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Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario - No. 70 - ISSN: 0122-0799 - 2014 - pp. 79 - 111 [ 79 ]

La administración tributaria y aduanera: diferencias estructurales para mantener una

unión administrativa

Tax and Customs Administration: Structural Differences to Keep an Administrative Union

A administração tributária e aduaneira: diferenças estruturais para manter uma união administrativa

Germán Pardo Carrero Ph d1

Instituto Colombiano de Derecho Aduanero. Bogotá, D.C., Colombia

Fecha de recepción: 18 de marzo de 2014Fecha de aprobación: 25 de junio de 2014

Página inicial: 79Página final: 111

ResumenEn 1991 la aduana colombiana fue fusionada con la administración tributaria y se estableció la DIAN, entidad que realiza funciones en materia tributaria, aduanera y cambiaria. Para los tiempos que corren, matizados por la agenda del gobierno enmarcada por la negociación y suscripción de acuerdos y tratados internaciona-les que reducen o eliminan los derechos aduaneros, el panorama económico del país, las funciones que deben cumplir las aduanas hoy y la cada vez menos rele-vante función de recaudo, pone de presente la necesidad de estudiar y plantear una reforma a la estructura organizacional para separar a las administraciones aduanera y tributaria. Esto porque es el control de las fronteras y las labores relacionadas con este, los objetos que conforman la verdadera misión de las aduanas. La función de recaudo que motivó seguramente la actual organización administrativa de la DIAN ha cambiado y con ello debe cambiar también la estruc-tura de la aduana adecuándola a lo que es su nueva realidad, como incluso se podría entrever del nuevo proyecto de estatuto.

1 Doctor en Derecho Tributario por la Universidad de Salamanca. Experto en temas aduanero y tributario. Ha publicado entre otras obras el libro “Tributación aduanera” de Legis en 2009. Profesor universitario y miembro fundador de la Academia Internacional de Derecho Aduanero (2007).

« Germán Pardo Carrero »

Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario - No. 70 - ISSN: 0122-0799 - 2014 - pp. 79 - 111[ 80 ]

Palabras claveSuscripción de acuerdos comerciales, reducción y eliminación de aranceles, fun-ciones actuales de las aduanas, aduana actual debe privilegiar el control, dere-cho comparado.

AbstractIn 1991 the Colombian customs was merged with the tax administration and the DIAN was established, an entity that performs tax, customs and foreign exchan-ge functions. For current times, tempered by the government’s agenda framed by the negotiation and signing of international agreements and treaties that reduce or eliminate customs duties, the economic outlook of the country, the functions to be performed today by customs and the increasingly relevant collection function, puts forward the need to study and propose a reform of the organizational structure to separate the customs and tax administrations. This is because the border con-trol and related works are the true mission of customs. The collection function that surely motivated the current administrative organization of the DIAN has changed and with it must also change the structure of the custom adapting to what it is new reality, as it might even glimpse the new project statute.

KeywordsSigning of trade agreements, reduction and elimination of tariffs, current duties of customs, current office must control privileges, comparative law.

ResumoEm 1991 a aduana colombiana foi fusionada com a administração tributária e es-tabeleceu-se a DIAN, entidade que realiza funções em matéria tributária, adua-neira e cambial. Para os tempos que correm matizados pela agenda do governo moldurada pela negociação e subscrição de acordos e tratados internacionais que reduzem ou eliminam os direitos aduaneiros, o panorama económico do país, as funções que devem cumprir as aduanas hoje e a cada vez menos rele-vante função de cobrança, apresenta a necessidade de estudar e plantear uma reforma à estrutura organizacional para separar à administração aduaneira e tri-butária. Isto porque o controle das fronteiras e os trabalhos relacionados com este, os objetos que conformam a verdadeira missão das aduanas. A função de cobrança que motivou provavelmente a atual organização administrativa da DIAN tem mudado e com isso deve mudar também a estrutura da aduana adequando-a ao que é sua nova realidade, como incluso se poderia entrever do novo proje-to de estatuto.


«La administración tributaria y aduanera: diferencias estructurales para mantener una unión administrativa »

Palavras-chaveSubscrição de acordos comerciais, redução e eliminação de taridas alfandegá-rias, funções atuais das aduanas, aduana atual deve privilegiar o controle, direi-to comparado.

IntroducciónEl derecho como conjunto de disposiciones normativas que se establecen con la finalidad de regular la vida del ser humano en su convivencia social, se crea o mo-difica dependiendo de la evolución de la vida de la sociedad. Así, no resulta difí-cil imaginar que muchos de los aspectos relativos a las relaciones jurídicas que pueden surgir con el uso de la red —internet— no se hayan aun regulado a pesar del rápido extendimiento de su uso, puesto que, a pesar de ser parte de la reali-dad de los últimos años, se tiene que reconocer que la internet y todas sus deri-vaciones y temas relacionados, hacen parte de una realidad novísima, sobre todo si consideramos en conjunto la historia de la humanidad. Otros aspectos regula-dos en el pasado (como puede ser la familia y las relaciones entre sus miembros, de la cual ya da buena cuenta el Derecho romano) han ido también siendo objeto de modificación en los últimos años para adecuarse a la realidad2.

Con lo anterior se quiere dar a entender dos cosas:

— Que el derecho requiere de una situación específica de la vida del hombre en comunidad, que previamente exista para poder ser regulada por el mismo; y,

— Que el derecho evoluciona de la manera como evoluciona la sociedad.

Puede pasar también que lo que hace unos años parecía completamente válido, con el paso del tiempo puede perder su validez o puede mutar para acoger las nuevas realidades que se van presentando.

Circunstancias como las que se vienen describiendo reflejan lo que ocurre precisamente con el Derecho aduanero y el servicio del Estado que lo administra, es decir, la aduana. Se trata de pensar, o por lo menos revisar, si los esquemas actuales de regulación de este aspecto normativo en Colombia y otros países ibe-roamericanos siguen sirviendo para la realidad de la actividad de las aduanas y el comercio internacional, o si los mismos deben ser objeto de modificación para que adopten una perspectiva diferente que se acomode más a la realidad que se

2 En el caso del Derecho de Familia, por ejemplo, para acoger los fenómenos propios de la familia moderna de diferentes nacionalidades, condiciones en relación con su estado civil (solteros, divorciados, separados, etc.) e incluso para regular las relaciones que surgen entre parejas de un mismo sexo.



vive en cuanto a lo que deben ser hoy las aduanas, considerando el entorno inter-nacional de armonización, las novísimas funciones de las aduanas, los peligros o amenazas del mundo actual y lo que se espera sea el papel de las aduanas en un mundo cada vez más globalizado y en el que organismos internacionales y países esperan obtener grandes réditos del oficio de las aduanas en términos de colaboración, protección, seguridad y lucha contra el terrorismo, el crimen organi-zado y la delincuencia internacional, la protección del medio ambiente, el apalan-camiento del libre comercio en condiciones de competencia leal; además de las tradicionales funciones de las aduanas en relación con sus países.

Como simple abrebocas a los planteamientos que se pretenden realizar, se pone de presente cómo la exposición de motivos del proyecto de estatuto aduanero que reemplazará la actual legislación aduanera colombiana, desde su primer párrafo, reconoce cómo las regulaciones aduaneras después de la fusión de las Direcciones de Impuestos y Aduanas en 1991, tuvieron una fuerte influen-cia tributaria3, “lo que apartó a Colombia de la armonización que en esta materia buscan las Aduanas del mundo. Es así como la actual legislación aduanera no obedece a las directivas ni al lenguaje propio de convenios y normas internacio-nales”, como los derivados del Convenio de Kioto, la CAN e incluso “no consulta las mejores prácticas de legislación comparada”. Termina el preámbulo de pre-sentación del estatuto indicando que incluso la exposición de motivos no puede hacerse comparando los artículos del actual estatuto aduanero con los del pro-yecto, “por cuanto corresponden a esquemas y conceptualizaciones diferentes”, aun cuando habrá casos en que si se pueda hacer esta comparación.

Pues bien, apoyado en el preámbulo del nuevo proyecto de estatuto, en normas provenientes de organismos multilaterales y en el derecho comparado y en reflexiones es sobre el devenir actual de la Aduana en Colombia, se pre-tenden efectuar algunas reflexiones que sirvan para discernir y debatir acerca de la conveniencia de que las aduanas y los impuestos sigan siendo manejados bajo la órbita de una misma institución (como hoy ocurre con la DIAN), aclaran-do que no se discute que el Ejecutivo tenga la facultad de organizar la adminis-tración conforme así lo considere4. Incluso, se conocen ejemplos recientes de

3 Además de lo anterior, la fusión de las administraciones tributaria y aduanera significó para el país un fuerte cambio (Siguiendo a Vasco et al (2003), dicha fusión no representó un camino fácil. Indica que, en efecto, hubo retiro intempestivo de más de 30 funcionarios de alto nivel y por cerca de 4 años la entidad no tuvo un buen funcionamiento ni un norte establecido. Hasta 1997 hubo una reestructuración con el Decreto 1693 que se basaba en un modelo gerencial por procesos. En 1998, bajo la Ley 488, continuó la reestructuración para lograr el fortalecimiento de la entidad). ... Si se piensa además que fue una decisión motivada en la ne-cesidad de un adecuado sistema tributario que atajara los altos índices de evasión fiscal, sigue poniéndose en duda que el interés del Ejecutivo no haya sido otro que insistir en darle a la aduana una función con un marcado tinte fiscal. Ver: Rubén Vasco Martínez, Guillermo Fino Serrano, Carlos Vecino Arenas. El Sistema aduanero en Colombia. Teoría y práctica. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá. (2003).

4 Constitución Política de Colombia. Art. 189 numerales 14, 15 y 16 entre otros.



fusiones y escisiones de entidades estatales como ha sido el caso de los minis-terios del Interior y Justicia, o de los ministerios de Salud y Trabajo5. Ello, sin em-bargo, no quiere decir que este tipo de decisiones puedan dejar de considerarse convenientes y echarse para atrás como ha ocurrido precisamente en los ejem-plos mencionados.

En lo que hace referencia específica a las aduanas, se cita también a título de ejemplo que aduanas como las de Estados Unidos6, Canadá7, Corea8, Tur-quía9 y Australia10, se encuentran separadas de las administraciones impositivas de los respectivos países11.

Ahora, el plantear que aduanas e impuestos son dos servicios administrati-vos del Estado que manejan dos realidades diferentes12 que requerirían también de una organización administrativa distinta, no significa que se desconozca que las aduanas pueden recaudar ingresos para el Estado de aquellos provenientes

5 Hoy nuevamente se cuentan por separado los ministerios mencionados.6 En Estados Unidos, existe una entidad recaudadora (Internal Revenue Service) y otra que es la aduana

(United States Customs and Border Protection), esta última dependiente de la Secretaría de Defensa. Cfr. http://www.irs.gov/ ; http://www.cbp.gov/.

7 En Canadá, existe una entidad recaudadora (Canada Revenue Agency) y la aduana (Border Service Agen-cy), de manera separada; esta última dependiente del Ministerio de Seguridad Pública. Cfr. http://www.cra-arc.gc.ca/menu-eng.html ; http://www.cbsa-asfc.gc.ca/menu-eng.html.

8 En Corea, existe una entidad recaudadora (National Tax Service) y la aduana (Korea Customs Servi-ce), de manera separada. Cfr. http://www.nts.go.kr/eng/ ; http://www.customs.go.kr/kcshome/site/index.do?layoutSiteId=english.

9 En Turquía, existe una entidad recaudadora (Revenue Administration) y la aduana (Ministerio de Aduanas y de Comercio), de manera separada. Cfr. http://www.gib.gov.tr/index.php?id=469 ; http://www.gtb.gov.tr/.

10 En Australia, existe una entidad recaudadora (Australian Taxation Office) y la aduana (Australian Customs and Border Protection Service), de manera separada; ), esta última trabaja en estrecha colaboración con otros organismos gubernamentales e internacionales, en particular la Policía Federal de Australia, el De-partamento de Agricultura, el Departamento de Inmigración y Protección Fronteriza y el Departamento de Defensa. Cfr. http://www.ato.gov.au/ ; http://www.customs.gov.au/.

11 Lo anterior, el tener un servicio aduanero independiente de las administraciones tributarias, sucede también en China, Japón, Rusia, Singapur, India, Taipei, Arabia Saudita, Tailandia, Emiratos Árabes Unidos, entre otros.

12 La administración tributaria tendrá como objeto en todos los países el recaudar y administrar las rentas tributarias, tal como para el caso colombiano se establece sobre la base del artículo 189 numeral 20 de la Constitución. Esta función es de absoluta importancia, pues se reconoce que los tributos son para la mayor parte de los países los ingresos públicos más importantes, y que se recaudan para cumplir con los fines propios de todo Estado; razón por la cual se les considera como un instrumento o medio que coadyuva a las finalidades de cada país.

Por su lado, la administración aduanera referirá a otro servicio administrativo del Estado encargado esen-cialmente del control del tráfico internacional de mercancías a través de la vigilancia de las fronteras, la constatación de la mercancía que ingresa o sale del territorio aduanero, etc., todo esto con miras a proteger otros bienes de crucial importancia como lo son la moral pública, la salud y la vida de las personas, animales y vegetales, la seguridad, la preservación de los tesoros nacionales de los países, etc.; funciones dentro de las cuales también está la del recaudo de derechos (usualmente por la mercancía importada), sin que esta sea hoy para nada la función a destacar para la mayor parte de las aduanas, como en cambio si lo es la función de control.



de las operaciones de comercio exterior, algunos de los cuales son de naturale-za tributaria13.

1. El derecho aduanero en la historiaEl estudio y las referencias de la historia muestran cómo desde los tiempos

más remotos de la civilización ha existido una institución (o por lo menos una espe-cie de oficina u organización) denominada “aduana” encargada de cumplir con una serie de labores relacionadas con la entrada y salida de mercancías de ciertos te-rritorios, con lo que se pretendía desde el principio controlar y gravar ese ingreso o salida, e incluso sancionar el desconocimiento de estos controles o el querer evadir el pago de los tributos propios; todo lo cual fue configurando con el tiempo lo que se puede hoy denominar, sin asomo de duda, el Derecho Aduanero14.

El mismo vocablo “aduana” da una muestra específica de la labor tradicional de la misma. Quienes han investigado sobre este tema, comparten mayoritaria-mente la opinión relacionada con que la palabra aduana proviene del árabe “ada-yuán” que significa registro o libro de cuentas. Otros sitúan su origen en el persa; lengua esta última que sería la originaria de la cual procede el término árabe “diouan”. Algunos refieren que aduana proviene del término “divanum” o casa donde se recogen los derechos, llamado más tarde “divana”, luego “duana” y por último “aduana”. También se ha dicho que el término aduana proviene del fran-cés “douana” o “dovana”, léxico que significa “derecho”, y se asocia igualmente la palabra al término italiano “duxana”, que hace referencia a los derechos paga-dos por la mercancía al Dux de Venecia. Finalmente, otros estudios indican que se trata de una palabra proveniente del término griego “soxa” o “recaudación”15.

13 No todos los ingresos de las aduanas tienen necesariamente naturaleza tributaria, tal como ocurre con las sanciones que se recaudan por el incumplimiento de la normativa aduanera, o incluso con los derechos de aduana, los cuales, en opinión de quien escribe, no tienen naturaleza tributaria en Colombia porque no se basan en uno de los requisitos fundamentales de todo tributo: la reserva de ley (es decir, la reserva de su establecimiento por parte del poder legislativo, representante de la soberanía popular).

14 El Derecho Aduanero actual es una rama autónoma del derecho si se tiene en cuenta que el mismo tiene un objeto específico o determinante (leit-motiv) cual es el control de ingreso o salida de una mercancía res-pecto de un territorio aduanero. Tiene sus propios elementos esenciales para que se aplique la normativa aduanera, como lo son la mercancía, el territorio aduanero y el tráfico de importación y exportación. Cuenta con un sujeto especial encargado de aplicar su legislación, que es precisamente la aduana o servicio aduanero. Tiene sus propios principios e instituciones jurídicas diferentes de los de las otras ramas del derecho, e incluso su propia y especial legislación, la que se encuentra cada vez más cimentada en inicia-tivas normativas de carácter multilateral (lo que coadyuva a que haya una mayor armonización legislativa a nivel mundial). Incluso, cuenta el Derecho Aduanero con un delito especial que se presenta cuando se viola el control aduanero, es decir, la razón de ser y función principal de las aduanas: el contrabando. Ver: Germán Pardo Carrero. “Razón de ser del Derecho Aduanero”, en Germán Pardo Carrero. et ál. El Derecho Aduanero en el siglo XXI. Universidad del Rosario, Bogotá. (2009).

15 Ver: Ricardo Xavier Basaldúa. Introducción al Derecho Aduanero. Concepto y contenido. Capítulo II. pp. 19-23. Abeledo Perrot, Buenos Aires. (1988). Ver: Máximo Carvajal Contreras. Derecho Aduanero. Capítulo II. 15 ed. pp. 49-50. Porrúa, México. (2009).



Como lo recuerda Basaldúa, la aduana como institución en sus orígenes se muestra como el lugar donde se efectuaban los registros de la mercancía y se percibían los gravámenes por su entrada o salida, por lo que la aduana se mira tanto como organismo de registro como de recaudación, y además como el único lugar habilitado para el cruce de las fronteras de los Estados cuando se traen o sacan las mercancías; usualmente ubicadas en los puertos y caminos de trá-fico comercial, constituyendo precisamente puertas de entrada y salida de las mismas16.

Así, desde su origen la aduana ha contado con diversas funciones como percibir gravámenes, y específicamente, derechos de aduana por el ingreso y salida de mercancías; pero además ha ejercido una función esencial relacionada con el control del tráfico de mercancías. Es en ese control que la aduana se ha encargado de aplicar aquellas barreras o restricciones que establecen los Esta-dos para prohibir o permitir o incluso privilegiar, el ingreso o salida de determina-do tipo de mercancías.

2. La función tributaria de las aduanas en ColombiaComo ha quedado establecido, la aduana contó desde sus orígenes con una

función de carácter tributario en la medida que se encargaba de recaudar los tri-butos o gravámenes a las operaciones de importación y exportación. Esta función fue recurrente en el tiempo y fue la primordial de las aduanas en casos como el colombiano hasta bien entrado el siglo XX.

En su clásica obra denominada “Teoría y técnica de la política aduanera y de los tratados de comercio” el profesor Pedro Gual Villalbí, refiere que la palabra aduana, si bien MENAGE la hacía derivar del griego, “más comúnmente se acepta como etimológicamente viniendo del árabe addiuán (al dirán), que era la casa o lugar donde se reunían los administradores de las finanzas para la percepción de los derechos o impuestos. Los ingleses emplean el vocablo “customs”, derivación del latino custuma, y los alemanes el término “Zoll”, que procede del antiguo Zol germano”. Cfr. Pedro Gual Villalbí. Teoría y técnica de la política aduanera y de los tratados de comercio. Tomo I. 1 ed. p. 69. Editorial Juventud S.A., Barcelona. (1943).

16 “La consideración de las aduanas como “puertas” ineludibles para cruzar con mercaderías las fronteras de los Estados tenía en la antigüedad una muy especial significación, dado el carácter sagrado de los “límites” del ámbito espacial donde estaban asentadas las ciudades. En efecto, la consagración de ellos a los dioses protectores de la ciudad determinaba que los extranjeros y sus mercaderías solo podían ingresar a tales ámbitos mediante la autorización formal y por los lugares previstos a ese fin”. Cfr. Ricardo Xavier Basaldúa. “La aduana: concepto y funciones esenciales”, en Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero (s.p.: 2007: Barcelona), Memorias del III Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero. Los nuevos paradig-mas del Derecho Aduanero. pp. 179-180. Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas A.C. (IIFA) y Ediciones Fiscales Isef, México. (2008).

Recuerda el autor que José Ortega y Gasset, en relación con el significado de las puertas, aduce que “Todo entrar en algún sitio, todo salir de algún recinto es un poco dramático; a veces lo es mucho —de aquí las supersticiones y los ritos del umbral y del dintel. Los romanos creían en dioses especiales que precedían a esa condensión [sic] de enigmático destino que es el salir y es el entrar. Al dios del salir llamaban Abeona y al dios de entrar Adeona”. Cfr. Ibídem. ob. cit. p. 194.



La importancia de los diversos tributos no fue la misma a lo largo de los 300 años de la Colonia. Sin embargo, merecieron especial atención los impuestos que gravaban la circulación de mercancía, dentro de los que se cuentan los de al-mojarifazgo, avería, alcabala y armada de Barlovento, los cuales estaban de una u otra forma directamente involucrados con el comercio entre España y sus colo-nias o territorios de ultramar17. Este comercio exterior se limitó al intercambio con la metrópoli, monopolizado inicialmente desde el puerto fluvial de Sevilla y luego en conjunto con el puerto de Cádiz; y procuraba simplemente recursos financie-ros para la metrópoli, sin verificar o reparar en la protección de la incipiente in-dustria doméstica, pues el único afán que perseguía era el de recabar recursos para la Corona18.

17 De acuerdo con Restrepo Salazar de la época de la Colonia se destacan impuestos como el almojarifazgo, que representaría derechos de aduana en los puertos de mar. El almojarife (de origen árabe) era el cobra-dor de la renta de mar. El almojarifazgo suponía una tarifa por las mercancías que se enviasen de España a las Indias pagando tanto almojarifazgo a la salida del puerto (durante mucho tiempo solo el de Sevilla) como también en el puerto de destino. Este tributo se determinó inicialmente como un impuesto ad valorem sobre la base de la declaración juramentada que presentaban los comerciantes, pero con el correr de los años derivó en un impuesto específico que pasó a ser cobrado, primero por el peso y después por el volumen de las mercaderías.

La avería por su parte suponía un impuesto adicional al de almojarifazgo, cuyo objeto era el de financiar las flotas y armadas encargadas de proteger los galeones comerciales en la ruta entre España y las colonias de los ataques de los piratas. La tarifa se pagaba sobre el aforo que se hubiere hecho para la recaudación del almojarifazgo. Este impuesto de avería también lo pagaban las personas que hacían la ruta de mar, independientemente del de las mercaderías.

La alcabala designaba el impuesto o derecho que España exigía sobre el valor de todas las cosas muebles e inmuebles y los semovientes que se permutaban o vendían. Así, este impuesto se liquidaba, en tratándo-se de mercancías importadas, sobre la venta de las mismas.

La armada de Barlovento, supuso por su parte, un impuesto o recargo sobre la Alcabala para financiar, especialmente durante el siglo XVII, la vigilancia de los galeones comerciales que navegaban entre las Antillas y el Golfo de México, ante los ataques continuos de los corsarios. Por cobrarse sobre el derecho de Alcabala y recaudarse con este, fue olvidándose en cuanto su origen e independencia y se confundió con el mismo.

Adicionalmente a los anteriores impuestos existían otros tales como los derechos sobre puertos, bodegas y pasos reales, todos los cuales encarecían el comercio entre las provincias y el Virreinato. Cfr. Juan Camilo Restrepo Salazar. Hacienda Pública. pp. 55 y ss. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. (1992).

El autor colombiano Hernán Gómez Piedrahita afirma que el primer arancel que España dictó para las tie-rras americanas data de 1768. “Los derechos de aduana se llamaban en ese entonces ‘Rentas Generales’ y el comercio exterior estaba gravado con otros tributos como eran: los derechos de internación o alcabala de alta mar, almirantazgo; habilitación; consolidación de vales; diferente bandera; y la armada de Barloven-to”. Ver: Hernán Gómez Piedrahita. Fundamentos de derecho administrativo aduanero. p. 7. Ediciones del Profesional, Bogotá. (1984).

Para complementar estos comentarios se sugiere leer el libro “Derecho Aduanero” del profesor mexicano Carvajal Contreras, que elabora una muy interesante síntesis de lo que fueron los tributos, y específicamen-te, los referidos al comercio de mercancías durante la época de la Colonia. El análisis y recuento histórico que se muestra en este libro es perfectamente aplicable a los momentos históricos de la Colonia en Colom-bia. Ver: Máximo Carvajal Contreras. ob. cit. pp. 56 a 64.

18 Mauricio Plazas Vega. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Las ideas políticas de la ha-cienda pública. pp. 833 a 837. Temis, Bogotá. (2000).

Comenta Carvajal Contreras que esta política de cargar el comercio con tantos derechos terminaba siendo en últimas nocivo para España, pues prohibía en términos reales el comercio de las colonias. Citando a Ward, indica que “las ventajas del libre comercio son infinitas; pudiendo comerciar libremente e ir a Indias todo lo que quiera, irán sin duda muchos, se abaratarán los géneros, se llevarán mercancías para toda cla-



En los primeros años de la República se comienzan a hacer algunas modi-ficaciones a la estructura fiscal heredada de España: si bien las diversas cargas al comercio exterior no fueron abolidas, se efectuó una revisión general a las ta-rifas y los principales impuestos aduaneros españoles fueron agrupados en un impuesto que debía cobrarse en todas partes según el arancel de la Nueva Gra-nada y cuya tasa variaba entre el 15 y el 35% acorde con la naturaleza del artí-culo que iba a gravarse. Durante el mismo proceso se unificaron los derechos de exportación, resultando estos mucho más bajos que los que habían regido duran-te la época colonial19.

De 1820 a 1850 los impuestos al comercio exterior representaron el más importante ingreso fiscal de la República, aun cuando debe anotarse su reduc-ción en relación con la época de la Colonia. A mediados del siglo XIX los impues-tos de aduana, las salinas y el papel sellado se constituían como los tres grandes tributos, pero todavía la columna vertebral del Presupuesto era el impuesto de aduanas; bastante frágil en la medida en que se encontraba sometido a todos los altibajos del comercio exterior20. En la segunda mitad del siglo XIX y los prime-ros treinta años del siglo XX, la estructura tributaria del país continuó fundamen-tándose de manera preponderante en las rentas de aduana. También ocurrió lo propio en otros estados americanos21 con los impuestos al comercio exterior o fis-

se de compradores y todos gustos, de que se seguirá el gran consumo, que proporcionando ocupación a los vasallos, fomentará la industria y enriquecerá la nación; esta es una cadena de causas y efectos precisos, que no pueden fallar”. Cfr. Carvajal Contreras. ob. cit. p. 62. Del autor Ward, cuyas palabras toma, no hay referencia en el capítulo.

19 David Bushnell. “El régimen de Santander en la Gran Colombia”. p. 98. Tercer Mundo, Bogotá. (1966), en Juan Camilo Restrepo Salazar. ob. cit. pp. 71-72.

20 Juan Camilo Restrepo Salazar. ob. cit. p. 75.21 Esta realidad de la importancia de los derechos de aduana se puede verificar también en otras latitudes.

Tomando los comentarios elaborados en relación con el artículo 635 del Código Aduanero de Argentina, encontramos información al respecto como la siguiente:

Recuerda José A. Terry que: “Desde 1810 se declaró oficialmente el comercio libre y las entradas prove-nientes de la Aduana formaron el principal recurso ordinario de los Gobiernos patrios” [...] “En 1811 las rentas eran calculadas en dos millones de pesos fuertes, de los cuales, a la Aduana correspondían las tres cuartas partes” [...] “Hasta 1891, la casi totalidad de las entradas ordinarias nacionales provenían de los derechos a la importación y exportación, es decir, de la Aduana, y ya en 1922 el ministro García decía en la Sala de Representantes: ‘La mayor parte de las rentas consisten en las entradas de Aduana’ [...] Tomemos cualquier presupuesto anterior a 1891, por ejemplo, el de 1886, último año de la administración Roca. Entradas ordinarias calculadas, 42’007.500, de las cuales corresponde a la Aduana entre importa-ción, adicional, exportación, almacenaje, eslingaje, 30’550.000 pesos, o sea el 72.7 por ciento del total de los recursos. Mientras tanto en 1897 las entradas ordinarias calculadas alcanzan a 140’000.000 pesos, habiendo detraído la partida por 12’000.000 por títulos del Banco Nacional y reducido el oro a uno por tres. Las entradas por concepto de Aduana figuran por 31’600.000 pesos oro, o sea el 67.7 por ciento. Ver: José A.Terry. “Finanzas: Conferencias dictadas por el catedrático de la materia en la Facultad de Derecho”. 3 ed. pp. 166, 169, 170, 398. Buenos Aires. (1918), citado por Mario A. Alsina, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan Pa-



calidad exterior22, dependiente a su turno del comercio internacional, y de ahí la inestabilidad tributaria. Precisamente por depender de la fiscalidad exterior, ese período de la historia de Colombia se caracteriza por presentar crisis fiscales ge-neralizadas en razón de la caída en el producido del impuesto de aduanas como consecuencia de la inestabilidad del comercio exterior y, entre otras, la caída de las exportaciones de café, quina y tabaco, al igual que las dificultades externas emanadas de la Primera Guerra Mundial.

En esa época, las rentas de aduana23 (o propias del comercio exterior) solo rendían satisfactoriamente cuando había un volumen de importaciones alto, y para que hubiera volúmenes de importaciones altos se requería tener divisas ge-neradas por las exportaciones. Este círculo vicioso (caída de las exportaciones, reducción de las importaciones, crisis fiscal por el deficiente producido del im-puesto de aduanas) fue una constante en toda la historia fiscal hasta la reforma tributaria de 1935 cuando se establecen, con tarifas altas y con progresividad, los impuestos a la renta y el complementario de patrimonio24. Todo esto, además, por la inflexibilidad del impuesto de aduana, puesto que para aumentar los ingresos públicos no era posible incrementar de manera abrupta las importaciones, y las exportaciones dependían de las necesidades de otros países.

Así las cosas, esta era la forma como se concebía la renta de aduanas para los años veinte del siglo pasado, cuando era la columna vertebral del sistema tri-butario colombiano, y al decir del profesor Don Esteban Jaramillo para el mo-mento: “La renta de aduanas es una cabalgadura del fisco, bastante cómoda, de fácil sustento y de regular resistencia; pero absolutamente ineficaz cuando se trata de acelerar el paso o hacer un esfuerzo mayor que el ordinario: entonces, no solamente se muestra reacia a las exigencias de mayor rapidez, sino que se fatiga y se desmaya antes de tiempo bajo la presión para que rinda más pronto la jornada”25.

tricio Cotter Moine. Código Aduanero: Comentarios, antecedentes, concordancias. p. 154. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. (1985).

De hecho, como lo anota el profesor italiano Víctor Uckmar “a principios del siglo XX, los gastos públicos eran limitados a las necesidades del gobierno central y de los estados autónomos que eran satisfechas mediante la aplicación de impuestos de fuentes separadas. Normalmente, el primero se reservaba a los aranceles aduaneros y los segundos, los impuestos sobre el patrimonio y otras fuentes directas”. Ver: Víctor Uckmar. Principios Comunes de Derecho Constitucional Tributario. p. 107. Temis, Bogotá. (2002).

22 Al decir de Mauricio Plazas en la mitad del siglo XIX la fiscalidad exterior participaba en un 55%; en el pe-ríodo de 1889 a 1890 representaba igualmente un 55%; en 1912 ascendía al 79.6%; en 1918 al 44.8%; en 1922 al 51.6%; en 1926 al 61.6% y en 1930 al 43.3%. Cfr. Plazas Vega. ob. cit. p. 582.

23 En su obra “Sistema tributario español y comparado”, comenta Albiñana García-Quintana que “las pecu-liaridades de los conceptos que integran la “renta de aduanas” obligan a sistematizar su estudio de modo distinto a [...] otros tributos [...]”. Y agrega más adelante que “el empleo de la voz “renta” también puede res-ponder al reconocimiento implícito de que las exacciones incluidas en la renta de aduanas tienen naturaleza distinta a la que es propia de los “impuestos” en sentido estricto (impuestos financieros), [...]”. Cfr. Céssar Albiñana García-Quintana. Sistema tributario español y comparado. 2 ed. p. 549. Tecnos, Madrid. (1992).

24 Juan Camilo Restrepo Salazar. ob. cit. p. 75.25 Juan Camilo Restrepo Salazar. ob. cit. p. 83.



Con estos pensamientos se produjo la reforma tributaria de 1935 en la que se le dio papel preponderante a la tributación directa, pero no se puede olvidar que el impuesto de aduanas o los derechos aduaneros continuaron en el devenir nacional contando con importancia, que aun cuando no fue la misma que hasta 1930, sí colaboró de manera significativa con el presupuesto nacional26. Como lo recuerda Plazas Vega27, los derechos de aduana para 1987 representaban el 27.9% de los ingresos tributarios. Para el año 2001, con ocasión de las importa-ciones, se recaudó el 22%, repartido en 9.2% arancel y 12.8% de IVA a las impor-taciones del total de los ingresos tributarios28 . En síntesis, hasta ese momento y como lo afirmara el profesor Chahín Lizcano “Los impuestos que se pagan en razón de la importación representan el tercer factor de los que integran los ingre-sos fiscales de orden nacional con que cuenta el Estado, precedido solo por los impuestos sobre las ventas y de renta”29.

Ratificando lo anterior, el profesor Plazas Vega explica que paulatinamen-te se le fue otorgando mayor importancia a la fiscalidad interior —a través del impuesto sobre la renta y del IVA— al extremo que en la reforma de 1990, se in-crementa el IVA al 12% (pasó del 10%) como mecanismo para contrarrestar y alcanzar cierta compensación por la reducción del impuesto a las importacio-nes como consecuencia de la apertura económica, la que implicó en su esencia un efecto de decrecimiento de ingresos tributarios ocasionados en el comercio externo30.

26 En 1931 se expide la Ley 79 o ley orgánica de aduanas sobre la base de un proyecto de ley que elaboró la denominada Segunda Misión Kemmerer que visitó Colombia y que presentó su proyecto al Ministro de Hacienda el 19 de noviembre de 1930 como misión de consejeros financieros. Para entender la visión omnicomprensiva que se tenía de los derechos de aduana, el artículo 1º de la Ley 79 aducía que “la expre-sión “derechos de aduanas” se aplica a todo derecho, emolumento, impuesto, contribución, gravamen, de cualquier clase que sea, y todo pago que se tase o exija, directa o indirectamente, sobre la importación o la exportación de mercancía a la República o fuera de ella, o en relación con dicha importación o exportación, lo mismo que toda clase de estampillas, derechos de timbre, emolumentos o gravámenes que se exijan o se tasen con respecto a cualesquiera documentos requeridos para tal importación o exportación o en cualquier otra forma tuvieren relación con tales operaciones, que hayan de tasarse o cobrarse por la República, en cualquiera de sus oficinas, divisiones o subdivisiones administrativas, sea que se hayan de pagar dentro del territorio de la República o fuera de él”. Ver: Jorge Uribe Márquez. Historia de las leyes. Legislatura de 1931. p. 662. Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá. (1940).

La definición anterior, bastante similar a la del Decreto 2685 de 1999, salvo por lo que refiere a las exporta-ciones, ofrece una idea clara sobre la amplitud e importancia de lo que para dicho momento de la historia se podía concebir como derechos de aduana, cuando los mismos tenían una gran relevancia en la tributación de la Nación.

27 Mauricio Plazas Vega. ob. cit. p. 582.28 Discurso de Santiago Rojas Arroyo, Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la clausura de las

XXVI Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, 24 de febrero de 2002. Según el funcionario, en enero de 2002 se presentó un incremento por recaudo de impuestos externos en un prome-dio de 2.8%.

29 Guillermo Chahín Lizcano. Comercio exterior: Parte general e importaciones: Teoría y práctica. 2 ed. p. 627. Librería El Profesional, Bogotá. (1998).

30 Mauricio Plazas Vega. “Los tributos”, en Derecho tributario. 2 ed. p. 209. Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Santa Fe de Bogotá. (1998).



En estos días, la realidad tributaria del país refleja la preponderancia de los impuestos internos (IVA y renta) en el total del recaudo. Acá, conviene recordar que el IVA a las importaciones no es en sí mismo un impuesto al comercio exterior, sino que se trata de un impuesto de carácter interno que grava como hecho generador la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expre-samente31. En otros términos, lo que el IVA (típico impuesto interno al consumo) busca es que la mercancía importada se grave en el territorio nacional, de la misma manera que grava la venta de bienes corporales muebles que no haya sido exclui-da expresamente. Lo anterior, para no discriminar entre el producto nacional y el producto importado que van a ser objeto de consumo dentro del territorio nacional.

Siendo esto así, los típicos gravámenes al comercio exterior están constitui-dos por el derecho de aduana o arancel que se encarga de gravar la importación de mercancías, tal como lo establece el Arancel de Aduanas en su artículo 1º; norma que también es perentoria cuando afirma que la exportación de mercancía está libre de gravámenes32. Se constituyen también en gravámenes al comercio exterior los derechos antidumping y los derechos compensatorios, aclarando que estas últimas modalidades se pueden aplicar solamente por vía de excepción.

Los aranceles, como ya se ha venido diciendo, fueron perdiendo esa im-portancia esencial que tenían hasta la tercera década del siglo pasado, y que de alguna manera mantuvieron hasta 1990. De hecho, con la apertura comer-cial, y ahora con la realización de acuerdos para facilitar el comercio, los dere-chos de aduana siguen reduciendo su función recaudatoria en la medida en que a través de los acuerdos comerciales que suscribe el país, si bien se pretende que los productos nacionales ingresen a los mercados de importación desgrava-dos o a la menor tasa posible, como contraprestación de este propósito Colombia se obliga con sus socios comerciales a desgravar sus productos de importación, de manera total o parcial.

31 El Estatuto Tributario en su libro III se refiere al impuesto sobre las ventas. Su título I se denomina “Hecho generador del impuesto” y el artículo 420 establece los hechos sobre los que recae. A su tenor indica que “el impuesto a las ventas se aplicará sobre: [...] c) la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente”. A su turno, el artículo 429 dentro del título II denominado “Causación del impuesto”, aduce que “el impuesto se causa: [...] d) en las importaciones, al tiempo de la nacionalización del bien. En este caso, el impuesto se liquidará y pagará conjuntamente con la liquidación y pago de los derechos de aduana”. Por su lado, el artículo 459 del mismo Estatuto Tributario establece la base gravable en las importaciones.

El Estatuto Aduanero, cuando se refiere al IVA, como por ejemplo cuando hace referencia en el artículo 88 a la base gravable para el impuesto sobre las ventas, indica que esta será la establecida en el Estatuto Tributario y en las demás disposiciones que lo modifiquen o complementen.

En otros términos, todo lo que tiene que ver con el IVA en las importaciones se rige por la ley tributaria, y no podría ser de otra forma, en la medida en que el IVA a las importaciones se genera de la misma forma que el IVA en la venta de bienes corporales muebles, equiparando el producto nacional y el producto extranjero con un impuesto a las ventas igual.

32 El Arancel de Aduanas es el Decreto 4927 de 2011 en la actualidad, aun cuando debe recordarse que es tra-dicional que en Colombia desde hace mucho tiempo no se graven con derechos aduaneros las importaciones.



Además, debe tenerse presente que el arancel o derecho de aduana no siempre busca el ingreso tributario. De hecho, en muchos casos este tipo de gra-vámenes se utiliza con finalidad de política económica, buscando preservar o proteger un sector interno de la economía, o el abastecimiento de un producto o evitar su desabastecimiento, etc., casos en los cuales el recaudo claramente se sacrifica o cede en su importancia al logro de la finalidad de la política comercial permitida. En efecto, la misma Constitución faculta al Presidente de la República a que, con fundamento en la Ley marco, modifique por razones de política comer-cial, el Arancel de Aduanas y las tarifas de los derechos33. Incluso, el limitar la mo-dificación de los derechos de aduana a razones de política comercial obedeció al querer del Constituyente de 1991 de evitar que el Ejecutivo hiciera reformas fis-cales incrementando los impuestos, usando estas facultades, como efectivamen-te se hizo, hasta dicho momento.

Con esto dicho, se insiste en el hecho de que el arancel, en el panorama actual de las relaciones comerciales internacionales para Colombia, se enfoca en la integración con otras economías y la conquista de nuevos mercados, y no en una finalidad recaudadora34. Los intereses de algunas políticas comerciales

33 Constitución Política de Colombia. Arts. 150.19 y 189.25.34 El cuadro 1 permite observar la composición del recaudo nacional y el comportamiento de los tributos desde

la política de apertura económica, aclarando que la información de 2013 es preliminar que corresponde al período enero-octubre de 2013. Además, se señala que cuando se indica el renglón “otros impuestos”, este se refiere a impuestos sin clasificar, sanciones tributarias y precios de transferencia.

Cuadro 1Ingresos tributarios administrados por la DIAN

1990-2013*(Valores porcentuales)

1990 1995 2000 2005 2010 2013*

Renta y complementarios 42% 43% 39% 43% 40% 30%IVA 21% 27% 30% 28% 31% 30%Timbre y Nacional 2% 2% 2% 2% 1% 0%GMF 0% 0% 5% 1% 5% 7%Impuesto al consumo 0% 0% 0% 0% 3% 6%Gasolina y ACPM 0% 0% 0% 0% 0% 3%CREE 0% 0% 0% 0% 0% 3%IVA (Al comercio internacional) 11% 18% 14% 14% 14% 14%Arancel 25% 11% 9% 7% 7% 5%Otros 0% 0% 0% 0% 0% 0%

Datos: DIAN. Cálculos propios. Los valores porcentuales son aproximados. * Se trata de información preliminar que corresponde al período enero-octubre de 2013 (alguna información

no se ha consolidado de manera definitiva). Cfr. http://www.dian.gov.co/dian/14cifrasgestion.nsf/pages/Recaudo_tributos_dian?OpenDocument. El cuadro 1 tabula el porcentaje que representa cada tributo recaudado por la DIAN dentro del total de

ingresos por recaudo en el período 1990-2013. Como se observa, el tributo de mayor recaudo ha sido el impuesto a la renta y complementarios (superior en todos los escenarios al 30%), seguido del IVA y el IVA al comercio internacional (si se consideran de manera diferenciada; puesto que si se considera el IVA como un solo impuesto, este para el año 2010 y de ahí en adelante, es el que origina el mayor recaudo tributario). Cuando el Cuadro 1 refiere valores del 0%, no necesariamente refiere que no haya recaudo, sino que,



mundiales se mueven a favor de la desgravación de cada vez más productos. Por ende, es apenas obvio que en los años futuros se prioricen otras funciones aduaneras que propicien la facilitación del comercio y cumplan con otros objeti-

por ejemplo, las cifras son significativamente pequeñas dentro del total por ingresos; como se verá en el Cuadro 2.

Cuadro 2Ingresos tributarios administrados por la DIAN

1990-2013*(Cifras en millones de pesos)

1990 1995 2000 2005 2010 2013*

Renta y complementarios 822513 3483559 7526963,613 18538970,09 28115445,65 20887380,82IVA 411482 2218156 5789588,73 12184699,25 21664559,78 20838991,02Timbre y Nacional 33789 129584 402692,5565 673405,8901 357159,2352 48386,80795GMF 0 0 1036744 2401225,875 3224922,2 4856864,6Impuesto al consumo 0 0 0 474219,4791 2235366,712 4427072,346Gasolina y ACPM 0 0 0 0 0 990223,2CREE 0 0 0 0 0 2229777,475IVA (A la importación) 0 0 0 0 0 20965721Arancel 212470 1436018 2742842,421 6277481,194 9697389,3 9817767,174Otros 492678 876066 1762238,214 3007760,391 4865483,909 3433924,72

0 16146 34037,74621 33837,39961 29865,97966 131578,1121


no se ha consolidado de manera definitiva). Cfr. http://www.dian.gov.co/dian/14cifrasgestion.nsf/pages/Recaudo_tributos_dian?OpenDocument. La información en comento también ha sido tabulada en el Cuadro 3 , que unifica los valores registrados

para el IVA y el IVA a la importación, para efectos prácticos:Cuadro 3

Ingresos tributarios administrados por la DIAN1990-2013*

(Valores Porcentuales)

1990 1995 2000 2005 2010 2013*Renta y complementarios 42% 43% 39% 43% 40% 30%IVA (IVA+ IVA al Cio. internacional 32% 45% 44% 42% 45% 44%Timbre y Nacional 2% 2% 2% 2% 1% 0%GMF 0% 0% 5% 6% 5% 7%Patrimonio 0% 0% 0% 1% 3% 6%Impuesto al consumo 0% 0% 0% 0% 0% 1%Gasolina y ACPM 0% 0% 0% 0% 0% 3%CREE 0% 0% 0% 0% 0% 3%Arancel 25% 11% 9% 7% 7% 5%Otros 0% 0% 0% 0% 0% 0%


no se ha consolidado de manera definitiva). Cfr. http://www.dian.gov.co/dian/14cifrasgestion.nsf/pages/Recaudo_tributos_dian?OpenDocument. En efecto, del gráfico se puede advertir que el recaudo por IVA (incluido el que se cobra a la importación de

mercancías) tiene cifras relativamente estables en el tiempo, el recaudo por el gravamen a los movimientos financieros y al patrimonio tienen una tendencia al alza, y lo más significativo (por el contexto propuesto en este documento), es que el recaudo por arancel ha decrecido en los últimos años.



vos, más que el recaudo fiscal por un arancel que, en la medida de lo posible, se ha venido aminorando35.

En conclusión de lo que se viene estudiando, la incidencia de los derechos de aduana o aranceles desde el punto de vista estrictamente tributario, es mucho menor ahora en Colombia que en el momento en que se inició el proceso de aper-tura económica en la década de 1990; y la tendencia a que los aranceles sigan decreciendo va a ser cada vez mayor, en razón de la política comercial y la sus-cripción de acuerdos de libre comercio que mantiene el país.

3. La aduana como órgano de controlEn los tiempos que corren, lo que determina el rol de las aduanas a nivel

mundial tiene que ver con el aspecto del control y, dada la globalización, que no parece tener marcha atrás, la aduana de Colombia no quiere ser una excepción según se puede deducir del texto del proyecto de nuevo Estatuto aduanero y de las consultas del mismo con la OMA36. En efecto, cada vez más y sobre todo en las naciones con mayor grado de desarrollo, las aduanas han pasado de típicos organismos de recaudo o de protección de sectores de la economía, a convertir-se en una autoridad con variadas funciones, importantísimas para la vida misma de los países, relacionadas con el control de las fronteras, dentro de las que el recaudo de gravámenes es apenas una, pero, de hecho, no la más importante. Ocurre con frecuencia que muchas de las operaciones de importación que se rea-lizan al país no se encuentran gravadas con el arancel, situación que no evita el control a la operación de importación como tal. Así, aun cuando no se recaude

35 En honor a la verdad, se entiende que para muchos países del mundo, usualmente los menos desarrolla-dos, los derechos de aduana siguen teniendo importancia. En otros, los derechos de aduana mantienen su importancia como instrumento de política comercial. Para reforzar lo aquí afirmado, se trae la siguiente cita de los profesores Martínez y Caballero que, sobre la reunión ministerial de Hong Kong de 2005, aducen: “En la cumbre de Hong Kong, del 13 al 18 de diciembre de 2005, se dieron cita 149 Estados para confrontar sus tarifas aduaneras. Con tantos socios, de economías diferentes, culturas opuestas, intereses en franca competencia, con finalidades tan diversas, querer reducir los derechos de aduana, y a fortiori suprimirlos, era una misión técnicamente irrealizable (1º) y políticamente casi imposible (2º)”. Cfr. Jean Claude Martínez & Norma Caballero. El invento de los derechos de aduana deducibles. p. 21. Universidad del Rosario, Bo-gotá. (2009).

36 El 3 de octubre de 2013, la OMA, a través de su Secretario Adjunto Sergio Mujica, respaldó el proyecto de estatuto aduanero presentado por la DIAN. Según la OMA, “El nuevo Estatuto que está impulsando la DIAN, es un paso en la dirección correcta y se alinea perfectamente a los requerimientos del Convenio Kyoto Revi-sado. Colombia ha trabajado ese nuevo estatuto en coordinación con la Organización Mundial de Aduanas y está muy bien enfocado con nuestro emblema en materia de procedimiento y facilitación de comercio”.

Según el mismo comunicado, “El ingreso de Colombia al Convenio de Kyoto Revisado le permitirá certificar-se en el cumplimiento de los más altos estándares internacionales en materia de facilitación y simplificación de procedimientos aduaneros. Actualmente 90 países a nivel global forman parte de Kyoto Revisado y por Latinoamérica solo Cuba y República Dominicana, están en él”. Ver: DIAN. Organización Mundial de Aduanas respalda Proyecto de Estatuto Aduanero. Comunicado de prensa, en: http://www.dian.gov.co/des-cargas/EscritosComunicados/2013/184.Organizacion_Mundial_de_Aduanas_respalda_Proyecto_de_Es-tatuto_Aduanero.pdf.



arancel37, la función de control permanece, o en otras palabras, en muchas oca-siones no habrá recaudo, pero las aduanas ejercerán la función de control.

Tal y como lo reconoce la OMA a través del Convenio de Kioto en sus Direc-tivas del Anexo General sobre Control Aduanero (capítulo 6), las aduanas hoy, al tiempo que proporcionan mayores facilidades para el comercio, deben mantener el control sobre el movimiento internacional de mercancías, medios de transpor-te y personas, observando el contexto o entorno dentro del cual actúan, el cual puede privilegiar “la verificación de la aplicación de prohibiciones y restricciones u otra área específica que hubiera sido definida” (numeral 6)38. Dentro de este contexto se puede incluir, entre otros, temas sociales (exclusión de drogas, por-nografía, etc.), prohibiciones y restricciones respecto a las importaciones / expor-taciones (por ejemplo CITES o Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora), salud pública, medio ambiente, medidas sobre políticas comerciales (por ejemplo IRP o Impuesto a las Retribuciones Persona-les, GSP o Generalized System of Preferences), además de cuotas y asuntos re-lativos a derechos e impuestos (numeral 6.2.1).

De hecho, previamente se ha afirmado que para conciliar las facilidades al comercio exterior con los controles, conviene que los países o territorios aduane-ros confíen a una sola autoridad competente “un abanico de funciones como por ejemplo fitosanitarias o la verificación de productos peligrosos, que actualmen-te son llevadas a cabo por organismos diferentes, a veces ubicados en locales geográficamente dispersos. La Aduana, que ya se encuentra presente en […] las fronteras y cuenta con una vasta experiencia con respecto a las exigencias del comercio y transporte internacional, constituye un centro lógico y económico para las responsabilidades mencionadas”39.

Dicho en otros términos, se habla de la necesidad de que las aduanas fa-ciliten el comercio y al mismo tiempo que cumplan con una serie de funciones relacionadas con la protección de toda una gama de bienes que son de crucial importancia para la vida de los países tales como las mencionadas en los artícu-los XX y XXI del GATT de 1947, relacionadas con la moral pública, la salud y la vida de las personas, la preservación de los vegetales, la protección de tesoros nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico, las relativas a la conserva-ción de los recursos naturales agotables, las relacionadas con la seguridad, entre

37 Sucede generalmente que las operaciones que no estén gravadas con arancel continúan gravadas con el IVA. Sin embargo, la función de recaudo del IVA es una función típica de las administraciones tributarias. En Colombia, por facilidad o eficacia en el recaudo, se estableció que fueran las aduanas las encargadas del mismo, como aspecto propio del proceso de importación; pero, en otros países, es a la administración de impuestos a la que corresponde el cobro del IVA por la importación.

38 Organización Mundial de Aduanas, OMA. Convenio de Kioto. Directivas del anexo general. c. 6, numeral 6º.39 Ibídem, numeral 3º, introducción.



otros. Se destacan a continuación, algunas de las funciones más importantes de las aduanas en la actualidad.

3.1. La seguridad contra el terrorismo y el crimen organizadoLos profesores Martínez y Caballero de la Universidad de París, hablan de

4 edades aduaneras, destacando, como primera, la del aduanero preceptor, que va desde el neolítico hasta principios del siglo XVII (aunque algunos países to-davía se encuentran en ella por la necesidad de los ingresos fiscales). Una se-gunda etapa denominada del mercantilismo económico que en Francia va desde el código Aduanero de Colbert en 166440 hasta los años 50 del siglo XX, con un paréntesis de libre cambio bajo Napoleón III y que sigue siendo la época o po-lítica aduanera de países en vía de desarrollo; en esta los derechos de aduana están para proteger la economía. La tercera época es el pacifismo aduanero a lo largo de las 8 rondas del GATT y que culmina con el ciclo comercial celebrado en Doha en 2001. Y, a partir del 11 de septiembre de 2001, el ciclo del aduanero ca-zador, de terroristas sobre todo, en donde lo importante será garantizar la seguri-dad. Concluyen diciendo que el ciclo se cierra “bajo nuestro ojos” restaurándose las protecciones aduaneras, ante la crisis económica mundial en la que se vive. Ante la cuarta edad aduanera que no dudan denominar “el Macartismo aduane-ro” aducen que “Ya no se trata del aduanero preceptor, predicador o filtrador. Esta es la edad del aduanero cazador, de terroristas sobretodo. […] Ya no es cuestión de la fiscalidad, la economía o el pacifismo. Aquí, los derechos de aduana sirven para “garantizar la seguridad”. Y agregan “No se trata de hacer caer el muro aduanero, sino que se trata de hacer caer al terrorismo por medio de la aduana. El agente aduanero se convierte en el General Jackson, de la guerra de Sece-sión: “Stone Wall”, muro de piedra”41.

En razón de los atentados terroristas de este siglo, y en especial los de Nueva York, Londres y Madrid, en el entorno de la OMA en Junio de 2005 se es-

40 Inspirado en Colbert, poco después de su muerte y bajo el reinado de Luis XIV, se dicta la ordenanza de febrero de 1687, calificada como el primer código de aduanas de Francia. De sus catorce títulos se puede entrever el contenido histórico de la legislación aduanera que pone de manifiesto la existencia de principios, reglas y soluciones, conservadas aún en algunas de las legislaciones de aduanas modernas. Las disposi-ciones se pueden calificar como administrativas, tributarias, penales y procesales.

Previo a esto, y también en el reinado de Luis XIV, Colbert ha intentado suprimir las aduanas interiores, y en 1664 propone una tarifa aplicable en todas las fronteras exteriores del reino. La aplicación de la Tarifa de 1664 logra simplificar considerablemente el sistema tributario aduanero “sustituyendo los antiguos dere-chos por una tarifa única a la importación y a la exportación y conformando en ese espacio una verdadera unión aduanera”. También esta Tarifa favoreció la introducción de materias primas, gravó la importación de productos terminados, favoreció la exportación de productos terminados, gravó la exportación de produc-tos agrícolas y prohibió la exportación de ciertas materias primas. Ver: Basaldúa. Introducción al Derecho Aduanero. Concepto y contenido. ob. cit. pp. 84 a 90.

41 Cfr. Jean Claude Martínez & Norma Caballero. ob. cit. pp. 35 y 36.



tableció lo que se denominó el “Marco Normativo para asegurar y facilitar el co-mercio global”42 o Marco Safe, en donde se puso de relieve que el “sistema de comercio global es susceptible de ser utilizado con fines terroristas, lo que podría ocasionar graves trastornos al conjunto de la economía mundial”. Y que “las Ad-ministraciones de Aduanas, en tanto que organismos gubernamentales encar-gados de controlar y gestionar la circulación de mercancías, se encuentran en una posición privilegiada para ofrecer una mayor seguridad a la cadena logística global y para fomentar el desarrollo socio-económico mediante la recaudación de ingresos fiscales y la facilitación del comercio”. De hecho se buscaba contar con una estrategia respaldada por la OMA, “a fin de garantizar la fluidez del comercio global de modo que no impida, sino que, por el contrario, facilite la circulación de las mercancías”43. Se indica que “garantizar la seguridad de la cadena logística internacional es solo un paso en el proceso más amplio de fortalecer y preparar a las Administraciones de Aduanas para los desafíos del siglo XXI”44.

Lo anterior ante la conciencia de la participación de la mayor parte de las ad-ministraciones aduaneras del mundo y también bajo la consideración que estas “tienen competencias de gran importancia que no se han conferido a ningún otro organismo gubernamental, a saber, la autorización para inspeccionar la carga y las mercancías que entran y salen del país o que circulan dentro del mismo. Asi-mismo, las Aduanas pueden impedir la entrada o la salida de mercancías, así como facilitar el tráfico de las mismas. Las Administraciones de Aduanas pueden pedir información sobre las mercancías objeto de importación y a menudo piden información sobre las mercancías objeto de exportación. Con una legislación apropiada, pueden exigir que esa información se suministre anticipada y electró-nicamente. Por la singularidad de sus competencias y de sus conocimientos téc-nicos, las Aduanas pueden y deben desempeñar un papel central en la seguridad y la facilitación del comercio global”45.

Ahora, sobre la base de un enfoque holístico de reconocimiento de la rea-lidad de cada país o territorio aduanero y de sus comerciantes como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen, y partiendo del hecho que ins-peccionar cada envío es una tarea inaceptable e innecesaria, y que hacerlo con-

42 Organización Mundial de Aduanas, OMA. Marco normativo para asegurar y facilitar el comercio global. (2005).

43 Ibídem. p. 2. Durante las sesiones anuales del Consejo celebradas en junio de 2005 en Bruselas, los Directores Gene-

rales de Aduana en representación de los Miembros de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) adop-taron el Marco Normativo SAFE por unanimidad. La adopción de este documento internacional dio inicio a un régimen comercial más seguro y a un nuevo enfoque de trabajo y asociación entre aduanas y empresas. Disponible en: http://www.afip.gob.ar/Aduana/documentos/MARCO_NORMATIVO_SAFE.pdf.

44 Ibídem. p. 2.45 Ibídem. pp. 2 y 3.



duciría al estancamiento del comercio global, se recurre a herramientas como los sistemas informatizados de análisis de riesgos actualmente utilizados46.

Se apela también al requerimiento según el cual las administraciones de aduanas no deberán imponer a los agentes comerciales internacionales una mul-tiplicidad de diferentes sistemas normativos para asegurar el comercio47; y, por

46 En el marco de los Encuentros Iberoamericanos de Derecho Aduanero, sobre el tema del análisis de riesgo se oían ya reconocidas voces en la doctrina española como las de los profesores Antonio de la Ossa y Arturo Marcos Sánchez, quienes sobre el tema indican entre otras cosas:

“La expansión y globalización del comercio internacional ha hecho que se diseñen controles en aduanas a través de las llamadas técnicas de análisis de riesgos, con el fin de mantener un equilibrio adecuado entre la celeridad de los trámites aduaneros y la necesidad del control usando para ello herramientas informáticas y un adecuado análisis de información sobre operadores, mercancías sensibles, procedencias, orígenes, y otros parámetros que en conjunto permiten seleccionar un pequeño grupo de operaciones sobre las que se focaliza un control estricto en frontera, liberando la presión sobre la mayor parte del comercio”. Ver: Arturo Marcos Sánchez. “La posición de la aduana en la protección de la propiedad intelectual”, en Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero (s.p.: 2007: Barcelona), Memorias del III Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero. Los nuevos paradigmas del Derecho Aduanero. p. 164. Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas A.C. (IIFA) y Ediciones Fiscales Isef, México. (2008).

Señala de la Ossa Martínez sobre el análisis de riesgos, unos objetivos del sistema: — Mejorar la selectividad de las mercancías y contribuyentes objeto de control, — Mejorar los resultados de las intervenciones aduaneras, — Asegurar que la Aduana pueda manejar el riesgo en forma sistemática y controlada, — Utilizar de forma eficiente los recursos públicos, — Resguardar los intereses del Estado y — Crear un entorno donde todos asuman responsabilidad por administrar el riesgo. Ver: Antonio de la Ossa Martínez. “La experiencia española en la integración europea”, en Encuentro Ibe-

roamericano de Derecho Aduanero (s.p.: 2005: Guadalajara). Memorias del Primer Encuentro Iberoameri-cano de Derecho Aduanero. p. 79. IIFA, México. (2006).

47 Uno de los aspectos en los que más se ha fijado la comunidad internacional a la hora de buscar pautas comunes que faciliten el comercio, es el que refiere al principio de transparencia en virtud del cual toda per-sona tiene derecho a conocer la legislación del país del cual pretende exportar o al que pretende importar algún tipo de mercancía. Esa legislación debe hacerse conocer a través de medios de amplia divulgación y de fácil acceso por parte de todos los países y territorios miembros. De hecho, existe dentro de ciertos ámbitos como la OMC la obligación de los países o territorios aduaneros de publicar sus normas y todas las modificaciones que las mismas sufran, permitiendo un tiempo prudente para que la mencionada legislación sea conocida y por tanto, pueda ser objeto de aplicación. También, la obligación de los países o miembros de depositar en la Secretaría de OMC todas las normas que tiendan a regular aspectos del comercio exte-rior, y en especial, la legislación aduanera.

De hecho, de acuerdo con el GATT de 1947, parte del GATT de 1994, inserto dentro del anexo 1A de la OMC: Las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general que cualquier parte contratante haya puesto en vigor y que se refieran a la clasificación o a la valoración en aduana de productos, a los tipos de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas, o a las prescrip-ciones, restricciones o prohibiciones de importación o exportación, o a la transferencia de pagos relativa a ellas, o a la venta, la distribución, el transporte, el seguro, el almacenamiento, la inspección, la exposición, la transformación, la mezcla o cualquier otra utilización de dichos productos, serán publicados rápidamente a fin de que los gobiernos y los comerciantes tengan conocimiento de ellos. Se publicarán también los acuerdos relacionados con la política comercial internacional y que estén en vigor entre el gobierno o un or-ganismo gubernamental de una parte contratante y el gobierno o un organismo gubernamental de otra parte contratante. Las disposiciones de este párrafo no obligarán a ninguna parte contratante a revelar informa-ciones de carácter confidencial cuya divulgación pueda constituir un obstáculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al interés público, o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas (artículo X.1). Por su lado el artículo X.2 dispone: 2. No podrá ser aplicada antes de su publicación oficial ninguna medida de carácter general adoptada por una parte contratante que tenga por efecto aumentar el tipo de un derecho de aduana u otra carga sobre la importación en virtud del



el contrario, procurarán la necesaria capacitación48 y las competencias legales pertinentes.

Sobre esta base, el Marco Safe procura garantizar mayor seguridad en contra del terrorismo, a partir de la contribución y cooperación internacional entre las aduanas y entre estas y los comerciantes. Con estas premisas busca:

— Garantizar la seguridad de la cadena logística y que se facilite el co-mercio a escala mundial con el objeto de aumentar la certidumbre y la predictibilidad.

— Permitir una gestión integral de la cadena logística en todos los medios de transporte.

— Ampliar el papel, las funciones y las capacidades de las aduanas de modo que puedan hacer frente a los desafíos y aprovechar las oportuni-dades del siglo XXI.

— Reforzar la cooperación entre las administraciones de aduanas a fin de mejorar sus capacidades para la detección de los envíos de alto riesgo.

— Reforzar la cooperación entre las aduanas y las empresas.

— Fomentar la circulación fluida de las mercancías a través de cadenas lo-gísticas internacionales seguras49.

uso establecido y uniforme, o que imponga una nueva o más gravosa prescripción, restricción o prohibición para las importaciones o para las transferencias de fondos relativas a ellas.

Incluso hoy, se tiende a llegar más lejos: no solo se pretende garantizar que las normas, reglamentos, procedimientos, resoluciones de aplicación general se publiquen para el conocimiento de las personas que puedan estar interesadas, sino que se busca que, en la medida de lo posible, los países publiquen por adelantado cualquier medida que se propongan adoptar y además, que se le brinde a las personas la oportunidad razonable de formular observaciones sobre las medidas propuestas.

Esta transparencia también se debe observar en los procedimientos administrativos que se adelanten de manera que los interesados reciban conforme a disposiciones claras, un aviso o notificación razonable so-bre el inicio del procedimiento, junto con los aspectos principales del mismo como lo son la descripción de la naturaleza, fundamentos jurídicos, descripción de los asuntos controvertidos, etc.; además, cuando sea el caso, la oportunidad razonable para presentar argumentos, hechos y pruebas en apoyo a sus pretensiones y previo a cualquier decisión administrativa sobre el tema.

48 “Al crecer la interconexión en el mundo, la complejidad y el dinamismo en los negocios, el trabajo se vin-culó cada vez más con el aprendizaje. Ya no basta tener una persona que aprenda para la organización, llámese FORD, SLOAN o WATSON. Ya no es posible olear el panorama y ordenar a los demás que sigan las órdenes del gran estratega. Las organizaciones que cobraran relevancia en el futuro serán las que descubran como aprovechar el entusiasmo y la capacidad de aprendizaje de la gente en todos los niveles de la organización”. Cfr. Elia Socorro Díaz Nieto, Josefina Morgan Beltrán, Julia Pérez Bravo. La gestión del conocimiento, nueva tendencia del comercio internacional y fuente de competitividad, en Nohemí Bello Gallardo et ál. La tecnología de información en las aduanas y sus efectos jurídicos. p. 129. Querétaro, FUN-DAp, México, Argentina y Colombia. (2012).

Estas palabras de las profesoras mexicanas parecen muy a tono para explicar la necesidad de capacitación de las aduanas como órganos protagonistas y decisorios en el comercio internacional.

49 Organización Mundial de Aduanas, OMA. Marco normativo para asegurar y facilitar el comercio global. ob. cit. p. 3.



El marco consta de cuatro elementos básicos: 1º) se armonizan los requisi-tos relativos a la información electrónica previa sobre los envíos destinados al in-terior y al exterior o que están en tránsito; 2º) cada país que adopte el Marco se compromete a utilizar un enfoque coherente de análisis de riesgos para abordar las cuestiones relacionadas con la seguridad; 3º) se estipula que, ante una pe-tición razonable del país de destino basada en una metodología comparable de detección de riesgos, la administración de aduanas del país de despacho llevará a cabo una inspección de los contenedores y de la carga de alto riesgo destina-dos al exterior, de preferencia utilizando equipos de detección no invasivos tales como máquinas de rayos X de gran potencia y detectores de radiación50; 4º) se definen las ventajas que obtendrán de las aduanas los medios comerciales que cumplan las normas mínimas relativas a la seguridad de la cadena logística y que apliquen las mejores prácticas. Este marco descansa en los dos pilares de cola-boración aduanas-aduanas y aduanas-empresas y, por supuesto, la capacitación que se requiera para que los Miembros puedan utilizar el Marco Safe51 .

De esta manera, el libre comercio y la agilidad que el mismo requiere con la consiguiente y necesaria facilitación, no debe ser obstáculo para que los diferen-tes países puedan proteger sus fronteras y el territorio de sus Estados de la salida o egreso de mercancías o bienes que no deben salir y, para impedir el ingreso de productos o sustancias que podrían ser nocivas o atentar contra la seguridad misma de los Estados, la vida de sus habitantes, la salud pública, la salud animal, la fitosanidad, la moralidad pública, etc., objetivos reconocidos como esenciales por la comunidad internacional. Para compaginar el libre comercio con la segu-ridad sobre el mismo, las codificaciones aduaneras deben contemplar mecanis-mos, políticas e instrumentos de aquellos que permitan concentrar la labor de las aduanas en aquellos ámbitos donde el riesgo de inseguridad sea mayor.

En suma, la seguridad del comercio se ha convertido en un principio de la actuación de las aduanas modernas y dentro de una codificación aduanera se deben adoptar medidas que coadyuven a la labor de control para verificar el cum-plimento de las normas aduaneras y de aspectos como los referidos. Sin duda, el control ejercido de esta manera libera a la mayor parte de las operaciones de un exhaustivo examen, facilitando el libre comercio, pero también conlleva los ries-gos propios de todo control selectivo. No se desconoce el hecho de que las ad-ministraciones aduaneras son diferentes y que no todas pueden asimilar el Marco Safe de la misma manera, por lo que se habla de avanzar con flexibilidad a dife-

50 Las aduanas comienzan ya no en la frontera del país de entrada sino en la aduana de salida del país de exportación.

51 Organización Mundial de Aduanas, OMA. Marco normativo para asegurar y facilitar el comercio global. ob. cit. p. 4.



rentes velocidades y por etapas. Además, dado que no todas las administracio-nes respetan de la misma manera los derechos y garantías de los operadores de comercio exterior, tal situación debe ser considerada a la hora de mirar las facul-tades de fiscalización de las administraciones.

En este escenario, adquieren preponderancia conceptos como el de cadena logística internacional, riesgo, gestión de riesgo, análisis de riesgo, operadores económicos autorizados, etc., es decir, aspectos directamente relacionados con garantizar la seguridad del comercio, a la vez que se toman medidas para garan-tizar su facilitación. Para lograr estos dos objetivos de seguridad y facilitación del comercio, se insta a las aduanas para que establezcan acuerdos de cooperación con otros organismos del gobierno y con otras aduanas.

Se resalta que Colombia, a través del actual Estatuto, pero sobre todo con la Ley 1609 de 2013 y con el proyecto de legislación, otorga énfasis a muchas de las funciones aquí enunciadas que tienen que ver con estos aspectos de seguridad.

El “pilar de colaboración aduana-aduana” adquiere hoy la mayor trascen-dencia en la protección de la cadena logística internacional y contra los efectos del terrorismo y otras formas de delincuencia organizada transnacional. Esto, con el uso de la información y herramientas de selección informatizadas, intercambio electrónico de información a través de sistemas interoperables52, uso de tecno-logía y especialmente tecnología de inspección no intrusiva como máquinas de rayos X, rayos gamma de gran potencia, dispositivos para detectar radiación, etc.

El otro pilar, “aduana-empresa”, surge también como esencial. La idea es que los comerciantes ayuden a evaluar y colaboren frente a las amenazas de su propia cadena logística, con lo que se beneficiará al empresario que mayor dis-posición muestre en este sentido (por ejemplo, en contenedores, que se colabo-re con la seguridad en origen: lugar en donde se llena el contenedor o se carga, recorrido que realiza el contenedor, etc.). La colaboración se fundamenta entre otros en la entrega de información, lo cual debería operar en cada caso a través de ventanillas únicas, las que deben estar posibilitadas para intercambiar infor-mación a nivel nacional e internacional. En últimas, se parte de la necesidad de involucrar al comerciante importador y/o exportador en el control de su labor, lo que supone un grado de confianza mayor que el empresario deberá ayudar a conformar y a mantener. Esto sin que en ningún momento la aduana pierda su fa-

52 Para que lo sistemas de transmisión de datos y de intercomunicación sean interoperables y estén basados en normas abiertas, las Administraciones de Aduanas deben utilizar el Modelo de Datos Aduaneros de la OMA “que define un conjunto máximo de datos necesarios para el cumplimiento de las formalidades de importación y exportación” al igual que los formatos de mensajes electrónicos para las correspondientes declaraciones de carga y de mercancías, todo esto sobre la base del uso de la información y la comunica-ción (TIC).



cultad fiscalizadora, y recordando que no en todos los países las aduanas gozan de la confianza de las personas para las que actúan como servicio público y que la facilitación de los empresarios en cuanto a que sean conocidos por las adua-nas supone además, por parte de estos, entregar una importante información y adicionalmente acometer tareas de normalización y regularización de procedi-mientos internos (Normas ISO), las cuales en ocasiones suponen costos econó-micos considerables.

A todo lo anterior, se insiste, la normativa colombiana no es ajena. El actual estatuto, con sus modificaciones y anexos, contiene normas referentes a riesgos, sistemas de control de riesgos, operador económico autorizado, y de hecho, en la práctica, la aduana colombiana colabora sobre todo con los Estados Unidos para que las exportaciones colombianas a dicho país tengan en Colombia un trá-mite de inspección. Esto en lo que tiene que ver con la seguridad y la coadyuva-ción en el combate de la criminalidad organizada y el terrorismo. Por su lado, la ley marco de aduanas 1609 de 2013 y el proyecto de Estatuto, dentro de sus pos-tulados, consagra el principio de seguridad y facilitación en la cadena logística del comercio exterior y es rico en cuanto a disposiciones atinentes a esta temática.

En este entorno se pregunta entonces si una aduana dependiente de un or-ganismo económico del Estado está ubicada organizacionalmente en el mejor lugar posible de la administración pública, considerando que, en reemplazo de la importancia que otrora ocupó el recaudo, ahora es el control la función que sin duda resalta con especial énfasis en aquel que se pone para combatir el terroris-mo, la delincuencia organizada y, en general, el crimen internacional53.

53 La nueva ley marco de aduanas (Ley 1609 de 2013) dispone en su artículo 6º: Artículo 6º. Lucha contra la Corrupción, el Contrabando y el Lavado de Activos. El Gobierno Nacional en un

tiempo no mayor a ciento ochenta (180) días calendario de estar en vigencia la presente Ley, estructurará y pondrá en marcha un Sistema Objetivo por Modelos Sistematizados Estadísticos para detectar los riesgos, paralelo a la estructuración de los Mapas de Riesgo en todos los sectores de su competencia.

Los funcionarios públicos y los usuarios aduaneros propenderán por prevenir, evitar y atacar de manera frontal y decidida la corrupción, el contrabando y el lavado de activos, así como toda conducta que vaya en contra del leal y correcto desempeño de las funciones aduaneras.

En ejercicio de esta función, el Gobierno Nacional desarrollará un Sistema de Identificación de Alertas, Ges-tión y Control de Riesgos de Lavado de Activos en materia de comercio exterior, dirigido al sector público como al sector privado, incluyendo tanto el sector real y empresarial como el financiero, aplicando capaci-tación en talleres, seminarios y foros, teniendo en cuenta las recomendaciones que expidan organismos internacionales como la Oficina de las Naciones Unidas contra el Delito (UNODC), en concordancia a los Tratados, Acuerdos y Convenios suscritos por Colombia.

Parágrafo. El término de estructuración establecido en el párrafo 1º de este artículo debe aplicarse sin perjuicio de que el Gobierno Nacional deba implementar un modelo de sistematización informático para el cumplimiento de las obligaciones aduaneras caso en el cual deberá hacerlo en un plazo no mayor a veinti-cuatro (24) meses con la realización de pruebas piloto de funcionamiento en intervalos de seis (6) meses.

Se desconoce el estado efectivo de implementación de lo estipulado en el artículo 6º transcrito, pero es un hecho que esta norma muestra claramente las que se suponen son nuevas funciones de las aduanas en el ámbito del control contra el delito, previamente señaladas.



3.2. La función de protección de la propiedad intelectual

Los países del mundo han considerado la necesidad de proteger la propie-dad intelectual en sus manifestaciones relacionadas con el comercio de mer-cancías para amparar intereses tales como el comercio legítimo, la economía y los consumidores de los países, combatir la competencia desleal, evitar la defraudación con productos básicos como alimentos, medicamentos, licores, electrodomésticos y otros productos sensibles, evitar la defraudación tributaria y hacerle el juego a las mafias organizadas y al lavado de dineros, entre otros objetivos54.

A raíz de esta nueva necesidad y, para evitar el comercio con mercancía fal-sificada, mercancía pirata u otras formas de tráfico ilegal, se busca que las adua-nas coadyuven en el control y la protección de la propiedad intelectual. Hoy se cuenta con una regulación común de la OMC aplicable a todos los países miem-bros: el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Rela-cionados con el Comercio ―ADPIC―55.

El tema ha resultado polémico debido a la divergencia de criterios e intere-ses entre las naciones más desarrolladas y los países en vías de desarrollo, pero finalmente el Acuerdo se ha acogido sobre la base de que a la postre resultará be-

54 Dentro del Marco SAFE, se hace mención al Manual de la OMA sobre Indicadores de Riesgo para agentes aduaneros - Factores que indiquen la violación de los derechos de propiedad intelectual. Este manual incluye una lista de factores que señalan el alto riesgo de piratería y falsificación. Estos 17 indicadores de riesgo son considerados como un grupo estandarizado de criterios de selección y tienen que ser utilizados por los agentes aduaneros para determinar qué envíos presentan un alto riesgo de posible violación de los derechos de propiedad intelectual. Ver: Organización Mundial de Aduanas, OMA. Marco normativo para asegurar y facilitar el comercio global. ob. cit. p. 30.

55 Organización Mundial del Comercio, OMC. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADPIC. Anexo 1.C., sección 4: prescripciones especiales relacio-nadas con las medidas en frontera. Artículo 51. Suspensión del despacho de aduana por las autoridades aduaneras. Los Miembros, de conformidad con las disposiciones que siguen, adoptarán procedimientos para que el titular de un derecho, que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata que lesionan el derecho de autor, pueda presentar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales, una demanda por escrito con objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías para libre circulación.

Los Miembros podrán autorizar para que se haga dicha demanda también respecto de mercancías que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual, siempre que se cumplan las pres-cripciones de la presente sección. Los Miembros podrán establecer también procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías destinadas a la exportación desde su territorio.

En caso de que un Miembro haya desmantelado lo esencial de sus medidas de control sobre los movimien-tos de mercancías a través de sus fronteras con otro Miembro con el que participe en una unión aduanera, no estará obligado a aplicar las disposiciones de la presente sección en esas fronteras. Queda entendido que no habrá obligación de aplicar estos procedimientos a las importaciones de mercancías puestas en el



neficioso para todos. Marcos Sánchez56 advierte que con el Acuerdo se pretendió la creación de un marco multilateral de normas para lograr en todos los países la presencia de un “sistema legal de protección de propiedad intelectual que sirvie-se para paliar las distorsiones que provoca la violación de este tipo de derechos de propiedad en las transacciones internacionales”. Se estableció la obligación de la incorporación de la normativa referida en todos los países en función del grado de desarrollo de estos (mayor o menor plazo de adaptación), puesto que no solo se trata de la protección de tales derechos sino de propiciar su uso bene-ficioso “para productores y consumidores que, a largo plazo, dinamicen la inno-vación tecnológica y favorezcan el bienestar social y el crecimiento económico”. Así, se ha dotado a las aduanas de una nueva función, normada conforme a los fundamentos de la OMC, y que dependerá en buena parte de la profesionaliza-ción de los funcionarios aduaneros para que puedan aplicarla.

Este tema tampoco escapa a la actual normativa colombiana que desde 2006, a través de Decreto 4540 de 22 de diciembre, regula ciertas medidas en frontera, y con ello lo concerniente a la función de la aduana de proteger la propie-dad intelectual, suspendiendo el levante de aquella mercancía que se considera violatoria de derechos de propiedad intelectual, bien sea de oficio o por denun-cia o petición de un tercero que acredite sus razones. Por su lado, el proyecto de nuevo estatuto aduanero se encarga incluso de introducir como parte propia de su texto la normativa relacionada, todo lo cual indica que a estas funciones ati-nentes a la propiedad intelectual se les reconoce cada vez más importancia. Por supuesto, estas se pueden ubicar dentro del ámbito de control que realizan las aduanas, pero supone que los funcionarios cuenten con ciertos conocimientos re-lacionados con propiedad intelectual. Lo cierto es que el tema escapa también a la función de recaudo.

mercado en otro país por el titular del derecho o con su consentimiento, ni a las mercancías en tránsito. Para los fines del presente Acuerdo:

a) se entenderá por “mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas” cualesquiera mercancías, incluido su embalaje, que lleven puesta sin autorización una marca de fábrica o de comercio idéntica a la marca válidamente registrada para tales mercancías, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esencia-les de esa marca, y que de ese modo lesione los derechos que al titular de la marca de que se trate otorga la legislación del país de importación;

b) se entenderá por “mercancías pirata que lesionan el derecho de autor” cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo cuando la realización de esa copia habría constituido infracción del derecho de autor o de un derecho conexo en virtud de la legislación del país de importación.

56 Ver: Arturo Marcos Sánchez. “La posición de la Aduana en la protección de la propiedad intelectual”, en Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero (s.p.: 2007: Barcelona), Memorias del III Encuentro Ibe-roamericano de Derecho Aduanero. Los nuevos paradigmas del Derecho Aduanero. p. 164. Instituto Intera-mericano de Fronteras y Aduanas A.C. (IIFA) y Ediciones Fiscales Isef, México. (2008).



3.3. La protección del Medio AmbienteLas aduanas deben actuar de manera activa evitando que ingresen mercan-

cías dentro del país que puedan ser perjudiciales a su medio ambiente. Existen, por ejemplo, prohibiciones de carácter constitucional en varios países tendien-tes a preservar el medio ambiente, evitando el ingreso de mercancía perjudicial o nociva (como es el caso de los desechos tóxicos o los residuos nucleares)57 .

Según se lee en el portal de la OMC, el desarrollo sostenible y la protec-ción y preservación del medio ambiente son objetivos fundamentales. Están con-sagrados en el Acuerdo de Marrakech y complementan la finalidad de reducir los obstáculos al comercio y eliminar el trato discriminatorio en las relaciones comer-ciales internacionales. Se contribuye a la protección y preservación del medio ambiente a través de la apertura del comercio, las normas y mecanismos de ob-servancia, la labor realizada por diferentes órganos y los esfuerzos constantes en el marco del Programa de Doha para el Desarrollo, en el que se incluyen nego-ciaciones específicas sobre esta temática y se asignan algunas tareas al Comité de Comercio y Medio Ambiente en sesión ordinaria. Así, aunque no existe ningún Acuerdo específico sobre el particular, los Miembros de la OMC pueden adoptar medidas relacionadas con el comercio que tengan por objeto proteger el medio ambiente, siempre que se cumpla una serie de condiciones para evitar el uso in-debido de esas medidas con fines proteccionistas58.

57 Organización Mundial de Aduanas, OMA. Comunicado destinado a la Cumbre del G20 los días 11 y 12 de noviembre de 2010 en Seúl:

“La Organización Mundial de Aduanas (OMA) se congratula de la ocasión que se le presenta de poner en conocimiento del G20 los puntos de vista y las recomendaciones de la comunidad aduanera internacional. [...] El 9 de septiembre de 2010, el Secretario General de la OMA, el Sr. Kunio Mikuriya, encontró en Seúl, Corea, al Dr. Sakong II, Presidente del Comité presidencial de la Cumbre del G20 de Seúl. El Sr. Mikuriya se refirió en esa oportunidad al Ciclo del desarrollo de Doha de la OMC, a la simplificación del comercio, la seguridad alimentaria, la protección del medio ambiente, las asociaciones público-privado y el fortalecimien-to de capacidades”.

Sobre el medio ambiente y su protección: “La Aduana desempeña un papel importante en la aplicación de los Acuerdos multilaterales sobre el medio

ambiente (AEM) y en la lucha contra los delitos medioambientales. La OMA aportó su ayuda a las admi-nistraciones de aduanas para luchar contra el contrabando de sustancias que afectan a la capa de ozono (se trata de gases de efecto invernadero que contribuyen a los cambios climáticos), de productos químicos tóxicos, de residuos peligrosos y de especies en peligro.

Consciente de la importancia de la cooperación y el intercambio de información, la OMA estableció asocia-ciones estrechas con organizaciones internacionales y otras partes involucradas activas en la protección del medio ambiente”.

Y en las conclusiones se agrega: “En el marco de la lucha contra los delitos medioambientales, en particular, acerca de las sustancias que

empobrecen la capa de ozono y que contribuyen a los cambios climáticos, la cooperación y el intercambio de información entre las organizaciones internacionales y las autoridades nacionales son esenciales”. Ver. Organización Mundial de Aduanas, OMA, en:

http://www.wcoomd.org/en/topics/keyissues/~/media/13D5F6389412466B972FE0500E441DF7.ashx.58 Lo realmente importante en la lucha por la protección del medio ambiente es que las medidas adoptadas

para protegerlo no sean desleales. Por ejemplo, no deben ser discriminatorias. Un país no puede mostrarse



Por su lado, en Colombia se consagra en el artículo 81 de la Constitución Política una prohibición de carácter absoluto relacionada con el medio ambien-te cuando hace referencia a la imposibilidad de introducir o importar a Colombia (y de poseer o usar) armas químicas, biológicas y nucleares, o introducir resi-duos tóxicos o nucleares. La ley 1609 o ley marco de aduanas, dentro de sus objetivos, establece el fomento de uso de tecnologías y medios de comunica-ción modernos y ambientalmente sostenibles que cumplan con las necesidades y buenas practicas reconocidas por la legislación internacional (artículo 3º lite-ral d.).

Además, en el proyecto de estatuto específicamente se postula la preser-vación del riesgo ambiental. Así, se puede afirmar que el país no es ajeno a las contingencias medioambientales, y que se entiende que la aduana dentro de sus funciones tiene, en la medida de sus competencias, la del preservamiento del medio ambiente.

4. ComentariosfinalesDe todo lo que se ha expuesto hasta este momento, se tiene como clara

conclusión que en la práctica y en el sentir del Legislador del 2014, lo que preva-lece son las funciones de la aduana que se relacionan con el control del ingreso y salida de mercancías para proteger, entre otros, la seguridad nacional e inter-nacional, los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, el medio ambiente, y todos aquellos otros bienes jurídicamente tutelados por los Es-tados que se relacionan en los artículos XX y XXI del GATT y que atañen a la se-guridad humana, zoosanidad y fitosanidad, la moralidad, la seguridad jurídica, la seguridad interna, etc. Esto significa que hoy día se le da prevalencia a la activi-dad de control en relación con la clásica y tradicional función de recaudo de las aduanas, la que cada vez es menos importante en Colombia y en muchos países

indulgente con sus propios productores y, al mismo tiempo, estricto cuando se trata de bienes y servicios extranjeros, ni hacer discriminaciones entre los distintos interlocutores comerciales.

Este aspecto también se reforzó en una anterior resolución: Casos 2 y 4 de la OMC. Resolución (en inglés solamente) adoptada el 20 de mayo de 1996, mediante la cual Venezuela, y posteriormente Brasil, recla-maban a los Estados Unidos el hecho de utilizar normas que discriminaban a la gasolina importada e im-pulsaban el favoritismo con las refinerías nacionales. El caso se debió a que los Estados Unidos aplicaban unas normas más exigentes a las características químicas de la gasolina importada que a las de la gasolina refinada en los Estados Unidos. Venezuela en ese entonces sostenía que era desleal que la gasolina esta-dounidense no tuviera que cumplir con las mismas normas, infringiéndose así al principio de “trato nacional” y que no podía justificarse tal acto alegando las excepciones a las normas generales de la OMC en favor de las medidas destinadas a proteger la salud y el medio ambiente. Ver: Organización Mundial del Comer-cio, OMC. Solución de diferencias: Diferencia DS2: Estados Unidos-Pautas para la gasolina reformulada y convencional, en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds2_s.htm.



del mundo59 dado el mínimo recaudo por este concepto, sobre todo en tratándo-se de las economías más desarrolladas60.

Por otro lado, en sectores como la agricultura, los textiles y el vestido, en los cuales aún no se han logrado fuertes acuerdos de regulación a nivel mundial, el arancel se utiliza ante todo como mecanismo de política económica, y no con una finalidad tributaria, al igual que otros instrumentos (v. gr. los contingentes, dere-chos antidumping, derechos compensatorios y las salvaguardias) para los cuales muchas veces el resultado del recaudo es negativo, o no es el fin de la medida tomada, puesto que el objetivo es precisamente impedir que ingresen cantidades de determinada mercancía para proteger un sector de la producción nacional o una industria local, entre otros. Así las cosas, entonces, como se viene diciendo, el uso del arancel de aduanas como instrumento de política económica general-mente no es reflejo de un incremento en el recaudo.

Como en todas las organizaciones, es indispensable que la DIAN modernice su estructura organizacional y sistema gerencial conforme a las nuevas exigen-cias del mundo moderno para favorecer la prestación del servicio al ciudada-no. Sin embargo, cuando se trata de una entidad tan compleja y tan grande, las dificultades para lograr este propósito son también considerables, así como los costos. Sigue persistiendo el problema de la especialización, pues aunque la UAE-DIAN actual conserva la separación entre aduanas e impuestos, lo cierto es que contar con entidades especializadas sería no solo deseable sino quizás mejor, puesto que de esta manera se hace frente a retos como los planteados en la pasada conferencia ministerial de la OMC en Bali. Allí, se insistía en el multila-teralismo comercial y el mismo Director General instaba a que “el sistema multi-lateral de comercio debe ser redinamizado en beneficio de todos, y en particular de los países más pequeños y de aquellos con menos capacidad de gestionar la complejidad de las grandes negociaciones comerciales”61. Esta afirmación equi-vale a repensar el rol de la aduana en la actualidad y su desempeño en pro del

59 En el mundo los índices de tributación a la importación de mercancías se han ido reduciendo de gran manera en casi todos los sectores económicos, con excepciones importantes como el que se refiere a los sectores de la agricultura, los textiles y el vestido.

La protección que recibe la agricultura en economías como la estadounidense es bien conocida. De hecho, esta es una de las situaciones que generó y genera mayor preocupación al momento de suscribir Acuerdos comerciales con otros países, y de otros países con Estados Unidos.

Para ampliar información se pueden consultar diversos documentos; se sugiere revisar “La agricultura co-lombiana en un contexto de libre mercado con Estados Unidos”, disponible en la biblioteca del Instituto La-tinoamericano para una sociedad y un derecho alternativos ILSA, en: http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/tlc/cap1.pdf.

60 Esta poca necesidad del recaudo aduanero se explica por el hecho de que las economías pueden subsistir de los ingresos de su tributación interna y también porque se ha renunciado a muy buena parte de los ingresos provenientes del comercio exterior por efecto de los tratados comerciales.

61 Cfr. Organización Mundial del Comercio, OMC. Discurso del Director General Roberto Azevêdo (Lisboa: 2014), en: http://www.wto.org/spanish/news_s/spra_s/spra4_s.htm.



comercio internacional: de hecho, es mucho el camino que la aduana colombiana debe recorrer para estar a la altura de grandes homólogas como las aduanas de Singapur, Hong Kong, Finlandia, Alemania, Holanda, Dinamarca, Bélgica, Japón, Estados Unidos y Reino Unido62.

Para finalizar, se traen a colación las palabras de Acosta Medina, quien al respecto expresó que la DIAN “se ha convertido en un mastodonte burocrático, al pretender fusionar, a tontas y a locas, en un solo ente funciones y competencias sumamente disímiles, las cuales en ocasiones llegan a ser hasta contradictorias e irreconciliables, por no decir antagónicas. Para decirlo gráficamente, aduanas e impuestos nacionales son, por su propia naturaleza, como el agua y el aceite. Mientras la acción de la Aduana recae sobre las mercancías, en un momento dado; el sujeto pasivo del gravamen impositivo son las personas, en un período fiscal dado, por un hecho o actividad que sean objeto del mismo63”.

Conclusiones1. El IVA al comercio exterior es un impuesto interno que grava la mercan-

cía de importación para equipararla con la nacional.

2. El derecho de aduana o arancel, verdadero impuesto a las importacio-nes, ha perdido su importancia recaudatoria y esta tendencia se man-tendrá un tiempo.

3. Muchas veces se utilizan los derechos de aduana con finalidad de polí-tica económica y no de recaudo.

4. Gran parte de las importaciones no están gravadas, pero siempre se controlan por la aduana.

62 La mencionada referencia toma en cuenta el estudio realizado en el año 2012 por el Banco Mundial al clasificar las economías del mundo en el Índice de Desempeño Logístico (LPI 2012). Este índice se cons-truye a partir de la información suministrada a través de una encuesta mundial a los operadores de tránsito y transporte en el mundo, quienes consideran aspectos que determinan su experiencia del entorno de la logística global. A sus resultados, el índice pondera también datos cuantitativos sobre el rendimiento de los componentes clave de la cadena logística en el país de trabajo. Se trata de un índice que considera 155 países (2012) y evalúa 6 aspectos (eficiencia y eficacia del proceso de liquidación de aduanas y otros organismos de control aduanero, la calidad del transporte y la infraestructura de TIC’s para la logística, la facilidad y accesibilidad de la contratación de los transportes, la competencia en el sector logístico local, la capacidad de seguimiento y localización de los vehículos, los costes logísticos domésticos, y la puntualidad de los envíos en llegar a destino). Cfr. Banco Mundial. Índice de Desempeño Logístico, en: http://lpi.world-bank.org.

63 Cfr. Acosta Medina. Escritos 10, en: http://www.amylkaracosta.net/2013/index.php?option=com_tz_portfolio&view=article&task=article.download&attach=da7d9d3aa48958cc69e896c5d626b0bf&id=231escritos-10&Itemid=117.



5. El recaudo no es el leitmotiv del Derecho Aduanero, como si lo es el con-trol. Así, las aduanas mantienen como leitmotiv el control sobre el ingre-so y salida de mercancías, así no haya lugar al cobro de tributos.

6. La aduana debe ser una institución que privilegie el control y adecúe su estructura a esta realidad.

7. Las funciones aduaneras actuales están inter relacionadas a nivel mundial.

8. Es hoy importante el papel decidido de la aduana en la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado.

9. Sobre la base de objetivos actuales las aduanas deben preservar tam-bién el comercio legítimo, la lealtad y la libertad comercial.

10. Se espera de las aduanas su colaboración en la preservación del medio ambiente.

11. Las aduanas se relacionan con diferentes agencias estatales para el cumplimiento de sus funciones.

12. La función tributaria de las aduanas es apenas una y no la más importante.

13. El derecho aduanero es hoy autónomo respecto del derecho tributario, por lo que su administradora, la aduana, debería tener un manejo admi-nistrativo y funcional completamente independiente.

14. La aduana colombiana en la actualidad es un servicio público del Estado orientado hacia unas marcadas finalidades tributarias o de recaudo.

Si bien la legislación pretende adecuarse a las nuevas realidades que en el entorno mundial presenta la aduana, esta labor parece más difícil de concretar ante la fuerte influencia tributaria de la normativa aduanera.

15. La función recaudadora de la Aduana ha ido perdiendo importancia y parece que de esta tendencia no se saldrá en un buen tiempo, máxime por la actual política comercial del país, dentro de la que es muy impor-tante la celebración de acuerdos comerciales; uno de cuyos objetivos compartidos con los socios comerciales es la reducción de la tributación en frontera.

16. Es claro que las funciones de las aduanas actuales suponen otros in-tereses o prioridades como el control de las fronteras en aspectos que, además de los tradicionales, realzan el papel de colaboración que se espera de las aduanas en su lucha contra el terrorismo, el crimen orga-



nizado y la delincuencia internacional, además de la preservación de la propiedad intelectual, el comercio leal y la libre competencia, e incluso, se dan los primeros pasos para que la aduana coadyuve también en la preservación del medio ambiente.

17. Cualquiera de las notas que señalan las actuales funciones de las adua-nas, dan por lo menos para pensar que su posición dentro del organi-grama de la administración estatal puede ser diferente del actual, si se considera además la importante disminución de la función recaudadora.

No parece tener mayor sentido que las aduanas sigan al lado de la institu-ción del Estado que se encarga del recaudo; e incluso, los derechos aduaneros no se utilizan de manera esencial como instrumento fiscal sino como instrumen-to de política comercial.

BibliografíaAmilkar Acosta Medina. Escritos 10, en: http://www.amylkaracosta.net/2013/index.

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