juzgado de primera instancia nº 11 de valencia...

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario nº 887/2015

MAGISTRADA-JUEZ: Dª Mª Esther Bruis Gómez

DEMANDANTE: XXXXXXXXXXXXX.

Abogado: Dª Mª Luisa Ayuso González-Montagut

Procurador: D. Darío Baeza Díaz-Portales

DEMANDADO: CAIXABANK S.A. (sucesora Banco de Valencia S.A.)

Abogado: D. Bernardino Muñiz Calaf

Procurador: Dª Elena Gil Bayo

OBJETO DEL JUICIO: nulidad de préstamo hipotecario multidivisas

SENTENCIA 187

En Valencia, a doce de Abril de dos mil dieciséis.

1ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por la parte actora se presentó demanda contra el arriba demandado

sobre la base de los hechos que en el mencionado escrito se relacionan, y previa

alegación de los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó que se

dictara sentencia en el sentido establecido en el suplico de su demanda.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada en el

término de veinte días para la contestación de la misma.

TERCERO. La parte demandada contestó y se opuso a la demanda sobre la

base de los hechos que constan en su escrito de contestación, y tras alegar los

fundamentos de derecho que entendió de aplicación, terminó suplicando que se dictara

sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda, con expresa imposición

de costas al actor.

Sentencia descargada en www.asufin.com

CUARTO. Convocada la celebración de la audiencia previa en la misma no se

llegó a un acuerdo o transacción entre las partes.

Tras fijar los hechos controvertidos, las partes propusieron los medios de prueba

que consideraron oportunos. Admitida la prueba que se estimó pertinente se señaló día

para la celebración del juicio.

QUINTO. En la fecha señalada se celebró el juicio en el que se practicaron las

pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en el soporte utilizado para

la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y se formularon las conclusiones

que las partes estimaron pertinentes, quedando los autos vistos para sentencia.

1FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La parte actora ejercita como acción principal la nulidad

relativa/anulabilidad parcial referente a la cláusula multidivisa (claúsula cuarta) del

préstamo hipotecario en divisas el xxxxxxxxxxx de 2008 por error invalidante en el

consentimiento, y en consecuencia se restaure el perjuicio económico que han sufrido

que a fecha 6 de Febrero de 2015 alcanza la cifra de 20.409,80 euros, cifra que será

debidamente actualizada, referenciado para ello el saldo vivo de la hipoteca a euros y

utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura original (euribor a

un mes más 0,70), y por tanto, que se recalcule la cantidad adeudada por los

demandantes, y se declare que se adeuda a fecha 6 de Febrero de 2015 la cantidad de

73.640 euros y no 94.050,56 euros, debiendo ser debidamente actualizado el saldo vivo

así como recalculadas las futuras amortizaciones.

Se alega que los demandantes habían suscrito inicialmente un préstamo

hipotecario en fecha XX de XXXX de 2004 que tenía como valor indicativo el euribor, y

que posteriormente a iniciativa de la entidad financiera, suscribieron una modificación del

préstamo hipotecario en divisas sin facilitar la información necesaria para que pudieran

comprender el funcionamiento y los riesgos que estaban asumiendo con la suscripción de

dicha hipoteca multidivisas.

Por la parte demandada se alega en primer lugar que, no se solicita la anulabilidad

de la claúsula de la escritura en la cual se describen los riesgos de la hipoteca

multidivisa (claúsula primera) sino que solicita la nulidad de la cláusula cuarta que

regula la opción que tienen los demandantes de cambiar la divisa en la que se ha


concedido el préstamo a otra divisa. Y en cuanto al fondo del asunto, se alega en esencia

que la iniciativa de la contratación fue del Sr. XXXXX, que el mismo estaba perfectamente

informado sobre el funcionamiento y riesgos del producto, siendo no obstante informado

por el empleado de la entidad bancaria, por lo que considera que el demandanteprestó su

consentimiento de forma totalmente válida y eficaz, al entender el contenido de las

cláusulas que firmaba. Asimismo se alega la doctrina de los actos propios, al haber

observado los demandantes la evolución de las cuotas y el capital pendiente de amortizar

tras la suscripción del préstamo, sin efectuar queja o reclamación alguna.

SEGUNDO. En relación a la falta de congruencia entre los argumentos

presentados y la acción ejercitada, la entidad demandada alega que, según consta de la

escritura aportada la cláusula cuarta no regula los riesgos de suscribir la hipoteca

multidivisa, sino únicamente la opción de cambiar de divisa, siendo en la cláusula

primera la que establece de forma expresa la advertencia de los riesgos que pueden

ocasionarse, constando expresamente que “la parte prestataria asume los riesgos que

puedan originarse por los diferentes tipos de cambio que estén en vigor en cada

momento, que incluso pudieran determinar que el contravalor en euros de la cantidad

pendiente de amortización en algún momento, fuese superior al nominal inicial en euros

del préstamo”.

Conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del

procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo

posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli ) que tiene

como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( STS de 26 de diciembre de

1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la

demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo

del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia

LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente,

con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la

pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser

discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta

prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido

amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de

la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no

resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el

proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre

de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de


octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal

Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ;

y126/2011 , de 18 de julio).

Efectivamente en el presente caso, la parte actora hace numerosas referencias en

la demanda sobre la falta de información de los riesgos de la hipoteca multidivisa, si bien

cuando precisa la cláusula cuya nulidad solicita, hace referencia a la cláusula cuarta de la

escritura tanto en hecho quinto, en los fundamentos de derecho y suplico de la

demanda, como en la reclamación extrajudicial a la entidad bancaria (doc 5 demanda) no

efectuándose ninguna aclaración o matización en este sentido, en el acto de la audiencia

previa, haciéndolo en el trámite de conclusiones donde la letrada, manifestó que

deseaba matizar que la nulidad no se limitaba a la claúsula 4ª de la escritura sino a todas

las cláusulas relativas al aspecto multidivisas.

Ahora bien, de la lectura de la demanda se desprende la alegación de que hubo

un déficit de información por parte de la entidad, (en el hecho segundo se indica

expresamente que la entidad financiera incumplió “absolutamente todas y cada una de

las obligaciones impuestas legalmente, la entidad financiera no facilitó adecuadamente la

información necesaria para que éste pudiera alcanzar a comprender las condiciones

particulares y los riesgos tan elevados que estaba asumiendo con la suscripción de dicha

hipoteca multidivisas” y que ello produjo un error en el consentimiento prestado (en dicho

hechos segundo se establece expresamente “dicha falta de información llevó a que mis

representados, confiando plenamente en lo que desde su entidad financiera de confianza

le estaba ofreciendo como un producto muy beneficioso, modificara su préstamo

hipotecario introduciendo una cláusula de hipoteca multidivisa, con la finalidad de poder

atender mejor las cuotas que venía soportando). En los fundamentos jurídicos se adujo la

infracción de la Ley del Mercado de Valores (fundamento de derecho tercero), se

invocaron expresamente losarts. 1265 , 1266 , 1300 y 1303 Cc , y se mantuvo que Bankia

SA incumplió su obligación de una información clara, correcta, precisa y suficiente y se

solicitó en el "suplico" la nulidad de la claúsula multidivisa.

De lo expuesto resulta acreditado que las bases fácticas y jurídicas del pretendido

error en la prestación del consentimiento contractual estaban expresadas en la demanda,

por lo que ha de entenderse que se solicitaba no solo la nulidad de la claúsula cuarta

denominada “cláusula multidivisa”, sino de todas las cláusulas que se refieran a las

características o condiciones de la hipoteca multidivisa, sin que se haya producido

indefensión a la parte demandada, puesto que en la contestación a la demanda, efectuó

las alegaciones que estimó pertinentes al respecto, solicitando prueba en este sentido.


TERCERO. La problemática de las llamadas "hipotecas multidivisa" ha sido

abordada por la muy reciente STS de 30 de junio de 2015, que establece el marco

general de la naturaleza y características de las "hipotecas multidivisa" en los siguientes

términos:

" 3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un

préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se

referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa,

entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre

el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo

suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd

Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como

referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de

los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda

si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.

Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos

financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se

preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en

el préstamo objeto de este recurso.

4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los

préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del

tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo

de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la

cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza

si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el

franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de

amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si

se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para

el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital

pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo

constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas

de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago


de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados

varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que

pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un

capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un

activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para

que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el

pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se

añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del

interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las

divisas , de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles

adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en

estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar

cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que

cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto

del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de

préstamos.”

En la determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico

"hipoteca multidivisa" para establecer cuáles eran las obligaciones de información que

incumbían a la entidad prestamista, la citada STS de 30 de junio de 2015 , expresa:

" 6.- La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un

instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la

cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de

amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la

cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso

es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con

divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo

previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de

lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2

de dicha ley .

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a

cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores,

en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de

19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in


Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de

febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado

Real Decreto."

Por otro lado, la normativa sectorial regula con detalle las obligaciones de

información que debe cumplir la entidad bancaria sobre los productos y servicios que

ofrece.

1.- Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de

Crédito . Su artículo 48.2 establece las obligaciones básicas de las entidades de crédito

para la protección de los legítimos intereses de su clientela, que se traducen en:

a). Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar

las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la

necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las

mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, en especial, las

cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras de los créditos o

préstamos hipotecarios (...) La información relativa a la transparencia de los créditos o

préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se

suministrará con independencia de la cuantía de los mismos. (...)

d). Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de

las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos

necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones (...).

h). Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar

a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación

contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las

operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible.

Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características

esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades

y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

2.- Orden de 5 de mayo de 1994 , vigente a la fecha de la escritura, que tenía por

finalidad primordial, según su exposición de motivos, garantizar la adecuada información

y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, presta especial atención a la

fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un

folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más


estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos y pretende asimismo

facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de

préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. Desde 2007 la Orden resulta de

aplicación, por mandato de la Ley 26/1988, a todos los préstamos hipotecarios que

recaigan sobre viviendas, aunque su cuantía sea superior a los 150.253,03.- euros fijados

en su artículo primero, y supone para las entidades de crédito dos obligaciones básicas:

a). La entrega del folleto informativo, regulada en el artículo 3: 1. Las entidades de

crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios

sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el

establecido en el anexo I de esta norma.

b). La entrega de la oferta vinculante, regulada en el artículo 5: 1. Efectuadas la

tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación

registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá

obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su

caso, a notificarle la denegación del préstamo. La oferta se formulará por escrito, y

especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las

cláusulas financieras señaladas en el anexo II de esta Orden para la escritura de

préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que

medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de

validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. 2. En el documento que

contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que

acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a

que se refiere el núm. 2 del art. 7, en el despacho del Notario autorizante.

Las normas específicas sobre préstamos en divisas de la citada Orden son las

siguientes:

a). El artículo 7.3.6 señala que en cumplimiento del Reglamento Notarial y, en

especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del

instrumento público, deberá el Notario, en el caso de que el préstamo esté denominado

en divisas, advertir al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

b). En el Anexo II, al regular la cláusula de amortización, se establece que dicha

cláusula especificará, si se tratara de préstamos en divisas, las reglas a seguir para la

determinación del valor en pesetas de cada cuota. En el mismo sentido, en la cláusula

sobre intereses ordinarios se especificarán las reglas aplicables para el cálculo en


pesetas del importe de los intereses. En la cláusula sobre comisiones, la comisión de

apertura incluirá, de forma implícita, cualquier comisión por cambio de moneda

correspondiente al desembolso inicial del préstamo.

3.- Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica , cuyo

artículo 19 regula, como antes lo había hecho el RDL 2/2003, los instrumentos de

cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios, en los siguientes

términos: 1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que

hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o

sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan

disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del

contrato de préstamo hipotecario original. 2. Las entidades a que se refiere el apartado

anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al

menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo

de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se

harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos

previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de

préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley

26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

4.- Ley del Mercado de Valores, en su modificación por la Ley 47/2007 , para

incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, MIFID, relativa a los

mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/

CE, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión

y las entidades de crédito. La introducción de la distinción entre clientes profesionales y

minoristas ha servido para reforzar la protección del cliente minorista, al estimarse que

carece de los conocimientos o experiencia suficiente, frente a un profesional, como para

comprender, valorar o gestionar correctamente los riesgos a los que se expone al

proceder a contratar determinados productos financieros, extremando las obligaciones de

información en las operaciones realizadas con éstos últimos, en los términos regulados

en el artículo 79 bis, que regula exhaustivamente los deberes de información frente al

cliente no profesional, incluidos los clientes potenciales. Son deberes básicos de la

entidad bancaria los de diligencia y transparencia -artículo 79 LMV- y específicos los

métodos para cumplir con la obligación de información -artículo 79 bis LMV-.

En síntesis, puede afirmarse que la citada legislación sectorial impone específicos

deberes a la entidad financiera en orden a la tutela de los intereses de sus clientes,

estableciendo el legislador severas prescripciones para garantizar que tengan perfecto


conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se les ofrece por

la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual.

Desde la perspectiva de la normativa de protección de consumidores y usuarios,

el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras

leyes complementarias, es también de aplicación a este supuesto, ya que los

demandantes son personas físicas que han actuado en un ámbito ajeno a una actividad

empresarial o profesional.

El artículo 60, sobre la información previa al contrato, establece que "antes de

contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma

clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y

suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus

condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo".

Y su artículo 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que

utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir los siguientes

requisitos: A) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de

comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o

simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse

referencia expresa en el documento contractual. B) Accesibilidad y legibilidad, de forma

que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato

sobre su existencia y contenido. C) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y

obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas

abusivas.

CUARTO. La parte actora ejercita como acción principal la acción de nulidad

relativa/anulabilidad parcial de la cláusula multidivisa por vicio del consentimiento por

error.

Así de acuerdo con el contenido de la demanda el actor quería celebrar dicho

contrato, pero mantiene que expresó su voluntad viciado en su consentimiento al

desconocer las condiciones particulares y los riesgos elevados de concertar el producto

en litigio, porque la entidad financiera no le facilitó la información necesaria para

comprenderlo.

Efectuadas tales consideraciones,deberá examinarse si se cumplen los requisitos


jurisprudenciales para que el error sea susceptible de anular los contratos suscritos.

En cuanto al error como vicio del consentimiento, las STS de 20 de Enero de 2014

y 10 de Septiembre del 2014 parten de una premisa general: “hay error vicio cuando la

voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la

representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es

equivocada o errónea”.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1261 y 1266 CC, para que el

error sea determinante de la invalidación del contrato deben concurrir dos requisitos, que

el error sea esencial y que sea, además, excusable.

En primer lugar, respecto de la esencialidad del error, es necesario que el mismo

recaiga sobre aquellas circunstancias que hubiesen sido determinantes para la

celebración del contrato. En el ámbito bancario, lo que vicia el consentimiento por error es

la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por si sólo, el

incumplimiento del deber de información.

En segundo lugar, el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial,

excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Mientras que en la doctrina general el

error puede ser superado mediante el empleo de una diligencia media; en el ámbito de la

contratación bancaria, es absolutamente necesario examinar las circunstancias de las

personas que contratan, declarándose por el TS que es exigible una mayor diligencia al

experto inversor que a aquel que carece o atesora muy poca experiencia en la

contratación de instrumentos complejos. Así en el caso del cliente minorista, la entidad

financiera esta obligada a suministrar la información sobre el producto financiero

complejo y los concretos riesgos asociados al mismo de forma comprensible y

adecuada.

En tercer lugar, nuestra jurisprudencia también sostiene que debe existir un nexo

de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante, tal y como

establece la STS 6-2-1998. En el ámbito bancario, la omisión de la información sobre el

producto financiero complejo y sus riesgos hubiera podido evitar el equívoco que generó

que el cliente asumiera inconscientemente un riesgo que hubiera evitado. El perjuicio

derivado de ese riesgo, la pérdida parcial de la inversión, es una consecuencia natural del

incumplimiento contractual de la entidad financiera.


Y por último, es también preciso que el error se haya producido o se proyecte en

el momento en que se forma y emite la voluntad, es decir, en el momento de celebración

del contrato y no en épocas posteriores. En este sentido, STS 12-11-2004 señala que “no

puede fundarse el error vicio del consentimiento contractual en el desconocimiento de un

hecho acaecido con posterioridad a la prestación del consentimiento”.

QUINTO. Una vez dicho lo anterior, y teniendo en cuenta la normativa

aplicable, las características del producto financiero, los deberes de información de la

entidad demandada, el perfil del actor, así como la doctrina sobre el error como vicio del

consentimiento, hemos de establecer si, trasladados al supuesto de las presentes

actuaciones, procede, o no, estimar la anulabilidad de la claúsula multidivisa del contrato

objeto del presente procedimiento. Para ello deberá valorarse en su conjunto la prueba

practicada, debiéndose tener en consideración que, la carga de la prueba de la

información debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia

exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado

empresario y representante leal en defensa de sus clientes (STS de 14 de Noviembre de

2005), mientras que la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la

parte que lo alega.

Respecto de la prueba practicada, consta la documental presentada por la parte

actora consistente en:

- copia de la escritura de compraventa con subrogación y novación del

préstamo hipotecario de fecha xxxxxxxxxx de 2004 (documento 2 de la demanda)

- copia de la escritura del préstamo hipotecario en divisas suscrito en fecha

xxxxxxxxx de 2008 (doc 3 demanda)

Y prueba testifical del empleado que comercializó la hipoteca multidivisa D.

XXXXXXX, que en el acto de la vista indicó que el demandante tenía en principio una

hipoteca clásica y que solicitó el cambio a la hipoteca multidivisa, alegó que le manifestó

que tenía un hermano que vivía fuera de Valencia que le explicó las ventajas de la

hipoteca multidivisa. Sobre la información facilitada, indicó que “le explicó que el

problema de esas hipotecas es que te endeuda a un tipo de cambio” y “le informó que

existía un contrato de seguro de cambio”, pero que no lo quiso porque que eso tenía un

coste”. Afirmó que se le explicó la hipoteca “aunque el cliente ya venía informado”,

indicando que “no hubo oferta vinculante porque era una novación”.


Respecto de la circunstancia que la iniciativa de la contratación partiera de la parte

actora, únicamente acredita el hecho de que la misma podía conocer alguna de sus

características, como por ejemplo, las ventajas inmediatas de la mencionada hipoteca

frente a la “hipoteca convencional” como podría ser la disminución de la cuota mensual,

pero no que conociera los riesgos potenciales de la misma por el cambio de divisa, no

constando acreditado que los mismos tuvieran una preparación específica en materia

económica o financiera o experiencia en ese campo.

Alega la parte demandada, que además de la información verbal efectuada por el

empleado, el contrato se recogió en escritura pública ante Notario, que dio fe de que los

comparecientes estaban enterados, que consentían y aprobaban el contenido de la

escritura pública, y así lo firmaron ante él. E igualmente se alega que, el Notario dio fe de

que el contenido de la escritura pública se adecuaba a la legalidad, de la voluntad

debidamente informada de los otorgantes, y de que el consentimiento de éstos había sido

libremente prestado, como consta en las advertencias finales de las escrituras.

Se indica asimismo que el Notario en voz alta leería los extremos más importantes

del contrato, como sería la advertencia del riesgo, y si los demandantes no prestaron

atención a tal advertencia o no pidió más información en el caso de comprender su

literalidad, se trataría de una negligencia imputable a la parte actora.

Efectivamente, en el presente caso estamos ante contrato plasmado en escritura

pública otorgada ante Notario; y, además, como expone el fedatario público, la escritura

fue leída por los otorgantes.

Ahora bien, en el presente caso, no existe documentación precontractual alguna

que acredite la información facilitada, ni oferta vinculante ni simulaciones de escenarios

diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del franco suizo,

en relación con el Euribor en el momento de contratar.Debiéndose tener en cuenta quela

prueba del cumplimiento del deber de información, cuando sólo se facilita de forma oral,

no puede consistir únicamente en la manifestación del propio empleado de la entidad

bancaria, cuya versión, en el marco jurídico del artículo 376 LEC, no es prueba suficiente

de la información facilitada.

La lectura de la escritura pública no garantiza que el demandante pueda conocer

con sencillez la carga económica que realmente puede suponer el contrato celebrado, y

más aún cuando no consta que la parte actora, por su profesión o experiencia, tenga


unos conocimientos financieros suficientes como para hacerse una idea cabal de la

naturaleza y riesgos de un producto peculiar, que precisa de conocimientos

especializados que no están al alcance de un cliente sin especiales conocimientos

financieros.

En virtud de los expuesto, no cabe sino concluir que no consta acreditado que la

entidad bancaria haya suministrado una adecuada información, previa y

simultáneamente a la contratación, por cuanto no consta con anterioridad a la firma, la

entrega de documentación informativo sobre el producto o sus riesgos no constando que

se hayan realizado simulacros con los posibles escenarios de variación de los tipos y de

cotización de la divisa.

Estando obligada en consecuencia la entidad bancaria a informar con claridad a

los actores de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que

fuesen capaz de entenderlo, y muy particularmente de percatarse de los riesgos

potenciales que comportaba, a fin de que pudieran decidir con pleno conocimiento de

causa, y no constando acreditado que los actores tuvieran conocimientos financieros

suficientes sobre el producto contratado y sus riesgos, cabe apreciar la existencia de un

error en el consentimiento prestado.

SEXTO. Aunque, como recuerda la STS de 9 de mayo de 2013, nuestro

ordenamiento positivo carece de disposición expresa que, con carácter general, recoja el

principio utile per inutile non vitiatur, el fenómeno de la nulidad parcial sí es contemplado

en la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación cuando, pese

a la supresión de las condiciones ilícitas, el contrato puede subsistir (v. art. 9-2 en

relación con el 10 de la LCGC).

También la legislación de consumidores prevé que el efecto de la nulidad de

alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente es, sencillamente, que

se tendrán por no puestas. Así se deduce del originario artículo 10.4 LGDCU ("serán

nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o

estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas

subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la

relación contractual, será ineficaz el contrato mismo"), del artículo 10 bis, tras la

modificación operada mediante la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de

abril y del primigenio 83-2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que, manteniendo la

nulidad de las cláusulas, admitían la integración del contrato tratando de restablecer el

equilibrio interno, reservando su ineficacia para supuestos en los que no fuera posible la


reconstrucción equitativa para ambas partes ("sólo cuando las cláusulas subsistentes

determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser

subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato").

Por lo demás, de forma reiterada la jurisprudencia, ha afirmado la vigencia del

principio del favor negotii que obliga a mantener el negocio, en su integridad si es posible

y, en otro caso, de manera reducida eliminando las cláusulas ilícitas (SSTS de 16 de julio

de 2010, 20 de abril de 2011, 18 de mayo y 23 de octubre de 2012 ).

Partiendo de las precedentes consideraciones, no cabe sino concluir la viabilidad

de la postulada nulidad parcial del controvertido préstamo hipotecario.

Según recuerda la STS de 9 de enero de 2015 , con cita de la de 30 de junio de

2009 , con arreglo al aforismo utile per inutile non vitiatur, cabe declarar la nulidad

meramente parcial de un contrato siempre que los contenidos afectados sean divisibles o

separables del resto y haya base para afirmar que, aun con la amputación y sin

necesidad de una nueva voluntad concorde, las partes lo hubiesen querido igualmente.

Concurriendo tales condiciones, el negocio puede por tanto subsistir como se deduce de

la doctrina plasmada en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013

-entendió que la nulidad de las cláusulas suelo en el caso analizadas no había de

comportar la de los contratos en los que se insertaban, por no imposibilitar "su

subsistencia"- y del TJUE de 30 de abril de 2014 -en relación, precisamente, a un

préstamo hipotecario multidivisa- (en el mismo sentido, SSTS de 12 de noviembre de

1987, 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015).

Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del

contrato. No formando parte inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin

embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que, con los

precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al euribor), el negocio puede

subsistir; posibilidad que significativamente preveía la propia escritura. No hay motivo, por

tanto, para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de

cuyas manifestaciones es la nulidad parcial.

En virtud de lo expuesto, se declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario

suscrito por las partes en los contenidos relativos a la opción mutidivisa, y en

consecuencia, la cantidad adeudada por la parte actora es el saldo vivo de la hipoteca

referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado (90.000euros), la

cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e


intereses, entendiendo que el préstamo lo fue de 90.000euros y que las amortizaciones

deben realizarse también en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia

fijada en la escritura para el euro (EURIBOR).

SÉPTIMO. De conformidad con el artículo 394.1 LEC, que recoge el criterio

objetivo del vencimiento, procede imponer al demandado actor las costas de este

procedimiento, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Estimar la demanda presentada por D. XXXXXXXXXXXX. contra CAIXABANK

S.A. (sucesora Banco de Valencia S.A.)y en consecuencia:

- Declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes

en fecha XXXXXXX de 2008 en los contenidos relativos a la opción mutidivisa.

- Declarar que el efecto de dicha nulidad parcial conlleva la consideración de

que a cantidad adeudada por la parte actora es el saldo vivo de la hipoteca referenciado

en euros, resultante de disminuir al importe prestado (90.000 euros), la cantidad

amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses,

entendiendo que el préstamo lo fue de 90.000 euros y que las amortizaciones deben

realizarse también en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en

la escritura para el euro (EURIBOR).

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma

podrá interponerse recurso de apelación ante este Juzgado, en el plazo de cinco días a

contar desde la notificación de esta resolución, para que sea resuelto por la Audiencia

Provincial.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.


PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra.

Magistrada-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día

de su fecha, doy fe.


juzgado de primera instancia nº 11 de valencia...

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