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* Se retoma la conferencia dictada con el mismo nombre en el Segundo Encuentro de la Conferencia Nacional de Legisladoras, conaleg, que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2017, organizado por la conaleg y la Comisión de Igualdad de Género de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

** Magistrada del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Juzgar con perspectiva de género (en el ámbito de la justicia penal)*

María Elena Leguízamo Ferrer**

Sumario: I. Algunas consideraciones generales sobre la función de juzgar. II. Juzgar con perspectiva de género en materia penal. III. Bibliografía.

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN DE JUZGAR

1. Sobre la función de juzgar en general

a) Antes de ocuparme del tema “juzgar con perspectiva de género”, quisiera hacer algunas breves consideraciones sobre la función de juzgar, sobre todo en sis-temas de justicia de Estados democráticos de derecho, para destacar algunos criterios y principios en que dicha función se sustenta, en especial en el ámbito de la justicia penal. Esos criterios o principios, a su vez, se vinculan con la idea de autonomía e independencia con que debe desenvolverse el poder judicial en Estados democráticos de derecho, así como con la exigencia de objetividad e imparcialidad con que los jueces deben actuar.

La función de juzgar es una de las más importantes expresiones de la “función judicial”, es decir, de la función que corresponde al poder judicial; la que, a su vez, es una de las funciones más trascendentes del Estado, de la misma manera que lo es la “función legislativa” y la “función ejecutiva”. Mientras que al poder legislativo le corresponde la función de hacer o “generar el derecho” aplicable para todos, al poder judicial le compete la función de “aplicar el derecho” al caso concreto, que se da precisamente en el ejercicio de la “función de juzgar” o, en otros términos, en la función de “administrar justicia” respecto de los conflictos que son puestos a la consideración de los juzgadores, que se realiza mediante la interpretación y aplicación de los criterios y pautas contenidos en las leyes y demás disposiciones

María ElEna lEguízaMo FErrEr

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generales.1 Se trata de una muy delicada y noble función, que está depositada en manos de los jueces y se desarrolla por medio del proceso, con la finalidad de garan-tizar la protección de los derechos de la persona, así como garantizar la efectividad de la justicia y la seguridad jurídica.

Ciertamente, el Estado tiene una pluralidad de funciones, las cuales, atendiendo al principio de división de poderes, se han distribuido en cada uno de los órganos que estructuran al Estado, de acuerdo a las competencias que a cada uno se les ha atribuido. Como es sabido, “desde el siglo xviii se pretendió tanto teórica como prácticamente la estructuración orgánico-constitucional del Estado, partiendo de la distinción de funciones. Cada función se asigna así a un órgano distinto, tipificado por la actividad teleológica que realiza, configurándose los tradicionalmente llama-dos órganos legislativos, órganos ejecutivos y órganos judiciales”;2 siendo el poder judicial el órgano del Estado cuya función es la de juzgar.3 Por ello, a cada uno de dichos órganos le corresponde parte de ese poder que el Estado tiene en su conjunto, que en el ámbito del derecho penal se conoce como el ius puniendi estatal, y de ahí que también se hable de ius puniendi legislativo, de ius puniendi judicial y de ius puniendi ejecutivo, según el poder del Estado que tiene dicha función y la ejerce.4

b) Cuestión diferente será la de determinar si el Estado cumple o no cumple “adecuadamente” con esas funciones, si responde o no a las expectativas de quienes, se supone, ha recibido tales encomiendas y atribuciones. Para atender a esta cues-tión, habría que preguntar igualmente si con la forma de funcionar de los actuales sistemas de justicia penal realmente se ven protegidos los bienes jurídicos, que constituyen su razón de ser, sobre todo si tomamos en cuenta los diversos problemas que actualmente ocupan la atención (incremento delictivo, creciente impunidad y

1 Cfr. Ovalle Favela, José, Temas y problemas de la administración de justicia en México, unam, México, 1982, p. 7.

2 Bustamante, Jorge A., “La justicia como variable dependiente”, en Ovalle Favela, José, Temas y problemas de la administración de justicia en México, p. 16.

3 Véase sobre esto: Montesquieu (Charles-Louis de Secondat), El espíritu de las leyes, trad. de Nicolás Estévez, B. Aires, Ed. Claridad, 1971, p. 187; Pedraz Pensalva, Ernesto, “La jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montesquieu”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, núm. 4, 1976, p. 915; Fix-Zamudio, H., “Valor actual del principio de la división de poderes y su consagración en las Constituciones de 1857 y 1917”, en Boletín del Instituto Mexicano de Derecho Comparado, núms. 58 y 59, enero-agosto de 1967, pp. 40 y ss.; De la Madrid Hurtado, Miguel, “La división de poderes en los estados de la Federación mexicana”, en Estudios de derecho constitucional, México, unam, 1977, pp. 93 y ss.; Ovalle Favela, José, El principio de la división de poderes y el poder judicial federal, en Ovalle Favela, J., op. cit., pp. 181 y ss.

4 Cfr. Moreno Hernández, Moisés, “La función judicial en el sistema de justicia penal”, conferencia dictada en la Universidad de Guanajuato con motivo del homenaje al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, organizado por la Barra Mexicana Colegio de Abogados, A.C., y la Barra de Abogados del Estado de Guanajuato, A.C., el 14 de agosto de 1998.

Juzgar con perspectiva de género (en el ámbito de la justicia penal)





corrupción administrativa, etc.). Y en ese cuestionamiento también habrá que hacer referencia a la actual forma de funcionar del poder judicial, que es fundamental den-tro del sistema de justicia penal.

Toda vez que la función judicial es función del Estado, cuyo ejercicio corresponde a uno de sus órganos, también es conveniente hacer referencia al tipo de Estado de que se trata, así como del sistema de justicia penal en el cual se ubica dicha función, para conocer cuáles serían algunos de los principios o criterios que los deben regir; pues, debe resaltarse que no en todo tipo de Estado ni en todo tipo de sistema de justicia penal la función judicial es igual, como tampoco los principios rectores son los mismos.

c) El Estado mexicano ha adoptado la doctrina de la separación de poderes. Así, el artículo 49 de la Constitución Política establece: “El supremo poder de la federa-ción se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial”. El artículo 94, por su parte, señala qué es el Poder Judicial y cómo está conformado, siendo los artículos 103 a 107 los que se refieren a las funciones encomendadas a los tribunales federales. El que la función judicial, esto es, la función de juzgar (o de administrar justicia) sea una función pública, deriva del hecho de que en los tiempos actuales, ante la existencia de los conflictos sociales, provocados por las afectaciones de intereses individuales o colectivos provenientes de las conductas humanas, está en principio constitucionalmente prohibida la “reacción privada”, como lo establece el artículo 17 constitucional, al decir: “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho”; agregando dicho dispositivo constitucional que: ”Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial”, y concluyendo que su servicio será gratuito.5

Según lo anterior, la función judicial tiene que ver con uno de los valores esen-ciales más altos del grupo social organizado, la justicia, que es uno de los fines esenciales del derecho y cuya definición y clasificación ha sido objeto de las más diversas opiniones;6 pero, en el ámbito que nos toca tratarla, tiene que ver con la idea de la paridad de género, entre el hombre y la mujer, es decir, de la justicia con perspectiva de género.

5 Por supuesto, no han faltado las voces que han señalado que en la segunda parte de esta previsión constitucional, se encierran grandes “falacias”, por las reiteradas degeneraciones de la administra-ción de justicia, si se observan sobre todo los importantes “rezagos” en los distintos tribunales, incluyendo los federales, así como la lentitud del trámite procesal en todas las competencias; lo propio se afirma por lo que hace a la “forma gratuita de la función jurisdiccional”, por razón de los actos de corrupción. Cfr. Bustamante, J. A., op. cit., loc. cit., p. 17 y 43; véase, también, sobre esto Fix-Zamudio, H., “La administración de justicia”, en Ovalle Favela, J., op. cit., pp. 138 y ss.

6 Véase sobre esto, Giorgio del Vecchio, La justicia, trad. de L. Rodríguez Camuñas y C. Sancho, Madrid, Edit. Góngora, 1925, cap. VI; véase, también, Bustamante, J. A., op. cit., loc. cit., p. 14.






2. La función de juzgar y los derechos humanos en el ámbito de la justicia penal

a) Como es sabido, desde hace unas décadas los sistemas de justicia penal de América Latina, y particularmente las legislaciones penales, son analizados desde la perspectiva de los derechos humanos de los distintos actores que intervienen en la relación delictiva y se ven involucrados en un proceso penal, es decir, de los derechos humanos de víctimas y victimarios.7 Por ello, al señalarse -desde esta perspectiva- que las legislaciones penales de la región latinoamericana se encontraban todavía muy alejados de la ideología de los derechos humanos, desde entonces ellas han sido objeto de constantes reformas para irlas ajustando a tales exigencias. Eso mismo ha sucedido en México, donde,8 después de experimentar diversas reformas que obede-cieron a la idea de humanizar y democratizar la justicia penal —como las penales de 1983/84,9 las constitucionales de 199310 y las procesales penales de 1994—, también se experimentó una importante reforma en materia procesal penal,11 que concluyó con la reforma constitucional de 200812 y la expedición del Código Nacional de Procedimientos Penales (cnpp) de 2014,13 que buscan el fortalecimiento del sistema procesal penal acusatorio y oral; asimismo, las reformas en materia de derechos huma-nos de 2011, que igualmente tienen repercusiones en el campo de la justicia penal.

7 Así, puede verse en: Zaffaroni, E. Raúl, Sistemas penales y derechos humanos en América Latina. Primer Informe del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, B. Aires, Ed. Depalma, 1984, pp. 7 y ss.; del mismo, “Los derechos humanos y sistemas penales en América Latina”. Informe final, septiembre 1985, en Revista Mexicana de Justicia Penal 86, núm. 2, vol. IV, abril-junio, 1986, pp. 17 y ss.; Moreno Hernández, Moisés, Política criminal y Reforma penal. Algunas bases para su democrati-zación en México; Ed. Jus Poenale, cepolcrim, México, 1999, pp. 47 y ss.

8 Siguiendo la tendencia político-criminal iniciada en países de Europa occidental después de la II Guerra Mundial.

9 Véase Diario Oficial de la Federación (dof) del 13 de enero de 1984.10 Véase dof del 3 de septiembre de 1993; reformas que se refieren a los requisitos de la orden de

aprehensión (a. 16 C.) y del auto de formal prisión (a. 19 C.), que sustituyen la expresión cuerpo del delito por la de elementos del tipo penal, y la de “presunta” responsabilidad por la de “probable responsabilidad”. Véase sobre esto, Moreno Hernández, M., Política criminal y Reforma penal. México, 1999, pp. 181 y ss.; del mismo, Dogmática penal y Política criminal, pp. 250 y ss.

11 Que se inició con la propuesta de reforma integral al sistema de justicia penal que presentó en 2002 el entonces Secretario de Seguridad Pública Federal, Gertz Manero, que fue presentada como iniciati-va por el Partido Convergencia en 2004 ante las Comisiones de Puntos Constitucionales, de Justicia y Derechos Humanos y de Seguridad Pública de la Cámara de Diputados. Destaca, también, la iniciativa para reformar el sistema procesal penal que el presidente Fox envió al Congreso de la Unión (29 de marzo de 2004), entre otras. Sobre estas propuestas, véase Moreno Hernández, M., Retos del sistema procesal penal en México. Conferencias Magistrales (8), inacipe, México, 2004; del mismo, Dogmática penal y Política criminal, Ed. Ibáñez y Ubijus, Bogotá, 2018, pp. 349 y ss.

12 dof del 18 de junio de 2008.13 dof del 5 de marzo de 2014.






En efecto, en los últimos tiempos se había reiterado que el proceso penal lati-noamericano, aún con sus matices particulares, se encontraba alejado de las aspi-raciones que plantea la ideología de los derechos humanos; pues, con frecuencia se observaba en las legislaciones procesales el no reconocimiento expreso, o incluso el rechazo, de principios fundamentales característicos de sistemas penales propios de Estados democráticos de Derecho. Por ello, los procedimientos penales en los países latinoamericanos fueron calificados como alejados de las aspiraciones de los derechos humanos y, por esa razón, se planteó la necesidad de su reforma, que finalmente llevó a que varios países de la región se inclinaran por la adopción o el fortalecimiento del sistema procesal penal de corte acusatorio, por considerar que es el que garantiza de mejor manera el respeto de los derechos humanos tanto de victimarios como de víctimas y, por tanto, el que más se ajusta a exigencias de Estados democráticos de derecho. Tendencia a la que también México se afilió, como lo muestra su reforma constitucional de 2008.

b) Ahora bien, por lo que hace a la función de los jueces, que es propiamente la función jurisdiccional, ésta también ha revestido ciertas características según el tipo de sistema procesal penal de que se trate. Así, por ejemplo, en el sistema procesal penal de corte inquisitivo, como el que rigió hasta que surgió la Constitución de 1917, el juez concentraba mucho poder, tanto el de “investigar” como el de “juzgar”, es decir, era juez y parte; por lo que, a la hora de decidir, los derechos humanos jugaban un papel muy secundario. Por esa razón, en la propuesta de reforma constitucional de 1916/17 se planteó la necesidad de desaparecer al “juez de instrucción” y separar las funciones de “investigar” y de “juzgar”, como lo prevé desde entonces el artículo 21 constitucional. En cambio, en sistemas procesales de corte acusatorio, dichas fun-ciones se separan y hay una mayor consideración de los derechos humanos, así como mayor garantía de que estos sean respetados, según se afirma en la propia doctrina procesal. Por ello, este es el sistema procesal penal que México adoptó desde la re-forma constitucional de 1917, es decir, desde hace más de 100 años, si bien dicho modelo procesal no fue cabalmente implementado en sus términos por la legislación procesal penal. De ahí que haya sido necesaria, aunque casi 100 años después, la re-forma constitucional de 2008, que tuvo como finalidad fortalecer el sistema procesal penal de corte acusatorio, precisando sus bases y las funciones que corresponden a los distintos operadores del sistema, como las del juzgador y del órgano acusador.

El órgano judicial tiene una determinada función, que en materia penal consiste en aplicar la ley a los casos concretos y se ejerce a través de los juzgadores (jueces, magistrados, ministros), a quienes corresponde la importante potestad de determinar si en el caso concreto que está siendo objeto del proceso se dan o no los presu-puestos necesarios para la imposición de la pena. Es decir, al juzgador corresponde determinar si se cumplen o no las exigencias que la ley señala para poder establecer si una persona es culpable o no y, en su caso, si se le puede imponer una pena o no. Se trata, por ello, de una función de mucha trascendencia, pues de la decisión ju-dicial depende: i) que a la persona se le prive o no de su libertad; ii) que se pueda






garantizar que los objetivos del proceso penal se cumplan; iii) que el propio derecho penal pueda cumplir con su misión, y iv) en definitiva, que haya justicia material.

Para ello, por supuesto, debe contarse con una legislación penal y procesal penal que lo permitan. Por lo que hace a la legislación procesal penal, ésta ya la tenemos a partir de la reforma constitucional de 2008, que precisó las bases del sistema pro-cesal penal acusatorio y cuyo desarrollo correspondió al cnpp. Y se entiende, al menos teórica o formalmente, que este es el sistema que mejor garantiza alcanzar esos obje-tivos; pero, ello depende también de la forma de su implementación o consolidación.

3. Algunos criterios político-criminales sobre los alcances de la función de juzgar

En torno a esta cuestión, habrá que reconocer que en el desarrollo de la historia de la función judicial ha habido diferentes criterios político-criminales que señalan los alcances de dicha función en materia penal.

a) Por un lado, están aquellos que se remontan desde la segunda mitad del siglo xviii (durante la ilustración), en donde el juez se reducía simplemente a ser un oráculo de la ley, en donde lo único que él hacía era determinar si el caso concreto se daban los presupuestos de la pena, determinar la culpabilidad del sujeto y, final-mente, imponer la pena previamente fijada de manera estricta por el legislador; era la etapa en que no había la posibilidad de movilización del juzgador entre un margen mínimo y uno máximo, sino que simplemente había una pena fija determinada por el legislador. Es decir, no había “arbitrio judicial”; por lo que, si la ley decía, p. ej., que “al que prive de la vida a otro se le impondrán treinta años de prisión, al juez sólo le correspondía determinar la existencia de los presupuestos de la pena y, de ser así, imponer al sujeto treinta años de prisión, o bien, la prisión vitalicia o la pena de muerte, según lo establezca la legislación de que se trate. En otros términos, el juz-gador no tenía la posibilidad de tomar en consideración las diversas circunstancias que pudieran de alguna manera atenuar la pena o, incluso, agravarla.

b) Un segundo criterio aparece cuando los Códigos penales establecen los límites mínimo y máximo de la punibilidad con relación a cada delito, como lo hacen Códigos penales mexicanos. En estos casos, el juzgador ya tiene cierta movilidad para mane-jarse dentro de esos márgenes mínimo y máximo; por lo que, después de determinar los presupuestos necesarios para la imposición de la pena, el juez puede ahora de-terminar el quantum de la pena que considere justa entre ese mínimo y máximo. Sin embargo, para ese proceso de individualización judicial de la pena, no había la posibi-lidad, o más bien no había la exigencia, de que el juez considerara aspectos personales o subjetivos, sino solamente datos de carácter objetivo relacionados con el delito.

c) Un tercer criterio surgió en la segunda mitad del siglo xix, según el cual, aparte de tomar en consideración los aspectos relacionados con el hecho en sí, que






por lo general eran datos de carácter objetivo, también se abrió la posibilidad, o la exigencia, de considerar aspectos que tienen que ver con la responsabilidad del sujeto, es decir, aspectos de carácter subjetivo o aspectos personales del autor del hecho. De acuerdo con lo anterior, el juzgador ya empieza aquí a tomar en cuenta no solamente lo que se relaciona con el hecho en sí, sino también lo que tiene que ver con el autor de ese hecho; lo que implica preguntarse sobre ciertas situaciones personales, así como sobre ciertos aspectos subjetivos. Todo ello será lo que llevará al juzgador a determinar cuál es la cantidad de pena que deberá imponer en el caso concreto, dentro de ese mínimo y máximo que señala la ley penal. Como es sabido, este criterio, que fue producto de la influencia de la corriente positivista, rechazó los criterios y principios propios del derecho penal liberal (como el principio de acto y el de culpabilidad),14 afirmando que tales principios se sustentan en bases de corte metafísico que científicamente son indemostrables, como es el caso del libre albe-drío. Por ello, más que un derecho penal de “acto” se desarrolló un “derecho penal de autor”, según el cual el sujeto responde penalmente “no por lo que él hace” sino “por lo que él es”; y, más que un derecho penal de “culpabilidad” ahora se habló de un “derecho penal de peligrosidad”.

Lo anterior implicó el separarse de la idea de la “retribución” y se resaltó la necesidad de estudiar las causas de la criminalidad, es decir, el por qué surge el de-lito o por qué el hombre delinque, estableciendo que el delito se genera por razones biológicas, psicológicas o antropológicas, que influyen en el comportamiento de la persona, o también por razones sociológicas y culturales, entre otras. Por lo que, las consecuencias jurídicas tendrían que ser adecuadas a ese tipo de situaciones, que se establece a partir del estudio de personalidad que se haga del sujeto, de donde se deriva su “grado de peligrosidad”; siendo el principal objetivo de la medida penal la “prevención” del delito. Entonces, lo que el juzgador toma en cuenta para fijar la sanción penal que corresponde al caso concreto, más que la “culpabilidad” del sujeto o, incluso, más que la propia “gravedad del hecho”, es precisamente la peligrosidad del delincuente, que resulta del estudio de su personalidad. Es decir, la consideración de la personalidad del “delincuente” llevaría al juez a determinar su grado de peligro-sidad y, por ende, a determinar la sanción (pena o medida de seguridad) a imponer.

4. La recepción de criterios político-criminales sobre la función de juzgar en materia penal en el ámbito nacional

a) Como se ha dicho, el criterio últimamente señalado dio base para hablar de un derecho penal de autor, como lo postuló la llamada “escuela positivista”, que es

14 Que son principios desarrollados por la escuela clásica, que consideró al hombre como un ser libre y capaz y como un fin en sí mismo, a cuya naturaleza humana son inherentes derechos y libertades, etcétera.






un criterio político-criminal más propio de sistemas autoritarios, en lugar del derecho penal de acto, que se desarrolló con el pensamiento “clásico” y que responde más a exigencias liberales y democráticas. Sin embargo, esa fue la concepción político-criminal que más influyó y se receptó en las legislaciones penales de los países de América Latina de fines del siglo xix y principios del siglo xx.15 Por ello, la mayoría de los Códigos Penales que surgieron en las primeras décadas del siglo xx adoptaron predominantemente los criterios de la escuela positivista, los cuales rigieron durante gran parte del siglo xx en nuestro país, hasta que aparecieron las reformas penales de 1983/84 y 1993/94.

Con estas reformas, como se dijo, empezó el proceso de democratización del derecho penal en México, siguiendo la tendencia que se inició en Europa Occidental en la década de los cincuenta, que también llegó a varios países de Latinoamérica y que volvieron a fijar la mirada hacia los criterios y principios fundamentales propios de sistemas penales de Estados Democráticos de derecho, entre los que destacan el principio de acto y el principio de culpabilidad, como aparecen en el nuevo contenido de los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal (cpf) de 1931,16 así como los princi-pios característicos del debido proceso penal. Todos esos principios tienen la función de establecerle límites a la potestad punitiva de los órganos del Estado y garantizar derechos humanos de quienes se ven involucrados en hechos propios de la justicia penal; pero, además, sirven para orientar la actuación de los operadores del sistema de justicia penal, en particular la de los juzgadores al emitir sus resoluciones, como son las sentencias y la individualización de las penas.17

b) Según el principio de acto (nullum crimen nulla poena sine actione), a nadie se le impondrá pena alguna sino por la conducta que ha realizado, la cual, a su vez, ha lesionado o ha puesto en peligro el bien jurídico que está considerado en el tipo penal; es decir, sólo se puede responder penalmente por el hecho cometido y no por lo que el sujeto es. Además, tanto la importancia del bien jurídico como la forma de realización del hecho y de afectación del bien jurídico,18 así como la consideración de los elementos subjetivos y normativos del tipo penal,19 entre otras circunstancias, determinarán la gravedad del injusto cometido, que es uno de los grandes presupues-tos de la pena, que engloba dos importantes categorías sustantivas, que son la tipici-dad y la antijuridicidad, según la concepción moderna de la teoría del delito.20 Por lo

15 Como puede observarse de los Códigos Penales federales de 1929 y 1931 en México; pero lo propio puede decirse de los Códigos Penales de varios países de la región latinoamericana.

16 Sobre todo a partir de las reformas que experimentó en 1994.17 Véase sobre esto, Moreno Hernández, Moisés, Dogmática penal y Política criminal. México, 2018, pp.

181 y ss.18 Que obedece a la observancia del principio nullum crimen sine iniuria o principio de lesividad.19 Que, además del principio de legalidad, tiene que ver con el principio de tipicidad.20 Cfr. Loc. Cit. Moreno Hernández, M., Dogmática penal y Política criminal, pp. 181 y ss.






que hace al principio de culpabilidad, éste no solamente sirve de base o “fundamento” para la imposición de la pena sino que también funge como “límite” de la pena. Por ello, dicho principio se enuncia así: “no hay pena sin culpabilidad” y “la medida de la pena deberá estar en relación directa al grado de culpabilidad del sujeto”, como se con templa en el artículo 52 del cpf y que debe ser atendido por el juzgador a la hora de determinar si se acreditan o no todos los elementos del delito para poder dictar una sentencia condenatoria y, en su caso, concretar la amenaza penal, esto es, individualizar e imponer la pena.

c) Estos son criterios y principios político-criminales que se corresponden más a sistemas democráticos de derecho, porque tienen la función de limitar los alcances del poder penal del Estado y de garantizar derechos humanos de procesados y de víctimas. Esa limitación del poder penal (ius puniendi) se observa particularmente en el ejercicio de la función judicial, es decir, del poder que corresponde a los jue-ces (de juzgar), en sistemas de justicia penal de Estados democráticos de derecho, precisamente por su vinculación a ciertos principios fundamentales, como los antes señalados.

Pero, además de los principios señalados, que sirven para orientar la función del juzgador, también hay otros que igualmente cumplen esa función en el ámbito de la justicia penal, como el principio de división de poderes, el principio de legalidad y el de igualdad ante la ley. Asimismo, aquellos principios característicos del sistema de justicia penal de corte democrático, como: el principio del debido proceso legal, el principio de presunción de inocencia, el de racionalidad de las penas, entre otros, muchos de los cuales se encuentran expresamente previstos tanto en la legislación nacional como en instrumentos internacionales. Igualmente, por lo que hace a la actuación del juzgador, se afirma que el juez debe actuar con autonomía e indepen-dencia, con objetividad e imparcialidad, entre otras exigencias.

II. JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO EN MATERIA PENAL

1. Alcances de la expresión “juzgar con perspectiva de género”

Ahora bien, frente a todo lo dicho, ¿qué quiere decir juzgar con perspectiva de género?

a) Esta exigencia y caracterización, de que los impartidores de justicia debemos juzgar con perspectiva de género, es un tema relativamente reciente; por lo que, aún no están muy precisados sus alcances ni sus límites con relación a otros criterios que también deben ser atendidos por los juzgadores. Además, “juzgar con perspectiva de género” parece referirse solamente a la función o actitud que asume el juzgador, la






que a su vez puede vincularse con su propio género; pero, también puede referirse a la actitud frente a quien se juzga, es decir, al victimario, o frente a la víctima, que igualmente tienen su propio género. Pero, todo parece indicar que la idea se limita a la función de juzgar y, por ende, al rol del juzgador y a su perspectiva con relación a la situación concreta, cuando existen de por medio cuestiones de género, es decir, cuando se trata de una norma penal que se aplica a mujeres y hombres; pero, esta función también se irradia al amplio espectro que abarca a quien se juzga, por qué y para qué se le juzga; todo lo cual debe entrar en la propia consideración o actitud del juzgador o juzgadora.

La idea de juzgar con perspectiva de género ha emanado de los propios criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Scjn), los que a su vez se sustentan en la idea de que el respeto a los derechos humanos tiene sólido cimiento en la igualdad y en la no discriminación al momento de impartir justicia. Para ello, existe un Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, emitido por la Scjn, en el que se sistematizan los estándares aplicables sobre el tema, con la finalidad de guiar a las y los impartidores de justicia.21 En efecto, de acuerdo con los criterios establecidos por la Scjn, juzgar con perspectiva de género implica “impartir justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las mujeres como consecuencia de la construcción que sociocul-turalmente se ha desarrollado en torno a la posición y al rol que debieran asumir, como un corolario inevitable de su sexo”. En otros términos, “la obligación de juzgar con perspectiva de género exige a quienes imparten justicia que actúen remediando los potenciales efectos discriminatorios que el ordenamiento jurídico y las prácticas institucionales pueden tener en detrimento de las personas, principalmente de las mujeres”. Y, por lo que hace a su aplicabilidad, se establece que “no debe mediar petición de parte”, porque es intrínseca a la labor jurisdiccional, máxime si se trata de “casos graves de violencia contra las mujeres”. Pero que, para evitar posibles situa-ciones de “desequilibrio de poder entre las partes, como consecuencia de su género”, los casos deben resolverse “prescindiendo de cualesquiera cargas estereotipadas que resulten en detrimento de mujeres y hombres”.22

Por razón de lo anterior, las sentencias judiciales, al examinar los hechos y el material probatorio que obra en la causa penal, deben adoptar y reflejar, además de la posición propia del juzgador, los criterios que reconozcan a aquellos a quienes se les han restado o negado subjetividad a partir de su sexo, etnia, género, religión, preferencia sexual, situación migratoria, edad, capacidad diferente y nacionalidad. Es

21 Véase sobre esto, Illand Murga, Nicolle (red.): “Obligación de juzgar con perspectiva de género”, en Reseñas Argumentativas. Reseña del amparo directo en revisión 5999/2016, resuelto el 21 de junio de 2017 por la Primera Sala de la Scjn.

22 Cfr. la tesis aislada XXVII/2017 (10ª.), Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el rubro JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. CONCEPTO, APLICABILIDAD Y METODOLOGÍA PARA CUMPLIR DICHA OBLIGACIÓN e identificada con el registro 2013866.






decir, en el cotidiano quehacer judicial las resoluciones de los juzgadores, como son las sentencias, deben de abordar, además del problema jurídico planteado, la ponde-ración de cuestiones relacionadas con la igualdad de los derechos de los hombres y las mujeres, y de que todo debe ser bajo una perspectiva de imparcialidad.

b) En las resoluciones judiciales no debe haber discriminación, ya sea motivada por razones de origen étnico, nacionalidad, género, edad, discapacidad, condición social y de salud, religión, opiniones o preferencias sexuales. Esta nueva forma de impartir justicia deviene de una interpretación sistemática que la Suprema Corte de Justicia ha dado a los derechos humanos, según exigencias del Estado democrático de derecho, como lo es Estado mexicano. Si bien no existe tratado o convenio inter-nacional que expresamente prescriba la forma de juzgar con perspectiva de género, si existen otros instrumentos internacionales que sirven de apoyo en la administra-ción de justicia, tales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, conocida como la Convención de Belém Do Pará; instrumentos todos ellos que, interpretados desde esta perspectiva de género, observan lineamientos para su aplicación.

Como ejemplo de lo anterior, en un criterio jurisprudencial, la Corte ha reite-rado cuál es el alcance del derecho humano a la igualdad entre varón y mujer y ha sostenido que el artículo 4º de la Ley fundamental establece una prohibición al le-gislador de discriminar por razón de género; y, señala que la “pretensión de elevar a la mujer al mismo plano de igualdad que el varón, estuvo precedida por el trato discriminatorio que a aquélla se le daba en las legislaciones secundarias federales y locales, que le impedían participar activamente (en la vida social, económica, política y jurídica del país) y asumir, al igual que el varón, tareas de responsabili-dad social pública”.23

2. Derecho a la “igualdad de género” y “juzgar con perspectiva de género”

a) Realmente, lo que se ha resaltado en los criterios señalados es el “derecho a la igualdad de género”; lo que obedece a las exigencias del principio de “igualdad de todos ante la ley”, sin distinción de género, entre otras razones; pero, creo que eso no es lo que caracterizaría a la idea de “juzgar con perspectiva de género”, porque, de serlo así, entonces no habría nada nuevo en el planteamiento.

23 Tesis de jurisprudencia 30/2017 (10ª.), Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el rubro DERECHO HUMANO A LA IGUALDAD ENTRE EL VARÓN Y LA MUJER. SU ALCANCE CON-FORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES, e identificada con el registro 2014099.






En efecto, si ello fuera así, la tarea que tienen los juzgadores en la impartición de justicia debería seguir siendo la misma, pues ya existe una prohibición para el impartidor de justicia de juzgar con desigualdad jurídica y tratos discriminatorios. Sobre este punto, el máximo tribunal del país ha precisado que tenemos que “impar-tir justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las mujeres”,24 pues existen situaciones de desequilibrio entre las partes y, por tanto, es tarea del juzgador de allegarse prue-bas para que estemos en posibilidad de advertir el contexto que pudiera haber sobre la violencia o discriminación, pero evitando en todo momento el uso de estereotipos que puedan perjudicar no sólo a las mujeres sino incluso a los hombres, o que pueden conducirnos a un derecho penal de autor, que se contrapone a la idea de justicia de Estados democráticos de derecho.

Ahora bien, si una sentencia se dicta utilizando una argumentación basada en estereotipos y en una ideología determinada, no se puede afirmar que se está juz-gando con perspectiva de género. Más bien se estaría juzgando subjetivamente y de manera parcial; lo que llevaría al juzgador a dictar una sentencia discriminatoria.

b) En otro orden de ideas, se cuestiona respecto del género de la persona que realiza las funciones de juzgar, es decir, del juez o la jueza, si el hecho de ser de determinado sexo quien juzga ello influye sobre la actitud que asume respecto del sexo de quien se está juzgando. Cuál sería, entonces, el papel que juega quien imparte justicia, para afirmar que juzga con perspectiva de género? Sobre esta cuestión, la Suprema Corte ha señalado que es irrelevante quién sea la persona que está juzgando, pues para cumplir con la función de impartir justicia con perspec-tiva de género, “el sexo de quienes integran un órgano jurisdiccional no impacta la calidad de una sentencia, los argumentos que la conforman, ni la ideología que pudiera justificarla”.25 Por supuesto que este criterio es relativo; más bien se trata de un criterio que expresa lo que en principio debiera ser en la función de juzgar, pues es evidente que, ante situaciones concretas, las sensibilidades y actitudes son variables y no están ausentes de subjetividades. De ahí que una sentencia dictada bajo argumentos inadecuados y de estereotipo sea susceptible de revisión por los órganos superiores y, en su caso, modificada o revocada si la misma es parcial o discriminatoria. La experiencia de los juzgadores de órganos jurisdiccionales supe-riores, también permite que el error judicial se reduzca y se logre una impartición de justicia con mayor seguridad jurídica.

24 Véase la tesis aislada XXVII/2017 (10ª.), Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el rubro JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. CONCEPTO, APLICABILIDAD Y METODOLOGÍA PARA CUMPLIR DICHA OBLIGACIÓN, ya citada supra nota 24.

25 Cfr. Tesis aislada XXVIII/2017 (10ª.), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, con el rubro JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. EL SEXO DE QUIENES INTEGRAN UN ORGANO JURISDICCIONAL ES IRRELEVANTE PARA CUMPLIR CON AQUELLA OBLIGACIÓN”, y está identificada con el registro 2013867.






3. Algunos ejemplos prácticos

a) Ahora bien, por lo que se refiere a la práctica, estadísticamente en los últimos tres años, los tribunales colegiados del primer circuito —en donde yo he trabajado— han estado recibiendo alrededor de 1 000 a 1 200 expedientes anuales, en los que se tramitan los juicios de amparo directo y los recursos correspondientes del amparo indirecto. En cuanto a los amparos directos, que corresponden aproximadamente a un 70% de la carga total recibida, sólo del 5 al 10% de manera aproximada se trata de mujeres sentenciadas por diversos delitos; entre ellos: delitos patrimoniales, como el robo y el fraude; delitos contra la vida y la integridad física, como homicidios y lesiones; delitos contra la privación de la libertad, como el secuestro exprés para robar, el secuestro para obtener rescate, y cuando la mujer participa en el delito de trata de personas, entre otros.

b) Dentro de esos casos se observa la forma muy diversa de juzgar con perspec-tiva de género. Así, en un caso resuelto en segunda instancia del fuero común, en el que la sentenciada fue condenada por el juez de primera instancia por el delito de corrupción de menores, al procurar a su menor hijo de 13 años a prácticas de men-dicidad, quedó demostrada —según el juez— la conducta que desarrolló el menor de “pedir limosna a los transeúntes”, al igual que su madre, y que al advertirlo una persona mayor, ésta la denunció a los policías que se encontraban en el lugar, quie-nes la pusieron a disposición del Ministerio Público junto con el menor. Finalmente, ella fue sentenciada y condenada.

Asimismo, se demostró que la sentenciada había salido de su domicilio por una llamada de su expareja, quien le avisó que su hija mayor había sido golpeada por su marido y, ante la premura de llegar al domicilio de su hija, perdió su monedero; por lo que, pidió dinero a las personas del lugar para poder abordar el metro, mientras que el menor, de motu proprio, también solicitó dinero a los transeúntes. No obstante que la primera declaración del menor sostuvo que tenía más de un año pidiendo dinero en la vía púbica, porque tenía dos hermanitos menores y el dinero que le daba su padre a su madre era insuficiente y no le alcanzaba para pagar la renta, pagar a la persona que cuidaba a sus hermanitos, así como los alimentos y necesidades propias de la familia, lo cierto es que después reconoció que mintió pensando que así ayu-daría a su mamá. Con base en los diferentes testigos presentados, se demostró que la sentenciada sólo tenía dos hijos y que se dedicaba a vender calcetas y dulces en los tianguis. Su hijo estudiaba en la primaria, pero finalmente determinó que ya no continuaría estudiando.

c) La Sala de apelación apreció también que estaban acreditadas la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta de la sentenciada; pero, respecto de la culpabilidad de la misma, la Sala estimó que a la acusada no le era exigible otra conducta, porque de acuerdo con el Protocolo para juzgar con perspectiva de género de la Suprema Corte de Justicia, que es una guía de apoyo y orientación para quienes imparten justicia






y conozcan los criterios normativos aplicables en materia de igualdad de género, determinó el Tribunal de apelación que la sentenciada se encontraba en un estado de desventaja. Es decir, ella se encuadraba en una situación de vulnerabilidad; pues, de acuerdo con los dictámenes en psicología practicados a la sujeto activo, ella requería de tratamiento psicológico, ya que desde el inicio de su vida había sido marginada por sus progenitores, perteneciendo a un grupo tradicionalmente discriminado tanto en el aspecto personal como laboral. Además, su grupo familiar primario la violen-taba tanto verbal como emocionalmente, colocándola en una posición de desventaja económica dado su rezago cultural y académico.

Así concluyó la Sala Penal, que la sentenciada no contaba con libertad para actuar de manera diversa a como lo hizo, por su estado de vulnerabilidad, es decir, no se le podía exigir que hubiere actuado conforme a derecho; y, al constituir la “no exigibilidad de otra conducta” una causa de exclusión del delito, la Sala revocó la sentencia condenatoria y absolvió a la sentenciada, resaltando que lo hizo con base en la perspectiva de género.

4. Necesidad de revisar y precisar los criterios

a) Es claro que el acceso a la justicia de las mujeres también nos ha sensibili-zado, por el nivel de riesgo y vulnerabilidad en que se encuentran tanto ante ciertas conductas delictivas como ante el propio sistema de justicia penal. En el caso ante-rior, quedó patente el estado vulnerable de la sentenciada, pues la Ad quem al valorar pruebas que el juez de primera instancia había estimado inoperantes, logró hacer un ejercicio argumentativo, no estereotipado, sino ajustándose al principio de legalidad y de seguridad jurídica, conforme al Protocolo de juzgar con perspectiva de género, llegando a la conclusión expuesta.

b) Por otro lado, es importante resaltar algunos datos señalados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación con las mujeres víctimas de eventos delictivos, la que expuso que en México en el año de 2015 las mujeres eran víctimas de algunos delitos en mayor proporción que los hombres. Así tenemos que, en el delito de violación, las mujeres representan un 82% del total de las víctimas. En el delito de trata de personas, el porcentaje es del 81%. En abuso sexual y violencia familiar, es del 79%. En otros delitos contra la familia es el 56%, y contra la libertad y seguridad sexual es el 83%.26

Como se observa de las cifras anteriores y de la posición de las mujeres como víctimas del delito, cuando el juzgador realiza el ejercicio interpretativo de juzgar con perspectiva de género, no sólo debe considerar las condiciones del imputado

26 Revista Compromiso, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Año 15/No. 195-Septiembre de 2017, p. 13






sino también las condiciones de la víctima, para poder normar su criterio de manera integral y deliberar su resolución, para que ésta se ajuste a la idea de “justicia” y represente “seguridad jurídica” para los justiciables. Pero, es claro que todo ello lo prevé el artículo 52 del cpf, sobre todo a partir de las reformas de 1984 y 1994; de ahí lo relativo de la novedad.

c) Sobre este aspecto, diversa Sala penal resolvió una causa penal de violencia familiar, en donde el sentenciado fue absuelto en primera instancia por insuficiencia probatoria, al estimar el A quo que no quedó acreditada la conducta del imputado; sin embargo, el Tribunal de alzada, al realizar el estudio integral del material pro-batorio, determinó que sí había elementos suficientes para atribuirle al acusado el delito que se le imputó. Como el juez de instancia dejó de ponderar parte del material probatorio y, además, coartó el derecho de asesoría jurídica de la ofendida, la Ad quem revocó la sentencia y ordenó reponer el procedimiento; asimismo, solicitó me-didas de protección para la víctima indirecta, es decir, para el menor de 5 meses de edad, hijo de los concubinarios, para contar con una subsistencia y reconocimiento de su identidad jurídica.

En efecto, la Sala revisora, para llegar a la anterior determinación, hizo un ejer-cicio argumentativo sobre la violencia ejercida a las mujeres, al sostener en términos generales que ellas son objeto de múltiples formas de discriminación, que violan los principios de igualdad de derechos y respeto de la dignidad humana, y que una de las formas específicas de discriminación hacia las mujeres es la violencia basada en el género. También la Sala precisó el aspecto de la vulnerabilidad en que se encontraba la víctima, en razón de que era discapacitada al tener labio leporino, que le afecta la función del habla y la función de deglutir los alimentos; y, finalmente, argumentó sobre la necesidad de juzgar con perspectiva de género de manera oficiosa, porque su pareja la agredía económica, física y emocionalmente, porque de los dictámenes en psicología se advertía que el imputado reconocía que sí ejercía violencia en contra de su pareja, pero la justificaba porque ella era “un caos” y sólo le satisfacía sexualmente. De esta manera, el Tribunal de alzada protegió los derechos e intereses de la víctima del delito, que en este caso se encontraba en situación de riesgo o vulnerabilidad.

d) Lo expuesto nos muestra, por una parte, que en la función de juzgar, sobre todo en materia penal, tiene que observarse ineludiblemente la vigencia de los dere-chos humanos tanto de víctimas como de victimarios que se ven involucrados en un proceso penal. Para ello, habrá que atender las exigencias de los diversos principios fundamentales y las garantías penales y procesales, que son característicos de todo sistema de justicia penal de Estados democráticos de derecho. Y, por otra, habrá que seguir ahondando sobre los fundamentos y límites de cada uno de ellos, para que en su aplicación haya la seguridad jurídica que demanda toda justicia penal de corte democrático, sobre todo cuando se impone la idea de “juzgar con perspectiva de género”.






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juzgar con perspectiva de género (en el ámbito de la

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