“LA APORTACIÓN DE DOCUMENTOS POR PARTICULARES: EL SECRETO PROFESIONAL.” La libre circulación de pruebas penales. Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Seminario AGIS 2005. Madrid, 28-30 noviembre de 2005. Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia. Francisco Jiménez-Villarejo Fernández. Fiscal de la Audiencia Provincial de Málaga y punto de contacto de la Red Judicial Europea

1

SUMARIO.- I.- NUEVO MARCO NORMATIVO DEL AUXILIO JUDICIAL EN EUROPA. II.- CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO Y SECRETO PROFESIONAL. III.- SECRETO PROFESIONAL: CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN PROCESAL PENAL.

iii.a).- Configuración constitucional. iii.b).- Regulación procesal penal.

IV.- EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS. iv.a).- Derechos afectados. iv.b).- Objeto de la confidencialita y ámbito funcional. iv.c).- Alcance jurídico-penal y límites.

iv.d).- Especial referencia al secreto profesional del Abogado con relación a la prevención del blanqueo de capitales. iv.e).- El secreto profesional del Abogado e el Derecho Comparado Europeo.

V.- EL SECRETO PROFESIONAL DEL MÉDICO. v.a).- El secreto como obligación legal del Médico.

v.b).- El mandamiento judicial como límite al secreto profesional del Médico y a la intimidad de los pacientes. v.c).- La Ley General de Sanidad y el secreto profesional del Médico. v.e).- Contenido deontológico y jurídico del secreto profesional. v.f).- Levantamiento del secreto profesional en los supuestos de enfermedades contagiosas.

VI.- EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS. vi.a).- Concepto, naturaleza y contenido. vi.b).- Objeto del secreto. vi.c).- Titulares del secreto profesional. vi.e).- Límites del secreto profesional.

vi.f).- Algunas referencias al Derecho Comparado Europeo. VII.- EL SECRETO RELIGIOSO O MINISTERIAL. vii.a).- Concepto y naturaleza. vii.b).- Legislación procesal. vii.c).- Crítica a la Legislación penitenciaria. vii.d).- Contenido del secreto confesional o religioso. vii.e).- Breve referencia a su tratamiento en los sistemas legales europeos. VIII.- LA JURISRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y EL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO Y DEL PERIODISTA. viii.a).- Con referencia al secreto profesional del Abogado. viii.b).- Con referencia al secreto profesional del Periodista. XIX.- CONSIDERACIÓN FINAL.

2

I.- NUEVO MARCO NORMATIVO DEL AUXILIO JUDICIAL EN EUROPA. Ante el logro de la desaparición de los controles de las fronteras interiores y en

aras de perfeccionar la cooperación judicial internacional haciéndola más rápida,

flexible y eficaz nace el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los

Estados Miembros de la Unión Europea, que fue firmado en Bruselas por los quince

Estados que formaban parte de la misma el 29 de mayo de 20001. Dicho instrumento

legal supranacional supone un paso decisivo en la cooperación judicial penal dentro de

la Unión Europea2, gracias al cual, además de adaptar los diferentes mecanismos de

investigación a los avances tecnológicos de la segunda mitad del siglo XX, se sustituyó

el papel protagonista de las autoridades centrales y de los Ministerios de Justicia en esta

materia, a favor de las autoridades judiciales3, con la consecuente descentralización y la

plena judicialización de la asistencia mutua entre los Estados miembros.

En ese sentido, el espacio judicial europeo ha sido el marco adecuado para

incrementar la confianza en los diferentes sistemas judiciales y en las decisiones de sus

órganos judiciales, pese a sus diferencias y características propias. Es por ello, que este

instrumento normativo responde a la necesidad de dar una acertada respuesta a las

exigencias de la cooperación judicial europea en materia penal, sin que ello suponga una

merma de los derechos y garantías procesales de los sospechosos, imputados y acusados

en los procedimientos penales, en particular durante la fase de instrucción en la que se

deben realizar y acopiar la mayor parte de las diligencias de investigación.

1 DO C 197, 12 de julio de 2000. Su ratificación por el Reino de España fue publicada en el BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2003. 2 Como destaca el Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación- Asistencia judicial en materia penal (2001/C 216/02), aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 2001, la mayor parte del flujo creciente de la asistencia judicial afecta a la cooperación entre los Estados miembros de la Unión Europea (estimada entre el 75% y el 95%). La mayor parte de las peticiones restantes se referían a Estados candidatos que se adhirieron en mayo de 2004 a la Unión Europea. 3 Es importante recordar la consideración del Ministerio Fiscal español como autoridad judicial en materia de cooperación judicial europea. De acuerdo con el Convenio nº 30 del Consejo de Europa sobre la Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 (firmado por el Plenipotenciario de España el 24 de julio de 1979 y ratificado el 18 de agosto de 1982, B.O.E. de 17.09.82), al declarare expresamente con relación al art. 24, en el Instrumento de ratificación referido, que “A los efectos del presente Convenio serán consideradas como autoridades judiciales: Los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, los miembros del Ministerio Fiscal y las autoridades judiciales militares”. El nuevo Convenio de 2000 (complementario al anterior), consolidan la consideración del Ministerio Fiscal como autoridad judicial de cooperación judicial en el ámbito de la Unión Europea.

3

Dicho Convenio 2000 estuvo provisionalmente en vigor entre España y Portugal

desde el día 6 de octubre de 20034, y pese a que las dificultades derivadas del imparable

proceso de integración europeo, con la accesión de diez nuevos Estados miembros el

pasado 1 de mayo de 2004, pudieran pronosticar una aminoración de ritmo en el

proceso de ratificación del mismo, a causa del efervescente dinamismo de la

construcción del espacio judicial europeo y, más concretamente de la cooperación

judicial penal, entró finalmente en vigor el pasado día 23 de agosto de 20055, al

obtenerse las ocho ratificaciones necesarias, tras algo más de cinco años de su firma6.

El Convenio de 2000 no sustituye en su aplicación a Convenios o Protocolos

anteriores, sino en base a la técnica normativa de la yuxtaposición, complementa y

facilita la aplicación del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de

20 de abril de 19597 (que a su vez le sirve de elemento interpretativo), así como de su

Protocolo adicional al Convenio europeo de asistencia judicial, de 17 de marzo de 1978,

de las disposiciones sobre asistencia judicial en materia penal del Convenio de 19 de

junio de 1990, de aplicación del Acuerdo de Schengen8 y del capítulo 2 del Tratado de

Benelux (art. 1.1 del Convenio de 2000).

4 Al amparo del artículo 27 del Convenio de 2000 se permitía la aplicación provisional o anticipada del mismo entre los Estados miembros que realizaran una especifica declaración en tal sentido y con independencia del número de ratificaciones. La declaración española de aplicación provisional se publicó en el BOE n.º 247, de 15 de octubre de 2003. 5 Primero entre Portugal, España, Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Francia, Hungría, Letonia. Lituania, Países Bajos el 23.08.05, posteriormente se sumaría al proceso de ratificaciones Eslovenia el 26.09.05, Suecia el 05.10.05 y Polonia el 26.10.05 (BOE. Núm. 258, de 28 de octubre de 2005), estando prevista la ratificación del Reino Unido para el próximo día 21.12.05. 6 Tal y como se recogía en el Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación- Asistencia judicial en materia penal (2001/C 216/02), aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 2001, se cumple en este caso la observación realizada por los expertos al señalar que la ratificación de convenios casi siempre lleva mucho tiempo (a menudo más de cinco años y a veces hasta veinte), instando a los Estados miembros a una pronta ratificación del Convenio de 2000, que en este caso ha obtenido algunos frutos. 7 Por tanto siguen siendo de aplicación respecto de la prueba documental los arts. 3.3 (posibilidad de envío de copias o fotocopias certificadas de documentos u originales o de los originales, en la medida de lo posible), 6.1 (demora en la entrega de documentos cuando se necesiten en un proceso penal en curso) y 6.2 (devolución de documentos originales), del Convenio de 1959. 8 De acuerdo con lo dispuesto en su art. 2.2 su entrada en vigor supone la derogación expresa de determinadas disposiciones del CAAS, concretamente la letra a) del art. 49 (referida al ámbito de la asistencia judicial en procedimientos administrativos susceptibles de recurso judicial) y de los artículos 52 (sobre envío y notificación directa de documentos procesales a personas que se hallen en territorio de otro Estado parte); el art. 53 (referido a la vía de remisión de las solicitudes de asistencia judicial) y el art. 73 del CAAS (referido a las entregas vigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, al encontrarse reguladas dichas materias de nuevo en los arts. 3, 5, 6 y 12 del Conv. 2000, respectivamente.

4

Partiendo de dichos antecedentes, debemos destacar que uno de los objetivos

principales de este Convenio de 2000 es mejorar, o mejor dicho, optimizar el

funcionamiento del auxilio judicial europeo, de manera que se consiga la mayor eficacia

en la tramitación de las solicitudes de asistencia judicial, denominación que engloba

cualquier tipo de auxilio judicial internacional, tanto las reguladas en instrumentos

anteriores, como las nuevas formas de auxilio que expresamente recoge en su texto. En

dicho concepto genérico o amplio de solicitud de asistencia judicial, a diferencia de las

comisiones rogatorias en sentido estricto, quedarían integrados los actos de cooperación

tendentes a notificaciones de documentos procesales o a realizar citaciones, dado que

también integran actos necesarios del proceso principalmente de la fase de instrucción.

Asimismo, quedaría integrada la aportación de documentos solicitados a

particulares/profesionales residentes en cualquier Estado miembro de la Unión Europea.

Por último, con relación al ámbito de aplicación material del Convenio, se

afianza la extensión de la asistencia judicial mutua no sólo a solicitudes de asistencia

procedentes de procedimientos judiciales penales (iniciados como consecuencia de

infracciones penales), sino también a hechos sancionados únicamente con multa por

infracción de reglamentos perseguidos por las autoridades administrativas (como puede

darse en materia de prevención de blanqueo de capitales de tanta incidencia, como

veremos, en el secreto profesional del abogado), cuando la solicitud de asistencia

judicial provenía de una autoridad judicial. El art. 3 del Convenio de 2000, obliga a

prestar asistencia judicial en:

1.- procedimientos incoados por autoridades administrativas por hechos que con arreglo al derecho interno del Estado miembro requirente o del Estado miembro requerido, o de ambos, sean punibles como infracciones de disposiciones legales, cuando la decisión de dichas autoridades pueda ser recurrida ante un órgano jurisdiccional competente, en particular en materia penal. 2.- Los procedimientos penales y de los procedimientos a los que se hace referencia en el apartado 1, relativos a hechos o infracciones por los que en el Estado miembro requirente pueda ser responsable una persona jurídica. 9.

9 Con esta mención se evitan posibles motivos de denegación de asistencias en investigaciones dirigidas contra personas jurídicas (como es el caso de ciertas firmas de abogados). En la misma línea la Decisión marco, de 29 de mayo de 2000, sobre fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro; la Decisión marco de 28 e mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; la Decisión marco de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo; la Decisión marco de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; la Decisión marco de 27 de enero de 2003 relativa a la protección del medio ambiente a través del derecho penal; la Decisión marco de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.

5

II.- CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO Y SECRETO PROFESIONAL.

En un contexto generalizado de judicialización de las solicitudes de auxilio

internacional10 y sin intervención alguna relevante del Ministerio de Justicia, cobra un

especial protagonismo el cambio de criterio respecto del derecho aplicable a las mismas.

Hasta ahora regía el criterio de respeto a la soberanía del Estado requerido para

la realización de las comisiones rogatorias (locus regit actum), es por ello que, pese a

que el marco del Consejo de Europa (compuesto por 46 Estados) excedía con mucho el

espacio judicial europeo (compuesto antes de la firma del Convenio de 2000 por tan

sólo quince Estados miembros),11 hasta ahora, la posición de la jurisprudencia española

ha privilegiado el internacionalismo por encima de las garantías procesales exigidas en

nuestro ordenamiento jurídico nacional según la propia doctrina del Tribunal Supremo y

del Tribunal Constitucional. Es decir, se ha seguido la doctrina por la cual las pruebas

obtenidas en el extranjero no deben pasar por el tamiz de las normas y garantías

españolas, sino que hay que estar a las normas y garantías que para la obtención de las

pruebas rigen en el país en el que se han practicado, basándose en la salvaguarda común

de valores y garantías procesales por encima de las diferencias de los concretos

derechos positivos12, hasta el punto de que se han admitido la validez probatoria incluso

10 El artículo 6, en su apartado 1 del Conv. 2000 establece el régimen general de las transmisiones: “...dichas solicitudes se efectuarán directamente entre las autoridades judiciales que tengan competencia jurisdiccional para formularlas y ejecutarlas, y se responderán del mismo modo, salvo que en el presente artículo se disponga lo contrario”.A continuación, el art. 6 en los siguientes apartados recoge las excepciones a este criterio general, es decir la comunicación entre autoridades centrales o entre autoridad central y judicial: casos particulares previstos en el derecho interno de alguno de los EM; el caso de Reino Unido e Irlanda; supuestos de urgencia que permiten utilizar el conducto de Interpol; solicitudes de traslado temporal o tránsito de detenidos, así como las comunicaciones relativas a información sobre condenas judiciales (en el mismo sentido art. 53, part. 3º CAAS derogado). 11 Según la idea desarrollada por Luís Rodríguez Sol en “Fuentes de la Cooperación Judicial Internacional” en el Tomo IV-2002 de Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, estos ámbitos funcionarían como círculos concéntricos en el que el círculo o sistema principal y más veterano estaría construido en torno a los países que forman parte del Consejo de Europa y, más concretamente los Estados parte en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, firmado en Estrasburgo el 20 de abril de 1959. Dentro del mismo otro subsistema formado por los Estados miembros de la UE, todos ellos firmantes del citado Convenio Europeo que forman el espacio judicial europeo en sentido estricto y, por último, como subespacio dentro del sistema comunitario, operaría el espacio Schengen. 12 STS de 19 de enero de 1995, declaraba que: “estimamos que el trámite de la comisión rogatoria fue correcto y que si la declaración de la testigo se hizo en Alemania ante la Policía y no ante una Autoridad Judicial, ello no le resta el valor propio de una diligencia de prueba hecha en el extranjero, (…) .Entendemos que, como era preceptivo por lo dispuesto en el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959, Alemania, la parte requerida, actuó para cumplimentar la mencionada comisión rogatoria en la forma que su legislación establecía. Es conocido cómo, en el sistema procesal alemán, la instrucción penal la hace el Ministerio Fiscal con asistencia de

6

declaraciones testifícales ante funcionarios de policía13; así como convalidado las

declaraciones testifícales practicadas sin presencia del abogado de la defensa, por ser

práctica habitual en los mismos (STS 16 abril 1996); las intervenciones telefónicas no

ajustadas a garantías establecidas por la legislación y doctrina jurisprudencial española

(STS 26 de marzo de 1995); o la regularidad del informe analítico realizado por peritos

oficiales franceses (STS 8 de febrero de 1994).

Frente a lo expuesto, el nuevo Convenio entre los Estados miembros de la Unión

Europea de 2000, adelantándose a una eventual armonización normativa de las normas

procesales de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de obtención de

pruebas y garantías procesales y haciéndose eco de la Recomendación Rec (2001) 11

del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre los principios que rigen la lucha

contra el crimen organizado, de 19 de septiembre, que sugería que en la ejecución de

una solicitud de asistencia judicial se tomen en consideración las exigencias procesales

del Estado requirente, cambia totalmente el escenario descrito y proclama el principio

por el que el Estado requerido observará los trámites y procedimientos indicados por el

Estado requirente, con el fin de facilitar en sus procesos penales la validez de las

pruebas obtenidas mediante auxilio internacional, profundizando en el principio de

reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales que el Consejo europeo de Támpere

proclamó solemnemente como piedra angular del espacio judicial europeo y,

consecuentemente, principio inspirador de los nuevos instrumentos del tercer pilar.

la Policía y ello quizá sea la razón por la que las diligencias de prueba requeridas por una Autoridad Judicial extranjera se encomiendan por la paralela Autoridad alemana a los órganos policiales. En todo caso, se trata de su legislación y no de la española, conforme a la cual tenía que cumplimentarse el despacho librado desde España». 13 En el mismo sentido, la STS de 12 de enero de 2000, «No constituye merma de las garantías constitucionales el hecho de que la declaración de la comisión rogatoria se prestara ante la policía, y no ante un juez, porque ello obedece tan sólo al hecho de que, a diferencia de lo que sucede en España, en el país que la cumplimentó, la instrucción está encomendada al Ministerio Fiscal, con asistencia de la policía y no a los órganos judiciales. Lo verdaderamente esencial es que el testimonio de cargo vertido en las indicadas condiciones, por todos aceptadas en atención a la imposibilidad de su reproducción en el acto del juicio oral, pudo ser objeto de contradicción tanto en el momento en que fue prestado, como en el de su lectura en dicho juicio (STS 343/1995, de 18 de diciembre)». Por último, con relación a los frecuentes supuestos de entregas controladas, donde el descubrimiento de la droga se produce en el extranjero, la STS de 10 de enero de 2003, realiza una recapitulación general de la doctrina en esta materia y tras recordar que entre los países que integran la Unión Europea no cabe la facultad de supervisión, concluye “En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación con las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías…”.

7

Con ello, se introduce lo que sin duda es la principal y más trascendente

novedad, desde la perspectiva de la adecuada práctica de las solicitudes de auxilio

judicial internacional con vistas a su ulterior validez probatoria en el acto de juicio oral.

En ese sentido, el Convenio de 2000, respecto de la ejecución de las solicitudes de

asistencia judicial o comisiones rogatorias, consagra con carácter general el criterio o

principio forum regit actum, al preverse en su artículo 4, 14 que la solicitud de asistencia

judicial se ejecute según los trámites y procedimientos indicados expresamente (no rige

ex officio), por el Estado miembro requirente, salvo afectación de los “principios

fundamentales del Derecho del Estado requerido”15. Ello supone un “desplazamiento

del punto de equilibrio de la asistencia judicial”, tal y como resalta literalmente el

Informe Explicativo del Convenio de 2000, si lo comparamos con el principio locus

regit actum consagrado en el apartado 1º del art. 3. del Convenio de 1959, que preveía

la ejecución de las comisiones rogatorias por la parte requerida, “en la forma que su

legislación establezca”.

Como incluido en el ámbito conceptual de dichos principios fundamentales del

Derecho, no obstante la ambigüedad propia de dicha expresión, debemos de entender

(salvo superior y más acertada interpretación del TJUE), el derecho a la tutela judicial

efectiva del art. 24 de la Constitución Española de 1978 o al proceso debido de otros

sistemas judiciales. En ese sentido y como quiera que en el último párrafo del apartado

2 del mencionado art. 24 C.E. encontramos una referencia genérica al secreto

profesional, contextual y sistemáticamente situado como aspecto del derecho al proceso

debido, a modo de excepción a la obligación a declarar sobre hechos presuntamente

delictivos, y extensible, por tanto, a la obligación de entregar documentos detentados

por razón del ejercicio profesional, debemos entender que la concurrencia o invocación

de dicha institución jurídica constituirá una excepción a la aplicación de la ley y

garantías procesales del Estado miembro requirente.

14 El apartado 1 del art. 4, establece que “En los casos en los que se conceda la asistencia judicial, el Estado miembro requerido observará los trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estado miembro requirente, salvo disposición contraria del presente Convenio y siempre que dichos trámites y procedimientos no sean contrarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro requerido”. 15 Como contrario a dichos ambiguos principios fundamentales debemos de entender (salvo superior y más acertada interpretación del TJUE), el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE. o al proceso debido en otros sistemas judiciales.

8

Por consiguiente, si bien el radical cambio de criterio que el Convenio de 29 de

junio de 2000 establece en su art. 4, exigirá de las autoridades judiciales y las partes del

proceso, una particular atención a la hora de emitir de una comisión rogatoria con

destino a cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea con los que ya esta

en vigor el Convenio de 2000, valorando la necesidad de hacer constar expresamente

que la práctica de la diligencia solicitada o medida cautelar acordada se hagan constar

determinadas exigencias o requisitos procesales de acuerdo con las trámites y

procedimientos del ordenamiento procesal español16 e interesando el Ministerio Fiscal

mediante informe previo al Juzgado la necesidad de indicar los mismos expresa y

detalladamente en la comisión rogatoria a fin de garantizar su validez y eficacia

probatoria en el momento de ser incorporada al plenario con todas las garantías. En

aquellos supuestos en que se requiera judicialmente a un profesional a la entrega de

documentación relacionada con el ejercicio de su profesión, o cualquier otra medida o

diligencia que suponga la incautación de dicha documentación, y éste invocare dicho

privilegio, por tratarse de una institución que afecta a los principios fundamentales del

Derecho en el Estado miembro requerido y, por tanto, como excepción al reiterado

principio forum regit actum, deberemos estar a la regulación establecida en dicho

Estado con el procedimiento y trámites previstos en su ordenamiento.

Por lo tanto, el órgano judicial requerido competente para cumplimentar la

solicitud de auxilio judicial internacional, generalmente el Juez de Instrucción que

conozca por turno de reparto de la solicitud de auxilio internacional, en las que el

secreto profesional fuere invocado por un particular/profesional, negándose a entregar

los documentos requeridos, deberá aplicar el principio locus regit actum y estar a los

trámites y procedimientos de su derecho nacional y no a los indicados en la solicitud de

auxilio por la autoridad judicial requirente, por tratarse el secreto profesional de una

institución de orden público que afecta a derechos fundamentales. Igualmente, debemos

tener en cuenta que cuando se solicite una intervención de las telecomunicaciones que

pueda afectar al secreto profesional, la autoridad judicial requerida17 deberá, asimismo,

16 Es deseable una progresiva armonización de esta materia, en la línea de lo establecido en el Libro Verde de la comisión sobre Garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales de la Unión Europea (COM/2003/0075 final) o la Decisión Marco del Consejo 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el proceso penal. 17 Debemos de tener en cuanta que pese a la judicialización de la asistencia mutua, en la intervención de las telecomunicaciones se trata de una judicialización centralizada. En efecto, España ha designado en la declaración de aplicación provisional del convenio de 15 de octubre de 2003 (BOE. 247) como autoridad

9

aplicar el principio locus regit actum, es decir, estará a los trámites y procedimientos de

su derecho nacional, si bien en este supuesto la competencia para autorizar dicha

intervención corresponderá a la Audiencia Nacional.18 De ahí la importancia e utilidad

práctica de tener en consideración la regulación del secreto profesional, tanto en nuestro

derecho doméstico, como en el resto de los Estados de la Unión Europea.

III.- SECRETO PROFESIONAL: CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN PROCESAL PENAL.

iii.a).- Configuración constitucional.

La palabra secreto aparece definida en Diccionario de la Lengua Española como

"Lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto". Sin embargo, cuando se le añade

la calificación de "profesional", incluye ciertos elementos distintivos: "Deber que tienen

los miembros de ciertas profesiones, como los médicos, los abogados, los notarios, etc.,

de no descubrir a terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión".

Desde un punto de vista jurídico no es posible formular un concepto unitario o

absoluto del secreto profesional, ya que no se trata de un valor que tenga entidad en si

mismo, sino de una institución eminentemente instrumental y, por tanto, orientada a

proteger bienes jurídicos desiguales, todos ellos dignos de una tutela particular, si bien

con un rango de protección diferenciada, lo que impide una ponderación uniforme19.

Por consiguiente, su valoración ha de ser heterogénea según el bien jurídico que en cada

caso se proteja, considerado su interés público20.

Frente a la obligación universal de cumplimiento de las resoluciones judiciales

establecida en el art. 118 de la Constitución Española (CE), que vincula a todas las competente para autorizar las solicitudes de cualquier tipo de intervención de telecomunicaciones (arts. 18 y 20 del Cov.2000) a la Audiencia Nacional cuando España actúe como Estado requerido y en lo que afecta a la designación de puntos de contacto que presten servicios las 24 horas del día, los Juzgados Centrales de Instrucción de Guardia. 18 Declaración a los arts. 17 y 20 del Conv. 2000, BOE. 15.10.03, ya citada. 19 Bernal Valls, J. (deber de declarar y derecho de silencio en la prueba testifical del proceso penal). Poder Judicial núm. 5 (1987), pg. 13 20 Dejamos al margen del tratamiento de la presente ponencia aquél secreto profesional que afecte a bienes jurídicos de interés privado, como es el caso de los Auditores con relación a la confidencialidad del patrimonio del auditado o el del notario en los actos inter vivos.

10

personas y que expresamente incluye “prestar la colaboración requerida por éstos

(Jueces y Tribunales) en el curso del proceso…”, en España el secreto profesional se

encuentra expresamente recogido en la propia Constitución de 1978 en dos de sus

artículos, reconociéndole una doble perspectiva o consideración. En sentido estricto,

como ya hemos tenido oportunidad de mencionar, se reconoce en el último párrafo del

art. 24, como elemento del derecho de defensa y en el contexto del derecho al proceso

debido, como excepción a la obligación procesal de declarar en causas penales,

disponiendo la Constitución que: “La ley regulará los casos en que, por razón de

parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos

presuntamente delictivos”. Lo cierto es que al día de hoy y pese a la claridad con la que

la Constitución ordena al legislador el desarrollo de dicha excepción, determinando

cuales son las profesiones y en que supuestos que pueden quedar exentas de declarar (o

presentar documentos) cuando fueren requeridos por las autoridades judiciales, no se

producido la correspondiente interpositio legislatoris a través de de una Ley Orgánica

específica. No obstante ello, la fuerza normativa de la Constitución dota dicha exención

de plena eficacia jurídica desde su promulgación. En consecuencia, su exigibilidad es

inmediata y vincula a los poderes públicos y particulares, de acuerdo con los artículos

9.1 y 53.1 de la CE.

Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece21 que todas las

personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar en la forma que la ley

establezca la colaboración requerida por jueces y tribunales en el curso de un proceso y

en la ejecución de lo resuelto, con las excepciones que establezcan la Constitución y las

leyes. Con esta referencia final, se habilita que el secreto profesional puede ser alegado

frente a la autoridad pública dotada de poder coercitivo, en particular los órganos

judiciales22.

21 arts. 17 y ss. de la LOPJ. 22 El Ministerio Fiscal español, pese al reconocimiento de su consideración de autoridad judicial en el art. 24 del Con. 1959, de acuerdo con el art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y el art. 773.2 de la LECrim., no podrá acordar requerimiento alguno que afecte al secreto profesional, al afectar derechos fundamentales y libertades públicas como el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva, a la libertad de información, a la libertad religiosa, o, en cualquier caso, a la intimidad. Asimismo, la Circular nº 1/ 1989 de la Fiscalía General del Estado lo considera un acto de instrucción reservado a la autoridad judicial y que, por tanto, no puede practicar el Fiscal

11

Una de las singularidades de nuestra Constitución es el doble reconocimiento del

secreto profesional, no sólo con relación al derecho a un proceso debido, sino también

en su art. 20.1,d), en el marco del reconocimiento y protección del derecho a la libertad

de información, es decir “A comunicar o recibir libremente información veraz por

cualquier medio de difusión”, estableciendo que “La ley regulará el derecho a la

cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. A

diferencia del anterior, no se configura como una excepción a una obligación genérica,

sino que se establece como un derecho, como una garantía necesaria para la eficacia de

la libertad de información. Por lo tanto, estamos hablando de la preeminencia de un

derecho subjetivo del que dimana la garantía de los derechos informativos, sin que

aparezca vinculado dicho secreto a un específico deber jurídico profesional. Así, al

interés de la administración de justicia por encontrar la verdad forense, puede oponerse

eficazmente el derecho a comunicar y recibir información veraz, recogido en el art.

20.1.d) de nuestra Constitución, como derecho, si no absoluto, preferente23 y requisito

esencial de una sociedad democrática.

En el caso de los médicos, estos no tienen reconocido con carácter general un

derecho al secreto profesional. Ello no quiere decir que éste no exista, sino que lo que la

ley protege directamente es la intimidad de los pacientes y, sólo en atención a la misma,

los profesionales de la sanidad pueden invocar el secreto profesional. Es decir, que el

mismo se configura preferentemente, más que como un derecho, como una obligación

del médico. En cualquier caso, la dimensión constitucional del secreto profesional del

facultativo tiene como sustrato al derecho a la intimidad, consagrado en el art. 18.1 de la

Constitución Española24, pudiendo ser esgrimido en el marco de un proceso penal ante

los requerimientos de la autoridad judicial para que un profesional testifique o aporte

documentación en tal concepto25.

23 Este carácter preferente o prioritario de la garantía de la confidencialidad de las fuentes de información, excluye a los profesionales de la información como sujetos activos (confidentes necesarios) del delito de revelación del secreto profesional previsto y penado en el art. 199.2 del Código Penal. 24 “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. 25 Ante la invocación genérica de vulneración del derecho a la intimidad, la propia STC 37/89 establece una diferencia esencial entre las declaraciones a instancias policiales y aquellas que se encuentren ordenadas por la autoridad judicial. El derecho a la intimidad cede ante el mandamiento legítimo de un Juez, siempre que se encuentre apoyado en la ley y se respete el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta los bienes jurídicos en conflicto.

12

En cualquier caso hay que tener presente que la diferente intensidad del alcance

de la protección del secreto profesional esta marcada por la perspectiva del bien jurídico

protegido: el deber de guardar sigilo entre el profesional que pudiéramos denominar

tradicional (médico, abogado…) y su cliente surge en el marco de una relación de

confianza, contractual (incluso asistencial), inusual en la relación periodista-informador,

donde el objeto del secreto será la protección de la identidad de la fuente, ya que la

información en si misma está destinada a ser publicada total o parcialmente. Por lo

tanto, el secreto profesional es una institución jurídica que ofrece una doble naturaleza

dependiendo del derecho fundamental al que aparezca vinculado. En la mayoría de los

casos, atendiendo a su dimensión deontológica, responde más al binomio derecho-

deber, como ocurre particularmente cuando afecta al abogado o al médico. En el caso de

la configuración constitucional del secreto profesional de los periodistas, éste constituye

exclusivamente un derecho26.

Pese a que el secreto profesional en general debe su origen en el “sigillum

confessionis”,27 nos referiremos en último lugar al secreto confesional o religioso, que

encuentra su fundamento constitucional en el derecho a la libertad religiosa, reconocido

en el art. 16.1 de la C.E. que garantiza “la libertad ideológica, religiosa y de culto de

los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la

necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”

iii.b).- Regulación procesal penal.

El secreto profesional en sentido estricto, que tiene en nuestro país una larga

tradición legislativa, suele constituirse jurídicamente como una excepción funcional al

deber de colaboración con la justicia, sin que de su existencia pueda deducirse

automáticamente el nacimiento de prerrogativas que permitan al profesional quedar

dispensado con carácter general y absoluto de determinadas obligaciones frente a los

tribunales de justicia, como la de aportar aquellos documentos que le fueren

expresamente requeridos. Tal vez por ello, la cuestión más delicada y necesitada de una 26 Marc Carrillo, La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, Cuadernos Cívitas. 27 Verdadero origen de la institución jurídica del secreto profesional, Moreno Catena, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal. Editorial Montecorvo. Madrid, 1980., p. 248.

13

adecuada regulación sea la de su alcance y los límites al ejercicio de esta excepción

procesal, que dispensa a un profesional de revelar la información recibida con ocasión

del ejercicio de una profesión. Es al legislador a quien correspondería determinar que

profesiones y en que supuestos podrán los profesionales acogerse a esta exoneración,

que en cualquier caso, no nace directamente de derechos profesionales de naturaleza

corporativa, sino de la ponderación constitucional y legal del conflicto entre los

diferentes bienes jurídicos28.

El secreto profesional esta regulado en nuestra normativa procesal en una Ley de

Enjuiciamiento Criminal (LECrim), en unos preceptos que datan de finales del siglo

XIX y no han sido revisados, limitándose a ciertas profesiones expresamente nominadas

o tasadas. Por otro lado, reduce su relevancia procesal a la de una excepción a la

obligación de denunciar y una dispensa de la obligación de declarar como testigos de

dichos profesionales, respecto de los hechos que le hubieran sido confiados en dicha

condición. Queda en principio, vetada su alegación en el procedimiento penal a otras

profesiones29, lo que contradice la fórmula abierta utilizada en la C.E. y no desarrollada

legislativamente. Igualmente, no prevé que el secreto pueda ser tenido en cuenta en la

practica de otras diligencias de investigación, como entradas y registros, incautación de

expedientes o documentos, intervenciones de las telecomunicaciones…, o cuando se le

dirija el procedimiento como imputado o acusado30, sin perjuicio del derecho a no

28 En ese sentido, la STC núm. 110/1984, establecía que “el secreto profesional (…) viene reconocido expresamente por la Constitución, que en su artículo 24.2 dice que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Evidentemente y a fortiori, tampoco existe el deber de declarar a la administración sobre estos hechos. La Constitución consagra aquí, lo que es no un derecho, sino un deber de ciertos profesionales que tiene una larga tradición legislativa (art. 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).”

29 El TS en sent. de 02.04.04 excluye la aplicación de la dispensa de declarar en base al secreto profesional del testigo sindico de una quiebra, aún cuando sea abogado: “El nombramiento de síndico, en representación de los acreedores de la empresa, no supone, como el recurrente expresa, que se trate de una cargo de confianza de los sometidos al expediente de quiebra, sino que se trata de un instrumento de control de los acreedores en el proceso de ejecución a que se ve sometida la sociedad sujeta al expediente. La información que recibe no es para mejorar la situación de la quebrada, sino para asegurar los derechos de los acreedores y garantizar el cumplimiento de la Ley en el proceso de ejecución”.

30 Como declara la STS 22.12.98, no obstante lo dispuesto en el art. 542.3 (antes 437) de la LOPJ («los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos»), ello no es óbice para que sus actividades delictivas puedan ser descubiertas y acreditadas por otros medios de prueba distintos de su propia confesión; pues, al socaire del derecho-deber de guardar el secreto profesional no puede pretenderse -obviamente- la impunidad de estos profesionales del Derecho.

14

declarar contra si mismo o a no confesarse culpables. En estos supuestos la labor

hermenéutica del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha cubierto las

lagunas existentes, ponderando los bienes en conflicto.

La realidad nos muestra que mientras no se promulgue una regulación del

secreto profesional, nos encontramos con una legislación procesal y penal nacional

contradictoria e incompleta, ya que si bien la LECrim, en su art. 262, establece la

genérica obligación de denunciar a quienes tuvieran noticia de algún delito por razón de

su profesión31, exceptúa en su art. 263 de dicha obligación tan sólo a los abogados,

procuradores y a los eclesiásticos o ministros de culto32 y que frente a la obligación

universal de declarar como testigos del art. 410 de la LECrim., quedarían dispensados

dichos profesionales de acuerdo con los art. 416.2º, 417.1º y 707 LECrim33 (o aportar la

documentación que le ha sido requerida a través de un mandamiento judicial

debidamente formalizado).

Correlativamente a dichas obligaciones, y para el resto de profesiones,34 el

Código Penal castiga como delito contra la administración de justicia, en su art. 450 la

omisión de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la

autoridad35 y quien se negare a la declaración puede ser castigado, tal y como el art. 420

31 “Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumplieren esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente. Si la omisión de dar parte fuere de un Profesor de Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio de sus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250.Si el que hubiere incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo. Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las leyes”. 32 “La obligación impuesta en el párrafo 1º del artículo anterior no comprenderá a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieron de sus clientes. Tampoco comprenderá a los eclesiásticos o ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio”. 33 Cualquiera que sea su profesión y sin perjuicio de la excepción del secreto profesional, el testigo citado a juicio debe comparecer ante la autoridad y alegarla, en su caso, especialmente si es abogado, ya que si no comparece sin justa causa incurre en un delito de obstrucción a la Justicia del art. 463 C.P.. 34 En las que también puede existir secreto o sigilo profesional, ya sea para la protección de intereses públicos o privados, a excepción de los periodistas por aplicación del art. 20.1,d) CE. 35 Art. 450 C.P.“1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél.

15

de La LECrim. prevé como responsable de un delito de desobediencia grave a la

autoridad, previsto y penado en el art. 556 del Código Penal.

Por otro lado, dentro del desigual trato entre diferentes profesiones, incurrirá en

responsabilidad criminal quien revele información obtenida con ocasión de su

profesión, de acuerdo con el art. 199.2 del Código Penal, que sanciona el

quebrantamiento del secreto profesional por los denominados confidentes necesarios, es

decir, los profesionales con especial deber de sigilo, perteneciendo a esta categoría no

sólo los abogados y procuradores y los eclesiásticos y ministros de culto, sino también

los médicos, los detectives, los profesionales del sector bancario, los profesionales de la

informática, etc.

En cualquier caso, como último remedio para aquellos que no estén dispensados

de denunciar o de declarar y respecto de su eventual responsabilidad penal por un delito

de desobediencia, contra la administración de justicia o revelación de secretos, habrá

que tener en cuenta la posible concurrencia de la eximente prevista en el art. 20.7º del

Código Penal “El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un

derecho, oficio o cargo”.

Completando la protección jurídico-penal del secreto profesional como deber (lo

cual puede presentar problemas de vulneración del non bis in ídem), debemos tener en

cuenta que el Tribunal Constitucional ha declarado que los códigos deontológicos son

en principio obligatorios para los colegiados, y su infracción puede dar lugar a la

sanción disciplinaria correspondiente.36 En efecto, los códigos deontológicos son

2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia”. 36 Así se pronuncia la STC 219/89: “Frente a lo que el recurrente sostiene, las normas de deontología profesional aprobadas por los Colegios Profesionales o sus respectivos Consejos Superiores u órganos equivalentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los colegios para “ordenar... la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares” (art. 5.i) de la Ley de Colegios Profesionales), potestades a las que el mismo precepto legal añade, con evidente conexión lógica, la de “ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial”. Es generalmente sabido, por lo demás, y, por tanto, genera una más que razonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores, que las transgresiones de las normas de deontología profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias más características de los

16

cuerpos normativos donde se recogen el contenido y alcance del deber de secreto

profesional de manera jurídicamente vinculante y no meramente declarativa.

Es por ello que corresponde a la autoridad judicial salvar las lagunas de nuestra

legislación vigente, valorando que profesiones y, sobre todo, en que supuestos podrán

los profesionales acogerse al secreto profesional, en un procedimiento penal y una vez

apreciada la existencia de indicios (racionales) de criminalidad, mediante una resolución

motivada y siempre que la medida dictada respete el principio de proporcionalidad. 37

IV.- EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS.

iv.a).- Derechos afectados.

El abogado se encuentra dentro de la categoría de los confidentes necesarios,

obligados en virtud de normas jurídicas generales a guardar secreto sobre los hechos

revelados por sus clientes en el ejercicio de su profesión38. El secreto profesional del

abogado aparece fundamentado tanto con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 CE.,

en su doble vertiente personal y familiar, como con el derecho de defensa, consagrado

en el art. 24.2 CE. El secreto profesional es bastión de la independencia de los

abogados y les exime tanto de la obligación de denunciar los hechos de que conozcan

como consecuencia de las explicaciones de sus clientes (art. 263 de la LECrim), como

de testificar sobre aquellos hechos que el imputado haya confiado a su Letrado en

calidad de defensor (arts. 416.2º y 707 de la LECrim), exención que es predicable de la

aportación de documentos al proceso penal a requerimiento judicial (incluyendo cuando

Colegios Profesionales. Y, en último extremo, este mismo criterio por el que se considera el incumplimiento de dichas normas como merecedor de las sanciones previstas en el ordenamiento corporativo es el que viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo”.

37 Para lo cual tendrá que tomar en consideración las siguientes circunstancias: a) La aptitud de la medida para la consecución del objetivo propuesto (juicio de idoneidad). b) La exclusión del empleo de otra medida más moderada para la consecución de dicho objetivo, esto es, que no existan otros medios menos gravosos para la persona afectada (juicio de necesidad). c) La proporcionalidad entre el derecho fundamental que se sacrifica y los beneficios que se esperan obtener, esto es, datos esenciales en la investigación de hechos delictivos suficientemente graves por sí mismos y por la trascendencia social que entrañan (juicio de proporcionalidad propiamente dicho). [SSTC 56 y 107/1996, 121 y 151/1998, 135/99 y 171/99; y SSTS núm. 489/1997, de 11 de abril, y núm. 1448/1997, de 24 de noviembre.]

38 Estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio y Código Deontológico de la Abogacía española aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía de 30.06.00.

17

actúe como autoridad judicial requerida mediante una solicitud de auxilio judicial

internacional), así como de cualquier otra medida de investigación judicialmente

autorizada para obtener la incautación de los documentos requeridos.

En cuanto directamente relacionado con el derecho de defensa, la

confidencialidad del abogado es invulnerable, ya que el derecho de defensa del

ciudadano quedaría en entredicho si su abogado tuviera que cooperar con la

Administración de Justicia denunciándole a sus espaldas o aportando la información que

aquél le facilitare para su defensa. Sólo de este modo, el cliente puede hablar con

libertad y con confianza con su abogado, narrándole todos los hechos, sean o no

delictivos, de tal forma que el abogado, con todos los datos en la mano, pueda plantear

de la forma más adecuada la estrategia procesal que crea más eficaz y conveniente para

la defensa de su cliente. Es decir, el secreto profesional es un fundamento del derecho

de defensa, dado que “Si el cliente no pudiera facilitar a su abogado toda la

información de que dispone, ni poner en su conocimiento todos los hechos por temor a

que alguno de ellos pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se ejercería el

derecho de defensa con la extensión, profundidad y plenitud que desea el legislador

constitucional cuando dice en el art. 24 que «todos tienen derecho... a la defensa».39

iv.b).- Objeto de la confidencialidad y ámbito funcional.

El art. 542.3º de la LOPJ (en su nueva ubicación conforme a la L.O. 19/2003, de

23 de diciembre, antes 437.2), declara que «Los Abogados deberán guardar secreto de

todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las

modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre

los mismos». Su objeto se extiende no sólo respecto de los datos, informaciones o

confidencias (sea cual sea su formato), sino también de las comunicaciones40 que haya

sido facilitada o se produzca entre el cliente a su abogado41. En tales casos, la

observancia del secreto profesional protege un ámbito de reserva y confidencialidad en

39 STS de la Dala 3ª de 17 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1633). 40 STC (Sala 2ª), 16.03.98, extiende el principio de la inviolabilidad del derecho de comunicación del preso con su abogado, salvo orden judicial previa en supuestos de terrorismo, más allá de la comunicación oral directa o en tiempo real, también a la correspondencia por escrito. 41 Por el contrario, entendemos que dicha protección no abarca genéricamente los consejos o informaciones comunicadas por el abogado a su cliente, como tampoco la correspondencia entre abogados a menos que la misma contenga información que en si misma este protegida por el secreto profesional.

18

el ejercicio de una actividad profesional que, por su propia naturaleza o proyección

social se estima merecedora de reconocimiento y tutela42.

El art. 542.3º de la LOPJ se refiere a los hechos o noticias de que conozcan por

razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. Esto nos obliga a

descartar una construcción dogmática del secreto profesional del abogado como

categoría funcionalmente indivisible. Consecuentemente, aquellas manifestaciones que

por desnaturalizar el ejercicio de dicha profesión no encajen en ninguna de las

modalidades de su actuación profesional, sobrepasan los límites del ámbito funcional

donde el secreto despliega su privilegiada protección. Estaríamos en presencia de dicha

situación, cuando el abogado actúa como agente o intermediario, manejando fondos del

cliente o en transacciones por cuenta del mismo, como un mero testaferro más que

como un consejero legal. En efecto, en estos casos el secreto no sería oponible frente a

los requerimientos de la autoridad judicial, ya que su actuación aparece desvinculada

del ejercicio material del derecho de defensa, en el marco del derecho al proceso debido

o tutela judicial efectiva, manteniendo únicamente un debilitado derecho de sigilo

relativo a la intimidad patrimonial del cliente, en su caso.

Frente a ello, cuando el abogado actúa como tal, prestando su asistencia en o

para un proceso (incluso en evitación del mismo), ya sea en el ámbito judicial o

extrajudicial43, dada su ligazón con el derecho de defensa, el secreto profesional del

abogado defensor salvaguarda un derecho de orden público oponible erga omnes, de

manera que en cuanto relacionada con el derecho de defensa, la confidencialidad del

42 En el Código Deontológico Europeo, asumido íntegramente por el Consejo General de la Abogacía Española, después de constatar que «el Abogado es depositario, en razón de su misión, de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales», plasma la anterior reflexión de la siguiente manera: «Sin garantía de confidencialidad no puede haber confianza, de forma que el secreto profesional es considerado como el derecho y la obligación fundamental y primordial del Abogado” para añadir a continuación que "El Abogado debe respetar el secreto de cualquier información confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional" (art. 2.3 del Código Deontológico Europeo aprobado por el «Conseil Consultatif des Barreaux Européens» -CCBE-, máximo órgano representativo de la Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea, en la sesión plenaria celebrada en Lyon el 28 de noviembre de 1998). 43 La Directiva 2001/97/CE, de 4 de diciembre, en sus arts. 6.3.2 y expositivos 17 y 20, exceptúa la información de las actuaciones encaminadas a “determinar la posición jurídica” del cliente, es decir, al asesoramiento jurídico preventivo, si bien incluye en dicho deber a las labores de mediación..

19

abogado es invulnerable, constituyéndose en derecho-obligación del abogado44 y, por

supuesto, en derecho de su cliente merecedor de protección jurídica.

El propio Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el pleno

del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000, tras regular

ampliamente el secreto profesional en su art. 5 (partiendo de la formula empleada por la

LOPJ),45 establece en su art. 20.5 respecto del tratamiento de fondos ajenos, que

“cuando el abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato, gestión o

actuación diferente a la estrictamente profesional, quedará sometido a la normativa

general sobre tal clase de actuaciones”, y por lo tanto, podemos añadir, extramuros del

ámbito de protección del secreto profesional.

iv. c).- Alcance jurídico-penal y límites.

Como ya hemos comentado, la configuración del secreto profesional del

abogado presenta una naturaleza dual, un derecho-deber, como si se tratara de las dos

caras de una misma moneda. Ello implica, por un lado, la exención de posibles

responsabilidades criminales por parte del abogado, por no revelar información a la

autoridad judicial cuando fuere requerido a ello, (delito de desobediencia del art. 556

del Código Penal) o por no impedir o denunciar un delito del que tuviere conocimiento

por razón de su profesión (delito contra la administración de justicia, art. 450), por la

aplicación de los art. 416.2º y 263 de la LECrim. Y por otro lado, el descubrimiento de

dicha información confidencial por el abogado, con perjuicio manifiesto de los intereses

de su cliente, implica su responsabilidad criminal como reo de un delito de deslealtad

profesional del art. 467.2 del Código Penal46 o con carácter general y, como confidente

44 También el art. 42.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española impone como «obligaciones al abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional».

45 Respecto de todos los hechos y noticias de que conozca por razón de cualquiera de sus modalidades de su actuación profesional. 46 Que dispone que "el abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años", añadiendo que "si los hechos fueran realizados por imprudencia grave se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años"

20

necesario, su quebrantamiento sea considerado como delito de secretos de profesionales

en el art. 199 del Código Penal47.

El secreto profesional no se concibe como un derecho ilimitado, ya que el

ordenamiento jurídico no puede dar cobertura bajo el secreto profesional del abogado a

quienes abusando de dicha titulación, más allá de conocer datos o informaciones

relativas a sus clientes, participara abiertamente en las actividades delictivas que

pudieran llevar a cabo sus clientes, como autor o cómplice (arts. 27, 28 y 29 del Código

Penal)48, ni tampoco podría pretender, amparándose en el secreto profesional, la

impunidad de una actividad de encubrimiento típicamente descrita en el art. 451 del

Código Penal.

Igualmente, cabe pensar en algún supuesto hipotético en el que el principio de

proporcionalidad y el estado de necesidad, permitieran transgredir la obligación del

letrado de guardar secreto profesional, si mediante dicha trasgresión se evitara la lesión

de bienes jurídicos de superior valor, como pudiera ser la vida de una persona49.

Además, la eventual exigencia de trasgresión a un letrado de su secreto profesional, de

proceder, debe regirse por un principio de subsidiariedad y última ratio, de forma que si

el Juzgado que conoce del caso, puede obtener por otros medios la información que

reclama, está obligado a acudir a ellos preferentemente.

En cuanto a la extensión y forma de realizarse la incautación de documentos,

con independencia de su soporte, correspondientes a expedientes de un abogados

47 Según el cual, "el que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses" añadiendo en el núm. 2 que "el profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años".

48 STS 22.12.98 “al socaire del derecho-deber de guardar el secreto profesional no puede pretenderse -obviamente- la impunidad de estos profesionales del Derecho” 49 El Código Deontológico aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000 en sus ocho puntos del art. 5 y, concretamente, en el art. 5.8 establece que «El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que la obligada preservación del secreto profesional pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento no excusa al Abogado de la preservación del mismo».

21

imputado en un delito, generalmente mediante la previa autorización judicial de una

entrada y registro en su despacho profesional, la STS de 25.02.03 establece que: “La

ocupación de toda la documentación que pudiera estar relacionada con las pruebas

necesarias para investigar un clase de delito como el que nos ocupa, ya estaba prevista

incluso por los legisladores del siglo XIX al redactar la Ley de Enjuiciamiento

Criminal. El respeto a los secretos profesionales produce su efecto en aquellos casos en

los que no afecta a la instrucción o investigación del delito, pero es el juez el que debe

deslindar que es lo que interesa y lo que debe devolverse al afectado. En este caso, al

tratarse de unos documentos incorporados a un soporte informático es evidente que no

se puede delimitar, en el plazo perentorio de un registro, que es lo que afecta la

investigación y que cosas son ajenas a la misma. En el contexto actual, las previsiones

anteriores a la introducción de la técnica informática son plenamente aplicables al

presente, por lo que los funcionarios que realizaron el registro cumplieron con su deber

al llevarse el soporte informático correspondiendo al juez junto al secretario

determinar cuales son o no necesarios para la investigación. En consecuencia no hubo

anomalía alguna en la práctica de la ocupación de los documentos”.

Admitido que la tutela del secreto profesional no posee carácter absoluto frente a

la administración de justicia, parece innegable su prevalecía frente al Poder Ejecutivo.

En el primer caso nos encontramos con la investigación judicial y posterior

enjuiciamiento de un hecho punible ya perpetrado e inevitable. Sin embargo, cabe

preguntarse si la finalidad preventiva puede matizar la eficacia de este derecho, de

manera que no fuera intocable frente a la actuación de la administración en una fase

preventiva de su actuación, es decir encaminada a la evitación de ámbitos delictivos

particularmente graves.

iv. d).- Especial referencia al secreto profesional con relación a la prevención del

Blanqueo de Capitales.

Ante los progresos de la actuación preventiva en la lucha contra esta compleja,

polimorfa y opaca modalidad delictiva50 en el sistema financiero y bancario

internacional, asistimos en los últimos tiempos a la utilización de despachos 50 En la que destaca, asimismo, su nocividad intangible o lesividad difusa, ya que carece de víctimas o perjudicados concretos (victimless crime) que puedan denunciarlo, lo que hace aún más difícil su persecución, aspecto que debe suplirse con una acentuación de la actuación preventiva sobre la base de una amplia reprochabilidad social.

22

profesionales de abogados como medio para acceder a los circuitos financieros. La

actuación de profesionales de la abogacía por cuenta de sus clientes como

intermediarios financieros es realmente ventajosa, ya que permite burlar los controles de

identificación y las reglas de la diligencia debida, que el sistema financiero venía

aplicando con rigor a sus operadores. Para hacer frente a dicha amenaza, la Directiva

2001/97/CE (II Directiva) 51 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 4 de diciembre de

2001, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo

de capitales, estableció la extensión de las obligaciones en la lucha antiblanqueo a

determinadas profesiones, entre ellas las jurídicas en su art. 2 bis52.

No obstante las críticas de adulteración de las profesiones jurídicas al

convertirlas en guardianes del sistema financiero, como consecuencia de la

implementación de dicha norma comunitaria en nuestro derecho nacional, estas han

acabado siendo consideradas como «sujeto obligado de la norma preventiva» en

materia de blanqueo de capitales, conforme a la clasificación establecida en la Ley

19/1993, tras su reforma por la Ley de 4 de julio de 2003, sobre régimen jurídico de los

movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre

determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales [en adelante, LPBC] y

el Reglamento que la desarrolla, recientemente modificado por Real Decreto 54/2005,

de 21 de enero53. Dicha regulación, si bien parte en su art. 16, in fine del respeto al

secreto profesional, ya que establece que, en todo caso, “los abogados y procuradores

guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación

vigente”54, convierte al profesional del derecho en sujeto obligado, tan sólo cuando los

abogados y procuradores, participen en determinadas actividades:

51 OJ L 344, p. 76-81 diciembre 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CE del Consejo. 52 Dicho precepto amplía definitivamente el ámbito de los sujetos obligados incluyendo a los notarios y otros profesionales independientes del derecho, junto con auditores, contables externos, asesores fiscales, agentes de la propiedad inmobiliaria, comerciantes de bienes de valor como piedras o metales preciosos u objetos de arte y subastadores. 53 la letra d) del apdo. 2 del art. 2 del citado Reglamento que menciona expresamente como tales actividades, cuyo ejercicio convierte al profesional que las ejecuta (o a la persona jurídica a cuyo favor o interés presta su servicio) en «sujeto obligado», las siguientes: 1. los casinos de juego, 2. las actividades de promoción inmobiliaria, agencia, comisión o intermediación en la compra-venta de inmuebles,3. los auditores, contables externos o asesores fiscales, y4. los notarios, abogados y procuradores. 54 Salvando de este modo el escollo de implementar la Directiva en una ley ordinaria y no una ley orgánica pese a afectar al secreto profesional reconocido en el art. 24.2 CE y 542.3º LOPJ.

23

a).- Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta del cliente relativas a

- la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales,

- la gestión de fondos, valores o activos del cliente,

- la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorro o cuentas de valores,

- la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o gestión de empresas,

- la creación, funcionamiento o gestión de fiducias (Trust), sociedades o estructuras análogas, o

b).- Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.

En esos supuestos, los abogados quedan obligados a las obligaciones siguientes

(art. 16 del Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, aprobado por RD

925/1995 de 9 de junio, modificado por el RD 54/2005, de 21 de enero)55,

concretamente a:

a) Exigir la identificación, en todo caso, de sus clientes56.

b) Examinarán con especial atención cualquier operación, con independencia de su

cuantía, que pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales, y

comunicarán directamente al Servicio Ejecutivo aquellas respecto de las que, tras dicho

examen, existan indicios o certeza de que están relacionadas con dicho blanqueo

(comunicación que podrá cursarse de forma electrónica).

c) Conservarán, en todo caso, durante seis años los documentos acreditativos de las

operaciones, así como las copias de los documentos identificativos de las personas. 55 Art. 6 de la Directiva2001/97/CE, de 4 de diciembre, establece la obligación de informar en los siguientes supuestos: a). Los Estados miembros impondrán la obligación de informar a las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales, y de facilitarles la información necesaria con arreglo a los procedimientos establecidos en la legislación aplicable. b). Los Estados miembros no estarán obligados a imponer tales obligaciones a los profesionales del ámbito jurídico con respecto a la información que reciban de un cliente, a fin de poder presentar al mismo en acciones judiciales, salvo que haya motivos fundados para sospechar que se solicita asesoramiento con el fin de facilitar el blanqueo de capitales.

56 El Código Deontológico aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000, ya establecía en su art. 13 (relaciones con los clientes).2: El abogado deberá comprobar la identidad y facultades del de quién efectúe el encargo (de un asunto) y en su art. 20 (tratamiento de fondos ajenos).4.- la obligación de los abogados de comprobar la identidad exacta de quien le entregue los fondos.

24

El conflicto de dicha obligación con el deber de guardar el deber de secreto

profesional en el caso de las profesiones jurídicas (en particular los abogados), de

conformidad con la legislación vigente, queda a nuestro entender preservado en dicha

regulación57 como consecuencia del enfoque dado a dicha garantía ratione materiae y

al deslindarse el asesoramiento jurídico, como defensa y representación en pleitos y

procedimientos tanto administrativos como judiciales o en relación con ellos (incluido

el asesoramiento extrajudicial sobre la incoación o la forma de evitar un proceso:

determinar la posición jurídica), de otras actividades comerciales en las que no existe

justificación para salvaguardar dicha confidencialidad con un carácter tan reforzado,

aunque se trate de un abogado colegiado que intervenga realizando actos propios de la

intermediación financiera, dado que respecto éstas actividades no existe razón alguna

para la inaplicación de las disposiciones de prevención de blanqueo de capitales.

En ese sentido y superando la situación presente en la que los Colegios de

Abogados y Procuradores se resisten a colaborar a través de los organismos

autorreguladores correspondientes58, sería deseable que de acuerdo con lo establecido

en el art. 6.3 de la nueva Directiva59 la transmisión de la información a las autoridades

responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales se realizara contando con

dichas entidades, que de ese modo tomarían la iniciativa en el fortaleciendo de la lucha

contra una manifestación delictiva tan funesta como opaca, en el marco de la efectiva

construcción del espacio judicial europeo. Dicha colaboración, de acuerdo con las

normas deontológicas y éticas de dichos colegios profesionales, lejos de poner en

entredicho la garantía de confidencialidad inherente al secreto profesional entre

abogado-cliente, serviría para reforzarla dotándola de una mayor autenticidad y

legitimidad, especialmente en estos tiempos en que la supresión de fronteras, la libre

57 El art. 9 de la reiterada Directiva, establece que la revelación de buena fe de las informaciones no constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información impuesta por vía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa, y no implicará ningún tipo de responsabilidad. 58 Tal y como permite el art. 6.3 de la Directiva 2001/97/CE, y como recientemente han regulado los notarios en la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, con relación al Órgano Centralizado de Prevención (OCP) que debe establecer el Consejo General del Notariado para reforzar y canalizar la colaboración del notariado con las autoridades en la lucha contra el blanqueo de capitales. 59 Concretamente: “Los Estados miembros podrán autorizar que la transmisión de información se realice a través del Colegio de Abogados o del organismo autorregulador pertinente de la profesión de que se trate, estableciéndose en tal caso las formas de cooperación entre ellos y las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales”.

25

circulación de capitales y la ausencia de controles en las transacciones y operaciones

monetarias, han propiciado el incremento de la actividad de asesoramiento e

intermediación financiera por parte de determinados despachos de abogados.60

Realmente es difícil de comprender que el estamento de la abogacía no se coloque al

frente de la lucha contra el blanqueo de capitales, y con todas las garantías y cautelas

que fueren necesarias, intensifique a través de sus colegios profesionales los niveles de

cooperación con las autoridades nacionales y europeas competentes, de manera que se

conviertan en intermediarios activos en la erradicación de un fenómeno criminal tan

perjudicial para el adecuado funcionamiento de un estado de derecho, en el que son

protagonistas destacados. Tan sólo de ese modo, se conseguirá preservar de toda

sospecha la institución del secreto profesional, tan necesaria para el buen

funcionamiento del derecho de defensa, evitando su progresiva devaluación como

consecuencia de una espuria instrumentalización y renovándolo como verdadero

valuarte de las relaciones de confianza entre abogado-cliente.

En cualquier caso, la lucha contra el blanqueo de capitales y contra el crimen

financiero continúa siendo uno de los objetivos prioritarios de la política criminal de la

Unión Europea, como se recuerda Comunicación de la Comisión COM (2004) 4002

final de 02.06.04 que evalúa los logros del programa de Támpere y los retos del futuro,

entre los que destaca necesidad de mejorar la lucha contra el Terrorismo, en particular

combatiendo cualquier forma de financiación del mismo, subrayando existe una

necesidad particular de una mayor transparencia y seguimiento de las transacciones

financieras. Por lo tanto, esa es la línea trazada en Europa para el incremento de la

cooperación judicial y policial, sin que intereses corporativos y económicos puedan

prevalecer61. Al contrario, la lucha contra el crimen organizado, el tráfico de drogas, el

60 Que ofrecen a sus clientes incluso la inmediata disponibilidad de sociedades instrumentales generalmente domiciliadas en jurisdicciones escasamente cooperantes o paraísos fiscales. 61 Como manifestación positiva de la inclusión de determinadas profesiones jurídicas como sujetos obligados a la normativa de prevención del blanqueo de capitales, nos encontramos con la Instrucción de 10 de diciembre de 1999 del Ministerio de Justicia, sobre obligaciones de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles en materia de prevención de blanqueo de capitales, en la que se contiene una relación exhaustiva y detallada de actos y contratos que se consideran susceptibles de estar particularmente vinculados con el blanqueo de capitales de los que deben informar obligatoriamente al SEPBLAC, estableciendo en su apartado cuarto para la correcta apreciación de estas operaciones dos criterios básicos, el del conocimiento del cliente, debiendo extremarse la atención en clientes no habituales y desconocidos. Asimismo, “Tratándose de operaciones de cuantía, deberá limitarse a las de importancia económica, siempre por encima de los 5.000.000 de pesetas (30.050 euros) a que se refiere el artículo 7.2 del Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de

26

tráfico de seres humanos, el blanqueo de capitales e, incluso el terrorismo en Europa,

pasa por la modificación de la situación de impunidad vigente hasta ahora en esta

materia, en la que actuaciones profesionales que sobrepasaban la frontera del

asesoramiento jurídico al financiero quedaban amparadas indebidamente por el secreto

profesional, facilitando una opacidad e inaccesibilidad de dichas operaciones al control

público de movimientos de capitales y a la investigación de los beneficios procedentes

de actividades delictivas referidas, de dimensión generalmente transnacional.

iv.g).- El secreto profesional del Abogado en el derecho comparado europeo.

Si analizamos los ordenamientos jurídicos de los países del espacio judicial

europeo, nos encontramos con una dualidad de enfoques entre la tradición jurídica

anglosajona (sistemas de common law) y la continental (sistemas de civil law). En la

práctica anglosajona el secreto profesional opera como una maquinaria compleja basada

en el binomio confidencialidad/relación privilegiada. Por otro lado, el derecho europeo

continental entiende el secreto profesional como una institución más abstracta,

ampliamente protegida por la ley, con previsiones de diverso rango normativo, sin

olvidar los diferentes códigos de conducta nacionales para abogados62. Sin embargo, el

ámbito de protección puede diferir de país a país. En la mayoría de los Estados

miembros, la protección del secreto profesional es limitada. Sólo unos pocos Estados,

como Islandia, Liechtenstein y Austria, entre otros, han reconocido como ilimitada

dicha protección.

Una característica progresivamente común a los Estados de la Unión Europea,

consecuencia de la implementación63 de la Directiva 2001/97/CE, del Parlamento

prevención del blanqueo de capitales, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 6 de junio, o por encima de los 50.000.000 de pesetas (300.506 euros) en los supuestos específicos en que se atiende a este importe en los apartados anteriores de esta Instrucción” 62 Art. 9 del Código Italiano de Conducta; Código Holandés de Conducta (1992) art. 6, para. 1; Reglas de Práctica Professional del Colegio de Abogados Federal Alemán (Berufsordnung); Código de Conducta Griego, art. 32.2; Código de Buena Conducta, art. 2.3; Código de Conducta para Abogados; Código Polaco de ética profesional (resolución no 2/XVIII/98 del Consejo del Colegio de Abogados Polaco de 10 October 1998); Líneas polacas de ética para los asesores legales de 6 de nov. 1999; Código Eslovaco de Conducta de los Abogados. 63 La transposición de la Directiva se efectúa en Alemania por la Geldwäschebekämpfungsgesetz, GWG, de 8 de agosto de 2002; en Francia por la Ley 130/2004, de 11 de febrero, que modifica el art. 562 del Code Monétaire et Financier; En Italia por el Decreto-legislativo n 56, de 20 de febrero de 2004, que modifica diversos preceptos de la Ley nº 197, de 5 de julio de 1991 (Legge antiriciclaggio).

27

Europeo y el Consejo de Europa, de 4 de diciembre de 2001, por la que se reforma la

Directiva del Consejo 91/308/CE, sobre prevención de la utilización del sistema

financiero con el fin de blanqueo de capitales, es el desarrollo de normativas que

establecen obligaciones a los profesionales de la abogacía, que pueden ser interpretadas

en clave de limitaciones al secreto profesional. Si bien, como hemos comentado en

apartados anteriores, dichas regulaciones tienen carácter preventivo y por lo tanto

administrativo y no judicial, orientadas a combatir la corrupción, el tráfico de drogas, el

terrorismo y, consecuentemente, el blanqueo de capitales procedente de dichas

actividades criminales. En definitiva, la posible vulneración de la confidencialidad

quedaría justificada por la búsqueda de una mayor transparencia de las transacciones

financieras que constituye, como vimos, un ámbito ajeno a la representación y

asesoramiento jurídico.

En los sistemas de common law, lo que se denomina como “legal professional

privilege” es considerado por los tribunales en sus resoluciones como una característica

fundamental de la administración de justicia y del estado de derecho. Este secreto

profesional esta vinculado con aquellas comunicaciones escritas u orales que contengan

información confidencial suministradas por el cliente a su consejero legal en conexión

con, contemplación de64 y con el fin de ulteriores procesos jurídicos (litigation

privilege o privilegio del pleito) o conectado al asesoramiento jurídico dado al cliente

por un letrado (legal advice privilege o privilegio del asesoramiento jurídico).

En el Reino Unido, The Human Rights Act 1998, surgida a partir de la doctrina

del TEDH establece el secreto profesional como un derecho fundamental que puede ser

violado tan sólo en circunstancias excepcionales. En el mismo sentido, una serie de

decisiones de la Casa de los Lores65, reconocen su importancia como un derecho

sustantivo, corolario necesario del derecho fundamental a la asistencia letrada, y no

64 No es necesario que una comunicación sea recibida antes de que el privilegio pueda ser demandado; un documento previsto para ser una comunicación entre el abogado y el cliente es uniforme privilegiado incluso si nunca llega a ser comunicado: (Three Rivers Distric Court v. Governor & Company of the Bank of England (No.5)[2003 ] Q.B. 1556, CA (Civ. Div.). 65 Concretamente, R. v Derby Magistrates Court, Ex p. B. [1996] 1 AC 487; R v Secretary of State for Home Department, Ex p. Daly[2001] 3 AER 433; [2001] 2 WLR 1622; Special Commissioner and Another, Ex p. Morgan Grenfell and Co Ltd [2002] 2 WLR 1299; [2001]3 AER 1. Decisiones que traen su influencia de otros órdenes jurisdiccionales de la Commonwealth (entre los que destaca Nueva Zelanda).

28

simplemente como una a norma procesal, cuya finalidad sea determinar que documentos

son admisibles o inadmisibles en los procedimientos judiciales66.

El privilegio del pleito (litigation privilege) se desenvuelve esencialmente en los

procedimientos acusatorios. Por consiguiente, el privilegio del pleito no se aplica a las

comunicaciones en procedimientos inquisitivos, tales como el regulado en The Children

Act 1989 o investigaciones no estatutarias privadas (Three Rivers Distric Court v.

Governor & Company of the Bank of England).

En el marco del proceso penal, dicho derecho se recoge en el derecho positivo

en la sección 10 (1)(a) y (b) de la Ley de 1984 reguladora de la prueba criminal y

policial (Police and Criminal Evidence Act 1984)67. Las medidas contempladas en la

Criminal Justice and Police Act 2001 no atacan explícitamente el secreto profesional, si

bien su aplicación práctica el contenido material de este privilegio puede verse

debilitado, ya que aunque los documentos privilegiados no puedan ser utilizados como

pruebas, no existe una protección real contra la posibilidad de que dichos documentos,

sea cual sea su soporte, sean examinados y sus contenidos usados en apoyo de la

formulación de argumentos en contra del cliente.

En cuanto a los límites, partiendo de que este derecho a consultar a los asesores

jurídicos sin el miedo de que la comunicación sea revelada, es una condición

fundamental sobre la cual la administración de la justicia se basa y se configura con

vocación de naturaleza absoluta68 y que las consultas con los abogados deben ocurrir de

una manera que favorezca su plenitud e inhiban su revelación69. No obstante ello, el

Parlamento, si lo considera necesario, puede limitar por ley el secreto profesional de

manera que no se aplique en determinados casos (por ejemplo cuando la revelación es

requerida por un departamento o agencia gubernamental). Sin embargo, para que

66 En General Mediterranean Holdings v. Patel(General Mediterranean Holdings v. Patel [2000] 1 WLR 272 QBD.), planteada la cuestión de hasta que punto ha sido invalidado este privilegio por la nueva revelación contemplada in la Ley de Procedimiento Civil (the Civil Procedure Rules, aplicable a Inglaterra y Gales), se declaró que solo puede ser derogada por una previsión específica en la legislación primaria, lo que supone un importante planteamiento en el contexto de los procedimientos ordinarios/civiles. 67 (R. v. Corte Criminal Central, ex. P. Francis & Francis (una firma) ("")[1989 ]). 68 (R. v. Derby Magistrtes´ Court [1996 ] y B. v. Auckland District Law Society [2003]. 69 (Campbell v. U.K.,15 E.H.R.R. 137, ECtHR).

29

cualquier legislación de ese tipo sea efectiva deberá publicarse en claros e inequívocos

términos70. Antes de que el secreto pueda ser revelado, debe haber indicios racionales

de criminalidad (prima facie evidence) de que la intención del cliente era obtener

consejo en fomento de su propósito criminal71, y no simplemente una alegación de la

conducta fraudulenta.

El secreto profesional no se extiende a las comunicaciones que se hacen con el

fin de obtener consejo para la comisión de un crimen futuro, y cuando el abogado esta

directamente vinculado con la realización del acto ilegal o criminal72 o en aquellas que

constituyan en si mismas parte de un crimen73. Tampoco las llamadas insistentes,

maliciosas y amenazantes del cliente al abogado que constituye un delito contrario a la

Telecomunicación Act 1984, (sect. 3). Asimismo, los documentos o la información

obtenida contraviniendo la propia ley nacional u otra extranjera no pueden ser

protegidos.74 Destacan igualmente, los límites establecidos en legislaciones especiales

en materia de terrorismo y blanqueo de capitales (Anti-terrorist, crime and security Act

y la Money Laundering Regulation, ambas de 2001), que imponen a los abogados

deberes de denuncia, que la Proceeds of Crime Act de 2002 ha extendido a otras

modalidades delictivas. Por último, el secreto profesional puede ser expresamente

anulado por una disposición reglamentaria, por ejemplo en casos relacionados con

blanqueo de capitales, y en el ámbito de una ley de Hacienda.75

La protección del secreto profesional en IRLANDA esta también sujeta a una

definición legal más detallada en el contexto de los requerimientos procedentes de los

Tribunales, así como por desarrollos reglamentarios76

70 El derecho a secreto profesional legal no puede ser anulado por regulaciones estatutarias generales o ambiguas; una intención de limitarlo o eliminarlo debe ser expresa, es decir, ser indicada o aparecer por la implicación necesaria: ( R. (Morgan Grenfell & Co. Ltd.) V. Special Commr of Income Tax [2003]) 71 A.C. Darbishire[1920 ] 581 de O'Rourke v., HL; Istil Group Inc. v. Zahoor[2003 ] 2 todos los E.R. 252, Ch D. 72 (Micosta SA v Shetland Islands Council 1983 SLT 483). 73 (R. v. Cox y Railton(1884); Bullivant v. Att.-Gen. for Victoria[1901]. 74 Co. Ltd v. Al-Alwai[1999 del aluminio de Dubai ] 1 W.L.R. 1964, QBD (Rix J.). 75 Pese a ello, en el caso R v Special Commissioner & Another, ex parte Morgan Grenfell & Co Ltd (House of Lords, 16 May 2002), se decidió que no estaría implícitamente anulado este privilegio por un reglamento. 76 (Smurfit Paribas v AAB Export Finance Limited (1990 ILRM 588) Miley-v-Flood 2001 2IR 50; Criminal Justice Act, 1994; S.I. No. 324 of 1994 Criminal Justice Act, 1994 (Commencement) Order, 1994; S.I. No. 55 of 1995, Criminal Justice Act, 1994 (Commencement) Order, 1995; S.I. No. 105 of 1995, Criminal Justice Act, 1994 (Section 32) (10b) Regulations, 1995; EU Directive on Money

30

En los Estados miembros continentales, el secreto profesional se caracteriza

por su diversidad de orígenes o fuentes: a veces se encuentra reconocido en la

Constitución, en otras regulado en el derecho procesal penal, o bien en normas

reglamentarias o estatutarias.

En FRANCIA, el secreto profesional del Abogado esta protegido en Francia por

la Ley de 31 de diciembre de 1971, (modificada por la Ley de 1 de abril de 1997), sobre

la reforma de ciertas profesiones legales y judiciales, que en su articulo 66-5, declara:

"En todas las materias, que se encuentren en el terreno del consejo de la defensa, las

consultas dirigidas por un abogado a su cliente o intentadas por éste ultimo, la

correspondencia intercambiada entre el cliente y su abogado, entre el abogado y sus

compañeros, las notas de mantenimiento y, más generalmente, todas las partes del

expediente, están cubiertas por el secreto profesional.".77 Reglamentariamente, el

Decreto que gobierna la profesión de los abogados de 27 de noviembre de 1991, en su

articulo 160, establece: "El abogado, en cualquier materia, no debería hacer revelación

alguna que contravenga el secreto profesional".

No obstante dicha regulación, la aplicación se hace caso por caso. De manera

que, el secreto del abogado puede ser relativo, cuando su función es de mero asesor

jurídico. El juez siempre puede tomar declaración a un abogado, por ejemplo, como

redactor de un contrato al no tratarse del ejercicio del derecho de defensa en sentido

estricto. Además, el secreto de las correspondencias entre un abogado y su cliente, sólo

obliga al abogado78, no al cliente.

De manera coherente con lo dispuesto en el artículo 109.3 del Código Procesal

Penal francés, la jurisprudencia dispensa de declarar a las personas que deben respetar

laundering 2001/97/EC (Amends 91/308/EEC); “Collection and enforcement of Stamp Duty” – Revenue Commissioners Statement of Practice SP – SD 1/91). 77 Como excepción al deber de todos los ciudadanos de facilitar a la justicia penal, cuando sean requeridos para ello, la información de que dispongan, sin que exista dispensa legal para ello, estableciendo incluso el artículo 109 párrafo 3 del Código Procesal Penal francés, que si un testigo no comparece o se niega en comparecer, el juez de instrucción puede obligar su comparecencia por la fuerza pública, para salvar la sanción penal prevista, 78 La vulneración del deber secreto profesional se encuentra penada, así el nuevo articulo 226-13 del código penal, señala “la revelación de una información con carácter secreto por una persona que sea el depositario de ese secreto, en razón de su profesión, su estado, su función o su misión, esta castigada por una pena de 1 año de prisión y 15.000 euros de multa”.

31

un secreto profesional: el interés de la justicia desaparece frente al interés social79

superior de que este tipo de secreto no sea revelado80. Asimismo, la jurisprudencia

tradicional distingue entre “confidentes necesarios” para los cuales el secreto será

absoluto (médico, sacerdote, abogado, notario, policías, agentes secretos, periodistas) y

otros para los cuales el secreto será relativo, (banqueros, funcionarios, etc.). En

cualquier caso, la protección en asuntos criminales no es ilimitada. Los Tribunales

franceses han confirmado la jurisprudencia existente por la cual los Abogados pueden

revelar un secreto cuando sea estrictamente necesario para proteger el “dépositaire du

secret” contra una injustificada acusación81. No existe secreto profesional cuando se

intervienen documentos del abogado que acreditan su participación en hechos

delictivos, ya que dicho privilegio no puede utilizarse con fines ilegales82. Finalmente,

se excluye el secreto profesional en materias de asesoramiento jurídico (desde que los

asesores legales no se encuentran colegiados dentro de los Colegios de Abogados de

Francia83), considerando que el secreto profesional debe estar reservado para el

ejercicio del derecho.

*En BÉLGICA, el artículo 458 del Código Penal establece las bases legales para

la protección del secreto profesional. La imposibilidad del cliente de renunciar al

secreto profesional ha sido consagrada en la jurisprudencia, pero esta admitido que el

secreto profesional puede ser anulado en ciertos casos en detrimento del derecho de

defensa84, o bien por la aplicación de la teoría del conflicto de valores o de bienes

jurídicos (e.g. peligro para la vida o la salud).

79 En ese sentido, La jurisprudencia estima que el simple interés privado no dispensa de declarar y el mero juramento sobre el honor hecho por una persona de no revelar tal o tal cosa a título particular, no constituye un permiso de no declarar 80 La dispensa de declarar existe con carácter de orden público y en el interés general de algunas profesiones, pero según el artículo 109 del código procesal penal francés, la persona que se puede negar a declarar por razón del secreto profesional, tiene sin embargo que comparecer y prestar juramento (ya que no sabe sobre que se le va a preguntar). 81 Chambre Criminelle de la Cour de cassation 29.05.89 (Bull. crim. n°218): “l’obligation au secret proessionnel d’un avocat ne saurait lui interdire, pour se justifier de l’accusationdont il est l’objet et qui résulte d’une correspondance échangée entre eux, de produire d’autres pièces de cette même correspondance utile à ses intérêts”. 82 Chambre Criminelle de la Cour de cassation 12.03.92: “la saisie des correspondances échangés entre un avocat et son client ne peut à titre exceptionnel être ordonnée ou maintenue qu’à la condition que les documents saisis soient de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à l’infraction”. 83 Chambre criminelle de la Cour de cassation 30 junio 1999. 84 (Cass. 5 feb 1985, Pas., I, 670; Cass. 23.1298, J.LMB., 1999, p. 61).

32

* En LUXEMBURGO, el secreto profesional está protegido tanto por el artículo

458 del Código Penal, como por el art. 35 de la Ley de la Abogacía, modificada en 10

Agosto de 1991, que configura la protección del secreto profesional como ilimitada,

bajo la reserva del art. 35.3 de la Ley de 1991 referida85

* En ITALIA, el artículo 622 del Código Penal penaliza la revelación del

secreto profesional. Los abogados italianos están eximidos de la obligación de declarar

sobre hechos que han conocido a causa de su propia profesión en al art. 200.1,b) del

Codice de Procedura Penale. La protección es esencialmente ilimitada. Los abogados

italianos deben observar la normativa profesional, a menos que haya una obligación

reglamentaria para dar información.86

* En HOLANDA, el abogado está obligado a la confidencialidad en base al

artículo 272 del Código Penal Holandés y el art. 98 Código Procesal Penal Holandés.

Del mismo modo, el secreto profesional ha sido reconocido recientemente por la

jurisprudencia del Tribunal Supremo Holandés87.

En la legislación y jurisprudencia holandesas encontramos suficientemente

especificado el ámbito de de la obligación y privilegio del secreto profesional y sus

límites: La Ley holandesa de Poderes especiales de Investigación y la Ley de

Investigaciones Preliminares (reformada), de 1 de Febrero 2000 establece medidas

especiales de investigación, que permitirían obtener información protegida por el

85 Art. 35.3 : "El lugar de trabajo de un abogado y el secreto de las comunicaciones, por cualquier medio, entre el abogado y su cliente, son inviolables. Cuando una medida de un procedimiento civil o instrucción criminal sea acordada con relación a un abogado en los casos previstos en la ley, tan sólo podrán llevarse a efecto en presencia del Decano del Colegio de Abogados o de su representante, o aquellos expresamente mencionados. El Decano del Colegio de Abogados o su representante pueden hacer a las autoridades que hayan ordenado estas diligencias todas las observaciones relativas a la salvaguarda del secreto profesional" 86 El último párrafo del art. 9 del Código Italiano de conducta para Abogados de 1999, establece: “Hay excepciones a esta regla general en estos casos donde la revelación de información concerniente a un cliente de un abogado se convierta en necesaria: a) para la efectiva realización de la representación de su cliente; b) para prevención de la comisión de un crimen particularmente grave por su cliente [reato di particolare gravità]; c) para proporcionar datos en una controversia entre un abogado y su cliente; d) en procesos relativos a la manera en que los intereses del cliente han sido representados. En cualquier caso, dicha revelación debe ser limitada a aquellos datos estrictamente necesarios para adquirir el fin limitado establecido anteriormente”. 87 (así en las sentencias: HR 1-3-1985 NJ 1985, 173; HR 29-03-1994 NJ 1994, 537; HR 30-11-1999, ELRO AA3805, JOL 1999, 270; HR 12-02-2002, LJN nº AD4402, case nº 03236/00B; HR 18-06-2002, LJN nº AD5297, case nº 03253/00B)

33

secreto profesional. En estos casos la información debe ser destruida tan pronto como

fuera posible, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 126 aa párrafo 2 del Código de

Procedimiento penal holandés88. Igualmente, La revelación del secreto prevista en la

Ley de Transacciones de Servicios Financieros Inusuales, de 1 de febrero de 1994,

reformada por la Ley de Diciembre de 2001, en la línea marcada por la Directiva

2001/97/CE, de 4 de diciembre de 2001, declara que esas transacciones inusuales deben

ser informadas a las autoridades judiciales.

* El secreto profesional en ALEMANIA no está solamente regulado en el art.

203 del Código Penal, sino que también se recoge en la Ley que regula la profesión de

la Abogacía, [art. 43, a), Bundesrechsanwastsordnung-BRAO]. El abogado está

vinculado por las obligaciones del secreto profesional. Esta obligación se refiere a la

información que el abogado tiene conocimiento confidencial en el curso del ejercicio de

su profesión. Sin que sea de aplicación a hechos que son públicos o no requieren

secreto de acuerdo con su propio significado.

* En DINAMARCA, como en nuestro país existe un reconocimiento

constitucional de este derecho y la Constitución proclama el secreto profesional en el

art. 72. Asimismo aparece regulado en el art. 170 de la Ley de Administración de

Justicia (Código Procesal) y el art. 2.3 del Código de buena conducta. La protección del

secreto profesional tan sólo puede ser limitada en base a una resolución judicial que

acuerde su revelación. Recientemente una importante decisión del Tribunal Supremo

Danés89, absolvió a un abogado acusado de vulnerar la confidencialidad en base a la

apreciación de un considerable interés de la sociedad danesa en que dicho

comportamiento fuera admisible.

* En AUSTRIA, el secreto profesional esta reconocido en el art. 9 (2) del

Código de la Abogacía, [Rechtsanwaltsordnung/RAO]: el abogado esta obligado por el

secreto profesional en materias, que le han sido confiadas y que haya conocido en su

88 En La sentencia de 19 de diciembre de 2001, LJN núm. AD7315, en el caso del Colegio de Abogados

Holandés contra el Estado Holandés por no borrar conversaciones telefónicas grabadas entre abogados y clientes, el Juez falló que el Estado debía indicar como y de acuerdo con que procedimiento, conforme con las cláusulas del art. 126aa de la ley del Proceso Penal holandés, mencionado.

89 UFR 2002, pag. 1531.

34

condición de tal, configurándose la confidencialidad en interés del cliente. Asimismo,

en el art. 152 (1), 4 del Código de Procedimiento Criminal [Strafprozeßordnung/ StPO]

se establece que abogado esta autorizado para rechazar la entrega de pruebas en

asuntos, que comenzó a conocer en su condición de abogado90, (se aplica también a los

pasantes). En el caso de vulnerarse este derecho, podrá ser invocada la nulidad de la

sentencia recaída, (Sección 152 (3) StPO).

Por otra parte, la jurisprudencia declara que, la obligación de preservar el secreto

profesional va más allá del mandato del cliente y permanece entre el abogado y los

herederos del cliente fallecido91. Un abogado puede tan solo ser relevado de su

obligación por el cliente. Esto, en cualquier caso, no excusa al abogado de comprobar

concienzudamente, si el cliente pudiera tener que sufrir desventajas o perjuicios, a causa

de la revelación, en cuyo caso la obligación de guardar secreto prevalecería92. Además,

la liberación de los abogados de su obligación de guardar secreto debe ser entendida en

el contexto prevalente respectivo: la relevación de su secreto en un procedimiento no le

habilita para usar la información de otros93.

La obligación de guardar secreto de los abogados y la consecuente protección

del secreto profesional es básicamente ilimitada, por considerarse un elemento vital del

ejercicio de la profesión legal. Por consiguiente, cualquier vulneración de este principio

tiene que ser interpretado restrictivamente y examinado con particular diligencia.94 No

obstante ello, pequeñas limitaciones han sido introducidas por la practica de los

juzgados: cuando un abogado es acusado de un crimen, el secreto profesional se mueve

dentro de unos límites muy limitados, sin que le vincule cuando esta defendiéndose a si

mismo ante el tribunal95. Igualmente, la protección del secreto profesional puede ser

limitada, si un abogado es acusado de un crimen financiero. Sin embargo, si abogado y

cliente no han cometido de mutuo acuerdo el delito, las pruebas, que fueron aportadas

90 igualmente, de acuerdo con la Secc. 321 (1),4 ZPO [Zivilprozeßordnung/Código Procesal Civil] y Secc. 49 (2) AVG [Allgemeines Verwaltungsgesetz/Código Procesal Administrativo], un abogado esta facultado para rechazar la entrega de pruebas en asuntos que le han sido confiadas en su condición de abogado por su cliente. 91 OBDK 29.11.1988, Bkd34/88. 92 OBDK 14.10.1991, Bkd 92/89. 93 OBDK 3.6.1991, Bkd 71/90. 94 OBDK 24.1.2000, 11 Bkd 4/99. 95 BDK 24.1.2000, 11 Bkd 4/99).

35

para la información del abogado, no podrán ser esgrimidas o usadas contra su cliente, no

obstante su confiscación.96

*Con relación a LIECHTENSTEIN, la profesión legal esta protegida y obligada

por el secreto profesional y facultada para reclamar la confidencialidad. El secreto

Profesional está basado en disposiciones reglamentarias97

* La profesión legal esta protegida en GRECIA en el art. 371 del Código Penal

donde se penaliza la quiebra de la obligación del secreto profesional del abogado. Los

abogados no pueden testificar ante tribunal alguno con relación a información o hechos

de los que haya tenido conocimiento con ocasión de su actuación como abogados en

ese caso. La protección del secreto profesional en GRECIA es básicamente ilimitada.

En algunos casos excepcionales, por razones concretas y muy graves, el Consejo

General de la Abogacía de Atenas puede permitir a un abogado ser examinado como

testigo ante un Corte. Todas estas excepciones están mencionadas en los arts. 32,2 del

Código de Conducta y en el art. 49,2 del Código de la Abogacía.

*En SUECIA, el secreto profesional esta reconocido en el Código de

Procedimiento Judicial, Capítulo 8, art. 4, (2), al declarar la obligación de

confidencialidad del abogado con relación a aquello que haya recibido en el ejercicio de

su profesión, cuando su ética profesional se lo requiera. De acuerdo con el capítulo 36,

art. 5 (2), un abogado puede no ser interrogado como un testigo en un procedimiento

judicial con relación a cualquier cosa que le haya sido confiada en el ejercicio

profesional o que haya aprendido en conexión con el mismo. Excepciones a esta norma

han sido establecidas con relación a ciertos crímenes especialmente graves, pero no se

aplican si el abogado está actuando como letrado de la defensa98. Normas relacionadas

con registros e incautaciones, y obligaciones de informar a diferentes autoridades,

normalmente contienen limitaciones equivalentes.

96 VwGH [Verwaltungsgerichtshof] 25.6.1997, 96/15/0225). 97 (Art. 15 del Estatuto de la Abogacía de 9 diciembre 1992; art. 107 (1).3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 18 octubre 1988, art. 321 (3) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 10 diciembre 1912) y el Código de Conducta de 5 may 1994(art. 26). 98 Chapter 36, Section 5, paragraph 2 of the Code of Judicial Procedure).

36

*En FINLANDIA, la Ley finesa de la Abogacía de 1995, § 5c, declara: “Un

abogado o su asistente no revelará, sin el permiso debido, los secretos de una persona

o su familia o de sus negocios o secretos profesionales que hayan llegado a su

conocimiento en el curso de su actividad profesional. El incumplimiento de la

obligación de confidencialidad…, se penará de acuerdo con el capítulo 38, art. 1 or 2,

del Código Penal, a no ser que la ley prevea otra pena más severa para la acción". La

protección en de este privilegio en Finlandia es algo limitada, tanto por las excepciones

legales como por la práctica forense. Otras limitaciones proceden de las facultades de

los Inspectores de Hacienda en investigaciones fiscales a los abogados o de las firmas

legales, ya que pueden inspeccionar el diario profesional del abogado o de la firma legal

y todos los documentos relevantes hasta el libro-diario99. Igualmente, de acuerdo con la

Directiva de la UE sobre blanqueo de capitales transpuesta en Finlandia existen algunas

limitaciones reglamentarias a la protección.

*Con relación a NORUEGA, el secreto profesional para abogados esta

protegido en el artículo 144 del Código Penal y el Código de Procedimiento Penal §

119 declara que los tribunales no pueden recibir, sin el consentimiento de los clientes,

el testimonio de los abogados, entre otros, sobre cualquier cosa que haya sido confinada

a ellos en su capacidad profesional. Esto igualmente restringe el derecho de incautar los

documentos concernientes. En este país la más importante limitación en el secreto

profesional se refiere a la procedencia de la información confidencial, siendo tan sólo

objeto de protección si ha sido cedida por el cliente. Eso significa que esa

información obtenida por otras fuentes no es privilegiada.

*En ISLANDIA, el secreto profesional esta garantizado reglamentariamente: La

Ley sobre la abogacía 77/1998, sec. 22 y su configuración es ilimitada.

*En POLONIA la profesión legal es dividida en abogados y consejeros legales.

Los abogados polacos están protegidos por el secreto profesional a través del art. 6 de

la Ley sobre la profesión de la abogacía de 26 Mayo 1982, reformada el 22 Mayo

1997100. Los consejeros legales polacos están protegidos asimismo por el secreto

99 (Supreme Court of Administration, 1995). 100 Que declara que “Un abogado esta sometido a la obligación de mantener en secreto todo lo que haya tomado conocimiento en el curso de la prestación de asistencia legal y puede no estar relegado de

37

profesional contenido en los artículos 3.3 y 3.5 de la Ley de los asistentes legales de 6

julio 1982101. De acuerdo con los artículos pertinentes de la Ley de la Abogacía y de la

Ley de los Asesores legales, la protección del secreto profesional es ilimitada, y esta

explícitamente declarado que los abogados/asesores legales no pueden ser relevados de

su obligación de mantener todo bajo secreto. Sin embargo, art. 180 § 2 del Código de

Procedimiento Criminal, en vigor desde el 1 de septiembre de 1998, establece que

personas obligadas a preservar secretos como los asesores legales, abogados,

psicólogos o periodistas, pueden ser interrogadas, en cuanto a los datos abarcados por

estos secretos, solo cuando sea necesario para el beneficio de la administración de

justicia, y los hechos no puedan establecerse en base a otras pruebas. El Tribunal

deberá decidir acerca del interrogatorio o la autorización para el interrogatorio. Esta

orden del Tribunal deberá ser revisable mediante recurso de apelación.

*En cuanto a ESLOVENIA, el art. 6 de la Ley sobre la profesión jurídica102,

dispone que los abogados deben proteger como secretos todo aquello que tomen

conocimiento de su cliente. La aplicación de esta obligación se amplía a todos los

empleados de su despacho. El Tribunal Constitucional Esloveno, asimismo, ha tenido la

oportunidad de declarar la importancia del secreto profesional, sin el cual, los derechos

de los ciudadanos no pueden ser protegidos por la profesión jurídica, en las

resoluciones No. U-I-37/98 JO; No. 48/2000; No. U-I-77/93 JO y No. 43/95. En el año

2002, el Parlamento esloveno aprobó la Ley sobre la prevención del uso del sistema

financiero a fines de blanqueo de capitales103.

*En el caso de HUNGRIA, la profesión de la abogacía está protegida por el

secreto profesional de acuerdo con el art. 8 de la Ley XI de 1998 sobre Abogados. Otras

disposiciones legales sobre esta materia las podemos encontrar en el art. 65§ (1) a) y art.

66§ (2) c) de la Ley I de 1973 sobre el Código Procesal Penal. La protección es

ilimitada en el caso del abogado defensor con relación a los hechos y a partir de la

esta obligación de mantener el secreto profesional con relación a hechos que le hayan llegado a su conocimiento mientras dispensaba asistencia legal o mientras dirigía un caso”. 101 Que establece: “3. Un asistente legal esta obligado a no revelar cualquier información que haya adquirido en el proceso de prestación de servicio legal. 4. la confidencialidad de la información no puede ser restringida a periodo de tiempo alguno. 5. Un asistente legal no puede ser liberado del mantenimiento de la información confidencial que haya adquirido en el proceso de prestación de servicios jurídicos o en representación de su cliente en el asunto.”. 102 Boletín Oficial de la República de Eslovenia JO No. 18/93, 24/96. 103 Boletín Oficial de la República de Eslovenia JO No. 59/2002.

38

fecha en la que el abogado inicia su función. En este caso, incluso el cliente no puede

liberarle de la obligación del secreto profesional. En otros supuestos, la protección es

limitada y el abogado no esta atado por el secreto profesional si el cliente le libera de

dicha obligación.104

V.- EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS.

La razón de ser del secreto médico se basa no tanto la eficiencia de la actividad

médica, sino garantizar el respeto a la intimidad de los pacientes, que es lo que la ley

protege directamente, de esta manera su marcado carácter instrumental gira en torno a la

confidencialidad de los datos que afecten a la salud de los pacientes y, por tanto a un

aspecto muy sensible de su privacidad. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional,

en su Auto 600/89105. Por lo tanto, la naturaleza del secreto profesional del médico se

configura legalmente hasta el momento, no como un derecho, sino como una obligación

del médico. En ese sentido los pacientes son los únicos legitimados para hacer valer el

derecho a la intimidad para oponerse al uso de los historiales clínicos.106

104 Art. 8 de la Ley XI de 1998 relativa a los Abogados; art. 170§ (1) c) de la Ley III de 1952 del Código Procesal Civil; art. 66§ (2) c) de la Ley I de 1973 del Código Procesal Criminal y art. 29§ (3) b) de la Ley IV de 1957 sobre normas generales de procedimiento administrativo. 105 ATC 600/89, F.J. 2º. “El secreto profesional, en cuanto justifica, por razón de una actividad, la sustracción al conocimiento ajeno de datos o informaciones obtenidas que conciernen a la vida privada de las personas, está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 de la Constitución garantiza, en su doble dimensión personal y familiar, como objeto de un derecho fundamental. En tales casos, la observancia del secreto profesional puede ser garantía para la privacidad, y el respeto a la intimidad, una justificación reforzada para la oponibilidad del secreto, de modo que se proteja con éste no sólo un ámbito de reserva y sigilo en el ejercicio de una actividad profesional que, por su propia naturaleza o proyección social se estime merecedora de tutela, sino que se preserve, también, frente a intromisiones ajenas, la esfera de la personalidad que el art. 18.1 de la Constitución garantiza. Ello adquiere especial relevancia en el caso del secreto médico, habida cuenta de la particularidad de la relación que se establece entre el profesional de la medicina y el paciente, basada firmemente en la confidencialidad y discreción y de los diversos datos relativos a aspectos íntimos de su persona que con ocasión de ella suelen facilitarse. De ahí que el secreto profesional sea concebido en este ámbito como norma deontológica de rigurosa observancia, que encuentra una específica razón de ser no ya en la eficiencia misma de la actividad médica, sino en el respeto y aseguramiento de la intimidad de los pacientes”. 106 STC 37/1989.

39

v.a).- El secreto como obligación legal del médico

Como ya hemos tenido ocasión de subrayar, todo lo relativo al secreto

profesional médico y su posible relevancia en el proceso penal se encuentra huérfano de

un desarrollo legislativo homogéneo107 al no haberse desarrollado el último párrafo del

art. 24 de la CE. Por ello, no es de extrañar que la doctrina y los facultativos vinculados

por un deber de contornos difusos al que deben de hacer frente y responder en caso de

incumplimiento, clamen por una regulación específica de la materia, en la que

confluyen complejidades de toda índole: diferentes condiciones profesionales del

personal médico, titularidad de las historias clínicas, publicidad de las mismas, su

aportación al proceso judicial, etc.108

Es más, en principio los facultativos se encuentran expresamente obligados a

denunciar los hechos delictivos de que tuvieren conocimiento (art. 262 LECrim.), sin

que la excepción prevista en el artículo 263 de la LECrim. les alcance, ya que tan sólo

esta prevista para abogados y procuradores. Al contrario, si la notitia criminis les llega

por razón de su ejercicio profesional, la obligación es todavía más severa o reforzada.

De lo dicho se deduce la diferente atención que para el constituyente y el

legislador ordinario ha merecido el secreto profesional de los médicos, respecto del de

otras profesiones. En efecto, ni los abogados o procuradores, ni los sacerdotes de

cualquier culto, ni los periodistas, se encuentran obligados a denunciar, ni a declarar

contra quienes les hayan hecho objeto de sus confidencias. Quizá ello pueda deberse al

hecho de protegerse por reflejo del secreto profesional otros derechos fundamentales: el

derecho de defensa, la libertad religiosa, y la libertad de información, respectivamente.

En el caso de los médicos, la Norma Suprema reconoce también el derecho a la salud en

su art. 43, pero no como derecho fundamental en sentido estricto.

107 La Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa sobre datos médicos de 1997, establece como uno de sus principios básicos el escrupuloso respeto al principio de reserva de ley en esta materia, que por su excepcional importancia para la persona y para la sociedad, deben estar previstas en leyes, con las garantías que ello comporta, y no en normas de nivel meramente reglamentario. Sobre todo cuando se trata de establecer excepciones al consentimiento del paciente y el respeto al secreto médico. 108 Alberto Jorge Barreiro, El delito de revelación de secretos (profesionales y laborales), Revista La Ley, núm. 4.038 (1996).

40

El incumplimiento de la obligación de sigilo impuesto por la Ley General de

sanidad 14/1986, de 25 de abril, cuyo art. 10.3 establece que los ciudadanos tienen

“derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y

con su estancia en instituciones sanitarias”, mediante la divulgación de información

médica perteneciente a la intimidad del paciente por el facultativo, esta previsto y

penado en el art. 199.2 del Código Penal, como delito de relevación de secretos

cometido por profesional.109

v.b).- El mandamiento judicial como límite al secreto profesional del médico (y a la

intimidad de los pacientes).

La intimidad del paciente es, pues, el bien jurídico protegido por el secreto

médico. Ahora bien, no se trata de un derecho ilimitado. La intimidad debe ceder en

casos concretos ante bienes que se consideran prioritarios.110

Si un Juez o Tribunal ordena razonadamente a un médico que declare en un

proceso criminal acerca de datos íntimos de su paciente que conoce por razón de su

profesión o a entregar la historia clínica del mismo en el marco de un proceso penal, a

priori, el facultativo se encontraría obligado a colaborar. Ahora bien, dicha colaboración

debe ceñirse tan sólo a aquellos aspectos que resulten indispensables para la

averiguación o prevención del delito, lo que excluiría las solicitudes de la integridad del

historial clínico que fueren realizadas con ligereza apreciable o aquellas que el

109 La STS de 27.03.01 revocó una sentencia absolutoria de la A.P. de Valencia y condenó por este delito a una médico especialista en neurología, residente en el Hospital de la Diputación Provincial de dicha localidad, por comentar a la madre de una paciente a la que reconoció del pueblo, que la hoja clínica de su hija reflejaba dos interrupciones legales del embarazo, circunstancia ésta que fue manifestada por su madre a la hermana en el pueblo…discrepando del fallo absolutorio en que no de trata de simples cotilleos propios de lo que en la actualidad se denomina prensa amarilla o del corazón, por el contrario dicha afirmación “frivoliza sobre sentimientos de forma no ajustada a la realidad. La divulgación del hecho, en cuanto perteneciente a la intimidad, lesiona su derecho fundamental precisamente por quien está específicamente obligado a guardar secreto” 110 Así se deduce del art. 8.2 del Convenio de Roma, siempre que “esté prevista por la ley, y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para … la protección de la salud, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. Dado que la propia Constitución reconoce el valor interpretativo de los convenios internacionales sobre la materia en lo relativo a los derechos fundamentales (art. 10.2), el precepto trascrito (y su reflejo en el art. 12 del Pacto de Nueva York de 1.966)deberán servir de criterio hermenéutico a la hora de interpretar las injerencias en la intimidad de los pacientes.

41

levantamiento del secreto de lugar a otro tipo de revelaciones íntimas que no estén

directamente relacionadas con el objeto del mandamiento judicial.111

Si el médico se opone al requerimiento judicial, puede incurrir en

responsabilidad penal o disciplinaria. En efecto, La desobediencia a los mandatos

judiciales es constitutiva de delito del art. 556 del Código Penal. Tal sería la

consecuencia de la negativa a declarar o aportar la documentación que le ha sido

requerida a través de un mandamiento judicial debidamente formalizado. No obstante,

habrá que tener en cuenta la posible concurrencia de la eximente prevista en el art. 20.7º

del Código Penal, ya comentada.

La responsabilidad disciplinaria es la derivada de la relación de sujeción especial

en que se encuentra el médico respecto de su colegio profesional. No se olvide que la

colegiación obligatoria de los médicos ha sido reconocida constitucional por la STC

131/89112 y que, en consecuencia, el incumplimiento del deber de secreto profesional

puede acarrear al médico sanciones disciplinarias por parte de su Colegio Oficial.

v.c).- La ley General de Sanidad y el secreto profesional.

El legislador, consciente de que las normas relativas a los principios rectores de

la política social y económica del Capítulo III del Título I de la Norma Suprema

“informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes

públicos”, y sabedor de que “Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria

de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (art. 53.3 de la

Constitución), ha decidido regular el derecho a la salud del art. 43 C.E. a través de una

norma con rango de ley, que lleva por rúbrica Ley General de Sanidad, (ley 14/86, de 25

111 También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en dos importantes fallos relativos a la confidencialidad de los datos generados en el curso de la relación médico-paciente, ambos recaídos en los procesos de impugnación de los Reales Decretos 939/1986 y 2402/1985, STS de 06.03.89 (RJ 1898, 2177) y 02.07.91 (RJ 1991, 6219), respectivamente, en las que se resalta la protección a la intimidad del paciente a través del secreto profesional y el carácter estrictamente reservado de los datos de la historia clínica, salvo que los datos a los que se pretende acceder sean proporcionados y el acceso mismo necesario para atender finalidades dignas de protección en una sociedad democrática, deduciendo con toda claridad que no pueden exigirse inmotivadamente datos que no sean pertinentes para la finalidad de la investigación o cuya petición resulte especialmente inmotivada.

112 STC 131/89, de 19 de julio, ponente Rodríguez Bereijo, F.J. 4º.

42

de abril)113. El artículo que más nos atañe es su art. 10: “Todos tienen los siguientes

derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias:

1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda ser

discriminado por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económico,

ideológico, político o sindical.

3. A la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su

estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema

público”.

Ahora bien, la única norma con rango legal en la que puede apoyarse el secreto

profesional de los médicos adolece de una proyección general del derecho a la

intimidad, ya que se reconoce “respecto a las distintas Administraciones públicas

sanitarias”. Y el derecho a la confidencialidad de sus datos médicos se relaciona con la

estancia de los pacientes “en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren

con el sistema público”. Si nos atenemos al tenor literal de la ley, la medicina

estrictamente privada se encontraría fuera de tal normativa y habría que acudir a la

analogía114 (art. 4.1 del Código Civil), con todos los inconvenientes a ello inherentes.115

v.d).- Contenido deontológico y jurídico.

A su vez, el Código de Ética y Deontología Médica, aprobado por la

Organización Médica Colegial de España en 1.989, y vinculante para todos los médicos

colegiados, contiene previsiones de especial interés para el tema que nos ocupa. Su art.

16 dispone:

113 La LGSS establece expresamente en su art. 1.1 que “La presente Ley tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43 y concordantes de la Constitución”. Su pretensión de generalidad viene explicitada en su art. 1.2: “Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros”. Además, su art. 2 le confiere el carácter de norma básica, en el sentido previsto en el art. 149.1.16 de la Constitución, a cuyo tenor el Estado tiene competencia exclusiva sobre “Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos”. 114 Art. 4.1 del Código Civil: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”. 115 Fernando Herrero-Tejedor Algar, “Intimidad y Salud”, publicado en Repertorio Aranzadi Tribunal Constitucional, nº 18, enero 1.999,( pág. 17 a 44).

43

“1. El secreto profesional del médico es inherente al ejercicio de la profesión y se

establece como un derecho del paciente para su seguridad.

2. El secreto profesional obliga a todos los médicos, cualquiera que sea la modalidad

de su ejercicio.

3. El médico guardará secreto de todo lo que el paciente le haya confiado y de lo que

haya conocido en su ejercicio profesional.

4. La muerte del enfermo no exime al médico del deber de secreto”.

Por su parte, el art. 17 extiende el deber de secreto a los colaboradores y al

equipo médico en su conjunto y el art. 8.2 dispone que: “El médico actuará siempre con

corrección, respetando con delicadeza la intimidad de su paciente”.

Con relación a los límites o excepciones del secreto médico, el art. 18 del

Código Deontológico, establece: “Con discreción, exclusivamente ante quien tenga

que hacerlo y en sus justos y restringidos límites, el médico revelará el secreto en los

siguientes casos:

1. Por imperativo legal. Si bien en sus declaraciones ante los Tribunales de Justicia

deberá apreciar si, a pesar de todo, el secreto profesional le obliga a reservar ciertos

datos. Si fuera necesario, pedirá asesoramiento al Colegio.

2. Cuando el médico se vea injustamente perjudicado por causa del mantenimiento del

secreto de un paciente y éste sea el autor voluntario del perjuicio.

3. Si con el silencio se diera lugar a un perjuicio al propio paciente o a otras personas,

o un peligro colectivo.

4. En las enfermedades de declaración obligatoria.116

5. Cuando el médico aparezca como acusado ante el Colegio o sea llamado a testificar

en materia disciplinaria. No obstante, tendrá derecho a no revelar las confidencias del

paciente”.

116 Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1.944, cuya Base 4ª dispone: “Todo caso de enfermedad sospechoso de ser de origen infeccioso será declarado obligatoriamente por el Médico que lo asista, sin perjuicio de que continúe la investigación, no sólo para la confirmación de la enfermedad, sino también para poner en claro su origen y las vías que utiliza para su propagación”.

44

Como puede observarse, el secreto profesional del médico se le impone como un

deber, y sólo se habla de derecho en sus testimonios en materia disciplinaria ante el

Colegio de Médicos, lo cual sería también aplicable a procedimientos penales dirigidos

en su contra. Ahora bien, no debe olvidarse que dicho Código Deontológico no posee

rango legal, sino que se apoya en el RD 1018/80, de 19 de mayo, por el que se aprueban

los Estatutos Generales de la Organización Médica Colegial.

v.f).- levantamiento del secreto profesional en los supuestos de enfermedades infecto-

contagiosas.

Las enfermedades infecciosas de fácil contagio117 obligan al médico a

determinadas decisiones, no siempre fáciles de adoptar en la práctica, concretamente el

levantamiento del secreto profesional incluso contra la expresa voluntad del enfermo en

aras de evitar el riesgo de contagio de personas próximas al mismo. Por razonable que

parezca, al suponer un sacrificio del derecho a la intimidad del paciente, necesitaba de

una norma con rango de ley del que carecía el Código de Ética y Deontología

mencionado (art. 18.4), por lo que fue necesario dictar la Ley Orgánica 3/86, de 14 de

abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, cuyo art. 3 dispone:

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además

de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas

para el control de los enfermos, de las personas que están o hayan estado en contacto

con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren

necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

En el mismo sentido, los amplios términos del art. 3 mencionado permiten la

información al personal sanitario que atiende al paciente y, de ese modo, servir de

cobertura legal a esa nueva quiebra del secreto profesional, con la consiguiente

injerencia en la intimidad del paciente.

117 Frente al descenso de la incidencia de enfermedades clásicas de este tipo a causa de los avances científicos, el final del siglo XX se ha caracterizado por el recrudecimiento del llamado Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).

45

VI.- EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS.

vi.a).- Concepto, naturaleza y contenido.

Como concepto congruente con el diseño constitucional del denominado secreto

profesional del periodista, nos quedamos con aquel que lo define como un derecho en

virtud del cual un informador no puede ser obligado a revelar las fuentes

informativas utilizadas, como parte indisoluble e indispensable al ejercicio del

derecho a la libertad de información. De esta manera, la confidencialidad de las

fuentes de información de un periodista se configura en nuestro estado social,

democrático y de derecho como una de las piedras angulares de una prensa libre.

Esta facultad de los informadores de proteger sus fuentes informativas

manteniendo en el anonimato la su identidad o cualquier otro dato que pudiera conducir

a la identificación de las mismas, se encuadrada en la protección del derecho

constitucional a comunicar y recibir información veraz (ius narrandi) como requisito

esencial de una sociedad democrática, en la que el principio de publicidad sobre todo

lo que es de interés público debe prevalecer sobre otros bienes jurídicos. En

consecuencia, nos encontramos con un poder de disposición del periodista que se

caracteriza por que del mismo no se deriva correlativamente un deber jurídico, como

ocurría en el caso de los abogados o los médicos, con la consecuente exigencia de

discreción sobre toda la información que el cliente le facilita en el marco de una

relación de confianza previamente pactada. A pesar de ello, no podemos hablar del

derecho al secreto, como de un privilegio de los profesionales de la información sobre

los restantes ciudadanos, sino de la garantía general del derecho a recibir información

por parte de la colectividad, como base del principio de legitimidad democrática que

enuncia el art. 1.2 de la C.E.118 En consecuencia y de acuerdo con su naturaleza jurídica

que lo identifica exclusivamente como un derecho y no como un derecho-deber, si un

periodista decide revelar la identidad de una fuente no tendrá que responder por ello y,

como destaca Marc CARRILLO, disfruta de plena disponibilidad sobre el uso que

118 STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ3.

46

pueda hacer de un derecho fundamental,119 sin perjuicio de las valoraciones que desde

una perspectiva ética o deontológico se puedan realizar de dicha decisión.

Como ya hemos tenido ocasión de destacar, en el ordenamiento jurídico español

el derecho de los periodistas al secreto profesional se halla reconocido y tutelado en el

art. 20 de la Constitución120, apartado 1, letra d) que establece: “La ley regulará el

derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas

libertades”. No obstante esta imperativa reserva de ley que se deriva del explícito

reconocimiento constitucional del derecho a la protección de las fuentes informativas, es

conocido que hasta el momento no se ha dictado norma legislativa alguna que lo

desarrolle, lo que puede dar pie a un doble riesgo:121 tanto una preocupante inseguridad

jurídica que puede condicionar el ejercicio de la actividad profesional de los

informadores, como propiciar con dicho vacío jurídico una extendida falta de actuación

o inhibición por parte de las autoridades judiciales ante la indefinición de un derecho

fundamental sin contenido, ni limites reglados.

El contenido de este derecho al secreto profesional adquirido recientemente una

más amplia dimensión, no limitándose a proteger las fuentes del informador en

determinadas circunstancias, como si fuera estrictamente una especie de derecho al

silencio o a no responder por parte del periodista (ius tacendi). En efecto, el secreto

profesional, como la tutela de las fuentes del informador, se proyecta más allá de la

mera voluntad del informador o de sus posibilidades reales de oponerse a su revelación

frente a un requerimiento judicial, reconociéndosele al anonimato de las fuentes

informativas un valor en si mismo122. Como consecuencia de ello, la decisión del

119 Marc Carrillo, “la cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas”, (Cuadernos Civitas, 1993, pag. 179). 120 Como destaca Alfonso Fernández-Miranda Campoamor en su libro “El secreto profesional de los informadores”, (Temas Clave de la Constitución Española, Ed. Tecnos, pg. 40), citando a Jose Maria Desantes Guanter, la Constitución Española de 1978 constitucionaliza por vez primera en el mundo el secreto profesional del periodista, sin contar con la Ley sueca 955/1976 sobre la libertad de prensa de rango constitucional que configura el secreto como un deber jurídico (derecho al anonimato). 121 Respecto del desarrollo judicial del derecho frente a la interpositio legislatoris o la preferencia de la clase periodística a la ausencia de regulación (mejor un Juez sin ley que una ley aplicada por el Juez), ver “El secreto de los periodistas. Debate con Juan Luís Cebrián”, publicado por el Centro de Estudios Constitucionales en 1988. 122 Dicha orientación integradora de la laguna que en esta materia ofrece nuestro ordenamiento jurídico procede del Consejo de Europa, concretamente la Recomendación nº R (2000) 7 aprobada el Comité de Ministros, sin duda espoleada por la contundencia con que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos asumió en su jurisprudencia, a partir del caso Goodwin c. Reino Unido (1996), que reconoce la idea del derecho de los periodistas a la protección de sus fuentes informativas como libertad garantizada por el

47

periodista de proteger las fuentes debe ser respetada en su integridad, en un sentido

amplio, sin que pueda ser directamente violentada o contravenida a través de

mecanismos indirectos123 que acaben por reducir el secreto profesional en un derecho

meramente formal o derecho a guardar silencio, carente de contenido material y eficaz,

incapaz de impedir la identificación lateral de las fuentes.

Por otro lado, si los periodistas comparecieren a declarar en un procedimiento

penal en calidad de imputados deben gozar del derecho a no declarar contra sí mismos,

pudiendo lógicamente extenderse dicha garantía respecto de la divulgación de

informaciones que permitieran identificar una fuente de información.124

vi.b).- Objeto del secreto.

La garantía inherente al derecho de los periodistas a no divulgar los antecedentes

que identifiquen a una fuente de información125, proyecta la protección finalista del

secreto, frente a los requerimientos de las autoridades judiciales, sobre ciertos datos o

elementos. Concretamente, el término fuente designa o se refiere lógicamente a una

persona, cuyo nombre, datos personales, voz e imagen deben mantenerse ocultos o bajo

nombre supuesto126. Asimismo son objeto de protección, las circunstancias concretas de

Convenio Europeo de Derechos Humanos, pese a que su art. 10 no lo menciona explícitamente al regular la libertad de expresión. 123 En el principio sexto de la Recomendación nº R (2000) 7, se considera que determinadas medidas de control activo de la conducta de los periodistas (interceptación de sus telecomunicaciones, vigilancias, registros, embargos, etc.) no deberían poder usarse para acceder a la identificación de las fuentes. 124 principio séptimo de la Recomendación nº R (2000) 7 del Consejo de Europa. 125 Con relación al tratamiento de las fuentes periodísticas facilitada por la Administración, Guillermo Altares destaca en su artículo “Fuentes, secretos y manipulaciones” (Cuadernos de Periodistas nº 1, octubre de 2004), citando a Joe Davidson, como frente a la anterior situación en la que el reportero tenía tres posibilidades: contar lo que había escuchado citando el nombre de su interlocutor (on the record); contarlo sin citar el nombre o, por último, no contar nada (off the record), los actuales contactos de la prensa con la Administración estadounidense han originado nuevas categorías haciendo retroceder el viejo “on the record”: On background o citación de fuente de forma muy vaga –fuentes cercanas a…-; on deep background o uso de la información sin citar procedencia; For guidance o utilización de la información para el trabajo de investigación periodística sin publicarla y el conocido off the record que no permite la publicación de la información de ninguna manera. 126 Herrero Losada, afirma que el público tiene derecho a saber la procedencia de una noticia, por lo que debe indicarse la «fuente» a no ser que el periodista haya sido testigo directo de los hechos. Lo que no debe revelarse nunca, dice, es el nombre de la persona que representa a esa «fuente». Por una razón: la Constitución garantiza el derecho de todos los españoles a dar información veraz y la misma Constitución garantiza el derecho de que sea respetada la intimidad. Ello equivale a decir que cualquier ciudadano tiene derecho a dar información veraz y a que su nombre no salga en los periódicos. La única excepción aparente es cuando el periodista tiene el convencimiento pleno e inequívoco de que el autor de la noticia le ha mentido de manera consciente. En líneas generales, el periodista asume la responsabilidad de todo aquello que divulga. Si cita la fuente parece lógico que tal responsabilidad alcance a quien la facilite.

48

obtención de la información, la parte no publicada de la información proporcionada127 y

los datos personales de los periodistas o sus empleadores.

Los datos o elementos referidos serán acreedores de quedar amparados por el

secreto profesional, en la medida en que su relevación ante la autoridad judicial

condujera a identificar la fuente de información. De manera que, cuando se pretenda

otra finalidad ajena a la reiteradamente señalada, decaerá dicha protección jurídica.128

vi.c).- Titulares del secreto profesional.

El sujeto activo del derecho al secreto, esencialmente, es el periodista o

profesional de la información, si bien esta afirmación apriorística que se justificaría en

su posición hegemónica en el ejercicio del derecho a la información debe ser matizada.

En efecto, la condición de periodista se integra por todas aquellas personas físicas o

jurídicas que practican de manera habitual o profesional la recogida y la difusión de

informaciones al público, mediante cualquier medio de comunicación de masas129. Ello

implica, por un lado la posibilidad de que personas jurídicas ejerciten este derecho,

incluyendo al propio medio de comunicación de masas, representado por su director u

otros superiores jerárquicos. Por otro lado, la consideración de periodista deviene, más

que de titulaciones académicas130, del propio desempeño de labores informativas. Por

último, el beneficio del secreto profesional puede extenderse a cualquier otra persona

que, a través de sus relaciones con periodistas o en el tratamiento editorial o de

publicación de la información, llegue a tomar conocimiento de la información que

permita identificar una fuente.131 En ese sentido, la doctrina jurisprudencial ha señalado

como titulares del derecho a la información del art. 20.1.d) de la C.E., tanto a los

127 Lógicamente, la confidencialidad no afecta al contenido de la información facilitada que es justamente lo que se va a difundir (a diferencia de lo que ocurre con la información facilitada por el cliente al abogado o el paciente al médico), produciéndose, lo que Marc Carrillo denomina, una inversión en el significado del secreto. 128 Por ejemplo, cuando se pretende la persecución de una fuente ya identificada o, en ese caso, la salvaguarda de una situación de ventaja competitiva frente a otros medios de comunicación. 129 Concepto recogido en la Recomendación nº R (2000) 7, del Consejo de Europa. 130 El Códice di Procedura Penale italiano regula el secreto profesional en su art. 200, refiriéndose el apartado 3 a los periodistas profesionales inscritos en el registro profesional. 131 Principio 2º de la Recomendación nº R (2000) 7.

49

titulares del medio de comunicación y a los periodistas, como a aquellas personas que

les faciliten una información, así como a la colectividad receptora de la misma.132

En cualquier caso, los titulares del derecho al secreto profesional debieran ser

instruidos por las autoridades judiciales de dicho derecho al secreto e informados de sus

posibles límites, antes de proceder a realizarles un requerimiento judicial formal a fin de

que desvelen o divulguen datos referidos a sus fuentes de información.

vi.d).- Límites del secreto.

Pese a las consideraciones realizadas acerca de la necesidad de proteger

eficazmente las fuentes de la información, el derecho de los periodistas al secreto

profesional no es absoluto, como tampoco lo es el propio derecho fundamental a la

libertad de expresión en el que se inserta133, de manera que no existe una zona de

impunidad en el ejercicio de la actividad periodística, sin perjuicio de que la

preservación de la libertad de expresión como un valor esencial y legitimador de una

sociedad democrática hagan del mismo un derecho fundamental de condición

preferente134.

Ello significa que sin ser un derecho absoluto o ilimitado, cualquier mediación

de una autoridad judicial en el mismo debe ser legítima, es decir:

- Que este prevista por la ley.

132 SSTC 105/1983, de 23 de noviembre y 168/1986, de 22 de diciembre.

133 El propio art. 20.4 C.E. señala como límites de la libertad de información a los derechos fundamentales y las Leyes que los desarrollan, especialmente el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. En ese sentido la STS de 27 de junio de 1986 (RJ 1986/3208) advierte que, “la libertad de expresión, no equivale a un látigo restallante, mediante el cual, de modo arbitrario, quien dice ejercitar el mentado derecho, arrogándose funciones de juzgador supremo que no le incumben, fustiga, veja, ofende o afrenta, indiscriminadamente, a quien señale su albedrío, se trate de personas físicas o de personas jurídicas, de entes públicos o de sujetos pertenecientes al entorno privado, quedando limitado, dicho derecho, de naturaleza activa, por el freno, dique o valladar reactivo o reaccional que significa el derecho al honor, el cual, como patrimonio del alma que es, no puede ser pisoteado y escarnecido por plumas que destilan acritud injustificada y, muchas veces, resentida.”

134 Como recordaba el Profesor Jiménez de Parga en el nº. 12 de Cuadernos y Debates del Centro de Estudios Judiciales (El Secreto Profesional de los Periodistas. Debate con Juan Luís Cebrián) y recogen las SSTC de 17.07.86 y 27.10.87

50

- Que persiga un objetivo legítimo.135

- Que sea considerada necesaria en una sociedad democrática.136

En cualquier caso, la posibilidad de sancionar a un periodista por no acceder a la

entrega de la documentación o a la divulgación de la identidad de la fuente, incluso

cuando estuviere jurídicamente justificada,137 deberá producirse mediante una

resolución judicial en el marco de un procedimiento que incluya la audiencia de los

periodistas afectados, sin perjuicio de su revisión en una instancia superior.138

Por último, conviene recordar que si bien esta protección reforzada de la función

de la prensa se justifica ante las dificultades inherentes del periodismo, en particular lo

que se denomina el periodismo de investigación en las cañerías del poder (el cual sería

prácticamente inviable sin la tutela de sus fuentes),139 no deja de ser menos cierto que el

cuestionamiento del secreto profesional como un privilegio judicialmente revisable

(ante la ineficacia de los controles deontológicos en manos de grandes empresas de

comunicación), se debe también a los abusos que han realizado algunos profesionales

de la información de las fuentes anónimas.140

135 El apartado 2 del art. 10 del CEDH indica como tales: la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, impedir la divulgación de informaciones confidenciales o garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. 136 La Recomendación nº R (2000) 7 concreta que debe existir un imperativo preponderante de interés público y circunstancias de carácter suficientemente vital y grave, así como un criterio de subsidiariedad frente a la inexistencia o el agotamiento de medidas razonables alternativas a la divulgación. 137 Como en los supuestos en que se le impute la comisión de un delito cometidos a través de una difusión de mensajes en un medio de comunicación. 138 Recientemente en las diligencias judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Madrid Contra el director del periódico “El Mundo” como consecuencia de su negativa a facilitar al Juzgado Central de Instrucción Núm. 6 de la Audiencia Nacional los soportes informáticos o en papel recibidos en dicha publicación referentes al sumario 20/04 de dicho órgano judicial, requeridos con el fin de garantizar la integridad personal, tranquilidad y seguridad de testigos protegidos en dicho procedimiento y otras personas de identidad silenciada, tras recibir declaración al director de la publicación se resolvió en un escueto Auto de 13.09.05, el sobreseimiento de la causa en base al secreto profesional alegado por éste, pese a que considera plenamente justificado el requerimiento judicial para evitar el riesgo mencionado 139 Como subrayaba Rem Rieder, director de la American Journalism Review, “No podemos olvidar que hay historias muy buenas, muy importantes, sobre todo aquellas que tienen que ver con el Gobierno, que el público nunca tendrá si los periodistas no pueden ofrecer la confidencialidad de sus fuentes”. 140 Los periodistas Jayson Blair del New York Times y Jack Nelly del USA Today, fueron despedidos por inventarse historias durante años, actuando con impunidad y sin ser descubiertos por sus editores y lectores al parapetarse detrás de sus fuentes anónimas.

51

vi.e).-Algunas referencias al derecho comparado europeo.

En Francia, Los periodistas son libres de no indicar sus Fuentes de información

(articulo 109 párrafo 2 del Código Procesal Penal).141 La Ordenanza de 26 de agosto de

1944, en su artículo 10, permite al periodista no revelar la identidad del autor de un

trabajo que ha sido firmado con seudónimo, salvo cuando sea requerido por el Fiscal de

la República. En cambio, en la práctica pueden no revelar la identidad de los

informadores. El secreto profesional que se regula en el artículo 378 del Código Penal

no es aplicable al periodista y no lo es porque el sentido de este precepto es muy

distinto: proteger la confidencialidad de lo conocido por secreto profesional, lo cual

carece de sentido ya que el periodista da publicidad al contenido de los hechos

noticiables.

En el Reino Unido, ni lo contempla el common law, ni existe una ley que

regule esta materia, a pesar de que desde hace años se viene desarrollando una campaña

en favor de un texto legal que establezca el contenido del secreto profesional, aunque

parece que se acentúa el criterio favorable a la defensa del anonimato en materia de

filtraciones. En cuanto a los criterios jurisprudenciales, La Cámara de los Lores

confirmó el 30 de julio de 1980 una resolución del Tribunal de Apelación de Inglaterra

por la que se emplazaba a la empresa de comunicación Canadá TV a revelar la identidad

de las fuentes informativas utilizadas. La jurisprudencia británica ha rehusado a admitir

el secreto profesional en los procedimientos penales, especialmente como consecuencia

de la aplicación de la ley de Prevención del Terrorismo.

En los sistemas de derecho continental, si bien es frecuente que no exista

previsión normativa alguna al respecto, podemos encontrar algunos países donde se

reconoce legalmente el secreto periodístico. Concretamente, en el Derecho Sueco y en

el Derecho Alemán. La República Federal de Alemania se cuenta, en opinión del

Profesor TORIO, con la legislación más avanzada en esta materia. La Ley federal de 25

de julio de 1975, de la antigua RFA, autoriza al periodista a no revelar sus fuentes de

141 Reporteros sin Fronteras recuerda que el domicilio de los periodistas no disfruta de ninguna protección en caso de registro, contrariamente a los locales de las empresas de prensa, que solo se pueden registrar en presencia de un magistrado (artículo 56-2 del código de procedimiento penal).

52

información ante el juez,142 sin que se prevea una instrucción previa de dicho derecho,

es decir si declara, la declaración será válida, sin perjuicio de sus posibles

responsabilidades. En cuanto a los límites, destacamos el embargo de material

informativo utilizado, cuando existan sospechas fundadas de que el secreto profesional

se está utilizando en beneficio de una de las partes del proceso, o en asuntos que hayan

salido a la luz pública mediante un delito o como consecuencia de una acción tipificada

como tal. El Tribunal Federal alemán establece como excepción los delitos que afectan

a las bases del Estado democrático. El Tribunal Constitucional resolvió en su sentencia

de 28 de noviembre de 1983 que el secreto profesional tiene una cobertura

constitucional.143

Suecia en su Ley 955/1976 sobre libertad de prensa, que tiene rango

constitucional, configura el secreto como un deber jurídico del periodista y un derecho

de la persona que le facilita la información a que no se revele su identidad: “el derecho

al anonimato”, sin más excepciones que aquellos delitos que se relacionen con la

defensa nacional o que pongan en peligro la integridad de la vida privada. Estas

excepciones al secreto profesional son más amplias cuando se trata de causas penales,

concretamente el juez puede valorar en cada caso la importancia o la necesidad del

testimonio del periodista.

Como ya analizamos con relación a los abogados el art. 180 § 2 del Código de

Procedimiento Criminal de Polonia, en vigor desde el 1 de septiembre de 1998,

establece que personas obligadas a preservar secretos, entre los que cita a los

periodistas, pueden ser interrogadas, en cuanto a los datos abarcados por estos secretos,

solo cuando sea necesario para el beneficio de la administración de justicia, y los

hechos no puedan establecerse en base a otras pruebas. El Tribunal deberá decidir

142 En el art. 53, (1) 5º se legitima para rechazar el testimonio “a las personas que en la preparación, producción, o difusión de obras impresas o emisiones de radio, colaborasen profesionalmente, o hubieran colaborado, respecto de la persona del autor, remitente o corresponsal de contribuciones y datos, así como respecto de las comunicaciones hechas a ellos en relación con su actividad, en cuanto que se tratase de contribuciones, datos y comunicaciones destinadas a la parte de redacción” . 143 “la libertad de prensa garantizada en la Constitución comprende igualmente, como condición esencial de su funcionamiento, una cierta protección de la relación de confianza entre la prensa y los informadores privados. Esta protección es indispensable, ya que la prensa no puede pasar de comunicaciones privadas, y esa fuente de informaciones no fluye abundantemente si los titulares de la información no pudieran contar con el respeto del secreto profesional”.

53

acerca del interrogatorio o la autorización para el interrogatorio. Esta orden del

Tribunal deberá ser revisable mediante recurso de apelación.

Por último, Italia, se unió a los países cuyos ordenamientos recogen el secreto

periodístico al establecer en el apartado 3 del art. 200 del nuevo Codice de Procedura

Penale, que entró en vigor en octubre de 1989144, para el periodista inscrito como

profesional en el Colegio, la extensión de la excusa de declarar ante el juez “con

referencia a los nombres de las personas de los que los mismos han tenido noticia de

carácter confidencial en el ejercicio de su profesión. Sin embargo si las noticias son

indispensables para la prueba del delito por el que se procede y su veracidad se puede

averiguar sólo identificando la fuente de la noticia, el juez ordena al periodista que

indique la fuente de sus informaciones”, dando respuesta a la Sentencia del Tribunal de

Garantías Constitucionales nº 1/81145 que invitaba formalmente al Parlamento a

ponderar si el secreto profesional de los periodistas es tan esencial como para prevalecer

sobre el interés de la justicia. El derecho a no desvelar al Juez sus fuentes fiduciarias,

cede cuando no pueda acreditarse por otras investigaciones la veracidad de la

información.

VII- EL SECRETO RELIGIOSO O MINISTERIAL

vii.a).- Concepto y naturaleza.

Entre las modalidades del secreto profesional podemos incluir el denominado

secreto religioso o ministerial146. Por secreto ministerial se entiende “el que viene

obligado a guardar el ministro de algún culto o de alguna religión y que tiene por

144 Antes de esta reforma, frente al art. 2 del Ordine Nazionale del Giornalisti, de 3 de febrero de 1963, que declaraba el derecho de secreto profesional del periodista, el anterior ordenamiento procesal no lo recogía, lo que causaba una gran inseguridad jurídica e indefensión de los periodistas que lo invocaban. 145 De fecha 28 de enero de 1981, que consideró la admisión de este derecho como una atribución que corresponde al legislador , añadiendo que el interés protegido por el art. 21 de la Constitución (el derecho a la información) no es superior, en abstracto, a aquél fundamental de la Justicia. 146 La tutela del secreto de confesión no es una cuestión pacífica, y prueba de ello la propuesta encabezada por Francia y Canadá en el reciente debate sobre las Reglas de Procedimiento y Prueba del Tribunal Penal Internacional, que pretendía no reconocer el derecho de los ministros de culto de abstenerse de declarar en juicio sobre cuestiones conocidas a través del secreto de confesión o confidencias de sus fieles, así como la grabación de la confesión de Conan W. Hale a un sacerdote católico en un Centro Penitenciario de EEUU que se pretendió utilizar como medio de prueba en juicio por asesinato y que dio lugar a una protesta formal de la Santa Sede ante el gobierno de Pte. Clinton.

54

objeto los hechos que les fueren revelados o hubieren aprehendido en el ejercicio de

las funciones de su ministerio“147 o más concretamente, “tanto el referido al sigilo de

confesión, como al secreto que rodea las comunicaciones entre fiel y ministro en otros

grupos religiosos “148

La singularidad y esencial sustrato del secreto confesional debe encontrarse

sobre todo en la libertad religiosa o de culto, que supone “el rechazo de toda forma de

coerción por razón de creencias, religiosas o no religiosas. Esto no es sino un medio

para proteger la libertad de pensamiento y de conciencia de los seres humanos” y

supone “una garantía de indemnidad: no se puede ser sancionado por las propias

creencias”149. De ahí que, como peculiaridad propia de esta modalidad de secreto, que

le distingue de la protección propia del derecho a la intimidad personal (ex art. 18 1 y 3

CE), en el sigillum confessionis no es posible la disposición exclusiva del penitente del

secreto, al vincularse éste con el sacramento de la penitencia150 y por entender que si la

idea de libertad religiosa es prevalerte frente a la protección de la de intimidad, el titular

de la protección no es quien cuenta el secreto sino el que lo recibe151, bajo la naturaleza

de un deber religioso de sigilo o confidencialidad.152

147 Moreno Catena, Víctor. El secreto en la prueba de testigos del proceso penal. Editorial Montecorvo. Madrid, 1980., p. 241. 148 Palomino, Rafael. “Derecho a la intimidad y religión. La protección jurídica del secreto religioso”. Editorial Comares. Granada, 1999, pp. 22 – 23. 149 Diez –Picazo, Luis Mª. Sistema de derechos fundamentales. Editorial Civitas. Madrid . 2003. pp. 209-210. 150Cánones 953 en relación el 933 y 984 del Código de Derecho Canónico de 1983. El sigilo sacramental es inviolable (c. 983) y si el confesor la viola directamente incurre en excomunión automática (c. 1388). 151Respecto de la religión católica el Acuerdo de 1976 habla de eclesiásticos y religiosos, lo que unido a que el contenido no se limita al secreto de confesión, permite ampliar el ámbito subjetivo y si bien la LECR en sus arts. 263, 417 y 707, se refiere solo a eclesiásticos, habida cuenta de que la misma es anterior al Acuerdo de 1976, debe entenderse en el propio sentido de éste. Por otro lado, respecto del resto de las confesiones se les exige ser ministros de culto de naturaleza religiosa, de acuerdo con las respectivas confesiones, introduciéndose la necesidad de una acreditación, algo que no se predica de los católicos.

152 La Sala 2ª TS de 11 de Octubre de 1990, (RJA 7996), examina un supuesto en el que se alegaba una indefensión conectada con la negativa de la sala de instancia a suspender la vista ante la incomparecencia a declarar como testigo de un sacerdote católico a quien el acusado había entregado, bajo secreto de confesión, las joyas sustraídas por cuyo robo de le acusaba. La sala se ampara en el derecho que le confería al eclesiástico el art. 707 en relación con el art. 417. 1º LECR, razonando que “aunque el acusado admitió su intervención en el hecho con motivo de otras diligencias judiciales, ello no dispensaría al sacerdote católico de la obligación del sigilo sacramental sin la autorización expresa del penitente, que no puede presumirse“. Una expresión, que aunque de manera ambigua, deja ciertas puertas abiertas a la posibilidad de confrontación entre la renuncia del acusado y el derecho del sacerdote deducido del art. 417. 1 LECR.

55

En el secreto confesional o religioso todas esas referencias a la intimidad, al

proceso debido o incluso a la objeción de conciencia forman parte de su naturaleza, pero

si existe un rasgo diferenciador para con los secretos estrictamente profesionales, es su

condición de “corolario de la libertad religiosa” o de culto, como derecho reconocido

en el art. 16.1 de la C.E.

vii.b).- Legislación procesal aplicable.

El art, 263 LECR exime a los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes153

respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de

su ministerio, de la obligación de denunciar que establece el precepto anterior para con

los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito

público. De la misma manera los mismos sujetos no pueden ser obligados a declarar,

frente a la obligación general del art. 410 LECR, de conformidad con lo prevenido en el

art. 417.1º LECr, “sobre los hechos que les fueren revelados en el ejercicio de las

funciones de su ministerio”. Afirmación que va referida a la instrucción de las causas,

pero que se extiende a la deposición en juicio oral, de conformidad con lo prevenido en

el art. 707 LECr. Es claro que no se trata de una prohibición para declarar en esas

circunstancias, sino que se trata de una facultad que queda a la exclusiva discreción, en

muchos casos reglada canónicamente, del ministro de culto.

vii.c).- Critica a la legislación penitenciaria.

Como si se tratara de una parte de nuestro ordenamiento jurídico aislada de la

influencia de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, y pese a

que su art. 54 la Ley General Penitenciaria, expresamente garantiza la libertad religiosa

de los internos y que la Administración Penitenciaria facilite los medios para que dicha

libertad pueda ejercitarse, no deja de resultar desafortunadamente sorprendente la

redacción del art. 51. 3 de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria,154 de 26 de

septiembre, permitiendo la intervención por la vía reglamentaria de las comunicaciones

de sus internos con los sacerdotes o ministros de su religión, cuya presencia haya sido

153 Esa expresión poco acorde con el concepto de libertad religiosa y que pervive como muestra de significación histórico-cultural de otros tiempos de confesionalidad del Estado, debería ser objeto de la debida corrección legislativa. 154 “…podrán ser autorizados los internos a comunicar con … con sacerdotes o ministros de su religión, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrán ser intervenidas en la forma que se establezca reglamentariamente”.

56

requerida previamente. El Reglamento Penitenciario (R. D. 190/96, de septiembre de

2002) en su art. 49. 5 al permitir dichas comunicaciones de sentido religioso, pero no

precisar la manera de llevarlas a efecto, ratifica el precepto anterior. Desde el respeto al

derecho a la libertad religiosa, se ha planteado por la doctrina, que se les aplique el

mismo tratamiento previsto para las comunicaciones de los reclusos con sus abogados

reguladas en el art. 48. 3 del Reglamento Penitenciario, lo que implicaría la necesaria

autorización judicial para cualquier intervención.

vii.d).- El contenido del secreto confesional o religioso.

A la luz del art. II, 3 del Acuerdo de 28 de julio de 1976 entre el Estado español

y la Santa Sede, parece claro que se extiende más allá del mero secreto de confesión

tradicional155, pues se prohíbe el requerimiento a clérigos y religiosos para que

informen sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por razón de su

ministerio.

n para

con ese tipo de secreto, refuerza el sentido de intimidad en el ámbito religioso156.

De igual manera en los Acuerdos con Evangélicos e Israelitas, se habla de

hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o asistencia

religiosa, lo que unido a la distinta significación del sacramento de la confesión respecto

de los católicos, queda reforzado en cada caso ese carácter claramente amplio del

contenido del secreto religioso. El Acuerdo con los islámicos, va más allá y menciona el

secreto profesional como referencia legal para la tutela de los hechos que les hayan sido

revelados en el ejercicio de funciones de culto o de asistencia (en los términos

legalmente establecidos para el secreto profesional). Esta inesperada asimilació

155 En el informe de la Fiscalía General del Estado de febrero de 2003, con relación a la declaración del sacerdote I.M.A., ante la falta de concreción del art. 417.1 LECrim. y al plantearse la posibilidad del mismo de declarar en juicio sobre hechos confiados fuera del ejercicio del sacramento de la confesión, analizando las conversaciones que se producen en el contexto de una labor de dirección espiritual, desde la ponderación del juego de dos derechos que entran en colisión, el derecho a la libertad religiosa contenida en el art. 16 de la Constitución y el derecho de terceros a utilizar los medios de prueba procedentes, derivado del art. 24 de la norma suprema, tras reconocer que es posible que el derecho al secreto, cuando no se trate exactamente de secreto de confesión, deba ceder en el ámbito penal en determinados casos, en atención ese derecho a utilizar todas las pruebas, pero para ello habrá que comprobar que esa información no pude obtenerse de otra forma, que la revelación de lo confiado resulte absolutamente imprescindible, en otro caso, el derecho-deber de secreto debe prevalecer, concluye que en dicho caso, como quiera que la información solicitada al testigo podía obtenerse de fuentes directas, al ser su posición la de un mero testigo de referencia, la negativa a contestar determinadas preguntas estaba amparada por el secreto profesional. 156 Eduardo Torres-Dulce Lifante, Confesiones religiosas: Secreto profesional y secreto Ministerial.

57

vii.e).- Breve referencia al tratamiento del secreto confesional en el derecho

compa

lacionada en el apartado 1 del art. 200: “los ministros y sacerdotes de

confesiones religiosas, cuyos estatutos no se opongan al ordenamiento jurídico

italiano”.

RUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

UMANOS RELATIVA AL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO Y DEL

PERIO

ntenidos en el

Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades

fundam

rado europeo.

De acuerdo con el profesor Palomino, podemos distinguir tres sistemas

fundamentales de protección de la privilegiada relación confidencial entre ministro de

culto y penitente: El primero, extendiendo al secreto religioso en sentido amplio la

protección que suele otorgarse al secreto profesional. De ese modo, la jurisprudencia en

Francia ha establecido que “para los sacerdotes católicos no cabe distinguir entre la

vía de la confesión y confidencias fuera de ella: en ambos casos son secretos

profesionales que han se ser protegidos”. En los sistemas de common law asimilan la

tutela de la libertad religiosa a la objeción de conciencia, estableciendo una zona de

penumbra en la cual el ordenamiento jurídico no puede obligar a pronunciarse a los

ministros de culto al provocarles un grave conflicto de conciencia. Por último, en

países como Italia el Codice de Procedura Penale, incluye dentro de la lista tasada de

categorías de sujetos legitimados a disfrutar del privilegio procesal de abstenerse de

declarar, re

VIII.- JURISP

H

DISTA.

En el Preámbulo del Convenio de 2000 se señala el interés común de los Estados

miembros de la Unión Europea signatarios del mismo de que la asistencia judicial entre

ellos se lleve a cabo, no sólo con la rapidez y eficacia deseables, sino, sobre todo, de

forma compatible con los principios fundamentales de sus respectivos Derechos

internos, respetando los derechos individuales y los principios co

entales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (CEDH).

58

Por otro lado, la propia Constitución reconoce el valor interpretativo de los

convenios internacionales sobre la materia en lo relativo a los derechos fundamentales

(art. 10.2), destacando la regulación del Convenio de Roma de 1.950. Pese a la

relevancia del CEDH y de la doctrina que lo interpreta emanada del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH) en nuestro ordenamiento jurídico, como

en el del resto de los Estados miembros de la Unión Europea, debemos recordar que con

relación al secreto profesional encontramos con una dificultad inicial, ya que el mismo

no aparece expresamente mencionado en el texto del Convenio. No obstante ello, la

particular vinculación de esta institución con el derecho a la intimidad personal y

familiar, recogido en el art. 8157 y el derecho a la libertad de expresión, reconocido en

el art. 10158 (incluso con el derecho al proceso debido del art. 6), todos ellos del CEDH,

que tampoco menciona explícitamente el derecho de los periodistas a no desvelar sus

fuentes de información como una parte de dicho derecho fundamental, ha propiciado

viii. a).

que esta Corte se pronuncie sobre el mismo en alguna de sus resoluciones.

- Jurisprudencia del TEDH referida al Secreto profesional del Abogado

Según la línea jurisprudencial del Tribunal Europeo de derechos Humanos,

interpretando los arts. 6 y 8 del Convenio de Roma, el «secreto profesional» no se

configura como un derecho del Abogado, sino un derecho del ciudadano. La línea

jurisprudencia citada, ha venido detallando con nitidez la vigencia del secreto

profesional aplicado a las relaciones Abogado-Cliente, tanto con relación a la protección

157 “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencias de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley, y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. Asimismo, el precepto trascrito tiene su reflejo en el art. 12 del Pacto de Nueva York de 1.966. 158 Art. 10.- “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen d autorización previa. 2.El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

59

de su correspondencia escrita, como a las entrevistas personales. En el primer caso,

vinculándolo al derecho de todo ciudadano al secreto de la correspondencia y en el

segundo, como manifestación más especifica del Secreto en las relaciones

Abogado/Cliente. En ese sentido, la doctrina de dicha Corte ha producido lo que

podemos considerar un auténtico estatuto de las relaciones abogado-cliente, destacando

el carácter privilegiado de las consultas, incluso desde el momento de la preparación a

defensa, en lo que se denominan consultas previas, vinculadas al art. 6.3 b) del

fuera de la vigilancia de las autoridades” y ser únicamente “violadas u

ndo las autoridades tengan motivo para creer que se esta abusando del

privileg

etz contra Alemania

de 16 de diciembre de 1992 en la que considera que el art. 8 del CEDH puede incluir,

por eje

cepciones que incluye el

apartado 2 del art. 8 del CEDH requieren una interpretación estricta y su necesidad en

un caso

la

CEDH159.

En el caso Campbell contra Gran Bretaña (1992), en el que la Corte declaró que

el Gobierno del Reino Unido había vulnerado el derecho del artículo 8.1 del Convenio

por considerar que se había producido una injerencia en su derecho al secreto de la

correspondencia mantenida entre el citado (preso por asesinato en una cárcel británica)

y su abogado, disponiendo que las relaciones cliente-abogado defensor “gozan de un

especial privilegio y confidencialidad”, de manera que deben desarrollarse “de forma

reservada y

observadas cua

io”.

Ese mimo año, el Tribunal dictó la Sentencia del caso Niemi

mplo, el despacho de un miembro de una profesión liberal.

En cuanto a la necesidad de la injerencia, el Tribunal recuerda en la Sentencia

Crémieux contra Francia, de 25 febrero de 1993, que “las ex

concreto deberá ser probada de forma convincente”.

159 Que establece: “todo acusado tiene como mínimo derecho a: Disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa”.

60

Posteriormente en el caso Domenichini contra Italia (1996)160, el TEDH vuelve

a analizar las relaciones abogado-cliente en el entorno penitenciario y las limitaciones

impuestas al secreto de la correspondencia entre los mismos, apreciando además de la

vulneración del derecho al respeto a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8 del

CEDH, la vulneración del derecho de defensa del recurrente [art. 6.3,b)], ya que las

mitaciones impuestas a la correspondencia epistolar entre el interno y su abogado

cial

levancia el proceso de valoración e interpretación de La Corte, respecto del Derecho

li

habían propiciado que este último hubiera recurrido a la resolución judicial fuera de

plazo.

Asimismo, con relación a la privacidad de las comunicaciones telefónicas entre

Abogados y clientes, en el caso Kopp contra Suiza (1997), la Corte, condenó a Suiza

por infracción del artículo 8 de la Convención, en un supuesto en el que un Tribunal

Penal adoptó la decisión de intervenir las líneas telefónicas de un despacho de

Abogados, aplicando al efecto el artículo 66 de La Ley Federal de telecomunicaciones,

estableciendo la siguiente doctrina: «Para la Corte y a la vista de otras Resoluciones ya

dictadas, las llamadas telefónicas con origen o destino en un despacho de abogados,

pueden considerarse incluidas en las nociones de «vida privada» y de

«correspondencia» protegidas por el artículo 8.1, siendo por tanto una jurisprudencia

firme no sujeta a contradicción».161 Y si bien en este caso, la Corte consideró que la

medida de intervención adoptada tenía base legal suficiente en derecho interno (suizo),

resolvió la contradicción normativa a favor de la vigencia del principio de La

Convención al establecer: «La Corte debe, pues, examinar la «calidad» de las normas

jurídicas de derecho interno aplicadas al interesado». Y tras el examen detallado de la

normativa suiza aplicable, llega a la conclusión siguiente: «En resumen, el derecho

suizo, escrito y no escrito, no indica con bastante claridad el alcance y las modalidades

de ejercicio de esta facultad por parte de las autoridades del país en este campo. Mr.

KOPP, en su calidad de Abogado no ha tenido un grado mínimo de protección exigible

por la preeminencia del Derecho en una sociedad democrática». Es de espe

re H, de 15 de noviembre de 1996: El Juez de Vigilancia Penitenciaria de Cuneo (Italia), ordenó

someter a un visado de censura la correspondencia de un preso por terrorismo durante un plazo de 6 meses, medida que fue confirmada en instancias superiores y que suponía la apertura y lectura de toda la

160 STED

correspondencia del recurrente, incluidas cinco cartas que había dirigido a su abogado informándole de determinados detalles de su situación de utilidad para la interposición de un recurso. 161 La sentencia invoca en apoyo de esta línea jurisprudencial, el caso HALFORD/GRAN BRETAÑA, resuelto por SS de 25-06-97 y el caso NIEMIETZ/ALEMANIA, resuelto por sentencia de 16-12-1992.

61

Interno de un país, en materia de derecho de los ciudadanos, extensiva a la condición de

abogado en el ejercicio de su profesión y la resolución crítica que produjo la Corte.

privacidad de las relaciones abogado/ cliente, como uno de los pilares de

democracia, con primacía de este derecho sobre las leyes internas de uno u otro país

que lo

ue informasen al público

sobre asuntos de interés general, lo que socavaría el importante papel de la prensa

como p

Es importante resaltar, que en las resoluciones citadas, se hace hincapié en la

defensa de la

la

alteran o impiden su aplicación.

viii. b).- Jurisprudencia del TEDH con relación al secreto profesional de los

periodistas.

Aunque, como hemos mencionado, el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos no menciona explícitamente el derecho de los periodistas a no desvelar sus

fuentes de información, como una parte de la libertad de expresión, por considerarse

dicha facultad más como una regla deontológica que como un derecho reconocido

uniformemente por los Estados, a partir del relevante caso Goodwin contra. Reino

Unido (1996)162 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha elaborado una doctrina

jurisprudencial sobre el secreto profesional de los periodistas como derecho a tutelar

mediante el Convenio de 1950. En dicha sentencia el TEDH, tras sopesar los

argumentos de una empresa para desenmascarar al empleado desleal y poder despedirlo,

los consideró insuficientes “para preponderar sobre el vital interés público en la

protección de la fuente de información del periodista recurrente”. En consecuencia,

estableció que “la protección de las fuentes periodísticas es una de las condiciones

básicas de la libertad de prensa”, añadiendo que “sin esta protección se disuadiría a

las fuentes de suministrar informaciones a la prensa para q

erro guardián, esto es, como instrumento de control y vigilancia de lo público”.

De esa manera, consideró que la orden judicial dictada y la pena de multa

consecuentemente impuesta con el fin de revelar la fuente como innecesaria en una

sociedad democrática y, por ende, vulneradora del Convenio.

162 En dicho caso, (cuya decisión no fue adoptada por unanimidad sino por mayoría en el seno del TEDH: 11 contra siete), el juez inglés había condenado por desacato a un periodista por no revelar la identidad de su fuente informativa en un supuesto de filtración de un documento interno secreto de una empresa, dejando a la empresa sin saber contra que empleado desleal podía dirigir sus demandas judiciales.

62

Posteriormente, en el caso Fressoz y Roire contra Francia relativo a la

publicación de la declaración fiscal de un personaje de notoriedad pública en una

revista, que previamente la había recibido de forma anónima, el TEDH consideró que

no siendo totalmente secretos los datos difundidos, había de estimarse que el art. 10 del

CEDH dejaría a los periodistas la cautela de decidir si resulta o no necesario reproducir

el soporte de la información para dar mayor credibilidad a la misma. Asimismo,

estimaba que el incumplimiento antecedente del funcionario público de su obligación de

manten

filtración lesiona el derecho a la vida privada de un individuo, el

Estado tiene, al menos, la obligación positiva de iniciar una investigación para

determ

er en secreto los documentos oficiales, no conlleva un incorrecto ejercicio de la

libertad de información por parte de los periodistas que lo publicaran, dado que su

conducta se valora en base a otros factores, como son el interés publico de la noticia, su

veracidad, la posibilidad de obtener la información por otros medios, etc.

En su más reciente jurisprudencia, caso Craxi contra Italia (2003), el TEDH

reconoce que si una

inar las posibles responsabilidades de los que han facilitado la filtración. En ese

sentido, el Juez Zagrebelsky en su voto particular señaló la imposibilidad jurídica de

realizar dicha investigación si, además ha de protegerse el derecho de los periodistas al

secreto profesional.

La protección de las fuentes periodísticas no se limita a un mero ius tacendi

formal, sino que se extiende frente a cualquier medida de investigación adoptada en un

procedimiento judicial penal encaminada al acceso indiscriminado de datos,

particularmente los registros, controles, secuestros, comisos, intervenciones telefónicas,

etc. El TEDH en el caso Roemen y Schmit contra Luxemburgo (2003)163 fija una

doctrina tan clara como escueta: los registros acordados entran dentro del campo natural

de la protección de las fuentes periodísticas, declarando (al comparar este caso con el

caso Goodwin y considerar estos ataques de mayor gravedad) que “los registros que

tengan por objeto descubrir la fuente de un periodista constituyen, incluso si se realizan

163 Roemen y Schmit son un periodista y su abogada que sufrieron registros domiciliarios y en sus despachos profesionales en el marco de una investigación penal por un delito de revelación de secretos. El asunto se remonta a la publicación de un artículo en el que el periodista acusaba a un Ministro de Luxemburgo de fraude fiscal tras haber sido éste sancionado administrativamente, si bien como dicha resolución fue anulada en vía judicial, el Ministro demandó al periodista primero en vía civil y como los tribunales no le dieron la razón acudió a la vía penal a fin de que se investigará un delito de revelación de secretos. En dicho proceso se realizaron los registros cuya compatibilidad con el CEDH fue planteada.

63

sin resultado alguno, un acto más grave que el requerimiento de divulgar una fuente”,

añadiendo que “los investigadores que, provistos de una orden de registro, sorprenden

un periodista en su lugar de trabajo, tienen poderes de investigación amplísimos

esde el momento que tienen, por definición acceso a toda la documentación poseída

encia se refiere indistintamente al secreto profesional

del periodista y del abogado, ya que ambos sufrieron diligencias de registro en su

red

opeo de Támpere, con

incidencia en el ámbito procesal, debería propiciar la armonización de legislaciones. El

estu

alidad, etc. De esta manera, alcanzando un deseable y uniforme grado de

a

d

por el periodista”. Esta última sent

acción y en su despacho, respectivamente.

IX.- CONSIDERACIÓN FINAL

Pese a la variedad funcional, configuración instrumental del secreto profesional y la

diversidad de su tratamiento y contenido normativo en cada uno los veinticinco Estados

miembros de la Unión Europea, el Convenio de 2000, como instrumento relativo a la

cooperación entre autoridades judiciales de dichos Estados, esta llamado a ejercer una

virtualidad aproximadora de las normas procesales penales. En la misma dirección, la

progresiva implantación del principio de reconocimiento mutuo, señalado como “piedra

angular” del espacio judicial europeo en el Consejo eur

dio de instituciones jurídicas como el secreto profesional, nos recuerda la necesidad

de la consecución de “estándares mínimos comunes”, en orden a una cooperación

judicial penal entre los Estados miembros de mayor calado, dada su relación con los

principios jurídicos fundamentales y las garantías procesales.

Concretamente, en materia de secreto profesional, sería recomendable, de acuerdo

con lo previsto en el Tratado de la Constitución Europea en su art. III-270.1,c), el

progresivo establecimiento en una normativa, que partiendo de los mínimos comunes

fijados en una Ley Marco Europea por su relación con la obtención de pruebas en el

proceso penal, regulara en el espacio judicial europeo aspectos tan relevantes como: el

alcance procesal de la excepción del secreto profesional frente a los tribunales; el deber

de denunciar los hechos cuya notitia criminis tiene su origen en el ejercicio profesional

y el deber de declarar como testigo en un procedimiento ya iniciado; derechos y deberes

de los titulares; criterios sobre la doctrina del conflicto de intereses y el principio de

proporcion

64

65

seguridad jurídica en esta materia, como en otras, podamos prescindir de la aplicación

de la ambigua excepción al principio forum regit actum, contenida en el art. 3.1 del

Convenio de 2000, basada en los principios fundamentales del derecho, por innecesaria

ante la homogeneidad de los mismos en todos los Estados miembros de la Unión

Europea.