la argumentaciÓn jurÍdica en el tribunal onstitucional espaÑol

7/29/2019 LA ARGUMENTACIN JURDICA EN EL TRIBUNAL ONSTITUCIONAL ESPAOL

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La argumentacin jurdica en el Tribunal Constitucional Espaol, pp. 191-221.

Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382

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LA ARGUMENTACIN JURDICA EN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL ESPAOL: LOS CASOS FCILES,

DIFCILES TRGICOS

por Omar Vzquez Snchez (x

)

Resumen

Las decisiones judiciales son el resultado msimportante en un sistema de justicia. El inters porel estudio justificativo de estas decisiones haaumentado considerablemente. Son en granmedida las Teoras de la Argumentacin Jurdica,que se desarrollan a partir de la segunda mitad delsiglo XX las que incursionan en el estudio delrazonamiento judicial. En estas teoras esfundamental la distincin entre un caso fcil y uncaso difcil. En este trabajo repasamos stadistincin, no obstante, se advierte otro tipo decaso, el caso trgico. El juez lejos de ser lgico ytambin de ser el aplicador de la llamada raznprctica, es un ser humano, en efecto, falible,limitable y, sobre todo, consiente de la vulneracinen nuestras sociedades de valores no solojurdicos, sino tambin morales. El TribunalConstitucional espaol es el que en mayor medidatiene que resolver estos casos, en consecuencia,alguna de sus decisiones son paradigmticas eneste estudio

Palabras clave

Argumentacin jurdica, motivacin, casos fciles ydifciles, casos Trgicos.

Sumario

I. La argumentacin jurdica en el TribunalConstitucional espaol: los casos fciles, difcilestrgicos. II. La motivacin de las decisionesjudiciales. III. Motivacin: explicacin, justificacin,argumentacin. IV. Sobre la argumentacinjurdica: teora(s) de la argumentacin jurdica. V.Casos fciles y difciles. VI. El Tribunal frente a loscasos fciles y difciles. VII. los casos trgicos.VIII. Bibliografa.

I. La argumentacin jurdica en el Tribunal Constitucional

espaol: los casos fciles, difciles trgicos.

A lo largo de nuestras vidas el tomar decisiones se convierte en

algo rutinario. La mayor parte de ellas, por ser decisiones propias, no

son interpeladas. El problema se presenta cuando stas decisiones las

tomamos con una posicin de rango superior al de un ciudadano de a

pie. La razn es muy simple: a medida que adquirimos rango,

responsabilidad o autoridad, es cada vez mayor la increpancia

recibida por las decisiones tomadas1, ya por ser dirigidas a un

(x

) Maestrando en la Universidad de Navarra, en el Departamento de Filosofa delDerecho (Espaa). Investigador en el Centro de Investigaciones Jurdico-Polticasde la Universidad Autnoma de Tlaxcala (Mxico). Agradecimientos especiales aJuan Pablo Lionetti, por su gentileza, paciencia y, sobre todo, sus consejos para la

elaboracin de este trabajo1 Vase LIONETTI DE ZORZI, Juan Pablo, La toma de decisin en la ArgumentacinJurdica (breves apuntes para una aproximacin al tema), [en lnea], Argentina, 31


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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd

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individuo, ya dirigidas a una colectividad2. La idea de tener un

abanico de opciones nos hace reflexionar sobre cul es la mejor de

ellas. Ante sta situacin, la opcin que sea elegida, deber, para su

aceptacin, ser justificada3

. As, los argumentos que se utilicen parajustificar una decisin son fundamentales, porque en todo caso

motivar una decisin es expresar sus razones y por eso es obligar al

que la toma a tenerlas4.

En los sistemas jurdicos contemporneos la exigencia de

motivar una decisin por parte de los rganos aplicadores del

derecho, es una exigencia que nace del propio ordenamiento

jurdico5. A diferencia de nuestras decisiones donde la justificacin deellas slo es exigida en algunos casos.

de julio de 2004, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemtica de Filosofa delDerecho No. 7, formato PDF, disponible en:http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/4-7.pdf, p. 57.2 Sobre este punto dice el profesor Lionetti de Zorzi que curiosamente, mientrasms alta es la funcin, lejos de acallarnos por el poder de quien decide, nosavocamos con mas bro contra sus argumentos, continua diciendo: a mayor

jerarqua, ms personas dependern de esa decisin. Por lo tanto, mayor ser elauditorio que la escuche, la sopese y la critique, ya que toda persona sentir eldeseo de defender sus interesescuando el decisor pertenece a cierta elite,(poltica, econmica, cultural, moral, cientfica, etc.) todos, explicita oimplcitamente, nos sentimos parte del objeto a decidir, a pesar de que no loseamos, por el simple hecho de que esa decisin nos atae a todos, muchos oalgunos, y cuanto ms directamente nos implique, ms feroz ser nuestro ataqueo defensa. As, dice el autor en comento que un claro ejemplo de ello sera, elaborto, porque en las ocasiones en que se discute el tema, nos involucramos en l,a pesar de no haberlo practicado, pero donde sentimos que, sobre el particular,algo tenemos que emitir, sea a favor o en contra. dem.3 La justificacin se excluye en aquellas circunstancias en que no existe un abanicode posibilidades entre las cuales podamos elegir; los actos necesarios no se

justifican, sino que se explican. As no se justifica, sino que se explica, la cadade una manzana por la ley de la gravedad de Newton. Vase, RODRGUEZBOENTE, Sonia Esperanza, La justificacin de las decisiones judiciales. El artculo120.3 de la Constitucin Espaola, Santiago de Compostela, Universidad deSantiago de Compostela, 2003, p.85.4 Vase, PERELMAN, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas,1979, reimp. de 1988, p. 41, citado en CARDENAS GRACIA, Jaime, Laargumentacin como derecho, Mxico, UNAM Instituto de Investigaciones Jurdicas,2005, p. 18.5 El caso espaol, sobre la exigencia de motivacin de las decisiones judiciales, serecoge en el numeral 120.3 de la Constitucin de 1978, mismo que a la letra dice:Articulo 120.3 Las sentencias sern siempre motivadas y se pronunciaran en

audiencia pblica.A su vez, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su artculo 16precisa: Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,


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La tarea de los jueces dentro de un marco de Derecho

Constitucional, superador de la idea simple de Estado de Derecho6, es

fundamental. Pues, amn de la funcin pblica7 que desarrollan, son

ellos en ltimo trmino, quienes al adoptar una decisin estnresolviendo un conflicto que puede en el mejor de los casos afectar a

un individuo, pero que como en el caso del Tribunal Constitucional

espaol, pueden afectar, ya no a una colectividad, incluso a otros

poderes8.

As, la labor de justificar las decisiones judiciales juega un papel

trascendental, no solo en la concepcin del derecho9, sino en la

papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridadcompetente, que funde y motive la causa legal del procedimiento [].As mismo, la Constitucin italiana establece en su artculo 111.1, gemelo de losanteriores, lo siguiente: Artculo 111.1 Tutti i provvedimenti giurisdizionali devonoessere motivati, etctera.6 Sobre esto, slo por mencionar un autor, toda vez que dentro de la doctrinaconstitucional contempornea se ha advertido este concepto de EstadoConstitucional, puedo citar las palabras de Rodolfo Lus Vigo que dice: Elneoconstitucionalismo o el Estado constitucional o el constitucionalismo fuerteimplica un nuevo desafi de la cultura jurdica, que ya no puede recurrir o slo consignificativos cambios- a muchos de los conceptos y teoras que resultabanesgrimibles con el constitucionalismo decimonnico o el estado legal de derecho,Vase VIGO, Rodolfo Lus, prlogo al libro Interpretacin Constitucional, FerrerMac-Gregor, Eduardo (coord.), Mxico, Porra, 2005, p. XXI. As mismo, uno msde los autores que replantean la nueva dimensin del Estado de Derecho partiendo,en algunos casos, de los conceptos de democracia y globalizacin, para establecerla crisis del estado de derecho y, a su vez, del estado nacional, es el autor italianoLuigi Ferrajoli. Cfr. ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi, Jurisdiccin yargumentacin en el estado constitucional de derecho, Mxico, UNAM Instituto de

Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 109-106.7 el juez es un funcionario pblico, combinacin de empleado o servidor delestado con rgano representante y que desempea una de las funciones delEstado, la funcin jurisdiccional, ver GONZALEZ SOLANO, Gustavo, Por qu laPrctica del derecho por parte del Juez es Absolutamente Irrealizable?, [en lnea]16 de julio de 2003, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemtica de Filosofadel Derecho No. 6, formato PDF, disponible en:http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero6/racional.htm.8 se pretende dar una idea general sobre la posicin del juez en el sistemaconstitucional, aclarando, sobre todo, su funcin como rgano de control de lospoderes legislativo y ejecutivo, vase BACHOF, Otto, Jueces y Constitucin,Madrid, Cvitas, 1985, p. 19.9

De nueva cuenta slo por citar dos autores, Manuel Atienza y Jaime CrdenasGracia, Crf. ATIENZA, Manuel y Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 1-81 y CARDENASGRACIA, Jaime, op. cit., pp.7 y ss.


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concepcin misma de la labor de los jueces por parte de la

sociedad10.

La Teora del Derecho contempornea, ha pretendido, a travs

de la(s) Teora(s) de la Argumentacin Jurdica, dar cuenta de losprocesos de justificacin que emplea un rgano jurisdiccional en la

toma de una decisin11. As, se trata de diferenciar, que una cosa es

el procedimiento mediante el que se llega a establecer una

determinada premisa o conclusin, y otra cosa el procedimiento

consistente en justificar dicha premisa o conclusin12. Es decir, se

trata de diferenciar los procesos psicolgicos, sociales, econmicos,

polticos, etc., que llevan a un juez a tomar una decisin, de aquellos,que implican la justificacin de esas decisiones.

Concretamente, ciencias como la sociologa o la psicologa son

las que se han ocupado del contexto de descubrimiento13 14, mientras

10 Al indagar sobre el papel que debe desempear el juez en la sociedad actual ypor contraste con lo que ocurrira en pocas anteriores, debe tenerse en cuenta noslo el marco normativo sino la sociedad en que se desenvuelven sus funciones

jurisdiccionales. Tal es el sentido de todo anlisis que, adems de considerar lainnegable dimensin jurdica de la actividad de juez, reconozca el contexto social enel que se desarrolla y que, sin duda, terminara afectando al propio juezen suma,los jueces desempean una funcin esencial dentro de la sociedad democrtica; el

juez es apreciado como piedra angular de la democracia y, desde luego, la clave debveda de todo el sistema jurdico contemporneo, vase ORDEZ SOLS, David,

Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrtica,Navarra, 2004, pp. 55-56.11 Como es sabido, las teoras de la argumentacin jurdica se desarrollan [] conun denominador comn: el estudio de la justificacin del proceso de toma dedecisiones, vase MARTNEZ MARTNEZ, Faustino, Teoras de la argumentacin

jurdica: una visin retrospectiva de tres autores, [en lnea] 7 de noviembre de2004, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemtica de Filosofa del Derecho No.

8, formato PDF, disponible en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/11-8.pdf, p. 273.12 Vase, ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la Argumentacin

Jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 22.13 Dice Atienza, a propsito del contexto de descubrimiento: En todo caso, ladistincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin nos permitea su vez distinguir dos perspectivas de anlisis de las argumentaciones. Por un ladoest la perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicologa social, quehan diseado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones alque se llega, en parte, mediante el uso de argumentos. El autor en comento, nospone de ejemplo la informacin integrada, elaborada por Martn F. Kaplan, endonde los valores de informacin y de impresin inicial sobre todo estos-

determinan el sentido de la decisin de un juez. Vase, ATIENZA, Manuel, Lasrazones del derecho., op. cit., pp. 23-24. As mismo, Lionetti de Zorzi, citando aAlfonso Garca Figueroa, nos dice que: en el contexto de descubrimiento


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que es la Teora de la Argumentacin Jurdica la que se ha avocado al

estudio de las justificaciones de las decisiones judiciales.

De esta guisa, as como los ciudadanos nos enfrentamos a

casos que, por su mayor o menor grado de complejidad, pueden sercatalogados como fciles o difciles, los juzgadores se enfrentan de

igual forma ante este tipo de situaciones. El presente trabajo

pretende someramente brindar un acercamiento a los procesos de

justificacin que establece el juzgador en la resolucin de los casos

fciles y difciles. El caso trgico, concepto que por el slo nombre ya

presenta inters lo abordare, escuetamente, siguiendo las lneas de

uno de los filsofos ms destacados de la cultura jurdica espaola deste tiempo, me refiero a Manuel Atienza.

As mismo, tomando en cuenta las funciones que el

constituyente espaol de 1978, le otorg al Tribunal Constitucional,

esto es, las funciones de conocer del recurso de inconstitucionalidad

contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, as como

del recurso de amparo y de los conflictos de competencia entre el

Estado y las Comunidades Autnomas o de las de stas entre s15,

aparecen las motivaciones de orden psicolgico o sociolgico que han condicionadoun conocimiento cientfico o, en nuestro caso, una determinada resolucin judicial oargumentacin jurdicapermite restringir el campo de estudio de la teora de laargumentacin en torno al contexto de justificacin, dejando la investigacin de losprocesos psicolgicos que condicionan la argumentacin jurdica en manos de lapsicologa y la sociologa>, ver GARCA FIGUEROA, Alfonso Jaime, La Motivacin.Conceptos Fundamentales, [ref. 10/02/2004], pg. 7,http://www.uv.es/~mariaj/razon/tema4.pdf, citado en LIONETTI DE ZORZI, JuanPablo, La toma de decisin en la Argumentacin Jurdica, op. cit., p. 63.14 Cabe precisar que el profesor Juan Pablo Lionetti considera que el contexto dedescubrimiento merece cierta reivindicacin cuando dice: Sin embargo, a nuestromodo de ver, el contexto de descubrimiento de la resolucin judicial, interpretadacomo la actividad y procedimiento mental que conduce al juez a tomar ladecisin, merece cierta reivindicacin. Idem; as, en otra trabajo que trata sobrela racionalidad e irracionalidad de las decisiones, menciona: distintas corrientesnos mueven a considerar al juez como un ser psicolgico, vase LIONETTI DEZORZI, Juan Pablo, Razonamiento jurdico y toma de decisin. Breves notas acercade la influencia de la racionalidad y la irracionalidad en la decisin judicial, [enlnea], [citado 18 de abril de 2006], Revista Universitas. Revista de Filosofa,Derecho y Poltica, Universidad Carlos III de Madrid, No. 3, invierno de 2005/2006,formato PDF, disponible en: http://www.revistauniversitas.org/n03/03-

02_lionetti.pdf, p. 22.15 Vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia. Una introduccin al Derecho y alrazonamiento jurdico, Barcelona, Ariel, 2000, 5 reimp., p. 5.


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tomar como paradigmtica en este trabajo, y con el fin didctico de

entender el presente nudo(s), algunas resoluciones que con motivo

del anlisis de algunos casos, sobre todo, difciles ha tenido que

resolver dicho tribunal.El presente estudio refleja una breve mirada que, a trote de

caballo, he realizado; sin dejar de mencionar la basta obra que sobre

los temas que me ocupan en este trabajo se han escrito, y que sobre

todo remito a los mismos para un anlisis ms profundo.

II. La motivacin de las decisiones judiciales.

Se ha anticipado en lneas precedentes, que la exigencia de

motivacin de las decisiones por parte de los rganos aplicadores del

derecho, deviene del ordenamiento jurdico. Concretamente, es el

artculo 120.3 de la Constitucin espaola el que establece el

imperativo que me ocupa en estas lneas. Pero histricamente esto no

fue as, por el contrario, como veremos el trazo de ste artculo tuvo

que pasar por innumerables pasajes histricos que como antesala son

dignos de precisar.

As, en Espaa, era una prctica habitual que los jueces no

fundaran sus sentencias hasta bien entrando el siglo XIX16, mientras

que en la actualidad se ha engarzado, por parte del propio Tribunal

Constitucional, que la motivacin de la sentencia sea considerado

como un derecho fundamental17.

16 Vase MALEM SEA, Jorge F., Pueden las malas personas ser buenos jueces?,en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho, Num. 24, Alicante,Universidad de Alicante, 2001, p. 379.17 As se extrae, por ejemplo, de la sentencia 20/2003 del Tribunal Constitucionalespaol cuando dice: Este Tribunal, con carcter general, ha reiterado que elderecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensin de necesidad de motivacin delas resoluciones, implica que las decisiones judiciales deben exteriorizar los

elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentacin jurdica ha deser una aplicacin no irracional, arbitraria o manifiestamente errnea de lalegalidad, fundamento jurdico 5.3, sentencia de 10 de febrero.


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Las razones sobre las cuales estriba la idea de no fundar una

sentencia, como ya se ha precisado, entrado el siglo XIX, eran varias.

El profesor Jorge F. Malem, a propsito del tema, seala lo siguiente:

Una de las razones- hacia referencia a la economa procesal:la motivacin de la sentencia, que en realidad se consideraba un

relato de lo sucedido en el juicio, insuma demasiado tiempo, con el

consiguiente retraso judicial en la consideracin de otros asuntos y el

aumento de las costas. Otra de las razones mencionadas era que tal

motivacin posibilitaba la crtica por parte de los litigantes de las

razones del fallo, y en virtud de ello el aumento de los posibles

recursos y la sospecha sobre la justicia de las decisiones judiciales.Adems de estas razones, histricamente se haba esgrimido

otra con una fuerte connotacin poltico-ideolgica. Quien detentaba

la potestad jurisdiccional era el soberano absoluto en virtud de

imposicin divina, que a su vez delegaba en sus jueces y magistrados

el ejercicio de tal potestad, aunque conservando su titularidad y el

control sobre las decisiones de sus delegados. Si la legitimidad de la

actividad de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado le era concedido a

los jueces por Dios, a travs de la delegacin del soberano, sus

decisiones deban considerarse justas y, por lo tanto, no requeran

ser fundadas. Un ataque a las sentencias constitua, en ese sentido,

un ataque a la autoridad de los jueces y del monarca, en definitiva,

un ataque a Dios18.

Precisa el profesor Jorge F. Malem que el deber de motivar una

sentencia estuvo ligado al deber moral de la conducta del propio

juez19, esto es, si la justificacin de las sentencias no provean de su

18 Vase MALEM SEA, Jorge F., op. cit., p. 381.19 Se dice por ejemplo, que a los jueces se les exiga, que vivieran en un entornoespecial de aislamiento social casi total. Adems, les estaba vedado prcticamentetoda vida social, no podan tener relaciones amistosas, ni asistir a celebracionestales como casamientos, bautismos, banquetes, etctera. Tampoco podan asistir a

espectculos como las corridas de toros o el teatro de comedias, no participar encaceras o en juegos de azar. Cuando ms alejados de las prcticas locales dondeejerca su magisterio tanto mejor Pero no solo se trataba de que el juez diera una


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motivacin, ni de su adecuacin al principio de legalidad, entonces

deba recaer en el carcter moral de la autoridad que las dictaba20.

Ya seguido el hilo de la historia, y segn nos relata Sonia

Rodrguez Boente21

siguiendo a su vez a Pietro Sanchs, que con elsiglo XVIII llegan las luces y la razn, adems de los sentimientos

y la filantropa, se aboga por la humanizacin del Derecho y por la

sujecin de otros poderes, como el poder de los jueces, pues ya se

haba comprobado que su actividad estaba impregnada de

arbitrariedad22.

En ste momento, se recuerda la multicitada frase de

Montesquieu, sobre la concepcin mecnica del juez, diciendo: noson ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley,

seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de

las leyes.

La Revolucin Francesa trajo consigo que la motivacin de las

sentencias se realizara con la satisfaccin de la propia ley. Toda vez,

que la ley era considerada como la nica fuente del derecho, y

adems se consideraba una ley lo suficientemente clara, precisa y

racional como para no necesitar ser interpretada23, por tal motivo,

era suficiente una sentencia motivada donde se citaba, y se

transcriban, el o los preceptos aplicables.

Esta ltima precisin, es notable, toda vez que la concepcin

positivista legalista de la aplicacin del derecho, sigue al da de hoy,

considerndose fundamental, es decir, se continan apelando a la

autoridad de la ley, aunque meridiana claridad, es bien sabido que el

sistema jurdico dista mucho de ser claro, preciso y racional.

imagen personal de imparcialidad, sino tambin de hombre justo y moralmenteirreprochable. Vase MALEM SEA, Jorge F., op. cit., p. 383.20 Ibid., p. 382.21 Vase RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op.cit., pp. 199-223.22 Vase PRIETO SANCHS, Lus, La filosofa penal de la Ilustracin. Aportacin a

su estudio,Anuario de Derechos Humanos, No. 3, Universidad Complutense, 1985,p. 288, citado en RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op. cit., p. 204.23 Ibid., pp. 204-205.


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En ese sentido, el actual Estado Constitucional, replantea el

papel de los poderes del estado24, concretamente, se trata de que el

juez realice una sntesis entre equidad y ley para lo cual se le permite

flexibilizacin de la ley, se ponen a su disposicin normas de perfilesdifusos como los principios generales del Derecho25. Pero sta nueva

concepcin del papel del juez, sin duda viene ligada a un deber de

justificacin de sus actos, pues es el propio andamiaje democrtico el

que vela por el cabal cumplimiento de las facultades conferidas a ste

poder.

Ultimando, el deber de motivar las sentencias, como derecho

fundamental, es un constructo del Tribunal Constitucional espaol.Precisamente, el Tribunal ha vinculado desde sus primeras

sentencias, los preceptos constitucionales de motivacin (120.3) y de

tutela judicial efectiva (24.1), con la intencin de que dicho deber

motivacin- sea considerado como parte del derecho fundamental de

tutela judicial efectiva y por consiguiente sujeto de amparo.

El Tribunal ha sealado que el derecho a la tutela judicial

efectiva comprende el de obtener una resolucin fundada en

Derecho, lo cual quiere decir que la resolucin que se adopte ha de

estar motivada, segn establece adems el art. 120.3 de la

Constitucin, quedando el razonamiento adecuado confiado al rgano

jurisdiccional competente (STC 61/1983, de 11 de julio, fundamento

jurdico 3); igualmente ha afirmado que los trminos en que se

encuentra concebido el art. 24 de la Constitucin han de entenderse

integrados () con lo que dispone el art. 120 de la propia

24 En el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, tomando como pilarbsico los Derechos y Libertades de los ciudadanos, el sistema de separacin depoderes servir como acicate bsico para velar por esos derechos. En el sistemademocrtico el Poder Legislativo pondr las bases para la efectiva realizacin yrespeto de los derechos y libertades, a los que se encuentra sometido y el PoderEjecutivo har efectivos esos derechos a los que tambin est sometido y el Poder

Judicial velara por ellos de forma independiente con respecto a cualquier otro podery sometido nicamente a la legislacin. Ibid., pp. 221-222.25 Ibid., p. 209.


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Constitucin que exige la motivacin de las sentencias (STC

55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurdico 1)26.

III. Motivacin: explicacin, justificacin, argumentacin27

.

De la simple lectura que hasta este momento se le de al

presente trabajo, se puede observar la ambigedad con la que he

tratado los conceptos que rotulan el presente apartado. Dice

Alejandro Nieto, que en el derecho espaol .tanto en los textos

legales como en los jurisprudenciales y doctrinales, suelen emplearse

estos cuatro trminos (y algunos otros ms) como sinnimos28. Loanterior, no obsta para que nos ocupemos, sea de paso, de los

conceptos que encabezan ste y los siguientes prrafos.

Como se ha sealado, el deber de motivar una decisin judicial

deviene del propio ordenamiento jurdico. Pero, realmente qu

significa motivacin. ngel J. Gmez Montoro, ha establecido a partir

de una anlisis jurisprudencial, que una resolucin est motivada

cuando permite conocer las razones que han conducido al juzgador a

la decisin adoptada y se puede comprobar que la solucin dada al

caso es consecuencia de una exgesis racional y no el fruto de la

arbitrariedad29, aun as, y si bien es cierto es una advertencia que el

propio profesor en comento nos hace, dicho concepto de motivacin,

es ms bien una salida al paso sobre los problemas que el Tribunal

Constitucional se ha enfrentado -a propsito del 120.3-, y no una

construccin doctrinal del concepto motivacin.

Desde sta perspectiva nos dice el profesor Gmez Montoro:

Aunque la indagacin de las razones de la exigencia de motivacin

26 Vase GOMEZ MONTORO, ngel Jos, El derecho a una resolucin motivada ycongruente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en La Constitucin y la

practica del derecho, ARAGN REYES, Manuel y MARTNEZ SIMANCAS, Julin,coords., Pamplona, 1998, p. 493.27 Vase NIETO, Alejandro, El arbitrio Judicial, Barcelona, Ariel Derecho, 2000,

p.153.28 Ibid., p. 154.29 Vase GOMEZ MONTORO, ngel Jos, op. cit., p. 496.


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de las sentencias y autos tiene como ocurre, en general, con todas

las preguntas sobre el fundamento de las cosas- ms importancia

terica que prctica, el Tribunal Constitucional no ha dejado de

esforzarse por profundizar en ellas. Las referencias a las mismas quese contienen en sus resoluciones no ofrecen un tratamiento

sistemtico, entre otras cosas porque se explican ms por las

necesidades del caso concreto que por el deseo de construir una

teora de la motivacin, algo que queda al margen de las funciones de

un Tribunal, incluido el Tribunal Constitucional30.

Partiendo de lo anterior, y ya en un plano terico o doctrinal, se

ha dicho, entre otras cosas31, que la mencin que hace el artculo120.3 de la Constitucin a la motivacin es desafortunada32. Pues, en

ella se confunden los procesos de descubrimiento y justificacin.

Aunque, ciertamente, estos procesos en ms de las veces son

entrelazados33.

30 Ibid., p. 492. Igualmente, esta posicin del Tribunal Constitucional esdenunciada, aunque ciertamente en un tono propositivo, pero retador, por JuanIgartua cuando dice: la fatiga o el desinters para desentraar el sentido de laobligatoriedad constitucional de motivar las sentencias han podido a lo queparece- con el propio TC y, al da de hoy, ste ya vive de las rentas[] en lotocante a la obligacin constitucional de motivar las sentencias, es menester evitarel solapado equvoco de creer que el TC desentraa a fondo el citado precepto (art.120.3), cuando en realidad sus anlisis estn sometidos a la servidumbre delrecurso en turno (al menos eso quiero creer, porque si no). vase IGARTUASALAVERRA, Juan, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003, pp. 10-11.31 En sede doctrinal se dijo, por boca de gente sapiente, que el art.120 se limita ala constitucionalizacin de reglas legales, que el susodicho artculo ha elevado derango la legalidad vigente, que la obligacin de motivar las sentencias constituye

una garanta procesal que ha adquirido rango constitucional, etctera.Pacficamente se venia concediendo, pues, que aqu no haba pasado otra cosa quela asuncin de una norma a lo cielos constitucionales pero con el mismo cuerpo quetena en la tierra de la legislacin procesal ordinaria., Ibid., p. 19.32 Vase RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op. cit. p. 33.33 Explicacin psicolgica contexto de descubrimiento- y justificacin contexto de

justificacin- jurdica nunca coincidirn del todo, pero pueden moverse en camposmuy prximos (como es lo ms frecuente: el juez estima la pretensin del actorporque considera que es jurdicamente la ms correcta) o en campos muy distintos:el juez desestima la pretensin del actor porque es su enemigo poltico y luegotiene que cubrir esa decisin personal con unas razones jurdicas apenasconvincentes e incluso inequvocamente pretxtales. Vase NIETO, Alejandro, op.

cit., p.156.Tambin dice Manuel Atienza lo siguiente: Pero explicar y justificar son operacionesque pueden entrecruzarse: lo que muchas veces explica la conducta de un juez que


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De tal suerte, y siguiendo a Alejandro Nieto, cabe realizar las

siguientes precisiones conceptuales que nos permitirn en todo caso

dilucidar el trmino motivacin que establece la Constitucin

espaola, en su artculo 120. 3, as tenemos que:a) Motivacin (en sentido amplio) es el concepto genrico, tal

como aparece en la Constitucin, y que equivale tambin a

fundamentacin. Esta motivacin genrica se desenvuelve en dos

campos especficos: la explicacin y la justificacin.

b) La explicacin (motivacin psicolgica, o contexto de

descubrimiento) consiste en la descripcin de las causas que han

provocado la aparicin del fallo o parte dispositiva, que es su efecto.En cuanto que la sentencia es un fenmeno anmico, se refiere

necesariamente a un proceso psicolgico, a un iter mental y, en

definitiva, responde a la pregunta del porqu se ha tomado la

decisin.

c) La justificacin (motivacin jurdica, o contexto de

justificacin) no se refiere a las causas que han provocado la

sentencia sino a las bases jurdicas en que se apoya (los llamados

fundamentos jurdicos en la practica procesal). Responde a la

pregunta del porqu se ha debido tomar la decisin o, si se quiere y

es lo mismo, del porqu una decisin es correcta.

d) La argumentacin, en fin, es la forma de expresar o

manifestar y, por supuesto, defender- el discurso justificativo. Las

motivaciones psicolgicas pueden ser descritas, ms no

argumentadas34.

toma una determinada decisin es que sa es la que l considera justificada deacuerdo con el Derecho, vase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho,Barcelona, 2003, 2 edicin, p. 255.Ciertamente, los dos autores coinciden en que dicha bifurcacin conceptual, en elEstado Constitucional, resulta en ocasiones difcil de asentir. Pues al juez, slo le esexigido la justificacin de sus decisiones, no de los procesos psicolgicos que le hanllevado a ella, muchos de los cuales, incluso el propio juez desconoce.34 Vase NIETO, Alejandro, op. cit., pp.154 y 155. As mismo, Juan Igartua,

menciona que el concepto motivacin o de sentencia motivada se pueden asignartres significados diferentes a la palabra motivada: en un primer sentido, dbil ydescriptivo, una sentencia est motivada si se aducen razones en su favor; en un


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La anterior aclaracin, permite evidenciar una diferencia

fundamental que ha suscitado el debate entre contexto de

descubrimiento y justificacin o como lo emplea Nieto, motivacin

psicolgica y motivacin jurdica-, me refiero a que la primera esprevia a la decisin, mientras que la segunda es un razonamiento a

posteriori35.

En algunos autores, principalmente aunque no

necesariamente36- del realismo jurdico37, la distincin de estos

conceptos suele ser innecesaria, pues consideran que la decisin

judicial, es producto de impulsos del juez que estn determinados

segundo sentido, fuerte y descriptivo, una sentencia est motivada si en su favor seaducen rezones que de hecho han convencido a un auditorio determinado; en untercer sentido, fuerte y valorativo, una sentencia est motivada si en su razn seaducen buenas razones, vase IGARTUA SALAVERRA, Juan, op. cit., p. 15.35 Ibid., p. 155.36 El profesor Nieto realiza una cita que, sin duda, debe ser matizada y tomada conreservas, al mencionar lo dicho por Piero Calamandrei, en un libro que a propsitodel tema resulta muy interesante. Para decirlo con las duras palabras deCalamandrei, la motivacin es, en el peor de los casos, un expediente dehipocresa formal establecido para otorgar un disfraz lgico a la voluntad nacida deotros mviles, que pueden ser incluso la arbitrariedad y la injusticia, vaseCALAMANDREI, Piero, Elogio dei giudici scritto da un avocato, 1989, citado enNIETO, Alejandro, op. cit., p. 157.37 El realismo jurdico es una direccin de pensamiento que se desarrolla en losEstados Unidos y en Canad en los aos veinte y treinta. Su precursor fue el juezestadounidense Oliver H. Holmes, uno de los juristas ms influyentes en la cultura

jurdica de este siglo. Los realistas insistieron, sobre todo, en la necesidad de pasardel Derecho de los libros al Derecho en accin y de ah que se les hayaconsiderado como escpticos frente a las normas: el Derecho nos dicen esosautores- no consiste propiamente en normas, sino en el comportamiento de los

jueces (que en parte pero slo en parte- est condicionado por normas), vaseATIENZA, Manuel, Tras la justicia. op. cit., p. 124. Efectivamente, como lomanifiesta el profesor Atienza, este es uno de los realismos jurdicos, el

norteamericano, pero, creo, debe ser aumentado con el Realismo Jurdico Clsico,que segn Claudia Helena Forero Forero, es denominado as, por tener sus racesen el realismo filosfico, el cual corresponde a la conviccin de que los objetostienen una existencia diferente al pensamiento del sujeto que conoce, que talesobjetos son cognoscibles (susceptibles de ser conocidos), y que son lo que ellos sonen s mismos y no lo que el sujeto conoce de ellos. Y es Clsico por estarsustentado en filsofos clsicos como Aristteles y Toms de Aquino, y en elpensamiento jurdico tambin clsico de los romanos, vase FORERO FORERO,Claudia Helena, Derecho natural: verdadero derecho para el realismo jurdicoclsico, [en lnea], 28 de septiembre de 2004, [citado 22 de abril de 2006], RevistaTelemtica de Filosofa del Derecho No. 7, formato PDF, disponible en:http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/7-7.pdf, p. 118. As mismo, se

debe citar la ltima manifestacin de estas corrientes, que se denomina CriticalLegal Studies. Vase PREZ LLEDO, Juan A., El movimiento Critical Legal Studies,Madrid, Tecnos, 1996.


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por factores polticos, econmicos, sociales, y, sobre todo, por su

propia idiosincrasia38. De tal suerte, que el contexto de justificacin

queda sujeto al contexto de descubrimiento, considerando al primero

como una simple ficcintoda vez que el juez no manifiesta losmotivos reales de la formacin de la resolucin sino escribe como si

sta se hubiera derivado de la norma39.

Puede ser cierto que como lo explican los realistas, la decisin

de un juez sea producto de motivos psicolgicos, polticos,

econmicos, etc., pero ello no anula la necesidad de justificar la

decisin, ni convierte tampoco esta tarea en algo imposible40. Es

ms, la justificacin de la decisin judicial si se entiende comojustificacin el trmino motivacin que establece la Constitucin

espaola de 1978, en su artculo 120.3- constituye, dentro del Estado

Constitucional, la manifestacin democrtica a travs de la cual se

controla el poder del juez.

IV. Sobre la argumentacin jurdica: teora(s) de la

argumentacin jurdica.

Si decimos, en forma general, que argumentar es una actividad

que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada

situacin, podremos establecer que la prctica del derecho es una

prctica de la argumentacin jurdica, pues en todo caso, los jueces

argumentan cuando dictan sus sentencias, como tambin lo hacen los

abogados al formular sus pretensiones, as mismo, los legisladores

cuando producen una ley, etc. Pero, concretamente se pueden

identificar los siguientes mbitos41 en los que de forma cotidiana se

manifiestan argumentaciones jurdicas, a saber:

38 Idem.39

Vase NIETO, Alejandro, op. cit., p.157.40 Vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 126.41 Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., pp. 19-22.


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a) El de la produccin o establecimiento de normas

jurdicas42. As mismo, sta etapa puede desarrollarse en dos fases.

La primera funciona como motorde la segunda, es la llamada fase

prelegislativa y otra propiamente legislativa. En aquella, losargumentos son emitidos a raz del surgimiento de un problema social

y pueden ser argumentos de tipo moral o polticos. Ya en la segunda

fase, ocurren argumentos de tipo tcnico-legislativo o tcnico-

jurdico.

b) El de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de

casos43. En este mbito, pueden participar argumentando en sentido

restringido, quienes por mandato de las normas estn legitimadospara aplicarlas, los jueces; como por quienes, en un sentido amplio,

son receptoras de las mismas, rganos de la administracin o simples

ciudadanos.

c) El de la dogmtica jurdica. Se distingue tres funciones:

1) suministrar criterios para la produccin del Derecho en las diversas

instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la

aplicacin del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del

ordenamiento jurdico44.

Hemos dicho, ya en un plano ms concreto, que la

argumentacin es la forma de expresar o manifestar y, por

supuesto, defender- el discurso justificativo45 que realizan los jueces

en su decisin, pues bien, y tomando en consideracin los mbitos

jurdicos en los que se presentan argumentos de ese tipo, jurdicos;

podemos afirmar que las Teoras de la Argumentacin Jurdica,

centran su estudio en el mbito de aplicacin de las normas en la

resolucin de casos jurdicos, aunque como dice Atienza, las teoras

usuales de la argumentacin jurdica se ocupan tambin de las

42 Ibid., p. 19.43

Ibid., p. 20.44 Ibid., pp. 20-21.45 Vase NIETO, Alejandro, op. cit., p. 155.


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argumentaciones que desarrolla la dogmtica en cumplimiento46 a

suministrar criterios para la aplicacin del Derecho.

Dentro de ste contexto el de la argumentacin justificativa,

en la aplicacin de normas a los casos jurdicos concretos-, nos diceel profesor Atienza que podramos distinguir tres concepciones de

argumentacin a las que podra denominarse: formal, material y

dialctica47.

La concepcin formal de la argumentacin es caracterstica de

la lgica48. En sta, se entiende a la argumentacin jurdica como

una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones, as un

argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de talmanera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la

conclusin). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que

tiene a Scrates como protagonista: todos los hombres son mortales;

Scrates es un hombre; luego, Scrates es mortal49. En resumen, lo

que caracteriza a esta posicin es el elemento formal, esto es, la

correccin de las conclusiones no depende del contenido de verdad de

las premisas sino del cumplimiento de ciertas reglas formales como

en el silogismo tradicional50.

Puntualiza Manuel Atienza, a propsito de la insuficiencia de la

anterior concepcin: La conciencia a veces exagerada- de sta

insuficiencia de la lgica es lo que dio origen, a partir de los aos 50

(del siglo pasado), a lo que hoy solemos entender como teoras de la

argumentacin jurdica51, pero ciertamente sta perspectiva

argumentativa, sobre todo, como detallar ms adelante, en los

casos fciles es necesaria.

La concepcin material de la argumentacin, se preocupa no de

la tcnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de

46 Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 21.47 Vase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 258.48 Idem.49

Vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 121.50 Vase CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 21.51 Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 235.


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correccin formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata

de justificar las premisas no ya mediante el silogismo la justificacin

de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a travs de

buenas razones que permitan la correccin del razonamiento52

. Setrata, en sntesis, de brindar buenas- razones que aduzcan la

posibilidad de entender como valida una premisa.

La concepcin dialctica considera a la argumentacin como

una interaccin lingstica. Esta se desarrolla entre dos o ms

sujetos, y tiene por objeto el convencimiento del uno sobre el otro53.

Manuel Atienza, seala que las tres concepciones juegan un

papel importante en la argumentacin jurdica54.As, por ejemplo, en el caso donde se plantea si se les debe o

no alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para

obtener determinados cambios en su situacin penitenciaria55, el

Tribunal Constitucional presenta su decisin como la conclusin lgica

de una serie de premisas previas argumentacin lgica- cuando

determina que la administracin tiene la obligacin de alimentar a

dichos sujetos cuando su salud se viera amenazada como

consecuencia, incluso, de una huelga, esto es, la decisin del Tribunal

sobre ste caso es un silogismo jurdico donde la premisa normativa

es: la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los

presos implica que cuando la salud de stos corra graves riesgos

52 Vase CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 21.53 Ibid., p. 22. Dice Crdenas, que la argumentacin dialctica o pragmtica de la

cual habla Atienza, es un proceso dialgico cuyo desarrollo est regido por reglasde comportamiento lingstico y continua diciendo, Algunas de las teoras, como lade Alexy, destacan principalmente la parte procedimental del proceso, y otras seinteresan tambin por el resultado, los elementos que integran el razonamiento, lamanera de distinguir entre argumentos fuertes y dbiles, o las falacias que debenser conocidas y eliminadas de la argumentacin. En sntesis, en la concepcinpragmtica o dialctica tiene lugar destacado el aspecto pragmtico del lenguaje,por lo que es inconcebible hacer abstraccin de los sujetos. Idem.54 Vase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 263.55 Para Manuel Atienza, el presente ejemplo es paradigmtico para entender elpapel de la argumentacin jurdica en las decisiones judiciales. Vase ATIENZA,Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 21, as como en ATIENZA, Manuel, La

argumentacin jurdica en un caso difcil. La huelga de hambre de los Grapo, enRevista Jueces para la Democracia. Informacin y debate, nm. 9, Madrid, 1990,pp. 31-37; tambin en ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., pp. 88-143.


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como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por

la fuerza (art. 2.4 de la Ley Orgnica General Penitenciaria); y, por

otro lado, la premisa fctica se presenta de la siguiente forma: la

huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita, en efecto, enuna situacin de riesgo grave para su salud; donde la conclusin es:

a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza56.

Pero, para que el Tribunal Constitucional presentara dicha

justificacin lgica tuvo, necesariamente, que demostrar mediante

buenas razones argumentacin material-, anejas a sta

argumentacin lgica, que tanto la premisa normativa, como la

premisa fctica, eran validas, y por lo tanto la decisin aprobada;como por ejemplo, razones que se expresan as: la consideracin del

derecho a la vida como un derecho no disponible, la caracterizacin

de la situacin del preso como sujecin especial con respecto a la

administracin penitenciaria y la calificacin de la huelga de hambre

como actividad que persigue fines ilcitos57, etc.

Y, naturalmente, el Tribunal Constitucional pretendi que lo que

sostiene en esa sentencia resulte aceptable para los dems, para la

comunidad jurdica argumentacin dialctica->58.

Sobre esto ltimo, y retomando las concepciones de la

argumentacin, podemos decir que existen dos tipos de

justificaciones, por un lado una justificacin interna y, por el otro,

una justificacin externa. En la primera, la argumentacin lgica se

encuentra, fundamentalmente, implcita, pues la labor justificativa de

una decisin se basa en un silogismo jurdico. En la segunda, se parte

de que tanto la premisa normativa como la fctica presentan dudas,

por lo tanto, es preciso presentar argumentaciones adicionales a

favor de las premisas, o sea, argumentaciones materiales y

dialcticas.

56

Vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 126-127.57 Ibid., p. 128.58 Vase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 263.


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V. Casos fciles y difciles.

Cundo es fcil un caso y cundo difcil? Segn Rodrguez

Boente, la distincin entre casos difciles y fciles depende de laTeora desde la cual se observa el caso. Pues seala, que para el

positivismo jurdico, los casos fciles seran aquellos en los que no

hay ms que aplicacin pura y simple del Derecho, mientras que los

casos difciles se caracterizan porque la cuestin en litigio no est

determinada por los estndares jurdicos; por eso, estos ltimos

requieren a diferencia de los primeros, una labor interpretativa. Para

las teoras de la argumentacin jurdica, la diferencia entre casosfciles y difciles radicara en el distinto carcter de la justificacin

que se ha de llevar a cabo en unos y otros. As, mientras en los casos

fciles, la justificacin consistira en efectuar una simple deduccin,

que dara lugar al clsico silogismo jurdico, en los casos difciles, a

los criterios de la lgica debe aadirse los de la llamada razn

prctica, que se contienen en principios como el de universalidad,

coherencia, consenso, etc. Por otro lado teoras como la de DWORKIN

que defiende la existencia de una nica respuesta correcta para cada

caso que se plantea, no distingue entre los tipos de casos, puesto que

Hrcules no necesita un mtodo para casos difciles y otro para

fciles. Su mtodo funciona tambin en los casos fciles, pero como

las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias, o al

menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que est funcionando

una teora. En fin, el realismo jurdico y la ltima manifestacin del

mismo que se materializa en el movimiento Critical Legal Studies,

mantiene que no existen casos difciles, sino que, dado que nunca es

posible identificar una respuesta correcta preexistente en el sistema,

todos los casos seran, a la postre, difciles59.

Para Pablo Navarro un caso es fcil si, dado que la formulacin

normativa es unvoca en su significado y el caso no cae en la zona de

59 Vase RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op. cit., pp. 532-533.


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penumbra de sus conceptos, y que la regulacin de dicho caso es

consistente, entonces los juristas acuerdan que un tribunal los

resolvera mecnicamente mediante un razonamiento silogstico cuya

premisa mayor es una norma jurdica60

. As, segn ste autor, lasdecisiones que se tomen sobre un caso fcil, sern cuestin de lgica,

en definitiva una argumentacin de tipo deductiva o lgica.

Un caso difcil, para el mismo autor, sera si concurren los

siguientes requisitos:

a) No hay una respuesta correcta.

b) Las formulaciones normativas son ambiguas y/o los

conceptos que expresa son vagos, poseen textura abierta, etc.c) El derecho es incompleto o inconsistente.

d) No hay consenso acerca de la resolucin en la comunidad de

juristas.

e) No es un caso rutinario o de aplicacin mecnica de la ley.

f) No es un caso fcil y es decidible solamente sopesando

disposiciones jurdicas en conflicto, mediante argumentos no

deductivos.

g) Requiere para su solucin de un razonamiento basado en

principios.

h) La solucin involucra necesariamente juicios morales61.

En el mismo orden, Manuel Atienza, dice que la justificacin en

los casos fciles, es una cuestin de lgica, un razonamiento

ordenado por parte del juez, una decisin como condenar a X a la

pena Y, partiendo de un argumento deductivo (el llamado silogismo

judicial), que tendra la construccin lgica siguiente: todo el que

realice actos de la clase Z debe ser condenado a la pena Y, X ha

realizado actos de la clase Z; por lo tanto X debe ser condenado a la

60 Vase NAVARRO, Pablo E., Sistema Jurdico, Casos Difciles y Conocimiento del

Derecho, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho, Num. 14, Alicante,Universidad de Alicante, 1993, p. 253.61 Ibid., pp. 252-253.


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pena Y62. Por lo tanto, los casos fciles son aquellos en los que se

parte de premisas que no son discutidas (y de ah que no sea

necesario presentar argumentos para avalarlas) y que, por tanto,

producen conclusiones aceptables sin necesidad de mayor esfuerzoargumentativo63.

Para el mismo autor, aunque siguiendo lo dicho por

MacCormick, un caso difcil, ser aquel que presenta los siguientes

problemas:

1. Problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cual

sea la norma aplicable al caso.

2. Problemas de interpretacin, cuando existen dudas sobrecmo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso.

3. Problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un

determinado hecho ha tenido lugar.

4. Problemas de calificacin, cuando existen dudas sobre si un

determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de

aplicacin de un determinado concepto contenido en el supuesto de

hecho de la norma64

De lo anterior, se puede afirmar, con gran seguridad, que la

mayora de los casos jurdicos, sobre los cuales tienen que decidir la

mayor parte de los tribunales, son casos jurdicos difciles, toda vez,

que de lo expuesto, podemos aducir, por ejemplo: que la vasta

legislacin traera consigo saber cul de todas ellas es aplicable al

caso concreto problema de relevancia-, o que el problema planteado

es trascendente, y por lo tanto susceptible de no existir consenso

entre los juristas, etc.

Lo dicho hasta ahora, nos sita en el terreno inmejorable para

describir, lo que la doctrina ha estudiado respecto de la actividad de

los jueces frente a los casos detallados con anterioridad.

62

Vase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 264.63 Idem.64 Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 244.


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VI. El tribunal frente a los casos fciles y difciles.

Un caso fcil cuando se argumenta resulta una actividad

mecnica que en teora no supone ningn problema. El Tribunal (y engeneral los jueces) parte(n) de una premisa normativa que regula de

manera general y abstracta el surgimiento del hecho debatido, de tal

suerte que la subsuncin de ese dato fctico a la norma es cuestin

de una aplicacin mecnica del derecho, por lo tanto la justificacin

de su decisin se traduce en una argumentacin de tipo lgica,

encarnando el modelo del juez convencional y tradicional del

positivismo legalista65. El llamado Juez Jpiter, actor mecnico delderecho, sustrado de la realidad, y que encuentra en la ley la

respuesta correcta a los casos que se le presentan66.

Pero como ha sealado Prieto Sanchs, que la teora

mecanicista de la interpretacin segn la cual la aplicacin del

Derecho se asemeja al mtodo de la subsuncin donde el Juez

desempea una funcin neutra o de simple autmata no es

asumida en la actualidad por ningn positivista, sino acaso

paradjicamente por algn antipositivista como Dworkin. Al contrario,

hace dcadas que el positivismo defiende la tesis opuesta de la

discrecionalidad judicial que considera la interpretacin como una

actividad ms o menos sujeta a las normas, pero dnde resta un

espacio de libertad discrecionalidad. Por ello frente a la pesadilla de

65Vase VIDAL GIL, Ernesto J., Los Conflictos de derechos en la legislacin yjurisprudencia espaolas. Un anlisis de algunos casos difciles, Valencia,Universitat de Valncia, 1999, p. 42.66 OST, Francois,Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez, trad. de IsabelLinfante Vidal, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho, Num. 14,Alicante, Universidad de Alicante, 1993, pp.169-194. Tambin, sobre mitologa enel derecho, puede verse RUIZ SANZ, Mario, El mito de la Justicia: Entre dioses yhumanos, [en lnea], octubre de 2005, [citado 22 de abril de 2006], CuadernosElectrnicos de Filosofa del Derecho No. 11/2005, formato PDF, disponible en:http://www.uv.es/CEFD/11/ruiz.pdf. As mismo, VIDAL GIL, Ernesto J., op.cit., pp.41-54. Uno ms sera Mario Alberto Portela quien menciona al juez Salomn comoaquel que cree en una verdad sustancial, es inquisidor, arbitrario y discrecional y

para el cual la verdad depende de su autoridad, vase PORTELA, Mario Alberto,Argumentacin y sentencia, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho,Num. 21-II, Alicante, Universidad de Alicante, 1998, p. 338.


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quienes ven en el Derecho una realidad inconsistente e incompleta,

compuesta de inconexa decisiones individuales emanadas del poder

de los jueces, y frente al noble sueo de aquellos que imaginan el

ordenamiento como un sistema cerrado y seguro, capaz de ofrecersolucin univoca a todo conflicto, Hart propone una solucin

intermedia: las leyes, costumbres y precedentes disciplinan la

realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de inspiracin de

los fallos judiciales, pero tampoco stos representan la ejecucin

mecnica de aquellas normas, sino que existe, un irreductible

momento de discrecionalidad. Todo ello tiene una importante

consecuencia, y es que el Juez se convierte en un rgano peculiarcuyo modus operando le distingue del legislador, pero en un rgano,

que al fin y al cabo, asume al menos en parte la responsabilidad

creadora por la decisin que adopta67.

En los casos difciles -que son en su mayora los que resuelve el

Tribunal Constitucional-, la justificacin lgica pasa a un segundo

plano. Razones son varias, como se ha establecido con anterioridad,

en un caso difcil no hay una respuesta correcta, las formulaciones

normativas son ambiguas y/o los conceptos que expresa son vagos,

poseen textura abierta, etc., el derecho es incompleto o

inconsistente, no hay consenso acerca de la resolucin en la

comunidad de juristas, no es un caso rutinario o de aplicacin

mecnica de la ley, no es un caso fcil y es decidible solamente

sopesando disposiciones jurdicas en conflicto, mediante argumentos

no deductivos, requiere para su solucin de un razonamiento basado

en principios y la solucin involucra necesariamente juicios morales.

De las mencionadas, creo que la principal, es aquella que tiene

que ver con la interpretacin de la Constitucin68, toda vez que en

67 Vase PRIETO SANCHS, Lus, Constitucionalismo y Positivismo, Mxico,Fontamara, 1997, pp. 14 y 15.68 Sobre las peculiaridades de la interpretacin constitucional, Vase dentro de los

muchos- GUASTINI, Ricardo, Peculiaridades de la interpretacin constitucional?,en Estudios Sobre la Interpretacin Jurdica, del mismo autor, Mxico, 2004, 2edicin., pp. 113-137.


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ella es donde se encuentran principios69, que por su naturaleza son

carentes de una determinacin completa, y que, por lo tanto,

requieren, cuando entran en conflicto, una solucin alejada de un

simple silogismo. Pensemos por ejemplo en el principio de igualdad,en el cual no puede haber subsuncin porque no existen propiamente

los supuestos en los cuales se contemplen las violaciones a este

principio, es decir la Constitucin no especifica cuando hay un trato

desigual.

La justificacin en un caso difcil por parte del Tribunal

Constitucional, mximo intrprete de la Constitucin, requiere de

criterios que se traducen en la ponderacin de derechos o en su casocriterios sociolgicos o de justicia70 que den cuenta de una resolucin

aceptable.

Desde esa perspectiva, la justificacin de un caso difcil requiere

de una argumentacin de tipo material y dialctica. Donde la

construccin de las premisas se formulen conjuntamente con

argumentos que describan la certeza de la conclusin, esto es,

argumentos a favor o en contra de una tesis, argumentos

probatorios, argumentos interpretativos, etc.

Pero, como hemos sealado la resolucin de un caso fcil est

dotada de un mtodo que le permite al juez llegar a justificar su

decisin, me refiero, al mtodo lgico o deductivo, lamentablemente,

la justificacin de un caso difcil de los que se enfrenta un juez de

69 Las normas de que se compone un ordenamiento jurdico pueden clasificarse enreglas y principios. Las reglas son normas que establecen pautas ms o menosespecficas de comportamiento. Los principios son normas de carcter muy generalque sealan la deseabilidad de alcanzar ciertos objetivos o fines de carctereconmico, social, poltico, etc. (por ejemplo: un medio ambiente adecuado, unasituacin de pleno empleo, etc.) y a las que cabe denominar directrices; o bienexigencias de tipo moral, como el principio de igualdad ante la ley, de respeto a ladignidad humana, etc. stos serian principios en sentido estricto-. Algunos deestos principios de cualquiera de las dos categoras- estn formuladosexplcitamente en enunciados jurdicos, pero otros estn simplemente implcitos,esto es deben ser extrados por el interprete a partir de otros enunciados (de

principios y reglas) explcitos., vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p.27-28.70 Vase CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p.23.


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manera cotidiana, adolece de uno, ligndose con esto cuestiones

como la arbitrariedad en la decisin judicial, el hecho de que no

exista una respuesta correcta en un caso difcil, la posibilidad de

creacin judicial en un caso determinado, etc.Ante esta insuficiencia de mtodo, Atienza71, ante los casos

difciles, estima que el proceso argumentativo podra reconducirse

cuando en primer trmino, se identifica de qu problema se trata, sea

de relevancia, interpretacin, prueba o de calificacin.

El segundo momento ser el de determinar el tipo de problema

ante el que se enfrenta el Tribunal, por ejemplo, que se trate de un

problema de interpretacin, habra que ver si el mismo surge por unainsuficiencia de informacin (esto es, la norma aplicable al caso es

una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a

discusin) o por un exceso de informacin (la norma aplicable puede

entenderse de varias maneras que resultan incompatibles entre s)72.

Una vez precisado lo anterior tercer momento-, se debe pasar

a la formulacin de hiptesis que solucionen el problema planteado.

En cuarto lugar se deben presentar argumentos que justifiquen

la o las hiptesis establecidas en el paso inmediato anterior, es decir,

hay que presentar argumentos a favor de la interpretacin

propuesta. Si se trataba de un problema de insuficiencia de

informacin, la argumentacin podramos llamarla en sentido

amplio- analgica (incluyendo aqu tanto los argumentos a pari o a

similisomo los argumentos a contrario y a fortiori)73.

En ltimo lugar, segn el autor en comento, hay que pasar de

la nueva o nuevas premisas a la conclusin. Esto es, hay que

justificar internamente deductivamente-, la conclusin74.

Este esfuerzo que realiza el profesor Atienza para entender el

proceso argumentativo que lleva a cabo un rgano administrador de

71 Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., pp. 244-252.72

Vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 129.73 Idem.74 Idem.


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justicia, constituye un paradigma para poder entender los procesos

justificativos en un caso difcil, que por lo dems, es una buena

intencin para dotar a la Teora de la Argumentacin Jurdica de algn

mtodo que de cuenta de los procesos de justificacin, pero que distade ser universal.

VII. los casos trgicos.

La teora estndar de la Argumentacin Jurdica ha distinguido,

a fuerza de entendimiento, que en los casos jurdicos fciles el

ordenamiento jurdico provee una respuesta que soluciona el casodebatido mediante la aplicacin de un silogismo jurdico, mientras

que los casos difciles se caracterizan porque, al menos en principio,

cabe proponer ms de una respuesta correcta que se site dentro de

los mrgenes permitidos por el Derecho Positivo. Pero lo que parece

quedar excluido con este planteamiento es la posibilidad de una

tercera categora, la de los casos trgicos. Un caso puede

considerarse como trgico cuando, en relacin con el mismo, no cabe

encontrar una solucin que no sacrifique algn elemento esencial de

un valor considerado como fundamental desde el punto de vista

jurdico y/o moral. La adopcin de una decisin en tales supuestos no

significa ya enfrentarse con una simple alternativa, sino con un

dilema75.

Manuel Atienza distingue dos tipos de casos trgicos. Unos son

los casos en los que el ordenamiento jurdico ofrece, por lo menos,

una respuesta correcta, pero que choca con la moral del juzgador y,

por otro lado, aquellos casos en los que el ordenamiento jurdico no

ofrece ninguna respuesta correcta76. Sumando, en el mismo sentido,

75 Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 252.76

Vase ATIENZA, Manuel, Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevosobre los casos trgicos, en Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho,No. 6, 1997, p.19.


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aquellos en los cuales existe alguna respuesta pero que choca con la

moral.

Nuestro autor establece que hay una serie de caractersticas de

los sistemas jurdicos de los Estados contemporneos (especialmente,y aunque esto resulte paradjico, de los Estados de Derecho con

mayor carga social y democrtica) que permite explicar por qu se

producen casos trgicos. Por un lado, la ampliacin de los derechos y,

en particular, la irrupcin de derechos de contenido social y

econmico se traduce normativamente en la proliferacin de

directrices y reglas en fin que tiene una mayor fuerza expansiva y,

por tanto, una mayor propensin a generar contribuciones- que lastradicionales normas condicionales o normas de accin77.

Mencionando, de esta manera, la multiplicidad de principios que a

raz de un conflicto determinado puedan verse afectados en uno u

otro sentido. Pero que necesariamente ante dicha disyuntiva el juez

deba decidir mediante criterios de ponderacin, que a su vez deban

estar justificados tanto interna como externamente.

Por otro lado continua diciendo-, los rganos judiciales siguen

estando configurados () como instancias que deben resolver

conflictos no buscando simplemente un compromiso entre los

intereses en juego, sino un equilibrio entre valores que nos son

negociables; adems, la tendencia creciente a fundamentar las

decisiones en una forma cada vez ms exigente dificulta que las

posibles contradicciones puedan mantenerse ocultas78.

Para concluir, dice: las constituciones contemporneas, en la

medida en que se tratan de representar todo el espectro de los

valores vigentes en la sociedad, esto es, en la medida en que

pretenden ser constituciones para todos, incorporan

necesariamente valores valores ltimos- de signo contrapuesto; por

ejemplo, en el caso de la Constitucin espaola, tanto de valores de

77 Ibid., p. 27.78 Idem.


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tipo liberal como valores igualitarios de signo socialista en sentido

amplio79.

Estas consideraciones y, sobre todo, el anlisis de los casos

trgicos, nos hacen reflexionar sobre el papel relevante de los juecesen los sistemas jurdicos, sobre todo, el papel de estos en el Estado

Constitucional de derecho. Pues cuando un caso trgico se presenta,

la construccin del derecho, por parte de los tribunales, se vuelve

viva y no esttica ni inmutable como pretenda las ideas ilustres.

Se pone de relieve la importancia que tiene la justificacin a la

que los jueces estn obligados cuando deciden sobre los casos sea

fciles, difciles o trgicos, en los tres la argumentacin se vuelvefundamental para poder legitimar su actividad.

Pues como seala el propio autor, la conciencia de lo trgico

(aplicado al caso de los jueces) y el sentimiento de malestar que lo

acompaa- puede muy bien servir de revulsivo para incitar al juez a

cumplir con sus deberes como ciudadano, esto es, con su deber de

contribuir a modificar el mundo social de manera que disminuya lo

trgico en el Derecho (en ese sentido, cabe decir que no se puede ser

buen juez si no se es tambin un buen ciudadano)80.

VII. Bibliografa.

ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la

Argumentacin Jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

2 reimp., 1997.

- Los limites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los

casos trgicos, en Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del

Derecho, No. 6, 1997.

79 Idem.80 Ibid., p. 28.


29/31



- 219 -

- La argumentacin jurdica en un caso difcil. La huelga de hambre

de los Grapo, en Revista Jueces para la Democracia. Informacin y

Debate, nm. 9, Madrid, 1990.

- Tras la justicia. Una introduccin al Derecho y al razonamientojurdico, Barcelona, Ariel, 2000, 5 reimp.

- El sentido del Derecho, Barcelona, 2003, 2 edicin.

ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi, Jurisdiccin y argumentacin

en el estado constitucional de derecho, Mxico, UNAM Instituto de

Investigaciones Jurdicas, 2005.

BACHOF, Otto,Jueces y Constitucin, Madrid, Cvitas, 1985.

CARDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin como derecho, Mxico,UNAM Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005.

FORERO FORERO, Claudia Helena, Derecho natural: verdadero

derecho para el realismo jurdico clsico, [en lnea], 28 de septiembre

de 20004, [citado 22 de abril de 2006], Revista Telemtica de

Filosofa del Derecho No. 7, formato PDF, disponible en:

http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/7-7.pdf, p. 118.

GONZALEZ SOLANO, Gustavo, Por qu la Prctica del derecho por

parte del Juez es Absolutamente Irrealizable?, [en lnea] 16 de julio

de 2003, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemtica de Filosofa

del Derecho No. 6, formato PDF, disponible en:

http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero6/racional.htm.

GOMEZ MONTORO, ngel Jos, El derecho a una resolucin motivada

y congruente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en La

Constitucin y la practica del derecho, ARAGN REYES, Manuel y

MARTNEZ SIMANCAS, Julin, coords., Pamplona, 1998.

GUASTINI, Ricardo, Peculiaridades de la interpretacin

constitucional?, en Estudios Sobre la Interpretacin Jurdica del

mismo autor, Mxico, 2 edicin, 2004.

IGARTUA SALAVERRA, Juan, La motivacin de las sentencias,

imperativo constitucional, Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales, 2003.


30/31

Omar Vzquez Snchez


- 220 -

LIONETTI DE ZORZI, Juan Pablo, La toma de decisin en la

Argumentacin Jurdica (breves apuntes para una aproximacin al

tema), [en lnea], 31 de julio de 2004, [citado 18 de abril de 2006],

Revista Telemtica de Filosofa del Derecho No. 7, formato PDF,disponible en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/4-

7.pdf.

- Razonamiento jurdico y toma de decisin. Breves notas acerca de

la influencia de la racionalidad y la irracionalidad en la decisin

judicial, [en lnea], [citado 18 de abril de 2006], Revista Universitas.

Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, Universidad Carlos III de

Madrid, No. 3, invierno de 2005/2006, formato PDF, disponible en:http://www.revistauniversitas.org/n03/03-02_lionetti.pdf.

NAVARRO, Pablo E., Sistema Jurdico, Casos Difciles y Conocimiento

del Derecho, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho,

nm. 14, Alicante, Universidad de Alicante, 1993.

NIETO, Alejandro, El arbitrio Judicial, Barcelona, Ariel Derecho, 2000.

MALEM SEA, Jorge F., Pueden las malas personas ser buenos

jueces?, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho, nm.

24, Alicante, Universidad de Alicante, 2001.

MARTNEZ MARTNEZ, Faustino, Teoras de la argumentacin

jurdica: una visin retrospectiva de tres autores, [en lnea] 7 de

noviembre de 2004, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemtica

de Filosofa del Derecho No. 8, formato PDF, disponible en:

http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/11-8.pdf.

ORDEZ SOLS, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del

Juez en una Sociedad Democrtica, Navarra, 2004.

OST, Francois, Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez,

traduccin de Isabel Linfante Vidal, en Revista DOXA. Cuadernos de

filosofa del Derecho, nm. 14, Alicante, Universidad de Alicante,

1993.

PREZ LLEDO, Juan A., El movimiento Critical Legal Studies,

Madrid, Tecnos, 1996.


31/31

La argumentacin jurdica en el Tribunal Constitucional Espaol, pp. 191-221. - 221 -

PORTELA, Mario Alberto, Argumentacin y sentencia, en Revista

DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho, nm. 21-II, Alicante,

Universidad de Alicante, 1998, p. 338.

PRIETO SANCHS, Lus, Constitucionalismo y Positivismo, Mxico,Fontamara, 1997.

RODRGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificacin de las

decisiones judiciales. El artculo 120.3 de la Constitucin Espaola,

Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela,

2003.

RUIZ SANZ, Mario, El mito de la Justicia: Entre dioses y humanos,

[en lnea], octubre de 2005, [citado 22 de abril de 2006], CuadernosElectrnicos de Filosofa del Derecho No. 11/2005, formato PDF,

disponible en: http://www.uv.es/CEFD/11/ruiz.pdf.

VIDAL GIL, Ernesto J., Los Conflictos de derechos en la legislacin y

jurisprudencia espaolas. Un anlisis de algunos casos difciles,

Valencia, Universitat de Valncia, 1999.

VIGO, Rodolfo Lus, prlogo al libro Interpretacin Constitucional,

Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Mxico, Porra, 2005.

la argumentaciÓn jurÍdica en el tribunal onstitucional espaÑol

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