Director:Guillermo F. Peyrano

Consejo de Redacción:Gabriel Fernando LimodioDaniel Alejandro Herrera

Nelson G. A. CossariMartín J. Acevedo Miño

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D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Buenos Aires, jueves 10 de agosto de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.242 • AÑO LV • ED 273

DOCTRINALa aplicación territorial de la ley 27.348 al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y algunas observaciones constitucionales, por Ricardo Arturo Foglia ...................... 1

JURISPRUDENCIAFederalAeronavegación: Contrato de transporte aéreo: incumplimiento; retraso; empresa aérea; responsabilidad. Daño Moral: Resarcimiento: procedencia; indemnización;

Convención de Varsovia; limitación cuantitativa; aplicación; alcances (CNCiv. y Com. Fed., sala III, mayo 4-2017) ..................................................................................... 4

OPINIONES Y DOCUMENTOSAnálisis de tres proyectos de ley sobre maternidad subrogada, por Jorge Nicolás Lafferrière ....................................................................................................................... 7

C O N T E N I D O

Sumario: 1. Antecedentes de lA cuestión. el contex-to. a) La expansión de La acción civiL. b) La restricción a La acción civiL. c) eL fracaso deL intento. d) eL re-conocimiento LegisLativo de La opción ampLia. – 2. el procedimiento AdministrAtivo previo Al ejercicio de lA opción. a) entre qué se opta. b) eL esquema competen-ciaL. – 3. lA Adhesión Al sistemA procedimentAl como requisito de AplicAción de lA ley 27.348. lA situAción de lA ciudAd AutónomA de Buenos Aires. – 4. el pro-cedimiento AdministrAtivo Ante lAs comisiones médicAs. a) eL procedimiento administrativo previo aL ejercicio de La opción. b) características deL procedimiento admi-nistrativo instaurado por La Ley. c) requisitos de cons-titucionaLidad deL procedimiento administrativo. d) La obLigatoriedad de La vía administrativa. e) ¿confLicto de La Ley 27.348 con precedentes de La corte supre-ma? f) La inconstitucionaLidad de La excLusión aL con-troL judiciaL suficiente durante eL decurso deL proceso administrativo.

1Antecedentes de la cuestión. El contexto

a) La expansión de la acción civil

En materia de infortunios del trabajo la convivencia en-tre la indemnización tarifada de la ley especial, sea esta la

ley 9688(1), 24.028(2) o 24.557(3), y el sistema resarcitorio del Código Civil se ha ido tornando cada vez más tormen-tosa y compleja a partir de la reforma de este último en el año 1968 por la ley 17.711(4), que introdujo en dos párra-fos el art. 1113 sobre la responsabilidad por la interven-ción de cosas y el criterio jurisprudencial de su aplicación a la acción civil por infortunios del trabajo.

El efecto visible de la aplicación de la reforma del art. 1113 del cód. civil, por decisión jurisprudencial, a los infortunios del trabajo fue la transformación de la indem-nización civil extrasistémica en el “eje del sistema”, lo que generó un desbalance en este hasta la sanción de la ley 26.773, en que esta ecuación se invirtió a raíz de la fuerte suba de las indemnizaciones tarifadas. Hasta ese entonces el costo de las indemnizaciones estaba a cargo de los empleadores y pasó luego a las aseguradoras de riesgos del trabajo, que incrementaron fuertemente las alícuotas, lo que terminó impactando en forma indirecta en los empleadores. Claro que con una particularidad, porque en todo ese lapso la litigiosidad se incrementó exponencialmente.

b) La restricción a la acción civil

Desde fines de la década del ochenta el sistema estaba agotado y era económicamente inviable y esta dificultad quedó explicitada en el fin del régimen de las leyes 9688-24.028 y en el nacimiento de la ley 24.557, que directa-mente canceló la acción civil fundada en los arts. 1109 y 1113 del cód. civil y retaceó el importe de las indemniza-ciones de la ley especial.

c) El fracaso del intento

La Corte Suprema primero, en el año 2002, en el caso “Gorosito”(5), declaró la constitucionalidad de la norma obstativa (apart. 1º del art. 39.1, LRT)(6) y luego, en el año

(1) Promulgada 11-10-1915.(2) B.O. 17-12-91.(3) B.O. 4-10-95.(4) B.O. 22-4-68.(5) CS, Fallos: 325:11, 1-2-02, “Gorosito Juan Ramón c. Riva S.A.

y otro s/accidente art. 1113 C.C. - daños y perjuicios”.(6) Decía dicho párrafo: “Las prestaciones de esta ley eximen a los

empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de estos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil”. Fue derogado por el art. 17 de la ley 26.773.

2004, en el fallo “Aquino”(7), cambió de criterio y decidió que la norma era repugnante a la Constitución.

A partir de allí la historia se repitió, es decir, el eje del sistema mutó a la indemnización civil y quedaron como residuales y de aceptación facultativa las indemnizaciones tarifadas y de tránsito obligatorio solo para los accidentes in itinere y los infortunios causados con culpa del trabaja-dor por imperio de la norma del art. 1111 del cód. civil(8).

El legislador quiso corregir esta situación para canalizar los reclamos dentro del sistema especial, para lo cual ele-vó el monto de las indemnizaciones de la Ley de Riesgo del Trabajo (LRT) para hacerlas más atractivas y “compe-titivas” que los resarcimientos civiles(9).

Concretamente, lo que consiguió fue que el sistema de seguros se viera inundado por una cantidad creciente de li-tigios que no podía absorber y cuyo costo, cada vez mayor, impactó en las alícuotas que deben pagar las empresas.

d) El reconocimiento legislativo de la opción amplia

Ante ello, el legislador, reconociendo los criterios ju-risprudenciales, recurrió al sistema que rigió desde el año 1915 hasta 1995 con el resultado conocido: la opción con renuncia instaurada en el año 2012 por la ley 26.773, in-titulada como homenaje a la situación que intentó regular “Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales”.

Como el problema siguió subsistiendo, se dictó la ley 27.348(10), que, en su esencia, instaura una instancia “ad-ministrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención...” al ejercicio de la opción. Di-

(7) CS, Fallos: 327:3753, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios In-dustriales S.A. s/accidente 9688”. Una apostilla de este fallo puede verse en mi trabajo Apostilla al fallo “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA (art. 39, ley 24.557. Inconstitucionalidad), en TySS, 09/2004-774 y ‘04-774.

(8) Decía el citado artículo: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”. Este principio está receptado por el Código Civil y Comercial de la Nación en los arts. 1719 y 1729 que dicen: Art. 1719: “Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido”. Art. 1729: “Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, ex-cepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial”.

(9) Decreto 1278/00, B.O. 3-1-01. Sobre esta norma puede verse nuestro comentario El decreto de necesidad y urgencia 1278/2000 sobre la Ley de Riesgos del Trabajo, TySS, 01/2001-5. También en colaboración con josé Brito peret, La fecha de vigencia del decreto 1278/2000 sobre riesgos del trabajo o un caso de defectuosa técnica legislativa, TySS, 02/2001-97. Decreto 1694/09, B.O. 6-11-09.

(10) B.O. 24-2-17.

La aplicación territorial de la ley 27.348 al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y algunas observaciones constitucionales

por Ricardo Arturo Foglia

notA de redAcción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-jos publicados en el derecho: Pautas para una reforma legislativa del régimen de infortunios laborales, por horAcio schick, TySS, 8/2011-553; Comentario a la ley 26.773 modificatoria de la Ley de Riesgos del Trabajo. Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesiona-les. Modificación parcial, por corA s. mAcorettA, EDLA, 2012-B-973; La prevención de los riesgos laborales, por ricArdo A. FogliA, TySS, 2/2014-5; Análisis y crítica de la Ley 27.348 y su reglamentación y del DNU 54/2017, por horAcio schick, TySS, 3/2017-121; Ha-cia una solución de los conflictos derivados del sistema sobre riesgos del trabajo. Comentarios a la Ley 27.348, por gonzAlo dABini, TySS, 3/2017-165; Ley complementaria de la Ley sobre Riesgos del Traba-jo. Un nuevo intento de restablecer la sustentabilidad, por osvAldo giordAno y AlejAndrA torres, TySS, 3/2017-173; Comentario a la ley 27.348 complementaria de la Ley de Riesgos del Trabajo, por corA s. mAcorettA, ED, diario n° 14.151 del 29-3-17; Reflexiones sobre dos aspectos fundamentales del nuevo régimen de riesgos del trabajo (ley 27.348): el procedimiento administrativo previo y el acceso a la justicia, por miguel A. ABdelnur, TySS, 5/2017-33. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

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cha norma se autocalifica como complementaria y, como señala con justeza Abdelnur(11), esa denominación “re-sulta engañosa, pues, en rigor, introduce modificaciones de importancia al régimen vigente, las que se acentúan, si cabe, con el dictado de la Resolución nro. 298/17 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (en adelante SRT) que reglamenta el procedimiento ante las comisiones médicas”.

A ello cabe agregar una complejidad adicional, que es la contradicción en que incurre el Código Civil y Comer-cial entre los arts. 1738 y 1746, que reedita la polémica “Vuotto”(12) - “Méndez”(13) / “Arostegui”(14), cuyo análisis excede el marco del presente comentario(15), aunque ca-be destacar que introduce un factor de incertidumbre en uno de los pilares del sistema de responsabilidad, y en su conclusión o etapa final, como es el de la tasación de los daños.

2El procedimiento administrativo previo al ejercicio de la opción

a) Entre qué se opta

Conforme expresáramos, la ley 26.773(16) volvió a ins-taurar la posibilidad de que el trabajador o sus derecho-habientes pudieran optar en forma excluyente y no acu-mulativa entre las indemnizaciones dinerarias establecidas por la ley especial o “las que pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad”(17).

Entre estas últimas están las reguladas por el Código Civil y Comercial de la Nación, y después de la reforma del art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo por la ley 27.323(18), que vuelve al texto original del art. 83 del tex-to del año 1974, la denominada “vía contractual” para el supuesto de que el daño sufrido por el trabajador tenga su causa en el incumplimiento del empleador de las “medidas

(11) miguel ABdelnur en su exposición del día 22-3-17 en el curso que coordinó sobre el nuevo régimen de riesgos del trabajo en la Universidad Notarial Argentina –sede La Plata–. Reflexiones sobre dos aspectos fundamentales del nuevo régimen de riesgos del trabajo (ley 27.348): el procedimiento administrativo previo y el acceso a la justi-cia, en TySS, 05/2017-33 y ‘17-333.

(12) CNTrab., sala III, “Vuotto, Dalmero c. AEG Telefunken Argenti-na S.A.”, SD 36.010, TySS, ‘78-611. La sala estaba conformada por los jueces Vázquez Vialard, que votó en primer término, Guibourg y Santa María, que adhirieron al primer voto.

(13) CNTrab., sala III, 28-4-08, “Méndez, Alejandro Daniel c. Myl-ba S.A. y otro s/accidente”.

(14) CS, “Arostegui, Pablo M. c. Omega ART y otros”, 8-4-08, en el que determinó que los jueces deben reparar los daños independiente-mente de las fórmulas matemáticas de tasación de ellos.

(15) Sobre este tema puede verse a luis rAmírez Bosco y ricArdo A. FogliA en Un fallo referido a la reformulación de la fórmula “Vuotto” y a la aplicación del art. 30 LCT a la acción civil, TySS, ‘08-849.

(16) B.O. 26-10-12.(17) Dice el art. 4º: “Los obligados por la ley 24.557 y sus modi-

ficatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar feha-cientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisan-do cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro. Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de re-paración o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables. El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabili-dad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo. La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación. En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”.

(18) B.O. 15-12-16. Dice el art. 75, LCT: “Deber de seguridad. El empleador debe hacer observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en la ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la digni-dad de los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento pre-maturo, así como también los derivados de ambientes insalubres o rui-dosos. Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamen-tarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora o si, habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los tra-bajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca”.

que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica pa-ra tutelar la integridad psicofísica y dignidad de los traba-jadores…” o de las disposiciones legales y reglamentarias “pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo”(19).

Es de resaltar que la Corte Suprema, en el ca-so “Jaimes”(20) y respecto de una norma similar a la ley 24.028 (art. 16), estableció que era competente la justicia del trabajo para entender en una demanda fundada en el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). En igual sentido se expidió en el caso “Medina”(21).

Por su parte, el art. 17, inc. 2º, de la ley 26.773, vol-viendo al criterio de la ley 24.028 (art. 16, párr. 2º), es-tableció para las acciones iniciadas por la “vía del dere-cho civil…” que era competente “en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil”, invitando a las provincias “para que determinen la competencia de esta materia con-forme el criterio establecido precedentemente”.

b) El esquema competencial

Veamos, entonces, cuál es el esquema competencial pa-ra las jurisdicciones que adhieran al sistema:

1º) Acciones fundadas en la LRT: comisiones médicas jurisdiccionales - tribunales del trabajo;

2º) Acción civil: comisiones médicas jurisdiccionales - tribunales civiles;

3º) Acción contractual: comisiones médicas jurisdiccio-nales - tribunales del trabajo.

3La adhesión al sistema procedimental como requisito de aplicación de la ley 27.348. La situación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

El art. 4º de la norma citada expresa textualmente: “In-vítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires a adherir al presente Título. La adhesión pre-cedentemente referida importará la delegación expresa a la jurisdicción administrativa nacional de la totalidad de las competencias necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 1º, 2º y 3º del presente y en el apartado 1 del artículo 46 de la ley 24.557 y sus modifi-catorias, así como la debida adecuación, por parte de los Estados provinciales adherentes, de la normativa local que resulte necesaria”.

Hasta la fecha de redacción de este comentario solo la Provincia de Córdoba, mediante ley 10.456, adhirió al sistema, aunque con algunas particularidades cuyo análisis excede el objeto de este artículo(22).

En una sentencia reciente(23), la sala VI de la Cáma-ra Nacional de Apelaciones del Trabajo estableció que si bien en el caso “todas las facetas a las que alude el artículo 2 de la ley citada, se configurarían en la Provincia de Bue-nos Aires”, como esta última no adhirió al sistema ni se habían habilitado las comisiones médicas jurisdiccionales en los términos del art. 38 de la resolución 298/17, no que-daba desplazada la aptitud jurisdiccional establecida en el art. 24 de la ley 18.345(24).

(19) Sobre este tema ver a rodríguez mAncini, jorge, en Ahora sí, en Derecho del Trabajo, 2017, pág. 589; FogliA, ricArdo A., en comentario a La ley 27.323 deber de seguridad. La reforma del art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, Revista Anales de Legislación Argen-tina, año LXXVII, Nro. 1, enero de 2017, pág. 40. También a vázquez viAlArd, Antonio, en La responsabilidad en el derecho del trabajo, Astrea, 1988, pág. 526 y sigs.

(20) CS, 5-11-96, Comp. 219.XXXI, “Jaimes, Juan Toribio c. Alpar-gatas S.A. s/acción cont. art. 75 Ley de Contrato de Trabajo”. Dijo el Tribunal que “la competencia prevista en el art. 16 de la ley 24.028 en favor de la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal es-tá inequívocamente condicionada a que el demandante haya optado por la aplicación de los sistemas de responsabilidad ‘... que pudieran corresponderle según el derecho civil‘, en los cuales ‘... se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil...’”.

(21) CS, 21-8-97, Comp. 153.XXXIII, “Medina, Luis Alfredo c. Al-pargatas S.A. s/daños y perjuicios (accidente de trabajo)”.

(22) En la Provincia de Buenos Aires la adhesión tiene media san-ción, en Mendoza y Río Negro está en trámite legislativo, y Salta mani-festó su intención de adherir.

(23) CNTrab., sala VI, 31-5-17, “Martínez, Claudia Rosana c. Pro-vincia ART S.A. s/ accidente ley especial”.

(24) B.O. 24-9-79. Dice el art. 24: “Competencia territorial – En las causas entre trabajadores y empleadores será competente, a elección del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebra-ción del contrato, o el del domicilio del demandado. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia. En las causas incoadas por asociaciones profesionales por cobro de aportes, contribuciones o cuotas, será com-petente el juez del domicilio del demandado”.

La cuestión se plantea respecto de si es necesaria la adhe sión de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que el camino procedimental diseñado por la ley 27.348 sea aplicable en su ámbito.

Se ha señalado que no es necesaria la adhesión, ya que la ley puede regular un sistema procedimental específico laboral para la Capital Federal sin invadir su esfera, ya que al carecer de tribunales con competencia laboral y al ser nacionales los que la detentan no es necesaria la adhesión, ya que se trata de una ley nacional que rige un procedi-miento de tribunales laborales que tienen igual carácter.

Sin embargo, la ley 27.348 en el mencionado art. 4º impone la adhesión en forma expresa, y más aún, en el párr. 2º señala que ella importa “la delegación expresa a la jurisdicción administrativa nacional de la totalidad de las competencias necesarias para dar cumplimiento...” al procedimiento instaurado.

Pero el art. 14 de la ley 27.348, que modifica el art. 46 de la LRT, tiene igual texto que el art. 2º de la ley citada, excepto los últimos párrafos, que no se reproducen, que instauran el procedimiento previo ante las comisiones mé-dicas y no prevén ninguna adhesión, limitándose, simple-mente, a reformar el citado art. 46.

De esta manera, la complejidad que se presenta es si en el ámbito de la Ciudad Autónoma, y frente a una norma de la ley que requiere la adhesión para su aplicación y otra de la misma ley que modifica el texto legal de fondo en igual sentido y sin el recaudo de la adhesión, ella es necesaria.

Pensamos que la respuesta a este interrogante está en el apart. 1º del nuevo art. 46 de la LRT cuando dice: “Una vez agotada la instancia prevista ante las comisiones mé-dicas jurisdiccionales las partes podrán solicitar la revi-sión de la resolución ante la Comisión Médica Central”(25) (la cursiva nos pertenece).

Y dado que la instancia administrativa previa está dis-puesta en el art. 1º de la ley 27.348, cuyo texto no es in-corporado a la LRT, es indispensable establecer si la adhe-sión es un requisito ineludible para que rija la instancia administrativa previa, que es el requisito sobre el cual se apoya y exige el art. 46 de la LRT para su procedencia. En este sentido, y conforme lo expresa José Brito Peret, hay que distinguir entre la validez de una norma y su efi-cacia por referencia al cumplimiento (obediencia) y su aplicación en cuanto suele remitir a situaciones de hecho.

La norma es válida por cuanto ha cumplido con el trá-mite de sanción de las leyes previsto por la Constitución Nacional. En este caso lo que está en juego es su aplica-ción territorial al ámbito de la Capital Federal en forma automática o mediante la adhesión expresa a ella.

Y más allá de que la adhesión, por las razones expues-tas, no resulte necesaria, lo cierto es que la ley expresamen-

(25) “Art. 46: Competencia judicial.1. Una vez agotada la instancia prevista ante las comisiones médi-

cas jurisdiccionales las partes podrán solicitar la revisión de la resolu-ción ante la Comisión Médica Central.

El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispues-to por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino.

La decisión de la Comisión Médica Central será susceptible de re-curso directo, por cualquiera de las partes, el que deberá ser interpues-to ante los tribunales de alzada con competencia laboral o, de no exis-tir éstos, ante los tribunales de instancia única con igual competencia, correspondientes a la jurisdicción del domicilio de la comisión médica jurisdiccional que intervino.

Los recursos interpuestos procederán en relación y con efecto sus-pensivo, a excepción de los siguientes casos, en los que procederán con efecto devolutivo:

a) cuando medie apelación de la ART ante la Comisión Médica Central en el caso previsto en el artículo 6º, apartado 2, punto c) de la ley 24.557, sustituido por el artículo 2° del decreto 1278/2000;

b) cuando medie apelación de la ART ante la Comisión Médica Central, en caso de reagravamiento del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional.

El recurso interpuesto por el trabajador atraerá al que eventualmen-te interponga la aseguradora de riesgos del trabajo ante la Comisión Médica Central y la sentencia que se dicte en instancia laboral resulta-rá vinculante para todas las partes.

Los decisorios que dicten las comisiones médicas jurisdiccionales o la Comisión Médica Central que no fueren motivo de recurso alguno por las partes así como las resoluciones homologatorias pasarán en autoridad de cosa juzgada administrativa en los términos del artículo 15 de la ley 20.744 (t.o. 1976).

Las resoluciones de la respectiva comisión médica jurisdiccional y de la Comisión Médica Central deberán ser notificadas a las partes y al empleador.

Para todos los supuestos, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9° de la ley 26.773.

Todas las medidas de prueba producidas en cualquier instancia serán gratuitas para el trabajador”.

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te la exige y la impone como un requisito para la aplicación del sistema procedimental establecido en dicha norma.

De esta manera, y como está expresamente establecida en la ley nacional la exigencia de la adhesión de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como trámite de su aplicación en este ámbito, aquella asume carácter de condición inelu-dible para que el procedimiento instaurado sea aplicable a dicha jurisdicción.

Es de tener presente que, conforme se viera, la ley 26.773 en el art. 17, inc. 2º(26), estableció la competen-cia de los Tribunales Civiles en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sin la exigencia de ninguna adhesión de esa jurisdicción, de forma que, al ser exigida expresamente en este caso, entendemos que es ineludible a los efectos de la aplicación de la estructura procedimental. No es dable pensar que la ley exija adhesiones abstractas y sin efectos jurídicos.

En consecuencia, y del juego armónico de las normas y del texto expreso de la ley comentada, se desprende que, hasta tanto la referida jurisdicción otorgue el debido con-sentimiento, falta la adhesión expresa al sistema procedi-mental.

En apoyo de ello cabe señalar que el art. 2º del cód. civil y comercial de la Nación reza: “La ley debe ser inter-pretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tra-tados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

4El procedimiento administrativo ante las comisiones médicas

a) El procedimiento administrativo previo al ejercicio de la opción

La ley estableció un procedimiento administrativo previo ante las comisiones médicas jurisdiccionales “de carácter obligatorio y excluyente de toda otra interven-ción…” al ejercicio de la opción establecida por el art. 4º de la ley 26.773(27); quedan exentos de transitar por él los trabajadores cuyos empleadores no tengan registrado a ningún trabajador (supuesto del art. 28, apart. 1º, LRT) te-niendo expedita la vía judicial (art. 1º, párr. 3º ley 27.348).

Como en dicho procedimiento y ante las referidas co-misiones se le debe informar al trabajador damnificado o a sus derechohabientes el monto de la indemnización dineraria conforme a la LRT para que pueda optar, la ley 27.348 amplía las facultades de las comisiones médicas jurisdiccionales, ya que en el art. 1º agrega la determi-nación de “las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo” a cargo del Servicio de Homologación (art. 3º, ley 27.348 y art. 10, decreto 298/17).

Cabe señalar, como un dato relevante, que es obligato-rio durante el procedimiento(28) el patrocinio letrado del

(26) Dice el artículo: “A los efectos de las acciones judiciales previs-tas en el artículo 4° último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil. Invítase a las pro-vincias para que determinen la competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente”.

(27) Dice el art. 1º de la ley 27.348: “Dispónese que la actuación de las comisiones médicas jurisdiccionales creadas por el artículo 51 de la ley 24.241 y sus modificatorias, constituirá la instancia admi-nistrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra in-tervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo.

Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente aquel se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará la instancia administrativa.

Los trabajadores vinculados por relaciones laborales no registradas con empleadores alcanzados por lo estatuido en el apartado primero del artículo 28 de la ley 24.557 no están obligados a cumplir con lo dispuesto en el presente artículo y cuentan con la vía judicial expedita. Los honorarios profesionales que correspondan por patrocinio letrado y demás gastos en que incurra el trabajador a consecuencia de su parti-cipación ante las comisiones médicas estarán a cargo de la respectiva aseguradora de riesgos del trabajo (A.R.T.)”.

(28) Dice el art. 36 de la resolución SRT 298/17: “El trabajador o sus derechohabientes deberán contar con patrocinio letrado, desde su primera presentación, en los procedimientos de las actuaciones ad-ministrativas establecidos en la Ley Complementaria de la Ley sobre Riesgos del Trabajo que tramiten ante las Comisiones Médicas o el Ser-vicio de Homologación creado en el ámbito de las Comisiones Médicas Jurisdiccionales, conforme lo reglado en la presente resolución. Frente a la carencia de patrocinio letrado, a efectos de asegurar la asistencia le-

trabajador y que están a cargo de la ART los honorarios correspondientes(29).

b) Características del procedimiento administrativo instaurado por la ley

La ley establece tres caracteres conjuntos: (i) la obli-gatoriedad del trámite administrativo, (ii) que este último es previo al ejercicio de la opción y (iii) que es excluyente de toda intervención. Los dos primeros son requisitos de acceso al procedimiento y el último durante su decurso.

Se debate en doctrina sobre si dicha instancia previa re-sulta inconstitucional o no, y se advierten diversas posturas.

Algunos autores sostienen que es inconstitucional por-que contradice la doctrina del fallo “Obregón”(30) de la Corte Federal; además, el control sobre el trámite admi-nistrativo no es amplio, ya que se viola de esta manera el principio de igualdad frente a otros damnificados que no deben recorrer una vía semejante, la que solo es para cuando el damnificado es un trabajador o sus derechoha-bientes y sustituye a los jueces naturales por las comisio-nes médicas, quebrantando el art. 18 de la CN(31).

Otros autores no advierten agravio constitucional al-guno, y hay quienes sostienen que el trámite previo es constitucional pero su desarrollo puede no serlo, ya que no contempla el control judicial suficiente, criterio este último que compartimos.

Por su parte, Ackerman(32) cuestiona a las comisiones médicas por “el escaso respeto por la garantía constitucio-nal del debido proceso que se produce a partir de la natu-raleza y magnitud de las atribuciones que se otorgan a las comisiones médicas jurisdiccionales”.

c) Requisitos de constitucionalidad del procedimiento administrativo

Respecto de los procedimientos administrativos y como una primera consideración, cabe efectuar una distinción entre la función jurisdiccional y la función judicial. No toda función jurisdiccional es función judicial(33).

En efecto, el término jurisdicción tiene diversos signi-ficados. Sirve para determinar los límites territoriales den-tro de los cuales un órgano estatal ejerce su competencia, establecer la aptitud para conocer un determinado tipo de conflictos, como la del poder que sobre los ciudadanos tie-nen los órganos estatales, y, finalmente, se considera que es una de las funciones del Estado.

Con respecto a estas últimas, cabe señalar que no to-da función jurisdiccional se halla concentrada en órganos del Poder Judicial. Así, por ejemplo, el Poder Ejecutivo ejerce funciones jurisdiccionales cuando aplica multas o cuando se resuelve si una entidad ha incurrido en prácti-cas desleales.

Por su parte, el órgano legislativo ejerce dichas fun-ciones en el caso del juicio político y el Poder Judicial cumple funciones jurisdiccionales cuando designa o re-mueve a un funcionario o empleado o ejerce funciones de superintendencia.

Con ello queremos señalar que la función jurisdiccional no es exclusiva del Poder Judicial. Sí es exclusiva de este último la función judicial, que puede resumirse en la po-testad de dictar una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, esto es, que no puede ser revisada ni por ese ni por otro poder del Estado (art. 109, CN(34)).

trada del damnificado en resguardo de la garantía del debido proceso, esta Superintendencia de Riesgos del Trabajo instrumentará las medi-das necesarias a los efectos de proveer al damnificado, sin dilaciones, el patrocinio letrado en forma gratuita. No se considerará debidamente cumplimentada la presentación, a los efectos del cómputo del plazo previsto en el párrafo tercero del artículo 3° de la Ley Complementaria de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, aquélla que carezca del patrocinio letrado obligatorio definido en el presente. Asimismo, quedará suspen-dido el plazo precedentemente mencionado ante la ausencia de patro-cinio letrado del trabajador o sus derechohabientes en cualquier etapa del procedimiento hasta que dicho recaudo sea cumplido”.

(29) El art. 1º in fine de la ley 27.348 señala: “Los honorarios pro-fesionales que correspondan por patrocinio letrado y demás gastos en que incurra el trabajador a consecuencia de su participación ante las comisiones médicas estarán a cargo de la respectiva aseguradora de riesgos del trabajo (ART)”.

(30) CS, 7-9-04, “Obregón, Francisco Víctor c. Liberty ART”.(31) schick, horAcio, Ley 27.348 –complementaria de la Ley de

Riesgos del Trabajo– análisis y perspectivas, ponencia presentada en el 1er Congreso Nacional e Internacional de Derecho del Trabajo.

(32) AckermAn, mArio, Inconsistencias y contradicciones en la ley 27.348.

(33) Sobre este tema ver a pAlAcio, enrique l., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, 1967, t. 1, Nº 46, pág. 331 y sigs.

(34) Dice el art. 109 de la CN: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

Ahora bien, siempre que exista un conflicto entre par-ticulares o de estos con el Estado, o que exista la posibi-lidad de aplicación de una sanción penal, es constitucio-nalmente ineludible la intervención de un órgano judicial (arts. 18 y 109, CN).

Ello no impide la intervención de organismos adminis-trativos en la medida en que dichos organismos no resuel-van en forma definitiva los litigios.

Tal es lo que estableció la Corte Suprema en los au-tos “Fernández de Arias, Elena y otros c. José Poggio”(35) cuando declaró que la organización de las Cámaras Pa-ritarias de Arrendamientos y Aparcerías Rurales creadas por las leyes 13.246 y 14.451 eran inconstitucionales al establecer el carácter de definitivo de la resolución que or-denaba el desalojo del arrendatario. Dicho criterio fue lue-go sostenido en forma constante por el Alto Tribunal (CS, Fallos: 250:472; 253:485; 255:354; 257:136, entre otros).

En el caso “Ángel Estrada”(36) la Corte Federal esta-bleció que no es válida una norma genérica de instancia previa de “todas las controversias”, pero sí lo es cuando hay un límite material razonablemente justificado. En el consid. 14 se expresa: “Admitir que el Congreso pudie-ra delegar en los órganos de la Administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas”.

Y, en este sentido, es de destacar que las comisiones médicas no resuelven en definitiva, ya que sus resolucio-nes están sujetas a control judicial, tal como lo establece la propia ley comentada, que también reforma el art. 46, apart. 1º de la LRT.

Desde esta perspectiva, es válido sostener que se trata de organismos periciales independientes de las partes que emiten un dictamen que es factible cuestionar ante los tri-bunales de justicia.

Y ello es así aunque el art. 21, apart. 1º de la LRT co-mience expresando, en una defectuosa redacción, que di-chas comisiones “serán las encargadas de determinar…”. En realidad, estas no determinan, sino que emiten un dic-tamen pericial técnico y un cálculo de las prestaciones di-nerarias que son susceptibles de ulterior revisión judicial, previsto en la misma norma.

En un dictamen reciente, el Fiscal General de Traba-jo(37) opinó que el procedimiento administrativo previo instaurado por la ley 27.348 no contraviene los criterios de la Corte Federal, que requieren: “a) Una tipología de con-troversias cuya solución remita a conocimientos técnicos específicos y respuestas de automaticidad y autoaplica-ción; b) Un procedimiento bilateral que resguarde de una manera cabal el derecho de defensa de los peticionarios; c) Una limitación temporal de trámite razonable y de plazos perentorios que no implique dilatar el acceso a la jurisdic-ción y la revisión judicial plena, sin cercenamientos y en todas las facetas de la controversia”.

d) La obligatoriedad de la vía administrativa

En cuanto al tránsito obligatorio de la vía administrativa antes del recurso judicial, la Corte Suprema en el caso “Ba-terías Sil Dar”(38), en referencia a la ley 24.573 que instauró

(35) CS, 19-09-1960, Fallos: 247:646.(36) CS, 5-4-05, “Ángel Estrada y Cía. c. Resolución 71/1996 Se-

cretaría de Energía y Puertos”.(37) Expte. CNT 37.907/17, 12-7-17, sala II, “Burghi, Florencia

Victoria c. Swiss Medical ART S.A. s/accidente - ley especial”. (38) CS, 27-9-04, “Baterías Sil Dar S.R.L. c. Barbeito, Walter”.

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Ley de Contrato de Trabajo comentada

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Buenos Aires, jueves 10 de agosto de 20174

el hecho de que la empresa no cuente con los elementos téc-nicos para reparar los desperfectos en un tiempo razonable para los pasajeros o tenga prevista una aeronave alternativa para ese caso es exclusiva falta de su diligencia y previsión y debe responder por ella, al igual que por cualquier decisión comercial que adopte frente a su incapacidad para superar los problemas técnicos.

5 – El transporte aéreo no justifica, por particular que sea el ámbito en el que se desarrolla –salvo extremos insuperables–, la desconsideración de los derechos de los usuarios, y si a estos se les promete el transporte en determinado horario o en un lapso preciso, les asiste el derecho a que dicho compro-miso, por el que se paga un precio, sea cumplido como la ley misma.

6 – Al haber quedado acreditado que la empresa de aeronave-gación demandada es responsable por el retardo en el cum-plimiento de su obligación y que por ese retraso en el vuelo que debía tomar el actor perdió un considerable lapso de su libertad, de su tiempo y de sus actividades laborales progra-madas, cabe concluir que tal situación le ocasionó un daño moral que debe ser reparado, el cual no requiere prueba es-pecífica, porque el daño es consecuencia directa del incum-plimiento contractual de la demandada.

7 – La indemnización por daño moral que la empresa accionada debe pagar al actor por el incumplimiento de su obligación se encuentra incluida dentro del límite establecido por el art. 22 de la Convención de Varsovia, pues esta norma no discrimina la naturaleza del daño para fijar el tope indemnizatorio y debe ser interpretada en armonía con los arts. 24 y 25 de dicha Con-vención, en cuanto establecen, respectivamente, que la acción por daños solamente podrá ejercitarse dentro de los límites señalados en el convenio “cualquiera” sea su título y que el mencionado límite solo puede ser sobrepasado cuando el daño provenga del dolo del transportista o de sus dependientes, su-puesto que no se da en el presente caso.

8 – Ya sea que la indemnización sea reclamada a título de per-juicio moral o material o de los dos al mismo tiempo, siempre se encuentra limitada a los topes fijados en la Convención de Varsovia; limitación esta que solo se aplica al capital de con-dena, con exclusión de los intereses. R.C.

59.557 – CNCiv. y Com. Fed., sala III, mayo 4-2017. – D., J. C. c. Delta Airlines Inc. s/incumplimiento de contrato.

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de mayo del año dos mil diecisiete, hallándose reunidos en acuerdo los Se-ñores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “D., J. C. c/Delta Airlines Inc. s/ incumplimiento de contrato”, y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Graciela Medina dijo:

I. De las constancias del expediente resulta que se pre-sentó J. C. D., mediante apoderado, e inició demanda con-tra Delta Airlines Inc. a fin de obtener la indemnización de los daños y perjuicios que estimó en U$S21.622, o la suma que resulte de la prueba a producir con más intereses y costas.

Indicó en el escrito de inicio que contrató un tour de pesca profesional que se extendería desde el 25 hasta el 30 de octubre de 2009, el cual consistía en embarcarse desde la ciudad de Barceló (Brasil) hasta una zona fronte-riza con Colombia, incluyendo los aéreos desde la ciudad de Manaos hasta la ciudad de Barceló, corriendo por su cuenta el traslado hasta la ciudad de Manaos. Señaló que adquirió de la demandada los pasajes aéreos correspon-dientes al trayecto Las Vegas-Atlanta/Atlanta-Manaos y que el 23.10.09 se encontraba dispuesto a abordar el avión correspondiente al vuelo programado nº DL 505 desde Las Vegas hacia Atlanta, y desde allí a Manaos (Brasil) en el vuelo nº DL 557, pero que el primero de los vuelos no partió en horario, habiéndolo hecho con más de dos horas de retraso, perdiendo así el vuelo con conexión a Manaos.

Sostuvo que no habiendo recibido explicaciones de la empresa accionada y decepcionado ante la imposibilidad de llegar a destino a tiempo para realizar la excursión que tenía contratada, procedió a reclamar la asignación de otro vuelo a Brasil o la asignación de otras combinaciones, a todo lo cual recibió respuestas negativas, manifestándose-le que la única opción que había era esperar el vuelo del día siguiente. Relata la indiferencia y el total desinterés que en todo momento mostró la demandada y que luego de una noche angustiante, con gran incertidumbre, el día 24.10.09, al llegar al aeropuerto de Atlanta le informaron que el vuelo hacia Manaos había sido cancelado, circuns-

la mediación obligatoria previa en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, expresó: “El carácter obliga-torio del procedimiento de mediación de la ley 24.573 no violenta el derecho constitucional de acceder a la justicia ya que luego de comparecer a la audiencia, las partes pue-den dar por terminado el procedimiento y queda expedita en breve tiempo la vía judicial (arts. 10 y 14 ley cit.)”.

e) ¿Conflicto de la ley 27.348 con precedentes de la Corte Suprema?

Se ha considerado que el procedimiento instaurado con-travendría el criterio sentado por la Corte Suprema en el caso “Castillo”(39), en el que habilitó la demanda de las indemnizaciones de la LRT incoada por el trabajador con-tra el empleador sin el paso por el procedimiento ante las comisiones médicas. En el pronunciamiento, y es un da-to relevante que, a nuestro juicio, torna inaplicable dicho criterio a la norma comentada, el Tribunal dijo que falla-ba de esa manera “para evitar que se considerara –mal o bien– que se había sometido voluntariamente a un régimen legal que lo lleva luego automáticamente por el camino de la Justicia Federal…” (de la sentencia de grado citada textualmente por la Corte Suprema –la cursiva nos perte-nece–). La ley 27.348, por el contrario, difiere el conoci-miento de esas causas a los tribunales laborales competen-tes de cada provincia que adhiera al sistema, y la reforma que ella misma hace del art. 46, apart. 1º, deja sin efecto la competencia federal, que era el meollo de la decisión de “Castillo”. Por eso entendemos que el criterio de ese pronunciamiento no es aplicable a la especie.

Se ha sostenido también que el criterio del fallo “Obregón”(40) del Alto Tribunal contradeciría la validez del trámite previo ante las comisiones médicas cuando ex-presa: “La habilitación de estados provinciales no puede quedar condicionada o supeditada al previo cumplimiento de una vía ante ‘organismos de orden federal’ como las comisiones médicas allí previstas”. Pero debe advertirse que la ley 27.348 establece la adhesión de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al procedimiento instaurado, con lo cual el escollo señalado por la Corte Federal estaría salvado.

f) La inconstitucionalidad de la exclusión al control judicial suficiente durante el decurso del proceso administrativo

Donde sí advertimos una potencial objeción constitu-cional, que dependerá de lo que suceda en el procedimien-to concreto, es cuando la ley en su art. 1º señala que la intervención de las comisiones médicas jurisdiccionales es “… excluyente de toda otra intervención…” si la alusión es a los tribunales de justicia. Si así fuera, y es lo que sur-ge de las palabras de la ley, se estaría violando el principio del control judicial suficiente reiteradamente recordado por la Corte Suprema en los casos citados.

Adviértase que en el decurso del trámite administrativo, y conforme lo dice la resolución SRT 298/17 en el art. 7º, las partes pueden ofrecer pruebas, las que pueden ser aceptadas o rechazadas por las citadas comisiones médi-cas jurisdiccionales si las consideran improcedentes, las que además pueden ordenar la producción de pruebas. Si ante la resolución administrativa de rechazo arbitrario de medidas de pruebas o la manda de pruebas innecesarias se impidiera la revisión judicial, se estaría violando el de-recho de defensa del afectado, que llegaría a la resolución final con un vicio procesal consumado y cuya revisión ju-dicial, luego de agorado el procedimiento administrativo en esas condiciones, podría ser tardía.

Ahora bien, ello dependerá de cada caso ya que, si presentado un recurso judicial contra la resolución de la Comisión médica esta lo tramita, la cuestión resultaría abstracta. Es así que no se podría sostener un criterio de inconstitucionalidad general, sino que dependerá de la ac-tuación en concreto del organismo administrativo.

En cuanto a la apelación de las resoluciones de la Co-misión Médica Central que son susceptibles de recurso directo, cabe tener en cuenta lo reglado por el art. 2º, párr. 3º, en cuanto ello puede tener lugar “por cualquiera de las partes, el que deberá ser interpuesto ante los tribunales de alzada con competencia laboral o, de no existir estos, ante los tribunales de instancia única con igual competencia,

(39) CS, 7-9-04, “Castillo, Ángel c. Cerámica Alberdi S.A.”. Para un comentario a este fallo puede verse Brito peret, josé - FogliA, ricAr-do A., El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Castillo, Ángel S. c. Cerámica Alberdi S.A.” y su incidencia en el sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo, TySS, 10/2004-833 y ‘04-833.

(40) CS, 7-9-04, “Obregón, Francisco Víctor c. Liberty ART”.

correspondientes a la jurisdicción del domicilio de la co-misión médica jurisdiccional que intervino”. Este recurso tiene su origen en el proceso contencioso administrativo y una limitada y excepcional posibilidad probatoria.

Por ello coincidimos con Abdelnur(41) en cuanto ex-presa que estas previsiones legales violan la Constitución, toda vez que “no le permite (a la víctima) replantear los hechos y/u ofrecer pruebas sino solamente discutir lo ac-tuado en aquella sede”. El citado autor referencia la causa de la SC Buenos Aires “Colegio de Bioquímicos”(42), en la que se estableció que el control judicial suficiente implica revisar las cuestiones de hecho y derecho comprendidas o resueltas en la decisión administrativa.

Por otra parte, y para meritar el desajuste de esas nor-mas, debe tenerse presente la enseñanza de Geny(43) res-pecto a que, para poder apreciar el alcance eminentemente práctico de la ley, el juzgador debe “representarse con la mayor exactitud posible las relaciones de hecho que ha querido el legislador organizar jurídicamente, con todas las circunstancias que, determinándolas, ponen de relieve las exigencias morales, políticas, sociales, económicas y aun técnicas a que el precepto debe dar satisfacción. Así aparecerá el fin propio de la ley (ratio legis) que sin re-velar por sí mismo y él solo los medios que el legislador emplea para realizarlo, permite al menos comprenderlos mejor y desenvolver los detalles”.

VOCES: RIESGOS DEL TRABAJO - CÓDIGO CIVIL Y CO-MERCIAL - CONSTITUCIÓN NACIONAL - CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - DAÑOS Y PER-JUICIOS - PODER JUDICIAL - PODER LEGISLATI-VO - DERECHO DEL TRABAJO - SEGURIDAD SO-CIAL - ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS - PRO-CEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

(41) Aldelnur, miguel, Reflexiones sobre dos..., cit.(42) SC Buenos Aires, 22-12-08, “Colegio de Bioquímicos de la

Provincia de Buenos Aires c. doctor M. H. M. s/acción disciplinaria”.(43) geny, FrAnçois, Método de interpretación y fuente de derecho

privado positivo, Madrid, 1925, págs. 278/279.

Aeronavegación: Contrato de transporte aéreo: incumplimien-to; retraso; empresa aérea; responsabilidad. Daño Moral: Resarcimiento: proceden-cia; indemnización; Convención de Varsovia; limitación cuantitativa; aplicación; alcances.

1 – El derecho aeronáutico se conforma con los principios del derecho común, que exige la existencia del daño para que exista el deber de indemnizar, por lo cual, para que se confi-gure la responsabilidad del transportador aéreo por retardo en el cumplimiento de su obligación, es indispensable que quien formula el reclamo haya sufrido efectivamente un daño.

2 – Si bien la obligación del transportista aéreo en cuanto a la puntualidad de los viajes no puede ser apreciada rígidamente por las características propias de la aviación y la prioridad de observar la condición de seguridad en los vuelos, el trans-portador es responsable de los daños resultantes del retraso en el transporte de pasajeros y solo se puede eximir si prueba que él o sus dependientes han tomado todas las medidas ne-cesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas (arts. 141 y 142, cód. aeronáutico, que coinciden con los arts. 19 y 22 de la Convención de Varsovia).

3 – Cuando una compañía aérea realiza su actividad comercial a título oneroso y lo hace especificando días y horas de salida de sus vuelos, en el desarrollo de esa actividad es previsible que puedan presentarse problemas e inconvenientes técnicos –máxime en aeronaves de algunos años de vuelo– y, por tan-to, debe estar adecuadamente equipada en tierra para supe-rar con prontitud esas eventualidades, de manera que –salvo que sean razonablemente insuperables– no se proyecten en desmedro de los derechos del usuario.

4 – Puesto que la empresa de aeronavegación demandada no acreditó por qué no era posible arreglar el desperfecto del avión en el cual debía viajar el actor en un tiempo razonable o conseguir una nave alternativa que permitiera al deman-dante llegar con suficiente tiempo a destino y participar de un tour que había contratado, cabe concluir que debe ser res-ponsabilizada por los daños generados al accionante por el retardo en el cumplimiento de su obligación. Máxime cuando

JURISPRUDENCIA

Buenos Aires, jueves 10 de agosto de 2017 5

tancia que le fue avisada quince minutos antes de la parti-da programada y habiendo hecho el check in para abordar.

Explicó que como consecuencia del incumplimiento de la obligación de traslado asumida por la demandada se vio impedido de participar en el tour de pesca contratado con la empresa de M. K., quien no le reintegró el dinero de la excursión perdida dado que el impedimento de llegar a Manaos se debió a un hecho ajeno, generándole una gran frustración debido a la importancia del evento, equivalente a un concurso de pesca o congreso.

Destacó el importante daño material que sufrió ya que se vio impedido de cumplir con una producción de notas periodísticas que le habían sido encargadas y por las cua-les cobraría honorarios y también reclamó daños materia-les y daño moral.

Por último señaló que el desdén y la indiferencia con el que obró la demandada excluyen la posibilidad de invocar la limitación del daño dispuesto por la Convención de Var-sovia, conforme lo dispuesto en el artículo 25.

Esta pretensión es resistida por la empresa demandada, quien manifestó que el vuelo DL 105 de fecha 23.10.2009 en el tramo Las Vegas-Atlanta presentó una falla mecánica que provocó el mantenimiento no programado de la nave (pérdida de fluido hidráulico) y una demora de 74 minu-tos en la partida. Señaló que, a su vez, el vuelo que debía operar el tramo Atlanta-Manaos sufrió un desperfecto en el software de comunicaciones satelitales que provocó su cancelación y que, como consecuencia de tales inconve-nientes, demoras y cancelaciones, el Sr. D. decidió retor-nar a Buenos Aires en lugar de Manaos (el reruteo fue provisto por Delta sin cargo adicional).

Sostuvo que el caso de autos encuadra en las previsio-nes del artículo 20 del Sistema de Varsovia y que se trata de un caso fortuito totalmente imprevisible, que afectaba la seguridad del vuelo por lo que no cabe endilgarle res-ponsabilidad por la demora y posterior cancelación de los vuelos. Arguye que tomó las medidas que le eran exigibles en el caso, suministrando comidas al actor y agregó que no endosó los billetes de pasaje para los servicios de otro transportador dado que ello no era posible, por no existir plazas disponibles en otras compañías aéreas.

Impugnó los rubros y montos reclamados por la actora e invoca en subsidio, el Convenio de Varsovia en su ar-tículo 22 y concordantes.

En estas condiciones y una vez producida la prueba ofrecida por las partes, el juez de primera instancia dispu-so hacer lugar en forma parcial a la demanda, con costas a la vencida (ver fs. 373/379).

Para así decidir, el juez de grado consideró que los des-perfectos técnicos invocados por la demandada no bastan para excluir la responsabilidad de la transportista ya que los problemas de esta naturaleza sólo son imputables a la compañía aérea que, para quedar eximida frente a pasajeros, debió acreditar que esas medidas que adoptó fueron todo lo necesarias, que no pudo prever o bien que no pudo adoptar antes las medidas conducentes, como es disponer de un ma-yor margen de tiempo de tal modo de no perturbar el cum-plimiento puntual de los contratos de transporte celebrados.

Sentado ello, hizo un análisis de los distintos rubros re-clamados, haciendo lugar a alguno de ellos y rechazando otros. Hizo lugar a la demanda por la suma de $43.611,20, siempre que no supere el límite previsto en la Convención de Varsovia-La Haya, con la reforma introducida por el Protocolo de Montreal de 1975, con más intereses y costas.

Contra esta decisión se alzaron ambas partes, mediante recursos de apelación interpuestos a fs. 381 y fs. 385, con-cedidos ambos a fs. 382. A fs. 398/403, expresó agravios la parte actora y a fs. 404/409, hizo lo propio la demanda-da. Ambos traslados lucen agregados a fs. 411/415 y fs. 416/418.

Median también recursos por los honorarios regulados –ver fs. 381 y fs. 383, concedidos a fs. 382–, que serán tratados en conjunto al final del acuerdo.

II. En apretada síntesis, la accionante se agravia porque el juez limitó la responsabilidad de la demandada, invocan-do el Convenio de Varsovia-La Haya con las modificacio-nes del Convenio de Montreal, cuando la conducta asumi-da por ésta no permite eximirla de la reparación plena que es debida por haber incurrido en una conducta temeraria, maliciosa y negligente. Se queja también porque el a quo rechazó el reembolso de la suma reclamada en concepto de instrumentos de pesca inutilizados y se agravió a su vez por considerar insuficiente el monto estimado en concepto de daño moral, gastos de hospedaje, comida y vestimenta.

La demandada se agravia porque el sentenciante hizo lu-gar al reclamo omitiendo considerar que no hubo incumpli-

miento alguno a las condiciones del contrato de transporte aéreo que vinculaba a las partes. A su vez, se queja porque se hizo lugar al reclamo por lucro cesante y por daño moral.

III. Tal como lo señalara el a quo en su decisorio, se encuentra fuera de debate que el actor celebró un contrato de transporte aéreo con la empresa Delta Airlines Inc. por el cual debía viajar desde Las Vegas a Atlanta el 23.10.09 a las 13:30 hs., con arribo a las 20:33 hs. en el vuelo DL 105, y desde allí hacia Manaos (Brasil), partiendo a las 22 hs. en el vuelo DL 557 de la misma compañía.

Tampoco es un hecho controvertido que el primero de los vuelos partió con 74 minutos de demora, causando la pérdida del segundo de ellos. A su vez, se encuentra acre-ditado que la demandada no pudo proveerle al actor otro vuelo para operar el tramo Atlanta-Manaos al día siguiente dado que el vuelo programado para el 24 de octubre sufrió un desperfecto y fue cancelado, motivo por el cual el actor debió esperar hasta el 25.10.09 para emprender su regreso a Buenos Aires.

IV. Aclarados los presupuestos fácticos anteriores, lo primero que señalo es que los jueces no están obligados a tratar todas y cada una de las argumentaciones desarrolla-das por las partes en sus agravios, sino sólo aquellas que estimen conducentes para la correcta solución del litigio (conf. CSJN, Fallos: 262:222; 278:271; 291:390; 308:584, entre otras).

Parece claro que la cuestión ha quedado reducida a de-terminar si existió un incumplimiento contractual por par-te de la empresa demandada y, en caso afirmativo, si existe daño que deba repararse. En tal sentido, he señalado con anterioridad que el transportador aéreo responde ante el pasajero cuando incurre en un retardo en el cumplimiento de su obligación. Pero para que tal responsabilidad fun-cione, es indispensable que quienes formulen el reclamo hayan sufrido efectivamente un daño. Ello significa que el derecho aeronáutico se conforma con los principios del derecho común, que exige también la existencia del daño –aparte de otros requisitos– para que exista el deber de indemnizar (causa 4625/02 del 10-05-05).

En otra oportunidad la Sala I de este Fuero ha sostenido que el retraso es un hecho generador de responsabilidad para todos los tipos de transporte aéreo. Sin duda, la obli-gación del transportista en cuanto a la puntualidad de los viajes no puede ser apreciada rígidamente, por las caracte-rísticas propias de la aviación y la prioridad de observar la condición de seguridad en los vuelos. Conforme al Código Aeronáutico, “el transportador es responsable de los daños resultantes del retraso en el transporte de pasajeros” y sólo se puede eximir si prueba que él o sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas (arts. 141 y 142, que coinciden con los artículos 19 y 2 [sic] de la Convención de Varsovia) (ver causa 4.623/02 del 26-2-04 y sus citas).

Más recientemente, en otro fallo, dispuso que no hay que perder de vista que la circunstancia desencadenante fue la demora original en el vuelo programado, endosado y contratado por los actores, el que se debió a desperfectos técnicos imputables sólo a la empresa de líneas aéreas, la cual, en principio, compromete la responsabilidad de la comitente si se ha obligado a un resultado a cumplir en tiempo y lugar propios (art. 1068 del Código Civil) (causa 4.640/05 del 16/8/07 y sus citas).

En lo que respecta a esta Sala, ha resuelto con anteriori-dad que en el contrato de transporte aéreo existe un interés especial en la regularidad de los servicios, por lo que la demora en el cumplimiento de la traslación altera uno de los elementos determinantes del acuerdo de voluntades, principio recogido en el artículo 19 de la Convención de Varsovia de 1929 y en el art. 141 del Código Aeronáutico (causa 7.383 del 17-11-05 y sus citas).

Personalmente he sostenido que el retraso por proble-mas técnicos en un motor de la aeronave que trae aparejada una demora respecto a la programación inicial constituye un supuesto de responsabilidad contractual regido por el ar-tículo 522 del Código Civil. Siguiendo esa línea, el artícu lo 19 de la Convención de Varsovia –La Haya– responsabiliza al transportista por los daños que causa por retraso. En ma-teria contractual, como principio, el mero incumplimiento hace presumir la culpa, y no constituye el vicio propio de la cosa, esto es del medio transportador, causa de exención de responsabilidad. Consecuentemente, frente al incumpli-miento es deber de la compañía aérea hacer todo lo posible para que los pasajeros puedan continuar el viaje lo antes posible asegurándoles las comodidades mínimas durante la espera (causa 4.625/02 del 10-5-05 y sus citas).

También en esa oportunidad indiqué que el régimen de horarios constituye en los servicios regulares un elemen-to básico de la relación contractual, y por tanto exige al transportador una particular diligencia en la ejecución de la prestación. Su incorporación al contrato no reviste un carácter meramente indicativo, sino que, por el contrario, integra el plexo de obligaciones especiales pactadas entre las partes (ver también “El retraso en el transporte aéreo”, Revista de Derecho de Daños Nº 7, págs. 343/356, Ed. Rubinzal-Culzoni).

En este marco y a los efectos de dar respuesta a los dos interrogantes que se han planteado, debo señalar que tengo la convicción de que la empresa demandada es respon-sable por el retardo en el cumplimiento de su obligación que generó que el actor se embarcara de vuelta a su hogar perdiendo la posibilidad de participar del tour de pesca que tenía contratado, lo cual necesariamente genera un daño moral (respecto de este punto me expediré luego con más detalle) que debe ser indemnizado en atención a su imposibilidad de disponer libremente de su propio tiempo.

Indudablemente, el actor debió permanecer una im-portante cantidad de horas en un lugar que no eligió y perdió la posibilidad de participar en el tour de pesca que había contratado y que motivara la contratación con la em-presa demandada. Insisto con un aspecto que me resulta muy importante y que se menciona en uno de los fallos citados: se priva al ser humano de decidir cómo y dónde ocupar el tiempo de su vida y eso no puede quedar exento de reproche.

En esa misma línea, no resulta admisible que por tratar-se de un desperfecto técnico la demandada puede eximirse sin más de responsabilidad. Para ello debe tratarse de un evento insuperable actuando con diligencia y previsión y la empresa debe hacer todo lo posible para superarlo a la mayor brevedad.

En tal sentido, la Sala II de este Tribunal ha resuel-to que cuando una compañía aérea realiza su actividad comercial a título oneroso, y lo hace especificando días y horas de salida de sus vuelos, en el desarrollo de esa actividad –tanto más cuando la misma máquina que parte hacia un destino, horas antes arribó desde aquel– es previ-sible que puedan presentarse problemas e inconvenientes técnicos –máxime en aeronaves de algunos años de vuelo– y, por tanto, debe estar adecuadamente equipada en tierra para superar con prontitud esas eventualidades, de manera que –salvo que sean razonablemente insuperables– no se proyecten en desmedro de los derechos del usuario (causa 5667/93, del 10-4-97).

En estas actuaciones no ha quedado claro –y la em-presa demandada no lo acreditó cuando le correspondía hacerlo– por qué no era posible arreglar el desperfecto en un tiempo razonable o conseguir una nave alternativa que permitiera al demandante llegar con suficiente tiempo a destino y participar así en el mentado tour de pesca.

Cabe destacar que sobre este punto, sus agravios son insuficientes para revertir lo decidido por el a quo. Cabe recordar que el juez consideró que los desperfectos técni-cos invocados por la demandada no bastaban para excluir su responsabilidad como transportista ya que los proble-mas de esta naturaleza sólo son imputables a la compañía aérea y para quedar eximida frente a los pasajeros, debió acreditar que las medidas que adoptó fueron todo lo ne-cesarias, que no pudo prever, o bien que no pudo adoptar antes las medidas conducentes. A su vez, señaló que, si bien hizo lo que correspondía para mantener la aeronave en condiciones seguras de prestar servicio, lo cierto es que

María Elisa Petrelli(coordinadora)

Manual de derecho de familia

ISBN 978-987-3790-51-5456 páginas

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Buenos Aires, jueves 10 de agosto de 20176

lo hizo con demoras, sin justificar adecuadamente que se había configurado una hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, que, como es sabido, requiere una prueba conclu-yente de quien pretende exonerarse de responsabilidad.

Pues bien, la demandada se limita a esgrimir una queja que comporta un mero desacuerdo con lo decidido, cita además una resolución ministerial que no invocó al con-testar la demanda y guarda absoluto silencio en punto al argumento central que esgrimió el sentenciante al respec-to, y es que no arrimó una prueba concluyente que le per-mitiera exonerarse de responsabilidad.

El hecho de que la empresa no cuente con los elementos técnicos para reparar los desperfectos en un tiempo razona-ble para los pasajeros o tenga prevista una aeronave alter-nativa para ese caso es exclusiva falta de diligencia y pre-visión de la demandada y debe responder por ella al igual que por cualquier decisión comercial que adopte frente a su incapacidad para superar los problemas técnicos.

El pasajero paga por su pasaje y paga una importante cantidad de dinero. Pues bien, merece de parte de la com-pañía que extreme las precauciones para cumplir con lo acordado. Y si no puede hacerlo, deberá responder en la medida del daño ocasionado.

Como he sostenido en una causa ya citada, el transporte aéreo no justifica por particular que sea el ámbito en el que se desarrolla –salvo extremos insuperables–, la des-consideración de los derechos de los usuarios, y si a éstos se les promete el transporte en determinado horario o en un lapso preciso, les asiste el derecho a que dicho compro-miso, por el que se paga un precio, sea cumplido como la ley misma (causa 4.625/02 del 10-5-05 y su cita).

Con lo dicho hasta aquí, concluyo que corresponde confirmar lo decidido por el a quo en punto a la responsa-bilidad que le cabe a la demandada en el sub lite.

V. Sentado ello, me expediré sobre los agravios que ambas partes formulan respecto del monto concedido en concepto de daño moral.

A la luz de los hechos, no tengo dudas respecto de que el accionante no pudo disponer libremente del propio tiempo y de decidir en qué lugar estar por una conducta que, más allá de las atenciones que pueda haber suminis-trado, resulta imputable a la empresa demandada y justifi-ca la procedencia del daño moral.

Como se resolvió en un caso donde se había producido un retraso en un vuelo, “el damnificado perdió un consi-derable lapso de su libertad, de su tiempo y de sus acti-vidades laborales programadas, lo cual ocasiona un daño moral que debe ser reparado, el que no requiere prueba específica, porque el daño es consecuencia directa del in-cumplimiento contractual de la demandada” (causa 9.570, del 11-9-07 y sus citas).

Por otra parte, este Tribunal ha dicho que la pérdida de tiempo –que no es otra cosa que “pérdida de vida”– constituye un daño cierto y no conjetural que –induda-blemente– se desenvuelve fuera de la órbita de los daños económicos y patrimoniales: es daño moral puro y, por lo tanto, indemnizable (conf. art. 522 del Código Civil). Esa pérdida de tiempo, motivada por la imprevisión del trans-portista, ocasiona un daño moral digno de reparación que no requiere prueba específica de su realidad; ello es así, porque pérdidas de esa especie configuran, de suyo, un obligado sometimiento al poder decisorio del incumplidor o, lo que es lo mismo, un recorte impuesto a la libertad personal (causa 1.757/02 del 30-8-05 y sus citas).

En la misma línea he señalado también en una causa ya citada que es sabido que no resulta indemnizable cualquier molestia o inconveniente que naturalmente acompaña a ciertos hechos ilícitos como a determinados incumplimien-tos contractuales, sino el “daño moral”. En este sentido, la pérdida de tiempo constituye un daño cierto y no conjetural que se desenvuelve indudablemente fuera de la órbita de los daños económicos o patrimoniales, en consecuencia, es daño moral puro e indemnizable (causas 4.625/02 del 10/5/05 y su cita y causa 6.002/05 del 19.02.2008).

No puede soslayarse que el actor sufrió un importante retraso en el primero de los vuelos, lo que le impidió a su vez llegar a horario para tomar el que lo llevaría con desti-no a Manaos (Brasil). Que, habiendo llegado al aeropuerto de Atlanta, debió esperar hasta el día siguiente el mencio-nado vuelo, que luego fue cancelado. Evidentemente, tal situación le generó, además de las molestias obvias, un estado de total incertidumbre y zozobra por no saber si iba a poder cumplir con el fin último de su viaje, y que tal situación se vio empeorada al tener la plena certeza de que ya no podría participar de aquel tour de pesca, que con tanta anticipación había organizado.

A mayor abundamiento y a modo de soporte doctrina-rio, cabe destacar que el nuevo Código Civil y Comercial, dispone en su artículo 1738 que la indemnización inclu-ye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su pro-yecto de vida.

En tales condiciones, entiendo que el monto otorgado por el magistrado de primera instancia por este rubro, re-sulta adecuado y los agravios de ambas partes en lo ati-nente al rubro recién referido, son insuficientes para rever-tir lo decidido en primera instancia. Adviértase que tanto actora como demandada esgrimen magros argumentos y apenas esbozan meras protestas sin apoyar su postura con fundamentos precisos que permitan a este Tribunal cues-tionar lo decidido por el sentenciante.

Por lo expuesto propongo al acuerdo confirmar lo deci-dido por el magistrado de primera instancia en este punto.

VI. Se agravia la actora porque el juez rechazó el recla-mo referido a los elementos de pesca inutilizados.

El magistrado expuso de manera clara y concisa que los elementos de pesca que el actor habría comprado exclusi-vamente para llevar a la frustrada excursión se encuentran en poder de éste y no se acreditó en autos que los mismos hayan devenido inutilizables, por lo que correspondía el rechazo del rubro en cuestión.

Considero acertado el razonamiento del juez y señalo que ello no fue desvirtuado en absoluto por el actor en su expresión de agravios. En efecto, el actor destaca que de las declaraciones testimoniales obrantes en autos, surge de manera clara que éste había comprado instrumentos de pesca que eran específicos para la excursión a la que finalmente no pudo asistir. Lo cierto es que el a quo no discutió tal cosa, tan solo puso de resalto que por el hecho de tenerlos en su poder, no había perdido el valor de éstos, y que todavía disponía de los mismos. Esto significa, que de resultar necesario, también podría venderlos. Así las cosas, es evidente que no ha demostrado el actor haber su-frido una pérdida de materiales que deba ser indemnizada.

Por ello, considero que debe rechazarse este agravio y confirmarse este aspecto de la sentencia.

VII. Corresponde ahora tratar la queja del actor referida a los gastos de vestimenta, hospedaje y comida.

El magistrado estimó que como consecuencia de los in-cumplimientos de la demandada, el actor necesariamente debió incurrir en gastos de alimentos, bebidas y hospeda-je. Sentado ello y a los fines de fijar el monto respectivo, hizo uso de las facultades que le otorga el artículo 166 del Código Procesal (texto según ley 26.939, DJA) toda vez que no se había producido prueba al respecto.

La apelante hace referencia a normas y a jurisprudencia así como también destaca que la indemnización consiste en la reposición de las cosas a su estado anterior. Lo in-teresante, es que ningún juez puede adivinar cuál era “el estado anterior” si no se producen pruebas tendientes a de-mostrarlo. Aquí también resulta interesante señalar que el artículo 1744 del nuevo Código Civil y Comercial, refuer-za la idea de que quien reclama un daño, debe acreditarlo. En tal sentido, el mencionado artículo estipula que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los hechos (algo que no puede afirmarse en el sub lite).

Lo cierto es que la recurrente no dedicó ni un solo pá-rrafo a demostrar que lo afirmado por el a quo sobre este punto era falso o erróneo. En tales condiciones, resulta evidente que la única opción del magistrado era estimar dicho monto de manera prudencial y sobre la base de lo dispuesto por el artículo 166 del Código Procesal (DJA).

VIII. Respecto al agravio de la demandada en lo atinente al monto concedido en concepto de lucro cesante, debo se-ñalar que según mi criterio, el mismo debe ser confirmado.

En lo sustancial, la recurrente arguye que el actor no acreditó ser periodista ni pescador profesional, ni que di-cha profesión fuera su medio de vida. A su vez, señaló que tampoco se encontraba inscripto en la AFIP de manera que pudiera cobrar honorarios como periodista profesional.

Cabe señalar que no existe ninguna norma que prohíba a una persona (sea periodista profesional o no) cobrar por sacar fotos y escribir notas relativas a un tour turístico en el que haya participado. Al margen de ello, cabe destacar que las aseveraciones de la recurrente no tienen sustento y ello surge sin hesitación de la prueba obrante a fs. 231 y a fs. 327/330. En esta última, señala la AFIP que no puede brindar la información solicitada, amparándose en la ley

11.683, artículo 101. De ninguna manera dicho organismo señala la existencia de un impedimento legal para que el Sr. D. eventualmente cobrara el dinero que se menciona en el informe de fs. 231.

En tales condiciones, teniendo en cuenta la prueba pro-ducida por el accionante al respecto, corresponde rechazar el presente agravio y confirmar el monto fijado por el juez en este rubro.

IX. Ahora bien, debo tener presente que la empresa de-mandada solicitó al momento mismo de la contestación de la demanda que se tuvieran en cuenta las normas que limitan su responsabilidad contenidas en el Convenio de Varsovia (ver fs. 94 vta., punto VI).

Personalmente he sostenido con anterioridad (causa 13.632 del 1º-3-05) que el daño moral se encuentra in-cluido dentro del límite establecido por el artículo 22 de la Convención de Varsovia por diferentes razones.

a) La Convención de Varsovia (ratificada por la ley 14.111), modificada por el Protocolo de La Haya (ratifi-cado por ley 17.836) y por los Protocolos de Montreal nú-meros 1, 2 y 4 (ratificados por la ley 23.556), debe ser interpretada integralmente. En tal sentido el artículo 22 inc. 2, en cuanto establece un límite de responsabilidad del transportista, debe ser aplicado en armonía con el artículo 25 que establece que el límite sólo puede ser sobrepasado cuando el daño provenga del dolo del transportista o de sus dependientes, supuesto que no se da en el presente caso.

b) El artículo 22 de la Convención debe interpretarse en armonía con el artículo 24 que dispone que la acción por daños solamente podrá ejercitarse dentro de los límites se-ñalados en el convenio “cualquiera” sea su título.

c) El artículo 22 no discrimina la naturaleza del daño para fijar el tope indemnizatorio.

Es por ello que desde antiguo la jurisprudencia y doctri-na francesa establecen que ya sea que la indemnización sea reclamada a título de perjuicio moral o material o de los dos al mismo tiempo, siempre se encuentra limitada a los topes fijados en la Convención (doctrina y jurisprudencia citada en “La responsabilité aggravée du transporteur aérien - dol et fauté équivalente au dol, étude développée du protocole de la Haye” par Henri Zoghbi, Paris 1962, p. 45, cit. 55).

En esa oportunidad señalé también que esa es la solu-ción dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente del 10 de octubre de 2002, in re “Álvarez, Hilda N. v. British Airways” (Publicado en Jurispruden-cia Argentina 2003-I-págs. 445/447) (vinculado con el te-ma pueden verse también las causas de la Sala I números 7170/01 del 20-10-05 y 9570/05 del 11-9-07).

De allí que debe establecerse que el capital de la conde-na está sujeto a la limitación cuantitativa prevista en el art. 22, inc. 1, ap. b), del Convenio de Varsovia-La Haya, con las modificaciones introducidas en el Protocolo Adicio-nal nº 3 de Montreal. De más está decir que la limitación juega como tope máximo –sólo se aplica al capital de con-dena, con exclusión de los intereses– (ver causa 3.775 del 11-12-97) y el modo en que eventualmente pudiera afectar el monto de la condena deberá ser establecido en la etapa de ejecución de sentencia.

X. En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar el fallo apelado en lo que fue materia de agravio.

Las costas de ambas instancias se imponen a la deman-dada vencida (art. 70 del Código Procesal, primera parte, DJA).

Así voto.

El Dr. Ricardo Gustavo Recondo, por análogos funda-mentos adhiere al voto precedente.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: con-firmar el fallo apelado, con costas de ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 70, primera parte, del Códi-go Procesal, texto según ley 26.939, DJA).

Seguidamente corresponde expedirse sobre los recursos interpuestos a fs. 381 y 383 contra la regulación de hono-rarios practicada por el a quo.

Teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones de-batidas, la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados y las etapas cumplidas (conf. arts. 3, 6, 7, 9, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432), se confirman todos los emolumentos fijados por el juez.

Por los trabajos ante la Alzada, se establecen los ho-norarios de la Dra. Aurora N. Habas, en la suma de pesos … ($…) y los del Dr. Anderson Christian Saltzer Chávez, se fijan en la suma de pesos … ($…) (art. 14 de la ley de arancel).

Buenos Aires, jueves 10 de agosto de 2017 7

El Dr. Guillermo Alberto Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese, oportunamente publíquese y devuélvase. – Graciela Medina. – Ricardo G. Recondo.

Análisis de tres proyectos de ley sobre maternidad subrogada

La Comisión de Legislación General de la Cámara de Dipu-tados de la Nación tiene en tratamiento tres proyectos de ley sobre maternidad subrogada o gestación por sustitución. Se trata de los exptes. 5759-D-2016 (Dip. Rach Quiroga), 5700-D-2016 (Dip. Araceli Ferreyra y otros) y 3202-D-2017 (Dip. Lipovetsky). A continuación, formulamos un análisis crítico de las normas proyectadas.

1. Incompatibilidad con normas civiles sobre nulidad por objeto ilícito

La maternidad subrogada (en adelante MS), también co-nocida como gestación por sustitución o alquiler de vientres, consiste en un contrato que tiene por objeto que una mujer se comprometa a gestar a una persona por nacer, concebida pre-viamente por técnicas de procreación artificial, para entregarla a los comitentes luego del parto. El objeto de este contrato recae tanto en el “servicio” de gestar como en la obligación de entrega de la persona nacida.

Los proyectos de ley en estudio presuponen este esquema de obligaciones jurídicas, aun cuando difieren en la forma en que lo tipifican. El proyecto 3202-D-2017 se limita a reformar los artículos del Código Civil y Comercial (CCC) que hoy ex-cluyen la MS y omite referirse al contrato de base en que se plasman los compromisos de la gestante y los comitentes. El proyecto 5700-D-2016 habla de un “instrumento de gestación solidaria” y se refiere a sus “cláusulas” (art. 9º). Por su parte, el proyecto 5759-D-2016 elude referirse al acto jurídico sub-yacente poniendo el énfasis en que se requiere un proceso judicial previo, pero regula requisitos de la gestante (art. 6º) y de los comitentes (art. 7º) y además presupone obligaciones jurídicas a cumplir por las partes que les serán informadas para que brinden su consentimiento. Además, en todos los casos, se omiten las referencias a los contratos que firman los comitentes, la gestante y el centro de salud interviniente, que configuran la estructura jurídica de las obligaciones que asu-men los intervinientes en el proceso. En los hechos siempre existe en este tipo de prácticas un acto voluntario que tiene por fin inmediato crear relaciones jurídicas y ello configura un acto jurídico en los términos del art. 259 del CCC. De ese acto jurí-dico surgen obligaciones para las partes y sobre todo existe un compromiso de la gestante de “entregar” al niño y renunciar a la maternidad luego del nacimiento. Ello configura un contrato de gestación y entrega del bebé recién nacido en tanto acuer-do de voluntades que se ordena a generar obligaciones y más allá de subterfugios sobre la denominación.

Para la doctrina civilista, la MS es un acto jurídico de objeto contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 279, CCC). Pero aun sin entrar en la cuestión “moral”, plenamente válida, también es claro que estamos ante un objeto que afecta la dignidad de la persona humana y contradice normas de orden público (art. 279, CCC). Por estas razones, se trata de un acto jurídico nulo y de nulidad absoluta (art. 386, CCC), cuya nulidad debe ser declarada de oficio, no puede ser exigible judicialmente, no puede ser confirmado y su nulidad es impres-criptible (art. 387, CCC).

En la MS se violenta además el art. 17 del CCC y con-cordantes que prohíbe que el cuerpo humano sea objeto de los actos jurídicos comerciales. En el específico campo de los contratos, también se violentan los arts. 957, 1004 del CCC y concordantes sobre objeto de los contratos. Igualmente, la persona humana por nacer se convierte en el objeto del acto jurídico o del contrato, según se prefiera calificarlo, ya que debe ser entregado al nacer contra la prestación de un precio, pues ello es lo que cobra el centro médico intermediario. Ello es contrario a principios fundamentales como la dignidad hu-mana. También se opone a las reglas claras del art. 19 de la CN y concordantes.

Si consideramos el tipo de contrato, sin perjuicio de lo di-cho sobre la improcedencia de esa calificación, cabe pregun-tarse: ¿estamos ante una prestación de servicio? ¿Se trata de un contrato con dos objetos: gestar y dar a luz un niño; entre-gar al niño luego de nacer? Otras cuestiones que emergen son:

¿qué sucede con la condición jurídica del por nacer durante la gestación sustitutiva? ¿Quién lo representa a los fines civiles?

La ilicitud del contrato queda en evidencia cuando se anali-za cómo se plasmará su exigibilidad jurídica. ¿Se puede obli-gar a una madre a entregar a su hijo si ella se niega? ¿Se pue-de obligar a los comitentes a recibir al hijo si ellos se niegan? ¿Se puede correr el riesgo de que un niño quede preso de las decisiones de los adultos?

En la MS se constata una cosificación de la mujer gestan-te pues, en lugar de encontrarnos ante un vínculo fundamen-tal y personal entre madre e hijo durante el embarazo, se la convierte en mera tenedora de un niño en gestación para ser entregado a otros al nacer. Entendemos que los contratos de maternidad subrogada afectan la dignidad de la mujer y de la persona por nacer y violentan la regla del art. 15 de la CN que prohíbe contratos sobre personas. “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice”.

2. Los vínculos de filiación no son disponibles por la autonomía de la voluntad

Los proyectos de ley plantean que los vínculos de filiación del niño objeto de la MS quedan determinados en forma pre-via por los comitentes y que la gestante renuncia a cualquier reclamo filiatorio sobre el nacido por la MS. El proyecto 3202-D-2017 permite que haya tantos padres como quieran integrar el proyecto parental, pues elimina la regla de la doble filiación del art. 558 y no pone límite alguno en la cantidad de comiten-tes. Los proyectos 5759-D-2016 y 5700-D-2016 limitan el nú-mero de comitentes (uno o dos). En el proyecto 5759-D-2016 se fijan algunas condiciones más estrictas sobre los comitentes, como la residencia en el país por cinco años. En todos los casos, ni la gestante ni el niño podrán hacer acciones de re-clamación o impugnación de filiación. En el proyecto 5700-D-2016 (art. 15) se establece que la gestante podrá convenir con los comitentes seguir en contacto con el niño nacido por la MS.

Ya sea con autorización judicial o sin ella, nos preguntamos si para el legislador vínculos tan constitutivos de la personali-dad como los que surgen de la relación madre-hijo pueden ser disponibles a simple voluntad y si esa etapa de la vida puede ser objeto de una contratación comercial y técnica. Vale enfa-tizar que toda la estructura del derecho de familia se basa en que las normas sobre filiación son de orden público y no pue-den ser “privatizadas” en el sentido de que sean los particula-res los que determinen los vínculos de la persona concebida. La filiación configura una realidad tan decisiva y fundante de la identidad de una persona que no puede quedar sujeta a los deseos de los adultos.

El art. 15 del proyecto 5759-D-2016 determina la filiación por naturaleza cuando no se inscribe el nacimiento por esta técnica. Ello deja en evidencia los riesgos que se corren en este tipo de situaciones y cómo la identidad queda sujeta a una in-certidumbre inadmisible. ¿Qué podrá hacer la madre gestante en tales casos? ¿Ejecutar la sentencia que autoriza el procedi-miento? ¿Abandonará al niño? Estos dilemas no tienen una so-lución aceptable y la única respuesta que garantiza que nunca se vulnere el derecho a la identidad es la prohibición de la MS.

3. Sobre el derecho a la identidad del niño

La MS implica siempre una alteración de elementos funda-mentales de la identidad de un niño, pues se pretende que el vínculo con la gestante desaparezca jurídicamente al momento de la registración. Ello supone romper la unidad de los elementos de identidad (BAsset), en una acción que no es justificable y se puede evitar. Además, son rupturas de la identidad que se adop-tan por los adultos sin participación del principal implicado, que es el hijo. Los proyectos al legalizar la MS afectan este derecho, más allá de los acotados márgenes que ofrece la posibilidad de conocer los orígenes, presente en los arts. 563 y 564 del CCC.

Además, en ninguno de los proyectos se establece la obli-gación del comitente de informar sobre el origen del niño. Tam-poco se menciona el derecho a la identidad del niño. Estamos ante proyectos que importan una completa postergación de los niños y sus derechos. El Estado parece delegar su responsabi-lidad de garantizar certeza en los elementos constitutivos del estado civil de las personas.

4. La identificación del recién nacido y las normas sobre tráfico de niños

La legalización de la MS contradice las políticas públicas y las normas que buscan preservar la relación madre-hijo, la

pronta identificación del recién nacido, la protección del de-recho a la identidad y la prevención del tráfico de niños. Hay figuras penales específicas sobre los actos de privación o sus-tracción de elementos configurantes de la identidad de un niño y esta prohibición no es subsanable por la autonomía de la vo-luntad. La ley 24.540 (1995) regula expresamente el régimen de identificación de los recién nacidos y tal política se configu-ra como una exigencia de orden público en nuestro país. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la ley 1226 crea “el Sistema de Identificación del Recién Nacido y de su Madre, de aplicación obligatoria en todo el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el cual tendrá por objeto asegurar a las perso-nas su legítimo derecho a la identidad así como garantizar la indemnidad del vínculo materno-filial”. Las políticas públicas de identificación de la madre y el recién nacido obedecen a com-promisos internacionales vinculantes para nuestro país. La MS supone un quiebre en la solidez del sistema de identificación mencionado y un profundo retroceso en esta política pública tan sensible y decisiva para prevenir el tráfico de niños.

5. La prohibición de la entrega directa de niños

El nuevo CCC prohíbe la entrega directa de niños de forma muy categórica: “Art. 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o ac-to administrativo, así como la entrega directa en guarda otor-gada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a sepa-rar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guarda-dor, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del ni-ño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental de-ben ser considerados a los fines de la adopción”. Los términos de este artículo no dejan dudas sobre la amplitud de la prohibi-ción, de tal modo que sería contradictorio admitir que por sim-ple contrato se pacte la entrega directa de un niño, alegando como único fundamento que se realiza con la intermediación técnica rentada de un centro de procreación artificial.

6. El peligro de explotación de las mujeres vulnerables y las nuevas formas de trata de personas

Una de las más fuertes objeciones a la MS surge de la ex-periencia internacional que da cuenta de que las mujeres más vulnerables son las que son reclutadas para servir de gestantes, en una nueva forma de explotación que incluso ha derivado en denuncias de trata de personas. La experiencia internacional es muy contundente en la expansión de esta práctica asociada a nuevas formas de trata de personas y de explotación de las mujeres más vulnerables. A modo de ejemplo, podemos men-cionar la experiencia de la periodista Julie Bindel del diario in-glés The Guardian que viajó a la India y estuvo recorriendo en

Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089

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OPINIONES Y DOCUMENTOS

EDICTOSCITACIONES

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nº 43, Secretaría Única, sito en la calle Uruguay 714, EP., de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de don JUAN FERMIN ARGOTA y CATALINA LUISA GA-LLARDO JORDAS a fin de que hagan valer sus derechos. El presente debe-rá publicarse por 3 días en el diario EL DERECHO. Buenos Aires, 01 de agosto de 2017. Marcelo J. Cappe-lla, sec.I. 9-8-17. V. 11-8-17 6136

CIUDADANÍA

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 16, sito en Liber-tad 731, 7º piso de Capital Federal, hace saber que YANG MING TE nacido en Taipéi, Taiwán, China, el 05 de noviembre de 1968, con DNI: 92.884.063 ha peticionado la con-cesión de la ciudadanía argentina, a fin de que los interesados hagan sa-ber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. Buenos Aires, 1 de agosto de 2017. Silvina A. Bracamonte, sec.I. 9-8-17. V. 10-8-17 6137

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 7, a cargo de la Dra. Alicia Bi-biana Pérez, Secretaría nº 14, a mi

cargo, sito en Libertad 731, 6º piso de la CABA, comunica que el Sr. SER-GIO FRANCISCO EYZAGUIRRE CAL-DERON, con DNI Nº 94516843, nacido el 04/10/70 en Lima, Repú-blica del Perú, ha solicitado la decla-ración de la ciudadanía argentina. Cualquier persona que tuviere cono-cimiento de algún acontecimiento que pudiere obstar a dicha concesión, deberá hacer saber su oposición fun-dada al Juzgado. El presente se publi-ca a los efectos del Art. 11 de la ley 346. Publíquese por dos días dentro de un plazo de quince días. Buenos Aires, 04 de agosto de 2017. M. Candelaria Rebaudi Basavilbaso, sec. ad-hoc.I. 10-8-17. V. 11-8-17 6141

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil y Comercial Fede-ral Nº 3, a cargo del Dr. Roberto R. Torti, Secretaría Nº 5, a mi cargo, sito en Libertad 731, piso 4º, de esta ciudad, hace saber que el Sr. HAROLD GARCÍA ZALDIVAR, DNI 94.911.514, de nacionalidad cuba-na ha solicitado la declaración de la “Ciudadanía Argentina”. Cualquier persona que conozca algún impe-dimento para la concesión de dicho beneficio podrá hacerlo saber a tra-vés del Ministerio Público, dentro del plazo de quince días. Publíquese por dos días. Buenos Aires, 11 de julio de 2017. Ana M. Álvarez, sec. fed.I. 10-8-17. V. 11-8-17 6142

Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)

Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal

redacción y administración:tel. / Fax: 4371-2004 (líneas rotativas)

e-mail: elderecho@elderecho.com.ar • www.elderecho.com.arD i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

AÑO LVNº 14.242Buenos Aires, jueves 10 de agosto de 2017

primera persona las clínicas en las que se realiza la MS. Ella concluye: “Me siento mal ante la idea de vientres en alquiler. Sentada en la clínica, viendo a las mujeres elegantemente ves-tidas accediendo a servicios de fertilidad, lo único que podía pensar era en lo desesperada que una mujer debe estar para llevar un embarazo por dinero. […] Viendo a la recepcionista sonriente rellenar formularios en nombre de los padres sustitu-tos, sólo podía preguntarme la miseria y el dolor experimen-tado por las mujeres que van ser vistas como un recipiente” (http://centrodebioetica.org/2016/05/alquiler-de-vientres-en-india-una-experiencia-en-primera-persona/).

La redacción de los proyectos es insuficiente para prevenir esta explotación. En primer lugar, porque todos contemplan una compensación para cubrir los gastos básicos durante los meses de embarazo y postparto. No hay normas que impidan otras formas de retribución. Igualmente, es casi imposible de controlar que la gestante no reciba una remuneración. Por su parte, el hecho mismo de contemplar una compensación ya refleja el carácter remunerativo de la prestación asumida por la mujer. Son muchas las preguntas que surgen sobre esa com-pensación y sus criterios y además debe tenerse en cuenta que el hecho de que no se contemple una ganancia o retribución para la gestante no significa que todo el negocio sea gratuito. Al contrario, hay un lucro que pertenece a los intermediarios técnicos en la procreación.

Respecto al registro de gestantes (nacional y a nivel local) propuesto en el proyecto 5759-D-2016 para controlar los lí-mites a la cantidad de gestaciones llevadas adelante por las madres, es muy difícil lograr que las Provincias tengan registros en temas tan centrales como la adopción y aquí se propone otra instancia de muy difícil control y de dudosa vigencia sin adhesión activa provincial. Será casi de imposible verificación ese límite de dos gestaciones.

Un intento de solución para el problema de la explotación de mujeres es que exista “lazo afectivo” (expte. 5759-D-2016) entre la gestante y los comitentes. Se trata de una exigencia muy débil y fácilmente fraguable. Además, cuando existe lazo entre la gestante y los comitentes, especialmente si son vínculos de parentesco, todas las relaciones familiares se ven alteradas. Así ha habido casos de abuelas gestando a su nieto, el hijo de su hija, u otras variantes.

Una limitación que proponen los proyectos 5759-D-2016  y 5700-D-2016 es que la gestante no aporte sus gametos. Al res-pecto, nos preguntamos si, dado que no se puede constatar la identidad genética del niño nacido ni cuestionarse su filiación, y siendo que la maternidad se constata por el parto, cuáles serán los mecanismos para verificar que no se usen ovocitos de la gestante.

En el mundo hay un intenso debate sobre la MS. No es una técnica pacíficamente aceptada. Vale mencionar la campaña internacional Stop Surrogacy, el creciente rechazo en Espa-ña por el PSOE (junio 2017) y el Comité de Bioética (marzo 2017) y el fallo de la Corte Europea de DDHH en el caso “Pa-radiso” (enero 2017). También en países como India y Rusia se han tomado medidas para limitar la maternidad subrogada.

7. Afectación de la dignidad de la mujer gestante

La gestante se obliga en términos que vulneran principios fundamentales de la dignidad personal. Existen estudios por-menorizados sobre los contenidos de las cláusulas de estos convenios que tienden a someter a la gestante a un control total de su vida durante el embarazo.

Si consideramos el tipo de contrato, sin perjuicio de lo dicho sobre si corresponde esa calificación, cabe preguntarse cuál es la naturaleza de las obligaciones que asume la mujer. Parecen asemejarse a la prestación de un “servicio” y si se comprueba que hay una dependencia “técnica”, en el sentido de seguir ór-denes y mandatos del intermediario técnico experto en salud, po-dríamos pensar que en el fondo es un tipo de obligación laboral, aunque se eluda esa figura en fraude a la ley (art. 12, CCC).

8. Omisión de consideración de los intereses económicos de los intermediarios

En los proyectos se soslaya por completo toda mención al centro médico que lucra con la realización de las técnicas. Es decir, no debe informar el contrato de fecundación artificial realizado, ni es considerado a los fines de evitar su interme-

diación y su lucro. Se habla de un “acuerdo” de gestación por sustitución, pero no se habla sobre el contrato para la fecunda-ción artificial.

9. Proceso judicial de autorización previa

El proyecto 5759-D-2016 propone que la MS se haga con un proceso judicial previo de autorización. Al respecto, el con-trol judicial no comprende al principal interesado económica-mente, que es el intermediario técnico que lucra con todo el proceso. Tampoco entra en el control judicial lo relativo a las cláusulas del convenio que obliga a la gestante. Adviértase que ella presta un “consentimiento” y, por tanto, celebra un acto ju-rídico, entablando una relación jurídica. Ya sea que se lo llame contrato o convenio o acto jurídico, asume obligaciones que avanzan sobre su intimidad, que son contrarias a la dignidad de la mujer y de la persona concebida. El proceso judicial se limita a una “autorización”, pero no hay ningún tipo de seguimiento posterior. De fondo, se está creando un proceso judicial que se parece a una adopción, pero sin que existan razones para tal analogía. En la adopción estamos ante un hecho sobreviniente, una tragedia, que dispara la necesidad de una intervención es-tatal oportuna para brindar una familia a la persona que ha per-dido sus vínculos constitutivos. Aquí, en cambio, estamos ante un acuerdo de particulares que buscan una legitimación judicial para realizar actos de disposición sobre los vínculos familiares de una persona sin su consentimiento. Es decir, se produce una alteración deliberada, previa y evitable de los elementos fundan-tes de la identidad de la persona que será concebida y quedará sometida a la MS. La inmensa diferencia con la filiación por adopción es que en esta última se trata de un niño ya nacido y en desamparo grave y comprobado, mientras que en la MS el desamparo surge de la propia gestación.

Desde el punto de vista de las políticas legislativas, los pro-yectos vuelven a postergar la adopción, dando prioridad a un contrato biotecnológico que tiende a cosificar a la persona por nacer, que deberá ser “entregada” a los comitentes y que afec-ta la dignidad de la gestante.

10. Aborto

En uno de los proyectos se incorpora una amplia causal de legalización del aborto hasta la semana catorce (art. 32, expte. 5700-D-2016). Adviértase que estamos ante un embara-zo deseado y que el aborto sería un mecanismo de selección del hijo deseado. En otro de los proyectos se habla de los casos de abortos no punibles (5759-D-2016), soslayando el derecho a la vida del niño por nacer al que se dice querer proteger.

11. Turismo reproductivo

En dos de los proyectos (5700-D-2016 y 3202-D-2017) no se ponen límites en función de nacio-nalidad o residencia en el país de los comitentes. Ello significaría que se podrían recibir visitas de extran-jeros al solo efecto de encargar la gestación y retirar al niño para lle-varlo al extranjero. La experiencia internacional es elocuente en los problemas que acarrea este tipo de “industria” en cuanto al esta-blecimiento de sistemas de explo-tación de mujeres vulnerables.

12. Otras observaciones

• No se contemplan respuestas para los casos de muerte de los comitentes.

• No se dispone nada sobre la revocabilidad del consentimiento. Es decir, ¿se puede arrepentir la gestante?, ¿qué pasa en esos ca-sos? Ello puede ocurrir antes de la concepción del embrión, o bien antes de la transferencia, o bien

antes del nacimiento, o bien en los primeros días de vida. Exis-ten antecedentes en el extranjero sobre estas situaciones.

• ¿Qué prevén los proyectos si la mujer comprometida co-mo gestante queda embarazada?

• ¿Qué prevén los proyectos para los embriones si se revo-ca el consentimiento?

• En cuanto a la cobertura de salud para la “gestante”, no queda claro que incluya todos sus gastos de salud, especial-mente en las posibles complicaciones de embarazo y parto.

• No se contempla la realidad de la lactancia como dere-cho de la infancia.

• No se dispone nada sobre las licencias laborales de la gestante, ya sea por maternidad o lactancia. Tampoco sobre las asignaciones familiares.

• En el proyecto 5700-D-2016 se confunde “instrumento” con “acuerdo de voluntades”.  

• Se advierte una incoherencia con el CCC en tanto estable-ce plazo mínimo para la madre para dar en adopción al niño (45 días desde el nacimiento, art. 607, inc. b]).

13. La persona por nacer, la gran postergada

Los proyectos de ley están redactados poniendo en primer lugar el interés de las personas mayores requirentes de la MS y postergando el interés superior del niño. En este sentido, los proyectos se enmarcan en una tendencia a legislar sobre técnicas de procreación artificial por partes y en general con un enfoque desregulador y liberal, privilegiando en los hechos los intereses del sector biotecnológico. Existe una deuda del Congreso en dictar una ley de protección especial del embrión humano (CCC). Lamentablemente, la persona por nacer es la gran olvidada en estas políticas legislativas. En este punto, la prohibición de la maternidad subrogada en todas sus formas es la única solución compatible con el ordenamiento jurídico y especialmente con el sistema de derechos humanos.

Jorge Nicolás LafferrièreDirector del Centro de Bioética, Persona y Familia

www.centrodebioetica.org17 de julio de 2017

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