“LA APARENTE INSOLVENCIA DE LA ARGENTINA”

“Inconveniencia e inviabilidad de la aplicación de las normas sobre insolvencia a las crisis de deudas de los estados soberanos”

*Por Dra. Graciela Haydeé González Con la colaboración de Mariana Ré

Introducción

El presente trabajo está dirigido a plantear la inconveniencia de la aplicación a las

llamadas “deudas soberanas” de las normas ordinarias para el tratamiento de la insolvencia.

Se tratará de demostrar la inviabilidad de los cuerpos legales existentes, toda vez que

entendemos que las normas de derecho privado no le son oponibles.

La principal crítica, estriba en señalar la absoluta improcedencia de la aplicación a un

Estado soberano de normas dirigidas a regular las insolvencias patrimoniales y ello, porque

por definición, el soberano tiene una existencia que trasciende el estrecho marco de vida y

muerte que gobierna a otros entes.

Entendemos que el sujeto que detenta las obligaciones, no puede ser sometido a procesos

que menoscaben de manera alguna su accionar, salvo claro está por decisiones de su propio

imperio. Para abonar esta afirmación, debemos puntualizar los aspectos salientes de los

principios que gobiernan las normas jurídicas destinadas a regular los distintos fenómenos

de insolvencia y de las que en mayor o menor medida participan gran parte de todos los

ordenamientos.

Sujetos alcanzados por las normas concursales

En la legislación argentina la legitimación activa está dada a todas las personas de

existencia física, y a las de existencia ideal de carácter privado (Código Civil, art 33) y a

aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte,

cualquiera que sea el porcentaje de su participación.

Asimismo, la norma legitima, el caso del patrimonio del fallecido, mientras se mantenga

separado del patrimonio de los sucesores (un supuesto donde en rigor, no hay sujeto), y

también para los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el

país (Ley 24522 art 2).

1

Cabe señalar, que la ley 24522 amplió la legitimación a estas sociedades con participación

del Estado, excluidas por la ley antecedente 19551.

Además, la ley establece que no son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas

reguladas por las leyes 20.091, 20.321 y 24.241, así como las excluidas por leyes

especiales. Como puede apreciarse la legislación argentina no admite la aplicación de las

reglas de insolvencia para entes públicos de naturaleza estadual como podría serlo una

municipalidad, una provincia y menos aún el Estado Nacional.

En otros ordenamientos como el Código de Quiebras de los Estados Unidos de América se

prevé el tratamiento a problemas de insolvencia de municipalidades (Capítulo 1 sección

109 y capítulo 9).

Al respecto, es de interés , mencionar la propuesta elaborada por Jubilee 20001, que

propuso a través del proyecto Jubilee Framework, para dar tratamiento a las deudas

soberanas, trabajando con la ONU, UNCTAD y catedráticos de la Universidad de Viena

(Kunibert Raffer) y de Harvard (Jeffrey Sachs).

Los vértices del proyecto en líneas generales, están dados por la aplicación del capítulo 9

del código legislativo de EE.UU. (que se aplica a las organizaciones gubernamentales,

como las municipalidades), a solicitud del país deudor de una suspensión del pago de la

deuda, y la creación de tribunales “independientes” para tratar la insolvencia, el FMI sería

un portal de apertura del proceso para “juntar” capital circulante a favor del estado deudor,

durante el período de suspensión de la deuda.

En el informe de este proyecto se razona: “De acuerdo a cualquier legislación nacional

sobre la quiebra, ningún juez permitiría que los acreedores eludan tan fácilmente su

responsabilidad. Y en circunstancias de quiebra, los derechos humanos de los estados

deudores tendrían protección frente a la codicia de los acreedores agresivos”.

Nadie duda sobre las buenas intenciones de la propuesta y una lectura superficial de este

concepto puede transmitir tranquilidad, pero la idea no puede ser menos que alarmante para

los países deudores y aun para aquellos que no deben hoy, pero pueden estar en estas

dificultades en el fututo.

Antes de abordar otros temas, hay que señalar que el framework fue sugerido para aplicarse

en los duros momentos que atravesó la Argentina en el año 2001, sin embargo, no se habló

de esta solución para la magna crisis que atraviesa el país más endeudado del planeta

(EE.UU.) y que exportó a todos los países del globo.

1 Jubilee 2000 es una ONG’S, que trabaja a nivel internacional por la abolición de la deuda de los países

emergentes.

2

Hubo iniciativas como la de la recordada subdirectora gerente del FMI, Anne Krueger

(Publicado en el diario: El País. Distribuido por los Angeles Times. ¿Deberían poder

declarase en quiebra los países como Argentina?) que en el año 2002 escribía: “El

incumplimiento de los pagos siempre es doloroso, tanto para los deudores como los

acreedores. Y así debe ser. Los países – como las empresas y los particulares – deben

pagar sus deudas y sufrir cuando no lo hacen” “Un país podría recibir protección legal de

sus acreedores durante un periodo de tiempo establecido mientras negocia una

reestructuración. A cambio, estaría más obligado a negociar de buena fe y adoptar

políticas que enderecen su economía. Por ultimo, una vez que la reestructuración haya

sido aprobada por una mayoría suficiente de acreedores, los que estén de acuerdo estarán

obligados a aceptarla. Estos rasgos claves deberán tener carácter de ley en todo el mundo,

… al igual que sucede con los procedimientos de quiebra domésticos, la mayoría de la

reestructuración probablemente se desarrollaría a la sombra de la ley” y concluye “al

ayudar a los inversores y prestatarios a diferenciar mas claramente entre riesgos buenos y

malos un mecanismo de quiebra internacional podría ayudar a los países con una política

correcta a conseguir capital mas barato. También incrementaría la eficacia y estabilidad

del sistema financiero mundial”.

Como podemos apreciar Krueger propone una ley de quiebras internacional para que “los

inversores y prestatarios diferencien mas claramente entre riesgos buenos y malos”.

La ventaja para los países sería evidente en esta receta: “un mecanismo de quiebra

internacional podría ayudar a los países con una política correcta a conseguir capital mas

barato. También incrementaría la eficacia y estabilidad del sistema financiero mundial”

Mucho mas recientemente a principios de noviembre de 2009 trascendió en medios

periodísticos que el Ministerio de Economía estudia un mecanismo legal para dar

tratamiento a reestructuraciones de deuda y evitar la existencia de holdsouts utilizando el

esquema de la figura del APE, utilizado para reestructuraciones de deudas corporativas. 2

Pero en particular para la República Argentina, la aplicación de soluciones como la de ésta

propuesta, es realmente inviable a más de inconveniente.

Inconveniencia. Restricciones al ejercicio de los derechos. Soberanía. Injerencia del

FMI en las políticas internas. Derogación de leyes por presión exógena. Leyes 20.840 y

25563.

Recordemos que la insolvencia, ha sido conceptualizada por el italiano Bonelli definida

como: “La cesación de pagos no es un hecho (el incumplimiento) –como la expresión

literal sugeriría- sino un estado de todo el patrimonio (el estado de insolvencia)”.

Dicha definición fue receptada por la doctrina nacional inicialmente por el trabajo de

Raimundo Fernández y Mauricio Yadarola.

2 Opinión del economista y ex secretario de finanzas Daniel Marx, citado por el diario: “La Nación” del 4 de noviembre de 2009. Suplemento de economía y negocios.

3

Entonces el concepto es que el patrimonio, considerado como prenda común de los

acreedores, resulta insuficiente por el hecho de la insolvencia a hacer frente a las

obligaciones.

Esto como idea general, puesto que puede agudizarse el análisis considerándose esta

impotencia formulada frente a obligaciones exigibles o bien efectuar un análisis que vincule

en la relación basal el patrimonio con las obligaciones.3

También se efectúan distinciones y se da tratamiento normativo a otras crisis que afectan

los patrimonios y que pueden ser transitorias, de naturaleza financiera o bien de naturaleza

económica, de carácter coyuntural y/o definitivo.

Cualquiera sean las características que se empleen para describir las dificultades

económicas que enfrenta un patrimonio, se exigirán distintos remedios del conjunto de

normas de excepción creadas para tratar estas patologías.

Formuladas estas aclaraciones es procedente señalar, que las normas aludidas, por su

carácter excepcional, y porque afectan la universalidad del patrimonio del deudor e

involucran a la universalidad de los acreedores, están dotadas de un riguroso contenido que

apunta a resguardar la integridad del patrimonio, el derecho de los acreedores y la

conservación de la empresa entre sus principales objetivos.

El deudor que no puede honrar sus obligaciones, y que se encuentra inevitablemente frente

a la necesidad de reestructurar su pasivo, o llamar a sus acreedores a concurrir a un proceso

concursal preventivo, quedará encorsetado en un sistema que no le va a permitir ejercer

libremente sus derechos patrimoniales, va a estar además vigilado por el síndico y por los

acreedores (ley 24.522 arts. 15, 16 Cdte.)

Y si esta vía no puede transitarse, sobrevendrá tarde o temprano la quiebra, que priva al

quebrado temporalmente de la facultad de administrar y disponer sus bienes. El patrimonio

se liquidará para atender los créditos.

Los mecanismos que pone en marcha el derecho concursal (proteger el derecho y asegurar

el tratamiento igualitario de los acreedores, la integridad del patrimonio, la conservación de

la empresa) justifica la inhibición y cercenamiento de las facultades del deudor insolvente y

constituyen la nota saliente, de la falta absoluta de asimilación, con las atribuciones de un

Estado soberano.

Si se admitiera que una legislación fuera creada para regular “magnas quiebras” de países,

la legitimación del sujeto tropezaría con una incompatibilidad insoslayable por la

3 Éste estado patrimonial, que es condición de la apertura concursal, se puede definir como el estado de

impotencia para satisfacer con medios regulares (disponibilidades normales o activos corrientes) las obligaciones inmediatamente exigibles (exigibilidades o pasivos corrientes). Conf. Adolfo A. N. Rouillon. Ley de concursos y quiebras comentada. Editorial. Astrea.

4

naturaleza soberana de éste y aun menos, tendrían lugar los conceptos de desapoderamiento

e incautación de bienes. 4

Las naciones soberanas no pueden admitir que como consecuencia de sus crisis

económicas se prevea el ingreso a un sistema de refinanciación pautado sobre normas de

derecho privado, que las coloque bajo vigilancia de terceros a la administración del Estado

y que condicione a aprobaciones previas, la realización de determinados actos.

Tal idea es repugnante a la vocación de libertad, puesto que implica el liso y llano

sometimiento de los pueblos.

Cuando se piensa en alternativas como las descriptas, no puede uno menos que evocar las

injerencias en mayor o menor medida de los organismos de crédito internacional.

Recordemos que por la presión ejercida por el FMI el país debió derogar la ley 20.840 que

reprima la “subversión económica” y la casi totalidad de la ley 25.563 que modifica la ley

24.522 atemperando su rigor, para viabilizar soluciones ante una emergencia económica sin

precedentes.

Este hecho motivó la resolución del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho de la

UBA Nro. 84/02 de fecha 11 de abril de 2002 que puso las cosas en su debido lugar

declarando “que es inadmisible toda exigencia de gobiernos extranjeros u organismos

financieros internacionales, destinada a forzar reformas legislativas especialmente si ellas

tienden a interferir en la función judicial y/o a establecer garantías de impunidad para

delitos que afecten la economía nacional” y “que toda norma dictada bajo coacción es

nula de nulidad absoluta”.

La resolución citada fue enviada al Presidente de la Cámara de Senadores de la Nación y al

Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación.

Huelga decir que, como sabemos las normas fueron derogadas.

Tratamiento de la insolvencia.

En general, las normas que regulan el fenómeno de la insolvencia se apoyan en principios

rectores encaminados a la protección del patrimonio, la igualdad de los acreedores, la

protección del crédito entre otros.

Supra se ha señalado a grandes rasgos los efectos que producen las normas sobre el deudor

insolvente.

4 La ley argentina de Concursos y quiebras 24.522, art. 107 dispone “El fallido queda desapoderado de

pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administraciónLa ley argentina de Concursos y quiebras 24.522, art. 107 dispone “El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración

5

Apelando al sentido común, nadie puede imaginar una Nación que se confiese insolvente –

cual es el clamor de muchos incautos – y pida someterse a sistemas jurídicos análogos a los

concursales de derecho común.

Podrán señalarse las bondades del capítulo 9 del Código de Bancarrotas (U.S.A.), pero

podemos contestar que un país no es una municipalidad y además los municipios

americanos en esta situación se someten en su propio territorio, al juzgamiento de sus

propios tribunales, que aplicarán su ordenamiento jurídico local. Situación ésta, bien

diversa a la que se le propone a nuestros pueblos, que pueden caer en una trampa sin

retorno, empujados por el rigor de una situación económico - financiera insostenible, que

los lleve a confesar, como en el caso argentino una “insolvencia aparente”, tal como se

explicará.

Asimismo, la confesión de su impotencia patrimonial conllevaría el acatamiento a

ordenamientos jurídicos, que nada tienen que ver con la problemática del endeudamiento de

nuestros pueblos.

Ilegitimidad. Caso Argentino

La República Argentina es el único país en el mundo, que tiene probada en juicio la ilicitud

de su deuda.

Tal circunstancia está dada por la abrumadora cantidad de pruebas que se han producido en

la causa caratulada “Olmos Alejandro s/ denuncia” (Expte Nº 14.467), que tramitó por ante

el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 2, en ese entonces a cargo del Dr. Jorge

Luis Ballestero.

La causa fue iniciada por un particular, el periodista Alejandro Olmos, quien se ocupo de

reunir las pruebas y pacientemente velar casi dos décadas por su resultado.

En los considerandos de dicho pronunciamiento, que concluyó con el sobreseimiento del

único imputado por prescripción de la acción, el juez considera necesario hacer saber los

vicios esclarecidos en el largo trámite de la causa al Congreso Nacional. Se entendió que el

cuerpo de legisladores que tiene atribuciones constitucionales, para el tratamiento de la

deuda de la nación5 debían conocer que la deuda que se reclama al país proveniente de los

actos celebrados durante el gobierno de la dictadura no sólo carecía de justificación

administrativa, económica, financiera y política sino que no se encontraban registrados en

la contabilidad del Banco Central.6

5 Constitución Nacional Art 75 Inc. 7

6 Surge de la causa que las partidas de deuda externa, según los testimonios de testigos calificados, se

anotaba en una libreta negra.

6

El expediente citado, coloca al país en un lugar superlativo respecto del resto de las

naciones endeudadas, sin embargo, la remisión de la causa al Congreso Nacional, no fue

utilizada para implementar acciones como aconsejaría la gravedad del tema y el asunto fue

archivado sin mayores consideraciones.

Es tal la magnitud del perjuicio a la Nación, engrillada por una deuda irremediablemente

viciada (en la etapa 1976 – 1983 se estima en cuarenta y cinco mil millones de dólares), que

se han efectuado mediciones sobre la misma, actualizándola por las mismas condiciones

que se ha contraído y arroja un resultado de trescientos mil millones de dólares, cifra muy

superior al actual endeudamiento total del país.7

No obstante lo dicho, existe una inquietud creciente en los países de la región en torno a

revisar las deudas contraídas en épocas de las últimas dictaduras y que los han agobiados

por décadas. Tal es el caso de Ecuador, que con coraje, investigó los orígenes espurios de

su deuda y de las conclusiones de dichos informes surge la evidente identidad y naturaleza

a la de los vicios de la deuda Argentina. 8

Recientemente Brasil y Paraguay han iniciado revisiones de los actos por los cuales se

endeudaron los gobiernos dictatoriales de los años setenta.

Conclusiones

En las consideraciones precedentes se ha expuesto acerca de la incompatibilidad y riesgos

de la aplicación a sujetos públicos, soberanos de las normas de insolvencia destinadas a

sujetos privados.

En el caso argentino, la existencia de un verdadero endeudamiento está seriamente

cuestionado por la causa judicial citada. Lo que falta es el coraje y la decisión política de

tomar decisiones acordes y además comunicarlo debidamente al pueblo.

La omisión de tales acciones, compromete gravemente las instituciones republicanas.

La tristemente célebre insolvencia argentina es solo una insolvencia aparente, ya que nadie

es deudor de obligaciones fundadas en causas ilícitas “La obligación fundada en una causa

ilícita es de ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden

publico” (Código civil. Art 502).

Por lo tanto concluimos, en que los países no necesitan leyes internacionales de quiebras

que regulen sus crisis de endeudamiento, tampoco necesitan síndicos como el Fondo

Monetario Internacional o similares que los vigilen y les consigan nuevas deudas. Ha

7 Moisés Resnick Brenner. “El país no es deudor sino acreedor”

8 Fue decisiva la intervención del profesor Alejandro Olmos (h)

7

habido mociones para que se realice un censo de acreedores, tal procedimiento puede

llevarse a cabo, sin que se inscriba en el marco de un procedimiento de quiebra.

Cuando sea necesaria una reestructuración de deudas, las naciones soberanas tienen el

poder de su propio imperio, para convocar a los acreedores a la negociación, tal como

alguna vez también eligieron ser libres.

* Directora del Instituto de Derecho de la Deuda Externa del Colegio Público de

Abogados de la Capital Federal

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