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LA ACCIÓN DE LAS NORMAS IMPERTIVASEN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL EN EL MARCO DEL SISTEMA VENEZOLANO DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Miriam Rodríguez Reyes*

* Abogado (UCAB). Magíster Scientiarum en Derecho Internacional Privado y Comparado (UCV). Profesora de postgrado (UCV) y de pregrado (UNIMET) de Derecho Internacional Privado.

SUMARIO

CONSIDERACIONES PREVIAS. II. LAS NORMAS IMPERATIVAS EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. A. NORMAS IMPERATIVAS DEL FORO. B. NORMAS IMPERATIVAS DE LA lex causae O lex contractus. C. NORMAS IMPERATIVAS PERTENECIENTES A UN TERCER ESTADO. 1. UNA PRIMERA SOLUCIÓN. 2. UNA SEGUNDA SOLUCIÓN. III. REFLExIONES FINALES. REFERENCIAS BIBLIOGRáFICAS

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 150 – JULIO-DICIEMBRE 2011Páginas: 223-239 ISSN: 0798-1457

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

En el escenario de la contratación internacional, las normas de aplica-ción necesaria o inmediata representan un mecanismo de carácter limitativo al imponerse a cualquier Derecho que resulte aplicable al contrato, no sólo a la regularmente prevista libertad de las partes para elegir el ordenamiento jurídico deseado para dirimir sus asuntos, sino además, cuando éstas no han tomado tal previsión.

Frente a la diversidad terminológica que ha caracterizado su denomi-nación,1 en Venezuela comúnmente se les distingue por el nombre con que las dio a conocer Francescakis, normas de aplicación inmediata2 o por el que utiliza la doctrina francesa e italiana, normas de aplicación necesaria, a partir de cuyos nombres se acentúa el carácter inmediato y necesario de su aplicación. El acento en tales expresiones no son más que una franca alusión al desplazamiento imperativo que tales normas hacen del Derecho normalmente aplicable a la relación jurídica internacionalizada, que impide elfuncionamientodelanormaconflictualyomitetodaconsideraciónaloselementos extranjeros que presenta la relación jurídica.

Con esta caracterización o connotación especial, en el Derecho interna-cional privado estas normas de estructura material o sustantiva se convierten en una especie del género de las normas imperativas dirigidas a regular los

1 Puede verse Moreno Rodríguez, José Antonio (2008). “Orden Público y Arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y Mercosur” en Soto Coaguila, Carlos Alberto (Coordinador) y Mendoza Murgado, Katty (Coordinadora) Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión. El Arbitraje en el Perú y el mundo. N° 1, Instituto Peruano de Arbitraje, Ediciones Magna. Lima, Perú, pp. 711-744, especialmente, 737 y 738.

2 Francescakis, Phoción (1966). “Quelques précisions sur les “lois d’application inmédiate” et leurs rapportsaveclesrèglesdeconflictdelois” en Revue Critique de Droit International Privé, Tome LV, Nº 1, pp. 1-18, especialmente, 12 y 13.

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casosdetráficojurídicoexterno,cuyopropósitoes,engeneral,salvaguardarlos principios y valores del ordenamiento jurídico de un Estado; es decir, cumplenunfintutelar.Enconcreto,cuandoelobjetoointeréstuteladoesel de proteger principios ligados a intereses de orden político-económico, se habla de normas ordopolíticas; mientras que, cuando el propósito es restablecer el equilibrio en relaciones originalmente desproporcionadas por la presencia de débiles jurídicos, son llamadas de protección.

En el ámbito de la contratación internacional, tanto las ordopolíticas como las de protección afectan la aplicación del Derecho que rige el con-trato (lex contractus),justificandodeestemodolainjerenciaestatalenlasconvenciones entre particulares. En Venezuela, pese a que normativamente no se distingue su aplicación en función al objeto concreto tutelado, dentro de las primeras reconocemos una importante limitación a la contratación internacional producto de la proliferación de normas imperativas que esta-blecen, entre otras imposiciones, controles de cambio, límites a las transac-ciones en moneda extranjera y restricciones a la importación y exportación, al frente de cuya ejecución se encuentra la Comisión de Administración de Divisas (Cadivi).3 Dentro de las segundas encontramos, en materia de consumo, las que están dirigidas a proteger intereses de las personas en la contratación de bienes y servicios,4 también en los contratos de time share,5 así como en el ámbito laboral.6

3 Pueden consultarse en: wwwcadivi.gob.ve4 Artículo 74. Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (G.O. Nº 39.358

de fecha 01/02/2010): “Se considerarán nulas las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión, que: 9. Fijen el precio en cualquier moneda extranjera como medio de pago de obligaciones en el país, como

mecanismo para eludir, burlar o menoscabar la aplicación de las leyes reguladoras del arrendamiento de inmuebles y demás leyes dictadas en resguardo del bien público o del interés social”.

5 Artículo 3. Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido (G.O. Ext. N° 5.022 de fecha 18/12/1995):

“Los contratos de multipropiedad y tiempo compartido, en cualquiera de sus modalidades, celebrados conforme a ordenamientos jurídicos extranjeros para ser ejecutados en territorio venezolano, quedarán sometidos al Derecho venezolano en todo lo referente a la creación, regulación o extinción de derechos reales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, así como en las normas imperativas en materia turística, urbanística y de protección al consumidor y al usuario”.

6 Artículo 10. Ley Orgánica del Trabajo (G.O. Nº 5.152 de fecha 19/06/97): “Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y

extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo…”.

Sobre esta norma y la contenida en el artículo 3 de la Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y elSistemadeTiempoCompartido,sehaafirmadoquepertenecenalgrupodelasllamadasnormasde

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MIRIAM RODRÍGUEZ REYES

II. LAS NORMAS IMPERATIVAS EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

Aparte de los problemas que pudieran presentarse en torno a la falta de uniformidad en la determinación de los criterios utilizados para la iden-tificacióndelasnormasdeaplicaciónnecesariaoinmediata,incluso,asudistinción con el orden público en el Derecho internacional privado –cues-tiones que aquí omitiremos– un problema que toma mayor dimensión viene dado por la procedencia o no de su aplicación en función del ordenamiento jurídico al cual pertenecen, sea éste el Derecho del foro (lex fori), el que rige el contrato (lex contractus o lex causae) o el de un tercer Estado.

En ese orden de ideas, la aplicación de las normas imperativas en fun-ción del ordenamiento jurídico al cual pertenecen se torna más polémica en la medida en que se distancian del Derecho del foro los contactos de la relación jurídica internacionalizada (contrato). De allí que podemos es-tablecer tres niveles ascendentes de controversia cuyo avance incrementa la polémica. Veamos cada uno de estos niveles en el marco del sistema venezolano de Derecho internacional privado, con algunas referencias comparativas al Derecho europeo.

A. Normas imperativas del foro

Un primer nivel lo representa la aplicación de las normas imperativas locales o del foro, es decir, las que corresponden al Derecho del juez ante el cual se dirime la controversia. Así como parece existir consenso en la legitimación que tiene todo Estado para ejercer la facultad o potestad le-gislativa (legislative jurisdiction, jurisdiction to prescribe) para extender unilateral y necesariamente la aplicación y vigencia de las normas impe-rativas propias a controversias internacionales,7 como en efecto se aprecia en el marco del Derecho europeo por vía del artículo 9.2 del Convenio de

extensión, en el que, en todo caso, el legislador delimita el ámbito de aplicación del Derecho del foro. Léase al respecto, Madrid Martínez, Claudia (2004). La norma de Derecho Internacional Privado. Serie Trabajos de Grado, N°. 2, Universidad Central de Venezuela. Caracas, pp. 95 y 96.

7 Véase Grigera Naón, Horacio (2002). “Árbitros Internacionales. Aplicación de leyes de policía” en Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte (Coordinadores) Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina. Liber Amicorum Jürgen Samtleben. Max-Planck-Institut Für Ausländisches Und Internationales Privatrecht. Fundación de Cultura Universitaria. p. 601.

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Roma I (2008),8 el reconocimiento de las normas de aplicación necesaria o inmediata del ordenamiento jurídico del juez está fuera de discusión en el sistema venezolano de Derecho internacional privado.

Así pues, el juez está obligado a considerar las normas de aplicación necesaria del foro por ser un mandato expresamente previsto tanto en las fuentesdecodificacióninternacionalcomoenlasdecodificaciónnacio-nal. Entre las de orden internacional, la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (Ciudad de México, 1994) así lo establece en la primera parte de su artículo 11,9 mientras que a nivel de fuentes nacionales, esto se deduce de la disposición prevista en el artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado.10 Igualmente, las fuentes complementarias nacionales han sido contestes en ese mismo sentido; de este modo, la jurisprudencia, incluso cuando aún no regía la Ley de Derecho Internacional Privado, lo dejó claro en el sonado caso del Canal Once de Televisión, al frente del cual actuó como juez Gonzalo Parra-Aranguren.11 Lo propio ha hecho la doctrina, al no dudar acerca del mandato ineludible de las normas imperativas del foro.12

8 El Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de fecha 17/06/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, conocido cono Convenio de Roma I, sustituyó el Convenio de Roma de 1980. Así, la regulación destinada en el artículo 7 del Convenio de Roma a las normas imperativas, lo está en Roma I en el artículo 9.

Artículo 9. Leyes de policía. Convenio de Roma I: “2. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de

la ley del foro”.9 Artículo 11. Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (G.O.

Ext. Nº 4.974 de fecha 22/09/1995): “No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las disposiciones del

derecho del foro cuando tengan carácter imperativo. Será discreción del foro, cuando lo considere per-tinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos”.

10 Artículo 10. Ley de Derecho Internacional Privado (G.O. Nº 36.511 de fecha 06/08/1998): “No obstante lo previsto en esta ley, se aplicarán necesariamente las disposiciones imperativas del

Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos”.

11 Véase al respecto sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circuns-cripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda por juicio de quiebra de la C.A. Canal Once de Televisión, de fecha 12/03/1970.

12 En tal sentido consúltese, Romero, Fabiola (2001). “El derecho aplicable al contrato internacional” en Liber Amicorum Tatiana B. de Maekelt, Tomo I, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela, pp. 202-331, especialmente, p. 314; de la misma autora, (1999). “La norma de aplicación inmediata o necesaria” en Revista de la Facultad de Ciencias Políticas, Nº 112, Universidad Central de Venezuela. Caracas, Venezuela, pp. 136 y 137. Asimismo, Madrid, Claudia. (2000). “Instituciones generales en la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana” en

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B. Normas imperativas de la lex causae o lex contractus

Un segundo nivel viene dado por la aplicación de las normas imperati-vas de la ley que rige el contrato, lex contractus o lex causae. La admisión de las normas de aplicación necesaria del ordenamiento legislativamente competente para regir el contrato, sea el declarado aplicable por la norma deconflicto,seaelelegidoporlaspartes,13 no está previsto expresamente enlasfuentesvenezolanasdecodificacióninternacionalynacional.

La previsión de las normas imperativas de la lex contractus tampoco fue considerada en el Convenio de Roma I. Pero en contraste, ante el silencio de la ley, en el sistema venezolano no se presenta la disyuntiva interpretativa que advertía la doctrina europea frente al silencio que al respecto guardó el Convenio de Roma y guarda el Convenio de Roma I.14 Así,frentealaposiciónqueseñalabaqueelartículo7.1delConveniode Roma,15 –actual artículo 9.316– aplicaba analógicamente para incluir

Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, N° 117. Caracas, Venezuela, pp. 107 y ss., especialmente, p. 121.

13 Consideración aparte merece el tratamiento de esto en el arbitraje comercial internacional, en el marco delcualladoctrinacomparadahaseñaladolainconvenienciadeaplicarlasnormasimperativasdelalex contractus que invaliden los pactos y cláusulas convenidas por las partes, con lo cual se promueve limitar la función restrictiva de la ley que rige el contrato. Véase Sánchez Lorenzo, Sixto. (2010). “Elección de la ley aplicable y normas imperativas en el arbitraje comercial internacional” en Derecho internacional privado –derecho de la libertad y el respeto mutuo-. Ensayos a la memoria de Tatiana B. de Maekelt”. Biblioteca de derecho de la globalización. Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política (CEDEP) y Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP). Asunción, Paraguay, pp. 593-614, especialmente, pp. 606 y ss.

14 Pueden consultarse los comentarios al artículo 7.1 del Convenio de Roma (1980) en Fernández Rozas, José Carlos y Sánchez Lorenzo, Sixto (2004). Derecho Internacional Privado. Civitas Ediciones. Tercera edición.Madrid,España,pp.466-471,especialmente,466y467,elcualcontemplalossupuestosdeaplicación de las normas imperativas del foro y de un tercer Estado. Aunque el texto del mismo fue modificadoparcialmenteporelConveniodeRomaI,elin fine del artículo 7.1 del Convenio de Roma sigue coincidiendo con el in fine del artículo 9.3 del Convenio de Roma I, por lo que los comentarios allí expuestos son igualmente útiles (ver notas al pie nº 15 y 16).

15 Artículo 7. Leyes de policía. Convenio de Roma: “1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las

disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente en vínculo estrecho, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación”.

16 Artículo 9. Leyes de policía. Convenio de Roma I: “3. También podrá darse efecto a las leyes de policía del país en que las obligaciones derivadas del

contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal. Para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones imperativas,

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sólo las normas imperativas de interés público u ordopolíticas, y los ar-tículos 3 y 417 –actuales 3 y 418– sólo para aquellas de carácter privado o de

se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación”.

17 Artículo 3. Libertad de elección. Convenio de Roma: “1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar

de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.

2. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que se rija el contrato por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad bien sea en virtud de una elección anterior según el presente artículo, o bien envirtuddeotrasdisposicionesdelpresenteConvenio.Todamodificaciónrelativaaladeterminaciónde la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 9 y no afectará a los derechos de terceros.

3.Laelecciónporlaspartesdeunaleyextranjera,acompañadaonodeladeuntribunalextranjero,nopodrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo «disposiciones imperativas».

4. La existencia y la validez del consentimiento de las Partes en cuanto a la elección de la ley aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 8, 9 y 11”.

Artículo 4. Ley aplicable a falta de elección: “1. En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones

del artículo 3, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y presenta una vinculación más estrecha con otro país, podrá aplicarse, con carácter excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro país.

2. Sin perjuicio del apartado 5, se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. No obstante, si el contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad profe-sional de esta parte, este país será aquel en que esté situado su establecimiento principal o si, según el contrato, la prestación tuviera que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquel en que esté situado este otro establecimiento.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en la medida en que el contrato tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble.

4. El contrato de transporte de mercancías no estará sometido a la presunción del apartado 2. En este contrato, si el país en el que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebración del contrato fuere también aquel en que esté situado el lugar de carga o de descarga o el establecimiento principal del expedidor, se presumirá que el contrato tiene sus vínculos más estrechos con este país. Para la aplicación del presente apartado, se considerarán como contratos de transporte de mercancías los contratos de fletamento para un solo viaje u otros contratos cuyo objeto principal sea el de realizar un transporte de mercancías.

5. No se aplicará el apartado 2 cuando no pueda determinarse la prestación característica. Las pre-sunciones de los apartados 2, 3 y 4 quedan excluidas cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país”.

18 Artículo 3. Libertad de elección. Convenio de Roma I: “1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresa-

mente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.

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protección, se presenta la otra posición que reconoce la aplicación de las normas imperativas de la lex causae o lex contractus en la medida en que forman parte de la ley que rige el contrato, por vía de los artículos 3 y 4 del referido Convenio, posición que resulta más cercana a la interpretación que

2. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior efectuada con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente Reglamento. Toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 11 y no afectará a los derechos de terceros.

3. Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo.

4. Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación en el momento de la elección se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario, en su caso, tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo.

5. La existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 10, 11 y 13”.

Artículo 4. Ley aplicable a falta de elección. Convenio de Roma I: “1. A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, y sin perjuicio de lo

dispuesto en los artículos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo: a) el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su

residencia habitual; b) el contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio

tenga su residencia habitual; c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble

se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble; d) no obstante lo dispuesto en de la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines

de uso personal temporal para un período máximo de seis meses consecutivos se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país;

e) el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual;

f) el contrato de distribución se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual;

g) el contrato de venta de bienes mediante subasta se regirá por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse;

h) el contrato celebrado en un sistema multilateral que reúna o permita reunir, según normas no dis-crecionales y regidas por una única ley, los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros, tal como estipula el artículo 4, apartado 1, punto 17, de la Directiva 2004/39/CE, se regirá por dicha ley.

2. Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato corres-pondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato.

3. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos mani-fiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país.

4. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”.

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se da en nuestro sistema, en donde el carácter imperativo de estas normas no deriva de la distinción entre el interés público (ordopolíticas) o privado (de protección) que ellas tutelan.

En el sistema venezolano, con fundamento en los artículos 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Interna-cional Privado (Montevideo, 1979)19 y 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado,20ladoctrinavenezolanahasidopacíficaalsostenerquenosaco-gemos a la tesis de la referencia máxima o remisión global, en virtud de la cual el Derecho extranjero que resulta aplicable debe ser considerado en la amplitud de todas sus fuentes, tanto en sus normas dispositivas como im-perativas, tanto en su Derecho privado como en su Derecho público, según el orden jerárquico, vigencia, constitucionalidad y legalidad establecidos en sus fuentes. Responde tal interpretación al principio que estatuye que el Derecho extranjero se aplica tal como lo haría el juez de cuyo Derecho se trate, sólo desplazable si opera el orden público en el Derecho interna-cional privado y en razón del cual la aplicación del Derecho extranjero resultaríamanifiestamenteincompatibleconlosprincipiosesencialesdelordenamiento jurídico venezolano.

Inclusive, ya mucho antes de esta interpretación basada en la norma-tiva internacional y nacional vigente, la posibilidad de aplicar las normas imperativas del Derecho que rige el contrato había sido reconocida por la jurisprudencia venezolana, tal como pudo destacarse en la sentencia del Canal Once de Televisión, de cuyo texto resaltan las siguientes líneas: “… los contratos mercantiles están sujetos en primer lugar a la autonomía de los contratantes, quienes en forma expresa o implícita pueden escoger la ley aplicable para regir convenciones; ordenamiento jurídico éste que impondrá también sus normas de carácter prohibitivo o imperativo”.

Ahora, hay que tomar en cuenta que el mutismo de la ley acerca de la consideración de las normas imperativas de la lex contractus ciertamente

19 Artículo 2. Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (G.O. Nº 33.252 de fecha 26/06/1985):

“Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.

20 Artículo 2. Ley de Derecho Internacional Privado: “El Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en

el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”.

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pudiera representar una tentación en manos de jueces de orientación terri-torialista,quienesveríanjustificadoelimpedimentodeaplicartalesnor-mas, sin embargo, aquella interpretación jurisprudencial y la ya reiterada posición doctrinal favorables a su aplicación, salen al paso ante cualquier tentativa de tal naturaleza.

C. Normas imperativas pertenecientes a un tercer Estado

Eltercerniveldecontroversiaseponedemanifiestoconlaaplicaciónde las normas imperativas pertenecientes a un tercer Estado, distinto de aquél cuyo juez conoce del asunto, y de aquél que rige el contrato. Es el nivelenquepudieraafirmarse,enteoría,queelcontactodelcontratoconel Derecho del foro es el más distante, y por consiguiente, el más polémico en el tema que nos ocupa.

En nuestro sistema, tal supuesto se manifestaría en ausencia de elección del Derecho por parte de los contratantes o cuando habiéndose elegidoelDerechopararegirelcontrato,talelecciónresultaraineficazoinválida, en cuyo caso opera la conexión subsidiaria que viene dada por la determinación, por parte del juez, de los “vínculos más estrechos”. En efecto, de conformidad con los artículos 9 de la Convención Interameri-cana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales21 y 30 de la Ley de Derecho Internacional Privado,22 respectivamente, el juez del foro finalmentedeterminael ordenamiento jurídico legislativamente competente con el cual el contrato presenta los vínculos más estrechos o se encuentra más directamente vinculado, para lo cual tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato.

21 Artículo 9. Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales: “Silaspartesnohubieranelegidoelderechoaplicable,osisuelecciónresultaraineficaz,elcontrato

se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos …”

22 El artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado prevé como principio la autonomía de las partes, a cuya falta funcionan subsidiariamente las disposiciones 30 y 31 del mismo texto.

Artículo 29: “Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”. Artículo 30: “A falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con

el cual se encuentran más directamente vinculadas. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese derecho…”.

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La determinación del llamado Derecho sustituto o putativo que resulta aplicableendefectodeelecciónoporelecciónineficazoinválida,motivala controversia de tal supuesto, dada la potestad discrecional del juez para evaluar la vinculación del contrato a un ordenamiento jurídico determina-do, discrecionalidad que se extiende, de acuerdo con la segunda parte del artículo 11 de la referida Convención (véase nota al pie nº 9), cuando el juez la aplicación o no de las normas imperativas de ese Derecho sustituto con el cual el contrato tenga los vínculos más es-trechos. Cabe destacar que esta disposición no fue reservada por Venezuela, pesealaposibilidaddehaberlohechoenlaoportunidaddelaratificación,a tenor del artículo 21 de ese instrumento internacional, el cual establece unareservageneralparaloscasosdeincompatibilidadconelobjetoyfinde la Convención.23

Debe observarse que la discrecionalidad del juez para determinar la posibilidad de admitir o no las normas imperativas de terceros países, sólo está prevista convencionalmente, pues, en el contexto nacional, el artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado dispone exclusivamente la aplicación de las normas imperativas del foro. No deja de ser paradójico el hecho de que la Ley de Derecho Internacional Privado haya omitido toda referencia a las normas imperativas de terceros Estados, si consi-deramos que el artículo 32 del Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado (1963-65) que le sirvió de base, contemplaba la posibilidad de aplicar las normas imperativas de la ley del lugar , entendida ésta como la leydellugardeejecución,queendefinitiva,nonecesariamentecoincidecon la lex contractus o la lex fori.24Entalsentido,ladisposiciónseñalaba:“Se aplicarán, en todo caso, las disposiciones de la ley del lugar donde se realice la prestación que regule su contenido por razones económico

23 Artículo 21. Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales: “En el momento de firmar, ratificar o adherir a esta Convención, los Estados podrán formular reservas

que versen sobre una o más disposiciones específicas y que no sean incompatibles con el objeto y fin de esta Convención”.

En términos semejantes, no iguales al dispositivo de la Convención Interamericana, el artículo 7.1 del Convenio de Roma establecía, facultativamente, la posibilidad de dar efecto a las normas imperativas de terceros Estados, siempre que la situación presentara vínculos estrechos con el ordenamiento jurídico al cual pertenecieran (ver nota al pie nº 15).

24 En el artículo 9.3 del Convenio de Roma I (ver nota al pie nº 16) es expresa la consideración a las normas imperativas del lugar de ejecución.

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sociales de interés general”. Por lo demás, cabe destacar que pese a la falta de mención expresa del proyectista a las “normas imperativas”, sin duda que la referencia a las “razones económico sociales de interés general” alude al objeto o interés general que tales normas pretenden tutelar, con lo cual queda claro que tradicionalmente no se ha hecho distinción normativa entre las normas ordopolíticas y de protección.

En otro orden de ideas, y partiendo del hecho de estar prevista en nues-tro sistema la aplicación facultativa de las normas imperativas de terceros estados sólo en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, valdría la pena hacer referencia a los supuestos jurídicos internacionalizados conectados con Venezuela y México, únicos países frente a los cuales está vigente dicha Convención, dado que sólo éstoslaratificaron.Entalessupuestos,nohabríadudasquetendráeljuezla potestad de evaluar según su juicio la consideración de estas normas en particular, en aplicación directa de la Convención como fuente de primer orden jerárquico, con fundamento en la atribución que le está concedida en el artículo 11 del referido instrumento.

Sin embargo, tal potestad no resulta tan evidente cuando se trate de or-denamientos jurídicos cuyos países no son parte de la Convención, cuestión que se daría en todos los casos de contratos conectados con Venezuela y cualquier otro país distinto de México. Cabría entonces plantearse la inte-rrogante de saber si ha de aplicarse, a falta de tratado, la Ley de Derecho Internacional Privado como segunda de las fuentes, o bien, en ausencia de regulación expresa de la Ley, aplicar indirectamente la Convención como cuarta fuente, es decir, como principio de Derecho internacional privado generalmente aceptado,25 con los subsecuentes efectos que ello acarrea en cuanto a la discrecionalidad del juez para aplicar las normas imperativas de un tercer Estado.

25 Ello, atendiendo al orden de prelación de las fuentes de Derecho internacional privado previsto en el artículo 1° de la Ley de Derecho Internacional Privado, según el cual en los supuestos de hecho relacionados con ordenamientos jurídicos extranjeros el orden jerárquico de las fuentes lo encabezan las normas de Derecho internacional público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en segundo lugar, las normas de Derecho internacional privado venezolano, dentro de las cuales se incluyen las disposiciones de la Ley, como ley de carácter general; en tercer lugar, la utilización de la analogía; en cuarto y último lugar, los principios de Derecho internacional privado generalmente aceptados. Y en materia contractual, se anexa a la lista de fuentes, la lex mercatoria, según lo dispuesto en los artículos 30 y 31 ejusdem.

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Podemosafirmarquetododependerádelavoluntaddeljuezparaaplicarlas normas imperativas de terceros países en los casos en que el contrato no tuviera vínculos con México, no obstante, si tal voluntad se inclinara a admitirlas, deberá estar debidamente sustentada. Veamos las posibles alternativasparajustificarla,laprimeradelascualesseapoyaenlaapli-cación directa de la Ley de Derecho Internacional Privado como segunda de las fuentes a tenor del orden jerárquico previsto en nuestro sistema. La segunda se basa en la aplicación indirecta de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, como principio generalmente aceptado de Derecho internacional privado.

1. Una primera solución

Autores venezolanos, en concordancia con la doctrina italiana, se han pronunciado a favor de aplicar, en general, las normas imperativas ex-tranjeras.26 De esta manera, con base en el mismo fundamento normativo utilizado para aplicar las normas imperativas del ordenamiento jurídico que rige el contrato, se sustenta la admisión de las pertenecientes a terceros Estados, vale decir, en el artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Pri-vado, el cual ordena aplicar el Derecho extranjero que resulte competente “de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo”. Adicionalmente, de estar el contrato conectado a un ordenamiento jurídico perteneciente a un Estado parte de la Convención Interamericana sobre Nor-mas Generales de Derecho Internacional Privado, sería aplicable el artículo 2 de dicho tratado, en virtud del cual el Derecho extranjero se valora “tal como lo harían los jueces cuyo derecho resultare aplicable”.

La anterior solución podría encontrar además mayor asidero a partir de su aplicación en correspondencia con los artículos 30 y 31 de la misma ley, los cuales facultan al juez venezolano para invocar principios de Derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales, y en general, para fundamentar su decisión en la lex mercatoria como fuente aplicable exclusivamente a la materia contractual.27 Aunque como ya vimos

26 Véase Madrid, C.: “Instituciones generales…” op. cit., pp. 120 y 121; y Madrid, C.: “La norma de Derecho…” op.cit., p.147.

27 Artículo 30. Ley de Derecho Internacional Privado:

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más arriba, el primero de los artículos sin duda le otorga la potestad al juez para la determinación de los vínculos más estrechos, el segundo pareciera ir más allá de esa simple determinación y extiende a la regulación total del contrato la posibilidad de invocar tales principios, así como las normas, costumbres,usosyprácticascomerciales“cuandocorresponda”,afinde“realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”.

En aplicación de esta normativa pudieran ser invocados los principios de Unidroit. En tal sentido, en los comentarios del artículo 1.4 (Unidroit 1994 y 2004)28 seseñalaqueestosprincipiosno tienenelpropósitodeevadir normas imperativas que resulten aplicables, y en ese orden de ideas, respetan la posibilidad de aplicarlas cuando sean las del foro, las de la lex contractus y posiblemente las de un tercer Estado, si hay estrecha relación entre ese Estado y el contrato.

2. Una segunda solución

Otra solución consistiría en asumir que es posible que el juez pueda ejercer, si lo considera pertinente, la potestad de valerse de las normas imperativas de un tercer Estado a contratos internacionales no vinculados con México, en aplicación indirecta de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales como fuente de cuarto orden jerárquico, es decir, como principio de Derecho internacional privado generalmente aceptado. A primera vista, pudiera ser esto absoluta-mente viable, considerando que en materia contractual tal instrumento ha sidoseñaladoporladoctrinavenezolanacomofuenteindirectaparasuplirel silencio que la Ley de Derecho Internacional Privado pueda presentar dado su carácter de ley marco, con lo cual, las disposiciones en aquella contenidas podrían colmar las lagunas de ley que presentara la regulación

“También tomará en cuenta los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales”.

Artículo 31: “Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho Comercial Internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”.

28 Artículo 1.4 (Normas de carácter imperativo): “Estos principios no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado”.

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nacional.Sinembargo,talafirmaciónpuedeserrebatible.Lasdosrazonespara rebatir tal argumento serían las siguientes:

La primera sería que la aplicación de las normas imperativas de terce-ros países estaría muy lejos de ser considerada un principio generalmente aceptado de Derecho internacional privado, tratándose especialmente de un punto que es y ha sido objeto de numerosas polémicas, inclusive en el marco de la discusión de este tratado y de otros en el ámbito internacional.

Si hacemos remembranza, debemos subrayar que parte de la doctrina uruguaya ha criticado duramente la solución prevista en la Convención de México, al destacar el del re-conocimiento de las normas de aplicación inmediata de terceros países, así comoladeclinatoriadelcodificadordeimponerlealjuezlautilizacióndeíndices particulares para llegar a la determinación del Derecho aplicable.29

La principal crítica parte de la circunstancia de que, en el entendido que las partes pueden elegir un Derecho, vinculado o no al contrato, no se entiende por qué los Derechos efectivamente vinculados en donde se pueden producir los efectos más importantes del contrato y por tanto, verse direc-tamente afectados (por ejemplo, el del lugar donde el contrato se cumple, produce sus efectos o los deja de producir) no tienen posibilidad de incidir en su regulación, siendo que se trata de normas que regulan la estructura u organización estatal, por tanto, es criticable que se deje a criterio del juez la solución de asuntos políticos y no jurídicos que deberían ser resueltos en el plano legislativo o ejecutivo, en el marco de la negociación o de la concer-tación de acuerdos entre Estados.30 En ese mismo sentido ronda la crítica al hecho de que si el tercer Estado es un país desarrollado, éste tratará de imponer sus normas imperativas, en desventaja de los países menos poderosos.

La segunda razón que debilita el argumento de aplicar la Convención Interamericana como fuente indirecta vendría dada por la circunstancia de

29 Sobreesteúltimopunto,señalaelautorSantosBelandroloconvenientequehubieraresultadohaberpreceptuado apriorísticamente en el texto, por vía convencional y no unilateral, las normas de aplica-ción necesaria de los países, como índice de referencia para el juez. Al respecto, debemos destacar lo susceptiblemente controversial que puede resultar esta posición, por cuanto ello hubiese representado una réplica de la concepción apriorística del orden público internacional ampliamente recogido en el Código Bustamante, cuestión que por lo demás, ha sido una de sus principales críticas. Véase Santos Belandro, Rubén. (2001). “Imperatividad y libertad en el Derecho Internacional Privado de los Con-tratos” en Liber Amicorum Tatiana B. de Maekelt, Tomo I, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela. Caracas, Venezuela, pp. 358 y 359.

30 Véase al respecto Santos Belandro: “Imperatividad y libertad…” op.cit., pp. 333-378, especialmente, pp. 356-359.

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que, si bien las normas que nos ocupa son imperativas, éstas no dejan de ser excepcionales, al menos en casos de Derecho privado. La consecuen-cia inevitable de esto es que la excepcionalidad deriva en una aplicación e interpretación restrictiva de tales normas, por lo cual, pretender aplicar extensivamente excepciones a otros ámbitos, no parece apropiado.

Sobre este punto en particular podemos concluir que, en los contratos vinculados con los ordenamientos jurídicos venezolano y mexicano, el juez venezolano proclive a no reconocer la aplicación de las normas imperativas de terceros países, siempre tendrá fundamento normativo para desecharlas, tanto invocando el artículo 11 de la Convención Interamericana sobre De-recho Aplicable a los Contratos Internacionales, que la prevé como mera facultad, como apoyándose en la Ley de Derecho Internacional Privado, que no la establece expresamente.

Por el contrario, en el restante de los contratos no vinculados al Derechomexicano,sieljueztienelafirmevoluntaddeaplicartalesnor-mas,encontraráposibilidadesde justificarsuvoluntad,bienacogiendola Ley como fuente de segundo orden jerárquico, con base en el artículo 2 ejusdem, y si fuera el caso, en el artículo 2 de la Convención Intera-mericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en concordancia con los artículos 30 y 31 de la misma Ley, o bien, invocando la aplicación indirecta de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales como principio generalmente aceptado de Derecho internacional privado, cuarta de las fuentes en el sistema venezolano.

III. REfLEXIONES fINALES

Cualquiera que sea el escenario de la contratación internacional en quelasnormasimperativaspretendanejercersuinfluencia,seaqueper-tenezcan al ordenamiento jurídico del foro, al que rige el contrato o a un tercer Estado, trátese de las llamadas normas ordopolíticas o de protección, ciertamente constituyen una limitación a la contratación internacional, pero no debe perderse de vista que ello no debe constituir una patente de corso que implique una utilización indiscriminada de las mismas.

Sipartimosdelaaseveraciónqueseñalaqueelcontratointernacional“representa un poderoso vehículo para la transformación de la economía

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de los países”,31nonosquedamásqueafirmarqueunusoindiscriminadodelasnormasimperativasporpartedelosjueces,significaríaunestorboala libertad contractual y al libre comercio internacional. De allí que su reco-nocimiento o aplicación siempre debe ser considerado de manera restrictiva y excepcional; sólo así se alcanzaría el justo equilibrio ante el acelerado ritmo que han emprendido los Estados con la proliferación de este tipo de normas como mecanismo de defensa del interés público estatal.

REfERENCIAS BIBLIOgRáfICAS

Fernández Rozas, José Carlos y Sánchez Lorenzo, Sixto. (2004). Derecho Internacional Privado. Civitas Ediciones. Tercera edición. Madrid, España.

Francescakis, Phoción. (1966). “Quelques précisions sur les “lois d’applicationinmédiate”etleursrapportsaveclesrèglesdeconflictdelois” en Revue Critique de Droit International Privé, Tome LV, Nº 1.

Grigera Naón, Horacio. (2002). “Árbitros Internacionales. Aplicación de leyes de policía” en Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte (Coordinadores) Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina. Liber Amicorum Jürgen Samtleben. Max-Planck-Institut Für Ausländisches Und Internationales Privatrecht. Fundación de Cultura Universitaria.

Madrid Martínez, Claudia. (2004). La norma de Derecho Internacional Privado. Serie Trabajos de Grado, N°. 2, Universidad Central de Ve-nezuela. Caracas, Venezuela.

_____________________. (2000). “Instituciones generales en la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana” en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Vene-zuela, N° 117. Caracas, Venezuela.

Moreno Rodríguez, José Antonio (2008). “Orden Público y Arbitraje: Al-gunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y Mercosur” en Soto Coaguila, Carlos Alberto (Coordinador) y Mendoza Murgado, Katty (Coordinadora) Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión. El Arbitraje en el Perú y el mundo. N° 1, Instituto Peruano de Arbitraje, Ediciones Magna. Lima, Perú.

31 Santos Belandro: “Imperatividad y libertad…” op.cit., p. 356.

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Romero, Fabiola. (2001). “El derecho aplicable al contrato internacional” en Liber Amicorum Tatiana B. de Maekelt, Tomo I, Facultad de Cien-cias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela.

______________. (1999). “La norma de aplicación inmediata o necesaria” en Revista de la Facultad de Ciencias Políticas, Nº 112, Universidad Central de Venezuela. Caracas, Venezuela.

Sánchez Lorenzo, Sixto. (2010). “Elección de la ley aplicable y normas imperativas en el arbitraje comercial internacional” en Derecho inter-nacional privado –derecho de la libertad y el respeto mutuo-. Ensayos a la memoria de Tatiana B. de Maekelt”. Biblioteca de derecho de la globalización. Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política (CEDEP) y Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP). Asunción, Paraguay.

Santos Belandro, Rubén. (2001). “Imperatividad y libertad en el Derecho Internacional Privado de los Contratos” en Liber Amicorum Tatiana B. de Maekelt, Tomo I, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela. Caracas, Venezuela.

RESUMEN

El Derecho aplicable al contrato internacional se ve afectado por la intervención estatal manifestada a través de la imposición de normas im-perativas dirigidas a proteger intereses de orden político-económico, o a restablecer el equilibrio en relaciones privadas no paritarias. Aquí expondre-mos las fórmulas contempladas en nuestro sistema de Derecho internacional privado según sea el Estado al cual tales normas pertenezcan.

PALABRAS CLAVE

Derecho internacional privadocontratación internacional

normas imperativas

la acciÓn de las normas impertivas en la...

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