”.A pesar de ello se mantuvo la conciencia de laimportanciadeunaestructurasólidadeparticipacióny codeterminación. Como señala Ruíz-Tagle, trasla caída de la dictadura Nazi con la finalización dela Segunda Guerra Mundial, “no fueron solamentelas autoridades extranjeras las que estimularon lacogestión;dehecho,despuésde laguerra todos losgrandes partidos políticos manifestaron su apoyo aesta nueva estructura económica. Así fue como laCDU (Partido Demócrata-cristiano) en su congresode Karlsruhe (1951) aceptó la cogestión económicacomo“unaexigenciaplenamentejustificadaynatural”.ElapoyoideológicollegóinclusodelasIglesias;enel73º.CongresoCatólico(Katholikentag,Boshum,1949)se afirmaba: “El hombre es el centro de todas lasconsideracioneseconómicas.”31

Tras el final de la Guerra y durante los añossiguientes,ladiscusiónsecentróendeterminarcuáleseran los temas que podían ser considerados comoobjeto de cogestión. Los empresarios semostrabandispuestos a reconocer el derecho de cogestión delostrabajadoresencuestionessocialesydepersonal,peronoenmateriaseconómicas.Antelaimposibilidadde llegar a un acuerdo, los dirigentes sindicalesdecidieronllamara lahuelgaenelsectordelcarbóny del acero, contando en la votación previa con elapoyodelainmensamayoríadelostrabajadores(97%).Ante esta eventualidad, intervino personalmenteel Canciller Federal (K. Adenauer) y se llegó a uncompromiso; pocos meses después, el 10 de abrilde1951,eraaprobadala‘LeysobreCogestióndelosTrabajadoresenlosConsejosdeVigilanciayenelConsejodeAdministraciónde lasEmpresasMinerasyde la IndustriaSiderometalúrgica’(AbreviadacomoMMitbG).32

Sefortalecedeestemodounsistemamuyparticulardeparticipacióndelostrabajadoresenlacodirecciónde la empresa, que se explica sólo, en virtud de lacontextualizaciónhistóricade laquesurge(sindudaalgunalahistoriaalemanahastalacaídadelmurodeBerlínhasidomuyespecial),porloqueunatentativade exportar este modelo a otros países, tal cual,podría fracasar. Sería preferible, considerar, junto aloséxitos,tambiénlosfracasosylaslimitacionesdelaMitbestimmung comoexpresióndemuchosmodelosposiblesderelacionesindustriales.

Ensíntesis, el éxitoqueenmayoromenormedida,pueda haber tenido este sistema, se fundamenta,decididamente,delacredibilidaddelaquegozafrentea todas laspartessociales (trabajadores, sindicatos,yempresariospúblicosyprivados),aunadoaello,elperteneceraunsistemaderepresentacióndual,querespetaverdaderamente laautonomíade laspartes,ydondeexisteunaarraigadaculturadenegociacióncolectiva,33permitequelossindicatosmantengasurolpredominante en el sistemade relaciones laborales,lo que trae como consecuencia que el sistema decodeterminación funcione apropiadamente en esepaís,yaque:“estudiosempíricosdemuestranquelacodeterminaciónenelámbitodeempresafuncionademaneracompletasóloallídondeestárespaldadaporunaactividadsindicalreal.”34

IV.- EL FUNDAMENTO LEGAL DE LA COGESTIÓN EN ALEMANIA.

Otroaspecto particular del sistema legal alemán, esquesibienescierto,lasrelacionesdeempleovienennormadasusualmenteporelpactocolectivo,existeundesarrollonormativomásomenosamplio,quevienesustentadocomovimos,enprincipiosconstitucionalespropios,yquehaencontradoenlalegislaciónfederalel impulso definitivo para su consolidación en losdistintosámbitosdelavidaeconómicaalemana.

31 Ruíz-Tagle,JaimeP.Op.Cit.32 Veralrespecto:Ruíz-Tagle,JaimeP..Op.Cit.EnesemismosentidoZachert,Ulrich.Op.Cit.Pág.pp.77-79.33 AlrespectoUlrichZachertdestacaelhechodequeen“Alemania, lanegociacióncolectivaseremonta inclusoa1873“,destacaelautor

además,queenloreferentealacreatividaddelosactoressocialesenmateriadenegociacióncolectiva,existemuchoparalelismoentreelDerechodeltrabajoalemányelitaliano.(Op.Cit.Pag.79).

34 Ídem.

Laparticipacióndelostrabajadoresenlafábrica,comohemosdicho,sellevaacabo,atravésdeloscomitésde empresa (Betriebsrat), cuya actividad jurídicase encuentra regulada mediante Ley de EstatutosLaborales de 1972 (Betriebsverfassungsgesegtz). Se dice que “a este nivel la participación se refiereprincipalmente a la relación de los trabajadores consu fábrica, y la verdadera cogestión de limita a losproblemassociales”.35

Separteasí,deunadistinciónentrelaindustriaporunlado,entendidacomocentrodetrabajodepequeñasdimensiones,organizadoenunarelaciónmásdirectapatrono trabajador; y por otro lado, la empresa degrandes capitales (organizada usualmente comosociedad anónima), integrada por diversos órganos(de ejecución y vigilancia), en donde se amplía elniveldeparticipaciónobrera,alestarlostrabajadoreso los sindicatos representados en el consejo deadministración(Aufsichtsrat), queestableceycontrolala dirección. Estos aspectos vienen regulados en laLeydeCogestiónde1976. (Mitbestimmungsgesetz).De la integración de ambas normas, tenemos comoresultadoelhechodequeenelsistemadeparticiónalemán se regulan tres formas distintas, según eltamañodelaempresa,sucondiciónlegalyelsectorindustrialenelqueseencuadresuactividad.36

En resumen Berghahn y Karsten exponen los tresnivelesdeparticipacióndelasiguienteforma:“1)LaLeydecogestiónde1976(…)seaplicaatodaslascompañías limitadasqueempleanamásdedosmil trabajadores. En estas empresas, el 50 por 100de losmiembros delConsejo deAdministración sonrepresentantes de los trabajadores. El personal dealta dirección tiene su propio representante, cuyaposición estámáspróximaa los dueños del capital;elpresidente–quetienevotodecalidadencasodeempate–nopuedesernombradosinelvotoconjuntode losdueñosdelcapital.Por tanto,estemodelode

cogestiónnorepresentaunacompletaparidadentreelcapitalyeltrabajo.

2)Entodaslasempresasconmásde500trabajadores,quenoestánsujetasalaLeydecogestiónde1976,lostrabajadorestienenderechoalarepresentacióndeun tercio en el Consejo deAdministración, tal comolo recoge la Ley de estatutos laborales de 1952,predecesoradelaLeyde1972.

3) En las empresas deminería y siderometalurgia37con más de 1.000 trabajadores, el 50 por 100 delos miembros del Consejo de Administración, o suequivalente,sonrepresentantesdelostrabajadores.”38

Laexistenciadeunmodelo completamenteparitarioenlaindustria“pesada”alemana,obedececlaroestá,tambiénarazoneshistóricas.Esobvioquealempresarioenprincipionoleinteresacederlamitaddelpoderenlaempresa(elloseponeenevidenciaconelhechodequeenlosotrosnivelesdeparticipación,lamismanoestotalmenteparitaria).Comoseñalamosalreferirnosa las generalidades del modelo, el establecimientode un derecho de cogestión enAlemania, obedecióa una importante lucha obrera, en ese sentido, elsector obrero con mayor fuerza enAlemania, lo esprecisamente el de la industria pesada, como lodestacaZachert:“Elsindicatodelosmetalmecánicosrepresenta, en un cierto sentido, la vanguardia delos conflictos con las organizaciones empresariales.El ejemplo más patente viene representado por laobtenciónnegociadacolectivamentedelasemanadetreintaycincohorasdetrabajo,quehatenidolugarensucesivasetapasapartirde1984.”39

Laampliacióndeestemodelodeparidadabsolutaatodaslasgrandesempresasesunadelasprincipalesluchasqueenfrentaronlossindicatosensubúsquedade igualdad entre capital y trabajo, sin embargo, laresistenciaaestemodeloesconnaturalalaestructuracapitalistadeempresa.

35 VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.Op.Cit.Pág.135.36 VeralrespectoVolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.PP.135-137.37 Laindustriadelamineríaasícomoladeproduccióndehierroyacero,serigeenparticularporlaleydel10deabrilde1951,“LeySobre

CogestióndelosTrabajadoresenlosConsejosdeVigilanciayelConsejodeAdministracióndelasEmpresasMinerasydelaIndustriaSidero-Metalúrgica”.Leyvigenteenlaactualidad,quesirviódebaseparalapromulgacióndelaLeydeCogestióndel1976,lacualrigeparaelrestodeempresasorganizadascomoSociedadAnónimaodeResponsabilidadLimitada,porloanterioresquepuedenexistirdiferencias,segúnnosencontremosenunaempresadelaindustria“pesada”odecualquierotraramaproductiva.

38 VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.Pág.136.39 Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pág.40.

V.- LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA CODETERMINACIÓN EN LA EMPRESA ALEMANA. ESPECIAL REFERENCIA AL COMITÉ DE EMPRESA.

El sistemade representaciónde los trabajadoresenAlemania, está integrado por dos canales (sistemadual):elcomitédeempresay lossindicatos.Enesoguarda cierta similitud con nuestro sistema jurídico,aunque, las funciones del comité de empresa, susignificaciónenlavidadelasrelacionesdeempleo,suregulaciónjurídica,etc.,estámuchomásdesarrolladoenlalegislaciónalemanacomoveremos.EnAlemaniadestacaelhechodequeelcomitédeempresaesquienrepresentaalatotalidaddelostrabajadores,incluidoslos no afiliados a sindicato alguno. El sindicato, porel contrario, y fundamentalmente, representa a losafiliados. Aunque “en la práctica, sin embargo, lasdiferenciasnosontanprofundas(…)”40.

Ambasrepresentacionescolectivasnoseencuentrantotalmente desligadas, y por el contrario, existe unarelación estrecha entre éstas, que se refleja en unaimportante injerencia del sindicato, no solo en laintegración del comité, sino además en su control yfiscalización.

Para mayor claridad, conviene destacar lo que alrespecto señalan Hueck y Nipperdey: “La BetrVG[Ley de Estatutos Laborales] parte, sin duda, de laconsideracióndequelosderechosdecogestiónsonejercidospor lasrepresentacionesdeempresaynopor las partes sociales. Sin embargo, éstas, comoresultado del precepto fundamental del § 49, I dela BetrVG, están implicadas en el acontecer de laEmpresa. De este modo, los sindicatos pueden, enciertascircunstancias, influiren laorganizaciónde laEmpresa,porunapartepormediode lacelebracióndeconvenioscolectivos(…).Porotraparte,laBetrVGles reconoceampliosderechosen lavida internade

laEmpresa.Los§§(…)de laBetrVGotorgana lossindicatos considerables facultades, con respecto ala elección del Consejo de empresa, (…) derechoa solicitar la exclusión de un miembro del consejo;(…)puedenserllamadosaparticiparconvoz,enlassesionesdelConsejodeempresa, losdelegadosdelossindicatos,enlasAsambleasdeempresatienenunderechoespecíficodeparticipación.(…)”.41

Nocabedudaqueelcomitéeslainstitucióncentraldelmodelo, la cual podrá crearseencualquierempresaqueocupemásdecincotrabajadores,laseleccionesparaladesignacióndelosmiembrosserealizacadacuatroaños.Sinembargo,éstanoeslaúnicainstituciónque opera en el sistema, como veremos al hacerreferencia a la cogestión en el ámbito de empresa,existen tres instituciones principales, diferentes peroestrechamentevinculadasentresí,asaber,elpropiocomité, los representantes de los trabajadores enlos consejos de vigilancia de las sociedades y losdirectoresdeltrabajoenlosórganosdedirección.42

Otrade lascaracterísticasestructuralesdel sistema,yalahemosreseñadoenlosapartadosanteriores,laLeydeRepresentacióndelPersonalen laEmpresa,reguladeformadetalladalosderechosyobligacionesde losactores,estoes,delcomitédeempresaydelempresario. A diferencia de países como España43,donde laLeySobreComitésdeEmpresa lesotorgasólo derechos de información y participación, enAlemania también le otorga al comité ciertosderechosdecodeterminación(comoespecificaremosadelante),demaneraque,en lasmateriassujetasala codeterminación, el empresario no puede tomardecisiones sin consultar primero a la representacióndelostrabajadores.

Enrelaciónconlascompetencias,laleyestableceque“elcomitédebevelarporlaproteccióndeltrabajador,

40 Ídem.81.41. Hueck,Alfred;y,Nipperdey,H.C.Op.Cit.Pág.497.42. Schregle,Johannes.“LacodeterminaciónenlaRepúblicaFederaldeAlemania.Estudiocomparativo.”RevistaInternacionaldeTrabajo,Volumen

97,Número1,enero-marzode1978.Disponibleenlíneaenpáginaweb:http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09645/09645(1978-97-2)83-102.pdf43. Enrelaciónconestetema,AlfredoMontoyaMelgarseñala:“EnelsistemadelET,losórganosalosqueseencomiendalarepresentación

colectivadelostrabajadoresenlaempresasonlosComitésdeempresaylosDelegadosdepersonal, institucionesdeyalargatradiciónennuestropaísyfueradeél,alasqueelETdotadeunadoblefunción:participaryreivindicar.Elart.61ETdejaabiertalaposibilidadde«otrasformasdeparticipación»,quenoprecisa,quedandoclarasupreferenciaporlafórmuladelarepresentación«unitaria»oextrasindical.(MontoyaMelgar,Alfredo.“DerechodelTrabajo”.26°ed.EditorialTecnos.Madrid,España.2005.Pág547.)

porelrespetodelasnormasvigentessobreseguridaden el trabajo, de los convenios colectivos y de losacuerdosdecodeterminación.”EnotroapartadodelaLeyseestableceque“…elempresarioyelcomitédeempresadebencolaborarconconfianzayquedebencontribuirconlabuenamarchadelaempresa.(…)”.44

La ley impone así, el deber para ambas partes deno iniciar conflictos laborales el uno contra el otro.Estedebergeneral comovemos, tieneuncontenidopositivoyuncontenidonegativo,debiendoresolversusconflictos demanera pacífica, y omitiendo cualquiercircunstancia que pueda hacer estallar un conflicto.Estonoimpidequeencasodequesurjaunconflictocolectivoenelmarcodeunanegociacióncolectivaporpartedelsindicato, losmiembrosdelcomité,puedancomotrabajadores,participardelahuelga.45

Esto pone en evidencia, el carácter dual de larepresentación colectiva enAlemania. Ello en virtudde que el monopolio de la celebración de pactoscolectivosrecaeenelsindicato,adiferenciadeloqueocurre en España donde el Comité puede celebrarconvenios colectivos46, igualmente, en virtud deldeber demantener la paz, sólo las partes sociales,legitimadasparalanegociacióncolectivapuedeiniciarelconflicto.

Finalmente, la Ley de Representación de losTrabajadoresenlaEmpresa,exigedelcomité,rendircuentas periódicamente, en la asamblea celebradapor todos los trabajadores del centro. Por otro lado,lostrabajadoresnopuedenrevocarelnombramientode losmiembros del comité, quienes sólo cesan ensupuestounavezcumplidoelperiodoporelquesondesignados,omedianteunasolicitud conun trámitecomplejoantelostribunalesdetrabajo.47

VI.- PRERROGATIVAS, GARANTÍAS Y DERECHOS DE CODETERMINACIÓN DEL COMITÉ DE EMPRESA.

LaLeyderepresentacióndelpersonalenlaempresa,partede lapremisadequeelcargodemiembrodelcomité de empresa, no puede derivar para quien loocupeventajasoinconvenientes.48

Porello,lanormativaprevélaposibilidaddequequienostentedichopuestopuedadisponerdelashorasdetrabajoen lamedidaenqueelloseanecesarioparasus funciones. Incluso en las empresas que tienen300 trabajadores o más, los miembros del comitése dedican a su actividad representativa a tiempocompleto, y durante el lapso en el que ocupen estecargocontinúanpercibiendosusalarionormalmente.49

Igualmente, corre por cuenta del empresario loscostesnecesariosparaelcorrectofuncionamientodelcomité,debiendocubrirlosgastosenqueesteincurrapor concepto de local, materiales o suministros deoficina,equipodecómputo,etc.El empresariodebeigualmente permitir que los miembros del comitéasistan a cursos de formación relacionados con suactividadderepresentación.50

Finalmentelostrabajadoresqueocupenuncargoenelcomitégozandeunfuerofrentealdespido,similaralfuerosindical, loquenoimpidequeseancesadosencasodeexistir faltagravea lasobligacionesqueimponeelcontratodetrabajo.

Sobre este tema Hueck y Nipperdey indican: “(…)Ademásgozanlosmiembrosdelconsejodeempresade una fuerte protección contra el despido (…). Noobstante el derecho del empleador a un despidoextraordinario,porrazonesdeimportancia,noquedaafectado.Hayquetenerencuenta,sinembargo,que

44. Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pp.81-82.45. Veralrespecto:Hueck,Alfred;y,Nipperdey,H.C.Op.Cit.Pág.501.46. MontoyaMelgaralRespectoseñalaenlistandolasfuncionesdelcomitédeempresaenEspaña:“(…)Funciónnegociadora:(…)debedejarse

aquíconstanciadelaimportante(einusualenlosórganoscomolosComités)funcióndepactarConvenioscolectivos(…).”(Op.Cit.552).47. Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pp.82.48. Veralrespecto:Hueck,Alfred;y,Nipperdey,H.C.Op.Cit.Pág.501.49. Veralrespecto:VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.Pág.14050. Veralrespecta:Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pp.83-84.

sólo una infracción de los deberes resultantes de larelacióndetrabajojustificaundespidoextraordinario.La infracción de los deberes del cargo no basta, enprincipio.Dichainfracciónessancionada,engeneral,conlaexclusióndelConsejodeempresa”.51

Este nivel de protección es comprensible, porcuanto como explicamos antes, el fenómeno de larepresentación de los trabajadores en el ámbito deempresanoescapadeciertaresistenciapor lapartepatronal, aún en un sistema como el alemán, tanhabituadoa laconvivenciade laspartessociales, locual no lo exime de la existencia de persecución ypracticasantisindicalesoantirepresentantes,quesepuedancalificarcomo“desleales”.

En lo que respecta a los derechos de participacióncon los que cuenta el comité deempresadentro delas decisiones empresariales, debemos mencionar,que el mismo participa principalmente en el “áreadeasuntossociales”,donde, tal ycomo loexpresanBerghahn yKarsten, tieneun verdaderoderechodecodecisión:“elempresarionopuedetomarunamedidasinelconsentimientodelcomité;éstetambiénpuedebloquearlainiciativaparaintroducirmodificaciones.”52

Esta es la característica que lo hace distinto a losdemáscomitésdeempresadel restodeEuropa,endonde como vimos, en especial referencia al casoespañol, estos suelen tener únicamente un derechodeparticipaciónreducidoymuchasveces limitadoalderechoa la información,nocoparticipannivetan ladecisióndelempresario.

Lasmateriasobjetodecogestiónporpartedelcomité,están reguladas en la Ley de Representación delPersonalenlaEmpresa,ycomprenden“…elordengeneral de la empresa y el comportamiento de lostrabajadores(…);aspectossobreladistribuciónyenpartesobre laduraciónde la jornadade trabajo,asícomosobrelashorasextraordinariasysobreeltrabajoenjornadareducida(…); la introduccióndesistemastecnológicos que puedan servir para controlar a los

trabajadores, así como sistemas de elaboración dedatos(…);elsalario,eltrabajoadestajo,lospremios,yaspectosgeneralessobrelaestructuradelossalariosen la empresa (…); los llamados planes sociales,que cobran una relevancia en los casos de crisisempresarial,enloscualesvienegeneralmentepactadoelpagodeindemnizacionesenloscasosdedespidodeunnúmerorelativamentealtodetrabajadores.”53

Traduciéndoloanuestro sistema legal, diríamosqueel concepto alemán de cogestión por parte de larepresentación de los trabajadores en la empresa,vendría a replantear como se entiende el derechodejusvariandiennuestropaís,yaquelaposibilidadde realizar modificaciones al contrato de trabajoen Alemania no descansa en el empleador deforma unilateral, por el contrario, es absolutamentecompartida, sin importar si se tratan de condicionesesencialesono(jornada-horario).Inclusive,talycomoexpresamosalhacerreferenciaalsistemadefuentesdel derecho alemán, el trabajador no podría pactarindividualmente contra lo que se establezca por elcomité y el empresario, salvo que sea para mejorarsuscondiciones, loqueenmuchossupuestospodríaser difícil de determinar (una modificación horaria,un aumento en el número de horas con aumento desalario,uncambioenlascondicionesdemodoolugarenqueseprestaelservicio,etc.).

Otro aspecto que es compartido, tiene que ver conla aplicación del régimen disciplinario y el despidoen general (por causas disciplinarias o por razonesobjetivasotecnológicas).Similaraloqueocurriríaennuestro país con las juntas de relaciones laboralesintroducidas mediante un pacto colectivo, que demaneraparitariaresolveríanconelempresariosobreel despido de un trabajador.Así las cosas, sin quepodamoshablarqueconellosecreaunrégimendeinamovilidadodeestabilidadabsoluta, si representacondiciones más beneficiosas para el trabajador,quienpuedeverensus representantesunagarantíaparafrenareldespidoabusivo.

51. Hueck,Alfred;y,Nipperdey,H.C.Op.Cit.Pág.468.52. VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.PP.141-14253. Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pp.84-85.

Paramedirelimpactodeestemodeloenlasrelacionesdeempleo,convienetranscribirlosejemplosdecómofuncionaefectivamenteelsistemadeMitbestimmung (codeterminación), que vienen dados por el propioZachert,quienapropósitodelacodeterminaciónporpartedelcomité,sobrelostemasdelordendelaempresaysobreelcomportamientodelostrabajadores,señala:“Hacepocotiempountribunaldetrabajoharesueltoque laordendadaporelempresarioauntrabajadordepermanecerdepie,enausenciadeclientes,enlatienda,debeserobjetodecodeterminación”.Enotrocaso,señalaelmismoautor, “estabaendiscusiónelejerciciodeunderechodecodeterminaciónporpartedelcomitédeempresaenmateriadetrabajoparcial.El caso afectaba a unos grandes almacenes en loscualesestabanyestánempleadassobretodomujeres.Aéstas leseracomunicadopor losencargados,conun preaviso relativamente breve, cuándo se debíanincorporaralpuestodetrabajo.Paracoordinarmejorlaactividadprofesionalconlosdeberesfamiliareseranecesarioque las trabajadoras interesadaspudiesenprogramar el horario de trabajo a largo plazo. Estequedó finalmente fijado en cuatro horas de trabajoporlamañanaoenlasprimerashorasdelatardeconalgúnelementoañadidodeflexibilidad”.54

Estos ejemplos sin duda resultan sumamenteilustrativos de cuanto puede influir en la práctica elcomitédeempresaenbeneficiodel trabajador.Paraintentar entender estemodelo desde nuestra óptica,diríamos que corresponde en primer término a unaredistribucióndeunaporcióndelaautonomíacolectivaqueseentregaenmanosdelcomité,paraqueéste,continuamentenegocielascondicionesdeempleo,sinllegaranegociarunaconvencióncolectiva.BerghahnyKarsten,sobreestepuntoindicanque:“Enprincipiolosconveniosdeempresanodebencubriraspectosque normalmente regulan los convenios colectivos.Sin embargo, a la hora de la verdad es muy difícil

trazar una línea divisoria, y muchos convenios deempresadehechoregulancuestionesquetienenqueverconcondicionessalarialesydetrabajo.Yestaesunadelasprincipalescríticasquesepodríanhacerdelsistema.”55

VII.- DERECHOS DE CODETERMINACIÓN, SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y ACUERDOS DE EMPRESA.

Si en algo coinciden los autores que analizan elmodelodecogestiónnacidoenAlemaniaapartirdelo preceptuado en el artículo 165 de laConstituciónImperial de Weimar, el cual se profundiza con lapromulgacióndelaLeyderepresentacióndelpersonalen la empresa, y el establecimiento de la cogestión social,esqueestehaservidoparalaprevenciónylasolucióndeconflictosenelsenomismodelaempresa,evitándoseelconflictoentrelaspartessociales.

Esto es así, no solo por el deber de paz que seplantea legalmente,56sinoa lavez,porque lamismanorma establece mecanismos alternos de solucióndecontroversiasquepuedansurgirenlostemasquecomprendelacogestiónsocial.ComodestacaZachert:“LacuestiónfundamentalquepresentalaBetriebliche Mitbestimmung descansa en la individualización delsujetoquedebe resolverel conflictocuando lasdospartes no alcancen un acuerdo de compromiso. Setratadeunórganodeconciliaciónenlaempresaqueseconstituyecasoporcaso,conflictoporconflicto,yquecesadeexistircuandoelconflictomismoalcanzaunasolución(…).”57

Este órgano de conciliación se integra por igualnúmeroderepresentantesdepartedelaempresaylostrabajadores,másunpresidenteneutral,nombradodecomúnacuerdoentrelaspartes,encasodenoexistiracuerdo,ladesignaciónlarealizaelJuezdeTrabajo.58

54. Ídem.PP.85-86.55. VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.Pág.144.56. Adicional al deber de paz que plantea la norma, existe igualmente un deber general de “colaboración”, el cual establece una serie de

comportamientosesperadosporlaspartesquepuedenaminorarelsurgimientodeconflictos.SobreeltemaseñalanHueckyNipperdey:“Enrelaciónconelpreceptodelacolaboracióndebuenafesehallaeldel§49,IIIdelaBetrVG,segúnelcuallaspartessocialeshandereunirseunavezalmesparadeliberarencomún;yademáselderechodelConsejodeempresaalejerciciopacíficodesuactividad(§53delaBetrVG),asícomoeldeberdesilencio(§55delaBetrVG).(Op.Cit.Pág.500).

57. Zachert,Ulrich.Op.Cit.Pp.86-87.58. Ver:VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.Pág.147.

Enlapráctica,elórganodeconciliación,usualmenteestá integrado por el presidente del comité deempresa, un representante sindical y un abogado.Por parte de la empresa, lo integranel titular de laempresa,amenudounasesorlegaldelamismayunrepresentantedelaasociaciónempresarial.

Ello demuestra la importancia con que cuenta elsindicato dentro del modelo, el cual, a pesar demantenersuspropiascompetencias, tieneamuchosde sus afiliados involucrados con la representaciónobreraenelámbitodeindustriaoempresa.

Los costos involucrados con la integración,funcionamiento, y emolumentos de los miembrosdel órgano de conciliación, corren por cuentadel empresario al igual que el resto de los temasrelacionados con el funcionamiento del comité deempresa,siendoloshonorariosdelpresidenteneutro,porlogeneral,muyelevados.Esteesotrofactorqueinfluye decisivamente en que las partes pongan sumayoresfuerzoensolucionarcualquierconflictoprevioinclusoaacudiralórganodeconciliación.Elórganodeconciliación desempeña, sin duda, un papel generaldecarácterpreventivoyestáideadoparaevitarqueunconflictoalcanceungradodemayoraspereza.59

Elprocesodeconciliacióncarecedeformalidades,serigepor lanormativamarcocontenidaen laLey derepresentacióndelpersonalenlaempresa(BetrVG).Almomentoderesolverelconflictosedebesopesarlosintereseseconómicosdelaempresaylosinteresessocialesdelostrabajadores,paraencontrarunpuntode equilibrio entre ambos, en ese sentido podemosafirmarqueesunórganodeequidad.Cuandoelórganodeconciliaciónseextralimiteensuscompetencias,yresuelvaporejemplo,sobretemasquenosonobjetodecodeterminaciónsocial, loasíresuelto,puedeserimpugnadoanteelTribunaldeTrabajo.Elpresidentedel órgano de conciliación procurará así que losacuerdos adoptados se ajusten a la legalidad, paraqueenlaeventualidaddeserrecurrido,(loqueocurreconfrecuencia),noseaobjetodenulidad.60

Lasolucióndadaporelcomitéseconfiguraenacuerdodeempresa,yseinstituyecomonormacolectivaparatodos los trabajadores de la empresa (manteniendosujerarquíanormativasegúnloexplicadoalreferirnosal sistema de fuentes en el ordenamiento alemán).La mayoría de estos acuerdos de empresa comoveremos, se adaptan principalmente gracias a lanegociaciónvoluntariadelaspartes.

Esclaro,quecontarconunórganodeconciliaciónpararesolverconflictosquesurgenenlaempresamisma,integrado pormiembros cercanos a la vida de ésta,permiteresolverconmayorcertezaesasdiferencias,distintoaloquesucederíasilasmismasquedaranenmanos de los Tribunales de Trabajo, los cuales, notienen lamismavisiónde la realidaddeesecentrodetrabajoenparticular.“Elórganodeconciliaciónseinserta, por tanto, en la lógicadenuestraLey sobrerepresentacióndepersonalenlaempresa,basadaenel diálogo y el consensoentre partes.Este es, paraconcluirbrevemente,elaspectoesencialdel«misteriodelacodeterminación»enlaRFA”.61

Los acuerdos entre empresarios y comités deempresaenmateriadeasuntossocialesqueabarcanla participación del comité en los asuntos delmedioambiente; la constitución en grupos de trabajopara lasolucióndeconflictosenel senodel comité;el suministro por parte de los empresarios de losmediostécnicoseinformáticosparaasegurarelbuendesarrollodesusfunciones;elcomportamientodelostrabajadoresenelcentrodetrabajo;eltiempo,lugaryformadepagodelaretribución;sondenominadosporlaleycomoacuerdodeempresa.62

Como ya indicamos, estos son jerárquicamentesuperioresalcontratodetrabajo,peroestánpordebajode lasconvencionescolectivas,yenprincipio loqueesobjetodenegociacióncolectivanopuedeserobjetodeacuerdodeempresa.Sedebenlimitaraconcretarlosconveniosconcluidosparamássectores,peronodeberánsustituirorebasarsucontenido.Elloenvirtudde la división que existe enmateria de negociacióncolectiva,entresindicatoycomitédeempresa.

59. Zachert,Ulrich.Op.Cit.87.60. Versobreeltema:Ídem.Pág.88.61. Ídem.PP.89.62. Veralrespecto:BermudezAbreu,Yoselyn;y,PradesEspot,César.Op.Cit.

VIII.- PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LOS ÓRGANOS DE LA EMPRESA.

La aspiración de los trabajadores a participar de lavida la industria en la que se desenvuelvan, no selimitóapretender intervenirendeterminacióndesuscondiciones de trabajo, en las cuestiones socialeso personales, (mediante negociación colectiva o atravésdelosacuerdosdeempresa),yhaidomásallá,aspirando incluso a participar en la codeterminacióndelasdecisioneseconómicasdelaempresa.

Para paliar este déficit, se ideó la participación delos trabajadores dentro de los órganos que integranla empresa, siempre y cuando se cumplan ciertascaracterísticasfijadasporlapropialey,segúnhicimosreferenciaenelapartadosobreelfundamentolegaldelacogestiónenAlemania.

Para profundizar sobre este tema hay que entenderque, según vimos, existen dos normas esencialesen materia de participación que se complementan.Laleyde1972sobrerepresentacióndelpersonalenla empresa, también denominada Ley de EstatutosLaborales (Betriebsverfassungsgesegtz, abreviadacomoBetrVG),63 yporotrapartelaLeysobrecogestiónde1976,ademásdeestasnormas,específicamenteparaelsectordelaindustriamineraydelaceroexisteunaLeyde1951,sobrecogestiónparala“industriapesada”.

La primera regula el tema de los derechos decogestióndelcomitédeempresa,por loqueesunaleyeminentementelaboral,lasotrasdosporsuparte,regulanlaestructuradelaempresaensuorganizacióninterna, conel findegarantizar laparticipaciónde lostrabajadores dentro de ciertos órganos, y en ciertosporcentajes,segúneltamañodelaindustria,elsectordelaeconomíaalquepertenezca,etc.,segúnyavimos.

Es claro que estas normas mezclan dos ramas delderechocomolacomercialylalaboral,queennuestropaís,porejemplo,permanecenindependientesunade

otra,comosiregularanrealidadesjurídicastotalmentedistinta, olvidando que, el centro sobre el que giranlas dos en la actualidad, es mayoritariamente elmismo(laempresa),yporendealgunaarmonizacióndeberíaexistir.Estamanifestacióndenuestraculturajurídica,nosponeenevidenciaporqueel temadelaparticipacióndel trabajadoren laempresanosresultacomúnmentetanajeno(inconcebibleparaalgunos),yaquenoexistelavisiónintegradoraquesehadesarrolladoenAlemaniadesdeprincipiosdelsigloveinte.

En términos generales diremos que la empresa degrandes capitales se constituye enAlemania, comoocurreennuestropaís,bajo lafigurade lasociedadanónima (aunque claro nada impide que tome otraforma), integrada por tres órganos, la asambleageneralojuntadeaccionistas,elconsejodevigilanciay el consejo de administración.64 La composición dela sociedad por parte de tres órganos, es similar ala estructura de nuestra sociedad anónima, perocomoveremos,existensensiblesdiferenciasentrelasfuncionesdecadaunodeellos,enambospaíses.

En Alemania, la junta de accionistas reúne a lospropietarios del capital accionario de la compañía,quienes sesionan como norma almenos una vez alaño; cada acción representa un voto. Su principalfunciónes ladeelegir losmiembrosque integranelconsejodevigilancia.65

Elconsejodeadministraciónocupaunaposiciónmásfuertequelapropiajuntadeaccionistas.Tienecomosusprincipalesatributoselnombramientoyelcesedelconsejodeadministraciónde lasociedad,así comolasupervisiónde lagestiónprincipal,ademásde losotros asuntos que se establezca en los estatutossociales.Ennuestropaís,seasimilaríaalafiguradelfiscaldelasociedad,sinembargo,enAlemaniaesunórgano colegiado, que no se limita a ejercer controlde la actividad empresarial, sino que designa a losencargadosdeejecutaryhacercumplirelobjetosocial.

63. EnlatraduccióndeBerghahnyKarstenaparececomo“LeydeEstatutosLaborales”,mientrasqueZachetserefiereaestacomo“Leysobrerepresentacióndelpersonalenlaempresa”.

64. Según la traducciónde laquese trate,elconcejodevigilanciapuedeserdenominadocomoconsejodeadministraciónyelconsejodeadministraciónesdenominadoconsejodedirección(BerghahnyKarsten)enparaevitarcaerenconfusiones,utilizaremoslasdenominacionespropuestas,haciendolasalvedadindicada.

65. VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.Pág.150.

Se dice que este consejo “tiene una considerableinfluencia sobre las decisiones empresariales deimportancia”.66

El consejo de administración, como adelantamos,dirige los asuntos cotidianos de la empresa bajo supropiaresponsabilidad.Tienelasnormalesfuncionesempresariales, y actúa como representante patronalfrente a los trabajadores. Una de las característicasmás interesantes de todo el modelo societario y decogestión alemán es la descentralización que loinspira,deesteprincipionoescapaelpropioconsejodeadministración, quedistribuye las distintas funcionesquelesonasignadasentresusmiembros.Sinembargo,independientemente de las responsabilidadesindividuales, todos son solidariamente responsablesdelmanejoglobaldelaempresa.67

Enloquerespectaalaindustriapesada,reguladacomodijimosporunaleyde1951,“LeysobreCogestióndelosTrabajadoresenlosConsejosdeVigilanciayenelConsejodeAdministracióndelasEmpresasMinerasyde la IndustriaSiderometalúrgica”.Lasdisposicionesdeestanormaafectanalasempresasdeestesectorespecíficoquecuentenconmásdemiltrabajadores.Lasdecisionesdelaasambleageneralnoquedósujetaacogestión.Contrarioaesto,elconsejodevigilanciaestá integrado por igual número de representantesde la clase trabajadora y del grupo de accionistas,usualmente se integra por once miembros, cincodesignados por cada sector y un miembro neutralelegidode comúnacuerdo.El consejo de vigilancia,designa como indicamos, a los miembros de laadministración de la empresa, dentro de los que seincluye un “Director Laboral”68, que no puede sernombradoencontradelosvotosdelamayoríadelosrepresentantesdelostrabajadores.69

De losmiembrosquerepresentana los trabajadoresenelconsejodevigilancia,almenosdosdebenlaborarenlaempresa,losrepresentantesdelostrabajadoresante el consejo son designados por el comité deempresa(loqueledamayorimportanciaaesteente),trasconsultarloconlossindicatosconpresenciaenlaempresayelcomitéejecutivonacionaldelsindicato.Los restantes miembros pueden ser externos,usualmentesedesignandos funcionariossindicales,yeltercerosueleserunmiembroadicionalporpartede los trabajadores, el sindicatode laempresay suejecutiva proponen al comité de empresa, previaconsulta,estostresmiembros,peroendefinitivaquienlosnombraoficialmenteeselcomité.70

Para el resto de las empresas organizadas bajo laestructura de sociedad anónima o limitada, rige laley de Cogestión de 1976. Esta concede un poderparitarioalostrabajadoresenaquellasindustriasquecuentancondosmilomástrabajadoresenelconsejode vigilancia, mientras que para las que tenganentre quinientos y dos mil trabajadores, el consejode vigilancia estará integrado por un tercio de susmiembrosrepresentantesdelostrabajadores.71

Aquí, a diferencia de lo que ocurre en la industriapesada,elconsejoestáintegradoporunnúmeropardemiembros,porloqueelpresidentetienevotodobleparadecidirencasodeempate,privilegioquenosetransmitealvicepresidente.72

“Este hecho hace que la elección del presidenterevista especial importancia. En principio, tanto elpresidentecomoel vicepresidenteseeligenporunamayoríadedostercios.Siéstanoseobtieneendosvotaciones consecutivas, los representantes de losaccionistaseligenal presidente y los representantesde los trabajadores eligen al vicepresidente entre

66. Ídem.67. Ídem.PP.150-151.68. SobreestafiguraseñalanVolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.“DirectorLaboral.Laleyprevéelnombramientodeundirectorlacomomiembro

deplenoderechodelConsejodeDirección.(…)suresponsabilidadsueleabarcarasuntoscomoladireccióndepersonal,laorganizacióndeltrabajodeacuerdoconlasnecesidadeshumanas,rendimientoyremuneración,cuestionesreferentesalconveniocolectivo,capacitaciónyformaciónprofesional,derechodeltrabajoynormativadebienestar,seguridadeneltrabajoyvivienda.Estasresponsabilidadesrequierenunaestrechacooperaciónconelcomitédeempresa”(Op.Cit.154).Enotraspalabras,enAlemania,lostrabajadoresparticipandirectamenteenladesignacióndelgerentederecursoshumanosdelacompañía.

69. Däubler,Wolfgang.Op.Cit.PP.466-477.70. VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.Pp.152-153.71. Zachert,Urlich.OpCit.Pág.91.72. VolkerR.BerghahnyDetlevKarsten.Pp.157-158.

sus miembros. Por tanto el presidente siemprerepresentará a los accionistas, y el vicepresidentenormalmenterepresentaráalostrabajadores.”73

Este modelo si bien permite una participaciónimportantedelostrabajadoresenlasdecisionesdelaempresa,no terminadeserparitariaen los términosenqueseestablecepara la “industriapesada”.EstasituaciónhallevadoalaLigaAlemanadeSindicatosaproclamarconinsistencia,laampliacióndelmodelodecogestióndelaindustriapesadaatodaslasgrandesempresas que tengan mil o más trabajadores, sinembargo, señala Däubler, “Nadie discute que lasoportunidadespolíticasparalograrquesecumplaestedeseoenlospróximosañosnosonnadahalagüeñasenelámbitoparlamentario”.74

Lo anterior denota que la implementación de estesistema,yelfuncionamientodelmismoenlapráctica,no se encuentra exento de conflicto. Sin embargodebemosconcluirretomandolaspalabrasdeZarchertal expresar que: “La cogestión funciona mejor, porregla general, allí donde existe una dialéctica entrediálogodelosparticipantesyaccionesdeapoyoqueconfieren a la opinión de los representantes de lostrabajadoresunaespecialfuerza.”75

IX.- UNA VISIÓN AL MODELO DE COGESTIÓN ALEMÁN DESDE LA ÓPTICA DE NUESTRO DERECHO. CONCLUSIONES.

No es el objetivo del presente trabajo, realizar unanálisis exhaustivo de los modelos de participacióndel trabajador en la empresa existentes en nuestropaís.Sinembargo,sinosparece importante realizar

algunas reflexiones sobre el tema teniendo comobase laexplicacióndelmodeloalemándecogestióndesarrolladoenlosapartadosanteriores.

Desde la perspectiva histórica, ha quedado patenteque la lucha por abrirse espacios de participación alo interno de la empresa, ha pasado por distintosestadios,yhaevolucionadodedistintaformaencadapaís,segúnsupropiocontexto,sutradiciónpolítica,lafuerzadesumovimientoobrero, lavisióndeéstedesupropiopapeldentrodelasrelacionesindustriales,76y otra serie de particularidades que traen comoconsecuenciaesamultiplicidaddemodelos.

En un primer estadio los trabajadores acudierona la suspensión de sus labores como medida depresión para terminar con determinados abusos, enun segundomomento se implementó la negociacióncolectiva como una alternativa para que lostrabajadores pudieran intervenir, defender y fijarciertascondicionesdelarelaciónlaboral,yenuntercermomento, legislaciones como las europeas abrieronespacios de participación para que el movimientoobrerotuvieraaccesoalainformaciónrelevanteparasusintereses(casodeEspañaylamismaAlemania),desembocandoenelmodeloestudiadofinalmenteenla regulación legal de los derechos de cogestión delos trabajadores (pormediodelcomitédeempresa),asícomolaparticipacióndeéstosenlosórganosdevigilancia(quienesdesignanasuvezalosdirectoresdelaempresa),demaneraparitariaenmayoromenormedida según las características intrínsecas de laempresa (tamaño, área de la industria, naturalezajurídica,entreotros)talycomovimos.

73. Ídem.158.74. Däubler,Wolfgang.Op.Cit.PP.493.75. Zachert,Urlich.Op.Cit.Pág.92.76. Schregle, Johannes.Citandoaun representantede laAFL-CIO: señanaEnAméricadelNorte, por elmomento, nadie tratadeque los

trabajadoresparticipenenlasdecisionesdentrodelaempresa,salvopormediodelasnegociacionescolectivas.ComolodeclarócontodaclaridadunrepresentantedelaAFL-CIO:comolossindicatosdenuestropaíshanconseguidolaigualdadenlamesadenegociación,nohemosbuscadoesaigualdadenlosórganosdedireccióndelasempresas.Nonosinteresaparticiparenlagestión,paranoser,probablemente,sinoelcopartícipedesegundoordenencasodeéxitoyelprincipalresponsableencasodefracaso.Queremosquelalíneadivisoriaentrelosrespectivospapelesdeladirecciónydelostrabajadoresenlafábricasigasiendoperfectamenteclara...Yprobablementenegociamossobretantascuestiones,sinomás,queaquellasenlasquepodríamosinfluirencalidaddemiembrosdeunajuntadedirección.(Schregle,Johannes.“LacodeterminaciónenlaRepúblicaFederaldeAlemania.Estudiocomparativo.”.Op.Cit.)

Aquísurgelaprincipaldistinción,ylaprincipaldificultaddesdelaperspectivacientífica,parallevaracabounacomparacióndedosmodelos.Debidoa lodisímildeambosordenamientosjurídicos.

En nuestro país no existe una ley que regule larepresentación de los trabajadores en la empresatal y como existe en Europa,77 por lo que no existeun modelo de participación claramente establecido,a lo sumo las partes sociales han regulado algunosaspectos de cogestión mediante la negociacióncolectiva78 (empleo,bienestar, ámbito temporal de laprestación,régimendisciplinario,seguridadehigiene,salario, modificación de las condiciones laborales,y promoción en el empleo); con todas las trabaslegalesyfácticasqueexistenennuestropaísparalacelebracióndeacuerdoscolectivos.

La legislación que regula el comité de empresa ennuestro país es escueta, su función está limitada aparticipar de la celebración de arreglos directos (enunmarcodeconflictocolectivo),yenlapráctica,paraloquehaservidoenmuchoscasosesparabloquearlanegociacióncolectivaatravésdelacelebracióndearreglosdirectosamañados,enarasdellevaracaboprácticaslaboralesdesleales.79Asílascosas,elcomitédeempresanosóloseencuentradesnaturalizadoenlapráctica,loquecreagranrecelosobreelmismoenlaorganizaciónsindical,sinoqueademás,alnocontarconunaregulaciónclarasobresusatributos,nocuentaconunverdaderopoderdecodeterminación.

Esteúltimoaspectosaltaalavistacuandoponemosfrente al comité de empresa alemán al nuestro.En el modelo alemán, existe una dualidad derepresentacionescolectivas (comitéysindicato),consus competencias claramente definidas, y uno nopuede irrumpir (enbuena teoría) en las atribucionesdelotro.Sinembargo,eléxitodelmodelo radicaenlacomuniónqueexisteentreambosrepresentativos.

Como indicamos al citar a Zachert, el modelo decogestión no funciona donde no exista un respaldoy una participación importante de la organizaciónsindicalalointernodelcomité.

Otro aspecto vital, tiene que ver con la imposicióndel modelo de participación de los trabajadores atravésdelalegislación.Elmodeloalemánaprovechóuna coyuntura histórica particular (el surgimiento delos modelos políticos socialistas, la constitución deWeimar,elfortalecimientodelaorganizaciónsindicalespecialmenteenlaindustriadelamineríaydelacero,posteriormente la dictadura nazi y la intervenciónaliada),que lepermitióenunmomentodeterminadode suhistoria, que laspartes sociales seabrieranaladescentralizacióndelaempresayalademocraciaindustrial, permitiendo los dueños del capital que eltrabajador coparticipara, incluso, de la gestión de laempresa.

Ennuestropaíslahistorianohapermitidotalavance,la promulgación del Código de Trabajo sin dudasignificóunprogresoenormeen laregulaciónde lasrelaciones obrero-patronales, empero, la resistenciade losgruposdepoder,poseedoresdelcapital,a laparticipaciónobrera,sedejasentirenunaregulaciónomisasobreeltema,oscuraymuchasvecesinclusocontradictoria.

Enesesentido,laantítesisentreambossistemasesevidente:enAlemaniaellegisladortrasladóunaseriedeaspectos(derechossociales)alacodeterminaciónobrerapormandato legal,enempresasquecuenteninclusoconcinco trabajadores;ennuestropaísestodependeexclusivamentedelavoluntaddelaspartes,quesólo tienen laobligacióndesentarseanegociardebuenafe,másnoconcluirlanegociación,sumadoalosrequisitosnuméricosparapoder‘obligar’alpatronoasentarseanegociar.

77. MontoyaMelgar,sobreeste temaseñala: “AprobadoporelConsejode laUE– trasmuchos intentos fallidos–elReglamento215/2001,sobreelEstatutodelaSociedadAnónimaEuropea,laDirectiva2001/86/CEregulaelsistemadeparticipacióndelostrabajadoresendichassociedades.Porsuparte,laDirectiva2002/14/CEestableceelmarcogeneraldelainformaciónyconsultadelostrabajadoresdelaCE.”(MontoyaMelgar,Alfredo.Op.Cit.560.)

78. Versobreestetema:GodínezVargasAlexander.Op.Cit.148-321.79. Versobreeltema,entreotraslasentencia299-93delas14:10hrs.Del9dediciembrede1993delaSalaSegundadelaCorte.

Esto,sinperderdevistaqueenlaprácticaennuestropaís, existe igualmente gran desconfianza por partede las empresas para permitir la consolidación deorganizacionessindicalesenloscentrosdetrabajo.

Elloresultamásqueevidentedeunanálisisempíricodeambasrealidades,mientrasqueenAlemania,comomencionamos, anualmente se negocian o revisanaproximadamente ocho mil acuerdos colectivos,en nuestro país escasamente se negocia algunaconvencióncolectiva.80Estarealidadnoshabladedosculturas enmateria de derecho colectivo del trabajodistintas, la evolucióndeesta ramadelDerechodelTrabajo en nuestro país, no permite concebir, (almenos de momento) un sistema de participacióncomoelalemánennuestralegislación,nisiquieraunmodelodeparticipacióncomoelEspañol,contodoylaslimitacionesquefueronapuntadas.

Con ello no queremos negar la posibilidad de quese de cierta participación, y que de hecho, comomencionamos ésta se logre en virtud de acuerdosentre las partes sociales.En nuestro país incluso, anivelconstitucionalexisteunadisposiciónexpresaqueseñala que “El Estado procurará elmayor bienestara todos los habitantes del país, organizando yestimulandolaproducciónyelmásadecuadorepartode la riqueza” (artículo 50). Una de las mayoresventajasdelmodelodecogestiónalemán, tienequeversinduda,conlosefectospositivosquehatenidoen la calidad de vida de los trabajadores, así comoen la reducción de la conflictividad entre las partessociales,yfinalmente lacooperaciónyarmonizacióndelosfactoresdeproducción.

Lo anterior responde a los principios que inspirannuestranormaconstitucional,elcualseríafundamentopara un desarrollo normativo en esta materia, noobstante,eléxitoanivelpolíticodeunareformalegalenesesentidonoeshalagüeño,máximecuandovemos,

por ejemplo, un estancamiento en la ratificación deconvenios internacionales adoptados por el país enmateriadelibertadsindical;estaresistenciaesnaturalen una sociedad que ‘teme’ tanto a la organizaciónsindicalyengeneralalaorganizaciónobreraquenoseencuentresujetaalcontroldelapartepatronal;incluso,enlamismaAlemaniaexisteresistenciaaampliarsumodeloparitariodecogestióndelaindustriapesadaaunmayornúmerodeempresas.

Debemosfinalizardiciendo,quetalycomoconcuerdanlospropiosautoresalemanes,sumodeloesdedifícilexportación, ello principalmente porque los modelosenqueseplanteelaparticipacióndelostrabajadoresdebe responder a la realidad de cada país y a sudesarrollo en la rama del derecho colectivo deltrabajo;elacercamientoalmodeloalemán,nosdejalasensacióndequequedamuchocaminoporrecorrerennuestropaísenestetema.

LaobligaciónparaelEstadoconsagradaenelnumeral50 de nuestra Constitución de procurar un mayorbienestarparaloshabitantesdelpaísyunadecuadorepartodelasriquezas,estransversal,ypermiatodaslasáreasenlasquedebeintervenirelEstado,siendola regulaciónde las relacionesdeempleo (públicooprivado)unadelasprincipales.Esobvio,queenunasociedadcapitalistadondeunaparteesladueñadelcapitaly laotraselimitaalaprestaciónsubordinadade sus servicios, la única posibilidad demejorar lascondiciones de vida de los habitantes, y obtener unadecuado reparto de la riqueza es mejorando lascondicionesdeempleoyde ingreso(estaesunadelas principales enseñanzas que nos deja el modeloalemán),ylapartepatronalhademostradonosermuyefectiva realizando esta tarea de forma unilateral,permitir a la clase obrera que coparticipe en estostemas sería una buena manera de acercarse alobjetivocontenidolanormaconstitucional.

80. TalycomoloseñalalaComisióndeexpertosdelaOIT,unodelosprincipalesproblemasqueafectaanuestropaísenmateriadelibertadsindicales:“(…)ladesproporciónenormeenelsectorprivadoentreelnúmerodeconvencionescolectivasconcluidasconorganizacionessindicales - 12, conuna cobertura de 7200 trabajadores - y el de arreglos directos concluidos por trabajadores no sindicalizados - 130(laComisiónhabíapedidouna investigaciónconpersonas independientessobreesteasunto).” (ComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones:“ObservaciónindividualsobreelConveniosobreelderechodesindicaciónydenegociacióncolectiva,1949(núm.98)CostaRica”(ratificación:1960)Publicación:2006.Enhttp://www.ilo.org/ilolex/spanish/,consultadael15dejuniode2008.)

BIBLIOGRAFÍA

Berghahn, Volker R.; y, Karsten Detlev. “Las Relaciones Laborales en Alemania Occidental”. 1°ed.MinisteriodeTrabajoySeguridadSocial.Madrid,España.1993.

Bermudez Abreu, Yoselyn Y Prades Espot, César.“Algunas consideraciones sobre la cogestión laboral en Alemania, España y Venezuela.”GacetaLaboral. [online]. dic. 2006, vol.12, no.3 [citado 01Noviembre 2008], p.293-312. Disponible en sitioWeb: <http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315-85972006000300001&lng=es&nrm=iso>.ISSN1315-8597.

Däubler, Wolfgang. “Derecho del Trabajo”. 1° ed.Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid,España.1994.

Comisión de Expertos enAplicación de Convenios yRecomendaciones: “Observación individual sobre el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98) Costa Rica” (ratificación:1960)Publicación:2006.Enhttp://www.ilo.org/ilolex/spanish/,consultadael15dejuniode2008.

Godínez Vargas, Alexander. “El Derecho de Participación de los Trabajadores en el Ámbito de la Empresa”.1°ed.ColegiodeAbogadosdeCostaRica.SanJosé,CostaRica.1999.

Hueck, Alfred; y, Nipperdey, H.C. “Compendio de Derecho del Trabajo”. Trad.MiguelRodríguezPiñero

yLuisEnriquede laVilla.1°ed.EditorialRevistadeDerechoProvado.Madrid,España.1963.

Moctezuma Barragán, Javier. “La Concertación y el Diálogo Social, con Especial Referencia al Caso de México: el diálogo obrero empresarial ‘hacia una nueva cultura laboral’”. En obracolectiva:“Relaciones Laborales en el Siglo XXI”.Coordinadora Patricia Kurczyn Villalobos. 1° ed.Instituto de Investigaciones Jurídicas, UniversidadAutónomadeMéxico.México.2000.

MontoyaMelgar,Alfredo.“Derecho del Trabajo”. 26°ed.EditorialTecnos.Madrid,España.2005.

Ruíz-Tagle, Jaime P. “La cogestión de los trabajadores en Alemania Federal: Pasado y futuro.”En revista:NUEVASOCIEDADNRO.11-12MARZO-JUNIO 1974. [citado 01 Noviembre 2008],PP93-108.Disponibleen sitioWeb:http://www.nuso.org/upload/articulos/109_1.pdf.Schregle, Johannes. “La codeterminación en la República Federal de Alemania. Estudio comparativo.” Revista Internacional de Trabajo,Volumen 97, Número 1, enero-marzo de 1978.Disponibleenlíneaenpáginaweb:http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09645/09645(1978-97-2)83-102.pdf

Zachert, Ulrich. “Lecciones deDerecho del TrabajoAlemán”.Tr.FernandoMartínezRodríguezyNatividadMendozaNavas.1°ed.MinisteriodeTrabajoyAsuntosSociales.Madrid,España.1998.