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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1398/14

SENTENCIA núm. 217/2016

En Córdoba a 21 DE NOVIEMBRE de 2016

VISTOS por D. Antonio J. Alcántara Mialdea, Juez del Juzgado De Primera Instancia Nº6 de Córdoba, los presentes autos NÚM.1398/14, seguidos a instancias de

, a

la entidad BANKINTER, S.A. representada por la Procuradora la Sra Madrid y asistida del Letrado el Sr. de la Lastra.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el referido Procurador de los Tribunales en nombre y representación de sus mandantes, se formuló demanda de juicio ordinario, con base a los hechos que enumeradamente exponía, y que aquí se dan por reproducidos en aras de la brevedad y hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso, y finalizaba con la súplica al Juzgado de que tras su legal tramitación finalizara dictándose sentencia de conformidad con el suplico de su demanda

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a las demandadas para que formulara contestación a la misma, en la que con base a los hechos que enumeradamente exponía, y que aquí se dan por reproducidos en aras de la brevedad y haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendían aplicables al caso, finalizaban con la súplica al Juzgado de que tras su legal tramitación finalizara dictándose sentencia por la que se desestime la demanda y absuelva a su representada de los pedimentos contenidos en la misma y condene al actor al pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.- La audiencia previa se celebra con la debida asistencia y representación de las partes, proponiéndose prueba por las mismas y siendo admitida con el resultado que consta en el acta levantada.

Celebrado el acto del juicio el día 2 de noviembre de 2016 se celebra con la debida asistencia y representación de las partes, donde tras la practica de la prueba testifical de la Sra y la Pericial de la Sra. Cañete, se formularon por las partes sus conclusiones, afirmándose y ratificándose en sus escritos iniciales

CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado, en esencia, las prescripciones legales

Sentencia descargada en www.asufin.com

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora reclama en su demanda que se dicte sentencia sentencia por la que se establezca con carácter principal

1.1 DECLARE NULAS, bien por concurrencia de error y/o dolo como vicios del consentimiento, bien por contravención de norma imperativa o prohibitiva, o bien por abusivas, las siguientes cláusulas financieras del préstamo en lo relativo a la opción multidivisa v a la formalización del préstamo en Yenes Japoneses:

EXPONEN I.- (Pag. 8K8993696) la mención a la opción multidivisa, concretamente: “disponible por su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España”

EXPONEN III.- (Pág. 8K8993696 ANVERSO) En su integridad.Ia) Primer párrafo (Pág 8K8993695): La calificación del préstamo como “préstamo

multidivisa” y la opción multidivisa expresada en la siguiente frase: “por su contravalor en las divisas convertibles en España.’'

Ia) Segundo párrafo y tercer párrafo: Lo relativo a la formalización del préstamo en Yenes Japoneses y el reconocimiento de la parte prestataria como deudora de Yenes Japoneses según la siguiente expresión: “reconociéndose deudora de dicha entidad por dicha suma

4a) Opción cambio de moneda y comunicaciones (Pág. 8K899688). En su integridad.

1.2 ACUERDE la integración del contrato, fijándolo como si el mismo hubiera quedado formalizado el 23 de julio de 2008 en los siguientes términos (contemplados como posibilidad del propio contrato y conforme a la cual se ha realizado el cuadro de simulación de hipoteca en Euros -Anexo I- del Informe pericial que se acompaña):

- Capital del Préstamo : 103.250 €, por los cuales se constituye la parte prestataria en deudora de Bankinter.

-Amortización: 240 meses contados a partir del 23 de julio de 2008, efectuándose el pago a través de 240 cuotas mensuales en Euros, habiendo quedado fijada la primera cuota en 681,16 € variando esta mensualmente (conforme al Anexo I del Informe pericial adjunto).

-Devengo, cálculo y tipo de los intereses: Lo previsto en la escritura para el supuesto de estar formalizado el préstamo en Euros. - Resto de condiciones no a fectadas por la nulidad : Lo previsto en la escritura.

1.3 CONDENE a la demandada a calcular y a restituir a los actores la diferencia entre lo que estos ya le hayan abonado al momento de cumplirse una eventual sentencia estimatoria, incluyendo principal, intereses y comisiones, y lo que debieran haber abonado por tales conceptos a dicho momento y conforme al contrato integrado.

2. SUBSIDIARIAMENTE. DECLARE la nulidad del contrato de préstamo multidivisa en su integridad, bien por concurrencia de error y/o dolo como vicios del consentimiento, bien por infracción de norma imperativa o prohibitiva, con restitución recíproca de todas las cantidades con sus intereses que, a consecuencia de dicho contrato, hayan realizado las partes, de conformidad con lo previsto en el Art. 1303 del Código Civil.


3. SUBSIDIARIAMENTE, ACUERDE aplicar la cláusula “REBUS SIC STANTIBUS” y, en su virtud, revise y modifique el contrato en los mismos términos expuestos en el punto 1.2 de este suplico.

4. SUBSIDIARIAMENTE,4.1. DECLARE la nulidad de las siguientes cláusulas financieras por su carácter

abusivo en lo relativo al tipo de cambio vendedor/comprador aplicado por Bankinter:Ia), Primer párrafo (Pag. 8K8993695 ANVERSO): “Dicho contravalor se calculará

en base al cambio vendedor de el/la EUROS que oferte Bankinter, en el momento en el que la parte prestataria ordena la primera disposición. en relación a la divisa elegida y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto la mencionada primera disposición del préstamo ”

3a), a.l., Último párrafo (Pág. 8K8993692): “La liquidación de intereses así practicada se adeudará, utilizando el cambio vendedor, en la cuenta o cuentas aludidas (...)

4a), Primer párrafo (Pág. 8K 8993688): “El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del Euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del Euro publicado por Bankinter en el mismo plazoM.

4a), Cuarto párrafo (Pág. 8k8993688 Anverso): ‘ ‘el contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del Euro que oferte Bankinter en el momento en el que se ordene el cambio de moneda y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del Euro que oferte Bankinter en el mismo momento y plazo ’’

12a), Primer párrafo (Pág. 8K 8993679 A nverso ) “ calculado al cambio comprador del. Euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el reembolso o pago “

12a), Segundo párrafo (Pág. 8K8993678) ‘ el contravalor de la divisa que se amortiza se calculará en base al cambio comprador del Euro que oferte Bankinter en el momento en el que se ordene dicha amortización parcial y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto la misma”

Todo ello, acordando la integración del contrato, sustituyendo los tipos de cambio vendedores/compradores que aplica Bankinter por los tipos de cambio oficiales publicados por el Banco Central Europeo el segundo día hábil anterior al de efectivo cambio de divisa (conforme a la simulación del Anexo 11 del Informe pericial) Y condenando a calcular y devolver de la diferencia entre lo que los prestatarios hayan abonado hasta el momento del efectivo cumplimiento de una eventual sentencia estimatoria y lo que hubieran debido abonar hasta dicho momento de haberse aplicado los tipos de cambio oficiales del BCE conforme al contrato así integrado.

4.2 DECLARE la nulidad de las siguientes cláusulas por su carácter abusivo:-Exponen III in fíne (Pág. 8K8993696 ANVERSO): “Si se produjera dicho exceso,

el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 8(‘ de las financieras. ”

-2a), último párrafo (Pág. 8K8993693 ANVERSO): “El Banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o ele proceder a cancelar la parte excedida en caso de


que, a su contravalor en Euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un diez (10) por ciento del límite actual del préstamo. ”

-4a), último párrafo (Pág. 8K8993687 ANVERSO): ‘ ‘El Banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en Euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un diez (10) por ciento del límite actual del préstamo, ”

-7a) Intereses de demora (Pág. 8K8993684 ANVERSO): “Si por cualquier causa los Prestatarios demorasen el pago de las cuotas en la forma y plazos estipulados, dichas cuotas devengarán a favor de BANK1NTER por todo el tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya producido y el reembolso del exceso, el tipo de interés vigente en aquel momento para esta operación más un diferencial de sobreziro de nueve con cinc nenia (9,50) y untos. Estos intereses se devengarán día a día y se liquidaran cuando se regularice la situación de demora o como consecuencia de la iniciación de un procedimiento judicial. (...)

-7a) Capitalización de intereses (PAG. 8K8993683): Los intereses vencidos y no pagados a su liquidación, ya sean ordinarios o de los contemplados en esta cláusula, se capitalizarán y considerarán como aumento de capital no amortizado, y desde ese momento devengarán nuevos intereses de acuerdo con lo establecido en el artículo 317 del Código de Comercio ”,

Ello integrando La cláusula de intereses moratorios estipulando un límite máximo del triple del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo de dichos intereses moratorios, en su caso.

Con expresa condena en costas, solicitud que extendemos a todos y cada uno de los pedimentos formulados en esta demanda.

Y todo ello por cuanto la actora con fecha 23 de julio de 2008 contrataron con Bankinter S.A. un préstamo hipotecario de 103.250 € por sus contravalor en Yenes japoneses con opción multidivisa. Dco uno : Copia de Escritura de préstamo en divisas con garantía hipotecaria N° 4.380 otorgada en Córdoba a 23 de julio de 2008,

Las cláusulas financieras relativas a la denominacion en divisas y a la opcion de divisas j son las siguientes

I a) primer y segundo parrafoo : “Bankinler S.A. Concede a la parte prestataria o el prestatario en concepto de préstamo multidivisas la cantidad de ciento tres mil doscientos cincuenta euros (103.250% por su contravalor en las divisas convertibles en España. Dicho contravalor se calculará en base al cambio vendedor de el/la EUROS que oferte Bankinter, en el momento en el que la parte prestataria ordena la primera disposición, en relación a la divisa elegida y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto la mencionada primera disposición del préstamo. Sin perjuicio de que la parte prestataria pueda contratar un seguro de cambio con el Banco fuera del plazo anteriormente citado. (PÁG. 8K8993695)

El préstamo inicialmente queda formalizado en diecisiete millones seiscientos treinta y seis mil doscientos cincuenta y seis (17.636.256) YEN JAPONES, ciento tres mil doscientos cincuenta euros (103.250); contravalor en divisas a efectos informativos, sujeto a confirmación en el momento de la disposición ”,

2a), Tercer párrafo: “El pago se efectuará a través de doscientas cuarenta (240) cuotas mensuales, de ochocientos sesenta y cuatro mil quinientos noventa con once céntimos (864.590,11) YEN JAPONES que incluyen la parte destinada a la amortización del capital y


la que se aplica al pago de intereses, en la cuenta corriente señalada en la Cláusula Financiera l a o en cualquier otra que señale Bankinter. "(PAG. 8K8993694 anverso)

4ª. opción cambio de moneda y comunicaciones. Se remiten a la escritura. (PAG. 8K899688)

12ª reembolso y pagos. Se remiten igualmente a la escritura. (PAG. 8K8993679 ANVERSO) Ha de señalarse que nos encontramos ante un contrato de adhesión sometido a la legislación de condiciones generales de la contratación y a la de protección de los consumidores y usuarios, como expondremos.

Asi los actores carecen de experiencia en operaciones con producto de riesgo son consumidores y concertaron la hipoteca en funcion a unos obras de un bloque de su propiedad siendo los demandados lo que le informaron d ella existencia de esta modalidad de hipoteca

De esta manera no se explico debidamente el producto a excepción del gran ahorro que podia suponer conllevando una falta de transparencia en la comercialización no realizándose test de idoneidad , ni oferta vinculante, folleto informativo ni se oferto seguro de cobertura de riesgo de tipo de cambio, ni los riesgo del mercado japones ni la discrecionalidad de la demandada en la aplicación de los tipos de interés, tanto el resigo de tipo de cambio como del tipo de interese llevándose a cabo un préstamo hipotecario con riesgo inherentes no debidamente informados debiendo precisar que al dia siguiente de la firma ya existía informe de la depreciación del yen japones

Con todo ello del devenir de los hechos se produce un encarecimiento en relación a un prestamos en euros no comunicándose a la actora los riesgos de conformidad a sus informes

Igualmente se determina una ausencia de información en cuanto al cambio de divisas y las perdidas que podrian ocasionarse , asimismo el fixing o comision extra por cambio de divisas no fue informada debidamente generando unos beneficios abusivos al igual que la consideración de diversas clausulas del contrato respecto de la faculta de resolución amortización anticipada interese de demora y capitalización de intereses

En conclusion 1. La iniciativa en la contratación de la hipoteca multidivisa partió de la entidad,

puesto que los hoy actores acudieron a solicitar una hipoteca ordinaria, justo como las que habían solicitado en ocasiones anteriores.

2. Los actores son consumidores que carecen de conocimientos técnicos sobre mercados financieros ni de divisas, así como de experiencia previa en productos relacionados con los mismos.

3. La demandada omitió sus obligaciones de información (tanto de ofrecerla como de recabarla de sus clientes) recogidas en los artículos 79 y 79 bis de la LM V. 4. Bankinter, de forma deliberada, omitió igualmente normativa sectorial sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (OM 5 de mayo de 1994), habiéndola aplicado a mis representados en ocasiones anteriores en hipotecas que gravaban el mismo inmueble.

5. La escritura tiene una gran complejidad y resulta verdaderamente difícil de entender, como puede comprobarse con su lectura

6. Bankinter no dio información sobre la naturaleza especulativa del préstamo ni sobre los enormes riesgos que se asumía. Tampoco ofertó la contratación de ningún seguro de cobertura de dichos riesgos. En concreto, los riegos son:


• Posibilidad de importante apreciación, máxime cuando la divisa elegida se sitúa en cotas de depreciación nunca antes alcanzadas. (Véase el cuadro 1 del informe pericial).

• Posible escenario de debilidad del euro y su reflejo en la apreciación de las divisas. • Consecuencias de ese escenario de apreciación de la divisa en su contrato, como

que el principal adeudado en euros aumente en casi un 50%, que la cuota pueda llegar a aumentar de forma igualmente importante o que dichas situaciones pudieran continuar tras años de amortización, exigiendo esfuerzos económicos desproporcionados en relación con las cantidades verdaderamente amortizadas.

• Riesgo de tipo de interés. Posibilidad no sólo de que el efecto beneficioso de un tipo de interés más bajo quede absolutamente diluido por la apreciación de la divisa, sino de que el tipo de interés de referencia para la divisa se sitúe incluso por encima del tipo de referencia para el euro, encareciendo aún más la divisa.

• Riesgos ciertos y concretos de apreciación del yen conocidos por Bankinter a la fecha de otorgamiento.

• Materialización de pérdidas si se cambia de divisa. No se deduce con claridad de la escritura.

7. La apreciación constante del Yen Japonés comienza al día siguiente de la firma de la escritura.

8. La entidad se desentiende mientras el cliente se encuentra ante un producto que exige constante atención y específicos conocimientos técnicos de los que carece.

9. A Bankinter beneficia enormemente ser titular de créditos en una divisa con perspectivas de apreciación.

10. Bankinter, además de aplicar una comisión por cada una de las compras de divisa que tiene que hacer el prestatario, vende dichas divisas por encima de su cotización oficial del Banco Central Europeo, sin detallar en la escritura el procedimiento seguido para calcular los tipos de cambio compradores o vendedores que utiliza.

11. La entidad “se cubre las espaldas” en caso de que el pago del préstamo se haga insostenible para el prestatario con la incorporación de las denominadas cláusulas “margin cali", que suponen además un nuevo riesgo no informado que asume el cliente, así como la constatación de que el banco conocía los importantes riesgos que no comunicó.

12. Es más que razonable pensar que si los actores se les hubiera facilitado una perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo que finalmente vaya a concertar y una información leal y completa sobre los riesgos asumidos, no lo hubieran contratado, máxime cuando en su intención inicial estaba la de pedir un crédito hipotecario normal.

Respecto de la contestación de la entidad demandada manifiesta en primer lugar que el préstamo hipotecario se hizo en yenes y las cuotas se pagaron en yenes negando como dice la actora que fuera un producto convertible , determinando que la nulidad parcial planteada generaria un producto nuevo ajeno a los propios efectos de la nulidad

Igualmente insisten en que el perfil de los actores determinada una capacidad de compresión del prestamo teniendo en cuenta los estudios de la actora y el trabajo del actor como jefe de seccion de contratación en la Universidad de Córdoba , ademas tiene diverso títulos valores y diferentes inmueble de su propiedad

Asimismo se determina que el riesgo era inherente en el préstamo contratado, siendo dicho préstamo ratificado ante notario y asumiendo los riesgos de los que eran


conscientes tal como se deduce del doc n7 donde se le mostró diferentes escenarios en situaciones desfavorable

El origen del préstamo fue liquidar dos pólizas de préstamo y el pago de una obra en el inmueble referido en la demanda, la información suministrada fue veraz y leal cumpliéndose lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994 , aun cuando se niega su ámbito al supuesto concreto ni sujeción a la Ley de mercado de valores, todo ello sin perjuicio de la información compresible de conformidad con lo dispuesto en el art 80 y 82 de la LGDDConsumidores

En la pagina Web de la entidad se daba información oportuna de las divisas estando disposición de los actores negando la validez de las conclusiones del informe pericial de parte asi como la lectura de llos informe existente a la fecha de la contitucion de la hipoteca y posteriores al mismo

Hay que resalta que el contrato es aleatorio en su propia naturaleza y durante toda la vida del prestamo ( año 2028 )negando el carácter de derivado finaciero y por tanto no aplicable la normativa MiFID y LMV y la orden ministerial antes referida

Niega la abusividad de la clausula del Fixing , la entrega de moneda extranjera , la amortizacion, la pocion de cambio de divisas, el interes aplicable y el pago en yenes

Por ultimo niega la existencia base para error debiendo ser esencial inexcusable supuesto que no se dan en el presente caso insistiendo que la fluctuación del mercado es ajena a la parte demandada , y que se debe acudir a la teoria de los actos propios pues se cambio por parte los actores del yen a la libra esterlina debiendo en consecuencia desetimarse la demanda

SEGUNDO.- Centrando el caso y siendo consciente de la numera jurisprudencia al efectos, nos encontramos en las llamadas "hipotecas multidivisa" teniendo su razón de ser en el mecanismo multidivisa contenido en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 23 de julio de 2008 donde los actroes contrataron con Bankinter S.A. un préstamo hipotecario de 103.250 € por sus contravalor en Yenes japoneses con opción multidivisa. Dco uno : Copia de Escritura de préstamo en divisas con garantía hipotecaria N° 4.380 otorgada en Córdoba a 23 de julio de 2008,

De esta manera siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.015 , que ha definido este tipo de contratos diciendo que "lo que se ha venido en llamar coloquialmente 'hipoteca multidivisas es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertados estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad


de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso."

De esta manera "Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda.

Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo."

Cuestión o previsión que prácticamente se ha cumplido en el presente supuesto a la vista de la propia certificación emitida por la demandada, y que motivo el posterior cambio de divisa

TERCERO.- Con respecto a la normativa aplicable a estos contratos estima el banco que no es de aplicación la normativa conocida como Directiva MIFID (MARKETS IN Financial Instrumentas Directive) pero de nuevo hemos de remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 que entendió aplicable a estos productos la normativa MIFID argumentando lo siguiente: "La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79 bis 8 de la ley del mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley". Por consiguiente, y así se recoge en la indicada resolución, "la consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores", si bien respecto de la escritura de 17 de diciembre de 2007, tal aplicación quedará referida a la legislación anterior a la reforma operada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, en tanto que en la póliza de 12 de mayo de 2009 ya será plenamente aplicable la normativa reformada..".

Cierto es que La STJUE de 3 de diciembre de 2015 sostiene que los préstamos multidivisas no son un instrumento financiero en tanto que las operaciones de cambio


efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas no constituyen un servicio o una actividad de inversión y concluye que las entidades financieras no están sometidas a las obligaciones en materia de la evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende prestar previstas en el artículo19 del Directiva MIFID . Tampoco serán de aplicación las obligaciones de información que prevé la LMV para productos de inversión comercializados por las entidades bancarias en España.

Ahora bien, como dice la sentencia ella AAPP de Valladolid de 4 de octubre de 2016 esta aparente contradicción entre la sentencia de TJUE y el TS, ha de resolverse a favor del segundo pues el hecho de que el TJUE, como máximo intérprete de la Directiva, haya dicho que en ella no se incluyen las hipotecas multidivisas, esto es, en ese ámbito mínimo de la Directiva, no resulta incompatible con el hecho de que el TS, competente para interpretar la legislación española, si incluye la hipoteca multidivisa como un producto derivado, complejo en el ámbito de la LMV. Una Directiva comunitaria y la ley estatal que la transpone son instrumentos diferentes. La Ley estatal tiene que respetar el contenido mínimo de la Directiva, pero puede tener un ámbito de aplicación más amplio permitiendo la inclusión de otros instrumentos financieros que la Directiva no incluye.

En cualquier caso, y con independencia del debate suscitado sobre la normativa aplicable, la viabilidad de la acción de nulidad basada tanto, en la falta de transparencia y abusividad de las clausulas como en la existencia de un error vicio de consentimiento, gira en torno a la demostración de que el cliente bancario recibió toda la información que le era necesaria para conformar un juicio cabal y completo de la operación a realizar, y esta obligación de informar recae sobre la entidad financiera por ser la que la conoce y debe transmitir tales conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con principio general de buena fe y lealtad negocial y el deber especifico que le venía impuesto por la legislación sectorial a fin de tutelar las intereses de sus clientes y garantizar que estos tengan perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se les ofrece por la entidad.

Debe a estos efectos tenerse en cuenta las siguientes disposiciones legales, que en su mayor parte cita y transcribe con acierto la sentencia mencionada :

Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007 artículos 12 , 1860 y 80 , 82 ; La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de

Crédito (artículo 48.2), modificado por las Leyes 44/2002, de 22 de noviembre y 41/2007, de 7 de febrero;

Ley 24/1998, de 28 de julio del Mercado de Valores, cuyo artículo 79 , antes de la modificación operada por la Ley 47/2007, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, y el préstamo aquí concertado lo es, ya imponía a las entidades de crédito comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; reducir al mínimo los riesgos de conflictos de intereses y, de producirse, dar prioridad a los intereses de sus clientes, cuidando de ellos como si fuesen propios; garantizar una gestión prudente; y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica. Extiende el deber de información de las entidades de crédito a los deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a interés variable, a los sistemas o productos de cobertura


del riesgo de incremento del tipo de interés, sin que su contratación suponga la modificación del contrato de préstamo, cuyas características se harán constar en la oferta vinculante y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de dichos préstamos.

Ha de añadirse a lo anterior, la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre Condiciones Generales de la Contratación y su control de transparencia en contratos celebrados con consumidores y (artículo 7 destacadamente) y doctrina sentada a este respecto por la Sentencia de Pleno del T. Supremo de 24 de marzo de 2015 en la que se citan otras anteriores, en la que concluye que tales condiciones "pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez sino del equilibrio subjetivo del precio y prestación, es decir, tal y como se le pudo representar al consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

Y en el orden Europeo la Sentencia dicta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de fecha 30 de abril de 2014 , al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por la Kuria (Hungría) en el asunto C-26/13 , con relación a cláusulas abusivas en los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor en un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, en aplicación e interpretación de la Directiva 93/13/CEE, efectuó, entre otras, las siguientes consideraciones: "Tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo .."

Doctrina que ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que "la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".

Y sobre este deber de información también se pronuncia la tan citada Sentencia del Pleno del T.S. de 30 de junio, señalando "Como declaramos en sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 20 de Enero de 2014 y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberes de información responden a un principio genera: todo cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate".. "Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia material financiera del cliente que precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad y hecho lo anterior, proporcionar al


cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentra los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende concertar ".

CUARTO.- Ahora bien sentada la naturaleza del producto contratado con arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE, hemos de destacar que aún cuando incumbe al actor la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento prestado, como fundamento de la acción ejercitada, corresponde en todo caso al Banco demandado acreditar que dio al prestatario información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación del préstamo hipotecario con la opción "multidivisa" en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. Siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar ( STS 20 de enero de 2014 ).

En este sentido la S.T.S de 24 de marzo de 2015 recogiendo la doctrina sentada por las SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 9 de mayo de 2013 y 18 de junio de 2012 establece lo siguiente:

".- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada "cláusula suelo", puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como las posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .

- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede


llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios del art. 10.1 en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es precios que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato."

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC-). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.


El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"), porque la falta de transparencia trae consigue un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia "documental" verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/2011, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer " de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste".

- La STJUE de 30 de abril de 2014, citada en el asunto C-23/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que "la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de ésta en un plano formal y gramatical" (párrafo 71), que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (párrafo 72) que del anexo de la misma Directa resulta que tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ( párrafo 739, y concluir en el fallo que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada se aclara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".


QUINTO - En el caso en litigio, de un análisis e interpretación del propio clausulado en que viene regulada la opción multidivisa, e incontrovertido que los prestatarios tienen la condición de consumidores con arreglo a la normativa de consumidores y usuarios actual, Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y la anterior regulación Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (el artículo 60 , sobre la información previa al contrato, establece que "antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo"; y su artículo 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas).

La única prueba practicada en el presente proceso ha sido la documental aportada por las partes, la pericial de parte de conformidad al informe aportado y la testifical llevada acabo por la empleada del Banco que gestiono centrándose el debate en el hecho de si ha habido o no adecuada información de acuerdo a la complejidad del producto y perfil de los actores, ahora bien centrándonos en el presente caso es evidente que el préstamo hipotecario no constituye vivienda habitual que su importe fue inferior a lo establecido en al Orden aun cuando dicho importe fue modificado conforme la L41/2007 igualmente es cierto que la parte actora es jefe de servicio de contratación de la Universidad de Córdoba y que ha suscrito otros productos bancarios, que con posterioridad se produjo el cambio de divisas y que existía una cuenta de yenes japoneses , asimismo los actores disponían de otro préstamo hipotecario y la constitución del objeto del presente procedimiento venia determinado para la agrupación de diversos prestamos y la financiación de las obras sita en el inmueble situado en la calle

Sin embargo aun cuando existen jurisprudencia contradictoria este juzgador mas alla de la redacción gramatical y teniendo en cuenta la especialidad del prestamo la redacción no es lo suficientemente clara y comprensible a fin de que pudiesen conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que suponía el mecanismo multidivisa y los riesgos concretos asociados a su concreto y determinado funcionamiento, que desde luego exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros ya que el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para fijar el importe en euros de las cuotas periódicas, para determinar también el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que en modo alguno parece que pudo ser explicado o advertido siquiera a los actores al contratar, asimismo de las diferentes clausulas asi como la facultada de cambio de divisas se impone una sobrecarga que evidentemente no fue explicada suficientemente ,


Pues hay que precisar que si la especialidad es la divisa y su cambio, asi como la posibilidad del cambio sujeto a las variables es evidente que limitar o gravar dicha facultad conllevaría una falta de contraprestacion a los propios beneficios de la hipoteca multidivisas , debiendo preciar que pese a las explicaciones dada por la testigo sobre la informacion suministada , dado el objeto y su aleatoriedad no es suficiente para para conformar un verdadero consentimiento teniendo en cuenta la información financiera con que cuenta la entidad bancaria diferente a la del consumidor bastando el informe pericial para determinar la complejidad (mas alla de la gramatical ) para advertir las consecuencias futuras del préstamo y la vida del mismo

Pesaba en suma sobre el Banco demandado el deber procesal de acreditar que cumplió correcta y debidamente con ese deber de información al cliente que en general le imponía la exigencia general de buena fe contractual y en particular, la normativa y jurisprudencia antes citada y este efecto jurídico probatorio claramente aquí no ha sido conseguido. Basta examinar la documentación aportada y el informe pericial para determinar que no hay constancia cierta de que por parte de la entidad bancaria se hubiera cumplido debidamente el inexcusable deber de suministrar a los demandantes en cuanto consumidores medios sin especiales conocimientos financieros una, información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre dicho producto a fin de que este pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interese y cotizaciones de la divisa.

Es cierto que los actores acudieron a Bankinter , pero no consta que Bankinter les haya ofertado otro producto que no fuera una hipoteca multivisa Su formación profesional está orientada a la contratacion administrativa de la Universidad sin relación alguna con el derecho bancario o los contratos o instrumentos financieros complejos mas alla de los alegados por la demandada .

Las simulaciones que se les presentaron son muy limitadas , se refieren a escenarios con diferenciales de cotización de la divisa funcional (yen) muy cortas, incapaces de advertir por llamativas las consecuencias del riesgo de una abrupta elevación de la cotización en relación con el euro, y además no están firmadas solo el primer folio del documento 7 .

La entrega de documentación no suple la información porque el problema no es de documentación sino de información, y esta no se realizo de manera completa. En el momento de la contratación del producto financiero la divisa Yen se encontraba en un pico bajo y los tipos de interés en Europa (Euribor) alto, pero todos los analistas apostaban por una bajada de tipos en la zona €uro y una apreciación del Yen, lo que se produjo posteriormente es mas cinco dias después ya se disponia de un informe desfavorable , de ahí que al poco de formalizar la hipoteca los prestatarios estuvieren perdiendo (riesgo implícito)

De esta esencial circunstancia no se informo a los clientes. El escenario presentado fue alentador por ello no extraña que hayan optado por la divisa Yen frente al dólar USA, el franco suizo o el propio euro.

Aunque cuando fuera fácil la comprensión gramatical de las cláusulas financieras de la hipoteca y el otorgamiento notarial no añade nada y no implica conocimiento de la carga económica del contrato, de los riesgos asumidos caso de una severa


revalorización de la divisa Yen, No se les informo de otro dato esencial y es que el propio banco se había reservado la posibilidad de activar garantias adicionales dependiendo de la fluctuación del yen y como contrapartida no se les oferto la contratación de un seguro de cambio para evitar consecuencias tan perjudiciales, lo que venía siendo exigido por el R.D.Ley 2/2003, de 25 abril y la posterior Ley 36/2003 (art. 19), y

La propia imprevisibilidad alegada por el banco sobre la evolución de la divisa es argumento que abona la tesis de que el producto ofertado era inadecuado para los clientes, que lo único que perseguían era mejorar el coste de la financiación, no pudiendo acoger la tesis del conocimiento por el cambio de divisas realizado por cuanto fue objeto de mejorar la financiación y favorecer o contrarrestar el devenir del negocio

Por tanto además de que el producto ofertado no era adecuado para unos clientes de perfil conservador/moderado se les ofreció una defectuosa información sobre los riesgos del producto contratado, del tipo de cambio contratado y del tipo de interés y no disponían de los conocimientos suficientes para conocer el alcance del producto, por lo que se aprecia error excusable de los actores en la prestación del consentimiento.

Cierto es que el Banco aporta un documento a modo de documento de primera disposicion (dco nº 7 ) pero sin una fecha concreta, siendo dicha documentación preestablecida confeccionada unilateralmente por el entidad , igualmente es insuficiente la contratación e otras productos bancarios y el hecho de que la actora visitara la pagina web (maxime la tendencia generalizada desde hace tiempo a la utilizacion bancaria por internet )

El clausulado del contrato resulta notoriamente insuficiente para que el cliente pudiera conocer la mecánica de la operación que estaba contratado y los riesgos que entrañaba la misma. No costa que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente, explicara de forma clara transparente y comprensible, el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo; déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por la lectura rutinaria de la escritura por parte del Notario autorizante.

El Banco no facilitó a los actores una información real ni completa en todos sus aspectos (positivos y negativos) sino parcial, y sesgada pues el documento de primera disposicion (dco nº 7 ) no se hace ninguna advertencia respecto de los riesgos propios del producto, se muestra cun escenario que estrictamente es positivo para el cliente y no perjudicial como es la que realmente ocurrió.

Esta incompleta y deficiente información sobre las características y riesgos que entrañaba este producto, conlleva, que los demandantes no fueran conscientes de la trascendencia y significación que la contratación supone en cuanto al riesgo de fluctuación del tipo de cambio y que por lo tanto, la cláusula de divisas se repute abusiva por falta de transparencia y que igualmente prestaran un consentimiento viciado por error, error que ha de calificarse sustancial (afectante a un elemento básico del préstamo relativo a las obligaciones de reintegro) e inexcusable, ya que, sin conocimientos expertos en materia de contratación en divisas los clientes no pueden saber qué información concreta han de demandar al profesional que es sobre el que recae ese deber de información Recuerda el TJUE, en la sentencia antes citada de 30 abril de 2014 , que los artículos 3 y 5 del Directiva


93/13 y de los puntos 1, letras j) y l) y 2 letras b) y d) del Anexo de la misma, "otorgan una importancia esencial para el cumplimiento del requisito de trasparencia a la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como al relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo"

En cuanto a que los actores al pedir la nulidad del contrato va contra sus propios actos,conforme a la jurisprudencia del TS ( STS 10 noviembre 2015 ) la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita pues el cambio de divisas realizado fue objeto de mejorar la financiación y favorecer o contrarrestar el devenir del negocio

SEXTO Partiendo de todo ello y finalmente procede concluir la procedencia de la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos, nulidad parcial que conlleva que aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad.

Esta misma fue la solución acogida por esta Sala en la sentencia citada (ROLLO 264/15 ) con las siguientes consideraciones:

"....el negocio puede por tanto subsistir, como se deduce de la doctrina plasmada en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que entendió que la nulidad de las cláusulas suelo en el caso analizadas no había de comportar la de los contratos en los que se insertaban, por no imposibilitar "su subsistencia", y el TJUE de 30 de abril de 2014 -en relación, precisamente, a un préstamo hipotecario multidivisa- (en el mismo sentido, SSTS de 12 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015 ).

Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato. Más no formando parte imprescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que con los precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al Euribor), el negocio puede subsistir. No hay motivo, por tanto, para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial.

En consecuencia se tendrá por no puesta la cláusula multidivisa y el efecto de dicha nulidad parcial será la subsistencia del negocio y la consideración de que la cantidad adeudada sea el saldo resultante de la hipoteca si bien referenciada en Euros, operando por ello como un préstamo en Euros, referenciado al Euribor.

En este sentido, dice también el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2015 : "Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción


de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato". Y es criterio acogido por esta Sección 11 en sentencia dictada en el Rollo 436/14 , mantenido también en la sentencia de la Sección 19 de la AP Barcelona de 19 de enero de 2016, Sección 1 de esa misma Audiencia Provincial de 27 de noviembre de 2015, así como Sección 6 de la AP Valencia de 30 de abril de 2015."

Reiteramos, la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se deje sin efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios ..".

La solución de la nulidad parcial establecida legalmente para la abusividad de una cláusula, concretamente por el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que permite la subsistencia del contrato no obstante dejar sin efecto, teniendo por no puestas, las cláusulas abusivas siempre que puedan subsistir sin dichas clausula; y considera, con igual acierto, que dicha solución también puede ser aplicada a los supuestos de nulidad relativa derivada del error vicio del consentimiento, haciendo una interpretación integradora del articulo 1303 Código Civil (el mismo código Civil contempla la ineficacia parcial en otros casos como los artículos 1116 , 1155 1328 y 1476 ) acorde con el principio de conservación del contrato y con la voluntad de las partes que establecen un tipo sustitutivo para el caso de que no fuera posible aplicar el tipo de interés inicialmente pactado, lo que denota la intención practica de los contratantes de mantener el contrato. Trae por ultimo a colación atinadamente, el cuerpo de doctrina jurisprudencial creado en torno a la posibilidad de nulidad parcial de los contratos, (de alguna de sus cláusulas) y al principio "utile per inutile non vitiatur", lo valido no es viciado por lo inválido", conforme al cual, aun no estando contemplada con carácter general en nuestro ordenamiento, sino solo con carácter sectorial-nada impide su estimación siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida manteniendo el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar, lo que es factible en el contrato presente ( p. e SST 10-5-2000; 22-12-2008; 20-4-2011; 18-5-2012;23-10-2013; 9-5-2013).

SEPTIMO. En materia de costas, se aplicará el Art. 394 y 395de la L.E.C. de 2.000, En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho por tanto se impone las costas a la parte demandada

FALLO

Estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales el Sr Hidalgo, en nombre y representación de

contra la entidad BANKINTER, S.A. declarando NULAS de conformidad con los fundamentos anteriores, las siguientes cláusulas financieras del préstamo en lo relativo a la opción multidivisa v a la formalización del préstamo en Yenes Japoneses:


EXPONEN I.- (Pag. 8K8993696) la mención a la opción multidivisa, concretamente: “disponible por su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España”

EXPONEN III.- (Pág. 8K8993696 ANVERSO) En su integridad.Ia) Primer párrafo (Pág 8K8993695): La calificación del préstamo como “préstamo

multidivisa” y la opción multidivisa expresada en la siguiente frase: “por su contravalor en las divisas convertibles en España.’'

Ia) Segundo párrafo y tercer párrafo: Lo relativo a la formalización del préstamo en Yenes Japoneses y el reconocimiento de la parte prestataria como deudora de Yenes Japoneses según la siguiente expresión: “reconociéndose deudora de dicha entidad por dicha suma

4a) Opción cambio de moneda y comunicaciones (Pág. 8K899688). En su integridad.

Asimismo se acuerda la integración del contrato, fijándolo como si el mismo hubiera quedado formalizado el 23 de julio de 2008 en los siguientes términos

- Capital del Préstamo : 103.250 €, por los cuales se constituye la parte prestataria en deudora de Bankinter.

-Amortización: 240 meses contados a partir del 23 de julio de 2008, efectuándose el pago a través de 240 cuotas mensuales en Euros, habiendo quedado fijada la primera cuota en 681,16 € variando esta mensualmente .

-Devengo, cálculo y tipo de los intereses: Lo previsto en la escritura para el supuesto de estar formalizado el préstamo en Euros.

- Resto de condiciones no a afectadas por la nulidad : Lo previsto en la escritura.

Igualmente se condene a la demandada a calcular y a restituir a los actores la diferencia entre lo que estos ya le hayan abonado al momento de cumplirse una eventual sentencia estimatoria, incluyendo principal, intereses y comisiones, y lo que debieran haber abonado por tales conceptos a dicho momento y conforme al contrato integrado.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos de su razón.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo previsto en el Art. 497 de la LEC, haciéndoles saber que contra esta sentencia podrá interponerse Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella, exponiendo el apelante las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, y previa constitución de depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado nº 1427 0000 04 1398 14, debiendo de especificarse en el campo concepto que se trata de un “ Recurso “ seguido del código y tipo concreto de recurso que se trate ( 02 apelación civil ).

Sin la consignación no se admitirá a trámite el recurso, según Disposición Adicional 15ª introducida por la LO 1/2009 por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.


E/.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia el día de su fecha, por el Sr. Juez que la suscribe estando celebrando audiencia pública. Doy fe.


juzgado de primera instancia nº 6 juicio ordinario nÚm ... · i a) primer y segundo parrafoo :...

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