JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE SEVILLA ADV A. DE LA BUHAIRA, 26. EDIFICIO NOGA, 6a PLANTA Tlf: 955.04.33.82, Fax: NIG:4109 144S20110004 196 N° AUTOS: 341/2011 Negociado: 1 Sobre: IMPUGNACION CONVENIO COLECTIVO DEMANDANTE/S: SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES DE LA PROVINCIA DE SEVILLA ABOGADO/A: PROCURADOR D/D8

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GRADUADO/A SOCIAL: OTRO/A: DEMANDADO/S: FEDERACION ANDALUZA EMPRESARIAL DE TRANSPORTE ( FANDABUS), COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) y UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) ABOGADO/A: PROCURADOR D/D8

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GRADUADO/A SOCIAL: OTRO/A:

CÉDULA DE NOTIFICACIÓN

En los autos Impugnación convenio colectivo 341/2011 seguidos ante este órgano judicial a instancia de DATOS SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES DE LA PROVINCIA DE SEVILLA contra FEDERACION ANDALUZA EMPRESARIAL DE TRANSPORTE ( FANDABUS), COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) y UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), con fecha 02/05/12 se ha dictado resolución cuya copia literal se adjunta.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

EL ILMO. SR. DON RAFAEL FERNÁNDEZ LO PEZ, MAGISTRADO-JUEZ TITULAR DEL JUZGADO DE LO SOCIAL N° 9 DE SEVILLA Y SU PROVINCIA, HA PRONUNCIADO LA SIGUIENTE:

SENTENCIA N° 171/12

En la Ciudad de Sevilla, a 2 de Mayo de 2.0 12, vistos en juicio oral y público los presentes autos, seguidos en este Juzgado bajo el número 341111, promovidos por el SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES DE LA PROVINCIA DE SEVILLA contra la FEDERACIÓN ANDALUZA EMPRESARIAL DE TRANSPORTE (FANDABUS), CCOO y UGT, con la intervención del Ministerio Fiscal; sobre IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En fecha 31/0311 1 tuYo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO: Que señalados día y hora para la celebración de los actos de j uicio, tuvieron éstos lugar el día 15/03112, al que comparecieron las partes que constan en el acta.

La parte actora se ratificó en su demanda, añadiendo que en relación con la nulidad de los preceptos indicados, se pretende porque la regulación del complemento de antigüedad con doble escala retributiva para el personal anterior o no a 1995 es discriminatoria, sobre todo al basarse en la temporalidad o no del contrato de trabajo. Caso de otorgarse la nulidad tendrían derecho los trabajadores al percibo de antigüedad con 2 o cuatro años, que era la norma anterior. Respecto a la prescripción de las faltas laborales, el artículo 60.2 ET establece un determinado plazo en función de cada falta, considerados como naturales. Pero el artículo 45 del CC los considera hábi les, aunque puede resultar más favorable el cómputo de las faltas muy graves, lo que no es compensable con el resto de la regulación.

Por la federación demandada Fandabus, se opuso a la demanda, alegando en síntesis que se ha modificado el petitum de la demanda solicitando una cuestión nueva que no debe tenerse en cuenta (el bienio por antigüedad). Excepciones: falta de legitimación activa, por cuanto el sindicato no tiene implantación suficiente, tiene solo 4 representantes en una empresa de transportes, un 1 J 2 % del total prO\. incial, por lo que pretende modificar el ce sin ttner derecho a :,U negociación. Falta de acción: el ce tenía vigencia hasta diciembre de 201 I, ya que está denunciado y se aplica por ultraactividad, y se está negociando un nuevo CC con efectos de enero de 2011. Además, la anulación de parte del CC obligaría a renegociar el mismo, lo que no es posible al no existir Comisión paritaria tras la pérdida de vigencia. En cuanto al fondo, la ordenanza laboral quedó como derecho dispositivo tras el ET, y posteriormente se derogaron, por lo que no está vigente. La clausula de antigüedad se había aplicado como derecho dispositivo hasta el momento de la derogación) se ha aplicado pacíficamente durante 16 años, para preservar derechos adquiridos contractualizados. La aplicación del principio de igualdad en el ce debe ser matizada según la jurisprudencia, porque no toda desigualdad de trato queda vedada, debiendo atenderse a las razones que la fundamentan. El presente caso trae causa de una modificación normativa que establecía derechos a favor de un determinado grupo de trabajadores, los fijos anteriores a 1995, y ello es lo que justifica la diferenciación en la escala del complemento de antigüedad. En cuanto a los días hábiles, no vale aplicar el espigueo, es decir, la nulidad debe predicarse de todo el precepto, respecto a todas las faltas. En este sector se han considerado todos los días como hábiles, por lo que no existe razón alguna de impugnación.

Los sindicatos UGT se opuso a la demanda, reiterando las excepciones y las alegaciones de Fandabus. Se han redactado numerosos CC sin impugnación alguna. La modificación del petitum es de carácter esencial. Todos los días son hábiles,) en todo caso se aplicaría el ET.

En relación con las excepciones planteadas, la parte actora no se modifica el suplico de la demanda ni se añade nada, pero de declararse la nulidad se originarían derechos para los trabajadores, debiendo aplicarse la misma escala para todos. Falta de acción: hay

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ultraactividad del CC. Falta de legitimación activa: en el FD 4° de la demanda se justifica la legitimación del sindicato accionante. En la empresa son 9 en el comité y tienen cuatro miembros, siendo la empresa más importante de la provincia de Sevilla (Casal).

A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, consistentes en documental y testifical.

En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado se dictase sentencia de conformidad con sus pretensiones, informando el Ministerio Fiscal en relación con el principio de igualdad que entiende que la STS 18-06- 1 O no admite la regulación diversa en base a una heterogeneidad del colectivo laboral.

TERCERO: En la tramitación de este procedimientos se han observado los plazos y demás requisitos legales, excepto el de señalamiento y para dictar sentencia, debido a la acumulación de asuntos que pesan sobre este órgano.

HECHOS PROBADOS

1 °) En fecha de 15/09/1 O se publicó en el BOP de Sevilla el Convenio Colectivo de Transportes Interurbanos de Viajeros en Autobuses de la provincia de Sevilla, cuyo ámbito de aplicación subjetivo acoge a las empresas de líneas regulares y discrecionales del sector y sus trabajadores, salvo aquellas que tengan Convenio propio, y su vigencia temporal abarca del 1/01 /10 al31112111.

2°) El artículo 7° del referido Convenio establece que una vez derogada la Ordenanza Laboral y desaparecido el, hasta ahora denominado, complemento de antigüedad, se crea el plus de fidelidad, que tiene el siguiente tratamiento:

a) Los trabajadores que alcanzaron su fijeza en el puesto de trabajo a partir del mes de junio de 1995, percibirán un plus de fidelidad según el siguiente criterio: Primer quinquenio: 16,89 €~ Segundo quinquenio: 33,84 €; Tercer quinquenio: 50,67 €; y Cuarto quinquenio: 68,57 €.

b) Los trabajadores que hubieran conseguido la fijeza en el puesto de trabajo con anterioridad al mes de junio de 1995, percibirán un plus de fidelidad según la tabla que se adjunta al texto del presente convenio como anexo número 3, realizándose el cambio de columnas según los correspondientes aumentos periódicos de tiempo, utilizándose para dichos saltos los criterios que hasta el momento venían utilizándose.

3°) El artículo 45 del referido Convenio establece que las faltas de los trabajadores prescriben a los diez días hábiles, las leves; a los veinte días hábiles, las graves: y a los 50 días hábiles. las muy graves; contados a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, y en todo caso, a los tres meses de haberse cometido.

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FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: Impugna el sindicato accionante los apartados a) y b) (este último parcialmente) del artículo 7 y el artículo 45 (en cuanto al término hábi les) del Convenio Colectivo del sector de transportes interurbanos de la provincia de Sevilla, mediante procedimiento de conflicto colectivo, oponiéndose la federación patronal y los sindicatos demandados en primer lugar en base a diversas excepciones, a saber, falta de legitimación activa y falta de acción.

En cuanto a la primera de las mencionadas, las entidades demandadas entienden que el sindicato actor no tiene implantación suficiente en el sector, al ostentar solo 4 representantes en una empresa de transportes, por lo que pretende modificar el ce sin tener derecho a su negociación. No obstante, como estableció la STS de 9-11-09 "no puede ser confundida la representatividad de un sindicato exigible en el Estatuto de los Trabajadores (art. 87 y 88) para atribuirle legitimación para la negociación colectiva de eficacia general o para la representación institucional, con la exigencia de implantación sindical en el ámbito del conflicto (vinculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada), requerida jurisprudencia/mente para justificar la intervención de un sindicato en un concreto proceso". Esta exigencia de "implantación suficiente en el ámbito del conflicto" habrá de ponderarse en casa caso, y en el presente, consta acreditado por su reconocimiento por todas las partes que el sindicato actor tiene representatividad en una empresa del sector, concretamente la empresa Casal, una de las más importantes de la provincia, y que en su Comité de Empresa ocupa cuatro de las nuevas plazas que lo componen, por lo que debemos entender que existe un vínculo especial y concreto entre el demandante, sindicato profesional exclusivamente implantado entre los conductores de la provincia de Sevilla, y el ámbito del conflicto, habida cuenta su presencia significativa en el Comité de una de las empresas más importantes del sector que nos ocupa, debiendo en consecuencia desestimarse la excepción de falta de legitimación activa.

En cuanto a la falta de acción, segunda de las excepciones planteadas, se alega que el Convenio Colectivo impugnado tuvo vigencia hasta diciembre de 2011, habiendo sido denunciado y negociándose en la actualidad un nuevo Convenio. Al respecto, el artículo 86.3 del ET, en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, establece que "la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio'·, sin que en el presente caso, no obstante, el Convenio que nos ocupa disponga al respecto, por lo que habrá de aplicarse lo dispuesto a continuación en la referida norma, que indica que "durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia". En consecuencia, procede la desestimación de la excepción planteada, al entenderse vigente el Convenio impugnado.

Finalmente, la última de las alegaciones de los demandados de carácter formal aludía a la modificación del petitum de la demanda, al incluirse en el acto del juicio la pretensión de que se aplicase el llamado bienio por antigüedad. No obstante, dicha pretensión, con independencia que proceda finalmente, consta pormenorizadamente solicitada en el hecho cuarto de la demanda, por lo que si bien no fue recogida expresamente en el petitum de la misma, no supone una modificación sustancial al incluirse en el cuerpo de la demanda, lo que impide la indefensión alegada por los demandados, debiendo en consecuencia desestimarse igualmente este motivo de oposición formal.

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SEGUNDO: En cuanto al fondo del asunto, el sindicato accionante en relación con los apartados a) y b) del artículo 7 del Convenio del sector expone en su demanda que ambos preceptos establecen una doble escala retributiva del Plus de Fidelidad, en función de la fecha en la que alcanzó el trabajador la fijeza en su puesto de trabajo, anterior o posterior a junio de 1995, lo que resultaría discriminatorio y contrario, por tanto, al derecho fundamental a la igualdad y a no padecer discriminación recogido en el artículo 14 de la Constitución. Por su parte, las entidades demandadas alegaron que la aplicación del principio de igualdad en el presente caso debe ser matizada, porque según la jurisprudencia no toda desigualdad de trato queda vedada, debiendo atenderse a las razones que la fundamentan, añadiendo que la regulación actual se originó al modificarse la norma que establecía derechos a favor de un determinado grupo de trabajadores, los fijos anteriores a 1995, y ello es lo que justificaría la diferenciación en la escala del complemento de antigüedad.

Al respecto, cabe aplicar la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20/04/2005, dictada en Sala General en procedimiento de impugnación del convenio colectivo de la empresa Transportes Generales Comes SA, que confirmó la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 27 de noviembre de 2003, en la que, apoyándose fundamentalmente en su sentencia de fecha 25 de julio de 2002, expuso que "es de significar que esta Sala. en sus sentencias de 28 de septiembre de 2000 y de 17 de junio de 2002 . en un asunto idéntico al actual, referido, en la primera de ellas. al Convenio Colectivo del Sector de Tracción Mecánica de la provincia de Barcelona del año 1998 a 2000 y. en la segunda, al Convenio Colectivo para las empresas de Transportes Mecánicos de Viajeros de la provincia de Barcelona, correspondiente al uño 2000, se pronunció en el sentido de desestimar el similar recurso de casación propuesto contra la sentencia de instancia que era estimatoria de la demanda.

Asimismo, son de citar las sentencias de esta Sala de 22 de mayo, de 22 de julio y de 28 de septiembre de 1991, de 14 de octubre de 1993. de 7 de julio de 1995 y de 22 de enero de 1996, entre otras, todas las que, siguiendo el criterio mantenido en las sentencias del Tribunal Constitucional 171189, 76/90, 28192 y 117/93, establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca d(ferente retribución en razón al carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa. siempre que se trate de la realización de una idéntica actividad laboral.

Como se dice en la mencionada sentencia de esta Sala, de 3 de octubre de 2000 con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 2198 de 12 de enero : "El art. 14 de la CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad dejan margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización en la empresa. puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida pues, en que la d(ferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad. El Convenio Colectivo aunque ha

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de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación. ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el Convenio Colectivo se incardina. los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad. han de aplicarse matizadamente. haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (SSTC 1771998. 171189. 28192 entre otras)".

A la vista de los términos en los que, conforme a la expuesta doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia de esta Sala. se ha de enmarcar el respeto al principio de igualdad en el ámbito del Derecho Laboral y, muy especialmente, cuando el mismo se rige por el Convenio Colectivo, fruto de la autonomía de las partes, es de significar que se produce una violación del principio de igualdad constitucional cuando las d!ferencias en el tratamiento retributivo de los trabajadores carecen de una justificación objetiva y razonable en situaciones que pueden y deben considerarse iguales.

Por otra parte, no ha de perderse de vista que el Convenio Colectivo tiene un valor normativo y de eficacia general que le constituye en una de las fuentes del Derecho de Trabajo, a tenor de lo previsto en el art. 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y al ser esto así es evidente que todo lo regulado en él debe ajustarse a los principios constitucionales y que, en el caso concreto de establecer diferencias en el trato de los trabajadores. dichas diferencias han de ser razonables, equitativas y proporcionadas. Si bien es cierto que en el Convenio Colectivo se pueden establecer determinadas diferencias en función de las distintas actividades laborales y de las peculiaridades de cada una de éstas, sin embargo, cuando se trata de la retribución salarial por trabajos iguales es obvio que el principio general debe ser el de que "a igualdad de trabajo igualdad de relribución ", por lo que resulta carente de toda fundamentación razonable el establecer una diferencia retributiva en función de la fecha de contratación por cuanto esto rompe el principio del equilibrio entre retribución y trabajo". Si la diferencia retributiva por el concepto de antigüedad que se pactó en el art. 1 O del Convenio Colectivo de la empresa Transportes Generales Comes , S.A. hubiera tenido una justificación distinta a la que se invoca, cual es la fecha de ingreso en el trabajo, podría admitirse la constitucionalidad de dicho precepto paccionado. pero, cuando como aquí ocurre, el único elemento de diferenciación se halla en la fecha de incorporación del trabajador a la empresa hay que entender que, pese a la desregulación producida por la Ley 11/9./ de 19 de mayo y a las posibilidades conferidas al respecto a la autonomía de las partes del contrato de trabajo, no cabe considerar como razonable la diferencia de retribución que se establece entre unos y otros trabajadores. simplemente por el hecho de haber ingresado en la empresa en una fecha distinta.

En definitiva, la regulación del artículo 7 del Convenio impugnado, en particular en su apartado a), al establecer una doble escala retributiva en función de la fecha de ingreso del trabajador en la empresa, ha de considerarse discriminatoria, y en consecuencia nula, pues, como sigue diciendo la sentencia aludida, "Si en la norma paccionada en cuestión se hubiera suprimido de futuro el complemento de antigüedad para todos los trabajadores del sector, reconociendo, únicamente, como derecho adquirido, el consolidado por los trabajadores hasta el 31 de mayo de 1995, nada habría que objetar, pero lo que no resulta aceptable es el que. en función simplemente de la fecha de ingreso en la empresa, se establezca una diferente modalidad de abono del complemento de antigüedad con muy gravosas

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comecuencias económicas para los trabajadores ingresados con posterioridad al 1 de junio de 1996"

No procede, no obstante, entender aplicable el bienio por antigüedad propuesto en la demanda, puesto que no puede mediante el procedimiento de impugnación de convenio establecerse nuevas clausulas en el mismo, debiendo limitarse la sentencia que nos ocupa a decretar la nulidad de los preceptos impugnados.

TERCERO: En cuanto al segundo de los motivos de impugnación aducidos en la demanda, atinente a la mención como hábiles de los días correspondientes al periodo de prescripción de las faltas establecido en el artículo 45 del Convenio, el sindicato accionante entiende que contradice la regulación del artículo 60.2 del ET, y debe accederse igualmente a dicha pretensión, ya que la omisión en el precepto legal de toda concreción respecto a los días del periodo de prescripción hace que se entiendan como naturales y no como hábiles, en aplicación supletoria del artículo 5.2 del Código Civil. Asimismo, no cabe salvar la regulación convencional al entender que en el sector del transporte todos los días del año son hábiles, por cuanto la misma obligaría a excluir los 14 festivos anuales pre\ istos en el ET y los domingos conforme a la legislación administrativa común. No procede, no obstante, distinguir entre la calificación de las faltas a efectos de aplicar o no el cómputo hábil o natural del periodo de prescripción, debiendo en todo caso suprimirse la mención convencional de días hábiles por aplicación estricta de lo dispuesto en el ET.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el SINDICATO ANDALUZ DE CONDUCTORES DE LA PROVINCIA DE SEVILLA contra la FEDERACIÓN ANDALUZA EMPRESARIAL DE TRANSPORTE (FANDABUS), CCOO y UGT, en procedimiento de impugnación del Convenio Colectivo del Sector de Transportes Interurbanos de Viajeros en Autobuses de la provincia de Sevilla, debo declarar y declaro la nul idad de la letra a) del artículo 7 del mencionado Convenio, la nulidad de la frase de la letra b) del artículo 7 "que hubieren conseguido la fijeza en el puesto de trabajo con anterioridad al mes de junio de 1995" y la nulidad del término "hábiles" referido a los plazos de prescripción corta de las faltas laborales contenido en el artículo 45 del citado Convenio; condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos que legalmente correspondan.

Procédase a comunicar la presente sentencia a la autoridad laboral (Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía), y una vez firme, procédase a su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla.

Notifiquese esta Sentencia a las partes y se les advierte que contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, anunciable en el plazo de CINCO DÍAS hábiles siguientes a tal notificación, por

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escrito. o comparecencia o mediante simple manifestación al notificarle la presente. ante este Ju¿gado de lo Social.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN: La extiendo yo, la Secretaria para hacer constar que en el día de su fecha se me hace entrega de la sentencia dictada en las presentes actuaciones para su publicación y depósito en la Oficina Judicial, por lo que se procederá a su notificación a las partes. dándose la publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución o en las Leyes. Doy fe.-

Y para que sirva de notificación en legal forma a Vd, expido y firmo la presente cédula.

En SEVILLA, a dos de mayo de dos mil doce

EL/LA SECRETARIO JUDICIAL

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