la antijuridicidad civil colegio de abogados comodoro rivadavia

7/25/2019 La Antijuridicidad Civil Colegio de Abogados Comodoro Rivadavia

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I. La antijuridicidad y su necesidad constitucional.Para muchas respetables opiniones, la antijuridicidad estaba herida demuerte. Pareca que su existencia estara limitada a su mencin didctica enlos clsicos manuales que todava tienen vigencia en nuestras universidades.Muchas voces se alzaron a coro para cantar su rquiem. Como favorable,cuando se la estudiaba, su pronstico era el de ocupar un papel secundario odependiente entre los elementos de la responsabilidad, desplazada por elvigor que habra adquirido el elemento dao que la absorbera-, laculpabilidad que para otros tambin la absorbera- y el derecho a lareparacin, conjuntamente, con otro fenmeno meta jurdico que sedifundi a la par: la necesidad de indemnizar la mayor cantidad de daosposibles (i).Fue mrito de parte de nuestra doctrina, advertir algo que haba pasadodesapercibido por mucho tiempo: la Constitucin Nacional en su artculo 19establece un principio que pone fin a la discusin sobre la existencia de laantijuridicidad y sobre su necesidad en el campo del derecho de daos;porque con claridad establece: Ningn habitante de la Nacin ser obligado

a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (ii).

Teniendo presente esta norma, la nica discusin posible es cuanto msrgida, flexible, amplia o restringida deber ser la antijuridicidad discusinsubsumida dentro de otra que se da cclicamente en el derecho: tipicidad oatipicidad del ilcito civil (iii) -; pero, en Argentina no se puede discutir queser un elemento necesario y fundamental en el sistema de laresponsabilidadno solo civil-.S llevamos la norma citada al mundo de las cosas, podemos comprender queexiste un amplio espacio de libertad fuera de lo normativo, que es dondeopera la mayor parte de la existencia de las personas. Aparte, y en muymenor dimensin, hay un mbito de conductas que son obligatorias porestar impuestas por la ley. En algunos casos se requiere actuacin conforme

a ella y en otros la omisin de la realizacin de conductas prohibidasexpresamente.Desde ya, la actuacin conforme a derecho no puede tener consecuencias deresponsabilidad de ningn tipo. La responsabilidad en general (iv) y, tambin,la civil - en particular- solo pueden operar ante hechos en infraccin deaquellas normas que ha impuesto la ley en sentido amplio desde laConstitucin Nacional a las Ordenanzas -; puesto que sera ilgico condenar ala reparacin de daos que son el producto del ejercicio legtimo y regular dederecho o el cumplimiento de deberes legales o conforme a derecho.

De responsabilizarse a quien cumple con la ley, se tornara injustificado alordenamiento jurdico; porque sera daador un acreedor al ejecutar aldeudor y un mdico al sanar alterando la integridad fsica conforme a la Leyde Derechos del Paciente y la Ley de Ejercicio Profesional de la Medicina,entre otras normas aplicables.El ordenamiento jurdico no puede atrapar otras conductas que aquellas queha receptado por leyes vlidas Principio de clausura-; porque el principiogeneral, es la libertad del ser humano y que todo lo que no est prohibidoest permitido (v). De las conductas que se receptan, estn las que son

conforme a la ley y las que no. Solo estas ltimas pueden dar lugar a unefecto jurdico del tipo de la responsabilidad. Entender lo contrario implicaavanzar sobre la libertad de las personas y, en efecto, violar derechos ygarantas constitucionales (vi). Adems, lleva a avanzar sobre la seguridadjurdica, puesto que podra haber responsables entre los sujetos quecumplen la ley y se comportan conforme a derecho. En ese caso, laspersonas ya no podran conocer cules son las conductas que deben respetarpara vivir en sociedad y cules les terminaran trayendo consecuenciasjurdicas y en especial patrimonialeshablando de responsabilidad civil-.Si las personas gozan de libertad como regla, debe tenerse en cuenta queesta no puede limitarse si no es por ley legtima en cuanto a forma ysustancia, creada por los rganos habilitados y mediante el procedimientodebido. No puede ni la jurisprudencia ni la doctrina alterar la esfera de lalibertad subjetiva ni crear deberes. Esto le est constitucionalmenteprohibido.En suma, la antijuridicidad no puede descartarse a la ligera. No puededisminuirse por teora alguna el espacio propio de cada persona, dondeprima su libertad por garanta constitucional -a menos que haya una ley queas lo establezca, contando con validez sustantiva y formal-. No se puedencrear deberes ni se puede dar nacimiento a obligaciones indemnizatorias en

cabeza de quienes ejercen de forma legtima y regular sus derechos, quetienen raigambre constitucional. Tampoco es apropiado poner de cabeza alordenamiento jurdico, porque, como se ver, no hay recorte alguno en losderechos de las vctimas por la realizacin de un juicio de antijuridicidad encada caso.En conclusin, por imperio de la Constitucin Nacional, la antijuridicidaddebe ser un elemento ineludible de la responsabilidad. Tambin deber serlode la responsabilidad civil. Puesto, que de lo contrario el rgimen queimponga la ley no ser razonable con el principio de clausura y pondr en vilo

La Nueva Vida de la Antijuridicidad

por Manuel Burgueo Ibarguren

Ex oficial del Ejrcito Argentino (promocin 133 del CMN -2002)Licenciado en administracin (IESE -2003)

Abogado (U.N.P.S.J.B -2009)Diplomado en relaciones individuales del trabajo (U.N.P.S.J.B. y ARTRA- 2009)

Master en economa y derecho del consumo (UCLM/ Espaa- 2014)Maestrando en derecho privado (UNR)

Cursante de 2do ao de la especializacin en derecho de daos (UBA)JTP por concurso de Derecho Civil 2 (UNPSJB- sede Comodoro Rivadavia)

Director del Instituto de Derecho y Ciencias Sociales del CPACRMiembro fundador de la Comisin de jvenes civilistas de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Privado

AO 2015 N6 Marzo

Responsable de Edicin: -Julieta N. Siciliano

Colegio Pblico de Abogadosde Comodoro Rivadavia

BOLETN JURDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA

PorFacuM.


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EXPEDIENTEBOLETN JURDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA N 05

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el derecho a la libertad de las personas.Sentado este primer pilar, corresponde explicar cmo se desenvuelverazonable y adecuadamente la antijuridicidad dentro del sistema de laresponsabilidad civil.

II. La antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil funcinresarcitoria-, aplicando el Cdigo Civil Velezano y el ordenamiento jurdico

an vigente.Sentado que corresponde la consideracin de la antijuridicidad en el marcode la responsabilidad civil por mandato constitucional, pasamos a expresarque se tiene por tal, como elemento insoslayable del sistema.El hecho que resulta relevante para la responsabilidad civil no es cualquiera,sino aquel que transgrede al ordenamiento jurdico. Hablamos de unaconducta de las personas por accin u omisin o de los grupos o de las cosasque vulnera a un deber de conducta prestablecido por la ley en sentidoamplio-, sin que exista una causa de justificacin que legitime la violacin -como la legtima defensa, el estado de necesidad, etc. (vii) -.En efecto, el juicio de antijuridicidad debe contrastar el hecho con todo elordenamiento jurdico aplicable considerado de forma unitaria, integral(viii) o absoluta-; puesto que en una primera apariencia puede parecer que elhecho vulnera una determinada norma o deber en concreto, pero es

autorizada la transgresin por otra, conforme a las circunstanciasparticulares en que se produjo ese hecho. Por ejemplo, un dao pudocausarse al invasor nocturno de la morada, en ocasin de la perpetracin deun robo, y, por ello, ser permitido por el derecho, por aplicacin analgicadel artculo del Cdigo Penal. En suma, lo que se presenta a simple vistacomo antijurdico puede estar justificado; con lo que se extingue laantijuridicidad y, en efecto, no podr haber responsabilidad civil por faltar unelemento esencial suyo y no nacer la obligacin de reparar el dao causado.En la valoracin que debe hacer el abogado y, luego, el juez se debe sealarcuales son los deberes jurdicos que ha violado el agente del dao indicando la norma que los impone- (ix) y, posteriormente, debe analizarse sino concurre alguna causa de justificacin. Si la conducta no viola un deberjurdico emanado del derecho el hecho es lcito y no interesa a laresponsabilidad civil. Mas, cuando se comprueba que s viola un derecho(correlativo al deber impuesto), se tiene por antijurdico, a menos que se

acrediten las coyunturas particulares que dan lugar a tener por acreditada auna causa de justificacin. Si esto ltimo pasa, remarcamos, no habrobligacin de indemnizar y el daado deber soportar el perjuicio.1. Tipos de deberes jurdicos pasibles de infraccin1) Los deberes jurdicos que se pueden vulnerar, pueden ser obligacionessurgidas de un contrato, que son para las partes como la ley misma (Art.1197 C.C.) (x).2) Tambin pueden emerger explcitamente de normas legales, queestablecen expresamente un deber de conducta que debe ser respetado.Como por ejemplo, el acto mdico daoso realizado sin consentimientoinformado formal, cuando la Ley de Derechos del Paciente lo impone; o lapublicacin de datos sensibles de una persona en un registro en violacin dela Ley de Datos Personales, etc.. Todos estos casos seran los tenidos encuenta por el artculo 1.066 del Cdigo Civil velezano, que establece: Ningnacto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente

prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y aningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este cdigo, si no

hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto. Para hechosnegativos, se impone la solucin del artculo 1074 que reza: Toda personaque por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser

responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la

obligacin de cumplir el hecho omitido.

3) Aparte, de forma ms moderna se viene diciendo que todo hecho quecause daos a terceros es una violacin del principio de no daar a otros alterum non laedere o neminem laedere- que tiene arraigo en el artculo 19,primer prrafo, de la Constitucin Nacional: Las acciones privadas de los

hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, niperjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de laautoridad de los magistrados. Se ha aceptado que el artculo establece una

prohibicin de daar a otro, que implica una conducta impuesta por laConstitucin Nacional, que debe ser respetada por toda persona (xi). Aparte,no ha faltado quien sostuviera que la misma norma emerge del 1.109 delCdigo Civil y que es una norma primaria que contiene una clusula general(xii).La CSJN ha expresado en el clebre fallo Aquino, manteniendo loexpresado en los fallos precedentes: Que el art. 19 de la ConstitucinNacional establece el "principio general" que "prohbe a los 'hombres'perjudicar los derechos de un tercero": alterum non laedere, que seencuentra "entraablemente vinculado a la idea de reparacin". A ello se

yuxtapone, que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cd.Civil slo consagra el [citado] principio general", de manera que lareglamentacin que hace dicho cdigo en cuanto "a las personas y lasresponsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter exclusivo yexcluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general queregula cualquier disciplina jurdica"(xiii).4) Por otro lado, entendemos que existe otra lnea argumental posible, en

razn de que nos parece que en la actualidad pocos hechos daosos y daosescapan a los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional y losTratados Internacionales. En cada dao que se cause, muy probablemente,estara implicada la vida (Arts. I DASDH, Art. 3 DUDH, 4 CASDH), la integridadfsica, la integridad psquica, la integridad moral (amparadas en el Art. 5.1CASDH), la integridad de la persona (Art. I DASDH), el honor y honra (Arts. VDASDH, Art. 12 DUDH, 17 PIDCP), 11 CASDH), la salud (Art. 12 PIDESC), ladignidad (Arts. 11 CASDH), la libertad (Arts. 14 CN; I, III y IV DASDH; Art. 3,18, 19, 20 DUDH; 12 y 13 CASDH; 18, 19 PIDCP), la igualdad y nodiscriminacin (Art. 16 CN, II DASDH, Art. 7 DUDH), el medio ambiente (41CN), la vivienda (14 bis CN), intimidad y la familia (Arts. 12 y 14 DUDH, 17PIDCP) y la propiedad privada (Arts. 17 CN, XXIII DASDH, 17 DUDH, 21CASDH), etc.A la violacin de derechos y deberes constitucionales, la llamaremos

antijuridicidad constitucional o sustantiva, por tratarse de los derechosesenciales de la persona. Este tipo de hechos antijurdicos podran haberdado una justificacin razonable al sistema de la responsabilidad civil actualque ha preferido ceirse artificiosamente al deber de no daar, cuando estplagado el ordenamiento de derechos constitucionales amplios, queimponen deberes de conducta precisos-. Pero, an con el nuevo Cdigo Civilesta antijuridicidad tendr importantes efectos dentro del ms amplioesquema que se le ha dado a la responsabilidad, compuesta ahora de tresfunciones legisladas (prevencin, reparacin y punicin).

III. La antijuridicidad formal, material y constitucional (sustantiva) (xiv).Hoy en da, la antijuridicidad podr ser formal, material e, incluso, paranosotros, constitucional o sustantiva y, siempre, sern apreciadas de formaobjetiva (xv). Todas ellas pueden integrarse. No se requiere tipicidad cerradaen el catlogos de hechos pasibles de responsabilidad, como en el Derecho

penal (xvi); basta con que se viole un deber emanado del contrato o de lanorma; que se actu contra el deber general de no daar a otros o que seinfraccione un deber de conducta que impone un derecho constitucional. Dehecho, por la actualidad constitucional y por la amplitud de derechosreconocidos, ser ms comn y menos forzada la posibilidad de existencia deantijuridicidad sustantiva por violacin de un deber que impone laConstitucin al reconocer un derecho.La antijuridicidad formal existe y existir siempre que el hecho seapalmariamente contrario a un deber de conducta que impone el derecho(1.066 C.C.). Existen infinidad de situaciones en las que habr oposicin entreel hecho y lo establecido por la ley. Para una lnea de pensamiento, en todosestos casos habra que realizar una valoracin subjetiva en la antijuridicidadque tendr en cuenta la voluntariedad del agente y la presencia de culpa odolo.No compartimos la idea de realizar el juicio de culpabilidad en el de

antijuridicidad, por ser elementos distintos de la responsabilidad civil. Unacosa es la antijuridicidad y otra es el factor de atribucin aqu subjetivo-. Y,adems, el dao causado por las cosas queda ajeno al mbito de lasubjetividad y, pese a ello, debe ser evaluado como hecho antijurdico paraque haya responsabilidad civil, todo ello con prescindencia de lavoluntariedad del dueo o guardin (xvii). Lo mismo podra decirse delincapaz que responde por equidad (art. 907 C.C.) o de los menores. Por eso,proponemos que la categora de antijuridicidad formal se analice desprovistade todo componente subjetivo.Por la estrechez de la antijuridicidad formal se ha dicho que la realidad, quees ms rica que la sola norma, demuestra la necesidad de no encorsetar a laantijuridicidad en la ley expresa; puesto que no es la nica fuente delderecho y el ordenamiento jurdico se completa con otras fuentes yprincipios que pueden marcar un estndar de conducta que se puedeinfraccionar por hechos de las personas o de las cosas -principio alterum nonlaedere de los arts. 1.109 y 1.113 C.C. y 19 C.N.- (xviii). Segn estas ideas,estos deberes de actuar que exceden a la ley, pero que tienen vigencia yaplicacin, ameritan la expansin de la antijuridicidad a una nocin material,que tambin ser objetiva, que no se cie a la literalidad de la ley y queprescinde de los componentes volitivos del daador (xix).Estas ltimas teoras encuentran un valladar difcil de sortear en el artculo19 de la CN. Recordamos que la norma establece que Ningn habitante dela Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo queella no prohbe, por ello no puede ni crearse deberes ni prohibiciones por la


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va de la analoga o de la interpretacin extensiva. Tampoco cabra larelectura de normas constitucionales que tienen un sentido muy distinto art. 19 CN-, por ms que resulten muy cmodas para su insercin en elsistema de la responsabilidad civil como principio alterum non laedere.Muypor el contrario, es la garanta la que debe interpretarse en sentido amplio.Por ello, preferiramos que la materialidad de la antijuridicidad tenga un visode formalidad, es decir, referencia normativa. Por estos motivos, preferimos

atender al rol de los derechos constitucionales y a los deberes de conductaque establecen, que al ser vulnerados se est en presencia de un hechoantijurdico.Congruentemente, para nosotros, la antijuridicidad sustantiva es unadenominacin que utilizaremos para expresar nuestra idea atinente al rolque cumplen los derechos constitucionales cuando son violados por unsujeto o sus cosas, en incumplimiento del deber de respeto del bien e inclusointers objeto del derecho. En algn punto, no deja de ser una antijuridicidadformal, puesto que el derecho surge directamente de la norma suprema eimplica un correlativo deber. Por otro lado, se parece a la antijuridicidadmaterial por no entraar prohibiciones expresas de actuacin - sino ms bienatpicas y vinculadas a la daosidad de los bienes e intereses tutelados,producto de una adecuada interpretacin dogmtica de todo el sistema denormas-.

Nos ha parecido, adems, que, metodolgicamente y didcticamente, paraexpresar nuestra idea lo mejor es exponerla por separado, aunqueadvirtiramos que puede ser parte de una categora ya existente o que, almenos, tiene una vinculacin de gnero y especie, aunque tambinsealemos que tiene notas de las dos categoras y por eso la introducimoscomo tertum genus.Segn la idea que ya expresamos, pero que se necesita reiterar, laantijuridicidad sustantiva se ha de presentar como un hecho contrario alordenamiento jurdico, que ms concretamente constituye una violacin aun deber de conducta impuesto por un derecho constitucional reconocido aun sujeto. La antijuridicidad est en la violacin de los derechos a la vida, laintegridad fsica, la integridad psquica, la integridad moral, la salud, elhonor, la libertad, la igualdad y no discriminacin, propiedad privada, etc.Difcilmente, un dao escape a la relacin con alguno de estos derechos ymuy usualmente ser la derivacin de un agravio a estos.

De hecho, con el Cdigo an vigente, esta antijuridicidad sustantiva podraponer en un segundo plano a las otras. Ello, porque si existe en un caso lainfraccin a un deber constitucional relacionado a un derecho ajeno, no senecesitara, adems, de una norma inferior que tambin prohba laconducta. No hay mayor antijuridicidad formal que la emanada del atentadoa un derecho supremo. Por otro lado, la violacin de un derechoconstitucional en concreto, siempre que sea seguida de un efecto daoso,ser siempre ms especfica que la violacin del deber genrico de no daara otros del artculo 19 de la Constitucin Nacional (de dudosa existencianormativa, aunque con carta de ciudadana y aceptacin generalizada en lajurisprudencia y doctrina) (xx), lo que lo podra haberlo llevado a un rolsecundario y hasta supletorio; dicho esto, desde una sincera perspectiva delordenamiento jurdico.Adems, un hecho podr ser atentatorio de distintos derechosconstitucionales, por lo que podr haber antijuridicidad sustantiva

acumulada, como ocurre cuando se cercena un miembro a una persona,violando su derecho a la salud, a la integridad fsica, psquica y moral y lapropiedad privada. De igual forma un rapto podr violar la libertad, laintegridad fsica, psquica y moral, as como la propiedad privada si haymermas en los ingresos o lesiones incapacitantes. En todos estos casos laantijuridicidad del hecho se encuentra en la infraccin de los derechos de lavctima y deberes de todo tercero, que son reconocidos expresamente por laConstitucin y los Tratados Internacionales.Esta tesitura nos permite separar correctamente la nocin de antijuridicidadde la de dao, que es la consecuencia normal y previsible. La sola infraccinno da lugar a responsabilidad civil, si, aparte, no se prueba el dao jurdicocon todos sus requisitos intrnsecos y la relacin causal entrambos. Y,adems, como en todos los dems casos de antijuridicidad (formal ymaterial), se prescinde de la valoracin subjetiva del agente, puesto quetambin se puede mirar la infraccin con visin objetiva, desapegada a lavoluntad, culpa y dolo del transgresor ( lo que se analizara, de corresponder,en otros elementos de la responsabilidad civil).1. Posible interpretacin de la antijuridicidad constitucional dentro delsistema de la responsabilidad civilTodas las normas ya sealadas, incorporadas expresamente en mltiplesnormas de la mxima jerarqua, son derechos humanos que imponen, a lapar, un indisoluble deber de respetarlos. Este deber pesa sobre el Estado ytodo otro tercero (xxi). As como se reconoce un derecho a la persona, en elotro polo se impone un deber de no transgredir el derecho tutelado explcitao implcitamente. Esto, la vulneracin de un derecho y de todo inters lcito

que puede recoger en s (xxii), se ha dado a llamar lesin, dao en sentidoamplio, dao injusto o dao evento (xxiii). Pero, comprendemos que no esotra cosa que una conducta antijurdica; por no importar un dao resarcible,sino un comportamiento contrario a derecho y, agravado, por la altsimajerarqua del derecho ofendido y la sensibilidad de la infraccin de un deberfundamental.En este punto, cabe aclarar que el elemento de la responsabilidad civil dao

no es esa violacin al derecho o inters, sino la consecuencia del hechoantijurdico; su resultado como minoracin disvaliosa de la persona o delpatrimonio, es decir: el dao resarcible (xxiv). A nuestro entender, a la luz dela normativa constitucional desatendida histricamente dentro de laresponsabilidad civil- lo que se da a llamar lesin en sentido amplio es puraantijuridicidad. No es el dao, es un hecho contrario a deberes de respetoimpuestos en la Constitucin Nacional y, como es pura conducta o hecho,corresponde al mbito de la antijuridicidad; puesto que es all donde se mirael desvalor de lo actuado frente al ordenamiento jurdico, con prescindencialgica y axiolgica de la ponderacin que luego se haga del resultado -tilpara determinar s existi dao resarcible y ponderar la indemnizacinintegral o plena, pero infecundo para valorarlo en torno a su justicia oinjusticia-.El dao est en el efecto del hecho antijurdico que se produce con

previsibilidad y normalidad en el sujeto mismo, intereses

situacin materialo personal de provecho- y bienestodos estos pueden ser asiento del dao,donde se materializa el perjuicio-. El dao no se produce en los derechos.Tras una violacin, el derecho tutelado (con todo lo que entraa) siguesiendo exactamente el mismo, con el mismo grado de reconocimiento yproteccin; pero la esfera de persona se ve menoscabada y es necesariorecomponerla con una indemnizacin razonable que se ajuste al detrimentocomprobable.No est de ms aclarar que el hecho antijurdico en infraccin a un deber derespeto de un derecho de contenido econmico puede causar una merma enla persona y, viceversa, un hecho contrario a un derecho de la personapuede causar un dao patrimonial. Ejemplo del primer caso es la destruccindel nico hogar familiar por un incendio o la destruccin de una cosa que searecuerdo de familia. Un ejemplo de lo segundo es la privacin ilegtima de lalibertad, que puede implicar un lucro cesante; de la misma forma, el lucro

cesante puede provenir de un acto antijurdico por violacin del honor pordifamacin.Con estos ejemplos se demuestra como la violacin de los msfundamentales derechos no son el dao, sino el hecho antijurdico querepercutir en la persona y todo lo que es y probablemente ser y seindemnizar como dao extrapatrimonial- o en bienes del patrimonio quetambin son bienes de la persona que se indemnizar como daopatrimonial-.Con esta posible visin que ofrecemos, mostramos que la antijuridicidadpodra estar an ms viva; porque mayor inflacin del reconocimiento dederechos, mayor cantidad de deberes de conducta exigidos por elordenamiento jurdico. Despus de la reforma constitucional de 1994 se haafianzado el fenmeno que sealamos y, por supuesto, el sistema de laresponsabilidad civil del Cdigo se ve nutrido por los derechos y deberes queha de regular, aun con su texto vigente. Adems, por la amplia tutela que se

proporciona a los derechos constitucionales y su interpretacin amplia serecoge atpicamente a cualquier tipo de dao jurdico relevante, sinencorsetamiento normativo a futuro.Creemos que la antijuridicidad, como producto de la interpretacin conjuntade la Constitucin Nacional y del Cdigo Civil vigente se pudo repotenciar yadquirir nueva vida con mayor amplitud que la prevista en la norma originaldel Cdigo Civil y sin cortapisa alguna.Adems, creemos que esta interpretacin es una dogmtica adecuada yapegada al derecho vigente, el cual no se tuerce ni se lo interpretadesnaturalizadamente, sino teniendo en vista a su conjunto. Y, en efecto,permite simplificar el entendimiento sistemtico de los elementos de laresponsabilidad civil, para casos en los que es difcil comprender laantijuridicidad, como en casos de daos por las cosas, la llamadaresponsabilidad del estado por hechos lcitos y la responsabilidad de lospadres por enfermedades, malformaciones o problemas de salud de los hijosdebidas a sus hbitos o actuar negligente-.En los daos por las cosas se dice que, si tenemos en cuenta que unaactividad, por ejemplo de una mquina o un automvil, es lcita y autorizada;la misma actividad no puede ser ilcita si causa un dao. Entonces, hayquienes opinan que la antijuridicidad se presenta por el resultado daoso(xxv). Lo cierto es que ni las personas por s, ni por sus cosas pueden vulnerarderechos ajenos. Cuando lo hacen, realizan una conducta opuesta a un deberimpuesto por el derecho. Si se trata de los derechos constitucionales, quesuelen ser los lesionados, se comprende con claridad que hay un hechoantijurdico y que su resultado o efecto es el dao que podr ser resarcible, si


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cumple con los requisitos.La llamada responsabilidad por hechos lcitos del Estado no esresponsabilidad por hechos lcitos, puesto que hay una conducta que viola elderecho a la igualdad en las cargas. Es decir, que el hecho contrario a unagaranta constitucional es el que causa el perjuicio de producirse y de

llenarse sus requisitos-.En los casos de enfermedades hereditarias, malformaciones o problemas desalud debidos a los hbitos de los padres o a hechos negligentes suyos, podradvertirse que la antijuridicidad radica en la violacin del derecho del hijo almayor nivel de salud posible. El derecho a la salud impone deberes deconducta especficos ante el Estado y todo sujeto, enderezados a su respeto.Un actuar en contra, implica una conducta antijurdica. No se hace aplicacinde ningn criterio eugensico, sino en la indemnizacin de quien sufre undao no justificado por el derecho (xxvi).De todos modos, esta argumentacin que resulta posible con elordenamiento vigente se hace innecesaria con el Cdigo Civil del ao 2014,por la nueva normativa de la funcin resarcitoria; puesto que sus normasestablecen cambios importantes en la antijuridicidad cuestin queanalizamos a continuacin. De todos modos, creemos que sigue existiendoesta perspectiva dogmtica y que tiene plena vigencia en la funcin

preventiva de la responsabilidad civil; principalmente, cuando la tutelainhibitoria se ejerce por medio de la accin de amparo cuando se lesione,restrinja, altere o amenace derechos y garantas reconocidos por laConstitucin o un tratado-. En otras palabras cuando haya hechos contrariosa los deberes que se impone en estas normas, cada vez que se reconoce underecho o garanta (xxvii). Esto, sin demerito de que el amparo tambin esviable para la proteccin de derechos y garantas reconocidos por normasinferiores, como lo es la ley.

IV. El Cdigo Civil y Comercial del ao 2014. Alterum non laedere yantijuridicidadHasta aqu, tenemos que la antijuridicidad es un requisito constitucional yque gran parte de su contenido se ha constitucionalizado, segn explicamos.Ahora bien, tendremos que confrontar lo reseado con lo que surge deltexto del nuevo Cdigo Civil de 2014.

La nueva normativa impone el deber de no daar a otros, lo queconsideramos un paso valioso en el camino del adecuado respeto a la ltimaparte del artculo 19 de la C.N.; porque, ahora, son normas del ordenamientojurdico la que establecen cual es la conducta debida - sin que el alterum nonlaedere sea una relectura de una norma que recepta otra situacin de hechodistinta a la responsabilidad civil (primera parte del mismo artculo 19 de laCN) y sin que se limite el principio a creaciones pretorianas o doctrinariasque han tenido xito y aceptacin a espaldas la regulacin legal outilizndola de forma sofisticada-. No debemos olvidar que nuestra ciencia escultural y, si bien es cierto que el consenso hace a la realidad de la ciencia, nobasta la aceptacin generalizada para que una interpretacin sea la ms purade todas las posibles. Por eso, la solucin del Cdigo es atinada y ayuda a laestabilidad y certeza que debe caracterizar al derecho de cada poca.Desde la perspectiva del nuevo Cdigo, el alterum non laedere ocupa unlugar importante en el sistema de la funcin resarcitoria de laresponsabilidad civil, pero excede su marco. Ello, en razn de que a partir del se ha hecho una doble regulacin. La primera enderezada a la prevencindel dao y la segunda a la indemnizacin. Normativamente, esta dicotomase pone de manifiesto en los artculos 1710 y 1717 del nuevo cuerpo.Tambin se duplica la nocin de antijuridicidad, puesto que pasa a ser unelemento fundamental de la responsabilidad civil, expresamente impuestopor el Cdigo en las funciones preventivas y resarcitoria; sin perjuicio de quehaya una triplicacin, en razn del trascendente rol que puede inferirse parala antijuridicidad en la sancin pecuniaria disuasiva regulada parcialmenteen el Cdigo en los actuales arts. 1714 y 1715, por extraccin del original art.1714 del proyecto de 2012- y en los daos punitivos de la LDC, porque la leyrequiere un hecho contrario a la ley o al contrato en el artculo 52 bis. A estose suma la posible trascendencia que cobra en la cuantificacin del monto dela sancin, por la gravedad de la falta, por la mayor vulneracin de derechos

o la trascendencia de los derechos agredidos, entre otras circunstancias delcaso.1. La funcin preventiva en el nuevo Cdigo Civil; alterum non laedere y laantijuridicidad (como elemento y requisito propio)En el marco de la funcin preventiva de la responsabilidad civil, en el nuevoCdigo Civil, se explicita el principio alterum non laedere en el artculo 1710,con un matiz preventivo, que como manifestacin suya puede adquirirdiferentes facetas como primum non nocere (xxviii). Por ende, conprescindencia de la indemnizacin funcin resarcitoria de laresponsabilidad civil-, toda persona, en cuando de ella depende, tiene el

deber se extiende a todo momento del curso causal: previo a la produccindel dao, durante el desenvolvimiento del curso causal daoso y producidoeste. En consecuencia, a este deber se le ha asignado diferentes objetos queredundan en un dar, hacer o no hacer con trascendencia en todo momentodel curso causal.

El artculo no es solo una simple reiteracin del principio ni una declamacin;pues, apareja importantes efectos como la tutela inhibitoria (xxix). Muy porel contrario, la norma es til e impone diferentes deberes que se explicitanconcretamente: 1) primero el deber de evitar causar un dao no justificado;2) adoptar medidas razonables, acorde a la buena fe y las circunstancias delcaso, para evitar la produccin de daos y disminuir su magnitud; 3) Noagravar daos producidos.

1) Evitar causar daos no justificados por una de las causas de

justificacin receptadas en los arts. 1718 y ss.- es, por un lado, un

deber de no hacer (no causar un dao); pero, tcitamente, tambin

le impone al obligado la adopcin de todas las diligencias y medidas

para no causar un dao; lo que, adems, es desarrollado por la

norma en el punto siguiente donde se hace explcito. Segn el caso y

el tipo de situacin o relacin jurdica que se trate, ser un deber de

medios o de resultados (xxx).

2) En todo momento y, especialmente, cuando se est en presencia de

un curso causal daoso, segn el segundo deber instituido, todo

sujetosea agente o no del dao- debe adoptar medidas para evitar

la generacin de un dao o disminuir su magnitudlo que engloba a

la continuacin del perjuicio-. El deber de actuar (dando, haciendo o

no haciendo) existir siempre, salvo que al obligado no le sea posible

el cumplimiento del mandato legal o que represente riesgos de

daos para s mismo, por los lmites de la buena fe o las condiciones

personales de los sujetos o las fcticas del hecho, entre otras

cuestiones casusticas.

3)

No agravar el dao implica en su concepcin ms amplia, por unlado, detener el curso causal daoso para que no se genere un dao

mayor o continuo. Adems, entraa la prohibicin de aportar otro

curso causal daoso que desmejore la situacin de la vctima. Por

otro lado, exige un no hacer o actuar de forma tal, que haciendo o

entregando todo lo necesario no se proyecten ms consecuencias

daosas en el afectado. Esto ltimo surge del contexto de los incisos

b) y c) de la norma.

1.2 La accin preventivaEstos claros deberes, que tienen por objeto no daar, evitar daos y noprofundizarlos, etc., se pueden compulsar a travs del auxilio judicial artculo 1711-. Pero, el auxilio judicial ser procedente no por la violacin deesos deberescuyo objeto busca hacerse respetar por medio de la accin-, el

texto legal de la norma requiere literalmente de una accin u omisinantijurdica, que haga previsible la produccin de un dao, su continuacin oagravamiento.Esto lleva a una primera cuestin que debe analizarse; puesto que la nicadefinicin de antijuridicidad es la que surge del artculo 1717 del cdigo:Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica si noest justificada. Pero, en la previsin normativa de la funcin preventiva de

la responsabilidad civil, no siempre habr dao, de hecho el artculo 1711,apenas pide previsibilidad en el juicio de causalidad que debe hacer el juez.Sin dao, entonces no habra omisin u accin antijurdica y, con ello, elpresupuesto de hecho de la norma que regula la accin preventiva, quedalimitado a los hechos ya daosos y no a los que puedan causar daos en elfuturo.Sin dudas, ese no es el destino que se le dio a la norma del 1711. Podramospensar que es un error de redaccin, pero tambin podemos pensar otras

posibilidades interpretativas que salten el escollo. Creemos que el juez, en laaccin preventiva, debe hacer un juicio de antijuridicidad. La norma loimpone. Y es correcto, puesto que la Constitucin Nacional, antes que ella,impone la necesidad que la ley determine qu debe hacer una persona o qule est prohibido.No obstante, el juicio de antijuridicidad no podr estar limitado a la violacindel artculo a los deberes del artculo 1710; porque la accin preventivadebera poder funcionar ex ante de que se produzca el incumplimiento aldeber de no daar, de prevenir y de no agravar el dao.


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De hecho, la finalidad de la prevencin, es darle cumplimiento efectivo aestos deberes, antes de que se produzca el efecto nocivo que caracteriza alincumplimiento. En suma, la utilidad de la accin preventiva se potencia conanterioridad al incumplimiento de los deberes del artculo 1710, cuando elresultado de dao sea previsible y no efectivo. Adems, la tutela ms ampliaque puede dar la norma requiere que alcance a estos supuestos, que sonanteriores al dao, claro, pero tambin previos al incumplimiento de los

deberes.Por esto creemos que el juicio de antijuridicidad pasa por otro lado, no eseficiente ni til, ni suficiente analizar la conducta del eventual daador a laluz del deber impuesto en el artculo 1710. Se podra llegar muy tarde en laprevencin, si se espera que las personas incumplan esos deberes tanprecisos de no daar, evitar la produccin del dao, disminuirlo y noagravarlo. Solo los dos ltimos supuestos permiten constatar laantijuridicidad del artculo 1717, que requiere dao producido. Y, en elprimero de los casos, podr no haber vulneracin de los deberes de no daarpor operar previo a la primera manifestacin nociva o, incluso, previo acualquier conducta en curso de dao; por no mediar dao o hecho alguno,an.En el caso del deber evitar que se produzca el dao, el deber se limita a lasmedidas razonables, con lo que su antijuridicidad podr requerir excesivaprueba sobre lo que se ha hecho y lo que sera razonable realizar; lo que no

es viable en el contexto procesal de la accin preventiva - que debe ser velozy actuar cautelarmente-.Por todo lo expuesto, creemos que la antijuridicidad en la accin preventivaes el contraste de la accin u omisin del hipottico o efectivo agente deldao (o de su agravacin) con el ordenamiento jurdico, sin posibilidad deinvestigarse en causas de justificacin imposible en una accin que debetener un trmite muy acotado-. En otras palabras, debe surgir la violacin oamenaza de derechos ajenos; eso debe ser antijuridicidad aqu - cuestinque nada tiene que ver con la legitimacin para accionar, que exige deinters razonable en la prevencin del dao, a los fines de lograr laprevencin sobre derechos propios, de terceros o de la colectividad-.En concreto, en la accin preventiva el juez debe constatar que eldemandado agreda o amenace un derecho ajeno, reconocido en cualquiernorma del ordenamiento jurdico, con el correlativo incumplimiento deldeber que impone el derecho reconocido. En, suma, en la funcin preventiva

hay dos elementos, hecho antijurdico actual o futuro con el alcancedescripto- y relacin de causalidad adecuada en concreto si el hecho seprodujo- o en abstractosi solo es previsible-.A esta visin interpretativa de la norma no le escapa la tutela los intereseslcitos, puesto que no hay situacin de provecho en relacin de un bien, queescape de la proteccin del derecho a la propiedad privada en su sentidoms amplio, a la que corresponde a la vida, salud e integridad psicofsica ymoral del sujeto o a los bienes objeto, en sentido amplio, de los demsderechos constitucionalizados.Ahora, pasamos a ver otra manifestacin de la antijuridicidad y cmo quedasu regulacin en la funcin resarcitoria.2. La antijuridicidad en la funcin resarcitoria del nuevo Cdigo CivilCon claridad, de los artculos 1716 y 1749 del nuevo Cdigo emerge que elincumplimiento del deber de no daar y el incumplimiento de una obligacindan lugar a la reparacin del dao que se cause, como su efecto sea poraccin u omisin-. En ambos casos se alude a comportamientos antijurdicos,por ser contrarios a los que se exige en normas legales. En el artculo 1717,se establece que Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro esantijurdica si no est justificada. Y el artculo 1749 aclara que esresponsable directo quien incumple una obligacin u ocasiona un dao

injustificado por accin u omisin.En efecto, la antijuridicidad tambin est prevista en el Cdigo Civil como unelemento de la responsabilidad civil resarcitoria y, por ello, seguir siendoelemento imprescindible del nacimiento de la obligacin de reparar el daocausado. Como el deber de no daar a otro tiene un alcance general, bastarsu incumplimiento para tener por verificado al requisito de laresponsabilidad civil. Se abraza un concepto de antijuridicidad material (xxxi)y como se viene diciendo, desde hace aos, el concepto es objetivo; pues norequiere de ningn aspecto subjetivo del daador (xxxii).

No obstante ello, y pese a la inmensa amplitud de la norma, asistimos a unproceso de formalizacin de la antijuridicidad, puesto que es la ley la quedetermina la conducta debida no daar-, define al dao, a la causalidad ycalifica como antijurdico el incumplir dicho deber, habiendo expresaoposicin de la conducta con una norma legal - con prescindencia de que eldeber pueda vulnerarse actuando de infinitas maneras, al causar daos delas formas corrientes en nuestra poca e, incluso, atrapando en su tipo legala los daos y conductas daosas que nos resultan inimaginables hoy-.

2.1 El juicio de antijuridicidadEn el esquema del nuevo Cdigo, tanto para hechos positivos como para losnegativos, no hay ni seales de la antijuridicidad formal clsica, puesto quese ha ampliado hasta atrapar infinidad de posibles hechos, siempre y cuandose cause un dao. En teora, bastara la produccin de un dao concausalidad adecuada- para tener por antijurdico al hecho y con ello semanifiestan de una vez dos elementos de la responsabilidad civil. No

debemos soslayar, que en la determinacin de la existencia del dao juegaun rol muy relevante el juicio de causalidad.Existe en la nueva normativa un cambio en el juicio de antijuridicidad, puestoque no se necesitara, a priori, analizar qu deber se ha infringido y quenorma legal lo impone. Al contrario, a la usanza del dao injusto, se analizaprimero si hay dao - que se configura como hiptesis de mnima, si laconsecuencia del hecho ha recado sobre un inters lcito (que debe servalorado fctica y jurdicamente) -. De haber agresin a un inters lcito,derecho o inters legtimo y una afectacin, minoracin, merma odestruccin de ellos ubicada en el asiento material del dao: persona,bienes e intereses-, se puede entender que hay una infraccin al deber legaldel artculo 1717.Esta interpretacin surge como posible, de la lectura conjunta del citadoartculo 1717 con el artculo 1737, que describe no define- cuando haydao: Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado por

el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto a la persona, el patrimonio oun derecho de incidencia colectiva.

A los fines de la responsabilidad civil resarcitoria, esta operacin serasuficiente, con lo que uno no puede evitar las comparaciones con el sistemaimpuesto por el artculo 2043 del Cdigo Civil italiano, que en la prctica esinterpretado de forma tpica por la doctrina y jurisprudencia que estudiansus supuestos ms frecuentes suerte que podr correrse aqu, tambin-(xxxiii).En principio, ambos sistemas son diferentes: en primer lugar, porque el daoinjusto se limita a daos patrimoniales, no a los morales que tienen unrgimen propio, y limitado a los ilcitos criminales, en el artculo 2059 delCdigo Civil italiano; mientras que en Argentina la nocin de dao y deantijuridicidad atrapa a todo tipo de dao. En segundo lugar, y lo msimportante, en el futuro Cdigo argentino, se recept expresamente laantijuridicidad; por lo que la injusticia o ilicitud se tiene en cuenta por la

conducta y violacin al deber de no daar a otros; mientras que en Italiahubo un desplazamiento de un sistema como el nuestro a otro que enlaza lainjusticia con el dao no con el hecho daoso (xxxiv), sin haberreconocimiento expreso del elemento antijuridicidad.

Pero, en efecto y en la prctica, los sistemas se aproximan; pues, en larealidad la antijuridicidad pasa a ser casi una cscara vaca, un elementonominal, que solo cobra importancia a travs del estudio de la justificacin(la juridicidad del dao). El sistema del Cdigo no analizara, entonces, si haydeberes de conducta omitidos. Basta con el anlisis del dao paradeterminar su inexistencia o su existencia y, en este ltimo caso, afirmar queel agente vulner al deber de no daar a otros, impuesto por el Cdigo(xxxv). Con esto ya hay suficiente antijuridicidad a los fines de la funcinresarcitoria. Al contrario, lo que s se analiza, si lo invocan en la litis,es queno concurra una causa de justificacin de las previstas por el Codificador, conlo que el dao quedara legitimado y no surgira la obligacin de indemnizar(xxxvi).Notamos que se ha hecho un importante cambio normativo, encomparacin con el texto de Vlez, que mantiene en parte nuestro sistematradicional pues reconoce a la antijuridicidad como elemento de laresponsabilidad civil resarcitoria-; pero, por otro lado, la reformula y nosaproxima, desde la perspectiva de su aplicacin prctica, a otro sistemadiferente que tiene la ventaja de la atipicidad a futuro, aunque debemosesperar su afirmacin en lapraxis para ver cmo resulta en definitiva.2.3 La omisin del hecho obstaculizador de la produccin del daoLos artculos que hablan sobre antijuridicidad parecen naturalmenteaplicables a los hechos causalmente daosos, sea hechos activos o decomisin por omisin. Quedan importantes dudas sobre los hechos omisivosque no causan daos por s mismos, pero que de haberse ejecutado loshubieran evitado o atenuado.

Esta cuestin no tendra por qu ser conflictiva dentro del mbito delincumplimiento obligacional, donde estn preestablecidos los deberes deconducta del programa de prestacin futura. Pero deja algunos interrogantespara el mbito de la responsabilidad extracontractual por ms de que existaun tratamiento normativo conjunto en el nuevo Cdigo-.En efecto, cuando haya relacin causal adecuada entre el hecho omitido y laevitacin del dao (o su agravamiento) podra entenderse que hay unaconexin de causa y efecto mediata con el hecho negativo (Arts. 1726 y1727). Esta es una primera interpretacin, que permite responsabilizar a


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quien no ha actuado y, por ello, ha causado un dao o lo ha agravado con laintervencin de otro hecho que tiene la aptitud de generar la consecuenciadaosa (que no es potencialmente causada por el hecho omitido en smismo). De esta forma, el hecho es antijurdico, porque tiene curso causaladecuado con un dao que se manifiesta en la realidad, segn la letra de laley. No debe olvidarse que la responsabilidad se extiende hasta lasconsecuencias mediatas previsibles de los hechos y, desde esta perspectiva,

el que ha omitido es causante del dao o de su aumento por ms que hayaintromisin de un hecho distinto, como ocurre con la imputacin deconsecuencias en los hechos positivos-.Con este razonamiento, se puede analizar cualquier caso de responsabilidadextracontractual, sin acudir a la antijuridicidad formal al estilo del art. 1074del Cdigo de Vlez-, respetando los criterios del Cdigo de 2014 y se brindatratamiento igualitario a todos los daadores y a las vctimas. La relacincausal adecuada servir para determinar cul ha sido la omisinjurdicamente relevante para ocasionar el perjuicio o expandirlo, de la mismaforma que ocurrir en los daos producidos por hechos positivos y decomisin por omisin.Por supuesto, sera ms fcil advertir la antijuridicidad de quien ha omitidocumplir con un deber instituido por la ley, pero no es eso lo que requiere enel nuevo Cdigo y tampoco es lo que vena pregonando la doctrina actual

(xxxvii). La nueva ley atrapa a todos esos casos tpicos, pero tambin a otros.De hecho, en la normativa se puede subsumir a todo tipo de hechosnegativos que hubieran evitado el dao o mayor dao; pero, buscando suslmites, hay que sostener que se desinteresa de los que no tengan relacincausal mediata con el resultado nocivo.Ms especficamente, dentro de los hechos negativos con relacin causaladecuada - previsibles y aun evitables-, no dan lugar a responsabilidad civillos que se justifiquen por el ejercicio regular de un derecho y los casos dequienes omitan actuar en legtima defensa o en estado de necesidad (segnsus reglas, que pueden derivar en responsabilidad). Tampoco podra haberantijuridicidad por hechos negativos en el marco de un curso ajeno deejercicio regular de un derecho, legtima defensa o estado de necesidad sino se responsabiliza al agente activo, no podra responsabilizarse a los quenada hicieron-.Aparte, quedan fuera del espectro de la responsabilidad civil los hechos

negativos de quienes actan dentro de los lmites de la buena fe y de lasimposibilidades que le impongan las circunstancias del caso (Art. 1710, inc.b). Creemos que esta cuestin se circunscribe al mbito del factor deatribucin (xxxviii).En suma, la buena fe exime de responsabilidad por la conducta de quienesomiten realizar un hecho que evitara o atenuara un dao. La alusin acircunstancias del caso, puede remitir a las coyunturas propias de las causasde justificacin; pero, tambin las excede y recepta a todo tipo desituaciones de hecho, donde no se pueda exigir la actuacin sin amenazarintereses de la persona. Deja un muy amplio margen para la interpretacindel juez y se tiene presente que no se le puede exigir al ciudadano promediola realizacin de actos heroicos. Ms bien, la norma va dirigida aresponsabilizar a quienes no hacen nada con injustificada indiferencia frentea la tragedia ajena.2.3 La justificacin del dao en el nuevo Cdigo Civil

El causar daos se considera un hecho antijurdico. Todo el que daa causaun dao no justificado y la justificacin la excepcin- se presenta cuando seperjudica a alguien actuando en legtima defensa, estado de necesidad oejerciendo regularmente un derecho (art. 1718).Tambin, en casos de lesiones a bienes disponibles, el consentimientoinformado y libre, siempre y cuando no sea impuesto por clusulas abusivaslibera de responsabilidad (Art. 1720) - aunque no creemos que sea una causade justificacin, sino que ser una dispensa de responsabilidad ante casos enlos que se encuentren presentes todos sus elementos; puesto que lavoluntad de las partes no es la que torna en jurdico u antijurdico un hecho,sino la Ley y, adems, el deber de no daar y el derecho a no ser daado enla lgica del cdigo no es una norma disponible, sino de orden pblico, porrepresentar basal para la convivencia humana (mxime para la tesis quesostiene que el principio est reconocido en la Constitucin Nacional), Estaconclusin se afirma, si se tiene en cuenta que lo que se efecta no es unadispensa del cumplimiento del deber de no daar, sino que se dispone debienes que son pasibles de ello, se acepta un sacrificio donde puede actuar laautonoma de la voluntad (lo que deja a los bienes ms importantes fuera,conforme el artculo 1743)- (xxxix).Tampoco es causa de justificacin la exposicin voluntaria a riesgos, puestoque en principio no excusa de responsabilidad, a menos que implique unhecho de la vctima que interfiera en el curso causal del dao (Art. 1719), porlo que afectara, en su caso, a otro elemento de la responsabilidad civil: larelacin de causalidad (xl).

Entonces, en los casos del artculo 1718 podr justificase el hecho contrarioal deber de no daar a otros. Las eximentes, entendemos, deben serrestrictivas en su interpretacin y no crearse otras mediante la analoga.Esto, en razn de que el principio general es la antijuridicidad por causardaos a otros (hecho contrario a la conducta debida en rigor de la ley) y no lajustificacin. Adems, no parece justo que el juez dispense deresponsabilidad a quien el legislador no ha eximido, cuando a la par hay

daos que implican la conculcacin de derechosque la mayora de las vecesestn reconocidos en la constitucin, como ya se explic-.

V. La prxima vida de la antijuridicidadCon la entrada en vigencia del nuevo Cdigo unificado de 2014, laantijuridicidad mantendr su status de concepto general del derecho - conimplicancias que desbordan al derecho civil; pues se proyecta al Derechopenal, contravencional y a todo hecho que se manifieste en oposicin con elordenamiento jurdico-.En el mbito de la responsabilidad civil, con la expansin legal de susfunciones, encontramos una antijuridicidad que ha de cumplir roles en lasfunciones preventiva, resarcitoria y punitiva. Con esto, podemos ver queprolifera su importancia en la materia; porque la antijuridicidad toma parteen cada una de esas funciones.

Dentro de la funcin preventiva, habr dos herramientas fundamentalespara la proteccin a priori de los intereses lcitos del sujeto: el amparoconstitucional (art. 43) y la accin preventiva del Cdigo Civil (art. 1711 C.C.2015). En el conjunto del ordenamiento jurdico, ambas acciones puedenservir a una misma finalidad y su campo de aplicacin abarca la prevencindel dao; aunque, propiamente, el amparo tambin excede ese mbito.Ahora bien, no podemos desatender la probabilidad de que la accinpreventiva sea un medio judicial ms idneo, que desplace la aplicacin delamparo en la prevencin del dao e incluso de las medidas cautelares (xli) que fueron en nuestra historia una va exitosa en importantes casos (xlii) -.Habr que ver cmo resulta en la prctica.Como sea, en ambas acciones resulta trascendente la antijuridicidad. En elmarco de la accin de amparo, cobra singular trascendencia la antijuridicidadconstitucional no exclusivamente, pues se reconoce la va por lesin aderechos emergentes de tratados infra constitucionales y la ley-. El motivo

de la importancia de la antijuridicidad constitucional, reiteramos, deviene dela impresionante inflacin de derechos constitucionales explcitos, obra de lareforma constitucional de 1994. En lo atinente a la accin preventiva, laantijuridicidad es un requisito impuesto por la norma, de forma manifiesta.Esta antijuridicidad puede resultar de la amenaza de cualquier tipo dederechos, siempre y cuando sea evidente (previsible) la produccin,continuacin o agravamiento de un dao este requisito no existe en elamparo y bien puede ser el punto de ruptura que marque el campo deaplicacin de una u otra accin en materia de prevencin del dao; porque siel dao no es previsible, la accin preventiva no es un medio judicial msidneo. En ese rango de la prevencin del dao no opera la accin civil y spuede actuarse por va de amparo que es viable por la sola amenaza alderecho-.En la funcin resarcitoria de la responsabilidad civil, ya se explic que laantijuridicidad seguir siendo un elemento, pero inferido del dao mismo.

De todas formas, nuestro derecho ha legalizado al deber de no daar a otrosy, con ello, ha puesto un nuevo voto de confianza en la antijuridicidad de laaccin causante del dao disvalor de la accin- y ha dejado de lado a lainjusticia del dao como anlisis del disvalor del resultado-. Por ende, sevalora primero al dao y, luego, tambin a la accin, para cotejar que elperjuicio no se justifique por alguna otra norma del ordenamiento jurdico.Por eso, se mantiene el reproche legal de la conducta y la antijuridicidadsigue siendo un elemento de la responsabilidad civil resarcitoria, retomando-en esos aspectos- nuestra tradicin jurdica con ms flexibilidad y mayoramplitud; dado que permite la recepcin de futuros hechos daosos desconocidos hoy- en la misma normativa.Por ltimo, vamos a ver el rol de la antijuridicidad de la funcin punitiva delart. 52 bis de la LDC y la que se encontraba prevista en el art. 1714 delproyecto de reforma de 2012 -que no se ha incorporado al C.C. 2014, peroque emerge tcitamente de los artculos 1714 y 1715, que olvidaron tambinsacar (xliii)-.En estos casos de daos punitivos o sanciones pecuniarias disuasivas, separte de un hecho contrario a la ley o al contrato en la LDC. En la malogradanorma del proyecto, se parta de un supuesto de hecho en contrario aderechos de incidencia colectiva. En ambos casos se alude acomportamientos que desatienden los deberes correlativos a esos tipos dederechos. Por eso, la antijuridicidad es elemento insoslayable de la funcinpunitiva.


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Adems, la gravedad de la falta es tambin un aspecto importante para lacuantificacin de la sancin dineraria, por lo que puede cumplir un doble rol.El primero es imprescindible, debe haber antijuridicidad para que proceda lamulta civil; el segundo, la idoneidad para la determinacin del monto de lasancin podr no concurrir, segn el criterio del juzgador que no estceido a tenerla en cuenta, sino que es un posible parmetro ms-.Como se ve, en nuestro derecho, la antijuridicidad est viva. No solo porque

la impone la Constitucin y porque sigue siendo un elemento de laresponsabilidad civil resarcitoria por ley; sino, porque se ha diversificado ycumple roles en las otras funciones, donde tambin es elemento ineludible.Con esto, queremos remarcar que su concepto tiene mayores implicanciasque antes y se erige como un requisito de mayor cantidad de acciones y seincorpora a plexos diferentes de reglas, que atrapan mayor cantidad deporciones de la realidad. Esto, por lo menos apriorsticamente. Ahora hayque ver qu resulta de la prctica forense y la cantidad de casos que seventilen en tribunales. Donde se discuta alguna de estas funciones de laresponsabilidad civil, habr que invocar y acreditar a la antijuridicidad enespecial que le compete.En suma, la antijuridicidad ha crecido al mismo ritmo que ha crecido elderecho de daos en la nueva codificacin. Su futura existencia la harprotagonista de las mismas viejas lides que persiguen una indemnizacin y

las ms actuales que tengan por finalidad la prevencin del dao y lapunicin o disuasin de los daadores y potenciales daadores. Por ManuelG. Burgueo Ibarguren.-

Referencias:(i) Para ahondar en este fenmeno reduccionista y abolicionista de la antijuridicidad, comoelemento de la responsabilidad civil, resulta imprescindible la lectura de la prlogo de JosMara Pena Lpez a la obra de Busto Lago, Jos Manuel; La antijuridicidad del dao resarcibleen la responsabilidad civil extracontractual, Madrid, Tecnos, 1998, pgs. 13/27. TrigoRepresas, Flix A.; Lpez Mesa, Marcelo J.; Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires,2da. Ed., La Ley, 2011, T II, pg. 254 y ss. Burgos, Osvaldo R.; Daos al proyecto de vida,Buenos Aires, Astrea, 2012, pg. 33 y ss. Diez Picazo, Derecho de daos, Madrid, Civitas, 2000,reimpr., pg. 290 y ss. Bueres, Alberto J.; Derecho de Daos, Hammurabi, Buenos Aires, 2001,pg. 474 y ss.

Para el Profesor de Barcelona, salvador Coderch La relegacin de la antijuricidad refleja as el

escaso protagonismo de la Ley escrita en derecho civil de daos: si, a la postre, slo es crucialla infraccin de

deberes de precaucin, el centro del sistema se desplaza desde la Ley escrita y por tanto,desde el Estado hasta la sociedad, que difusa y descentralizadamente define los deberes deprecaucin, su alcance y las personas o grupos a quienes corresponde su cumplimiento.Coderch, Salvador Pablo; Lecturas recomendadas, http://www.indret.com/pdf/015_es.pdf,pgina 13.

El reconocido profesor Fernando Pantalen Prieto, afirma que el hecho tpico que laresponsabilidad civil extracontractual no requiere de un hecho contrario a un derecho de lavctima; por ende se prescinde de la antijuridicidad: no requiere la lesin de un derecho

subjetivo: no se trata de normas secundarias que establecen la sancin por la vulneracin dela norma primaria atributiva del derecho subjetivo cuya lesin producira el dao. En otras

palabras, no se estara en presencia de un rgimen que opera por la infraccin de un derechoni del deber de no daar, sino que prescinde de ello, a travs de una clusula general deresponsabilidad que es atpica (similar a nuestro 1.109) que s tiene por elementos esencialesal dao y a la culpa. Cfr. Pantalen Prieto, Fernando; Cmo repensar la responsabilidad civilextracontractual (Tambin la de las Administraciones pblicas), Anuario de la Facultad deDerecho de la Universidad Autnoma de Madrid, ISSN 1575-8427, N. 4, 2000, pg. 168,http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=2127

(ii) Pizarro, Daniel Ramn; Vallespinos, Carlos Gustavo; Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, T 2, pg. 482. Trigo Represas, Flix A.; LpezMesa, Marcelo J.; Tratado de la responsabilidad civil, op. cit., pg. 258 y 266.

(iii) Franzoni, Massimo; La evolucin de la responsabilidad a partir del anlisis de susfunciones; Leysser L. Len Hilario (Traductor), AAVV, Responsabilidad Civil Contempornea,Lima, ARA Editores E.I.R.L., 2009, pg. 25.

(iv) Responsabilidad penal, administrativa y, por supuesto, civil.

(v) Bidart Campos, Germn J; Manual de la Constitucin reformada, Buenos aires, EDIAR,2003, 4ta reimp., T I, pg. 520.

(vi) Ekmekdjian, Miguel ; Manual de la Constitucin argentina, 3ra ed., Buenos Aires,Depalma, 1997, pg. 11.

(vii) Varan, segn los autores, la aceptacin como tales de: el ejercicio regular de un derecho,el cumplimiento de un deber, la obediencia debida, el consentimiento de la vctima, laasuncin de riesgos, el acto de abnegacin, entre otros. Actualmente, hay discusin sobre laprocedencia, efectos y la ubicacin metodolgica que puede asignrsele a cada uno. Estasituacin tendr fin a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Civil argentino de 2014,puesto que hay una regulacin detallada de las causas de justificacin a partir del artculo

1718, donde se trata a legtima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio regular de underecho, la asuncin de riesgos, el consentimiento libre e informado y el acto de abnegacin.Siendo que la regla que da el Cdigo es el principio de no daar a otros, entendemos que lasexcepciones al principio deben interpretarse restrictivamente y las causas de justificacin nodeberan ampliarse ni extenderse por analoga.

(viii) Trigo Represas, Flix A.; Lpez Mesa, Marcelo J.; Tratado de la responsabilidad civil, op.cit., pg. 272 y 273.

(ix) Trigo Represas, Flix A.; Lpez Mesa, Marcelo J.; Tratado de la responsabilidad civil op. cit.,pg. 270.

(x) El artculo 1197 del C.C. establece que Las convenciones hechas en los contrato s formanpara las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Ello, sumado a los

efectos propios de las obligaciones, Art. 505 C.C., conduce a la inteligencia de en materia deobligaciones estamos en presencia de deberes legales, por lo que su incumplimiento devieneen un hecho ilcito objetivamente hablando. Cfr., Bueres, Alberto J.; Incumplimiento de laobligacin e ilicitud objetiva, RCyS - Nmero especial en homenaje a su Director Atilio A.Alterini2009 (abril), 77. Casiello, Juan Jos; El incumplimiento de la obligacin, es un ilcito?,RCyS - Nmero especial en homenaje a su Director Atilio A. Alterini2009 (abril), 97.

(xi) CSJN, Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, 05/08/1986, Fallos308:1160, L.L. 1987-A, 442; Gunther, Ral F. c. Ejrcito Argentino, 05/08/1986, La Ley online

AR/JUR/2036/1986.En Italia, segn la visin de Franzoni, el principio alterum non laedere nada aporta a suclusula general de responsabilidad del artculo 2043 del Cdigo Civil y se tiene porequivalente. Cfr., Franzoni, Massimo; op. cit., pg. 23. No es la misma conclusin que puedeextraerse en Argentina. En nuestro pas, la constitucionalizacin del principio en la

jurisprudencia de la CSJN, a mediados de la dcada de 1980, pudo tener como justificacin laescasa recepcin de derechos individuales explcitos en la Constitucin vigente en aqulmomento. Sin embargo, despus de la reforma de 1994 con la recepcin de mltiplestratados internacionales de derechos humanos en su seno- se ha jerarquizado a la mayora delos derechos e intereses que goza el hombre, con lo que cualquier hecho en su contra estvedado por la cspide del ordenamiento jurdico. En consecuencia, se puede reformular alderecho de daos con otra perspectiva de la antijuridicidad, que es coherente con elordenamiento vigente y que no resulta de la interpretacin forzada o evolutiva de una normaque no pertenece a la responsabilidad civil. Lo desarrollaremos en el punto siguiente.

(xii) Bueres, Alberto J.; Derecho de Daos, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pg. 486.

(xiii) CSJN, Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., La Ley Online AR/JUR/2113/2004.

(xiv) Entendido el trmino en la segunda acepcin de la palabra, segn el diccionario de la

RAE: Importante, fundamental, esencial.(xv) Admitimos la existencia de ilicitud aunque no haya voluntad -y por consiguienteimputabilidad- en el agente pues conceptualmente la punibilidad es slo una consecuenciaposible de la antijuridicidad, pero no un elemento estructural de la misma. Diferenciaridealmente las notas de antijuridicidad y culpabilidad permite reconocer con claridad lailicitud culpable de la inculpable. Cfr. Goldenberg, Isidoro H.; La unicidad de lo ilcito. Suproblemtica, RCyS1999, 997 - RCyS2012-I, 203, AR/DOC/8241/2001.

(xvi) La legislacin en materia de responsabilidad civil, por el contrario, se encuentra en la

imposibilidad de prever todos los actos daosos o perjudiciales respecto de los particulares, yde determinar por adelantado, a los efectos de adecuar a ellos la reparacin consiguiente, eldao que de ellos eventualmente emerger y por ello, junto a los delitos civiles, haestablecido una figura cuasidelictual amplia, que permite tallar figuras cuasidelictuales sobrela base de exigir los requisitos de los delitos de los art. 1084 a 1095, pero en clave de culpa.

Cfr. Trigo Represas, Flix A.; Lpez Mesa, Marcelo J.; Tratado de la responsabilidad civil, op.cit., pg. 304.

(xvii) Trigo Represas, Flix A.; Lpez Mesa, Marcelo J.; Tratado de la responsabilidad civil, op.cit., pg. 311 y 317 y ss.

(xviii) Trigo Represas, Flix A.; Lpez Mesa, Marcelo J.; Tratado de la responsabilidad civil, op.cit., pg. 325.

(xix) Trigo Represas, Flix A.; Lpez Mesa, Marcelo J.; Tratado de la responsabilidad civil, op.cit., pg. 314 y ss.

(xx) En rigor de verdad, el artculo 19 de la C.N no entraa un tipo normativo del derecho dedaos o responsabilidad civil, su presupuesto de hecho y su efectola garanta constitucional-no est dirigida a establecer una prohibicin de daar ni un derecho a la reparacin, sino acolocar un lmite a la esfera de li bertad de la personaque se ve circunscripta por la ofensa alorden y a la moral pblica y el perjudicar a terceros-. Pero lo sustancial de la norma no radicaen la creacin de lmites, sino en garantizar un espacio mnimo de libertad e intimidad ante elEstado y particulares. Cfr. Ekmekdjian, Miguel ; Manual de la Constitucin argentina, op.cit,pg. 5 y ss.

Insistimos, La relectura hecha por la CSJN en los casos Santa Coloma, Gnther y Lujanno es necesaria con la cantidad de derechos cosntitucionalizados en 1994.

(xxi) Bidart Campos, Germn J; Manual de la Constitucin reformada, op. cit., pg. 499.

(xxii) Dentro de la tutela amplia de la propiedad privada cabe todo inters patrimonial lcito ydentro de la tutela amplia de la integridad de la persona (psicofsica y moral) cabe todointers extrapatrimonial lcito y ello tiene recepcin expresa en la CASDH, en el artculo 5.1, yen Art. I de la DASDH.

(xxiii) Visintini, Giovana, Tratado de la responsabilidad civil, Kemelmajer de Carlucci, Ada(Traductora), Buenos Aires, Astrea, 1999, t 2, pg. 19.

(xxiv) Pizarro, Daniel Ramn; Vallespinos, Carlos Gustavo; Instituciones de Derecho Privado,op. cit., pg. 639. Esto puede sostenerse, aunque haya cierta exigencia de homogeneidadentre el resultado y la lesin a un inters, Cfr., Bueres, Alberto J.; Derecho de Daos, op. cit,pg. 306 y ss.

(xxv) Zannoni, Eduardo A.; El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 3 Ed.,2005, pg. 10.

(xxvi) Una opinin en contra de la nuestra puede leerse en: Jalil, Julin Emil; La pretensinresarcitoria de los hijos hacia sus padres por el padecimiento de daos congnitos sufridos por

un obrar doloso o culposo de sus progenitores , DFyP 2012 (junio), 29, AR/DOC/1424/2012,para quien se requerira de una norma legal expresa.

(xxvii) Nicolau, Noem L.; La tutela inhibitoria y el nuevo artculo 43 de la ConstitucinNacional, LA LEY1996-A, 1245 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I,

01/01/2007, 579, La Ley Online AR/DOC/16196/2001.(xxviii) Lo primero es no hacer dao.

(xxix) Accin preventiva en nuestro Cdigo, segn el artculo 1711, que tiene por finalidadmediante sentencia judicial- imponer obligaciones de dar, hacer y no hacer para prevenirdaos, ante acciones u omisiones antijurdicas que previsiblemente causen daos. En elderecho italiano, donde cuentan con la accin inhibitoria, se la ha definido como: "la orden

judicial impartida a una persona de abstenerse de un comportamiento ilcito". Cfr.BIANCA, C.Massimo; "Diritto Civile", t. 5, p. 781, Giuffre editore, Milano, 1994. cit. por, Nicolau, Noem L.;La tutela inhibitoria y el nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional, LA LEY1996-A, 1245 -Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, 579, AR/DOC/16196/2001.


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(xxx) En las relaciones de consumo y laborales, por ejemplo el rol del deber de seguridadadquiere una dimensin mayor, puesto que estar limitado a la causalidad ajena hechos deterceros, de la vctima y caso fortuito-. En otros supuestos, el cartabn ser la buena fe y lascircunstancias del caso, con lo que definitivamente se cumple el objeto del deber haciendo loposible.

(xxxi) Pero no es antijuridicidad material en el sentido clsico ya explicado anteriormente,puesto que no hay un contraste con principios del derecho o con deberes de actuar que surjande otras fuentes distintas a la ley. En el nuevo cdigo, la antijuridicidad es formal, porque laley determina que conducta debe llevarse a cabo: no daar. Pero la antijuridicidad se vinculacon dao y relacin causal, siendo la realidad una nota imprescindible para el juicio deantijuridicidad. Esta realidad es el aspecto material de la antijuridicidad, puesto que daosadecuadamente causados pueden ser infinitos y producidos estos hay antijuridicidad. Sin estabase de orden material no hay manera de saber si un hecho es antijurdico o no, mximecuando la valoracin jurdica del dao se limita a la comprobacin de la licitud del intersdaadolo que incluye casi cualquier aspecto de la existencia de la persona que sea asientodel perjuicio-. Por ello decimos que la antijuridicidad deber ser material desde este punto devista; aunque, a la vez, la infraccin al deber de no daar se haya formalizado desde el puntode vista de que se ha incorporado a la norma expresa con un tipo normativo inmensamenteamplio que remite a las circunstancias del caso y a la produccin causal de dao-.

(xxxii) El artculo 1750 prev la responsabilidad por actos involuntarios en razones de equidady en la medida de lo que el juez determine como equitativo, por la remisin que hace alartculo 1718. Por ello decimos que la antijuridicidad es objetiva.

Arriba a la misma conclusin el Dr. Picasso, cfr. Picasso, Sebastin; La antijuridicidad en elProyecto de Cdigo,LA LEY 30/08/2013, 30/08/2013, 1 - LA LEY30/08/2013, 1 - LA LEY2013-E,

666, AR/DOC/3184/2013.(xxxiii) Visintini, Giovana, Tratado de la responsabilidad civil, op. cit., pg. 9.

(xxxiv) Busnelli, Francesco Donato; La parbola de la responsabilidad civil, Leysser L. LenHilario (Traductor), AAVV, Responsabilidad Civil Contempornea, Lima, ARA Editores E.I.R.L.,2009, pg. 112.

(xxxv)Como nuestro nuevo sistema instaura la proteccin de todo tipo de inters lcito, sinrecortes, son atinadas las conclusiones del maestro de la Corua, Pena Lpez, quien hadictaminadoy compartimos su idea- que el juicio de antijuridicidad depende exclusivamentede la existencia de dao en una legislacin como la que vamos a tener a partir de agosto de2015: como siempre que hubiera dao habra antijuridicidad, este requisito, aunque

existente, carecera de operatividad autnoma con respecto al dao o, dicho de otro modo,sera consustancial al dao, de tal manera que, comprobado este, no habra falta ya verificarsu antijuridicidad, porque sta se producira por la simple existencia del dao.. Cfr. PenaLpez, Jos Mara prlogo del libro: Busto Lago, Jos Manuel; La antijuridicidad del daoresarcible en la responsabilidad civil extracontractual, op. Cit., pg. 24.

(xxxvi) Tambin es aplicable a nuestro futuro si stema, la idea de Pena Lpez respecto al magrorol que cumple la antijuridicidad dependiente de la comprobacin de daos; puesto que en el

sistema que se aplicar pronto la antijuridicidad solo se hara patente cuando, al faltar, por laconcurrencia de una causa de justificacin en la produccin del dao, impidiese el nacimientode la responsabilidad civil; de esta manera se podra afirmar, como se hace, que cualquierdao sera antijurdico, o se presumira como tal, salvo que se hubiese inferido en virtud deuna causa de justificacin. Cfr. Pena Lpez, Jos Mara; ibdem.

(xxxvii) Debe tenerse presente que la flexibilizacin de la interpretacin del artculo 1074 delCdigo de Vlez ha ido en paralelo con la atenuacin del rigor del artculo 1066. Ya hacetiempo que los autores vienen hablando de antijuridicidad material en lo atinente a laresponsabilidad civil por hechos negativos. Por ejemplo, el profesor Calvo Costa ha sabidoexplicar sobre la atipicidad en los ilcitos por omisin que si bien han sido contempladas por

el Codificador en el art. 1074 CC debe atenderse a ellas en su confrontacin con elordenamiento jurdico en su totalidad, comprensivo ste de los principios generales del

derecho, y por ende, del alterum non laedere. De este modo, toda conducta (positiva uomisiva) que ocasione un dao a otro sin causa de justificacin alguna ser reputada comoantijurdica; as, la antijuridicidad puede ser definida como la violacin del alterum nonlaedere sin que exista causa de justificacin alguna para ello. Cfr. Calvo Costa, Carlos; Lavigencia de la antijuridicidad en el actual derecho de daos,www.caalvocosta.com.ar/articulos

Pizarro y Vallespinos se pronunciaron en un sentido similar al decir que Toda persona tienederecho a abstenerse; pero ese derecho no es absoluto y requiere de un ejercicio funcional,dentro de los lmites que impone la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Quientransgrede tal lmite, obra antijurdicamente y puede ver comprometida su responsabilidad.Cfr. Pizarro, Daniel Ramn; Vallespinos, Carlos Gustavo; Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones, op. Cit., pg. 483.

(xxxviii) El nuevo Cdigo Civil podra en este punto dar lugar a debate; puesto que podratambin pensarse que se debe analizar la infraccin al deber de no daar, cuyo objeto ycontornos se delinean por la buena fe y las circunstancias del caso. En otras palabras, esposible creer que la buena fe y las otras circunstancias tengan incidencia en la comprobacinde la existencia de vulneracin del deber de no daar, impedir el dao o de no agravarlos. Eneste caso, funcionaran como causas de justificacin del dao, por actuarse dentro de lo lcito.Pero, creemos que ello no es as, puesto que no se justifica el dao causado de buena fe porun hecho positivo. Las creencias del agente no son las que hacen jurdico o antijurdico unhecho daoso, tampoco las circunstancias del caso la antijuridicidad es objetiva y no serecepta el error de derecho en el Cdigo-. Ambas cuestiones s cobraran relevancia a la horade comprobarse si han existido o no desviaciones entre el comportamiento ideal y elefectivamente obrado.

(xxxix) Un pensamiento en contrario puede leerse en: Picasso, Sebastin; La antijuridicidad enel Proyecto de Cdigo, LA LEY 30/08/2013, 30/08/2013, 1 - LA LEY30/08/2013, 1 - LA LEY2013-E, 666, AR/DOC/3184/2013. Para el profesor, que particip en la elaboracin de esta parte delCdigo de 2014, se trata de una causa de justificacin.

(xl)En contrario, puede leerse la opinin de la Dra. Silvestre, para quien la asuncin de riesgoses una especie dentro del consentimiento de la vctima, que justifica el dao, siendo porende- una causa de justificacin reconocida en el Nuevo Cdigo. Cfr., Silvestre Norma O.;Asuncin de riesgos y consentimiento del damnificado en el Proyecto de Cdigo. A propsitodel turismo Aventura, L.L., t 2013-F, ao LXXVII, N 220, viernes 22 de noviembre de 2013.

(xli) No aludimos a las medidas cautelares en este trabajo, porque no tienen por requisitoningn rasgo de antijuridicidad; al contrario, exigen verosimilitud del derecho invocado que sebusca resguardar, que es lo opuesto a exigir antijuridicidad.

(xlii) CSJN, Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros., 07/08/1997, LA LEY1997-E,653 - DJ1997-3, 591, AR/JUR/2335/1997; P., H. P. y otro c. Di Csare, Luis Alberto y otro s/art.250 del C.P.C., 06/12/2011, RCyS 2012-II , 191, AR/JUR/76491/2011.

(xliii) Del artculo 1714 se podra extraer la facultad de los jueces de aplicar sancionesdisuasivas (condenaciones pecuniarias civiles, que solo tienen lgica en esa norma y lasiguiente si aluden a daos punitivos, puesto que hay una regulacin especfica para lasastreintes con sus propias reglas-. Si la doctrina explota la posibilidad abierta que deja lanorma, no limitada a derechos de incidencia colectiva, se podra evolucionar en la postura deque existe incorporacin legal de dicha figura, con contornos que habra que definirdogmticamente y a travs de las sentencias. Pero, an para los crticos de la figura , no sepodra achacar la falta de legalidad de la figura, pues el mencionado artculo 1714 y el 1715estn aludiendo a ella, por ms que se haya eliminado el original 1714 que la receptabaexplcitamente-. Este posible debate se ha de dirimir ms por la ideologa que tenga elintrprete que por el derecho, pues ha sido clara la intencin de incorporar la sancin alcdigo y no resulta ello una novedad, sino que se haba hecho antes en el proyecto de 1998.Queda un despojo normativo desde el que se puede partir, aprovechando la doctrina y

jurisprudencia que desde 2008 viene configurando al instituto en nuestro pas.


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Hace dos das festejamos con Adriananuestro rito mensual: no lo mataron a Francisco,

todava Mi amiga es agnstica, yo trato de sercristiano, ambos queremos a este hombre que lastiene bien puestas y se juega todos los dassabiendo, como buen jesuita, que la Cruz lo esperay por eso, antes de bendecirnos, nos pide querecemos por l.

A los dos aos del famoso buonpranzo con que se despidi en San Pedro, ante laconsternacin y el fastidio de muchos cardenales,parece adecuado transcribir una de las fbulas conque Leonardo Castellani, jesuita como l, sedefendiera cuando la Compaa (Ejrcito sera msadecuado) lo acusara de muchos males, uno deellos el ser un tergiversador.

Cambia y se muda: es un tergiversador.

Los Siete Ciegos de Ceyln le mandaron

sus informes acerca del elefante al Dalai Lama delTibet.

El Elefante es como una enorme serpiente boa-escribi el primero de ellos. Haba atrapado latrompa del animal.

El Elefante viene a ser algo as como un suaveharapo de terciopelo con forma de flor de

baobab -escribi con precisin el segundo, quehaba agarrado la oreja.

El Elefante, Santsima Excelsitud, es como unaespada o una lanza fra y bruida -se pronunciel tercero, que haba tocado el colmillo.

El Elefante es como una gran roca con musgo-opin el cuarto, que se haba apoyado en lacabeza.

El Elefante es tal cual un viejo tronco de rbol-dijo el quinto, que era un petizn que habaabrazado la pata.

El Elefante es un muro blando y convexo -dijoel que se recost contra la panza.

El Elefante es como una cuerda -dijo elltimo, que se haba prendido de la cola.

El Pontfice Negro del taosmo se dijo:O todos estos santos varones mienten, o elextrao ente llamado Elefante es un tergiversador:cambia y se muda. Pero como no es posible queestos lamas mientan.

No era un tergiversador. Ni tampoco losbonzos mentan. Saban poco solamente. Lesfaltaba el rgano para percepcin de elefantes.

A Francisco muchas personas lo siguen:habla como su Jefe, Jesucristo, en palabrassimples. Es uno de ellos, como Jess, el hijo delcarpintero. A Francisco muchos jerarcas lo odian yotros (tal vez casi la mayora?) apenas lo soportan.Por eso, a los segundos y a los terceros les falta elrgano para captarlo: la sensatez (palabra nueva

para la clsica humildad) y la misericordia (palabraclsica para el amor jugado).

Francisco: dura un tiempo ms, asseguimos festejando. Rezamos por ti. Entrenosotros: me encanta que uses mi Solidaridad yTransformacin del Sistema Global. Por lo menos,el libro sirve al Pueblo de Dios a travs tuyo.

13 de marzo del 2013: a los dos aos del buonpranzo

Tu amigo,

Rodolfo.

Carta al Papa FranciscoAgradecemos al Dr. Capn Filas por dejarnos publicar esta

hermosa carta a Francisco, su amigo.

A los dos aos de mi

amigo Francisco

por el Dr. Rodolfo Capn Filas


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Presidente: Jorge Javier Echelini

Vice Presidente: Nlida Len de EscribanoSecretario: Pedro Chichinale

Tesorero: Carlos Silvio Knez

Vocales:

Ramn Javier Mosquera

Mara Adela Raso

Nancy Miriam Di Nucci

Responsable de Edicin:

Julieta N. Siciliano

[email protected]

Prximo nmero: Abril 2015


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