Juzgado de lo Penal Nº 5 Avda. Tres de Mayo, nº3 Santa Cruz de Tenerife Teléfono: 922 20 84 41 Fax.: 922 20 84 43

Procedimiento: Procedimiento abreviado Nº Procedimiento: 0000078/2012

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000193/2010-00 NIG: 3803832220080021278 Resolución: Sentencia 000078/2014

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:Perito Carlos Eduardo Gonzalez De

Ara GonzalezAlfonso Francisco Delgado Rodriguez

Perito Carlos Joaquín Lamas Rua Figueroa

Perito Juan Antonio Troya MartinezPerito Manuel Estevez BarriosPerito Jose Arturo Melia Lopez-

lopezDenunciante Partido Socialista Obrero

EspañolGloria Pilar Gutiérrez Arteaga

Irma Amaya Correa

Imputado Consejero Director De La Gerencia De Urbanismo Del Ayuntamiento De Santa Cruz De Tenerife

Imputado Manuel Parejo Alfonso Eduardo Ezequiel Garcia Peña

Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Imputado Epifanio Gomez Sanchez Manuel Gonzalez Gil Alejandro Frutos Obon Rodriguez

Imputado Candelaria Benitez Perez Eligio Hernandez Gutierrez Maria Montserrat Espinilla Yagüe

Imputado Maria Loreto Ariz Alonso Eligio Hernandez Gutierrez Rocio Garcia RomeroImputado Norberto Plasencia

Plasencia VizcainoEligio Hernandez Gutierrez Carmen Guadalupe Garcia

Imputado Jose Dominguez Pastor Enrique Robayna Ramirez Joaquin Cañibano MartinImputado Luz Reveron Gonzalez Alfonso Francisco Delgado

RodriguezElena Rodriguez De Azero Machado

JUZGADO DE LO PENAL Nº5SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a DIECINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE.

Dª BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCION, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, ha visto el juicio oral de la causa de Procedimiento Abreviado 78/2012 seguido por un DELITO DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA Y DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO contra MANUEL PAREJO ALFONSO, EPIFANIO GÓMEZ SÁNCHEZ, DÁMASO NORBERTO PLASENCIA VIZCAÍNO, LORETO ARIZ ALONSO, CANDELARIA BENÍTEZ PÉREZ, JOSÉ DOMÍNGUEZ PASTOR Y LUZ CANDELARIA REVERÓN GONZÁLEZ, mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias constan en la causa, dimanante de las Diligencias Previas 2360/2008 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en representación de la acción pública y los acusados antes mencionados asistidos de los Letrados Sres. Eduardo García Peña, Manuel González Gil, Eligio Hernández Gutiérrez, Enrique Robayna y Alfonso Delgado Rodríguez, respectivamente, dicto la presente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron remitidas a este Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y fallo por parte del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones y por elevación a definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la calificación de los hechos como dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal en relación a Manuel Parejo, Dámaso Norberto Plasencia, José Domínguez Pastor y Luz Reverón González y 320.1 del Código Penal, en relación a Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez y un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal respecto a todos los acusados, interesando para cada uno de ellos la pena de 1 año de prisión y accesorias legales y 7 años de inhabilitación especial para empleo y cargo público para cada uno de los delitos del artículo 320 del Código penal y 1 año de prisión y accesorias legales y 2 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el delito del artículo 319.1 del Código Penal. Alternativamente, se interesó

la condena de los acusados como autores de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal a las penas de 8 años de inhabilitación para el empleo o cargo público. Igualmente, se interesó fuera acordada la demolición de las obras con cargo a los acusados.

Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución.

TERCERO.- Iniciadas las sesiones del juicio oral se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida a trámite con el resultado que obra en la reproducción videográfica incorporada al efecto, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo de este Juzgado así como la complejidad del asunto enjuiciado.

HECHOS PROBADOS

QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Con fecha de 28 de diciembre de 2001 la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife aprobó la redacción del Proyecto Básico de Urbanización denominado “Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas” Zona de San Andrés, que se encomendó al arquitecto superior Dominque Perrault quien más tarde, redactó los proyectos ejecutivos denominados “Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas “Zona de la Playa” y Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas ”Acceso a Playa y Complementos”. Esta última actuación se encontraba, por tanto, integrada en un proyecto global que se dividió en dos fases diferenciadas, a cada una de las cuales le correspondían un proyecto y fases administrativas de actuación territorial independientes, asumiendo el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, a través de La Gerencia de Urbanismo, la fase denominada “ Acceso a la Playa y Complementos “ (FASE II), y a la Dirección General de Costas dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, el desarrollo de La fase denominada “ Zona de La Playa” (FASE I).

Con fecha de 23 de julio de 2001, el Pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife adoptó el acuerdo de prestar conformidad al texto del Convenio urbanístico para la reodenación del Plan Parcial de Las Teresitas, aprobado por el entonces Consejo de Administración de la Gerencia de Urbanismo en sesion de fecha 18 de julio de 2001 y que, posteriormente, determinó la suscripción de escritura pública de compraventa de adquisión de los terrenos precisos para su ejecución, que tuvo lugar con fecha de 18 de septiembre de ese mismo año.

Estos actos administrativos fueron recurridos por la Asociación Coordinadora Ecologista El Rincón ante la Sala de lo Contencioso Administrativos del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que, con fecha de 28 de abril de 2003, dictó sentencia inadmitiendo el recurso. No obstante, contra dicha sentencia la referida Asociación interpuso, con fecha de 24 de

junio de 2004, recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el que era parte recurrida el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife que respondió oportunamente el recurso.

En este contexto la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife emprendió las primeras actuaciones.

La actuación de ordenación territorial que debia desarrollar el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife contemplaba como primeras operaciones, el desmonte y derribo de toda construcción existente, concretamente, la eliminación total del campo de fútbol y la Cofradía de Pescadores, y proyectaba dos importantes intervenciones a llevar a cabo en cabeza y final de playa, donde se preveía la ejecución de edificaciónes. Así en la zona denominada “Cabeza de Playa”, de un edificio destinado a aparcamiento, (272 plazas), y locales comerciales que contemplaba una planta sótano y una planta sobre la rasante natural del terreno, en un ámbito que ocuparía, en su cara frente a la playa, tanto la servidumbre de proteción marítimo terrestre, sevidumbre de tránsito, así como 1223 metros cuadrados de Dominio Público Marítimo Terrestre; proyectándose que uno de los locales de aproximadamente 200 metros cuadrados de uso inespecífico, se asentara en dominio público marítimo terrestre. El resto del proyecto, playa, hasta el espigón, trascurría en su totalidad por Dominio Público. En la zona de final de playa, contemplaba la construcción de una plataforma bajo la cual, se preveía la instalación de diferentes servicios, sin especificar, y que culminaba con un graderío integrado en la ladera de la montaña, que igualmente ocupaba los citados bienes demaniales, según el deslinde de Dominio Público Marítimo y Terrestre vigente entonces, aprobado por la Orden Municipal de 3 de marzo de 1961.

La indeterminación del uso de esas concretas áreas resultaba incompatible con la normativa aplicable en materia de usos y ocupación del dominio público marítimo terrestre, tal y como advertía los artículos 25, 26, 27, 31 y concordantes de la Ley de Costas y Reglamento para su desarrollo y ejecución así como las disposiciones del TR de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias. Además, en todo caso, sería obligatorio, con carácter previo, a solicitar y obtener las autorizaciones y concesiones que eran procedentes de conformidad con la legislación sectorial aplicable (artículo 166, LOTCENC).

En aquellas fechas, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife se encontraba llevando a cabo gestiones por la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, en aras de suscribir un convenido en el que se establecía el marco de colaboración en el desarrollo del proyecto, que quedaba supeditado a la adopción de nuevas decisiones administrativas siendo preciso fijar una nueva delimitación del dominio público marítimo terrestre que tuviera en cuenta la nueva realidad que resultara de las obras proyectadas.

En todo caso, la actuación de ordenación territorial diseñada, requería de la preceptiva aurtorización de órganos supralocales: Comunidad Autónoma por afección a servidumbre de Protección Marítimo Terrestre (artículo 129 del RD 1471/1989 por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo de la Ley de Costas) y Dirección General de Costas por afección a Dominio

Público Marítimo Terrestre, que ostentan poder de información y autorización, estando concrétamente supeditado al régimen de autorizaciones que establece el artículo 31, 42, 51 y concordantes de la ley 22/1988, de 28 de julio , Protección, utilización y Policía de Costas para todo uso y actos de Edificación en bienes de Dominio Público Maritimo Terrestre, protegidos por la citada legislación sectorial.

El día 5 de mayo de 2004 La Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife remitió a la Viceconsejería de Medio Ambiente de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias, copia del proyecto ejecutivo de Ordenación “Playa de la Teresitas”, emitiéndose informe de 6 de octubre de 2004 por la entonces Viceconsejera de Medio Ambiente, en el que se pronunciaba sobre el sometimiento del proyecto al procedimiento de Evaluación del Impacto Ecológico, de conformidad con lo establecido en el articulo 7.4 de la Ley Territorial Canaria, Ley 11/1990, de 13 de julio de Evaluación del Impacto Ecológico, por contemplar el proyecto obras, no de simple reposición o reparación de las ya existentes, sino que implicaba aumento de la superficie de la Playa, lo que requería autorización administrativa por parte del órgano sustantivo, estando incluidas las obras en le Anexo I, Apartado 30 de la citada Ley, y encontrándose pendiente de determinar, la categoría de evaluación a la que debía someterse el proyecto, así como el órgano administrativo actuante.

A todo ello había que añadir que la Edificación diseñada en la Zona de Cabeza de Playa por el arquitetecto Dominique Perralut en el proyecto correspondiente al Fase II a desarrollar por la Corporación Local, incumplía la normativa urbanística de aplicación, y la que de manera inminente entraría en vigor, (Plan General de Ordenación Urbana del año 1992, Modificación y Adaptación Básica al Decreto legislativo 1/2000, Texto Refundidio de La ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, aprobada por acuerdo de 20 de diciembre de 2004), en cuanto a usos y aprovechamiento del suelo, por contemplar ocupación de suelo destinado a vía o espacio público, y quedar fuera de la línea respecto de la alineación exterior, así como en parámetros relativos a volumen, ocupación máxima permitida, (artículo 10-3-1 del citado PGOU), y en parámetros relativos a la superficie, que tampoco estaba justificada en el proyecto, siempre en relación a las condiciones particulares que la normativa estalecía para esa la zona.

El planetamiento vigente contemplaba una parecela A2a de 3871 m2 de superficie al que asignaba un uso de equipamiento y terciario, una edificabilidad de 0,76 m2/m2 siendo así que el edificio proyectado abarcaría una superfice de 7936,60 m2.

En el contexto de este marco descrito, Manuel Parejo Alfonso, en su condición de Concejal de Gobierno de Área de Servicio Territoriales y Consejero Director del organismo autónomo “Gerencia Municipal de Urbanismo” del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, cargo que ostentó hasta el 18 de junio de 2007; José Domínguez Pastor, en su condición de Concejal Delegado en materia de Infraestructuras y Obras, cargo que ocupó desde el 3 de julio de 2003 al 7 de enero de 2005, delegación esta que abarcaba la facultad de dirigir y gestionar el Servicio .de Proyectos Urbanos,

Infracturas y Obras de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Sector Funcional de Servicios Territoriales, y luego, como concejal de Vivienda, y Dámaso Norberto Plasencia Vizcaíno, concejal también del grupo de gobierno de la corporación local durante el mandato 2003-2007 y siguiente, primero ostentando el cargo de concejal de Servicios Públicos, y luego concejal delegado en materia de Infraestructura y Obras desde el 7 de enero 2005 hasta la fecha, actuando con plena conciencia de que el Proyecto Fase II no se ajustaba a la normativa urbanística, que además debía ser sometido a Evaluación de Impacto Ecológico, y que adolecía de las autorizaciones adminitrativas sectoriales que era preceptiva por estar afectados bienes demaniales intangibles, decidieron arbitrariamente iniciar, tramitar e impulsar el procedimiento administrativo dirigido a la aprobación, adjudicación y ejecución de las obras contempladas en el mismo.

Para llevar su plan adelante, dieron las instrucciones precisas a los funcionarios del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras que dependía directamente del concejal delegado en esas fechas, José Dominguez Pastor; de tal forma que, en el mes de Diciembre de 2004, en el Servicio de Proyectos Urbanos Infraestructuras y obras, se Inició el expediente núm de referencia U 99/2004, que se encabezó, sin que conste por escrito acuerdo ni orden de proceder, con un informe favorable emitido el 13 de diciembre de 2004 por Epifanio Gómez Sánchez, arquitecto de profesión y por aquel entonces, Director General de Politica Territorial de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, quien actuó en connivencia con los anteriores. Para ello, se prestó a emitir dictamen sobre la conformidad o disconformidad del proyecto con la ordenación de recursos naturales, territorial y urbanística aplicable. Asi aún siendo conocedor de todas las circunstancias que concurrían y hacían inviable la aprobación del proyecto y ejecución de las obras en aquellas fechas, dados su posición dentro de la Gerencia Municpal de Urbanismo, que le había permitido participar en diversas reuniones previas donde fue tratado el asunto, además de por sus conocimientos técnicos en la materia, emitió informe haciendo constar únicamente en el texto que ”en lineas generales el proyecto de Urbanización que ahora se presenta se ajusta sustancialmente a la ordenación Urbanística contenida en la modificación del Plan General de Ordenación, en el ámbito litioral de Anaga, “Área de las Teresitas “, omitiendo en el mismo cuantos aspectos esenciales se relacionaban con la afección, por ocupación, de construcciones y edificaciones del Dominio Público Marítimo y Terrestre, y sin reflejar todos aquellos aspectos relacionados con la parcelas, usos y aprovechamientos, parámetros de altura, volumen y ocupación máxima permitida, datos imprecindibles que tampoco se especificaron en ningún informe posterior.

A continuación, María Loreto Ariz Alonso, funcionaria del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, quien por aquel entonces ocupaba el puesto de Jefa del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras dependiente de la Gerencia de Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, quien era conocedora del proyecto, su alcance, afectación a bienes demaniales, y disconformidad que el mismo presentaba con la ordenación urbanística aplicable, y María Candelaria Benítez Pérez, también funcionaria de la corporación local, en su condición de técnica de la Cordinación Administrativa del citado Servicio, asesora Legal del área, en el

ejercicio de sus funciones de Jefatura y técnico -consultivas, evacuaron sendos informes con propuesta favorable. Así Loreto Ariz hizo constar en un informe, sin fecha, una mención genérica a que “el proyecto debía ser supervisado por el servico de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, (del que Loreto Ariz era Jefa de Servicio), antes de la tramitación de la licitación de las obras, al objeto de verificarse en ese momento la condiciones que pudiera imponer el Ministerio de Medio Ambiente y las que se derivasen de la normativa vigente”, lo que no se llevó acabo a lo largo de la tramitación del expediente. Por su aprte, Candelaria Benítez, emitió el 14 de diciembre de 2004 un informe jurídico, siguiendo las instrucciones recibidas, proponiendo elevar el expediente a conocimiento y resolución del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo con indéntica propuesta favorable, omitiendo en el texto cualquier referencia al régimen de autorizaciones administrativas a que debía estar sometido la aprobación del proyecto, lo que afectaba, entre otras, a la disponibilidad de los terrenos para su ejecución, y a sabiendas de que los servicios técnicos municipales con competencia en materia de planeamiento y en materia de edificación, no se habían pronunciado sobre la conformidad o no del mismo a la normativa urbanística aplicable.

En sesión ordinaria celebrada el 17 de diciembre de 2004, por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que fue presidida por Manuel Parejo Alfonso, en su condición de Vicepresidente Primero y Consejero Director del citado organismo autonómico, y en la que participaron entre otros, como concejales del grupo de gobierno municipal, los consejeros con derecho a voto José Domínguez Pastor, por entonces concejal delegado del servicio que había tramitado el expediente, y también Dámaso Norberto Plasencia Vizcaíno, encontrándose presentes Epifanio Gómez y María Loreto Ariz, en su condición de asesores y como autores de los informes técnicos preparatorios de la decisión final, se acordó la aprobación del” Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Terresitas, Fase acceso a Playa y Complementos”, (Fase II), con el voto favorable de los concejales anteriormente citados, entre otros, no constando que el resto de los vocales con derecho a voto que igualmente votaron favorablemente, fueran conocedores o partícipes del plan urdido, pues pudieron obrar símplemente en consonancia con los informes técnicos y jurídicos que acompañaban al expediente. En el acuerdo se hizo constar que el proyecto sería supervisado por el Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, del que Loreto Ariz era Jefa de Servicio, antes de la tramitación de la licitación de las obras, al objeto de verificarse en ese momento las condiciones que pudiera imponer el Ministerio de Medio Ambiente y las que se derivasen de la normativa vigente.

En la sesión de 17 de diciembre de 2004 tomaron la palabra tanto Loreto Ariz como Manuel Parejo. La primera, para explicar someramente las actuaciones y el segundo, para expresar la necesidad de aprobación del proyecto.

Una vez obtenido el acuerdo preciso para llevar su plan adelante, el expediente continuó en todos su trámites, sucediéndose una cadena de acontecimientos en los que intevinieron simultánea o sucesivamente los acusados, y que culminó con la adjudicación de las obras a la empresa

Obrascon Huarte Lain, (OHL S.A.), suscripción del contrato de obras e inicio de la misma, lo que tuvo lugar en el mes de Diciembre de 2006.

Así, en sesión de carácter ordinario celebrada el día 14 de octubre de 2005 por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que fue presidida por el Vicepresidente Primero y Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Manuel Parejo Alfonso, se acordó aprobar el gasto plurianual para la financiación de la obras, el pliego de condiciones económico- administrativas que han de regir la aprobación de las obras por concurso, procedimiento abierto, y aprobar el expediente de contratación, procediendo a la convocatoria del concurso.

Con fecha de 8 de noviembre de 2005, Loreto Ariz emitió nuevo informe favorable, haciendo constar que la Dirección General de Costas estaba sometiendo a información pública su proyecto con un presupuesto base de 15.727,100,90 euros. Igualmente hizo referencia a que la ejecución de las obras debería tener en cuenta la normativa vigente tanto nacional como local, omitiendo cualquier referencia a los problemas urbanísticos que presentaba el proyecto así como a la ausencia de autorizaciones para la ocupación de bienes demaniales, pues ni tan siquiera se había procedido a cursar solicitud de autorización.

Al día siguiente, la Intervención Delegada del Ayuntamiento emitió informe recogiendo una serie de advertencias en relación al obligatorio cumplimiento de lo previsto en los artículos 128 y 129 del TR de la Ley de Contratos Públicos.

El 10 de noviembre de 2005 en sesión celebrada por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, presidida por Manuel Parejo, como Consejero Director, y encontrándose presentes los consejeros con derecho a voto José Domínguez y Dámaso Norberto Plasencia así como Epifanio Gómez y Loreto Ariz en clairdad de asesores, se acordó la aprobación del expediente de contratación y el pliego de cláusulas administrativas que debían regir la adjudicación de las obras de este proyecto, votando a favor los consejeros anteriormente citados, entre otros.

El expediente de contratación continuó, y tras la convocatoria a la mesa de contratación y Actas de Apertura de plicas, actos que tuvieron lugar en los primeros meses del año 2006, y en los que tuvo participación el Consejero Director Manuel Parejo Alfonso y el Concejal delegado en la materia Dámaso Norberto Plasencia, actuando también en esta fase en labores técnico-consultivas Loreto Ariz y despuñes de que ésta emitiera propuesta favorable con fecha de 6 de marzo de 2006, sin que en ella ya se recogiera mención alguna al cumplimiento de la normativa ni tampoco se informara en el sentido expresado en el acuerdo del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004, se elevó el expediente al Consejo-Rector, que en sesión de fecha 8 de junio 2006, presidida nuevamente por Manuel Parejo Alfonso, y en la que intervinieron los concejales Dámaso Norberto Plasencia y José Domínguez Pastor como vocales con derecho a voto, asi como en su condición de asesores, Epifanio Goméz y Loreto Ariz, se aprobó la adjudicación de la obra a la empresa OHL S.A. firmándose a continuación, el contrato de obra por el Consejero

Director Manuel Parejo Alfonso y la empresa adjudicataria, en el que se fijó como precio 21.420.758€, y plazo de ejecución 14 meses. Estos se llevaron a cabo sin que tan siquiera se hubiere efectuado “replanteo previo”, lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 129 del Rel Decreto legislativo 2/200 de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administración Públicas, debió llevarse a cabo préviamente a la tramitación del expediente de contratación de las obras, tal y como fue advertido de nuevo por la intervención delegada, acto que se omitió pues no se disponía de las autorizaciones sectoriales preceptivas, ni se había suscrito el convenio de colaboración con el Ministerio de Medio Ambiente y por tanto, los acusados eran concientes de que no concurría el requisito indispensable de contar con la “disponibilidad de los terrenos para la edificación” en todos los procedimientos.

En el periodo en que se llevaron a cabo estos últimos actos y resoluciones Administrativas, ya Manuel Parejo, Dámaso Plasencia, José Domínguez, Epifanio Gómez y Loreto Ariz conocían además, de la imposibilidad de obtener las autorizaciones precisas para la ocupación de los bienes de Dominio Público Marítimo Terrestre cuya ocupación contemplaba el proyecto, pues por Resolución de la Dirección General de Costas de fecha 20 de febrero de 2006 se autorizó la incoación de Expediente de Deslinde de los Bienes de Dominio Público Marítimo Terrestre del tramo de costas correspondiente a la Playa de las Teresitas, en cuyo proceso de tramitación, la Demarcación de Costas de Tenerife dio el preceptivo traslado al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife el 7 de abril de 2006, a los fines de requerir de informe. En este escrito, dando traslado, se recordaba la suspensión del otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el Dominio Público Marítimo Terrestre y en su Servidumbre de Protección en tanto se tramitaba el procedimiento (artículo 12.5 ley 22/1988, Protección, Utiliziación y Policía de costas y articulo 21 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas).

El expediente de contratación que siguió al acuerdo de la aprobación del Proyecto del Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas, Fase a Acceso y Complementos, (Fase II), fue informado desfavorablemente por la Intervención Delegada de la Gerencia Municipal de Urbanismo, a la que se le dio traslado para su fiscalización y censura.

Asi, la Intervención- Delegada, el 8 de noviembre de 2005, 19 de mayo de 2006, y 21 de agosto de 2006, emitió informes desfavorables, formulándose un doble reparo: de una parte dejándose constancia en los informes de la inexistencia de acta de replanteo previa, (articulo 129 de RDL 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administración Pública), y de otra, que la aprobación del gasto y adjudicación del contrato de obra debía quedar supeditado a la aportación del proyecto informado por el servicio correspondiente, al no constar en la documentación, informe alguno sobre el proyecto, no dándose por tanto complimiento al articulo 128 del citado decreto legislativo, que establece que antes de la aprobación del proyecto, cuando su cuantía sea igual o superior a 300.506,05€, los órganos de contratación deberán solicitar un informe de las correspodientes oficinas o unidades de supervisión de los proyectos, encargadas de verificar que se han tenido en cuentas las disposiciones de

carácter legal o reglamentario, asi como la normativa técnica que resulte de la aplicación para cada tipo de proyecto .

A fin de solventar formalmente el primero de los reparos, Dámaso Norberto Plasencia Vizcaíno, concejal en aquellas fechas con competencia en la materia, actuando igualmente como representante de la Corporación Local, el día 6 de noviembre de 2006, procedió a efectuar el replanteo del proyecto, levantando acta en la que hizo constar que existía “disponibliidad de los terrenos precisos para la normal ejecución de las obras, asi como las licencias, autorizaciones y concesiones administrativas necesarias”, circunstancia esta que no se ajustaba a la realidad. El mismo día, Loreto Ariz Alonso levantó a su vez, acta de comprobación de replanteo e inicio de obra, actuando en su condición de jefa de supervición del proyecto, recogiendo en el texto que “no se observa servidumbre aparente que impida su comienzo”.

En nuevo informe emitido por la Intervención Delegada de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 29 de diciembre de 2006, se informó desfavorablemente el expediente de contratación, por permanecer el segundo de los reparos formulados, al no constar en el expediente, proyecto informado por el servicio correspondiente .

El día 28 de diciembre de 2006 tuvo entrada en la Gerencia Municipal de Urbanismo, del que seguía siendo Consejero Director el acusado Manuel Parejo Alfonso, un escrito presentado en el ayuntamiento por la Asociación Tinerfeña de Amigo de la Naturaleza, (A.T.A.N.), en el que se denunciaban las obras que en esas fechas ya habián empezado a ejecutarse, por estimarlas actuaciones materiales contitutivas de via de hecho, no estar amparadas en el procedimiento legalmente establecido para actuar en Dominio Público Marítimo Terrestre, ni ser conformes con la normativa sobre Evalución de Impacto Ambiental, al tratarse de obras sometidas al citado procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 7.1 en relacion con el Apartado 30 , Anexo I de la Ley Territorial 11/1990 de 13 de julio, de Prevención de Impacto Ecológico.

En el citado escrito, igualmente se recordaba que en ese periodo se estaba tramitando el deslinde de los Bienes de Dominio Público que conllevaba el efecto suspensivo de aotorgamiento de autorizaciones establecido en el articulo 12.5 de la Ley de Costas, circuntancias todas ellas conocidas por los acusados.

Al persistir aun uno de los reparos formulados por la Intervención Delegada, provocándose la retención del crédito si bien las obras ya había empezado, Loreto Ariz actuando en connivencia con el concejal de urbanismo y el concejal de obras, con ánimo de dar cierta apariencia de legalidad al procedimiento, emitió un informe de fecha 18 de abril de 2007 favorable al proyecto aprobado en diciembre de 2004, pero sin hacer mención alguna a la legalidad aplicable ni a la ausencia de autorizaciones, con el único objeto de subsanar formalmente el reparo que, reiteradamente, formulaba la Intervención Delegada del Ayuntamiento.

En fecha no determinada pero en todo caso comprendida en el primer trimestre del 2007, Manuel Parejo Alfonso, quien en esa fecha seguía

ostentando el cargo de concejal de gobierno del Área de Servicios Territoriales y Consejero Director del Organismo Autonómo Gerencia Municipal de Urbanismo, y Dámaso Norberto Plasencia Vizcaíno, concejal en la materia de Infraestructuras y Obras dependiente de la citada Gerencia, siempre actuando de mutuo acuerdo y con el asesoramiento de la acusada Loreto Ariz, acordaron iniciar un expediente de obras mayores para aprobacion de un proyecto modificado del original, Modificado nº 1, que se tramitó por el Servicio de Proyecto Urbanos, Infraestructuras y Obras, número de expediente 27/2007, encomendando también en esta ocasión su redacción al arquitecto particular Dominique Perrault.

Las modificaciones pretendidas consistían entre otras, en un cambio en la estructura del fondo de la playa y dotar de mayor aprovechamiento urbanístico al edificio destinado a aparcamientos y locales comerciales sito en cabeza de playa, que suponía la inclusión de una segunda planta parcial de aparcamientos, con un incremento de 130 plazas de aparcamientos más.

La autorización para la realización del proyecto fue informada por Loreto Ariz favorablemente el 30 de marzo de 2007, y se aprobó en sesión del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo celebrada el 13 de abril de 2007, estando presidida la misma por Manuel Parejo Alfonso ,y votando a favor entre otros, en su condición de consejeros del grupo de Gobierno Municipal, Dámaso Norberto Plasencia y José Domínguez Pastor .

El día 3 de mayo de 2007, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó sentencia en el Recurso de Casación nº 4693/03, en la que declaró haber lugar, y por tanto estimar en parte el Recurso de Casación interpuesto por la Asociación “Coordinadora Ecologista Popular El Rincón” contra el contrato de compra venta de once fincas, llevado acabo por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en fecha 18 de septiembre de 2001, contrato que se declaró contrario al ordenamiento jurídico. La anulación declarada del citado contrato incidía de manera directa y determinante en el proyecto gobal diseñado por Dominique Perrault, pues conllevaba la pérdida por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife del derecho de propiedad sobre las parcelas que debían ser cedidas al Ministerio de Medio Ambiente, circunstancia que hacia inviable la formalización del convenio de colaboración entre la Direccion General de Costa y la Corporación Local, en el marco de actuación de ordenación territorial pretendida.

En este contexto, Luz Candelaria Reverón González, quien sucedió en el cargo de Concejal de Urbanismo y Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo a Manuel Parejo Alfonso, en el mes de junio de 2007, continuó con la tramitación del expediente que se estaba llevando a cabo para aprobación del proyecto Modificado nº 1, que tras informe favorable del servicio, de fecha 27 de septiembre de 2007 y 5 de octubre de 2007, con el conforme de la acusada Loreto Ariz, se elevó a conocimiento y aprobación del Consejo Rector, que en sesión de fecha 29 de octrubre de 2007, aprobó el Proyecto Modificado nº 1 y la Adjudicación de las obras a la misma empresa OBRASCON HUARTE LAIN, (OHL, S.A). Esta sesión fue presidida en su condición de Vicepresidenta Primera y Consejera Directora por Luz Candelaria Reverón González, y votaron favorablemente, entre otros, Dámaso Norberto

Plasencia y Parejo Alfonso, actuando una vez más en su condición de asesora, Loreto Ariz, jefa del servicio y directora supervisora de dirección de proyectos, no constando acreditado que Luz Reverón y el resto de los consejeros que votaron favorablemente, no lo hicieran simplemente en consonancia con los informes técnicos que acompañaron al expediente. El 5 de noviembre del año 2007 Luz Reverón formalizó con la empresa adjudicataria el contrato de obra, documento que se incorporó como Addenda al contrato sustrito el 13 de junio del año 2006.

El día 20 de Diciembre del año 2007, la Demarcación de Costas de Tenerife, a la que no se le había solicitado autorización ni información sobre el nuevo Proyecto Modificado nº1, remitió un escrito al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en el que comunicaba que el conjunto de obras que ejecutaba el Ayuntamiento afectaba tanto a Dominio Público Marítimo Terrestre como Servidumbre de Protección, haciéndose constar que se carecía de autorización para las obras que afectaban a los dos ámbitos.

Por su parte, la entidad adjudicataria de las obras, en sendos escritos de fecha 17 y 23 de enero de 2008, comunicó al ayuntamiento que, tras incidencias habidas con laI Inspección de Costas se procedia a paralizar provisionalmente las obras.

Una vez producidas todas estas incidencias y conocidas las circunstancias en que se había procedido a aprobar los proyectos e iniciar las obras, el Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, tras acuerdo del Pleno Municipal, acordó, con fecha de 17 de marzo de 2008, suspender las obras, asi como la ejecución del contrato con OHL, S.A. y el contrato de asistencia técnica para la dirección de la obra suscrito con Dominique Perrault.

Las obras objeto del proyecto “Ordenación Frente Marítimo Playa de las Teresitas, Fase Acceso a Playa y Complementos, (Fase II), han permanecido desde entonces paralizadas, siendo las obras ejecutadas hasta el momento: movimientos de tierra y acopio en zona final de Playa, y en cabecera de Playa, se ha levantado parcialmente la estructura del edificio de aparcamientos y locales comerciales, siendo la superficie de ocupación de 4000 metros cuadrados en planta sótano, y 5690 metros cuadrados en planta baja, habiéndose ocupado Servidumbre de Protección Marítimo Terrestre en unos 6,5 a 7 metros cuadrados de fondo y 60 metros cuadrados de frente, lo que hace una superficie total de 420 metros cuadrados .

El Director General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, en escrito de fecha 6 de mayo de 2008 comunicó al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife que tras la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2007, resulta inviable la firma del convenio entre el Ministerio Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en el que se pretendía establecer el marco de colaboración para el desarrollo del proyecto.

El 23 de febrero del año 2010 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha dictado sentencia en el Recurso de Casación 3942/08, por la que se desestima la pretención del Ayuntamiento de Santa cruz de Tenerife, de declarar inejecutable la sentencia

de 3 de mayo de 2007.

El Proyecto de Urbanización diseñado por el arquitecto Dominique Perrault no es, por tanto, susceptible de legalización, y por ello, la Concejería de Turismo de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, que había suscrito en fecha de 29 de septiembre de 2005, un convenio de colaboración con el Cabildo Insular de Tenerife y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en virtud del cual se encomendaba a esta último la gestión de la actuación en Playa de las Teresitas, dotándole del presupuesto necesario para su financiación, suspendió el libramiento de las cantidades pactadas, e instó al Ayuntamiento de Santa Cruz el 19 de enero de 2009 a la remisión de otros proyectos altenativos.

Por Resolución de fecha 12 de diciembre de 2009, se aprobó el deslinde de los bienes de Dominio Público Marítimo Terrestre en este tramo de costa, que es coincidente con el anterior (O.M. de 13 de mayo de 1961), en lo que atañe a los hechos aquí descrito.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo del asunto procede resolver las cuestiones previas que fueron formuladas por las defensas al inicio de las sesiones del juicio oral.

La primera de dichas cuestiones fue la causa de nulidad que fue invocada, inicialmente, por la defensa de Manuel Parejo y a la que se adhirieron las defensas de José Domínguez y Luz Reverón.

Así se interesó que fuera declarada la nulidad de actuaciones, no debiendo tener por formulada la acusación presentada por el Ministerio Fiscal puesto que el escrito de conclusiones provisionales que obra incorporado a la causa supuso la vulneración del derecho de defensa así como del derecho a un proceso con con todas las garantías, al conculcar las previsiones del artículo 781 y 650 de la LECr.

La defensa de Manuel Parejo fundamentó su petición indicando que el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal contenía, en el expositivo primero, un extenso relato de hechos para , a continuación, en el expositivo segundo y tercero acusar a su representado de dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Pena y un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal. A su entender, el derecho de defensa del artículo 24.2 del Código Penal presenta una doble vertiente. De un lado, el derecho de todo acusado a conocer los delitos de los que se le acusa y, de otro lado, el derecho a saber qué hechos de los relatados en el escrito de acusación merecen la calificación jurídica expuesta en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. Así, desarrollando este argumento, la representación de Manuel Parejo indicó que el escrito del Ministerio Público contenía una extensión detallada de hechos que transcurrieron, al parecer, desde el año 2002 hasta el año 2010, relato cronológico en el que se mencionaba de manera constante a su cliente, si bien no se establecía cuales de esos hechos se correspondían con la calificación

jurídica expuesta por el Ministerio Fiscal.

Frente a esta alegación, el Ministerio Fiscal indicó que el escrito de acusación contenía una relación detallada y pormenorizadas de los hechos que, a su juicio, eran constitutivos de delitos. En relación con el acusado Manuel Parejo concretó que le acusaba de dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal que, claramente, se refieren a dos actuaciones concretas, a saber, su intervención como Vicepresidente Primero y Consejero Director de La Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en sesión ordinaria de 17 de diciembre de 2004 en la cual se procedió a la aprobación del “Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de Las Teresitas, fase acceso a playa y complementos (fase II)” así como la sesión que el mismo organismo celebró con fecha de 29 de octubre de 2007 donde se aprobó el denominado “Proyecto Modificado nº 1”, si bien dicha sesión ya fue presidida por otra de las acusadas. Luz Reverón González. quien, en ese momento, ostentaba la condición de Concejal de Urbanismo y Consejero Director de La Gerencia Municipal de Urbanismo. Según la acusación antes y después de dichas sesiones que tuvieron lugar en el marco de la tramitación de un expediente administrativo, se concretaron diversas actuaciones de los acusados que fueron detalladas cronológicamente en el escrito de acusación.

Según la STS de 30 de mayo de 2013, entre otras muchas (StS 13-6-2012; STS 37-03-2012), la tutela judicial exige que la totalidad de las fases de proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derecho instrumentales del artículo 24.2 de la CE se concibe con la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Así, resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en

un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real impone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.

Ello es así porque la situación de indefensión exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del TC y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sólo invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesadas que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos en la Constitución que la parte les asigna.

En similar sentido las SSTC 34/2009 de 9 de febrero y 143/2009 de 15 de junio, precisan que, al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación, derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria. Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es

lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2 de abril). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11 de marzo, 33/2003 de 13 de febrero, 299/2006 de 23 de octubre y 347/2006 de 11 de diciembre).

La Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene asimismo declarado de forma reiterada ( SSTS. 609/2002 de 10 de octubre, 368/2007 de 9 de mayo, 279/2007 de 11 de abril, 922/2009 de 30 de septiembre) que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación. Ello significa que el sistema acusatorio que informa el proceso penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba e intervenir en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado, de ahí que la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse, de modo que el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia. Igualmente afirma dicha doctrina jurisprudencial que los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables, y que la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.

El principio acusatorio se desdobla o bifurca a su vez en dos direcciones: delimitación de los hechos y calificación jurídica de los mismos.

Conforme al primero de tales postulados, la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. Pero lo anterior no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora, conforme a lo dispuesto en los arts. 650 y 781 de la Lecr , o las modificaciones que pudieran introducirse sean igualmente vinculantes para el Juzgado o Tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia.

Por un lado, y es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o

clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa; sin que pueda traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que, por el contrario y como sucede en el supuesto que ahora analizamos, puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido.

El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos, al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado ( SS.T.S. 07.12.1996 y 29.04.1997).

La aplicación de la doctrina anterior al caso de autos exige rechazar la cuestión previa invocada por entender que no se ha producido vulneración del derecho fundamental alguno de los acusados, toda vez que el escrito de acusación obrante en autos se ajusta a lo dispuesto en los artículos 781 y 650 de la LECr.

En efecto, artículo 781. 1. de la LECr, dispone que el escrito de acusación comprenderá, además de la solicitud de apertura del juicio oral ante el órgano que se estime competente y de la identificación de la persona o personas contra las que se dirige la acusación, los extremos a que se refiere el art. 650. A su vez, dicho precepto indica que el escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas:

1ª) Los hechos punibles que resulten del sumario.

2ª) La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituya.

3ª) La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fueren varios.

4ª) Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal.

5ª) Las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito.

El acusador privado en su caso, y el Ministerio Fiscal cuando sostenga la acción civil, expresarán además:

1º) La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida.

2º) La persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad .

Pues bien, el escrito de conclusiones provisionales obrante en autos y que determinó la apertura de juicio oral contenía, a criterio de esta juzgadora, una relación exhaustiva, pormenorizada y cronológica de unos hechos que, a juicio de la acusación, eran constitutivos de la calificación jurídica contenida en el expositivo segundo de dichas conclusiones. Dicho escrito también contenía la intervención y participación que tuvieron los acusados en las diferentes fases del procedimiento administrativo que culminó en dos actuaciones fundamentales, esto es, los acuerdos adoptados en las sesiones ordinarias de la Generencia Municipal de Urbanismo de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 17 de diciembre de 2004 y 29 de octubre de 2007 así como en la ejecución de las obras que, a criterio de la acusación pública, también deben considerarse constitutivas de delito. Así ninguna indefensión se ha producido a los acusados quienes, como advirtió el letrado proponente, siempre han tenido perfecto concimiento tanto de los hechos de los que se les acusa como de la calificación jurídica de los mismos. Además, la defensa que invocó dicha excepción no argumentó, si quiera mínimamente, el perjuicio que se la había causado a su cliente, ni la indefensión real y efectiva que ha podido padecer. Pretender, como sostuvo la defensa, que cada hecho descrito en el expositivo primero contuviera una referencia expresa al delito por el que se le acusaba, es una posibilidad que carece de previsión legal alguna y que, por tanto, debe ser rechazada.

Por la defensa del acusado Epifanio Gómez se alegó la prescripción del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal por el que se le acusaba puesto que su intervención se había limitado a la emisión de un informe técnico con fecha de 13 de diciembre de 2004; luego en el momento que fue dirigido el procedimiento por primera vez contra el mismo, produciéndose su declaración sumarial con fecha de 2 de julio de 2009 (folios

3778 y siguientes, Tomo VII), ya había transcurrido el plazo de prescripción legal del artículo 131 y 132 del Código Penal.

Una definición comúnmente admitida de la prescripción de delitos la considera como una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo en acontecimientos humanos. mayor discusión plantea la consideración sobre su naturaleza. Así, algunos autores refieren un fundamento material, sustantivo penal, pues lo que desaparece con el transcurso del tiempo es la necesidad de pena. Consecuencia de esta afirmación es reconocer que esta institución puede ser aplicada de oficio, aunque no haya sido alegada como cuestión de previo pronunciamiento (art. 666.3 LECrim), y la de reconocer a la prescripción los mismos efectos de irretroactividad que los correspondientes a las normas sustantivas penales, a salvo su consideración de mayor favorabilidad.

También se ha sostenido una naturaleza procesal, basando la institución en la dificultad de prueba que determina el transcurso del tiempo. Otros fundamentos de la prescripción se han encontrado en las expectativas que crea en el sujeto la falta de persecución del hecho durante un tiempo; en la seguridad jurídica; en la negación de las finalidades de celeridad en la realización de la justicia, etc.

La jurisprudencia de la Sala II, ha afirmado “resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria” (SSTS. 10.3.1993 , 18.6.1992 y las que cita 30.11.1963, 23.11.1989 ). Añade la Sentencia de 18.6.1992, “El fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que han expuesto ampliamente y con buen tino las resoluciones citadas, y que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el mas amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -el ius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio que, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, finalidades primordiales de la sanción penal.

Esta naturaleza sustantiva lleva al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112.6 (C.p.1973) a la que se reconoce los siguientes y transcendentales matices: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso, y la de referir al dies a quo cuando existe actividad procesal a la fecha en que cesa o paraliza, con abstracción de sus motivaciones”.

El primer problema que plantea la inteligencia de este precepto es el de

dar contenido a la expresión “el procedimiento se dirija contra el culpable”, como dato que permite la interrupción de la prescripción. El vigente art. 132 del Código penal reproduce prácticamente el anterior art. 114 del Código anterior, texto refundido de 1973, si bien clarifica los efectos del tiempo transcurrido con anterioridad a la interrupción. El nuevo Código penal previene, al respecto, que el tiempo transcurrido antes de la interrupción quedará sin efecto, cuestión que con anterioridad podía plantear alguna duda.

La expresión “el procedimiento se dirija contra el culpable” ha sido objeto de crítica jurisprudencial. Así la STS. 20.5.1995, nos recuerda que nuestro Código “a diferencia de otros Códigos penales no establece -como sería preferible desde la perspectiva de la seguridad jurídica- qué actos procesales concretos determinan dicha paralización..”.. A continuación, la referida Sentencia entiende que la expresión “el procedimiento se dirija contra el culpable” para interrumpir la prescripción “proporciona un importante apoyo a la interpretación”, pues de ello se deduce “que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción.

No tendría sentido que la ley exigiera que el acto se dirigiera contra el culpable sólo en relación al primer acto posterior a la comisión del delito, pero no requiriera lo mismo después de una paralización cualquiera del procedimiento. Concretamente, lo que la ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización”. Esta Sentencia fundamenta la prescripción no sólo en función de los tradicionales criterios materiales y procesales, sin también en función del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En la Sentencia 12.2.1994, se atribuye capacidad para interrumpir la prescripción, al escrito de calificación de la defensa, el Auto confirmando la conclusión del sumario y decretando la apertura del juicio oral, y considera esta doctrina como “incuestionable” para la Sala II, y así reproduce SSTS. de 13.5.1993 , 22.6 , 24.6 y 22.7 de 1993 y 15.5.1993.

En el caso que nos ocupa se imputa la comisión de un delito sobre la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal , que se condena con la pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años. Así pues, y conforme al artículo 131 de ese texto legal el plazo de prescripción sería de tres años, al tratarse de delitos menos graves, tratándose del precepto vigente en el momento de comision de los hechos, antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, que elevó el plazo de prescripción de los delitos menos graves a cinco años.

El problema se suscita en la determinación del cómputo de ese plazo legal, que según el artículo 132.1º del Código Penal, será desde el día en que se cometió la infracción punible, y tratándose de delitos continuados desde el día en que se realizó la última infracción. La interpretación de esa expresión se ha hecho en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar,

o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado.

Pues bien, ha de estarse a la doctrian del TS en este aspecto que se se inclina por el criterio del resultado, pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. Cuando se trata de delito continuado, como sucede en este caso, el cómputo de ese plazo no se inicia hasta la realización del último acto integrante de esa pluralidad, es decir, cuando se ejecuta el último eslabón de la condena delictiva enjuiciada ( Sentencia del Tribunal Supremo 678/2006 de 7 de junio.)

La aplicación al caso de autos de la anterior doctrina exige desestimar la excepción invocada. Y ello porque, en el presente supuesto, se ha contado un dato fundamental para determinar el quie a quo de inicio del plazo del artículo 132.1 del Código Penal , en tanto que consta que las obras respecto a cuya ejecución de interesó la comisión de tipo del artículo 319.1 del Código Penal, que se llevaron a cabo con base, entre otros, del informe emitido por el acusado Epifanio Gómez con fecha de 13 de diciembre de 2004, no se paralizaron hasta el 17 de marzo de 2008, es este el día que debe tenerse en consideración a efectos de inciación del cómputo de la prescripción, por lo que, en el momento en que tuvo lugar la declaración del acusado, el 2 de julio de 2009, el delito no había prescrito. Como tampoco debe considerarse prescrito para el resto de los acusados, por los mismos argumentos expuestos anteriormente.

La defensa de Dámaso Norberto Plasencia, Loreto Arziz y Candelaria Benítez invocó la excepción de prejudicialidad por considerar preeminente la jurisdicción contencioso administrativa.

A propósito de esta cuestión hemos de traer aquí el criterio elaborado al respecto por la TS de 28 de marzo de 2006 y que, a su vez, se remite al criterio mantenido reiteradamente por la misma en sentencias como la de 13.7.2001 y 27.9.2002 , cuando dicen que " la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal.". Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.

Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una

interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E.Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal."

En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001, afirma también:

"Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal (la LECr) . Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional."

Esta regla viene también avalada, precisamente por la STS. 24.7.2001, por el reconocimiento en el art. 24.2 CE. del derecho fundamental a un proceso publico sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.

El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J. añade como excepción que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J. -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca.

Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden

jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal”.

Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre , también se pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.

Por la defensa de los acusados se invocó la Jurisprudencia que, en relación a este aspecto, mantiene en contradicción con la del TS. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un principio y respecto al delito de intrusismo, varias sentencias se pronunciaron por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio, esa doctrina se establece en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura delictiva, doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre , que desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa.

En esta sentencia se declara que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente".

Conclusión que resulta definitiva en el caso que aquí nos ocupa, dado que en él, se cumple a la perfección la premisa negatoria de la eventual infracción del derecho a la tutela judicial aducida por el recurrente, toda vez que el pronunciamiento relativo a la legalidad o ilegalidad del acuerdo del Ayuntamiento por ser el proyecto de edificación o la licencia contrarias a las normas urbanísticas vigentes, constituyen la esencia del hecho enjuiciado en el proceso penal (prevaricación urbanística, art. 320 CP. ), tratándose, en consecuencia -nos dice la STS. 14.11.2000, de un elemento que se encuentra tan indisolublemente ligado al hecho punible que su separación no resulta racionalmente posible y que fundamentan la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver de tales cuestiones civiles o administrativas.

Los argumentos expuestos anteriormente, permiten rechazar, sin más, la cuestión plateada siendo reiterada la Jurisprudencia al respecto en el sentido

de dotar de preeminencia de la jurisdicción penal en relación al enjuiciamiento de hecho delictivos de las características de los que aquí van a ser enjuiciados.

Por la defensa del acusado José Domínguez se interesó que se tuviera por no formulada la acusación del Ministerio Fiscal puesto que su escrito había sido presentado fuera del plazo legalmente exigido. Dicha afirmación tampoco puede sostenerse. Y ello teniendo en cuenta la Jurisprudencia que el TS tiene fijada en esta materia.

Así según la STS de 2 de septiembre de 2003 “ la normativa vigente no contiene ninguna disposición que estableciera que en el supuesto de rebasamiento del plazo para formular acusación, precluyese el trámite y procediese el sobreseimiento libre de las actuaciones. No existía respecto a la acusación ninguna norma similar a la contenida en el párrafo 2º del apartado 1 del art. 791 de la LECrim. , que establecía la preclusión del trámite para formular escrito de defensa si no se evacuaba el mismo dentro del plazo de cinco días señalado en la Ley, considerándose en tal caso que el inculpado se oponía a la acusación. Pero, además, la falta de formulación de la acusación en plazo legal no se prevé como supuesto de sobreseimiento libre en el art. 637 de la LECrim , ni como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el art. 130 del CP. de 1995 .

No cabe apoyar la preclusión del trámite de acusación formulada fuera de plazo en las normas contenidas en los arts. 134 y 136 de la LECivil aprobada por la Ley 1/2000 de 7 de enero, puesto que no cabe admitir la supletoriedad de tales preceptos, autorizada por el art. 4 de la Ley Procesal Civil, al existir una regulación de los términos judiciales en el Título IX del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Concretamente, en el art. 215 de la LECrim. se establece que en el supuesto de falta de formulación de una pretensión o un dictamen en el plazo señalado por la Ley, el Juez o Tribunal fijara un segundo plazo..

Partiendo de la normativa expuesta, esta Sala se ha pronunciado, en el auto de 22.1.2003, dictado en el recurso de queja 87/2002, en la sentencia 522 de 1999 de 30.3 y en la 878/2002 de 17.5, en relación al rebasamiento del plazo establecido para la formulación de la acusación, en el sentido de entender que integra un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación emitida fuera de plazo. Así, en la citada sentencia 878/2002 se afirma que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, carente de apoyatura legal, constituye una resolución muy drástica y desproporcionada cuando se adopta sin conceder a la parte el segundo término prudencial para emitir su dictamen, al que se refiere el art. 215 de la LECrim., y sin ningún requerimiento previo o advertencia a la parte perjudicada. En la citada sentencia 878/2002 se considera improcedente que se prive a la parte acusadora de su derecho al ejercicio de la acción penal en función de un mero retraso en la calificación de los hechos, es decir, de un defecto formal no excesivamente trascendente al que la Ley no atribuye expresamente este efecto, entendiendo la resolución de esta Sala mencionada que la privación del derecho a ejercitar las acciones penales puede constituir una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En la nueva redacción dada al Procedimiento Abreviado por la Ley 38/2002, de 24.10, con entrada en vigor el 28 de abril del corriente año, se da

una diferente regulación al trámite de traslado al Fiscal para la formulación de acusación. En primer lugar se amplia a diez días el plazo para tal trámite, en el art. 780.1 de la LECrim. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pida prórroga para evacuar la calificación provisional y que el Juez se la conceda, en el ap. 2 del art. 781. Y en tercer lugar, se regula, en el ap. 3 del art. 781, las consecuencias de la no presentación por el Fiscal del escrito de acusación en el plazo establecido, que no consisten en la preclusión del trámite, sino en el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal para que la formule en el plazo de diez días. En cuanto a las consecuencias de la falta de presentación del escrito de defensa en el plazo de diez días que se establece en el art. 784 de la LECrim., en la redacción dada por la Ley 38/2002, son iguales a las señaladas anteriormente en el art. 791, al establecerse que el procedimiento seguirá su curso, entendiéndose que el inculpado se opone.

La aplicación de la doctrina anterior al caso de autos exige, sin más, rechazar la pretensión formulada por la defensa de José Domínguez Pastor puesto que aun cuando consta en autos que el escrito de acusación no fue presentado en el plazo legalmente establecido, dicha circunstancias no supondría, en ningún caso, el efecto pretentido por la defensa, esto es, que se tuviera por no formulada la acusación.

Por último la representación de la acusada Luz Reverón interesó la nulidad de todo lo actuado al entender que los hechos deberían ser enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado al tratarse de actuaciones en las que estarían implicados autoridades y funcionarios públicos.

Esta cuestión también debe ser rechazada. Y ello porque los delitos contra la ordenación del territorio no están incluidos dentro del ámbito de competencia del TJ, tal y como se desprende, claramente, de lo previsto en el apartado 2, en relación con el apartado 1 del artículo 1 de la LOTJ (LO 5/1995 de 22 de mayo).

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de DOS DELITOS DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA del artículo 320.2 del Código penal, DOS DELITOS DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA del artículo 320.1 del Código Penal y un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.1 y 3 del Código Penal.

TERCERO.- Por dichos hechos deben responder en concepto de autor MANUEL PAREJO ALFONO en relación a dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal y un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal; DÁMASO NORBERTO PLASENCIA VIZCAÍNO en relación a dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal y un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal; JOSÉ DOMÍNGUEZ PASTOR en relación a dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal y un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal; LORETO ARIZ ALONSO en relación a dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.1 del Código Penal y un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal; EPIFANIO GOMEZ SÁNCHEZ, en relación a un delito de prevaricación urbanística del

artículo 320.1 del Código Penal y como cooperador necesario de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código, Penal y CANDELARIA BENÍTEZ PÉREZ, en relación a un delito de prevaricación urbanística del artículo 320.1 del Código Penal y como cooperadora necesaria de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal.

CUARTO.- Dos son los delitos por los que acusa el Ministerio Fiscal.

El artículo 319.1 del Código Penal, en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de domino público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, atístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Los delitos contra la ordenación del territorio, dada la extensión de la pena, carecieron durante muchos años de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dando lugar a una variada Jurisprudencia menor.

Sin embargo, en fechas recientes, y como consecuencia de aparecer conexos a delitos sancionados con pena mayor, o por el aforamiento de sus responsables, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, y de manera rotunda, sobre el alcance de este precepto, generando una jurisprudencia ( SS. de 27 de noviembre de 2.009 , 21 de marzo de 2.012 , 21 de junio de 2.012 ó 22 de noviembre de 2.012).

Dicha doctrina, señala: "Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por esas transgresiones" ( STS de 27/11/2009 ).

Ese bien jurídico se analiza en la sentencia de 21 de junio de 2.012 en los siguientes términos:

"Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "habitat" de cada uno, que

sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28 de marzo, precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito "urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución".

Centrada así la importancia de los delitos contra la ordenación del territorio, no resulta extraño que el Tribunal Supremo se aparte de la postura que exigía una cierta profesionalidad para ser sujeto activo del delito y, por el contrario, acoja un criterio material o realista en la citada sentencia de 27 de noviembre de 2.009 , que se remite a su vez a anteriores pronunciamientos:

"Se centra el fundamento en que no concurre en (el recurrente) la cualidad especial de promotor o constructor exigido en el tipo penal del art. 319.1; porque sólo puede ser reputado como sujeto activo quien sea promotor o constructor con carácter profesional.

Para sostener esa postura cita el recurrente varias resoluciones de las Audiencias Provinciales; que la redacción del artículo se refiere a constructores o promotores y no indiscriminadamente al que construya o al que promueva y que constitucionalmente está prohibida la analogía in malam partem y la interpretación extensiva perjudicial para el reo; que el Consejo General del Poder Judicial y la tramitación parlamentaria, como precedentes legislativos, revelan que la voluntad del legislador era restringir a los profesionales la esfera

de los sujetos activos; que esa restricción es consecuencia del principio de intervención mínima, y sólo al profesional le es especialmente reprochable la conducta más grave de no fijar la atención en la legislación urbanística en el caso concreto o de actuar con indiferencia a ella, únicamente el profesional es considerado sujeto idóneo para cumplir el deber especial.

Sin necesidad de aseverar que la jurisprudencia tenga una fuerza vinculante más que leve, no cabe, atendida la solidez de los razonamientos, despreciar la doctrina consolidada de esta Sala acerca de la cuestión que nos ocupa. Así la sentencia del 14/5/2003, citando la del 26.6.2001, señala que la legislación se limita a tomar la figura del "promotor" de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) «será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación»".

Sentadas la consideraciones relacionadas con el bien jurídico protegido, procede entrar a desglosar y analizar los elementos del tipo.

Y, respecto de los elementos que conforman el tipo del artículo 319 del Código Penal la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 30/9/2009 señala "para que se de el delito al que se hace alusión en el art. 319.1 del C. Penal se hace preciso que concurran los siguientes elementos:

1º.- Sujeto Activo que puede ser el constructor, promotor o técnico director de la ejecución o construcción en cuestión.

2º.- Que se lleve a cabo una construcción.

3º.- Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4º.- Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

5º.- Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias o dolo eventual"

El tipo objetivo del artículo 319-1 del Código penal , exige pues que se trate de una construcción no autorizada, mientras el apartado 2 del mencionado precepto abarca las edificaciones no autorizables lo que había dado lugar a una fuerte polémica doctrinal y jurisprudencial sobre la tipicidad conforme al apartado primero de aquellas construcciones que no estando autorizadas, eran no obstante autorizables.

Así, la sentencia referida de la AP de Zamora de fecha 14/2/2008 ya exponía que "Según la escasa jurisprudencia en la materia (vid la más reciente del TS Sala 2ª S de 25 octubre 2006, a propósito del recuso de casación

interpuesto contra la SAP Madrid, sec. 4ª, S 31-5-2005, núm. 77/2005), la conducta descrita por dicho precepto, requiere Un elemento normativo: llevar a cabo una construcción no autorizada. Existen discrepancias en cuanto a la interpretación a dar a estos términos. Una parte de la doctrina entiende el término construcción, como algo más amplio que la edificación a que se refiere el párrafo segundo del art. 319 y art. 1.2 de la LOE, exponiendo que debe tomarse en sentido amplio el término legal "construcción" ex art. 319 CP, como ejecución de toda obra artificial que modifique la naturaleza del terreno, siempre que se trate de obras en las que se añadan elementos físico permanentes.

Más dificultad ofrece el segundo término de "no autorizada", pues, mientras alguna parte de doctrina, así como la Jurisprudencia y las Audiencias entiende todas aquellas construcciones, que no han recibido la preceptiva autorización administrativa, pero que podría llegar a concederse conforme a la normativa urbanística vigente en ese momento, a diferencia de la edificación no autorizable que además de no estar autorizada, no podría obtener nunca autorización. Otros autores entienden que el tipo del párrafo primero no se cumple de forma automática por el hecho de construir sin estar autorizado, sin más, sino que los dos párrafos han de interpretarse en el mismo sentido, de manera que, si se construye sin licencia, pero es conforme con la legalidad urbanística, no se cumpliría el tipo del párrafo primero; estaríamos ante conductas, que si bien pueden ser sancionadas desde el punto de vista urbanístico, no lo serían en el ámbito penal.

Por contra, serían conductas encuadrables en el tipo: cuando no se haya solicitado, ni obtenido, la preceptiva licencia urbanística para construir, porque no se adecua a la normativa vigente; cuando se haya solicitado, pero se excede la construcción de sus términos; cuando se hayan solicitado y fuesen declaradas nulas.

Por tanto el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de "insignificancia" e "intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, por la tipología descrita en los dos párrafos del mismo precepto del capítulo, al referirse sólo a las construcciones realizadas en suelo de especial valor o protegido y las edificaciones efectuadas en suelo no urbanizable, por ello se planteó, si la aplicación del texto punitivo debe verificarse parificando interpretativamente sus dos párrafos y para entender que la sanción sólo resultaría viable en defecto o ausencia de permiso o licencia "autorizable", término utilizado por el 319.2, en lugar de cuando no hubiese sido meramente "autorizada" para los supuestos del párrafo primero de dicho precepto, siendo dos las posturas que al respecto se mantienen en la doctrina emanada de las diferentes Audiencias Provinciales.

La primera, de la que cabe citar como exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 30 de enero de 2006, mantiene que la falta de autorización sin más en el momento de iniciar la construcción, supone que la acción es típica, independientemente de que fuese o no autorizada ex post, no pudiendo equipararse el término "no autorizada" que utiliza el precepto, al de "no autorizable" utilizado por el no 2 del mismo pero referido tan sólo a suelo "no urbanizable", pues en definitiva el legislador ha querido

dar más protección a ciertos espacios naturales, no solo a través de posibilitar pena mayor, sino también no haciendo depender la tipicidad de eventuales legalizaciones posteriores, en el entendimiento de que las construcciones allí realizadas serán por lo general ilegalizables, y es por ello que en el mismo precepto utiliza esas dos expresiones diferentes ("no autorizada" por un lado, y "autorizable" por otro), con diverso alcance interpretativo, y resulta inadmisible - mantiene la sentencia- que fuere un lapsus cuando las emplea correlativamente para suelos diferentes y con respuesta punitiva diferenciada, siendo en todo caso difícil justificar en el ámbito de la tipicidad y desde el prisma interpretativo literal que semejante diferencia sea banal, intrascendente, o despreciable, porque los dos términos han sido estampados en el mismo precepto, de manera que poca consistencia cabe atribuir a cualquier argumento relativo a un puro error o defecto de técnica legislativa.

No obstante, un segundo sector de las Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar Madrid de 31 mayo 2005, parte de que es indudable que el ámbito del Derecho penal tan sólo se han tratado de incluir aquellos comportamientos infractores de la regulación administrativa de mayor entidad o severidad, de modo que aun admitiendo la argumentación en orden a la diferente interpretación que desde el punto de vista de la tipicidad han de merecer los términos que venimos analizando (autorizada/autorizable), entiende que con ello no puede quedar saldada sin más la controversia suscitada, dado que "aun establecida la tipicidad conforme al requisito de mera falta (por ausencia o por defecto) de "autorización", resta ahora examinar si este déficit necesita o no trascender hacia la definitiva falta de posible autorización conforme a las prescripciones vigentes, que podría darse o no, eventualmente; aspecto en el que más allá de la pura tipicidad se involucran ingredientes residenciables en la antijuridicidad de la conducta". Por ello, de lo que no cabe duda, es de la necesidad de que el bien jurídico protegido -como dijimos- haya resultado materialmente afectado por la conducta enjuiciada, debiendo responder la sanción penal a comportamientos material y no sólo formalmente lesivos de lo que trata de protegerse mediante la ordenación del territorio, pues ni parecen criminalizarse figuras obedientes a una pura contravención de trámites desligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni se sancionan tampoco todas las posibles conductas contraventoras, sino exclusivamente las de impacto más inconveniente o de mayor categoría en relación con la intensidad de la protección (suelo no urbanizable o suelo especialmente protegido), lo que evidentemente pugna desde interpretaciones lógicas y sistemáticas con el otro punto de vista antes expuesto que parece admitir la sanción penal por esas simples contravenciones aun no siendo efectiva la repercusión negativa para el territorio en la forma que viene dispuesta su ordenación, porque ello supondría admitir que a una misma conducta pueda serle reconocida aptitud de posible conformidad a la ordenación de aquel territorio, pues aun habiéndose construido sin licencia pudiera admitirse su legalización posterior y al mismo tiempo, ser calificada como lesiva de ese mismo bien jurídico que al final aparece indemne.

Y, la SAP de Las Palmas, Sección 6ª, de fecha 9/2/2012, sintetiza las distintas posturas jurisprudenciales del modo siguiente: "Recoge la postura mayoritaria la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de julio de 2008, que recoge otras de distintas Audiencias, expresando al respecto del

tipo del artículo 319.1., que: "La doctrina jurisprudencial aplicable, por todas las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, de 9 de marzo de 2007, y de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, de 29 de junio de 2007, pone de manifiesto la exigencia de que las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido tengan la entidad suficiente para justificar la aplicación del tipo penal, y las exigencias de aplicación del tipo del artículo 319.1 del Código Penal.

La Sentencia de 29 de junio de 2007 señala que en relación al artículo 319.1 del Código Penal: "Dicho tipo exige, en primer lugar, la concurrencia de un presupuesto objetivo, consistente en el carácter de no autorizable de la edificación, lo que debe diferenciarse de "obra no autorizada", tal y como se hace por la Audiencia Provincial de Palencia, en Sentencia de fecha 13 de octubre de 1.998, declarando que "...por no autorizable hemos de entender lo que no sólo no está permitido, sino que en el futuro tampoco podrá ser permitido", por lo que continúa dicha sentencia sosteniendo que "...debe reservarse el tipo en cuestión, dado además el carácter fragmentario del Derecho Penal y el principio de intervención mínima que lo informa, para aquellas infracciones urbanísticas que adolezcan de irregularidades tan graves y escandalosas, que ni siquiera quepa la posibilidad de una posterior subsanación, autorización o convalidación".

Y posteriormente insiste: "entendemos que tanto en los casos del artículo 319.1 como en los supuestos encuadrables en el 319.2 será preciso que la obra ni esté autorizada ni sea legalizable, pues no cabe acoger la interpretación de que se está castigando el mero hecho de no pedir una licencia administrativa para acometer una determinada obra, sino la realización de una obra que no resulte ajustada a derecho, por lo que si, aún afectando la que en concreto motivó la incoación de la causa a los espacios de especial protección señalados en el artículo 319.1 se llega a la conclusión de que estamos ante una obra susceptible de ser legalizada, no existiría delito alguno.”

La SAP Pontevedra de 19 de enero de 2012: 'Al respecto procede hacer dos consideraciones: la primera, que la condición de "autorizable" ha de enjuiciarse en relación con la legislación y normativa urbanística vigente en el momento de ejecutar la construcción. En tal sentido es claro que el tipo penal se ha cometido pues ha quedado acreditado sin dudas, a tenor de los informes unidos a las actuaciones y demás pruebas practicadas en plenario, que las naves no eran autorizables conforme a la legislación y planeamiento vigentes. La segunda, que de haberse producido un cambio legislativo en materia urbanística favorable a la legalización cuando se está enjuiciando el ilícito penal, pueda ello beneficiar al reo en aplicación de la norma más favorable, al constituir el artículo 319 del CP una norma penal "en blanco" que se integra respecto a determinados elementos normativos del tipo por remisión a la normativa urbanística de aplicación. La cuestión sería si con el cambio de usos permitidos en la tipología del suelo rústico operado por la referida ley 2/2010 que modifica la ley del Suelo de Galicia, habría que tener en cuenta esta nueva regulación en aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable al reo ( art. 2.2 CP) considerando que ley penal "no es sólo el texto de un precepto contenido en una ley penal sino también la normativa extrapenal que contribuye a dotar de un contenido prescriptivo específico al referido precepto"

En definitiva, la sola construcción sin autorización administrativa podría considerarse formalmente típica al contravenir las normas relativas a la ordenación del territorio, pero no por ello reuniría el elemento de la antijuricidad material, que sólo se colma con la constatación irrefutable de la efectiva conculcación de los especiales valores declarados o protegidos, siendo así que habrá que tener en cuenta el principio de intervención mínima que debe presidir siempre el Derecho penal y el carácter residual del mismo, y de conformidad con una adecuada interpretación sistemática del Ordenamiento Jurídico, concretamente con el Derecho Urbanístico que permite además de la imposición de una sanción pecuniaria, la obra en ejecución o ejecutada susceptible de posterior legalización, no puede conceptuarse como delictiva, pues de esta forma se podría llegar al absurdo de pensar que le puede configurar una conducta penal por la mera falta de requisito administrativo de la obtención de la licencia.

Aunque hay que decir que la polémica transcrita esta superada en la actualidad por la nueva redacción del apartado 1 del artículo 319, introducida por la reforma operada por la LO de 1995, que sustituye el término "autorizadas" originariamente utilizado por el legislador por el de "autorizables", ya empleado para la tipificación de las edificaciones previstas en el apartado segundo, equiparando pues la protección penal que se dispensa en los dos tipos penales regulados en el precepto en cuestión, de suerte que la persecución penal de las conductas previstas en el apartado primero, que es el que se imputa a la acusada, pasa por la exigencia indeclinable que la construcción sea efectivamente no autorizable.

Particularmente interesante resulta la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 15 de junio de 2010 que dice: Por su parte, jurisprudencialmente (por resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales) se ha ido elaborando un concepto jurídico de "edificación", cuyas características a efectos penales (bien entendido que harían falta todas para que se dé el delito, y son las siguientes:

1.ª)Que sea una obra de nueva planta, no una reposición, ni rehabilitación, ni reconstrucción, ni reparación, ni ampliación a otra ya realizada, salvo que en estos últimos casos se altere la configuración arquitectónica del edificio.

2.ª) Que la obra se destine a habitación o reunión de personas.

3.ª)Que tenga una entidad o importancia suficiente para considerar que atenta al bien jurídico.

4.ª) Que sea una obra permanente o fija al suelo, con vocación de permanencia, no movible ni desmontable fácilmente. Esta sería una de las notas más destacadas, que iría unida a otros datos indiciarios, como pueden ser el tener conexión a infraestructuras (luz, agua, etc.), o que su traslado tenga unos gastos económicos.

Estas notas se pueden predicar perfectamente también respecto del concepto «construcción», salvo la segunda.

Sobre la forma y contenido de la licencia o autorización, que por sus

propias formalidades no se admiten las licencias verbales, las cuales no son válidas, pues la licencia de obras requiere un trámite reglado que necesita que se refleje por escrito ( SAP Almería 4-3-03). Que no se puede exceder el peticionario de lo autorizado en la licencia, pues la pide para una caseta de herramientas de 40 m2 y lo que hace es construir una vivienda ( STS 14-5-03, SAP Jaén 19-9-06). E, igualmente, que no se puede utilizar la solicitud de licencia para el cercado de la parcela para amparar la posterior edificación.

Y, sobre la necesaria existencia de la autorización o permiso, cita la SAP Madrid de fecha 15-6-04 que establece que "la licencia ha de existir, no se puede presumir ni considerar su concesión por "silencio administrativo", ya que al tratarse de un suelo de especial protección no se somete al régimen ordinario del citado "silencio", al estar excluidos por la Ley de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, entre otras.

En concreto, sobre el tema del silencio positivo, es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que no le reconoce eficacia en el tema que nos ocupa de la licencia o permiso de obras, citando al efecto la SAP de Castellón 30-1-06 y SAP Toledo 27-3-06, que declaran que "En este caso el silencio administrativo no podría entenderse como positivo, habilitante o autorizante, pues sería contrario a la legislación y al planeamiento urbanístico. Además es necesaria la licencia incluso para las casas prefabricadas." O, las SAP Cádiz de fechas 21-1-04 y 23-3-06 que afirman que "La licencia no se puede suplir por otros actos administrativos, como por ejemplo, el cobro del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras de la ley reguladora de las haciendas locales, pues éste solo es un acto recaudatorio."

De igual modo, la SAP de Barcelona de fecha 16/2/2011 se pronuncia en el sentido que no cabe entender concedida por silencio positivo la licencia de obras solicitada por el recurrente, "pues ello supondría adquirir por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravienen la legislación aplicable."

Y, el num. 6 del artículo 166 Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias establece de manera expresa y tajante que "En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables."

Como ya hemos dicho, el mero hecho de no contar una obra con las preceptivas licencias no convierte en delictiva la construcción, de modo que cuando la construcción es susceptible de ser autorizada, pero se ha omitido la petición, concurriendo los requisitos necesarios para la obtención de la licencia, la conducta es atípica, pero si no concurren las exigencias que posibilitarían la autorización de la construcción, como es el caso, debe entenderse que la acción es típica, por cuanto no nos hallamos ante un supuesto en que la construcción carezca de licencia administrativa cuando se ejecuta, pero cumple los presupuestos exigidos en los correspondientes Planes de Ordenación, de suerte que su ilegalidad puede subsanarse mediante la omitida solicitud de licencia, sino que nos hallamos ante una infracción que adolece de irregularidades tan graves y escandalosas que ni siquiera cabe la posibilidad de una posterior subsanación.

En relación al elemento sujetivo que exige el artículo 319.1 del Código Penal, es necesario traer a colación lo señalado en la STS 22/2007, de 22 de enero, aunque sea en obiter dicta (caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición: "Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente. La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento(...)"

Igualmente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico que cualquiera sabe que están prohibidas. Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( sentencias de veintinueve de noviembre de 1994, diecisiete de abril de 1995 y veintiocho de enero de 2000). Y en la vida social es conocido, que no se puede construir sobre un solar sin una autorización administrativa. Quien no lo hace, es porque conoce que no la va a obtener, lo que es buena prueba del conocimiento de la ilicitud de su acción. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y le consta que están prohibidas.

Una vez analizados de manera pormenorizada los elementos del tipo del artículo 319.1 del Código Penal, procede desgranar los elementos del otro tipo delictivo por el que acusó la representación pública, esto es, el delito de prevaricación urbanística de los artículos 320.1 y 2 del Código Penal (redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio).

El artículo 320 del Código Penal castigaba, por un lado, a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes y por otro lado, a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Conforme señala la STS núm. 497/2012, de 4 de junio , citando resoluciones de 23 de mayo de 2005 y de 28 de marzo de 2006 , entre otras, "Tal delito no es sino una especialidad del más genérico de prevaricación penado en el artículo 404, a cuya penalidad se remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues, al igual que éste, protege el correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciña al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.

El actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, como señala la STS núm. 663/2005 , no habrá delito si existen dudas razonables sobre la injusticia de la resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación doctrinal o jurisprudencial, pues "en tales casos desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente, y nunca en la penal. En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable".

Expone asimismo la STS de 4 de junio de 2012 que "En el caso del artículo 320 CP , nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), lo que implica algunas diferencias. Así, mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia".

En su interpretación del precepto y en la diferenciación entre los conceptos de nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de prevaricación, la mencionada STS núm. 497/2012 señala que "La acción típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, lo que, según reiterada jurisprudencia, puede manifestarse en su dictado sin tener la competencia legalmente exigida, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento, en la contravención en su fondo de lo dispuesto en la legalidad vigente, en una desviación de poder, etc. ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre). También puede apreciarse en casos de total ausencia de fundamento, de omisión de trámites esenciales del procedimiento, de patente extralimitación de la legalidad o de abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio hacia los intereses generales. Ello revela que, para el legislador, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito. No basta, pues, con la contradicción con el derecho: para que una acción pueda calificarse como delictiva será preciso ese "plus", concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución "injusta" y/o "arbitraria".

Además, es necesario que el autor actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 de mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede

decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP -y, por su expresa conexión, del art. 320 CP - cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere ese resultado, anteponiendo el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

En conclusión, serán requisitos de este delito:

1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la absoluta falta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y

5) que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones; de forma que su finalidad general es la de someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y además la dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. Para ello, es preciso algo más; esto es y como con reiteración ya hemos dicho que este no cumplimiento de la legalidad no tenga base interpretativa ninguna que así pudiera ampararlo por arbitraria e injusta.

En la medida que la prevaricación urbanística no es más que una especialidad del delito de prevariación general del artículo 404 del Código Penal, conviene, igualmente, hacer referencia a los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para entender cometido el citado delito.

Así, y siguiendo la STS 11 de octubre de 2013, “ Como declara la STS 363/2006, de 28 de marzo , recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras) ". ( STS num. 340/2012, de 30 de abril ).

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos ( STS num. 627/2006, entre otras muchas).

En cuanto al contenido arbitrario de la resolución, algunas sentencias de esta Sala vienen a resaltar como elemento decisivo "... el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa", ( SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de

su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007 de 25 de septiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. ( STS 340/2012).

Concretamente cuando se trata de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales. Así, se ha dicho que "... el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa..." ( STS 1658/2003, de 4 de diciembre). Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando "... omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ". ( STS núm. 331/2003, de 5 de marzo).

Abundando en esta materia y por lo que se refiere a la adopación de acuerdos formando parte de órganos colegiados, procede hacer referencia a las STS num. 1312/1994, de 24 junio; STS num. 648/2007, de 28 de junio, no puede excluirse, como se pretende en el motivo, su responsabilidad en la adopción del acuerdo de adjudicación por el hecho de que haya sido adoptado por un órgano colegiado), pues, con conocimiento de todos los antecedentes, así como del significado de éstos y del sentido y consecuencias de su decisión, formó parte del mismo votando a favor del referido acuerdo.

Esto establecido, en la sentencia se dice con claridad que las conductas que se describen se han realizado en ejecución de un plan preconcebido dirigido a la adjudicación del contrato de recogida de residuos sólidos.

Esa es, pues, la resolución arbitraria. No lo es por falta de competencia, pues no se ha sostenido que la decisión haya sido adoptada por órgano incompetente.

Tampoco puede afirmarse ahora, aunque existan indicios en ese sentido, que la arbitrariedad radique en la contradicción racionalmente injustificable de su contenido de fondo con las normas jurídicas aplicables. Pues el Tribunal de instancia no ha examinado ese aspecto y se ha limitado a hacer constar las conclusiones, o el sentido de las mismas, de los distintos informes unidos al expediente administrativo, sin analizar críticamente su contenido.

La Constitución, (artículo 103.1), exige que la Administración pública sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho. En relación con esta previsión constitucional reviste una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos procedimientos administrativos. Función que, en ocasiones, se traduce en la emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad. En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha advertido no basta la mera aportación de un informe externo de sentido contrario, con la finalidad de contrarrestarlos. Ya en el marco del proceso penal, será preciso entonces, no solo descartar la posibilidad de que se trate de un informe de complacencia, confeccionado ad hoc, sino, además, que el Tribunal examine la racionalidad y consistencia de unos y otros informes o dictámenes. Siempre teniendo presente que, como se ha dicho más arriba, la arbitrariedad exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad con el derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la ley que sea realizada con un método racional y, como tal, admitido en derecho.

La resolución es considerada arbitraria a causa del procedimiento seguido en su adopción, que se califica en la dicha sentencia como una apariencia de legalidad, en tanto que se ha procedido a la ejecución de actuaciones que, simulando cumplir con el procedimiento administrativo, en realidad venían a soslayar los controles que éste tenía previstos.

Ambos aspectos suponen, pues, la alteración arbitraria, en aspectos esenciales, de las condiciones del procedimiento administrativo seguido, con la finalidad de obtener una resolución en un determinado sentido favorable a las pretensiones del recurrente, superando las dificultades derivadas de la opinión contraria de parte de los vocales técnicos de la Mesa de Contratación. Como ya se ha dicho, no se analiza en la sentencia impugnada si la resolución final de adjudicación es o no contraria a derecho y si alcanza la categoría de arbitraria en atención a su contenido de fondo, pero ese carácter le viene atribuido por el procedimiento seguido para adoptarla, tal como se describe en la sentencia de instancia y se examina en la presente, el cual fue alterado arbitrariamente para darle una apariencia de legalidad a lo que carecía de ella. En sentido similar la STS num. 627/2006, de 8 de junio.

Expuesto lo anterior, procede comenzar haciendo referencia a las resoluciones, datos y hechos que fueron dictados o informados por los acusados, que han sido objeto de enjuicimiento y que deben considerarse,

por objetivos, acreditados y respecto a los que ni la acusación pública ni las defensas formularon objeción alguna.

Por acuerdo del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de fecha 28 de diciembre de 2001 se aprobó la redacción del Proyecto Básico denominado “Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de Las Teresitas”, zona de San Andrés. Dicha redacción se encomendó al arquitecto superior Dominique Perrault quien, posteriormente, redactó los proyectos ejecutivos “Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas. Zona de la Playa” y “Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de las Teresitas. Acceso a Playa y complementos”.

Así las cosas, con fecha de 23 de julio de 2001 en sesión plenaria del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife se adoptó el acuerdo de prestrar conformidad al texto aprobado por el entonces Consejo de Administración de la Gerencia de Urbanimos en sesión de 18 de julio de 2001 del convenio urbanístico para la reordenación del Plan Plarcial de Las Teresitas, suscribiéndose más tarde escritura pública de compraventa de adquisión de los terrenos precisos para su ejecución, lo que tuvo lugar con fecha de 18 de septiembre de 2001.

Consta en autos que los proyectos ejecutivos para la ordenación de la Playa de Las Teresitas, elaborados por el arquitecto Dominque Perrault ,en el que colaboró el estudio de arquitectura Activitats Arquitectoniques, fueron presentados con fecha de marzo de 2004 puesto que así consta en los dos Cds que obran incorporados a las actuaciones y que fueron remitidos por el Exmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife a petición del Juzgado Instructor.

Del contenido de los mismos se desprende que se trataba de un proyecto global dividido en dos fases perfectamente diferenciadas. Así se deduce de lo descrito en la memoria de cada uno de los proyectos redactados. En efecto, tanto el llamado “Proyecto ejecutivo fase playa de Las Teresitas” como en el “Proyecto ejecutivo Fase acceso a Playa y Complementos”, ambos incluidos en el llamado “Ordenación del Frente Marítimo Playa de Las Teresitas. Zona de San Andrés” contiene un apartado de “memoria” y a su vez, un subapartado “Objeto de proyecto. Consideraciones generales” en el que se hizo constar textualmente que “El proyecto global consiste en una remodelación y reestructuración total del frente de playa de las Teresitas, en Santa Cruz de Tenerife, comprendido entre los límites del actual barranco del Cercado de San Andrés, hasta el espigón del final de la playa de las Teresitas. Este proyecto incluye una completa substitución de todos los elementos urbanos y de contenido comercial que actualmente están ubicados en la playa, y una completa transformación paisajística de dicho frente; consistente en una operación de reubicación de algunas de las especies vegetales existentes, un nuevo posicionado de elementos de vegetación adaptados al proyecto que se va a ejecutar y un total cambio de la orografía base de toda la zona del frente de la playa. Es decir, una nueva adaptación del perfil topográfico comprendido entre los limites antes señalados y entre los limites virtuales que suponen la entrega de la ladera de la montaña con el perfil horizontal del terreno, hasta la línea de deslinde marítimo terrestre, existente en la actualidad.

Esta operación urbanística se engloba dentro de una operación de mayor envergadura que queda fuera de los límites del proyecto, operación en fase de definición, que incluye, entre otras cosas, el nuevos encauzamiento de los barrancos del Cercado y Las Huertas, para generar la nueva desembocadura que actualmente se conoce como “Desembocadura de los Barrancos del Cercado de San Andrés y Las Huertas” ; el nuevo trazado viario desde la rambla de acceso a San Andrés hasta las carreteras insulares que van hacia Anaga, la nueva construcción de un viaducto o puente que atravesará este nuevo encauzamiento y el nuevo trazado de ese viario hacia nuevas vías de distribución, que van a conectar futuras intervenciones a realizar, la construcción futura de un hotel en lo que llamamos actualmente la batería de San Andrés, la posible ubicación de una zona deportiva en el otro lado del barranco y un estudio de la red viaria destinado a mejorar las conexiones de las urbanizaciones existentes en la parte superior de la carretera de Anaga tanto con San Andrés como con Santa cruz de Tenerife.

Vemos pues que esta operación de gran envergadura supondrá una transformación total y absoluta del paisaje urbanístico actualmente consolidado en esta zona de San Andrés.

Centrándonos concretamente en nuestra intervención, el proyecto global se divide en dos fases de actuación: la fase “zona Playa de las Teresitas”, que desarrolla el Ministerio de Medio Ambiente a cargo del Convenio de actuación en Costas subscrito con la Comunidad Autónoma de Canarias y la fase “Acceso a la Playa y complementos, fruto del Convenio de colaboración Plan Infraestructuras y calidad turística de Canarias entre Exmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y Exmo. Cabildo Insular de Tenerife.

La definición de las fases y límites de actuación se encuentra claramente especificada en el Plano AU-15 y de este modo se han redactado Proyectos separados para sus respectivas licitaciones, proyectos que a su vez son obras completas.

Es importante reseñar que el Proyecto se desarrolla bajo la aplicación y cumplimiento de las Normativas de obligado cumplimiento del Gobierno de Canarias, Exmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y la Ley 22/1988 de 28 de julio, de Costas.” (pagina 6 del proyecto o folios 4921 y siguientes de las actuaciones).

Igualmente en la página 12 de dicho proyecto se hizo constar que cada una de estas Fases corresponderá a un Proyecto independiente, licitado y contratado de una forma separada por cada uno de los Promotores citados. El Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, para el caso de la Fase II de acceso a playa y complementos y el Ministerio de Medio Ambiete, en relación a la fase I Fase Playa de Las Teresitas.

La documentación remitida con el Proyecto Acceso a Playa y Complementos (Fase II) contenía una descripción detallada de los trabajos que se iban a llevar a cabo así como de los actos preparatorios de los mismos.

Así en la página 6 y siguientes de la memoria del proyecto se hizo constar que “El proyecto comienza con una operación de desmonte y derribo de cualquier construcción y edificación existente en la zona de la playa, así

como la eliminación total del campo de fútbol actualmente ubicado en la esquina de inicio de la playa con el barrio de San Andrés. También pasa por una eliminación de la posición que actualmente ocupa el edificio de la cofradía de pescadores, dejando todo lo que es esa zona comprendida ente la actual posición del barranco y el final de la playa libre de cualquier edificación o construcción por pequeña que esta sea. Por otra parte se eliminaran los actuales dos niveles del viario, el asfalto y todos los elementos del paquete de rodadura, dejando así todo el sector en su cota base de partida.

A partir de aquí se genera todo el proyecto basado en una implantación paisajística, casi de una alfombra, sobre la cual sé Irán disponiendo de una manera mas o menos aleatoria todos los elementos que van a configurar el paisaje de la playa futura; Con dos partes especialmente importantes que nosotros denominamos “cabeza de playa” y “final de playa” . Estas serán las dos únicas partes donde se dispondrán una serie de edificaciones aunque no visibles y tendremos que prever en un futuro una nueva intervención, cuando conozcamos precisamente este programa, intervención que actualmente no contempla el proyecto ni desde un punto de vista constructivo ni económico, simplemente desde un punto de vista de posibilidad de uso futuro.

La zona de “cabeza de playa”…se plantea como una gran alfombra, como un gran paseo totalmente huérfano de edificaciones en su superficie sobre el cual se irán colocando diferentes puntos de acceso y diferentes elementos de mobiliario urbano que van a configurar casi como una escultura en superficie todo su desarrollo y bajo el cual estará situado por un lado un aparcamiento de 272 plazas con futura ampliación y conexión con la zona del hotel de la batería y todos los pequeños locales y edificaciones antes mencionadas y actualmente sin ningún tipo de uso conocido.

Es una continuación de esa gran alfombra que hemos iniciado cuando hemos accedido a la playa, y que nos va a llevar hasta el punto final del recorrido, lo que llamamos “final de playa”. Ese final de playa esta constituido por una plataforma, bajo la cual, se podrán ir ubicando diferentes tipos de servicios, y que se culmina con una “gradería” integrada en la ladera de la montaña desde el cual la playa se convierte en un gran escenario y su contemplación un espectáculo incomparable.”

De manera paralela y desde el inicio de las actuaciones tendente a efectuar una reordenación de la Playa de Las Teresitas, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife estaba llevando a cabo gestiones con la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, a fin de suscribir un convenio en el que se estableciera el marco de colaboración en el desarrollo del proyecto. Así se desprende del borrador de Convenio de Colaboración obrante en autos (folios 614 a 619, Tomo II y 2390 a 2396, Tomo V). En los antecedentes de dicho convenio, sin fecha, se hizo constar que "Proyecto de ordenación del frente marítimo de la playa de Las Teresitas", redactado. por el Arquitecto Dominique Perrault, en el que se proyectan todas las intervenciones que acometerán tanto la Administración General del Estado (Fase I zona de playa) como el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (Fase II, zona de acceso a la playa y complementos), exige la adopción de nuevas decisiones administrativas por parte de la Administración General del Estado y del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, ya que, de una parte es preciso extinguir la eficacia de la concesión otorgada al Ayuntamiento de santa cruz

de Tenerife el 9 de novienibre de 1966 para construir la playa artificial, con objeto de que puedan acometerse por la Administración General del Estado las nuevas obras previstas. (Fase I) y por otra es preciso fijar una nueva delimitacíón del dominio público marítimo terrestre estatal que tenga en cuenta la nueva realidad que de las obras proyectadas resultará”.

En atención a dichas circunstancias se redactaron las cláusula de dicho convenio, siendo así que la cláusula segundo del mismo indicaba que “ Mediante este Convenio, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife cede a la Administración General del Estado, para su incorporación al dominio público marítimo{errestre, los terrenos de su propiedad ubicados en el tramo de costa de la playa de "Las Teresitas" que coinciden con el ámbito de la Fase I del "Proyecto de Ordenación del frente marítimo de la Playa de Las Teresitas,', redactado por el Arquitecto Dominique Perrault”. Por su parte en la cláusula cuarta del mismo instrumentos se indicó “Por medio de este Convenio el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife renuncia a la concesión administrativa que le fue otorgada el 9 de noviembre de 1966 así como: a) Concluir el expediente de cesión gratuita en su día incoado a iniciativa de la Demarcación de Costas de Tenerife, formalizando la cesión a favor de la Administración Generar del Estado de los terrenos de su propiedad, de acuerdo con lo previsto en la cláusula segunda, los cuales quedarán incorporados al mismo para los fines que le son propios, conforme determinan los art. 2 y 4.8 de la Ley de Costas 22/1988”. Finalmente, la cláusula sexta indicaba que la vigencia del convenio tendría lugar a partir de la firma del mismo. No ha sido objeto de discusión que dicho convenio nunca llegó a firmarse.

Así las cosas consta en autos la incoación por parte del Sector Funcional de Servicios Territoriales, Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y Obras, integrado en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, el expediente U99 del Sector Servicios Territoriales en relación a la “Propuesta de aprobación al Consejo de Administración de la Gerencia de Urbanismo del Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo “Playa de Las Teresitas” Zona de San Andrés y que comprende Fase Zona Playa de Las Teresitas y Fase Acceso a Playa y Complementos” (folios 80, Tomo I). El primer documento que contenía dicho expediente es un escrito de fecha 15 de junio de 2004, remitido por el Estudio de arquitectura Activitats Arquitectoniques y dirigido a la Gerencia Municipal de Urbanismo adjuntando la documentación relativa al proyecto ejecutivo Ordenación del Frente Marítimo Playa de Las Teresitas” (folio 81, Tomo I). A continuación, y sin que medie ningún otro documento, informe o resolución, consta informe de 13 de diciembre de 2004 procedente del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife Sector Funcional de Servicios Territoriales, Dirección Técnica de Políticas Territoriales, en el que se hizo constar literalmente:

“Asunto: Proyecto de urbanización del plan parcial de Las Teresitas ámbito A Municipal) denominado "ordenación del Frente Marítimo playa de Las Teresitas', Fase playa de Las Teresitas.

Se pasa a esta Dirección Técnica el documento del Proyecto de Urbanización citado, redactado por Dominique Perrault y Activitats Arquitectóniques por encargo de esta Gerencia.

En relación a la adecuación del documento al planeamiento vigente

hemos de manifestar lo siguiente:- Se entiende que -en líneas generales- el Proyecto de Urbanización

que ahora se presenta se ajusta sustancialmente a la ordenación urbanística contenida en la Modificación del Plan General de Ordenación en el Ámbito Litoral de Anaga, Área La-S, Las Teresitas.

- El Proyecto.. no contempla las obras de la parcela que el plan reserva para la posible instalación de un lnstituto de Talasoterapia (A 2 d.- Uso de Equipamiento Sanitario privado).

En consecuencia, se emite informe favorable.salvo mejor parecer es todo lo que hemos de manifestar. Santa Cruz de Tenerife, 13 de Diciembre de 2.004”

Dicho informe fue firmado por el acusado Epifanio Gómez Sánchez en su condición de Director Técnico de Políticas Territoriales (folios 82, Tomo I y folio 3278 Tomo VII).

A continuación fue dictado informe, sin fecha, por parte de la Jefa de Servicio del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, la acusada Loreto Ariz Alonso con el tenor literal siguiente: “ Asunto: propuesta de aprobación del proyecto ordenación del frente marítimo “Playa de Las Teresitas” zona de San Andrés y que comprende fase zona Playa de Las Teresitas y fase de acceso a playa y complementos” y en el que textualmente se hizo constar: “se propone APROBAR el proyecto arriba indicado debiendo ser supervisado por el Servicio de Proyectos Urbanos, lnfraestructuras y obras antes de tramitar la licitación de las obras al objeto de que se verifiquen en ese momento las condiciones que pueda imponer el Ministerio de Medio Ambiente y los que se deriven de la normativa vigente.

Lo que se comunica para su conocimiento y efecto.” (folio 83, Tomo I y folio 3279 Tomo VII).

Inmediatamente después, con fecha de 14 de diciembre de 2004 se emitió otro informe por parte de la técnico de la coordinación administrativa del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, la acusada Candelaria Benítez Pérez en el que, partiendo de los dos informes anteriores, se acuerda “someter el expediente a conocimiento y resolución del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, con propuesta de 1) Aprobar el Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo "Playa de Las Teresitas", zona San Andrés y que comprende Fase zona Playa de las Teresitas y fase acceso a Playa y Complementos debiendo ser supervisado oir el Servicio de proyectos Urbanos, lnfraestructuras y Obras antes de la tramitación de la tramitación de las obras al objeto de que se verifiquen en ese momento las condiciones que pueda imponer el Ministerio de Medio Ambiente y los que se deriven de la normativa vigente”. (folio 84 de Tomo I y folio 3280, Tomo VII).

Tres días después, el 17 de diciembre de 2004, tuvo lugar la sesión ordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo en la que acordó aprobar al proyecto en los términos propuestos. Según el acta (folios 3566 y siguiente, Tomo VII), la sesión estuvo presidida por el acusado Manuel Parejo Alfonso, como Vicepresidente primero y Consejero Director, y los concejales, también acusados, José Domínguez Pastor y Dámaso Norberto

Plasencia Vizcaíno, estando presentes Epifanio Gómez, como Director Técnico de Políticas Territoriales y Loreto Ariz como Jefa de Servicio del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras.

Con fecha de 20 de septiembre de 2005 fue suscrito Convenio de colaboración entre Consejería de Turismo de la CCAA de Canarias, el Cabildo Insular de Tenerife y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para la actuación turística en Playa de Las Teresitas. A través de dicho Convenido las dos primeras administraciones acordaron encomendar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife la gestión de la actuación “acceso a Playa de Las Teresitas” al tratarse de uno de los proyectos incluidos en el Plan de Infraestructuras y Calidad Turísticas para la Isla de Tenerife, fijándose una financiación de 8.353.087,97 euros (folios 1638 a 1642, Tomo V).

En sesión ordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 14 de octubre de 2005, presidida por el acusado Manuel Parejo en su condición de Consejero Director, y con la intervención de los acusados anteriormente indicados, se acordó aprobar el gasto plurianual para la financiación de las obras, el pliego de condiciones económico administrativas que tendrían que regir la aprobación de las obras por concurso, procedimiento abierto, aprobando el expediente de contratación, procediendo a la convocatoria del concurso. (folio 1644 y siguientes, Tomo V).

Consta en autos que con fecha de 8 de noviembre de 2005, la acusado Loreto Ariz emitió un informe en el que se indicó que la Dirección General de Costas estaba sometiendo a información pública el proyecto con presupuesto base de 15.727,100,90 euros. A su vez indicaba que había que estar a toda la normativa vigente tanto nacional como local (folio 1701, Tomo V).

Al día siguiente, el 9 de noviembre de 2005, la Intervención Delegada del Ayuntamiento de Santa Cruz emitió su primer informe. Dicho órgano tiene encomendadas, según el artículo 219 del TR 2/2004 de 5 de marzo de Haciendas Locales, labores de control interno y fiscalización de los actos de las entidades locales u organismos autónomos que supongan, entre otros, reconocimiento de crédito o gasto económico. El informe indicó que, de un lado, no costaba en la documentación remitida informe alguno sobre el proyecto informado por el servicio correspondiente; y de otro lado, que no constaba acta de replanteo previo, tal y como exigían los artículos 128 y 129 del RD 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el TR de Ley de Contratos de Administraciones Pública (actualmente artículos 125 y 126 del actual RD 3/2011 de 11 de noviembre de Contratos de las Administraciones Pública). En dicho informe, firmado por el Interventor Delegado José Luis Roca Gironés y la Técnico del Servicio Esther Pérez Gómez, se hizo constar que las observaciones deberían ser subsanadas puesto que, de lo contrario, el informe se entendería hecho con “reparos”, provocando la suspensión de la tramitación del expediente administrativo. (folios 1703, Tomo V).

El día 10 de noviembre de 2005, en sesión ordinaria celebrada por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, presidida por el acusado Manuel Parejo como Vicepresidente Primero y Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo, encontrándose presente los también acusados José Domínguez Pastor, Dámaso Norberto Plasencia, Epifanio

Gómez y Loreto Ariz, se acordó la aprobación del expediente de contratación y pliego de condiciones administrativas que debían regir la adjudicación de las obras (folios 3549 y siguientes, Tomo VII).

Una vez convocada la mesa de contratación, con fecha de 16 de enero de 2006 tiene lugar la apertura de plicas; acto en el que estuvo presente el acusado Manuel Parejo, como Consejero Director de la Gerencia, así como el también acusado Dámaso Norberto Plasencia, en su condición de Concejal Delegado en materia de Infraestructuras y Obras y la acusada Loreto Ariz como Jefa de Servicio del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y obras (folios 1790 y siguientes, Tomo V).

Con fecha de 6 de marzo de 2006 fue emitido informe por el Servicio de Proyectos Urbanos, con el conforme de la acusada Loreto Ariz como Jefa de Servicio, proponiendo que las obras fueran adjudicadas a la entidad Obrascon Huarte Lain S. A (OHL) por tratarse de la plica con mejor puntuación (folios 1799 y 1800, Tomo V).

Nuevamente fue interesado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, informe a la Intervención Delegada que, con fecha de 14 de marzo de 2006, emitió uno nuevo remitiéndose a los mismos reparos que había advertido en el de 9 de noviembre de 2005, en relación a la falta de proyecto informado por órgano competente y de acta de replanteo previo (folios 1802 y siguientes, Tomo V).

El 22 de marzo de 2006 se volvió a reunir la mesa de contratación acordando proponer la adjudicación de las obras a la empresa OHL (folio 1805 y siguientes, Tomo V).

Desde el Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y Obras volvió a remitirse el Proyecto Fase II (folio 1838, Tomo V) a la Intervención Delegada que, con fecha de 19 de mayo de 2006, volvió a informar en el mismo sentido que lo había hecho anteriormente, esto es, poniendo de manifiesto la falta de proyecto informado por el Servicio correspondiente y al falta de replanteo previo (folio 1844 y siguientes, Tomo V).

En sesión del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 8 de junio de 2006, estando presidida por el acusado Manuel Parejo, como Consejero-Director, con la participación de los acusados José Domínguez Pastor, Dámaso Norberto Plasencia, Epifanio Gómez y Loreto Ariz, se acordó la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A por importe de 21.420.758 euros y un plazo de ejecución de 14 meses (folios 3460 y siguientes, Tomo VII).

El acuerdo anterior quedó materializado en el contrato de 13 de julio de 2006 suscrito, de un lado, por la representación de la entidad OHL S. A y, por otro lado, por el acusado Manuel Parejo en representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo (folios 1908 y siguientes, Tomo V).

Tras la suscripción de este contrato, se volvió a remitir el proyecto a la Intervención Delegada (folio 1931, Tomo V) que, con fecha de 21 de agosto de 2006 emitió, nuevamente, informe. En el mismo se hizo constar que no

se habían subsanado los reparos que fueron formulados en los anteriores informes. Además, esta vez, advertía que pese a los reparos formulados, no se había procedido a la suspensión de la tramitación del expediente. Por esta razón, se volvía a formular expresamente el reparo y se acordaba la suspensión de cualquier acto de contenido económico hasta tanto se aportara lo exigido o se resolviera la discrepancia por parte del presidente de la corporación, tal y como permite el artículo 217 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (folios 1934 y siguientes, Tomo V).

Con fecha de 6 de noviembre de 2006 se procede a formalizar el acta de replanto previo. En dicho acto intervino, de un lado, el autor de proyecto y dirección facultativa Dominique Perrault, y de otro lado, el acusado Dámaso Norberto Plasencia en representación del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. En dicho acta se hizo constar que, por parte de la Corporación Local, existía la disponibilidad de los terrenos para la total ejecución de la obra, así como las licencias, autorización y concesiones administrativas necesarias (folios 1944 y siguiente, Tomo V).

Ese mismo día, se firma el acta de comprobación de replanteo en la que, estando presente en el lugar de la obras, la dirección facultativa, la representación de la entidad OHL, el coordinador de Seguridad y Salud y la Supervisora del Proyecto, la acusada Loreto Ariz, advierten que no existe ninguna servidumbre que impida el comienzo de las obras (folios 1950, Tomo V).

Tras esta actuación se procede a remitir nuevamente el expediente al servicio de Intervención Delegada que con fecha de 29 de diciembre de 2006, tiene por subsanado el reparado relacionado con el acta de replanteo previo, pero insiste en formular reparo toda vez que el proyecto no ha sido informado por órgano competente (folios 1955, y siguientes Tomo V). Y se adopta orden de retención de crédito (folio 1959, Tomo V) que fue firmada no solo por el interventor, José Luis Roca, sino también por el acusado Manuel Parejo.

Las obras se iniciaron y con fecha de 28 de diciembre de 2006 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife una denuncia presentada por la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza (ATAN) en la que se hacía constar que las obras que habían empezado en la Playa de Las Teresitas no estaban amparadas por procedimiento legal alguno. Así de un lado, advertían que se había iniciado expediente de deslinde marítimo terrestre por parte de la Demarcación de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, circunstancia que suponía la paralización de cualquier autorización para la realización de obras que pudieran afectar al dominio público marítimo terrestre y zona de servidumbre de protección. De otro lado, denunciaba que no se había obtenido la pertinente declaración de impacto ambiental. (folio 1972 y siguiente, Tomo V).

Así obra en autos que, de manera paralela a las actuaciones que se estaban llevando a cabo en la Gerencia Municipal de Urbanismo, el Ministerio de Medio Ambiente autorizó, mediante resolución de 20 de febrero de 2006, al Servicio de Costas de Medio Ambiente de Tenerife para la incoación del expediente de deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costas correspondiente a la Playa de Las Teresitas (folio 873,

Tomo III). Esta incoación determinó que con fecha de 20 de abril de 2006 tuviera entrada en el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, resolución de la Demarcación de Costas interesando que por ese Ayuntamiento se emitiera el informe previsto en el artículo 22.2 b) del Reglamento General para el desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas RD 1471/1989 de 1 de diciembre. Igualmente, en dicha resolución se advertía de la previsión dispuesta en el mismo apartado del citado artículo, de tal forma que se acordaba la suspensión cautelar del otorgamiento de licencias de obra en el ámbito del deslinde (domino público y sus servidumbres) (folio 879, Tomo III). En contestación a dicha resolución, informó, con fecha de 19 de mayo de 2006, el Director Técnico de Política Territoriales, el acusado Epifanio Gómez (folios 919 y 920, Tomo III).

En cualquier caso, las obras continuaron y no fue hasta el 18 de abril de 2007 cuando se emitió nuevo informe por la Directora de la Oficina de Supervisión de Proyectos, la acusada Loreto Ariz, indicando que la documentación del proyecto es completa, que se ajusta a la normativa técnica y que cumple todos los requisitos exigido por la Ley de contratos de las Administraciones Públicas (folio 2015, Tomo V). Como consecuencia de dicho informe, con fecha de 22 de octubre de 2007, la intervención Delegada emitió informe favorable para el gasto ocasionado por la contratación (folio 2048 y siguiente, Tomo V).

Consta en autos que con fecha de 27 de marzo de 2007 tuvo entrada en la Gerencia Municipal de Urbanismo solicitud de autorización para redactar modificado nº1 del Proyecto de Ordenación Frente Marítimo de Playa de Las Teresitas. Fase Acceso a Playa y Complementos. Dicha solicitud fue efectuada por el Director del Proyecto Dominique Perrault quien hizo constar que, fruto de las reuniones mantenidas con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, había llegado a la conclusión de la necesidad de proceder a la redacción del modificado al proyecto que, entre otras cosas, supondría un cambio de la estructura de fondo de playa así como la inclusión de una segunda planta parcial de aparcamientos en la estructura de cabeza de playa (folio 1582, Tomo V).

Como consecuencia de dicha solicitud, la acusada Loreto Ariz remitió propuesta favorable de autorización de redacción del proyecto modificado nº 1, mediante informe de 30 de marzo de 2007 (folio 1584 y 1585, Tomo V). Así con fecha de 13 de abril de 2007 el Consejo Rector de la Gerencia de Urbanismo, con la intervención de los acusados anteriormente mencionados que había formado parte de dicho órgano en todas las sesiones anteriores, acordó autorizar la redacción del proyecto modificado nº1 y proceder a la tratación del correspondiente expediente de contratación, lo que determinó la incoación del expediente administrativo 27/07 bis (folios 1586 y siguientes Tomo V).

En este contexto, con fecha de 13 de mayo de 2007 la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia en el Recurso de casación 4693/2003 en el que se declaró haber lugar y, por tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por la Asociación Coordinadora ecologista Popular El Rincón contra el contrato de compra venta de 11 fincas que se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con fecha

de 18 de septiembre de 2001. La anulación de este contrato suponía que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife perdía la propiedad de las parcelas que debían ser cedidas al Ministerio de Medio Ambiente, lo que había inviable la firma del Convenido de colaboración entre la Dirección General de Costas y el Ayuntamiento de Santa Cruz y que permitiría el desarrollo de la actuación de los proyectos ejecutivos sobre la Ordenación de la Playa de Las Teresitas.

Esta nueva situación provocó que con fecha de 2 de agosto de 2007 se celebrara sesión extraordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, presidida por la acusada Luz Candelaria Reverón González, quien, en junio de 2007, había sucedido en el cargo al acusado Manuel Parejo. En la misma se acordó la paralización temporal de la ejecución de las obras hasta tanto se proceda a la ejecución de la meritada sentencia (folio 2018, Tomo V), levantándose acta de paralización temporal de las obras con fecha de 3 de agosto de 2007 (folio 2010, Tomo V).

No obstante, la tramitación del expediente para la redacción y adjudicación del proyecto modificado nº1 continuó. Así consta informe elaborado por la acusada Loreto Ariz, de fecha 27 de septiembre de 2007, en el que se hace constar que, remitido el proyecto modificado en junio de 2007, con un presupuesto base de licitación de 24.125.192.19 euros, el mismo cumple con la normativa técnica, reuniendo los requisitos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, además de proponer iniciar los trámites de contratación de las obras a la empresa adjudicataria del proyecto primitivo OHL S. A (folio 1599 y siguiente, Tomo V). A continuación, la representación de la entidad OHL, en la persona de Carlos Suarez Dols, comunicó a la acusada Loreto Ariz, mediante escrito que tuvo entrada en el Ayuntamiento con fecha de 2 de octubre de 2007, su aceptación de las obras comprendidas en el proyecto modificado nº 1 (folio 1610,. Tomo V). Así la misma acusada, Loreto Ariz emitió, con fecha de 5 de octubre de 2007, informe propuesta al Consejo Rector para aprobar el proyecto modificado nº1 así como adjudicar las obras a la entidad OHL S. A no suponiendo éstas incremento alguno del presupuesto inicial y con un plazo de 10 meses de ejecución a partir de la firma del acta de comprobación de replanteo (folio 1616 a 1618, Tomo V).

Por esta razón, en sesión extraordinaria de 29 de octubre de 2007 presidida por la acusada Luz Reverón, como Consejera-Director y con el voto favorable, una vez más, de los acusados Manuel Parejo y Norberto Plasencia, siendo asesora Loreto Ariz, se procedió a la aprobación del Proyecto Modificado nº1 y la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A (folios 1327 y siguiente, y folios 1615 a 1620, Tomo V), formalizándose el contrato con dicha empresa con fecha de 5 de noviembre de 2007 (folios 1621 a 1624, Tomo V).

Con fecha de 29 de noviembre de 2007 la Dirección Técnico Jurídica de la Gerencia Municipal de Urbanismo emitió informe advirtiendo que en la medida en que el TSJ de Canarias había dictado auto de 27 de noviembre de 2007 en relación a los autos de ejecución de recurso 1349/2001, en cuyo fundamento jurídico tercero se hizo constar que “..la posibilidad de subsanación del acto (de compraventa anulado por la sentencia del TS) no implica la restitución de las parcelas ni del precio percibido..”; se propone al

Consejo Rector acordar el alzamiento de la suspensión de las obras acordada en sesión de 2 de agosto de 2007 (folio 2075, Tomo V). Lo que tuvo lugar en sesión del Consejo Rector de 3 de diciembre de 2007 (folios 2075 y siguientes, Tomo V), reanudándose las obras con fecha de 19 de diciembre de 2007 (folio 2081, Tomo V).

El 27 de diciembre de 2007 el jefe de la Demarcación de Costas de Tenerife, Carlos González Pérez, remitió escrito a la Gerencia Municipal de Urbanismo, que tuvo entrada ese mismo día, indicando expresamente que dado que el Convenio de Colaboración entre Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife no se había firmando, debía tener en cuenta: En primer lugar, que el único deslinde vigente para determinar el dominio público marítimo terrestre era al aprobado por OM de 13 de mayo de 1961. En segundo lugar, que habiendo tenido conocimiento extraoficial de la redacción de un proyecto modificado nº1 al inicial, debía remitirse una copia del mismo a dicha demarcación en tanto pudieran afectar a bienes de su competencia. En tercer lugar, indicó que el conjunto de obras que debía acometer al Ayuntamiento invaden dominio público marítimo terrestre y zona de servidumbre de protección, razón por la que deberían ser autorizadas por el Ministerio de Medio Ambiente y la CCAA de Canarias, respectivamente; siendo así que en lo que compete a la Administración del Estado, al no haberse firmado el convenio, no sería posible iniciar obras que invadan el dominio público marítimo terrestre; haciendo hincapié en el hecho de que, especialmente, no debían iniciarse las obras correspondientes al aparcamiento de la entrada de playa así como las obras cercanas al Local próximo a la Cruz Roja en el extremo de la playa (folio 2085 y siguientes, Tomo V).

Mediante escritos de 17 de enero y 23 de enero de 2008 la representación de la entidad constructora OHL S. A comunicó a la Gerencia Municipal de Urbanismo, las visitas que habían tenido desde la Demarcación de Costas de Tenerife durante las que le trasladaron que el proyecto que se estaba ejecutando invadía zona de dominio público marítimo terrestres, no contando con autorización para ello, instando a la Gerencia para que se procediera a la paralización de las obras (folios 2091 y 2092, Tomo V).

Ante esta situación, con fecha de 30 de enero de 2008 por la acusada Loreto Ariz, como jefa de servicio, se remite copia del proyecto modificado nº1 a la Demarcación de Costas de Tenerife y con fecha de 11 de febrero de 2008, la acusada Candelaria Benítez con el conforme de Loreto Ariz, elabora informe proponiendo solicitar de la Demarcación de Costas que se pronuncie sobre los títulos habilitantes para le ejecución del Proyecto Ordenación Frente Marítimo Playa de las Teresita. Zona Playa y Zona de Acceso y complementos (folios 2093 y siguientes, Tomo V).

Mediante resolución de 28 de febrero de 2008, las dos acusadas anteriormente citadas, emiten informe acordando continuar con la ejecución de las obras debido al interés público del mismo y que la Demarcación de Costas no había emitido ningún informe sobre la cuestión requerida (folios 2107 y 2108, Tomo V). Frente a esta resolución, la Demarcación de Costas del Ministerio de Medio Ambiente emitió informe de fecha 7 de marzo de 2008 a través de la que se ponía en conocimiento de la Gerencia de Urbanismo que carecía de títulos habilitantes para la ejecución de las obras toda vez que el

proyecto Fase II Acceso a Playa y complementos suponía la ocupación tanto del dominio público marítimo terrestre como de la servidumbre de protección, razón por la que el Ayuntamiento debería haber interesando concesión administrativa, cosa que no ha hecho, o, en su caso, la firma del convenio de colaboración que estaba previsto a través de la que el Ayuntamiento renunciaba a la concesión administrativa que tenía sobre la playa y cedía a Ministerio de Medio Ambiente los terrenos necesarios para acometer la Fase I del proyecto. Según dicho informe, dicho convenio se configuraba como el título habilitante puesto que suponía la aceptación formal por parte del Ministerio de todas las obras comprendidas en el proyecto (folio 2111 y siguientes, Tomo V).

En sesión extraordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 17 de marzo de 2008 se acordó la suspensión del contrato de ejecución de obra (folios 2138 y siguiente, Tomo V); levantándose acta de suspensión temporal total de las obras con fecha de 19 de marzo de 2008 (folio 2145 y siguiente, Tomo V).

Con fecha de 15 de mayo de 2008, la Dirección General de Costas emitió informe indicado la inviabilidad de la firma del convenio de colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para a le ejecución de proyecto de Ordenación de la Playa de Las Teresitas (folio 2367, Tomo V).

El 11 de agosto de 2008 la Gerencia Municipal de Urbanismo interesa de la Viceconsejería de Ordenación del Territorio, de conformidad con lo previsto en el D171/2006 de 21 de noviembre, autorización la ejecución de las obras contenidas en el proyecto en la medida que afectaban a la servidumbre de protección (folio 2435, Tomo V). El expediente de autorización no llegó a concluirse por desistimiento de la Administración solicitante.

Hasta aquí se han ido desgranando los diferentes actos, resoluciones e informes que fueron dictados o en los que han intervenido de alguna manera los acusados a lo largo de la iniciación, impulso y tramitación del expediente administrativo relativo al proyecto ejecutivo Ordenación del Frente Marítimo Playa de las Teresitas, Acceso a Playa y Complementos (Fase II), así como el proyecto modificado nº 1 del mismo. Por lo que, a continuación, procede analizar si dichas actuaciones son constitutivas de delito.

Comenzando por el tipo del artículo 320.1 y 2 del Código Penal, procede determinar sin en la tramitación, aprobación e impulso del llamado Proyecto Ejecutivo Ordenación del Frente Marítimo de la Playa de Las Teresitas. Acceso a Playa y Complementos (Fase II) se incurrió por parte de los acusados en el tipo delictivo descrito en dicho precepto. Y para ello habrá que determinar, antes que nada, si se dan los elementos objetivos del tipo.

El artículo 320 del Código Penal castigaba, en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes.

Y la primera controversia que se suscitó por la defensa, concretamente por la representación de José Domínguez Pastor y que también insinuó el acusado Epifanio Gómez, fue la relativa a la naturaleza del proyecto analizado.

Así por dicha representación se alegó que, en ningún caso, nos encontraríamos ante un proyecto de edificación sino ante un proyecto de urbanización en los términos descritos en el artículo 41 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (DL 1/200 de 8 de mayo, en adelante LOTENC), tal y como se desprende del informe pericial que fue aportado por la defensa del acusado José Domínguez y que obra incorporado a los folios 8072 y siguientes, concretamente la página 7 de dicho informe (Tomo XVIII) que fue ratificado en el plenario por su autor, Damián Quero.

Pues bien, a criterio de esta juzgadora, en este punto procede estar, sin embargo, tanto al contenido del proyecto analizado como a la propia regulación contenida en el Plan General de Ordenación Urbanística de Santa Cruz de Tenerife y su modificación por la zona Playa de las Teresitas (folios 3774 y siguientes, Tomo VII) así como las consideraciones que, en este aspecto, fueron efectuada por los peritos judiciales Carlos González de Ara y Carlos Lamas Rua Figueroa, técnicos de la Agencia para la Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN, en adelante). Así, preguntados por este aspecto, ambos peritos fueron claros al advertir que el proyecto analizado excedía de un mero proyecto de urbanización que tiene como objetivo fundamental la realización de aquellas obras que tengan como finalidad preparar el terrero para ser, posteriormente, edificado no pudiendo contener elementos estructurales de consideración. Esta afirmación coincidió con la que recogió el perito de la defensa, Damian Quero, en su informe en el que se advertía que los proyectos de urbanización podrían contener ciertas construcciones, nunca edificaciones, complementarias, incluso, de infraestructuras subterráneas del sistema de transporte, en clara alusión, se entiende, a la estructura de “cabeza de playa” incluida en el proyecto aprobado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, que tenía como finalidad básica e inicial la ubicación de 272 plazas de aparcamiento.

Pero es que la afirmación de los peritos judiciales se deduce de la mera lectura del proyecto así como de su contenido. No puede obviarse el hecho de que, tal y como se hizo constar en la página 6 de la memoria del proyecto, “estaba basado en una implantación paisajística, casi de una alfombra, sobre la cual sé Irán disponiendo de una manera mas o menos aleatoria todos los elementos que van a configurar el paisaje de la playa futura; Con dos partes especialmente importantes que nosotros denominamos “cabeza de playa” y “final de playa” . Estas serán las dos únicas partes donde se dispondrán una serie de edificaciones aunque no visibles”. Luego, es el propio proyecto del arquitecto Dominique Perrault el que contempla que la ejecución del mismo, llevaba implícita dos importantes estructuras que fueron denominadas en ese punto y a lo largo de todo el proyecto como “edificaciones”.

Pero es más, la memoria del proyecto contenía un apartado relativo a las disposiciones de obligado cumplimiento (folios 65 y siguientes de la Memoria, CD incorporado en los autos), en el que se hacía referencia a la normativa aplicable, en concreto, la Ley de Ordenación de la Edificaciones

LOE 5/99, así como la numerosa y copiosa normativa sectorial aplicable en materia de acciones en la edificación, estructuras de forjados, hormigón así como estructuras de acero, ladrillo, bloque..etc así como un apartado concreto de la forma en la que se iban a llevar a cabo la construcción de la edificación y estructura de cabeza y final de playa, como textualmente se indica en el proyecto, asi como de los “locales comerciales” incluidos en la estructura de parking, tal y como expresamente se hizo constar en la página 43 y siguientes de la citada memoria del proyecto. Es en este último punto y , a mayor abundamiento, donde, a criterio de esta juzgadora, queda acreditado que el proyecto aprobados excedía, con creces, de la mera urbanización. Que el propio proyecto original previera que la estructura de parking contara con cinco locales comerciales, impide que la misma pueda ser tratada, como indico el perito de la defensa en su informe, de una infraestructura subterranea del sistema de transporte sino que, a criterio de esta juzgadora, la convierte en una edificación prevista para albergar, además de una parking, cinco locales comerciales.

Igualmente, en este punto procede hacer referencia al Plan General de Ordenación Urbana de Santa Cruz y su modificación puntal. En el apartado “condiciones particulares zona A2”, hace referencia a la zona “frente de playa” y en el apartado específico relativo a las “condiciones de aprovechamiento” relativos a esa misma zona, se incluyó una referencia expresa a la parcela A2a, en el que estaba previsto la ubicación de la estructura de parking y locales, asignándole un “coeficiente de edificabilidad”; luego el hecho de que el propio PGO contemplara que el parking estuviera ubicado en una parcela edificable, convierte a dicha estructura en una edificación puesto que no nos encontramos ante una mera estructura de aparcamiento ubicada bajo el viario, sino que se trata de una edificación ubicada en una parcela, además de tratarse de una nueva construcción.

No cabe duda que el proyecto contemplaba aspectos relativos a la urbanización de la zona, pero esta circunstancia debe entenderse lógica si se tiene en cuenta que, como dijo el perito Carlos Lamas, el proyecto Fase II se iba a desarrollar sobre “suelo urbano no consolidado”, en referencia a suelo urbano que tiene que ser sometido a actuaciones de urbanización, dotándola de los servicios necesarios para que pueda llevarse a cabo las edificación pertinentes. Así las cosas, la construcción de las dos importantes edificaciones previstas en el proyecto, especialmente la estructura de “cabeza de playa”, exigía dotar al terreno con carácter previo o simultáneo de los servicios pertinentes, tales como luz, telefonía, agua, tratamiento y evacuación de aguas residuales, de la que, por cierto en el caso de autos, como indicó el testigo José Angel Martín, actual Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, la zona carece.

Así las cosas, debe concluirse que el Proyecto de Ordenación Playa de Las Teresitas. Acceso a Playa y Complementos no era un mero proyecto de urbanización, al amparo de lo previsto en el apartado 3.c del artículo 41 de la LOTENC sino que se trataba de un complejo proyecto de ordenación que, sin duda, incluía dos importantes proyectos de edificación en la zona de “cabecera” y “final de playa”.

En cualquier caso, procede advertir que el artículo 320 del Código

Penal no solo sanciona las resoluciones arbitrarias dictadas en proyectos de edificación sino la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. Pues bien, en este punto hay que traer a colación lo previsto en el artículo 166.4 de la LOTENC según el cual cuando los actos de construcción, edificación y uso del suelo sean promovidos por el Ayuntamiento en su propio término municipal, el acuerdo municipal que los autorice o apruebe estará sujeto a los mismos requisitos y producirá los mismos efectos que la licencia urbanística a los efectos de este Texto Refundido, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de régimen local. Por consiguiente, en la medida que, no ha sido objeto de discusión, que nos encontramos ante obras que fueron promovidas por la administración local a través de la Gerencia Municipal de Urbanismo, su trámite equivale al de la concesión de licencias urbanísticas, con independencia de que el proyecto pueda tener la consideración de meramente urbanizador o se trata de un proyecto de edificación.

Además, en la medida en que la aplicación del delito de prevaricación urbanística del artículo 320 del Código Penal exige determinar si se ha producido una vulneración de la legalidad urbanística, la necesidad de determinar si dicha vulneración se produjo en un proyecto de la magnitud y características del presente, que incluía no solo obras de urbanización sino también de edificación, debe incluirse dentro del referido tipo delictivo.

Sentado lo anterior, procede determinar si el impulso, tramitación y aprobación del Proyecto de referencia se ajustó a la legalidad urbanística vigente.

Pues bien, a criterio de esta juzgadora, de los documentos obrantes en las actuaciones así como de la prueba testifical y pericial practicada durante el plenario, resultó evidente que la tramitación y aprobación e impulso del Proyecto Ejecutivo Ordenación Playa de las Teresitas. Acceso a Playa y Complementos (Fase II) así como en el Proyecto Modificado nº1 estuvo plagada de irregularidades en la medida en que se produjo una vulneración de la normativa urbanística vigente tanto local como de carácter supralocal ya en el fondo de las resoluciones adoptadas como en cuanto a la competencia o procedimiento a seguir. Y es que su tramitación no se ajustó a los trámites del procedimiento legalmente establecido ni fue informado por los servicios competentes ni los informes que fueron dictados, para dar apariencia de legalidad a la tramitación del expediente administrativo, se ajustaban a la legalidad vigente en materia de ordenación del territorio y planeamiento. Y todo ello con conocimiento y anuencia de los acusados Manuel Parejo, en su condición de Concejal de Urbanismo y Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo desde el año 2003 hasta el 18 de junio de 2007, José Domínguez Pastor, en su condición de Concejal Delegado en materia de infraestructuras y Obras, cargo que ocupó desde el 3 de julio de 2003 hasta el 7 de enero de 2005 y luego como concejal de vivienda así como el acusado Dámaso Norberto Plasencia, concejal de la corporación local años 2003-2007, primero en su condición de Concejal de Servicios Públicos y luego como concejal delegado en materia de infraestructuras y obras desde enero de 2005 en adelante; Epifanio Gómez, arquitecto y Director General de Política Territorial, integrada en la Gerencia Municipal de Urbanismo, Loreto Ariz, Jefa del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y obras y María Candelaria Benítez, técnico de la Coordinación administrativa del citado servicios.

Para llegar a esta conclusión es preciso comenzar a analizar el contexto en el que tuvieron lugar las actuaciones que fueron informadas y votadas por los acusados, así como la necesidad de hacer hincapié en la “especial” tramitación que fue utilizada para la aprobación y puesta en marcha del proyecto.

En efecto, no ha sido objeto de discusión que con fecha de 28 de diciembre de 2001 el Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife encomendó al arquitecto Dominique Perrault la redacción de un proyectos básico para la Ordenación del Frente Marítimo Playa de Las Teresitas. Y esta encomienda culminó en la redacción por parte del mismo de dos proyectos ejecutivos que tenían como finalidad el desarrollo de una idea global como la Ordenación de la Playa de Las Teresitas, pero que como se desprende claramente de la propia memoria del proyecto, se trataba, en todo caso, de dos actuaciones territoriales independientes que debían ser aprobadas, tramitadas, licitadas y ejecutadas por dos administraciones diferentes, de tal forma que el llamado proyecto ejecutivo “Ordenación Frente Marítimo de Playa de las Teresitas. Zona de la Playa (fase I) correspondiente al Ministerio de Medio Ambiente a través de la Dirección General de Costas y la llamada Fase II, Acceso a Playa y Complementos, correspondiente al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

Igualmente, tampoco resultó controvertido que con fecha de 23 de julio de 2001, el Pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife acordó prestar su conformidad al convenio urbanístico para la reordenación del Plan parcial de Las Teresitas aprobado por el Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo con fecha de 18 de julio de 2001, suscribiéndose posteriormente, con fecha de 18 de septiembre de 2001, escritura pública de compraventa de adquisición de las parcelas requeridas para la ejecución de dicho convenio. Pues bien, estos actos administrativos fueron recurridos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias por la Asociación Ecologista El Rincón, habiéndose dictado sentencia por dicha Sala de fecha 28 de abril de 2003, acordando la inadmisión del recurso. Si bien, contra dicha resolución se interpuso por la misma Asociación recurso de casación ante el TS con fecha de 24 de junio de 2004, produciéndose la correspondiente contestación por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, por ser parte demandada.

Pues bien, así las cosas y aun cuando no se había dictado sentencia firme al respecto que afectaría a la disponibilidad del Ayuntamiento de Santa Cruz de parte de las terrenos sobre los que se iban a ser desarrollar las actuaciones urbanísticas de ordenación de la Playa de Las Teresitas, se pone en marcha por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo la aprobación, impulso y tramitación del proyectos ejecutivo, fase II que debían llevar a cabo y que, como se indicó anteriormente, estuvo plagada de irregularidades, precisamente, a criterio de esta juzgadora, para consolidar, por vía de hecho, actuaciones que no estaban legal ni judicialmente resueltas de manera definitiva.

Las irregularidades mencionadas resultaron evidentes si se compara la tramitación que la Dirección General de Costas llevó a cabo del proyecto

ejecutivo que le correspondía (Fase I) y la tramitación la Gerencia Municipal de Urbanismo desarrolló en relación al suyo (Fase II).

Vaya por delante la diferente complejidad y presupuesto de las obras a llevar a cabo por una y otra Administración. Así el proyecto que debía ser ejecutado por la Administración del Estado había sido presupuestado en la cantidad de 15.727.100, 90 euros. Igualmente, de la tramitación del expediente así como de la memoria del proyecto, se desprende que las actuaciones que comprendían el mismo eran de carácter menor, excluyendo expresamente las construcciones de mayor envergadura correspondientes a la zona de “cabeza y final de playa” que iban a ser ejecutada por el Ayuntamiento (folio 4895, Tomo XI). Así, consta en autos que por la Administración estatal se emitió informe detallado y favorable por parte de la Subdelegación General de Actuaciones de la Costas de conformidad con los artículos 128 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas y artículos 135 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Contrato de Administraciones públicas RD 1098/2001 de 12 de octubre (folios 4893 y 4893, Tomo IX), informe sobre las particularidades que regirán la contratación de las obras del proyecto (folios 4991 y siguientes. Tomo IX), ambos de 7 de julio de 2005 e informe de fecha 22 de julio del 2005 del Director General y Calidad y Evaluación ambiental advirtiendo que el proyecto sometido a informe (el correspondiente a fase I), no precisa estudio de impacto ambiental del conformidad con lo previsto en el RD Leg 1302/1989 y modificación 6/2001 de Evaluación de Impacto Ambiental (folios 4889 y 4890, Tomo IX).

Continuando con los trámites legalmente previstos, el 27 de octubre de 2005, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 97 del RD 1471/1989 de 1 de diciembre de desarrollo de la Ley de Costas 22/88 de 22 de julio, la Demarcación de Costas de Tenerife remitió copia del proyecto tanto a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias (folio 4888, Tomo IX ) como al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife al que también se solicitó que el proyecto fuera sometido a información pública (folio 4883, Tomo IX) en cumplimiento de lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley de costas y artículo 28 de la Ley de Prevención de Impacto ecológico de Canarias Ley 11/90. En todos esos documentos se hizo constar que el presupuesto base era de 15.727.100, 90 euros, en clara referencia al proyecto ejecutivo Fase I.

Posteriormente, consta informe del Servicio de Proyectos y Obras de la DG de Costas, demarcación Tenerife (folios 4872, Tomo IX), advirtiendo que no se había producido alegación alguna, lo que determinó que con fecha de 18 de enero de 2006, el Ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas de Tenerife emitiera informe en el que hacía constar que la obras podía ejecutarse (folio 4871, Tomo IX).

Así con fecha de 1 de febrero de 2006, por el Subdirector General Para la Sostenibilidad de la Costa y el Jefe de Servicio de dicho departamento se emitió informe en el que se advirtió que no existía problema para que por parte de la superioridad se proceda a la aprobación del proyecto (folios 4870, Tomo IX). A continuación, con fecha de 6 de febrero de 2006, la Dirección General de Costas aprueba definitivamente el proyecto con un presupuesto base de 15.573.049,59 euros (folios 4869, tomo IX) y con fecha de 13 de diciembre

de 2006, (folio 4868, Tomo IX), el ingeniero jefe de la Demarcación de Costas Tenerife emitió informe advirtiendo que se tiene la disponibilidad de los terrenos para ejecutar las obras porque así se lo ha certificado el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 3 de febrero de 2006 (folio 4819, Tomo IX), emitiéndose esa mismo día acta de replanteo previo (folios 4867, tomo IX).

A partir de ese momento, se inició la tramitación correspondiente a convocatoria de subasta, y trámites posteriores que culminaron con la adjudicación de las obras del proyecto a la entidad Acciona (folios 4508, y siguientes, Tomo IX).

Sin embargo, las obras nunca llegaron a comenzar puesto que con fecha de 13 de mayo de 2007 fue dictada sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS que resolviendo el recurso de casación 4693/2003 estimaba en parte el recurso interpuesto por la asociación Atan contra el contrato suscrito por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 18 de septiembre de 2001 sobre la adquisición de determinadas parcelas, declarando contrario al ordenamiento jurídico dicho contrato. Esta situacion suponía, de hecho, la imposibilidad de que se suscribiera el convenio entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para la ejecución del proyecto Fase II puesto que el Ayuntamiento perdía la propiedad de los terrenos que debía ceder al Ministerio, condición sine qua non para la suscripción del mismo. Así, como declaró, durante el plenario, el testigo Daniel González, ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas de Tenerife, la indisponibilidad del terreno por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz hacía inviable la ejecución de su propio proyecto (Fase I) que, hasta entonces, había avanzado, toda vez que el Ayuntamiento de Santa Cruz les había certificado con fecha de 3 de febrero de 2006, la propiedad de los terrenos donde el Ministerio De Medio Ambiente iba a ejecutar sus obras.

Frente a esta tramitación encontramos la que fue llevada a cabo por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

Consta al inicio del expediente (folios 1632 y siguientes Tomo V), certificación del acuerdo adoptado por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 17 de diciembre de 2004, en la que se hizo constar que el citado Consejo acordó la aprobación definitiva del Proyecto Ordenación del Frente Marítimo Playa de Las Teresitas. Fase acceso a Playa y Complementos, debiendo ser supervisado por el Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y Obras, acordando la comunicación de dicho resultado al arquitecto redactor del proyecto.

Según la referida certificación del Consejo Rector había basado su decisión en tres únicos informes. Informe de 13 de diciembre de 2004 emitido por el acusado Epifanio Gómez Director General de Políticas Territoriales (folios 82, Tomo I y folio 3278, Tomo VII) en el que se hacía constar que “en términos generales” el proyecto se ajustaba al planeamiento vigente. El informe, sin fecha, emitido por la acusada Loreto Ariz, Jefa del Servicio de Proyectos urbanos, Infraestructuras y Obras (folios 83, Tomo I y folio 3279, Tomo VII), en el que proponía aprobar el proyecto, debiendo tener en cuenta la

legislación medioambiental en la materia, y el único informe jurídico con el que contaba el proyecto, emitido por la acusada Candelaria Benítez de fecha 14 de diciembre de 2004 (folio 84, Tomo I y folio 3280, Tomo VII) en el que, teniendo en cuenta los dos informes anteriores, dictaminaba de manera favorable.

Así, al contrario de lo que ocurrió con la tramitación del expediente por la Demarcación de Costas, no consta que por parte de ninguno de los servicios integrados en la Gerencia Municipal de Urbanismo se haya emitido informe detallado relativo a si el proyecto cumplía con la legislación urbanística vigente en materia de ocupación, edificabilidad, afección de zonas de dominio público marítimo terrestre, servidumbres, seguridad y salud, y todas aquellas cuestiones exigidas por el artículo 124 y 128 de la Ley Contratos de las Administraciones públicas (RD 2/2000 de 16 de junio) así como tampoco constaba haber obtenido las autorización necesarias para llevar a cabo las obras contenidas en el proyecto, tal y como exige el artículo 166 y siguientes del TRLOTCEN que obligaba al Ayuntamiento a solicitar, y obtener con carácter previo, cuantas autorización y concesiones fueran necesarias según la legislación sectorial aplicable (apartado 4 del artículo 166 de la citada ley).

No constaba, tampoco, el cumplimiento de la legislación medioambiental aplicable de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley canaria 11/90 de 13 de julio de Evaluación de impacto ecológico. Todo ello pese a que obra en autos (folio 4898, Tomo IX), informe emitido por la Viceconsejería de medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de fecha 6 de octubre de 2004, en contestación al informe que, precisamente fue requerido por la Gerencia Municipal de Urbanismo con fecha de 5 de mayo de 2004 en la que se ponía en conocimiento de la citada Gerencia que el proyecto debía someterse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ecológico por prever la ejecución de obras de nueva planta, no solo la reposición o reparación de las ya existentes, lo que supondrían un aumento de la superficie de la playa, lo que requería autorización administrativa por parte del órgano sustantivo, estando incluidas las obras en el anexo I, apartado 30 de la Ley, encontrándose pendiente de determinar la categoría de evolución a la que debía someterse el proyecto, así como el órgano administrativo actuante. Sin embargo, no consta que el proyecto se hubiera sometido a dicho estudio cuando fue aprobado en el Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004.

Tampoco consta que se hubiera sometido a información pública alguna, habiéndose comunicado este acuerdo de aprobación del proyecto, únicamente, al arquitecto redactor del proyecto.

En este punto procede advertir que no puede entenderse que dichos trámites se suplieran con los informes emitidos a propósito de la aprobación del proyecto Fase I, tramitando por el Ministerio de Medio Ambiente, no solo porque dichos dictámenes fueron de fecha posterior toda vez que la Dirección General de Costas comenzó a tramitar el proyecto Fase I con posterioridad al 17 de diciembre de 2004, cuando se aprobó la Fase II por la Gerencia Municipal de Urbanismo, sino porque, tal y como se pudo desprender de la memoria del proyecto, se trataba de dos actuaciones completamente diferenciadas que debían seguir tramitación y aprobación también diferenciada; lo que, por otro lado, se desprende del cuadro de financiación de proyectos obrante al folio 1636 (Tomo V) en el que se hizo constar expresamente la

separación entre la Fase I, con un presupuesto de aproximadamente 15 millones de euros, correspondientes al Estado, y la Fase II con un presupuesto de 24.125.192,10 euros, cuya ejecución correspondía a la Administración Local.

Las irregularidades en la aprobación del proyecto fueron detectadas por el servicio de Intervención Económica del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife que con fecha de 9 de noviembre de 2005 (folio 1703, Tomo V), emitió un primer informe con reparos puesto que no había sido informado por el órgano sustantivo competente de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley de Contratos con la Administraciones Públicas ni no constaba el acta de replanteo previo exigido por el artículo 129 de la misma ley, con carácter previo a la aprobación del proyecto.

Pese a este informe, con fecha de 10 de noviembre de 2005, el Consejo Rector decidió aprobar el expediente de contratación, convocando la mesa de contratación con fecha de 17 de enero de 2006, emitiéndose informe propuesta de adjudicación de las obras a favor de la entidad OHL con fecha de 6 de marzo de 2006 (folios 1799 y siguiente, Tomo V). Así las cosas, y habiéndose remitido el expediente a la Intervención delegada, por dicho servicio se vuelve a emitir informe con reparo con fecha de 14 de marzo de 2006 (folios 1802 y siguientes, Tomo V), insistiendo en los mismos obstáculos que se habían hecho constar anteriormente. No obstante, y de manera incomprensible, con fecha de 22 de marzo de 2006 la mesa de contratación acordó proponer al Consejo Rector la adjudicación de las obras a la empresa OHL (folios 1805 y siguientes, Tomo V).

Pero los reparos continuaron y con fecha de 19 de mayo de 2006, la Intervención Delegada emitió nuevo informe manteniendo los reparos advertidos anteriormente (folios 1844, Tomo V), no obstante lo cual con fecha de 8 de junio de 2006, el Consejo Rector acuerda adjudicar las obras a la entidad OHL (folios 1852, Tomo V), suscribiéndose el correspondiente contrato con fecha de 13 de julio de 2006 (folios 1908, y siguiente, Tomo V). Pasado el proyecto nuevamente al servicio de Intervención, con fecha de 21 de agosto de 2006 se volvió a emitir otro informe (folio 1934 y siguiente, Tomo V), en el que no solo se reiteraban los reparos puestos de manifiesto anteriormente sino que se advertía a la Gerencia que no se había procedido a suspender la tramitación del expediente y ello porque, como explicaron los testigos y firmantes de los informes de intervención, José Luis Roca Gironés y Esther Pérez Gómez, de conformidad con lo previsto 216 y siguientes del RDL 2/2004 de 5 de marzo que aprueba el TFLRHL, la emisión de los informes con reparo suponía la suspensión de cualquier acto de contenido económico de un expediente administrativo, lo que, de hecho, implicaba la paralización del expediente puesto que no podía autorizarse ningún crédito para dicho proyecto.

Pese a lo anterior, con fecha de 6 de noviembre de 2006 se procedió a formular el acta de replanteo previo (folios 1944 y siguiente, Tomo V) con la intervención de Dominique Perrault como dirección facultativa y el acusado Norberto Plasencia, concejal de obras, en representación del Ayuntamiento y en la que éste último afirmó que se tienen las disponibilidad de los terrenos así como las licencias, autorización y concesiones administrativas pertinentes;

obviando, por tanto, que por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo no se había iniciado trámite alguno para obtener la autorización que le permitiera invadir zona de servidumbre de protección ( que debía ser autorizada por la Comunidad Autónoma) ni tampoco demanio público marítimo terrestre (autorizada por la DG de Costas) en tanto que tampoco se había suscrito el Convenio entre la Administración del Estado y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife a través del cual la Dirección General de Costas daba al visto bueno a las obras contenidas en el proyecto a ejecutar por el Ayuntamiento. Pero es más, ese mismo día, 6 de noviembre de 2006, se suscribió la llamada acta de comprobación de replanteo de inicio de obras (folio 1950 y siguiente, Tomo V), en el que la dirección facultativa y esta vez, la acusada Loreto Ariz, como supervisora del Proyecto, hicieron constar que no se advertían servidumbres aparentes que impidieran el inicio de las obras, y ello pese a que era evidente lo contrario, puesto que el proyecto invadía tanto servidumbre de protección, como de tránsito, como dominio público marítimo terrestre, como muy bien sabía la acusada; además del hecho de que el proyecto aprobado no contenía referencia alguna a la ocupación de dichos terrenos y sus consecuencias en orden a la obtención de licencias y autorizaciones de órganos supralocales, tal y como se desprende de la lectura del proyecto y como indicaros los peritos judiciales de la APMUN, Carlos Lamas y Carlos González.

En ese momento se dieron inicio las obras, obviando que la Intervención Delegada no había emitido informe levantando los reparos. Es más, consta nuevo informe de dicho servicio con fecha de 29 de diciembre de 2006 (folios 1955 y siguientes, Tomo V), en el que se mantenían los reparos por incumplimiento de lo previsto en el artículo 128 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, esto es, el informe del órgano sustantivo correspondiente. Este informe provocó una situación insólita, a criterio de esta juzgadora, puesto que la empresa constructora no pudo cobrar las certificaciones de obras que iban emitiendo toda vez que la Intervención Delegada acordó la correspondiente orden de retención de crédito (folios 1959, Tomo V). Y pese a ello, no fue hasta el 18 de abril de 2007 cuando la acusada, Loreto Ariz, emitió el informe requerido (folio 2015, Tomo V), sin mencionar, no obstante, la legislación aplicable ni la falta de autorizaciones preceptivas de las que adolecía al proyecto. No fue levantado el reparo hasta el 22 de octubre de 2007 (folio 2048, Tomo V).

Igualmente, consta en autos que con fecha de 28 de diciembre de 2006 tuvo entrada en la Gerencia Municipal de Urbanismo denuncia suscrita por la asociación ecologista ATAN (folio 1972 y siguientes, Tomo VII) como consecuencia del inicio de las obras. En dicho documento, cuyo contenido fue desechado por la propia Gerencia, se comunicó a la misma que en ese momento se estaba llevando a cabo procedimiento de deslinde en ese tramo de costa lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.5 de la ley de Costas, suponía la suspensión de cualquier de cualquier licencia o concesión que pudiera afectar a la zona del dominio público marítimo terrestre y servidumbre de protección.

Y este hecho era conocido por la Gerencia. Consta en autos que el Ministerio de Medio Ambiente autorizó, mediante resolución de 20 de febrero de 2006, al Servicio de Costas de Medio Ambiente de Tenerife para la

incoación del expediente de deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costas correspondiente a la Playa de Las Teresitas (folio 873, Tomo III). Esta incoación determinó que con fecha de 20 de abril de 2006 tuviera entrada en el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, resolución de la Demarcación de Costas interesando que por ese Ayuntamiento se emitiera el informe previsto en el artículo 22.2 b) del Reglamento General para el desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas RD 1471/1989 de 1 de diciembre. Igualmente, en dicha resolución se advertía de la previsión dispuesta en el mismo apartado del citado artículo, de tal forma que se acordaba la suspensión cautelar del otorgamiento de licencias de obra en el ámbito del deslinde (domino público y sus servidumbres) (folio 879, Tomo III). En contestación a dicha resolución, informó, con fecha de 19 de mayo de 2006, el Director Técnico de Política Territoriales, el acusado Epifanio Gómez (folios 919 y 920, Tomo III). Luego, era evidente que desde ese momento, y aun cuando por parte de la Gerencia se iniciaran los trámites correspondientes, no se iban a tramitar ninguna autorización para proyectos que afectaran la servidumbre de protección ni el dominio público marítimo terrestre. Y en ese momento la Gerencia de Urbanismo no contaba con ninguna autorización previa que le permitiera seguir ejecutando el proyecto y tampoco iba a ser posible su obtención hasta que culminara el expediente de determinación de deslinde (hecho que no se produjo hasta el año 2009). Pese a lo anterior, la tramitación del expediente continuó llegando a iniciarse las obras en diciembre de 2006.

Pese a las evidentes irregularidades anteriores, el 26 de marzo de 2007, Dominique Perrault (folio 1582, Tomo V), remite una carta a la Gerencia de Urbanismo a través de la que interesó autorización para redactar un modificado del proyecto que suponía ampliar una planta más subterránea en el edificio de aparcamientos, así como al modificación de las actuaciones en la estructura de final de playa. Dicha carta contó con el informe favorable de la acusada Loreto Ariz con fecha de 20 de marzo de 2007 (folio 1585, Tomo v), informe evacuado pese a los reparos que, de manera paralela, estaba efectuando la intervención económica. Así se inició el expediente del Modificado nº1 (folios 1582 y siguiente, Tomo V), tramitado por el Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y Obras; de tal forma que en la sesión ordinaria del Consejo Rector de 13 de abril de 2007, a prueba la redacción de dicho modificado (folio 1586 y siguiente, Tomo V), que finalmente se aprueba en la sesión extraordinaria del Consejo de Administración de 29 de octubre de 2007.

Pero en este momento se da una circunstancia de especial trascendencia toda vez que ya era conocida por la Gerencia Municipal de Urbanismo la sentencia de 13 de mayo de 2007 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS que, resolviendo el recurso de casación 4693/2003, estimaba en parte el recurso interpuesto por la asociación Atan contra el contrato suscrito por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 18 de septiembre de 2001 sobre la adquirió de determinadas parcelas, declarando contrario al ordenamiento jurídico dicho contrato. Esta decisión suponía, de hecho, la imposibilidad de que es suscribiera el Convenido entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para la ejecución del proyecto Fase II puesto que el Ayuntamiento perdía la propiedad de los terrenos que debía ceder al

Ministerio, condición sine qua non para la suscripción del mismo. Así lo corroboró el testigo Carlos González, ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas de Tenerife, quien durante el plenario fue contundente cuando advirtió que mientras que la DG de Costas podía ejecutar su parte del proyecto sin necesidad de la suscripción de dicho convenio de colaboración toda vez que el Ayuntamiento les había certificado la disponibilidad de los terrenos; la Gerenecia de Urbanismo necesitaba, inexcusablemente, antes de la aprobación del proyecto, bien la firma del referido Convenio o bien haber interesado el otorgamiento de una concesión administrativa que le hubiera permitido ocupar bienes de dominio público marítimo terrestre.

Sin embargo, la realidad fue muy distinta puesto que el proyecto no solo se aprobó , sino que se licitó e, incluso, comenzaron a ejecutarse las obras sin que por parte de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz se hubiera iniciado cualquier trámite previo o simultáneo para asegurarse que las obras pudieran llevarse a cabo; además de obviar el hecho de que faltaba por resolverse el recurso de casación del TS que, de prosperar, como fue el caso, hubiera resultado absolutamente inviable llevar a cabo el proyecto que fue aprobado por el citado Consejo Rector.

Una vez determinadas las irregularidades que contó la aprobación, tramitación e impulso del proyecto Fase II y su modificado nº 1 procede fijar la responsabilidad de cada uno de los acusados en el caso de autos en relación a las mismas y si su conducta puede incluirse dentro del tipo del artículo 320.1 y 2 del Código Penal.

Lo anterior, exige tener en cuenta las competencias que cada uno de los acusados, bien individualmente o como miembros del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, tenían respecto a la aprobación, tramitación, información e impulso del proyecto discutido y su modificado nº1.

Costa en autos, informe del testigo Joaquín Castro Bruneto, Director General de Organización y Régimen Interno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, a través del cual se hizo constar las competencias así como el organigrama de la Gerencia Municipal de Urbanismo (folios 4267 y siguientes, Tomo VIII). Así, durante el plenario, el referido testigo, ratificó dicho informe, e indicó que en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento, la Gerencia Municipal de Urbanismo era una organismo autónomo que se encargaba de las competencias en materia de urbanismo que le fueron atribuidas a través de sus estatutos.

Igualmente, indicó que la Gerencia contaba con un Consejo Rector , a cuyo frente se encontraba el Consejero Director así como un Gerente. A su vez, el organismo se hallaba integrado por la Concejalía de Urbanismo y Planificación Territorial y la Concejalía de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras a cuyo frente existía el respectivo concejal delegado. Asimismo el testigo hizo referencia al llamado Servicio de Edificación, adscrito a la Concejalía de Urbanismo así como a la Dirección General de Políticas Territoriales, adscrita también a la Concejalía de Urbanismo y, a su vez, a la Gerencia Municipal de Urbanismo. En el mismo sentido, y a propósito de la Concejalía de obras, integrada en la Gerencia, el testigo indicó que estaba formada por el Servicios de Infraestructuras, Proyectos urbanos y Obras,

integrada por una Jefatura de Servicio así como una dirección técnica y jurídica y una Sección de infraestructuras, Proyectos urbanos y Obras, unidad más especializada, integrada en el servicio.

Pues bien, la primera irregularidad que, a criterio de esta juzgadora, se pudo advertir en la tramitación del expediente, y de la que fueron directos responsables los acusados, fue la relativa a su iniciación y formación y en este sentido procede analizar el contenido de la actuación de los acusados Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez.

En este punto es necesario hacer referencia a una circunstancia que tuvo lugar durante la celebración del juicio oral. Y es que los acusados se acogieron a su derecho a no declarar o bien se limitaron a contestar las preguntas que les fueron formuladas por sus respectivas defensas, lo que determinó que se procediera a la lectura de las declaraciones que fueron prestadas por los mismos en sede de instrucción, a lo que se opusieron las defensas.

En relación a este hecho procede advertir que las declaraciones que fueron prestadas por los acusados ante el Juzgado de Instrucción, fueron llevadas a cabo con contradicción. En consecuencia dicha declaración surte plenos efectos en el plenario ya que tal como tiene declarado la Jurisprudencia del TS al respecto, que en Sentencias, entre otras, como la de 11/01/2008 o de 29/07/2011, "Cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en instrucción ante el juez, el Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 L.E.Cr. ) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 L.E.Cr. ). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 L.E.Cr. ). Pero la L.E.Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de las declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la L.E.Cr. dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( S.T.C. 284/2006 de 9 de octubre; y SS.T.S. 830/2006 de 21 de julio; 1276/2006 de 20 de diciembre; 203/2007 de 13 de marzo; 3/2008 de 11 de enero; 25/2008 de 29 de enero; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009 de 20 de enero, entre otras)".

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos permite valorar las declaraciones que fueron prestadas por los acusados ante el Juzgado de Instrucción, resultando significativa la negativa de los acusados a contestar a las preguntas de la acusación que aun cuando se trató de un derecho de los acusados, no impide valorar dicho silencio en tanto que impidió a esta Juzgadora conocer la explicación de los acusados respecto a hechos

fundamentales de su actuación y responsabilidad en las decisiones adoptadas por los mismos.

En cualquier caso, entrando ya a valorar el fondo del asunto y por los que se refiere a los acusados anteriormente indicados, tal y como indicó el testigo Joaquín Castro y como se advierte en el artículo 165 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre por el que se aprobó el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, los expedientes administrativos que sean iniciados de oficio serán encabezados por el acuerdo u orden de proceder del órgano competente para resolver. Pues bien, en el caso de autos no puede obviarse el hecho de que el trámite que determinó la aprobación del proyecto Fase II se inició con un informe de fecha 13 de diciembre de 2004 del acusado Epifanio Gómez, en su condición de Director Técnico de Políticas Territoriales (folios 80 y siguientes, Tomo I). En dicho informes se indicaba que “se pasa a esta Dirección Técnica el documento de Urbanización redactado por Dominique Perrault y Activitats Arquitectoniques en relación a la adecuación del planeamiento vigente”. No consta acuerdo ni orden a raíz del cual el acusado emitió dicho informe. Sí consta, como documento anterior, escrito de 15 de junio de 2004 dirigido a la Gerencia Municipal de Urbanismo remitido por el Estudio de arquitectura indicado (folio 81). Pero es más, según la declaración prestada por el propio Epifanio Gómez en sede de instrucción (folios 3778 y siguientes, Tomo VII), el acusado no recordaba la razón por la que había informado, creyendo que se lo había solicitado la Gerencia de Urbanismo. Incluso advirtió que dicho documento se limitaba a informar, de manera general, sobre la adecuación del proyecto al Plan General de Ordenación Urbana ( en adelante, PGO) y su modificación puntual para la Playa de Las Teresitas. Además, indicó que un proyecto de tales características debía ser informado por múltiple servicios como el Servicio de Gestión y Planeamiento urbanístico, el Servicio de Edificación en relación a las dos estructuras que debían levantarse así como el Servicio de Infraestructuras, Proyectos urbanos y obras, además de los informes jurídicos pertinentes. Según su propia declaración, su informe genérico no podría servir para proceder a la aprobación del proyecto, incluso llegó a indicar que no pensaba que las obras que se incluían en el proyecto se iban a ejecutar, sino que solo había informado de manera general sobre lo que entendía que era un proyecto de urbanización.

Luego, resultó evidente que el informe que determinó el inicio del expediente no solo no se ajustaba formalmente al procedimiento administrativo correspondiente puesto que ni constaba acuerdo de iniciación ni tampoco se trató de un “informe-propuesta” conformado por el organismo correspondiente, como indicó el testigos Joaquín Castro, sino fue emitido por un servicio que no culminaba las necesidades técnicas que debían ser valoradas en el proyecto toda vez que no se recabó informe del Servicio de Edificación ni de Planeamiento y Gestión urbanística.

No obstante, se continuó el curso del expediente, constando en autos (folio 83, Tomo I), informe, sin fecha, emitido por la acusada Loreto Ariz, jefa de Servicio del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y obras, en el que sin hacer constar la razón por la que fue emitido el referido informe, ni estando encabezado por acuerdo del órgano competente, propuso aprobar el proyecto de ordenación indicado, debiendo ser supervisado por su propio

servicio. En este punto procede advertir que, durante su declaración en sede de instrucción (folios 3790 y siguiente, Tomo VII), la acusada indicó que su informe, únicamente, tuvo como finalidad comprobar si el proyecto tenía memoria, pliego de prescripciones técnicas, presupuesto y planos de ejecución. Y, tal y como también indicó el acusado Epifanio Gómez, a su juicio el proyecto debía ser informado por otros servicios como el de gestión y planeamiento urbanístico así como por parte del servicio de edificación. Así, del contenido de su propia declaración se desprende que el informe expedido por la misma, en ningún caso, podría suplir los informes que el resto de servicios tendrían que haber emitido.

De lo anterior podemos concluir que pese a la envergadura y presupuesto de este proyecto, los únicos informes técnicos obrantes en autos fueron efectuados, según sus propios autores, por quienes no eran lo únicos competentes para informar el proyecto o, cuanto menos, sus informes carecían de la entidad suficiente para culminar con la aprobación del proyecto que, finalmente, se produjo durante la sesión del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004.

Otro tanto puede decirse del único informe jurídico que fue dictado, a continuación, de los referidos informes técnicos por parte de la acusada Candelaria Benítez, con fecha de 14 de diciembre de 2004 quien en su condición de técnico de la coordinación administrativa del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, y partiendo de los dos informes anteriores, se acuerda someter el expediente a conocimiento y resolución del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, con propuesta de 1) Aprobar el Proyecto de Ordenación del Frente Marítimo "Playa de Las Teresitas", zona San Andrés y que comprende Fase zona Playa de las Teresitas y fase acceso a Playa y Complementos debiendo ser supervisado por el Servicio de proyectos Urbanos, lnfraestructuras y Obras antes de la tramitación de las obras al objeto de que se verifiquen en ese momento las condiciones que pueda imponer el Ministerio de Medio Ambiente y los que se deriven de la normativa vigente. (folio 84 de Tomo I y folio 3280, Tomo VII). Tampoco este informe debe considerarse ni suficiente, en cuanto al fondo, ni ajustado al procedimiento a seguir. Y ello porque, una vez más, así lo reconoció la propia acusada en su declaración prestada en sede de instrucción (folios 3786 y siguientes). En la misma advirtió que su informe, únicamente, tenía como finalidad comprobar que el proyecto presentado se ajustaba a la legalidad vigente en materia de contratos. Por consiguiente, no era su función, según ella, informar sobre la existencia de las autorizaciones pertinentes al tratarse de un proyectos de urbanización y edificación que afectaba a zonas de servidumbre de protección, tránsito y parte del dominio público marítimo terrestre.

No obstante, su declaración resultó esclarecedora sobre una cuestión. Así su informe tomó como fundamento los otros dos dictámenes técnicos emitidos por los acusados Epifanio Gómez y Loreto Ariz y ello pese a que dichos acusados insistieron en el hecho de que los mismos nunca serían suficientes para aprobar el proyecto. Y además, pese a que la acusada Loreto Ariz indicó que no sabía a donde sería remitido su informe, fue la propia Candelaria Benítez quien advirtió que había sido Loreto Ariz, la jefa de servicio, quien le había entregado el informe, incluso le había informado del Orden del Día de la

sesión del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004.

La aprobación del Proyecto Ordenación Playa de las Teresitas, Acceso a Playa y complementos (Fase II) no solo se inició, a criterio de esta juzgadora, en base a informes insuficientes emitidos por servicios que, según sus responsables carecían de competencias para avalar por completo el proyecto, sino que su contenido contravenía la legislación sectorial vigente pese a que en dichos documentos se afirmaba, precisamente, lo contrario.

De la prueba practicada durante el plenario, del contenido de la instrucción así como de los informes periciales obrantes autos, sólo puede llegarse a la conclusión de que el citado proyecto, de haberse llevado a cabo en su totalidad, invadiría zona de dominio público marítimo terrestre, lo que exigiría la autorización o, cuanto menos la obtención de concesión administrativa por parte de la Administración del Estado a través de la Dirección General de Costas y su demarcación en Tenerife, tal y como se advierte expresamente en los artículos 31, 42, 51 y 64 de la Ley 22/1988 de 28 de julio de protección, utilización, y policía de costas en relación a los usos y actuaciones de edificación que afecten a bienes de Dominio público marítimo terrestres y de otro lado, la servidumbre de protección, que exigiría la autorización de la Comunidad Autónoma a través del Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de Canarias, tal y como se desprende del artículo 49 y 129 del RD 1471/1989 de 1 de diciembre de aprobación del Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas.

Que le proyecto supondría dicha invasión se desprende del informe pericial elaborado por los técnicos de la APMUN, Carlos Lamas y Carlos González de Ara (folios 3812 y siguientes, Tomo VIII) así como del informe obrante en autos elaborado por Juan Antonio Troya Martínez, jefe del servicio de gestión del dominio público marítimo terrestre (folios 4085 y siguientes, Tomo VIII). Ambos peritos ratificaron sus informes durante el plenario.

Los primeros indicaron que, según informe de 20 de julio de 2009, tanto las edificaciones contenidas en la zona de “cabecera de playa”, la estructura de parking y los locales comerciales y “final de playa”, consistente en plaza mirador sobre la cota del paseo de la playa y un graderío en la ladera de la montaña con reserva de espacio inferior sin uso definido, invadirían tanto la zona de servidumbre de tránsito, servidumbre de protección y dominio público marítimo terrestre.

Así en relación a la estructura de “cabeza de playa” la edificación invadiría en 7 metros de fondo la zona de servidumbre de protección. Al respecto indicaron que, durante la instrucción de la causa, emitieron hasta cuatro informes en los que se hacía consideraciones contradictorias entre sí, hasta el punto de haber llegado a indicar en uno de dichos informes que el proyecto no suponía la invasión de la zona de protección. Sin embargo, dicha aparente contradicción fue explicada durante el plenario donde advirtieron que existía una discrepancia entre la línea de deslinde recogida en el PGO y su modificación puntual y la línea de deslinde realmente vigente aprobado por OM de 3 de mayo de 1961. Así mientras según el PGO la línea de deslinde se colocaría, en el tramo correspondiente al campo de futbol, por el muro exterior del mismo, el deslinde aprobado por OM de 1961, único vigente entonces,

discurriría por la línea de juego. Sin embargo, los técnicos fueron tajantes cuando advirtieron que tomando ambas líneas de deslinde, la construcción invadiría la servidumbre de protección si bien en dos metros en el caso de la línea seguida en el proyecto y de siete metros en el caso que se tomara como referencia la línea de la OM de 1961.

En relación a la invasión de tales estructuras de la zona del dominio público marítimo terrestres, los peritos fueron absolutamente tajantes en el sentido de indicar que de haberse llevado a cabo las obras descritas en el proyecto, parte de las mismas invadirían bienes demaniales.

Dicha afirmación fue suscrita, igualmente, por el perito Juan Antonio Troya quien, ratificando su informe obrante en autos de fecha 2 de noviembre de 2009, indicó que la obra ejecutada invadiría 6, 5 metros de la servidumbre de protección en tanto que el proyecto, de haberse llevado a cabo, invadiría 1.223 m del dominio público marítimo terrestre, todo ello de conformidad con el deslinde aprobado por OM de 12 de febrero de 2009 que, en ese punto, resultó coincidente con el deslinde aprobado por OM de 13 de mayo de 1961.

Igualmente, tal y como indicaron los técnicos de la APMUN, el proyecto preveía la construcción de cinco locales comerciales, siendo así que uno de ellos, de aproximadamente 200 metros cuadrados, estaría ubicado, si se hubiera llevado a cabo en zona de dominio público marítimo terrestre.

Pero es más, la invasión por parte del proyecto analizado tanto de la zona de servidumbre de protección como del dominio público marítimo terrestre se desprende de las propias actuaciones llevadas a cabo por la Gerencia Municipal de Urbanismo.

Así no ha sido puesto en duda que, cuando se produjo la aprobación del proyecto por el Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004, estaba pendiente de suscribirse el Convenio entre la Administración del Estado y el Ayuntamiento de Santa Cruz a través del cual se procedería a la modificación del deslinde aprobado por OM de 13 de mayo de 1961 por parte de la Administración General contra la cesión, por parte del Ayuntamiento, de una serie de terrenos de su propiedad sobre los que discurrirían la nueva ordenación de la playa. Dicho convenio sería título habilitante para llevar a cabo las obras contenidas en el proyecto Fase II en tanto que suponía la aceptación por parte de la Administración de las mismas. Así carecería de sentido tener que suscribir dicho convenio y desplegar los esfuerzos necesarios para ello, según reconocieron los acusados, si el proyecto en cuestión no supusiera invasión alguna de bienes de domino público.

Igualmente, era evidente la invasión que se produciría en la zona de servidumbre de protección. De una lado, porque así se desprende de la fincha LA6 contenida en el PGO de 1992 y su modificación puntual que entraría en vigor en enero de 2005, donde se advierte expresamente con al parcela A2a, donde estaba prevista la construcción del edificio de aparcamiento de locales comerciales, invadía, en parte, la servidumbre de protección. Y de otro lado, porque con fecha 11 de agosto de 2008 la propia Gerencia Municipal de Urbanismo interesó de la Viceconsejería de Ordenación del Territorio, de conformidad con lo previsto en el D171/2006 de 21 de noviembre,

autorización la ejecución de las obras contenidas en el proyecto en la medida que afectaban a la servidumbre de protección (folio 2435, Tomo V), expediente de autorización no llegó a concluirse por desistimiento de la Administración solicitante. Al igual que lo expuesto anteriormente, ningún sentido tendría haber iniciado dicho trámite si por la propia Gerencia no se entendiera que las obras invadían dicha zona.

Así las cosas procede advertir que ninguno de los informes elaborados por los acusados Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez contenía referencia alguna a la afección por parte del proyecto informado de las referidas zonas.

Lo primero que llama la atención en este aspecto es que ni Epifanio , ni Loreto ni Candelaria, pese a llevar en el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife años y a pesar de los cargos que los mismos ocupaban en el organigrama de la Gerencia Municipal de Urbanismo, ninguno pudo explicar durante sus declaraciones en fase de instrucción, qué servicio era competente para informar sobre el proyecto. Lo que sí tenían claro es que sus servicios no debían informar en lo que, a criterio de esta juzgadora, eran los aspectos más polémicos del proyecto, esto es, la afección del mismo a zona de protección y bienes demaniales para los que no contaban con la preceptiva autorización así como los aspectos relacionados con la edificabilidad de las construcciones previstas.

Así Epifanio Gómez insistió en el hecho de que se había limitado a informar si el proyecto de urbanización se ajustaba al PGO vigente y, según él, en “términos generales” el proyecto cumplía con el mismo. Sin embargo, no es creíble que la persona, que según su propia declaración, había sido corredactor del PGO y su modificación puntual así como el que, según sus propias palabras, era la persona que “más sabía” sobre el proyecto que estaba elaborando Dominique Perrault, habiendo asistido a numerosas reuniones con el mismo y otros acusados en Paris, desconociera que dicho proyecto suponía invadir zonas que exigían la información de órganos supralocales. Ninguna de esas salvedades se hizo constar en su informe.

Además, el proyecto no contenía ninguna referencia a las servidumbres de tránsito, protección o cómo las actuaciones previstas afectarían a la zona de dominio público marítimo terrestre.

A mayor abundamiento, como dijeron, durante el plenario, los técnicos de la APMUN, el proyecto carecía de memora urbanística y no contenía ningún informe sobre edificabilidad. Así el proyecto debía haber llevado aparejado un estudio detallado relativo a si el mismo incumplía la normativa existente; de tal forma que, según apuntaron, un proyecto “normal” debería haber sido visado por el Colegio de Arquitectos que nunca habría dado el visado si el proyecto no contuviera una ficha comparativa que dijera si el mismo cumple con todos los aspectos relacionados con afectación de las construcciones a zonas especialmente protegidas, así como el ajuste de las mismas a los parámetros de uso, edificación, aprovechamiento y ocupación máxima contenidos en el PGO y legislación urbanística vigente. Así en el caso de autos, en la medida que el proyecto era promovido por la propia administración, debían ser los arquitectos de la Gerencia Municipal de Urbanismo lo que emitieran

dicho informe exhaustivo que, según los propios técnicos declarantes, no se correspondía con ninguno de los informes técnicos que culminaron con al aprobación del proyecto.

En cualquier caso, y aun cuando se admitiera a los meros efectos dialécticos que el acusado Epifanio Gómez solo tenía que informar sobre la adecuación del proyecto al planeamiento vigente, debe entenderse, como dijeron los técnicos de la APMUN, que el proyecto incumplía la normativa del PGO y su modificación puntual en materia de ocupación y edificabilidad de la parcela A2a, donde, según al ficha LA6 del PGO y modificación, se iba a ubicar la edificación de aparcamientos.

Así y en relación a la ocupación, entendiendo como tal la parte de superficie de la parcela susceptible de ser ocupada por una edificación, los técnicos fueron claros al entender que el proyecto incumplía la normativa que, en materia de ocupación, preveía el propio PGO. Carlos Lamas y Carlos González de Ara, ratificando su informe, indicaron que la edificación de cabeza de playa excedía de la ocupación máxima permitida en dicha parcela por el propio PGO. En concreto, respecto a la “cara o fachada norte del edificio”, que daría a la playa, sobrepasaría el límite de alineación exterior previsto en el citado plan general. Y ello teniendo en cuenta la consideración como fachada de la zona en la que estarían ubicados los locales comerciales, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.11.4 en relación con el artículo 10.301 del PGO. Además, fueron tajantes al advertir que el local identificado como nº5, ubicado en dicha fachada norte, en la medida en que invadíría la zona del dominio público marítimo terrestre, supondría que la edificación se excedería de la ocupación de la parcela que llegaría hasta el muro de la playa. Además, en la zona del edificio que daría al cementerio, los locales previstos en el proyecto también excederían de la superficie de la parcela A2a prevista en el propio planeamiento.

Otro tanto se apuntó respecto al cumplimiento del proyecto del coeficiente de edificabilidad previsto en el PGO para la referida parcela, entendiendo como coeficiente de edificabilidad, la máxima cantidad de m2 que se pueden levantar en una parcela a edificar. Pues bien, según los peritos, de los datos obtenidos por de la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma, y no de ningún informe del Ayuntamiento obrante en autos o anexo al proyecto, la superficie de la parcela A2a sería de 3871,83 euros, fijándose en la ficha LA6 de la modificación puntual del PGO, un coeficiente de edificabilidad de 0.76 m2/m2, lo que supondrían una superficie edificable de 2.962,30 m2, superficie que no está justificada en el proyecto que, sin embargo, si consta justificada una superficie de 7.936 m2 para el parking y 1586,80 m2 para locales comerciales. Así, según los técnicos, considerando que la superficie de los locales es computables a efectos de edificabilidad (1586,80 m2), a lo que hay que añadir el local nº 5 ubicado en dominio público de aproximadamente 200 metros2, quedaría por edificar una superficie de 1.175 m2. Sin embargo, considerando que la zona más próxima al cauce del barranco debe tener la consideración de planta y no de sótano o semisótano, de conformidad con lo previsto en el artículo 10.5.4 ,toda vez que en dicha fachada aparecen huecos diáfanos que absorben todo el espacio comprendido entre el suelo y el techo, debe procederse a su computación a efectos de edificabilidad, sobrepasando, por tanto, el coeficiente dispuesto en el propio

planeamiento.

Es cierto que, según el informe aportado por la defensa y elaborada por el perito Damián Quero, el PGO preveían una edificación de Libre composición para la zona, razón por la que no habría que tener en cuenta las alineaciones exteriores y rasantes; sin embargo, frente a estos argumentos, los peritos advirtieron que dicha construcción de libre composición, en ningún caso, podría exceder de límite de la ocupación de la parcela, como ocurre en este caso.

Por consiguiente, no puede decirse que el proyecto informado cumpliera totalmente con el PGO vigente en aquel momento, corredactado por el acusado Epifanio Gómez, cuanto menos en relación a la ocupación de las parcelas, aspecto respecto al cual el acusado sí tenía competencias para informar.

Pero, a criterio de esta juzgadora, dicho proyecto incumplía en otros dos aspectos que el acusado Epifanio Gómez debía informar. Así, de un lado, como dijo el perito de la APMUN Carlos Lamas, el proyecto no contenía ninguna pronunciamiento respecto al tratamiento y evacuación de aguas residuales, básico en todos los proyectos de urbanización, máxime en el caso de autos donde se iba a construir sobre suelo urbano no consolidado, y que debió haber advertido el acusado. Y, de otro lado, en relación a los usos de los locales ubicados en la estructura del edificación cabeza de playa así como la propia edificación que estaría ubicada al final de la playa. Dichas construcciones no tenían uso definido, dejándolo a salvo de futuras intervenciones. Sin embargo, el acusado informó favorablemente el proyecto, a sabiendas de que al invadirse las zonas de dominio público marítimo terrestre, los usos de los locales invasivos debían estar definidos a efectos de que la Dirección General de Costas pudiera, en su caso, proceder emitir las correspondientes autorizaciones, tal y como reiteró tanto el perito Juan Antonio Troya como el testigo Carlos González, responsables del área de demarcación de la DG de Costas en Tenerife.

Es cierto que el acusado Epifanio Gómez sostuvo que su informe era previo o puramente preliminar, desconociendo que tuviera como finalidad servir de inicio para la aprobación del proyecto. Sin embargo, cuesta creer dicha afirmación. El informe de 13 de diciembre de 2004 elaborado por el mismo, en ningún momento, hizo referencia a que se trataba de un informe preliminar sino que se encabeza, textualmente, el asunto diciendo que se refiere al proyecto de urbanización elaborado por Dominique Perrault y Estudio de Arquitectos Activities, emitiendo un informe respecto a la totalidad del proyecto sin hacer referencia alguna al evidente hecho de que no se trataba solo de un proyecto de urbanización sino que contenía la previsión de levantar dos importantes edificaciones, en cabeza y fondo de playa. Y aun cuando se admitiera que el acusado, únicamente, debía informar sobre el ajuste del proyecto al PGO vigente, como Director Técnico de Políticas Territoriales y corredactor del citado PGO y su modificación posterior, debía haber relacionado de manera exhaustiva y como correspondía a un proyecto de tal envergadura, el ajuste del mismo a la legalidad vigente. Pero es más, tal y como se puede desprender de la lectura del proyecto y como indicaron los peritos judiciales, el mismo carece de memoria tanto descriptiva como

urbanística, adolecía de cualquier referencia a la superficie de la parcela, coeficiente de edificabilidad, justificación de la misma en el proyecto, calificación del suelo sobre el que se iba a llevar a cabo, usos de los locales, zona de limitación del ejercicio del derecho de propiedad, luego no se alcanza a comprender qué parámetros tuvo en cuenta el acusado para entender que el proyecto cumplía con el planeamiento vigente, si no contenía ninguna referencia al mismo.

Por tanto, a criterio de esta juzgadora, advertir que el proyecto “cumplía en líneas generales” obedecía a la intención de dar apariencia de legalidad a un proyecto que incumplía algunos aspectos esenciales del planeamiento en vigor, especialmente, en materia de ocupación y edificabilidad de la parcela en al que estaría ubicado el edificio de aparcamientos y locales que, como hicieron constar los peritos en su informe, suponía que las alineaciones del proyecto y las del PGO no coincidían, lo que hubiera exigido la modificación del PGO para permitir llevar a cabo las obras contenidas en el proyecto informado.

Resultó significativo que el acusado, Epifanio Gómez, indicara que no sabía que su informe iba ser tenido en cuenta para la aprobación definitiva del proyecto y eso pese a que tan solo tres días después de que lo emitiera, desconociendo a petición de quién, tuvo lugar la sesión de 17 de diciembre de 2004 del Consejo Rector de la Gerencia de Urbanismo, del que formaba parte el servicio del acusado, y a la que acudió como asesor con voz pero sin voto, teniendo que ser convocado, previamente para ello junto con el correspondiente orden del día, tal y como se prevé en los propios estatutos de la Gerencia de urbanismo (artículo 10.1 de los Estatutos publicados en BOP de Santa Cruz de Tenerife de 26 de abril de 2002 ).

También resultó sorprendente que el acusado Epifanio Gómez indicara, durante la instrucción, que no era competente ni para informar sobre la adecuación de las edificaciones existentes en el proyecto ni las obras de urbanización contenidas en el mismo, pese a lo cual emitió dicho informe, insisto, sin poder aclarar la razón por la que lo emitió ni para qué fue emitido puesto que, según su propia declaración, carecía de cualquier competencia para informar sobre el proyecto, como no fuera sobre la “idea global” del mismo, afirmación que atenta a toda lógica procediendo de quien era Director General del Políticas Territoriales, adscrita a La Concejalía de Urbanismo, además de tratarse de una de las personas que, junto con otros acusados como Manuel Parejo, Norberto Plasencia, José Domínguez y Loreto Ariz, participó activamente en los contactos que todos afirmaron haber mantenido tanto en La Isla como en Paris con Dominique Perrault como redactor del proyecto.

En cualquier caso, la intervención del acusado no acabó aquí sino que siendo consciente de que el proyecto carecía de los informes exhaustivos que precisaba así como de las autorizaciones necesarias para invadir zonas demaniales y de especial protección, continuó participando en las sucesivas sesiones del Consejo Rector, en su condición de asesor. Así consta en las actas del Consejo de 10 de noviembre de 2005 en el que se autorizó el inicio del expediente de contratación (folio 3538 y siguientes, Tomo VII) y en la sesión de 8 de junio de 2006 (folios 3422 y siguientes, Tomo VII) en la que se

acordó la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A. En esta última sesión se dio, además, un hecho fundamental. Ha quedado acreditado que en febrero de 2006 se inició por La Dirección General de Costas el expediente para la modificación del deslinde, hecho que fue comunicado a La Gerencia Municipal de Urbanismo a la que, además, advirtieron que, durante la tramitación del expediente, se suspendía la concesión de cualquier licencia, autorización o concesión para ocupar la zona afectada. De este hecho era perfecto conocedor el acusado Epifanio Gómez quien, además, emitió el informe requerido por Costas. Pese a ello nada informó al respecto, continuándose con la tramitación del expediente y adjudicación de las obras. Y ello amparándose en una especie de “obligación de guardar silencio” puesto que, según él, “nadie le preguntó”; excusa que debe considerarse inadmisible.

En relación al deslinde, procede llamar la atención sobre uno de los argumentos expuesto por el acusado Epifanio Gómez para justificar la emisión del informe favorable al proyecto analizado. Así el acusado indicó que el deslinde que tuvo en cuenta para asegurar que el proyecto se ajustaba a la legalidad vigente no era el aprobado por OM de 3 de mayo de 1961. Sin embargo, procede advertir al respecto que, como indicaron los responsables de la Demarcación de Costas que depusieron durante el plenario, Juan Antonio Troya y Carlos González, el único deslinde que se encontraba vigente en aquel momento y, por tanto, el único que debía tenerse en consideración era el de 1961. Y es que no se puede llegar a otra conclusión si, además, se advierte que en el borrador del Convenio que se iba a suscribir entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con la finalidad de llevar a cabo las obras incluidas en el proyecto Fase II, se indicaba la necesidad de modificar el único deslinde vigente, haciendo expresa referencia al aprobado por OM de 3 de mayo de 1961. Y este hecho tenía que ser conocido por el acusado, como se deduce del resultado del expediente de deslinde iniciado por la Dirección General de Costas que fue aprobado en el año 2009 y que, en relación al punto discutido, coincidía con el fijado por la OM de 3 de mayo de 1961.

Debe traerse a colación la propia documentación que fue presentada, durante el plenario, por la representación de Epifanio Gómez. Se trató del documento que contenía la descripción del puesto de trabajo del acusado como Director Técnico de Políticas Territoriales.

Lo primero que llama la atención es que, según la descripción empleada en el propio documento, el Director Técnico resuelve problemas y emite informes técnicos “de gran complejidad y relevancia”. Esta afirmación contrata con un hecho innegable y es que Epifanio Gómez “despachó” el informe sobre la adecuación al planeamiento del proyecto Fase II en apenas “unas líneas” haciendo referencia al “cumplimiento general” del proyecto al PGO, lo que parece incompatible con su obligación de elaborar informes de especial complejidad, máxime en el caso de autos al tratarse de un proyecto de gran envergadura y trascendencia económica y social.

Pero, además, de dicho documento se extrae una información fundamental en el caso de autos. Y es que el apartado E) del mismo establece las competencias del acusado en materia de planeamiento urbanístico y territorial, habiéndose resaltado por la defensa del acusado la competencia del

mismo en la emisión de informes previos y vinculantes sobre la adecuación al PGO de cualquier instrumento de ordenación urbanística pormenorizada. Al respecto conviene advertir que la consideración del proyecto Fase II como instrumento de ordenación urbanística pormenorizada contrasta con la definición del proyecto como meramente urbanizador utilizada por parte de la defensa, incluso de lo que dijo el perito Damián Quero, propuesto a instancia del coacusado José Domínguez. Y de otro lado, si Epifanio Gómez tenía la obligación de emitir dicho informe con carácter previo y vinculante, no se explica por qué dijo, durante la instrucción, que no sabía la razón por la que había informado, y menos aún que tratándose de un “informe vinculante”, el acusado se haya limitado a redactar, como dijo textualmente, un informe genérico relativo a una “idea global” desconociendo que fuera a ser usado por el Consejo Rector para la aprobación del proyecto.

Por todo lo anterior, a criterio de esta juzgadora, no cabe duda que emitió su informe para dotar de legalidad a un proyecto que carecía de ella en la medida en que no se ajustaba al planeamiento vigente. Y para ello actuó en clara connivencia con el resto de acusados prestándose a las directrices que recibía de los responsables políticos del área que ocupaba pese a ser consciente de la arbitrariedad de las mismas. En atención a lo anteriormente expuesto, debe ser considerado autor de un delito de prevaricación urbanística del artículo 320.1 del Código Penal.

Otro tanto debe decirse de la intervención de la acusada Loreto Ariz, Jefa del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y Obras de La Concejalía de Obras públicas integrada en La Gerencia de Urbanismo.

Ya se puso anteriormente de manifiesto que la acusada emitió un informe, sin fecha, (folio 83 Tomo I y folio 3279, Tomo VII) tanto o más escueto que el del acusado Epifanio Gómez. En apenas un par de líneas, Loreto Ariz, pese a su condición de Jefa de servicio, propuso aprobar el proyecto que le fue remitido para informe. Al igual que Epifanio Gómez, la acusada manifestó, durante la instrucción, desconocer quien tenía que informar sobre la posible afección de las obras contenidas en el proyecto a las zonas de servidumbre de protección, tránsito y zonas de dominio público marítimo terrestre, y régimen de autorizaciones. Como tampoco sabía qué servicio tenía que indicar que el proyecto se ajustaba al planeamiento vigente o cual tenía que informar sobre el cumplimiento de la legislación medioambiental. Lo que sí tenía claro es que su servicio no debía informar sobre tales aspectos.

Sin embargo, llama la atención el contenido de su informe en el que advertía que su servicio tendría que verificar, antes de la licitación de las obras, el cumplimiento de las condiciones que pudiera imponer el Ministerio de Medio Ambiente y legislación aplicable. Preguntada en fase de instrucción sobre dichas condiciones que advertía en su informe, siendo así que se negó a contestar cualquier pregunta durante el plenario, la acusada se limitó a decir que se trataba de “un asunto medioambiental”, pero sin poder precisar de qué se trataba. Esta respuesta, vaga e imprecisa, evidencia, a criterio de esta juzgadora, que la acusada sabía que la aprobación del proyecto requería aprobación del Convenio previo entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz, entre otros motivos, porque como dijo Epifanio Gómez, la acusada tuvo una participación muy activa en los contactos y

trabajos previos que derivaron en la redacción del proyecto.

Además, la acusada, durante la instrucción, dijo que sabía que se había estado trabajando de manera paralela con Costas desde hacía dos años y que había un acuerdo previo tácito entre Costas del Ministerio de Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Santa Cruz, acuerdo que sabía no se había firmado en el momento que emitió el informe, afirmando, de manera sorprendente teniendo en cuenta su cargo dentro del organigrama de La Administración pública, que no sabía si la existencia de dicho acuerdo suplía el cumplimiento de los trámites legalmente establecidos para la obtención de los autorizaciones correspondientes para invadir bienes demaniales. Dicha respuesta no es admisible para quien resultaba ser la Jefa del Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, en el que dichas cuestiones debían estar a la orden del día.

Dijo igualmente la acusada que desconocía si el proyecto invadía servidumbre de tránsito, de protección y zona de dominio público marítimo terrestre, cosa harto sorprendente si, como indicaron tanto los peritos de las APMUN, como el Ingeniero Jefe, Juan Antonio Troya, como el propio perito de la defensa de José Domínguez, Damián Quero, era evidente que las obras contenidas en el proyecto invadían esas zonas, hecho que tenían que haber conocido la acusada, en la condición que ostentaba.

En cualquier caso de la declaración sumarial prestada por la acusada pareció desprenderse que su labor de informar era, poco menos, que incidental, limitándose a valorar si el proyecto tenía una memoria, planos, precios y prepuesto. Nada más era de su competencia.

Sin embargo, esta afirmación contrasta con las competencias que, legalmente, y según informe obrante en autos firmado por Joaquín Castro Bruneto, tenía dicho servicio. En efecto, en dicho informe se hizo constar que el servicio del que era jefa la acusada Loreto Ariz era competente en : Supervisión y coordinación en la redacción, seguimiento y dirección de proyectos urbanos, infraestructuras y obras, Coordinación de los distintos proyectos y tramitación de los diferentes contratos y convenios que afecten al Servicio, Seguimiento y control de los proyectos del sector con financiación europea, Asistencia técnica al resto de los sectores y órganos municipales en el ejercicio de sus funciones. Además, como también indicó dicho testigo, el servicio se encuentra integrado por la sección de proyectos urbanos, infraestructuras y obras, como unidad, más especializadas, pero dependiente de la primera que cuentra entre sus competencias, la supervisión e informes de proyectos y obras de promoción pública y privada, cuya gestión corresponda al Ayuntamiento.

Pues bien, cuesta creer, al amparo del catálogo de competencias del servicio que dirigía la acusada, siendo la encargada de supervisar la redacción y seguimiento de tales proyectos así como el análisis del impacto de las infraestructuras, en general, que su informe no contuviera la más mínima referencia al hecho de que la ejecución del proyecto supondría la invasión de las zonas anteriormente descritas así como a la necesidad de obtener las autorizaciones preceptivas para ello. Máxime cuando la memoria del proyecto no contenía ninguna referencia a la incidencia de la construcción a desarrollar

en el dominio público marítimo terrestre como tampoco existía ningún informe de adecuación de dicho proyecto al planeamiento vigente, como no fuera el informe previo de Epifanio Gómez que la acusada dijo desconocer en el momento en que llevó a cabo el suyo.

Tampoco había sido sometido el proyecto al correspondiente estudio de impacto ambiental de conformidad con lo exigido por la Ley 11/1990. Es más, admitiendo las alegaciones vertidas por la acusada, el proyecto de iba a aprobar con un solo informe técnico, el suyo y ello pese a la evidente complejidad que el mismo entrañaba, como pudo comprobar en los más de dos años de trabajos que dijo haber mantenido con Costas para la aprobación del proyecto.

A mayor abundamiento, si como la acusada hizo constar durante su declaración, el proyecto debía ser informado por otros servicios como el de gestión urbanística o el de edificación, no se explica cómo la única referencia que hizo Loreto Ariz al respecto, fue a la necesidad de comprobar que se cumplían las condiciones que pudiera poner el Ministerio de Medio Ambiente.

Otro de los aspectos que debe llevar a concluir que la acusada Loreto Ariz era consciente de que su informe tenía como único objetivo dotar de apariencia de legalidad a un proyecto que, a todas luces, incumplía la normativa vigente se desprende a la intervención que la misma tuvo durante la celebración de la sesión del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004, en la que participó en su condición de asesora. Conviene recordar que, en ese momento, la acusada ya debía saber, porque lo tenía delante, que el proyecto se iba a aprobar con solo dos informes técnicos. El suyo, que según su propia declaración era insuficiente porque no abarcaba todos los aspectos necesarios, y el de Epifanio Gómez pese a que, según la propia acusada, nunca había visto que los proyectos de tales características fueron informados por el Director Técnico de Políticas Territoriales.

Pues bien, según el acta de dicha sesión (folios 3566 y siguientes. Tomo VII), la acusada tomó la palabra para informar a los miembros del Consejo del contenido del proyecto así como de su forma de financiación, haciéndose constar durante dichas sesiones que una vez aprobado el mismo se pasaría a información pública recogiéndose las alegaciones que pudiera derivarse tanto de particulares como de otras Administraciones; Sin embargo, esto no se hizo pese a que según su propio informe era su servicio el que debía comprobar que estos requisitos se cumplían antes de proceder a la licitación de las obras.

No obstante, pese a ello, se continuó con la tramitación del expediente como ya se hizo constar anteriormente, sin que, en ningún momento, la acusada supervisara el cumplimiento de las condiciones que pudiera imponer el Ministerio de Medio Ambiente, pese a que estuvo presente como asesora en todas y cada una de las sesiones del Consejo Rector, acta de constitución de mesa de contratación, apertura de plicas, adjudicación de obras, emitiendo los correspondientes informes favorables. Y ello pese a que, incluso en su informe anterior al Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004, se indicó que todas estas circunstancias se comprobaría con carácter previo al procederse a la licitación de las obras. Es evidente que no fue así porque las obras se adjudicaron a la entidad OHL S. A, con su informe favorable sin haber comprobado, con carácter previo, el cumplimiento de la legalidad vigente.

También se mantuvo completamente impasible pese a que la Intervención Económica puso reparos al proyecto hasta en cuatro ocasiones por cuestiones que, precisamente, debía haber comprobado la acusada, esto es, la existencia de un acta de replante previo y el informe del órgano sustantivo tal y como se exige en los artículos 128 y 129 del Ley de contratos de las Administraciones Públicas.

Además, en relación al acta de replanteo previo procede advertir, como ya hizo constar, que con fecha de 6 de noviembre de 2006, cuando ya se había suscrito contrato para la ejecución de las obras, se formalizó tanto el acta de replanteo previo como el acta de comprobación de replanteo e inicio de obras en la que la acusada hizo constar que no existían servidumbres afectadas, afirmación que resulta impensable viniendo de quien había asumido la supervisión del proyecto, resultando evidente que las obras invadían la zona del dominio público marítimo terrestre. Pero es más, y aun admitiendo que su servicio no fuera el competente para informar al respecto de esa invasión, no consta que, en ese momento, se hubiera emitido informe técnico o jurídico alguno que abordase dicha cuestión.

En relación al informe de 18 de abril de 2007 que emitió la acusada en contestación a los reparos de la Intervención Delegada respecto a la falta de proyecto informado por órgano competente, conviene advertir que el mismo no contenían referencia alguna a la falta de autorizaciones para la invasión de las zonas de protección ni a la falta de estudio de impacto ambiental, como exige la legislación sectorial canaria al respecto. Nuevamente, se trató de un informe suscrito para provocar el levantamiento formal del reparo.

Pero la intervención de la acusada no acabó aquí. Ya se indicó anteriormente que con fecha de 26 de marzo de 2007, por el Director del Proyecto Dominique Perrault se puso de manifiesto la necesidad de modificar el proyecto original, ampliando una plaza más de aparcamiento en la zona de cabeza de playa así como algunas modificaciones puntuales en la actuación de final de playa.

Pues bien, pese a todo lo anterior, la acusada Loreto Ariz volvió a informar de manera favorable con fecha de 30 de marzo de 2007 pese a conocer que se había obviado la intervención de otros servicios de La Gerencia, los reparos expresados por La Intervención Delegada y que los únicos informes técnicos del expediente eran el suyo y el de Epifanio, según su propias palabras, insuficientes para aprobar el proyecto inicial, mucho menos para proceder a la aprobación del modificado, si bien el Consejo Rector autorizó la redacción del proyecto modificado nº 1 (sesión de 13 de abril de 2007), habiéndose aprobado definitivamente en la sesión de 29 de octubre de 2007, debiendo hacer constar el hecho que, en este caso, no constaba ni informe urbanístico ni jurídico alguno en relación al modificado nº1 proyectado. Pese a ello, llegó a suscribirse el contrato correspondiente con la misma empresa OHL, puesto que no suponía coste adicional, formalizándose la correspondiente addenda al contrato de 13 de julio de 2006.

A criterio de esta juzgadora, y de todo lo expuesto, solo puede llegarse a la conclusión de que la acusada Loreto Ariz cuando emitió sus informes sabía que el proyecto adolecía de las autorizaciones necesarias para llevar adelante las obras contenidas en el mismo. No se había suscrito el

correspondiente convenio con Costas que permitiera a La Gerencia llevar a cabo las obras, como tampoco se había obtenido la preceptiva autorización de La Viceconcejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, como sí se hizo posteriormente, con fecha de 11 de agosto de 2008 cuando ya, incluso, se había paralizado las obra. Tampoco se había remitido el proyecto a La Administración estatal, lo que, al igual que el trámite anterior, se hizo en enero de 2008 cuando se remitió, únicamente, el proyecto del modificado nº1. Además, dichas actuaciones se llevaron a cabo, precisamente, por su servicio, ahora sí competente cuatro años después de haberse aprobado, pero que por razones desconocidas no era competente para recabar dichas autorizaciones en diciembre de 2004, cuando se aprobó el proyecto.

Igualmente, no se había llevado a cabo el acta de replanteo previo, ni el informe emitido por la misma se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley de Contratos de las administraciones Públicas, como le fue debidamente comunicado, pese a lo cual siguió evacuando informes con la sola finalidad de dotar de legalidad la tramitación de un proyecto plagada de irregularidades. En este sentido, y al igual que el acusado Epifanio Gómez, la acusada se prestó a emitir dichos informes siguiendo las directrices de quienes eran los responsables políticos de sus áreas, incurriendo, por tanto, en la comisión de dos delitos del artículo 320.1 del Código Penal, cometidos en relación a la tramitación del proyecto inicial y del modificado nº1.

En definitiva, y por lo hasta aquí expuesto la aprobación del Proyecto ejecutivo Ordenación del Frente Playa de las Teresitas. Acceso a Playa y complementos. Fase II y su modificado nº1, únicamente, contaron con dos informes técnicos insuficientes, según los propios autores, esto es, Epifanio Gómez y Loreto Ariz, quienes, curiosamente, eran los técnicos que estuvieron presentes durante los trabajos y contactos previos para llevar a cabo su redacción, habiéndose prescindido del resto de informes que debían ser emitidos por otros servicios de la Gerencia de Urbanismo con competencia en la materia, tales como servicio de Edificación y servicio de Gestión Urbanística y Planeamiento, lo que, a criterio de esta juzgadora, obedeció a la intención de los acusados de eludir cualquier defecto que, sin duda, se hubiera advertido por tales servicios.

En este punto, procede analizar la intervención de la acusada Candelaria Benítez. Tal y como se hizo constar anteriormente Candelaria Benítez elaboró el único informe jurídico que obra en el expediente para la aprobación del proyecto que fue sometido a votación en sesión ordinaria del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004 (folios 3280, Tomo VII). En dicho informe y tomando como base los dos informes técnicos anteriores emitidos por Epifanio Gómez y Loreto Ariz, se propuso aprobar el proyecto Ordenación Frente Playa de Las Teresitas. Acceso a Playa y Complementos (Fase II). Dicho dictámen no hacía ninguna mención a la existencia de autorizaciones preceptivas exigidas por la legislación vigente, la adecuación del proyecto al delinde, ni la concurrencia de cuantos informes exigen las diversas leyes sectoriales. Así aun cuando como dijo Loreto Ariz en su declaración sumarial, la acusada Candelaria Benítez era la única jurista de este servicio, su informe se limitó a reproducir los que había elaborado los técnicos que la precedían.

Durante su declaración sumarial (folios 3786 y siguiente, Tomo V II), dijo que tales cuestiones no eran de su competencia. Sin embargo, este hecho

contrasta con la documental obrante en autos.

Así cuando con fecha de 20 de diciembre de 2007, La Demarcación de Costas de Tenerife comunicó a La Gerencia Municipal de Urbanismo que no podía llevar a cabo las obras porque el Convenio de colaboración entre ambas Administraciones no se había firmado, fue la acusada Candelaria Benítez, ocupando el mismo puesto que en diciembre de 2004, quien emitió propuesta informe solicitando de La Demarcación de Costas que se pronunciara sobre los títulos habilitantes para llevar a cabo las obras (informe de 11 de febrero de 2008, folio 2094 y siguientes) y quien advirtió a La Demarcación de Costas que en tanto no se pronunciaran seguiría con las ejecución de las obras (informe de 28 de febrero de 2008, folios 2108 y siguientes). En ambos casos, esta vez sí, el informe propuesta llevaba el conforme de Loreto Ariz como Jefa del Servicio y el VºBº de la acusada Luz Reverón como Consejera Directora de la Gerencia Municipal de Urbanismo en aquel momento.

Pero es más, con fecha de 11 de agosto de 2008 la acusada Candelaria Benítez, interesó de La Viceconsejería de Ordenación del Territorio, de conformidad con lo previsto en el D171/2006 de 21 de noviembre, autorización la ejecución de las obras contenidas en el proyecto en la medida que afectaban a la servidumbre de protección (folio 2435, Tomo V). Luego si era la acusada quien tenía que solicitar la autorización por invasión de la servidumbre de protección, era ella quien, cuando emitió su informe de 14 de diciembre de 2004, tenía la obligación de comprobar si dichas autorizaciones constaban, como, por otro lado, exigía los artículos 128 y 129 de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, lo que entraría dentro de su competencia puesto que, como indicó en fase de instrucción, su informe estaría referido, en todo caso, a los aspectos de la contratación del proyecto. En este sentido, con su actuación incurrió en la comisión de un delito del artículo 320.1 del Código Penal, en tanto que se prestó a la emisión de un informe contrario de manera evidente a la legislación vigente en la materia.

A criterio de esta juzgadora, los acusados anteriormente indicados se limitaron a emitir informes obvios y vacíos sin ningún contenido sustancial, con la sola intención de dotar al expediente de apariencia de legalidad, consientes, puesto que era evidente, que si hubieran efectuado un informe conforme a derecho y de acuerdo con sus competencias, se comprobarían las carencias del proyecto, haciendo imposible su aprobación hasta tanto no se solventaran las cuestiones técnicas y jurídicas que se habían puesto de manifesto anteriormente.

Pero resultó obvio, y escapa a toda lógica pensar que los acusados, Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez, en sus respectivas condiciones de asesores y funcionarios, actuaran por iniciativa propia y al margen de sus superiores, en este caso, de los responsables políticos tanto de La Concejalía de Urbanismo como de Obras Públicas que también han sido acusados, Manuel Parejo, Norberto Plasencia, José Domínguez y Luz Reverón. Así que, a continuación, procede determinar si estos acusados actuaron con la conciencia de que las diferentes resoluciones que fueron dictadas tenía como finalidad hacer efectiva la voluntad particular de los mismos por encima del interés general y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En relación al acusado, Manuel Parejo, no ha sido objeto de discusión, en tanto que consta en autos, que fue Concejal de Urbanismo y Consejero director de La Gerencia Municipal de Urbanismo entre los años 2003 y 2007, momento a partir del cual siguió vinculado al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, pero no a La Concejalía de Urbanismo. Tampoco resultó controvertido que el acusado, en la condición anteriormente indicada, presidió la sesión del Consejo Rector de La Gerencia el 17 de diciembre de 2004 cuando se aprobó el proyecto debatido, volviendo a presidir la sesión de 10 de noviembre de 2005 en la que se acordó la aprobación del expediente de contratación y pliego de cláusulas administrativas, y la de 14 de octubre de 2006 en la que se acordó el pliego de condiciones económico administrativas que debían regir el procedimiento de adjudicación de las obras por concurso público abierto. Igualmente Manuel Parejo, en idéntica condición, presidió la constitución de la mesa de contratación, y el acto de apertura de plicas, presidiendo la sesión de 8 de junio de 2006 en la que se acordó aprobar la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A, procediéndose, finalmente, la firma del contrato con fecha de 13 de julio de 2006, acto en el que intervino, en representación de La Gerencia, el propio acusado. Posteriormente, Manuel Parejo volvió a presidir la sesión del Consejo Rector de 13 de abril de 2007 en la que se acordó aprobar la realización por parte del arquitecto Dominque Perrault del modificado nº1, que se aprobó en la sesión del Consejo Rector de 29 de octubre de 2007, esta vez presidida por la acusada Luz Reverón, en su condición de nueva Concejal de Urbanismo desde junio de 2007, pero en la que intervino y votó favorablemente el acusado Manuel Parejo.

Tanto su declaración en fase de instrucción (folios 3685 y siguientes, Tomo VII) como sus contestaciones frente a las preguntas que, durante el plenario, le efectuó su defensa, únicas que el acusado contestó, giraron entorno a una idea. El acusado recalcó su condición de “político”, sin cualificación técnica ni jurídica suficiente en materia de urbanismo, lo que, a su entender, le obligaba a tener una “confianza ciega” en los informes técnico-jurídicos que se emitieran para la tramitación, aprobación del proyecto e impulso del expediente administrativo analizado. Incluso, durante el juicio oral, indicó que su función era la de coordinar los debates que se llevaban a cabo durante las sesiones del Consejo Rector así como ejecutar los acuerdos que se aprobaban por el órgano colegiado, a lo que no podía negarse puesto que habían sido alcanzados por mayoría de sus miembros.

Al hilo de esto, tanto en sede de instrucción como durante el plenario, negó tener cualquier conocimiento técnico y jurídico del proyecto, en tanto que dijo desconocer que el mismo no se ajustaba al planeamiento vigente, que no contaba con las autorizaciones pertinentes, ni siquiera que fueran necesarias o que invadía zona de servidumbre de protección y de dominio público marítimo terrestre. En fin, el acusado no sabía nada.

Sin embargo, a criterio esta juzgadora, otra cosa bien distinta se desprendió tanto de su propia declaración sumarial como de sus actuaciones durante la tramitación del expediente como de la documental obrante en autos que, por evidente, no pudieron pasar desapercibidas al acusado.

Lo primero que sorprende es que aun cuando Manuel Parejo insistió en su “ignorancia técnica y jurídica en materia de urbanismo”, precisamente

lo contrario se dedujo de su declaración sumarial, en la que se evidenció su conocimiento tanto del contenido del proyecto como de las vicisitudes del mismo. Así, ante el Juzgado de Instrucción, explicó que en la ejecución del proyecto intervendrían dos Administraciones, La Central y al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. Que la obra dio sus primeros pasos de financiación en los años 1999-2000, que urbanismo tuvo una intervención fundamental modificando el Plan General de Ordenación, y que dicha modificación determinó la redacción del proyecto ejecutivo que se aprobó en el Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004. Igualmente hizo constar que estaban en negociaciones con Costas desde el año 2000 y 2003 y que Costas se había comprometido a aprobar el proyecto.

En relación a la tramitación del expediente administrativo llamó la atención que aun cuando el acusado indicó que desconocía dicho trámite, ignorando, poco menos, la competencias propias de su servicio, sí que tenía perfecto conocimiento del contenido de los informes que fueron emitidos por los acusados Epifanio Gómez y Loreto Ariz así como del ámbito de las competencias de ésta última pese a tratarse, según él, de un servicio que, aun integrado en La Gerencia que él presidía, pertenecía a otra Concejalía delegada como era la de Obras Públicas. Así indicó que a Epifanio Gómez le correspondería informar sobre la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico siendo Loreto Ariz, como jefa del Servicio de Proyectos urbanos, Infraestructuras y Obras quien elaboraría la propuesta de aprobación al Consejo Rector.

En relación al contenido del proyecto y las obras que se iban a llevar a cabo, procede destacar que, ante el Juzgado de Instrucción, el acusado afirmó que en diciembre de 2004, cuando se aprobó el proyecto, ya sabía las obras que el mismo contenía, destacando la construcción de un aparcamiento en la zona de cabeza de playa en el que, el propio acusado, reconoció que aparejaría “aparcamientos, restaurantes, y algún uso público tipo guardería o así”. Además, explicó las alturas que tendría el edificio así como la necesidad de modificar el viario y el cauce del barranco.

Otro tanto puede decirse respecto a la autorizaciones que debía llevar aparejada la aprobación del proyecto puesto que pese a que Manuel Parejo dijo, al inicio de su declaración sumarial que “es imposible que supiera que las obras a ejecutar afectaban tanto a dominio público como a la servidumbre de protección y que necesitaban autorizaciones preceptivas”…a reglón seguido afirmó que “las autorizaciones preceptivas son siempre posteriores porque primero hay que tener un proyecto para luego pedir las autorizaciones..”. Además, resultó sorprendente que el acusado supiera de la necesidad de dichas autorizaciones pero desconociera quien tenía que pedirlas, aunque en la misma declaración indicó que “entendía que estaban dados tácitamente los permisos”.

La valoración de la declaración de Manuel Parejo exige llegar a la conclusión de que el acusado, como no podía ser de otra forma, estaba al tanto del contenido del proyecto como de las cuestiones técnicas y jurídicas relacionadas con el mismo y era consciente de los impedimentos que suponía llevarlo a cabo. Era evidente. Se trataba de uno de los proyectos más importantes que, tanto por su su trascendencia económica y social, iba a

acometer el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, a través de La Gerencia de Urbanimo que el acusado presidía.

Manuel Parejo obvió decir que ya era Concejal de Urbanismo cuando en el año 2001, La Gerencia acordó aprobar la redacción del proyecto básico Ordenación del Frente Maritimo de la Playa de Las Teresitas. Zona de San Andrés, que se encomendó al arquitecto Dominique Perrault. También olvidó mencionar, aunque otros acusados como Epifanio Gomez y Loreto Ariz sí lo advirtieron, que fueron numerosos las reuniones que tanto él como otro de los acusados, Norberto Plasencia, tuvieron con Dominique Perrault para tratar cuestiones relacionadas con el proyecto.

Pero es más, fue el propio acusado, Manuel Parejo, quien dijo que los pasos para modificar el frente de La Playa de Las Teresitas se iniciaron, incluso, con anterioridad a la aprobación del proyecto, y que supuso la propia modificación del Plan General de Ordenación Urbana, entre otras cosas, para adaptar el proyecto a las exigencias de Costas, lo que implicó la redacción del proyecto ejecutivo que fue aprobado el 17 de diciembre de 2004. Además, procede llamar la atención sobre la intervención que el acusado tuvo durante la sesión ordinaria del Consejo Rector de diciembre de 2004, en la que tomó la palabra para explicar las bondades del proyecto así como la necesidad de que se llevara a cabo (acta del consejo rector, folios 3566 y siguiente, Tomo VII). Era evidente que el acusado sabía.

El acusado, Manuel Parejo, afirmó desconocer las autorizaciones que debía implicar la aprobación del proyecto; sin embargo, otra cosa se desprende tanto de la documental obrante en autos como de sus propias actuaciones.

En efecto, el acusado conocía que para la aprobación del proyecto era exigible el sometimiento del mismo a un estudio detallado de impacto ambiental. Así se desprende de su propio proceder puesto que obra en autos (folio 4898, tomo IX) informe de 6 de octubre de 2004 emitido por La Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de La CCAA en el que se hizo constar que, con fecha de 5 de mayo de 2004, La Gerencia Municipal de Urbanismo había remitido a dicho organismo copia del proyecto ejecutivo “Ordenación Playa de Las Teresitas” a efectos de obtener un pronunciamiento respecto al sometimiento del proyecto a evaluación de impacto ambiental de conformidad con lo previsto en la Ley canaria 11/1990 de 13 de julio, habiendo informado dicho organismo de la necesidad de dicho estudio por contemplar proyectos de obras que suponían un aumento de la superficie de la playa, precisando autorización de órgano sustantivo competente. No es creíble que el acusado desconociera de la existencia de dicho informe, solicitado La Gerencia que él dirigía.

Resultó sorprendente que el acusado negara conocer las autorizaciones precisas para aprobar el proyecto, pese a que fue la propia Gerencia de Urbanismo la que remitió el proyecto al Gobierno de Canarias para obtener un pronunciamiento al respecto; pero más sorprendente resultó que nada de esto constara en el expediente administrativo que culminó con la aprobación del proyecto por parte del Consejo Rector de La Gerencia de Urbanismo, tratándose de un informe que sí obraba en la copia del expediente administrativo que tramitó La Dirección General de Costas para la aprobación

y ejecución del proyecto de debía aprobar y licitar dicha administración. Así del resultado del informe que pidió La Gerencia nada se sabía en el momento en que fue aprobado ni se supo con posterioridad puesto que no consta incorporado al expediente.

Otro tanto puede decirse en relación a la invasión, por parte de las obras contenidas en el proyecto, de servidumbre de protección y zona de dominio público marítimo terrestre. A criterio de esta juzgadora, este hecho también era conocido por el acusado Manuel Parejo.

Y es que fue el propio acusado quien, durante la fase de instrucción, dijo que sabía que era necesario tanto la autorización de la CCAA para la invasión de la servidumbre de protección como de la DG de Costas en relación a la zona del dominio público marítimo terrestre, resultando contradictorio respecto al momento en que debían otorgarse puesto que aun cuando en un principio dijo que debían ser posteriores a la aprobación del proyecto, despues indicó, en la misma declaración sumarial, que entendía que las habían dado “tácitamente”. Pues bien, es evidente que lo que sí conocía el acusado eran las negociaciones que se estaban llevando a cabo entre La Gerencia de Urbanismo, a cuyo frente estaba el acusado como Consejero Director, y La Dirección General de Costas. Y dicho convenio tenía como finalidad autorizar que las obras contenidas en el proyecto que iba a ejecutar el Ayuntamiento pudieran invadir el dominio público marítimo terrestre para lo cual sería necesario, la modificación del deslinde vigente hasta ese momento, esto es, el de mayo de 1961 así como la renuncia por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz a la concesión administrativa que tenía sobre la playa de Las Teresitas, así como la cesión al Ministerio de Medio Ambiente de una serie de terrenos que le permitirían a ésta ejecutar su parte del proyecto. Como era evidente, según declaró el testigo Carlos González, Ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas de Tenerife y Juan Antonio Troya, Ingeniero encargado del Dominio Público, y como tenía que conocer el acusado puesto que, de lo contrario, carecería de sentido los trabajos previos desplegados por ambas partes para firmar dicho convenio, sin la firma del mismo no podía llevarse a cabo las obras. Y el acusado sabía que, en el momento en que fue aprobado el proyecto el 17 de diciembre de 2004, dicho convenio no se había firmado. Como también fue consciente de la falta de firma de dicho documento, básico para ejecutar el proyecto, en todas y cada una de las sucesivas sesiones del Consejo Rector presidido por el mismo a través de la cuales se aprobó el pliego de condiciones técnico administrativas, se convocó la mesa de contratacion, se procedió a la apertura de plicas, se aprobó la adjudicación del proyecto, se firmó el contrato con la empresa adjudicataria e, incluso, llegaron a iniciarse las obras a finales del año 2006.

Dijo el acusado que una vez aprobado el proyecto en diciembre de 2004, se había remitido a La Dirección General de Costas que lo había sometido a información pública, aprobando la totalidad del proyecto. Sin embargo, esta afirmación no es cierta. Del acta de la sesión del 17 de diciembre de 2004 que obra incorporada a las actuaciones (folios 3566 y siguientes, Tomo VII) se desprende que, únicamente, se acordó comunicar al arquitecto Dominique Perrault el resultado de dicha sesión, jamás se acordó comunicar o remitir a Costas o a la otra administración afectada el proyecto, cosa que sí hizo el Ministerio de Medio Ambiente durante la tramitación de su proyecto ejecutivo.

Dijo el acusado que Costas había dado su visto bueno a la totalidad del proyecto. Nuevamente, se trata de una afirmación que no se ajustó a la realidad de la documental obrante en autos. En la propia memoria descriptiva del proyecto elaborado por Dominique Perrault se hizo contar que se trataba de una actuación global con dos proyectos ejecutivos diferenciados, que debía ser tramitados, aprobados y licitados de manera independiente por el Ministerio de Medio Ambiente, en relacion a la llamada Fase I y por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en relación a la Fase II. Así se desprende del acuerdo sobre financiación de proyectos obrante en autos (folio 1636, Tomo V) y así se deduce claramente del propio informe emitido por la acusada Loreto Ariz con fecha de 8 de noviembre de 2005 (folio 1701, Tomo V). En el mismo se hizo constar que La Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente estaba sometiendo a información pública el proyecto con presupuesto base de 15.727.100,90 euros, resultando evidente que se trataba, única y exclusivamente, de su proyecto ejecutivo puesto que el presupuesto del proyecto ejecutivo promovido por La Gerencia Municipal del Urbanismo era, claramente, superior. Nuevamente se trató de un informe que fue emitido para aparentar que se estaban cumpliendo los trámites de la legalidad vigente.

Pero es más, el testigo Carlos González, ingeniero jefe de la Demarcación de Costas en Tenerife, dijo que La Dirección General de Costas tramitó y aprobó su proyecto Fase I porque para el mismo no era necesario la firma del referido Convenio toda vez que La Gerencia Municipal de Urbanismo les había certificado la disponibilidad de los terrenos.

Esta circunstancia, además, provocó una irregularidad más cometida. Y es que, tal y como obra en las actuaciones (folio 4819, Tomo IX), el acusado Manuel Parejo certificó que con fecha de 22 de junio de 2006 en sesión extraordinaria, el Consejo Rector de La Gerencia de Urbanismo había iniciado los trámites para comenzar el expediente de cesión de terrenos a favor de La Dirección General de Costas, certificando la disponibilidad de los terrenos para que dicha entidad pudiera llevar a cabo las obras de su proyecto. Sin embargo del contenido del acta (folio 3419, Tomo VII) se desprende que, durante la sesión extraordinaria, el servicio de gestión y planeamiento advirtió la necesidad de, con carácter previo a iniciar el expediente de cesión de dichos terrenos, se procediera a llevar a cabo los correspondientes proyectos de segregación de las parcelas afectadas y del viario. Nada de esto se comunicó a La Dirección General de Costas, entidad a la que únicamente se certificó la disponibilidad de dichos terrenos.

Igualmente, el testigo Carlos González indicó que aun cuando pudiera haberse aprobado el proyecto antes de la firma del convenio, carecía de sentido adjudicar las obras e iniciarlas puesto que sin la firma del mismo no había podido llevarse a cabo ni un solo movimiento de tierras.

Además, el citado testigo puso de manifiesto otra circunstancia que ya fue expuesta con anterioridad. En febrero de 2006 La Demarcación de Costas fue autorizada para iniciar el expediente de modificación del deslinde de 1961, hecho que fue debidamente notificado al Ayutamiento de Santa Cruz de Tenerife, con la advertencia de que se suspendía todas las autorizaciones y licencias sobre las zonas afectadas; luego si en ese momento La Administración Local, a través de La Gerencia, hubiera solicitado alguna

autorización para llevar a cabo las obras del proyecto, no se habría concedido. Y este hecho era conocido también por el acusado quien, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, reconoció que en el año 2006 La Dirección General de Costas le notificó ese hecho, aunque desconocía el efecto que producía, afirmación que tampoco es aceptable puesto que dicha advertencia fue puesta expresamente en la comunicación remitida al Ayuntamiento. En ese momento el acusado sabía que ni se había firmado el Convenio ni se iba a poder autorizar ninguna concesión administrativa que, al margen del Convenio, hubiera permitido invadir bienes demaniales. Pese a ello, permitió la continuación arbitraria de la tramitación del expediente.

Manuel Parejo también sostuvo, durante la declaración, que contaban con el visto bueno del Gobierno de Canarias para llevar a cabo el proyecto aprobado, amparándose para ello en el Convenio de fecha 20 de septiembre de 2005 suscrito entre La Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias, El Cabildo Insular de Tenerife y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para la encomienda de gestión al Ayuntamiento de la actuación en la Playa de Las Teresitas. Sin embargo, esto no fue lo que indicó, durante el plenario, el testigo Sebastián Jesús Ledesma, entonces Director General de Infraestructuras Turísticas. El testigo fue claro cuando advirtió que a través de dicho convenio se otorgó al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife una encomienda de actuación que, a diferencia de la encomienda de obra, implicaba que sería el Ayuntamiento quien tenía que tramitar, aprobar e impulsar el proyecto ajustándose a la legalidad vigente, siento así que la fiscalización del Gobierno de Canarias era a los solos efectos de comprobar que la financiación que asumía la administración autonómica iba destinada a la obra. El Gobierno de Canarias no aprobaba el proyecto y la firma del Convenio de septiembre de 2005, en ningún caso, implicaba que el Ayuntamiento no solicitara ni obtuviera las autorizaciones pertinentes para llevar a cabo el proyecto. Lo que por otro lado, resulta lógico, a criterio de esta juzgadora, teniendo en cuenta que dicho convenio se suscribió por La Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias debido, sin duda, al interés turístico de la actuación que se pretendía llevar a cabo. Y esto debía ser conocido por el acusado, Manuel Parejo, con más razón, incluso, teniendo en cuenta su condición de cargo político.

También sostuvo el acusado que ningún técnico puso reparo u objeción alguna durante la tramitación del expediente. Esta afirmación tampoco se ajustó a la realidad. Obra en autos, que La Intervención Delegada del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife emitió cinco informes planteando reparos al expediente que se estaba tramitando. Así con fecha de 9 de noviembre de 2005 (folio 1703, Tomo V), 14 de marzo de 2006 (folio 1802 y siguientes, tomo V), 19 de mayo de 2006 (folio 1844, Tomo V), 21 de agosto de 2006 (1934 y siguientes, Tomo V) y 29 de diciembre de 2006 (1955, tomo V), los miembros de dicho servicios José Luis Roca y Esther Gómez indicaron de manera continua y reiterada que el expediente adolecía de dos aspectos fundamentales: la falta de informe del órgano sustantivo que se ajuste a la legalidad vigente así como la falta de acta de replanteo previo, ambos requisitos exigidos de manera inexorable y previa por el artículo 128 y 129 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la aprobación del proyecto y posterior adjudicación de las obras. No es creíble que dichos informes fueran desconocidos por el acusado, Manuel Parejo. No es aceptable que el acusado, conocedor de que dichos reparos suponían la suspensión de

la tramitación del expediente puesto que así se hizo constar en los mismos, siguiera votando a favor de la continuación, llegando incluso hasta iniciar las obras a finales de 2006 pese a que los reparos no fueron levantados hasta el informe de 22 de octubre de 2007 (folio 2048, Tomo v).

Dijo el acusado, durante la instrucción, que los reparos formulados por la Intervención Delegada eran una mera discrepancia de interpretación entre diferentes servicios del Ayuntamiento. Nuevamente, esta excusa no es aceptable. Los reparos formulados por la Intervención produjeron un efecto básico en la ejecución del proyecto y es que se paralizó el crédito destinado a la misma. Hasta el punto de que pese a haberse iniciado las obras, La Intervención Delegada retuvo el crédito, negándose a abonar las certificaciones de obras que iba presentando la entidad adjudicataria, siendo así que las órdenes de retención de crédito fueron firmadas por el propio acusado (folio 1959, Tomo V). Es impensable que Manuel Parejo desconociera los efectos de los reparos formulados, sobre todo porque suponía que la entidad constructora no estaba cobrando los trabajos llevados a cabo.

Otro tanto puede decirse respecto a la expectativa de firma del Convenio con Costas, condición sine qua non para llevar a cabo el proyecto aprobado. No puede obviarse el hecho de que dicho convenio del que, al parecer, se redactaron varios borradores, nunca fue firmado. Circunstancia que, evidentemente, conocía el acusado en el momento en que se celebró la sesión de 17 de diciembre de 2004 aprobando el proyecto, como también conocía que dicho convenio seguía sin firmarse durante todas y cada una de las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad y que culminaron en el propio inicio de las obras.

El acusado sostuvo que la intención de ambas Administraciones era firmar el convenio y, a criterio de esta juzgadora, esta intención existía. Sin embargo, Manuel Parejo no desconocía que una de las condiciones para la firma del mismo era, además de la modificación del deslinde, la cesión al Ministerio de Medio Ambiente de unas parcelas que, a su vez, fueron adquiridas por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife mediante escritura pública de compraventa de fecha 18 de septiembre de 2001, tratándose de los terrenos que eran necesarios para llevar a cabo el Plan Parcial de las Teresitas que, a su vez, fue aprobado en sesión plenaria del Ayuntamiento con fecha de 23 de julio de 2001. El acusado era consciente de que dichos actos fueron recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa, de la tal forma que con fecha de 28 de abril de 2003, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias inadmitió dicho recurso; Sin embargo, contra dicha sentencia la misma asociación recurrente, Asociación Coordinadora Ecologista El Rincón, interpuso recurso de casación ante el TS con fecha de 24 de junio de 2004, recurso que fue contestado por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife como parte recurrida.

Así las cosas, durante la aprobación y posterior tramitación del proyecto ejecutivo y adjudicación de obras, el acusado, Manuel Parejo, como Concejal de Urbanismo era consiente de que si el TS estimaba el recurso, jamás podría llevarse a cabo la firma del Convenio con Costas, luego no habrían obtenido la autorización para invadir la zona de dominio público marítimo terrestre, no pudiendo llevar a cabo el proyecto aprobado, que fue lo realmente ocurrido.

Pese a ello, el acusado votó favorablemente la incoación, tramitación e impulso del expediente hasta llegar a iniciarse las obras, actuación que solo puede estar motivada por el ánimo de anteponer su interés personal en llevar a cabo el proyecto aprobado, al interés general y al sentido común que, sin duda, obligaban a firmar el convenio antes de, si quiera, iniciar la tramitación del expediente administrativo, como puso de manifiesto el testigo Carlos González.

No obstante, y pese a que la tramitación del expediente indicado se hallaba plagada de irregularidades y reparos, tuvo lugar otro hecho sorprendente.

Así con fecha de 26 de marzo de 2007 el arquitecto director del proyecto Dominique Perrault (folio 1582, Tomo V) interesó la autorización para la redacción de un modificado del proyecto ejecutivo que afectaría, fundamentalmente, a la estructura de cabeza de playa dotándola de una plaza subterránea más de aparcamiento y a la estructura de final de playa, adaptándola al planeamiento. Así tras el único informe de la acusada Loreto Ariz (folio 1584, y siguiente, Tomo V), en el que no se hacía mención alguna al cumplimiento de la legislación sectorial vigente, y, esta vez, sin informe jurídico de ningún tipo, en sesión ordinaria del Consejo Rector de 13 de abril de 2007, se acuerda aprobar la redacción del modificado (folio 1586, Tomo V); circunstancia que, únicamente, se volvió a notificar al arquitecto solicitante. Todo lo cual culminó con la aprobación del modificado nº1 en sesión extraordinaria de 29 de octubre de 2007, esta vez presidida por la acusada Luz Reverón pero con la intervención y voto favorable del acusado Manuel Parejo. Nuevamente, el acusado actuó a sabiendas de que el proyecto Fase II se había aprobado sin los informes suficientes para ello, pese a los reparos formulados por la Intervención Delegadas, y sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes para invadir bienes demaniales y zona de servidumbre de protección; además de adolecer el proyecto de cualquier estudio que analizara el impacto ambiental y ecológico de las obras proyectadas, pese a que era consciente de la necesidad del mismo puesto que así se lo habían indicado desde la Administración autonómica competente. Pese a lo anterior, votó a favor de las diferentes resoluciones que se fueron adoptando en relación al expediente administrativo siendo consciente de su injusticia y arbitrariedad, razón por la que procede considerarle responsable de dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal, en relación al proyecto Fase II y su modificado nº1.

A continuación procede analizar la actuación del acusado Norberto Plasencia. Según el informe elaborado por el testigo Joaquín Castro Brunetto , en su condición de Director General de Organización, planificación estratégica y régimen interno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (folios 4267 a 4269, Tomo VIII), el acusado fue concejal de La Corporación local, al menos, durante dos mandatos, de 2003 a 2007 y de 2007 a 2011. Durante el primero de ello, y mediante Decreto de La Alcaldía de 7 de enero de 2005 se produjo la delegación de la materia de infraestructuras y obras en el acusado, delegación que abarcaba la facultad de dirigir y gestionar el Servicio de Proyectos urbanos, infraestructuras y obras de La Gerencia Municipal de Urbanismo. Dicha delegación se produjo, nuevamente, durante el segundo mandato. El acusado ocupó la concejalía de Servicios Públicos hasta que a partir del 7 de enero de 2005 pasó a la concejalía delegada. No obstante, y aun cuando

no se hizo constar en dicho informe el propio acusado reconoció durante su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 4325 y siguientes, Tomo VIII) que estuvo ocupando La Concejalía de Infraestructuras y obras también desde el año 1995 a 2003, lo que también advirtió el acusado Epifanio Gómez en su declaración sumarial (folios 3778 y siguientes, Tomo VII).

No ha sido objeto de discusión la intervención que el acusado tuvo durante la tramitación del expediente analizado. Así consta en autos que el mismo asistió al Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004 en su condición de concejal de Servicios Públicos, así como a la sesión de 10 de noviembre de 2005 en la que se aprueba el expediente de contratación, asistiendo igualmente a la constitución de la mesa de contratación, apertura de plicas, y sesiones posteriores 14 de octubre de 2006 en la que se acordó el pliego de condiciones económico administrativas, la sesión de 8 de junio de 2006 en la que se acordó aprobar la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A, Posteriormente, el acusado también estuvo presente en la sesión del consejo 13 de abril de 2007 en la que se acordó aprobar la realización por parte del arquitecto Dominque Perrault del modificado nº1, que se aprobó en la sesión del Consejo Rector de 29 de octubre de 2007, en la que también intervino Norberto Plasencia. Excepto en la primera, en el resto de sesiones intervino en su condición de concejal delegado en materia de Proyectos urbanos, infraestructura y obras.

Pues bien, el acusado Norberto Plasencia, durante su declaración sumarial (folios 4324 y siguientes. Tomo VIII), alegó, básicamente, lo mismo que el resto de acusados, esto es, que no sabía nada. No sabía que el proyecto aprobado en sesión de 17 de diciembre de 2004 invadía servidumbre de protección y zona de dominio público marítimo terrestre. Desconocía cualquier trámite del expediente y ello pese a que era el servicio que el propio acusado dirigía y gestionaba, el que se encargó del inicio y de la tramitación del expediente.

Sin embargo, de su declaración sumarial se desprende que Norberto Plasencia conocía “algo más” del proyecto. En efecto, no puede obviarse el hecho de que fue concejal de Infraestructura y Obras durante los años 1995 y 2003, época durante la cual, según el otro acusado Manuel Parejo, se produjeron los contactos necesarios para llevar a cabo la modificación del Frente de La Playa de Las Teresitas y durante la cual se produjeron varias reuniones con el arquitecto Dominique Perrault que era el encargado de la redacción del mismo. Y en estas reuniones tuvo intervención activa el acusado y no en una sola reunión en Paris, como dijo en fase de instrucción, sino en varias ocasiones, como indicó Epifanio Gómez, en la suya.

Dijo el acusado que, durante esos encuentros, se hablaba de la obra y de la división de la actuación en dos fases, una tramitada por el Ministerio de Medio Ambiente y otra por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, si bien “en ningún momento se habló de permisos ni de costas ni de la comunidad autónoma”. Sin embargo, cuesta creer dicha afirmación y ello porque como han reconocido tanto el resto de acusados como los testigos, fueron constantes y anteriores las reuniones entre ambas partes a efectos de concretar los aspectos del Convenio que se iba a suscribir y que a cambio de la autorización de La Dirección General de Costas para la ejecución del

proyecto Fase II que suponía la invasión de dominio público, La Corporación Local tenía que ceder una serie de terrenos, renunciar a la concesión administrativa que tenía sobre la playa, debiendo proceder, además, a la modificación del deslinde. Dicho Convenio, básico para llevar a cabo el proyecto Fase II, no se firmó y de eso era plenamente consciente en acusado, Norberto Plasencia quien, en su misma declaración, indicó que “sabía que se estaba tramitando un convenio con Costas”.

Así y pese a ello, el acusado siguió votando favorablemente en todas y cada una de las sesión del Consejo Rector en las que intervino, amparándose en el hecho de que tendría que haber sido Costas la que paralizara las obras si invadían bienes demaniales, obviando el hecho de que, tal y como se desprende de las diferentes sesiones del Consejo Rector, nunca se notificó a dicha Administración ni la aprobación del proyecto el 17 de diciembre de 2004, ni las sucesivas actuaciones que tuvieron lugar hasta que se paralizaron las obras, no siendo hasta en año 2008, cuando, por primera vez, se remiten las copias del proyecto a La Dirección General de Costas y a la CCAA para pedir la pertinente autorización por invadir la zona de servidumbre de protección marítimo terrestres. Si por parte de los acusados no se había puesto en conocimiento de la Administración Estatal y Autonómica el inicio del expediente, como sí hizo la DG de Costas durante la tramitación del suyo, nada podría haber alegado al respecto dicha Administración.

De hecho cuando La Dirección General de Costas tuvo conocimiento de la denuncia de Atan, ya iniciadas las obras, emitió el informe de 27 de diciembre de 2007 a través del que, expresamente, advertía a La Gerencia Municipal de la falta de autorización para llevar a cabo obra alguna puesto que no se había firmado el Convenio correspondiente que implicaba la autorización para invadir bienes demaniales. Una vez más, los acusados obviaron el trámite correspondiente de información pública y comunicación al resto de administraciones, puesto que la repuestas de los mismo iba a ser evidente, esto es, la falta de cualquier autorización para llevar a cabo el proyecto.

Dijo el acusado que no le constaba la existencia de obstáculo alguno en la tramitación del expediente. Tampoco esta afirmación puede admitirse. Y es que, tal y como se hizo constar en relación al acusado, Manuel Parejo, La Intervención Delegada emitió hasta cinco informes formulando reparos, uno de ellos la falta de acta de replanteo previo a la aprobación del proyecto que no se llevó a cabo hasta el 6 de noviembre de 2006 (folio 1944 y siguientes, Tomo V).

Respecto a esta actuación, procede llamar la atención sobre el hecho de que para levantar ese acta se produjo la comparecencia del acusado, Norberto Plasencia, por parte del Ayuntamiento, afirmando que se contaba con todas la autorizaciones pertinente, afirmación que hizo consciente de que ni se había firmado el convenio, por tanto, no se había obtenido la autorización de costas, ni se había tramitado la correspondiente autorización del Gobierno de Canarias para invadir servidumbre de protección pese a que el edificio de aparcamientos previsto en el proyecto iba a invadir dicha zona, como reconoció el acusado en su propia declaración sumarial.

Afirmó el acusado que “daba por hechos que las autorizaciones estaban”. Sin embargo, lo que no dijo el acusado es cómo llegó a dicha conclusión.

Conviene llamar la atención sobre el hecho de que el expediente relativo a unas obras de tal envergadura se inició con tres informes generales y sin contenido sustancial emitidos con fecha de 13 y 14 de diciembre de 2004, sin que conste ni un solo documento del que se desprende, si quiera, que se había iniciado el trámite para obtener cualquier autorización del resto de administraciones implicadas hasta agosto de 2008 cuando se pidió autorización, por primera vez, al Gobierno de Canarias a través de La Viceconsejería de Ordenación Territorial.

Al igual que el resto de acusados, Norberto Plasencia dijo haber actuando confiando en los informes favorables de los técnicos. Sin embargo, a criterio de esta juzgadora, no puede obviarse el hecho de que los acusados se encargaban de dirigir sus áreas, tal y como indicó la acusada Loreto Ariz en su declaración cuando afirmó que recibía directrices de los responsables políticos de La Gerencia Municipal de Urbanismo y de su concreto servicio, del que fue responsable el acusado.

Pese a todo lo anterior y siendo conciente de todas las irregularidades que se han puesto de manifiesto, la intervención del acusado continuó. Así como ya se ha hecho constar anteriormente, con fecha 26 de marzo de 2007, el arquitecto director solicitó autorización para redactar un modificado del proyecto, informando favorablemente la acusada Loreto Ariz, jefa del servicio quien recibía directrices del concejal encargado, como ella misma indicó, procediéndose a autorizar dicha redacción en el Consejo rector de 13 de abril de 2007, teniendo lugar su aprobación en la sesión de 29 de octubre de 2007, en la que el acusado Norberto Plasencia tuvo una activa intervención explicando la necesidad del modificado pero obviando las irregularidades y la falta de autorizaciones de la que adolecía. Además, llama la atención que el acusado tuvieran perfecto conocimiento del contenido del proyecto en relación a plantas de altura, rasantes, volumetría y otros aspectos técnicos pero desconociera un aspecto fundamental del mismo, esto es, los permisos y autorizaciones necesarios para llevarlo a cabo, máxime cuando la obtención de los mismos implicaba, necesariamente, la colaboración con otras administraciones públicas con las que se encontraban en permanente contacto y colaboración, como los acusados dijeron.

De lo anterior se desprende que Norberto Plasencia actuó consciente de las irregularidades que plagaban la tramitación del expediente así como de la carencia de las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las obras contenidas en el proyecto aprobado, movido con la clara intención de anteponer su interés propio y particular en ejecutar el mismo, al interés general. En este sentido debe ser responsable en concepto de autor de dos delitos de prevaricación del artículo 320.2 del Código Penal en relación al proyecto inicial Fase II y de su modificado nº1.

En relación del acusado José Domínguez Pastor, procede advertir que, según el informe anteriormente citados elaborado por el testigo Joaquín Castro, el acusado estuvo al frente a La Concejalía de Infraestructuras y obras en la legislatura que comenzó en julio de 2003, si bien a partir del 7 de enero de 2005, asumió competencias, únicamente, en materia de vivienda, pasando la materia de infraestructuras y obras al coacusado Norberto Plasencia.

A criterio de esta juzgadora, la declaración sumarial de José Domínguez

(folios 4375 y siguiente, Tomo VIII) fue, sin duda, la más esclarecedora. Fue el único acusado que indicó cómo se había iniciado el expediente puesto que ni los técnicos ni los responsables políticos anteriormente citados, en su afán de eludir cualquier responsabilidad, sabían quien había ordenado el inicio del mismo. Así José Domínguez dijo que La Gerencia de Urbanismo había interesado la redacción del proyecto y, posteriormente, había solicitado informe del Servicio de Proyectos Urbanos, infraestructuras y obras que él dirigía.

Además fue el primer acusado que reconoció, como era lógico, ser consciente de que el proyecto afectaba a la zona del dominio público marítimo terrestre y también afectaba a la servidumbre de protección. Igualmente, sabía que para llevar a cabo el proyecto precisaba de dos autorizaciones, de La Administración del Estado y del Gobierno de Canarias; si bien entendía que, primero, era necesario una aprobación preliminar del proyecto para, posteriormente, solicitar las autorizaciones pertinentes. Sin embargo, lo cierto es que en la sesión del Consejo Rector de 17 de diciembre de 2004 no se aprobó un proyecto preliminar en aras de iniciar los trámites para obtener las autorizaciones pertinentes sino que se acordó aprobar el proyecto e iniciar el expediente de contratación y de eso fue consciente el acusado quien, no obstante, votó a favor.

Dijo el acusado que confiaba en los informe favorables de los técnicos, pero también procede destacar que fue el propio acusado quien reconoció que los únicos informes que acompañaron la aprobación del proyecto en diciembre de 2004 fueron el del acusado Epifanio Gómez, respecto al cual José Domínguez dijo que “no sabía por qué había informado si no formaba parte de su servicio y tampoco sabía quien le había pedido que informase” y otro informe técnico de la acusada Loreto Ariz, jefa del servicio, respecto a quien “suponía” que había llevado a cabo “todos los trámites”; si bien no constaba ni un solo documento en relación a las peticiones de autorización pertinentes.

Igualmente, procede advertir que José Domínguez conocía de la existencia del convenio entre Costas y el Ayuntamiento que no llegó a firmarse y cuesta creer que, conociendo de su existencia, no supiera el contenido del mismo.

Dijo el acusado que desconocía si las autorizaciones de las que adolecía el proyecto cuando fue aprobado con fecha de 17 de diciembre de 2004 fueron subsanados con posterioridad puesto que a partir de enero de 2005 se desvinculó del área de Infraestructuras y obras. Sin embargo, conviene recordar que, tal y como el mismo reconoció, siguió participando en las sesiones del Consejo Rector de 8 de junio de 2006, 22 de junio de 2006 hasta que se produjo la adjudicación de las obras a favor de la entidad OHL, pese a conocer que dichas autorizaciones no constaban porque nunca fueron solicitadas como también fue consciente del hecho de que el acuerdo de aprobación del proyecto no fue remitido, para su conocimiento, a ninguna otras administración pública, consciente, como el resto de acusados, de los reparos que se formularían por las mismas.

Por el acusado se indicó que desconocía la existencia de impedimento alguno en la tramitación del proyecto; sin embargo, al igual que el resto de acusados obvió lo reparos constantes que formuló La Intervencion Delegada del Ayuntamiento, así como de los efectos que producían dichos reparos

puesto que así fueron expuestos expresamente en sus informes por los interventores. Pese a lo cual, continuó votando a favor en las distancias sesiones del Consejo Rector.

En relación al proyecto modificado nº1 el acusado afirmó desconocer cualquier aspecto relacionado con el mismo; sin embargo, obvió advertir que estuvo presente en la sesión del Consejo rector de 13 de abril de 2007 durante la que se acordó aprobar la redacción del proyecto modificado nº1, a sabiendas de las irregularidades de las que adolecía tanto la tramitación del expediente como el fondo del mismo puesto que seguían sin haberse obtenido las autorizaciones pertinentes.

Al igual que el resto de acusados, José Domínguez dio las órdenes precisas a los técnicos de su servicio para emitir informes con apariencia de legalidad que permitieran la aprobación de un proyecto que, a todas luces, exigía la obtención previa de autorización de otras administraciones, movido por la necesidad de anteponer su interés particular de ejecutar el proyecto Fase II, por encima del interés general y público y de la legalidad vigente. En este sentido debe considerarse responsable de la comisión de dos delitos de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código penal en relación al proyecto Fase II y su modificado nº1.

Llegados a este punto procede analizar la responsabilidad de la acusada Luz Reverón. No ha sido objeto de discusión que con fecha de 18 de junio de 2007, la acusada fue nombrada para desempeñar el puesto de concejal de gobierno del área de servicios territoriales, asumiendo, entre otras, las materia de planificación y urbanismo. En atención a dicha circunstancias, en ese momento, asumió la dirección de La Gerencia Municipal de Urbanismo. No consta que la acusada, con carácter previo a ese momento, haya desempeñado puesto o cargo alguno político o funcionarial en el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

La determinación de la responsabilidad de la acusada en estos hechos exige, necesariamente, hacer referencia a los siguientes hitos en la tramitación del expediente analizado. Y en este punto es fundamental hacer referencia al hecho de que con fecha de 3 de mayo de 2007 La Sala de lo Contencioso administrativo del TS dictó sentencia a través de la que declaró contrario al ordenamiento jurídico la escritura de compraventa de las 11 parcelas que había suscrito el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 18 de septiembre de 2001. Esta sentencia resultó fundamental puesto que, como ya se dijo anteriormente, hacía inviable la firma del Convenio entre Costas y el Ayuntamiento de Santa Cruz a través del cual, se permitiría la invasión de las obras contenidas en el proyecto Fase II en la zona de dominio público marítimo terrestre. No obstante, la tramitación del proyecto modificado nº1 continuó si bien con fecha de 2 de agosto de 2007, se celebró sesión extraordinaria del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, presidida por la acusada Luz Candelaria, en la que se acordó la paralización temporal de la ejecución de las obras hasta tanto se proceda a la ejecución de la meritada sentencia (folio 2018, Tomo V), levantándose acta de paralización temporal de las obras con fecha de 3 de agosto de 2007 (folio 2010, Tomo V). Dicha suspensión se levantó y con fecha de 27 de septiembre de 2007 y 5 de octubre de 2007 se emitieron sendos informes por la acusada

Loreto Ariz que culminaron con la celebración de la sesión extraordinaria del Consejo Rector, presidida por la acusada Luz Reverón, en la que se procedió a la aprobación del Proyecto Modificado nº1 y la adjudicación de las obras a la entidad OHL S. A (, 1327 y siguiente, y folios 1615 a 1620, Tomo V), formalizándose el contrato con dicha empresa con fecha de 5 de noviembre de 2007 (folios 1621 a 1624, Tomo V).

Tras otros informes elaborados por la Dirección Técnico Jurídica de La Gerencia se propone al Consejo Rector acordar el alzamiento de la suspensión de las obras acordada en sesión de 2 de agosto de 2007 (folio 2075, Tomo V). Lo que tuvo lugar en sesión del Consejo Rector de 3 de diciembre de 2007 (folios 2075 y siguientes, Tomo V), reanudándose las obras con fecha de 19 de diciembre de 2007 (folio 2081, Tomo V).

El 27 de diciembre de 2007 el jefe de La Demarcación de Costas de Tenerife, Carlos González Pérez, remitió escrito a La Gerencia Municipal de Urbanismo, advirtiendo de la falta del firma del convenio que autorizara la invasión de dominio público (folio 2085 y siguientes, Tomo V). Mediante escritos de 17 de enero y 23 de enero de 2008 la representación de la entidad constructora OHL S. A solicitó la paralización de las obras (folios 2091 y 2092, Tomo V). Ante esta situación, con fecha de 30 de enero de 2008 por la acusada Loreto Ariz, como jefa de servicio, se remite copia del proyecto modificado nº1 a la Demarcación de Costas de Tenerife y con fecha de 11 de febrero de 2008, y la acusada Candelaria Benítez con el conforme de Loreto Ariz, elabora informe proponiendo solicitar de la Demarcación de Costas que se pronuncie sobre los títulos habilitantes (folios 2093 y siguientes, Tomo V). Mediante resolución de 28 de febrero de 2008, las dos acusadas anteriormente citadas, emiten informe acordando continuar con la ejecución de las obras debido al interés público del mismo (folios 2107 y 2108, Tomo V) y con fecha de 7 de marzo 2008 la Demarcación de Costa advirtió a la gerencia de la falta de autorización para invadir el demanio público (folio 2111 y siguientes, Tomo V). Finalmente, no fue hasta la sesión extraordinaria del consejo rector de 17 de marzo de 2008 cuando se acordó la suspensión del contrato de ejecución de obra (folios 2138 y siguiente, Tomo V); levantándose acta de suspensión temporal total de las obras con fecha de 19 de marzo de 2008 (folio 2145 y siguiente, Tomo V).

Del íter anteriormente indicado se desprende que la actuación de la acusada resultó, cuanto menos, desafortunada o imprudente. Y es que aun cuando la misma insistió en el hecho de que al tomar conocimiento del asunto, el proyecto ya había sido aprobado, no puede obviarse que desde mayo de 2007 y como consecuencia de la STS de 3 de mayo de 2007, ya se ponía de manifiesto la dificultad de llevar a cabo el proyecto, prueba de ello fue la propia paralización de las obras que fue acordada por la Gerencia con fecha de 2 de agosto de 2007. Pese a ello, se acordó la reanudación de las mismas, llegando a aprobar el proyecto modificado nº 1 en la sesión de 29 de octubre de 2007. Es más aun cuando, la Demarcación de costas emitió dos informes absolutamente contundentes al respecto con fecha de 27 de diciembre de 2007 y 7 de marzo de 2008, no fue hasta el 17 de marzo de 2008 cuando las obras, finalmente, se pararon.

Sin embargo, a criterio de esta juzgadora, la diferencia entre la actuación

de Luz Reverón y el resto de acusados se encuentra en que no ha quedado acreditado que la misma hubiera participado en los trabajos, contactos o reuniones que precedieron a la aprobación inicial del proyecto el 17 de diciembre de 2004, en la que sí tuvieron participación como asesores, técnicos o responsables políticos el resto de acusados y en la que tomaron conocimiento de las circunstancias y características del proyecto, en la necesidad de obtener autorizaciones de otras administraciones públicas y en el incumplimiento de dicho proyecto en relación a la normativa urbanística y medioambiental vigente, pese a lo cual impulsaron, tramitaron y procedieron a la aprobación del expediente.

En este sentido y en la medida en que el delito de prevaricación urbanística es, eminentemente doloso, no procede entender a la acusada Luz Reverón responsable del mismo.

En fin y por los que se refiera al resto de acusados ha quedado acreditada su responsabilidad en la comisión del tipo del artículo 320.1, respecto a Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez, y del tipo del artículo 320.2 del Código Penal en relación a los acusados Manuel Parejo, Dámaso Norberto Plasencia y José Domínguez Pastor. Es cierto que estos últimos se han amparado en su condición de responsables políticos para entender que desconocían las incidencias del expediente administrativo analizado. Sin embargo, a criterio de esta juzgadora, su condición de “políticos” no les exime de responsabilidad penal. No cabe duda que los acusados votaron a sabiendas de la injusticia y arbitrariedad de la autorización que estaban otorgando, puesto que éstos en su condición de Concejales intervenían activamente en la actividad política municipal y habían otorgado bastantes licencias de obras, sabiendo los pasos esenciales para su aprobación. Pero es que, además, fueron consciente de los reparos que presentaba la Intervención Delegada del Ayuntamiento así como de la falta de autorizaciones previas para llevar a cabo las obras, y pese a ello la votaron afirmativamente, ello infringe las más elementales normas que deben observar los concejales integrantes de un órgano como la Gerencia Municipal de Urbanismo.

Además, procede advertir que aun cuando las defensas de los acusados insistieron en el hecho de que existía un Gerente y un Secretario que nunca comunicaron que el expediente era incompleto, procede tener en cuenta el art. 77 de Ley Reguladora de Base de Régimen Local (ley 7/85 de 2 de abril) que consagra la disponibilidad que tienen todos los miembros de las Corporaciones locales a obtener los datos o informaciones en poder de los servicios de La Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función. Los acusados Manuel Parejo, Norberto Plasencia y Domínguez Pastor eran consciente, como ha quedado acreditado, de las vicisitures anteriores del proyecto y de sus dificultades de materializacion, lo que les habría obligado a cersiorarse del cumplimiento de la legalidad vigente. Por tanto no pueden limitarse a votar, caso contrario es de aplicación lo dispuesto en el art. 78 del mismo cuerpo legal, es decir que "los miembros de las corporaciones locales están sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos u omisiones realizados en el ejercicio de su cargo. Son responsables de los acuerdos de las Corporaciones locales los miembros de la misma que los hubiesen votado favorablemente.”

Difícilmente es admisible que los miembros de La Gerencia de Urbanismo fuesen ajenos a la cuestión relativa a la aprobación del proyecto de Ordenación del Frente Playa de Las Teresitas (Fase II), uno de los proyectos, sin dudas, más importantes que iba a acometer dicho organismo, siendo su votación como algo meramente automático, al margen de la notoriedad de la misma.

Además es obligación de estos informarse previamente para estar lo suficientemente ilustrados sobre el contenido de los expedientes, así lo faculta el art. 16 de Reglamento de Organización funcionamiento y Régimen jurídico de las entidades locales (RD 2568/1986 de 28 de noviembre) en las que se dispone "El examen de expedientes sometidos a sesión podrá hacerse únicamente en el lugar en que se encuentre de manifiesto a partir de la convocatoria". Es decir corresponde a los concejales recabar la información necesaria al objeto de estar lo suficientemente instruidos, teniendo en cuenta las decisiones de peso que se adoptan en el ámbito de la dirección local.

No es posible ni es admisible que se amparen en una actuación automática y siguiendo las directrices de otros para votar favorablemente a la concesión de licencias urbanística o la autorización de proyectos como el analizado.

Tales miembros de la corporación son responsables de sus propios actos y no ajenos a las vicisitudes del proyecto ni a la polémica creada. Tal situación es importante valorarla, porque ello justifica que no eran meros autómatas, y eran libres para decidir, tenían la obligación de estar debidamente informados, asesorados en orden a cumplir con las funciones que les encomendaron cuando fueron elegidos concejales, y jurídicamente seguir tales directrices, por tanto no se puede sostener su ignorancia, pues no tienen ningún tipo de amparo legal.

El Ministerio Fiscal también interesó la condena de los acusados como autores de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del Código Penal.

Como ya fue indicado anteriormente, la comisión del tipo del artículo 319.1 del Código penal exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1º.- Sujeto Activo que puede ser el constructor, promotor o técnico director de la ejecución o construcción en cuestión.

2º.- Que se lleve a cabo una construcción.

3º.- Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4º.- Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

5º.- Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera

de sus clases: directo de primer grado o intención o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias o dolo eventual"

No ha sido objeto de discusión que las obras contenidas en el proyecto Fase II aprobado por el Consejo Rector de La Gerencia Municipal de Urbanismo en sesión ordinaria de 17 de diciembre de 2004 se iniciaron por la entidad adjudicatria OHL S. A. De la documental obrante en autos se desprende que cuando se procedió a la paralización definitiva de las obras con fecha de 17 de marzo de 2008, ya se había ejecutado parte del edificio de aparcamiento de la cabecera de playa, hecho que, por evidente, no fue objeto de controversia además de haberse puesto de manifiesto por los diferentes informes periciales obrantes en autos, tanto de los técnicos de la APMUN (folios 3812 y siguiente, Tomo VIII), como el emitido por la Demarcación de Costas de Tenerife (folios 4073 y siguiente, Tomo VIII).

Pues bien, tal y como se hizo constar anteriormente, de dichos informes también se desprende que la construccion efectivamente realizada invadió zona de protección aproximadamente 6.5 metros, sin haber obtenido la autorización para ello puesto que no fue hasta agosto de 2008 cuando por La Gerencia Municipal de Urbanismo remitió copia del proyecto aprobado a La Viceconsejería de Ordenación del Territorio del Gobierno de Canarias a efectos de obtener la autorización preceptiva de conformidad con lo previsto en el D171/2006 de 21 de noviembre, (folio 2435, Tomo V).

Que el edificio construido invadía la servidumbre de protección fue un hecho admitido, incluso, por el propio perito de la defensa Sr Damián Quero (folio 8090, Tomo XVIII).

Es cierto que, como se puso de manfiesto anteriormente a propósito del incumplimiento del proyecto en materia urbanística y de edificación, los peritos judiciales Carlos Lamas y Carlos González, llevaron a cabo varios informes en los que variaban la parte de servidumbre de protección afectada entre 2 y 7 metros. Sin embargo, como explicaron durante el plenario, la diferencia se debió a la discrepancia que existía entre el deslinde del que partía el proyecto y el vigente aprobado por OM de mayo de 1961. En cualquier caso, ya fuera tomada una u otra medida, la invasión de la servidumbre de protección se produjo.

Por la defensa de Norberto Plasencia, Loreto Ariz y Candelaria Benítez se advirtió que, según la Ley de Costas, la colaboración interadminitrativa hubiera eximido a La Gerencia de Urbanismo de la obligación de solicitar las autorizaciones pertinentes para invadir la zona de servidumbre de protección. Sin embargo, esta afirmación no puede sostenerse y ello porque no existe ninguna previsión legal o reglamentaria en la que se establezca dicha excepción. Es más, por lógica, si no hubiera sido necesario ni la autorización de la administración estatal ni local para la ejecución de proyecto, ni se hubieran parados las obras, ni se hubiera suspendido el contrato de adjudicación a la empresa constructora, como tampoco hubiera tenido sentido que la propia Gerencia intentara la legalización del proyecto mediante la solicitud de autorización al Gobierno de canarias, como ya se dijo anteriormente.

Igualmente, se advirtió que la servidumbre de protección invadida no formaría parte del dominio público marítimo terrestre, por lo tanto, no se hubiera incurrido en uno de los elementos objetivos del artículo 319.1 del Código Penal.

Esta afirmación tampoco puede sostenerse. Es cierto que el artículo 1 de la Ley de costas 22/1988 no incluye la servidumbre de protección como parte del dominio público marítimo terrestre estatal; sin embargo, no se puede obviar que la servidumbre de protección se regula en dicha ley en el Capítulo II, del Titulo II sobre Limitaciones de la propiedad de los terrenos contiguos a la ribera del mar por razones de protección del dominio público marítimo terrestre, de lo que se deduce que se trata de una zona que legal y adminitrativamente, a través del D 171/2006 de 21 de noviembre, tiene reconocida una especial protección con limitiación al ejercicio del derecho de propiedad y construcción en la zona, incluyéndose, por tanto, dentro del último inciso del artículo 319.1 del Código Penal.

A mayor abundamiento, procede advertir que la construcción levantada hasta el momento se trató de una obra inacabada como como consecuecia de la paralización que tuvo lugar el 17 de marzo de 2008, pero que, de haberse llevado a cabo, invadiría la zona de dominio público marítimo terrestre, como admitieron los peritos judiciales ratificando los informes obrantes en autos.

Una vez acreditada que la parte del edificio de aparcamientos que llegó a levantarse invadía la zona de servidumbre de protección y que, de la misma forma, afectaría a bienes demaniales si se hubiera continuado con las construcción del mismo, procede determinar la responsabilidad de cada uno de los acusados en la comisión de este tipo delictivo.

Pues bien, en relación a los acusados Manuel Parejo, Norberto Plasencia y José Domínguez, los mismos argumentos que han sido tenidos en cuenta para considerarlos autores de un delito de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código penal, debe aplicarse para entenderlos responsables de la comisión del tipo del artículo 319.1 del Código Penal.

Así procede advertir que los acusados, en el caso de autos, pueden tener la consideración de sujetos activos en tanto promotores del proyecto y ejecución de las obras contenidas en el mismo. Y ello es posible como consecuencia del concepto de promotor que tiene sentado, hasta la saciedad, la Jurisprudencia del TS en el sentido de tener la consideración de tal a “cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para si o para su posterior enajenación” (STS 27 de noviembre de 2011, entre otras muchas).

Es evidente y ha quedado acreditado que los acusados en sus respectivas condiciones y como miembros del Consejo Rector de la Gerencia municipal de urbanismo, organismo autónomo con personalidad jurídica propia de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 2 de sus Estatutos (BOP 26 de abril de 2002), votaron a favor tanto de la aprobación del proyecto Fase II como del inicio del expediente de contratación, adjudicación de las obras, así como el comienzo de las misma con pleno conocimiento de que carecían

de las autorizaciones pertinentes para llevar a cabo las obras que, de manera indudable, iban a invadir servidumbre de protección, que efectivamente invadió, de tránsito y zona de dominio público marítimo terrestre, que hubiera afectado si las obras del edificio de aparcamientos no hubiera sido paralizada.

Se podría decir que las obras contenidas en el proyecto se iniciaron y llevaron a cabo con amparo legal puesto que fueron el resultado de la ejecución de un acuerdo del Consejo Rector, válidamente adoptado en tanto que obtuvo la mayoría pertinente y no fue recurrido. Sin embargo, a criterio de esta juzgadora, esta afirmación no puede admitirse y ello porque, tal y como se hizo constar, los acuerdos que fueron adoptado por el Consejo Rector, se obtuvieron por procedimientos ilegales y delictivos.

En efecto, ya se puso de manifiesto que los acusados Manuel Parejo, Norberto Plasencia y José Domínguez votaron a favor de la aprobación, tramitación e impulso del proyecto Fase II siendo completamente concientes de que no se había obtenido las autorizaciones pertinentes para invadir zonas especialmente protegidas puesto que fueron perfectos conocedores de las vicisitudes del proyecto. Y por ello, como responsables políticos de sus respectivas áreas dieron las instrucciones precisas para que por parte de los otros acusados, Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez, en su condiciones de asesores y técnicos de La Gerencia, emitieran informes vacíos de contenido sustancial sin hacer referencia alguna al concreto ajuste del proyecto a la legalidad urbanística vigente, obviando la necesidad de que otros servicios de la gerencia con competencias para ello, como los de edificación y gestión del planeamiento, emitieran sus respectivos informes, evitando, además, un pronunciamiento del órgano supralocal respectivo en materia de medio ambiente e impacto ambiental, obviando el trámite de información pública preciso. Así convirtieron dichos actos en nulos de pleno derecho por traer causa de infracciones penales que abocaron en su otorgamiento (artículo 62.1, d LAP 30/1992).

Y para ello contaron con la connivencia de los acusados Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez quienes con sus respectivos informes, descritos y analizados anteriormente, y siendo plenamente consciente de que el proyecto incumplía aspectos importantes del PGO y que no se había ni obtenido ni siquiera iniciado el trámite para obtener las autorizaciones de otras administraciones pese a que las obras principales proyectadas en el mismo iban a invadir zonas especialmente protegidas, dotaron al expediente administrativo de la apariencia de legalidad necesaria para que el Consejo Rector de La Gerencia procediera a su aprobación y posterior adjudicación de las obras.

En relación a estos acusados, podría discutirse, como de hecho se hizo por parte de la defensa de Epifanio Gómez, su condición de sujetos activos del delito en tanto que le tipo del artículo 319.1 del Código Penal, solo podría ser cometido por quienes tuvieran la condición de constructores, promotores o técnicos directores.

Es clara la condición de sujeto activo del delito del artículo 319.1 del Código penal, en relación a la acusada Loreto Ariz puesto que como Jefa del Servicio de proyecto urbanos, infraestructura y obras asumió el cargo de

técnico directora en tanto supervisora del proyecto por parte de La Gerencia de Urbanismo como promotoras de las obras. Y así se desprende de su propio informe, sin fecha, en el que hizo constar que el proyecto sería supervisado por su servicio. Y en ese contexto tuvieron lugar sus actuaciones.

Sin embargo, otra cosa debe decirse respecto a los acusados Epifanio Gómez y Candelaria Benítez, puesto que el primero emitió informe y participó en las sesiones del Consejo Rector, con voz pero sin voto, en su condicion de Director técnico de Políticas Territoriales, y la segunda informó como jurista del Servicio de proyectos urbanos infraestructura y obras. Ciertamente, podría afirmarse que ninguno de los dos ostentaba la condición de promotor, constructor o ténicos directos. No obstante, en este punto procede traer a colacion La Jurisprudencia que tiene sentada nuestro TS en esta materia. Así según la STS 9 de junio de 2007 "no existe inconveniente en considerar la participación del "extraneus" en delitos especiales pues si bien no pueden ser autores sin menoscabo del principio de legalidad, sí pueden ser partícipes a título de inductores, de cooperadores necesarios y de cómplices”. Dicha jurisprudencia ha construido la figura del cooperador necesario cuando su actuación permite encuadrarle en alguna de las siguientes categorías: "cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) o, cuando no concurren tales circunstancias, se participe de modo accidental y no condicionante en cuyo caso se exige el previo conocimiento del delito que se va a cometer y en la voluntaria prestación de ese auxilio secundario y en el delito descrito, ninguna de estas actuaciones son subsumibles en él."

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, permite cosiderarse a los acusados Epifanio Gómez y Candelaria Benítez autores de un delito contra la ordenación del territorio como cooperadores necesarios (artículo 28 del Código Penal). Y ello porque, a criterio de esta juzgadora, el informe de Epifanio Gómez de 13 de diciembre de 2004, Director General de Políticas Territoriales y corredactor del PGO, fue fundamental para dar apariencia de legalidad al expediente administrativo que el Consejo Rector iba a aprobar días más tarde. Además, procede advetir que tal y como obra en autos, el acusado asistió a las sucesivas sesiones del Consejo Rector de La Gerencia, en calidad de asesor, siendo plenamente consiciente de que su informe, que el mismo calificó de preliminar e insuficiente para aprobar el proyecto, era uno de los dos únicos informes técnicos que avalaban el mismo, y pese a ello nada hizo constar al respecto.

En relación a la intervención de la acusada Candelaria Benítez, su condición de cooperadora necesaria resultó evidente puesto que no puede obviarse que su informe fue le único dictámen jurídico que tenía el expediente administrativo en el momento de la aprobación del proyecto, informe jurídico que era fundamental para, una vez más, dar apariencia de legalidad a la tramitación del expediente, pese a que el mismo carecía del contenido mínimo legalmente exigible y que no se ajustaba a las exigencias de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Finalmente, y en relación a la acusada Luz Reverón no procede considerarla autora del delito del artículo 319.1 del Código Penal y ello porque su participación de limitó a la aprobación del proyecto modificado nº1 en sesión extraordinaria del 29 de octubre de 2007, siendo así que las obras contenidas en dicho modificado no llegaron a ejecutarse.

Durante el plenario, se planteó la posibilidad de que las obras ejecutadas fueran autorizables. En el caso de autos, a criterio de esta juzgadora, las obras aprobadas y efectivamente ejecutadas no estaban permitidas ni tampoco pudieran ser permitidas en el futuro.

En efecto, procede llamar la atención en el hecho de que el proyecto de ordenacion playas de las Teresitas, Acceso a playa y complementos (fase II), aun cuando se trataba de un proyecto independiente en su tramitación, licitación, finanaciación y ejecución, formaba parte de un conjunto de actuaciones que incidirían en la ordenación del Frente de La Playa de las Teresitas; actución global que requería la ejecución del proyecto Ordenacion Frente de la playa (Fase I), que iba a llevar a cabo del Ministerio de Medio Ambiente. Así tanto los acusados como el perito Juan Antonio Troya y el testigos Carlos González, responsables de la demarcación de costas de Santa Cruz de Tenerife, fueron concluyentes cuando advirtieron que la ejecución de una de las fases del proyecto no tendrían sentido sin la ejecución de la otra. Por consiguiente, habiendo desistido La Administración Central de la ejecucíon de la Fase I, carecería de sentido autorizar la ejecucíon de la Fase II, correspondiente al Ayuntamiento.

Pero, en cualquier caso, no puede considerse que la obra efectivamente llevada a cabo puediera autorizarse. Así procede llamar la atención sobre le hecho de que la parte del edificio de aparcamientos que fue levantada es una obra incompleta, el edificio del parking no llegó a construirse en su totalidad porque fue paralizado por la propia Gerencia de Urbanismo en marzo de 2008 Así si se hubiera llevado a cabo la construcción tal y como había sido proyectada por Dominique Perrault en el proyecto aprobado por el Consejo Rector de La Gerencia Municipal de Urbanismo, la misma hubiera invadido zona de dominio público marítimo terrestre, lo que no fue autorizado por Costas ni tampoco es autorizable puesto que como se explicó, hasta la saciedad, por los peritos y testigos intervinientes, la imposiblidad de firmar el Convenio entre Costas y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, hacía inviable que el Ministerio de Medio Ambiente autorizara, ni entonces ni ahora, la invasión en zona de dominio público marítimo terrestre.

Ademas, los responsables de costas Juan Antonio Troya y Carlos González hiceron referencia a otro aspecto del proyecto que impediría que La Dirección General diera su autorizacion. Y es que ha quedado acreditado que tanto el edificio de aparcamientos de “cabeza de playa” como la estructura de “final de playa”, tenían proyectados zonas y locales “sin uso definido”, lo que hubiera impedido que La Dirección General de Costas concediera la preceptiva autorización para ocupar bienes demaniales.

A mayor abundamiento, durante la celebración del juicio oral, también quedó patente que las obras comprendidas en el proyecto incumplían aspectos fundamentos en relación al PGO vigente. En primer lugar, en relación a la ocupación de la parcela, puesto que ya se hizo constar que, según el informe emitido por los peritos Carlos Lamas y Carlos González, el edificio de

aparcamientos excedía los metros cuadrados de ocupación de la parcela A2a sobre la que debía erigirse; y en segundo lugar, los peritos también llamaron la atención sobre el incumplimento de alineación y rasantes del proyecto, que exigiría modificar el PGO en esta materia para ajustarla al proyecto aprobado.

En este punto procede hacer referencia a la declaración que tuvo lugar, durante el plenario, del perito José Antonio Melián López, técnico de La Vicenconsejería de Ordenación del territorio.

Consta en autos (folios 7603 y siguientes, Tomo XVII) informe provisional emitido por el mismo en contestación a la autorización que, con fecha de agosto de 2008, elevó La Gerencia de Urbanimo en la medida que la obra ejecutada invadía servidumbre de protección. En dicho informe se hizo constar la imposiblidad de dictar un pronunciamiento en la medida que el proyecto remitido carecía de memoria urbanística, falta de descripción de la superfice de la parcela, edificabilidad permitida, esto es, el cumplimiento del proyecto a la normativa urbanística vigente. Igualmente, hizo constar que para legalizar las obras efectivamente construídas, habría que presentarse un nuevo proyecto, ante la carencia total de cualquier elemento descriptivo en el presentado, en el que deberían fijarse las instalaciones proyectadas, así como memoria urbanística que se ajuste al planeamiento en tanto que la superficie de la parcela y la edificabilidad prevista no se encuentra justificada en el proyecto presentado, sin que conste un proyecto básico de lo realmente ejecutado.

De lo anterior se desprende que las obra llevadas a cabo no son autorizables. Tendría que llevarse a cabo otro proyecto que contemplara lo realmente ejecutado, que se ajustara a las coeficiente de ocupación de la parcela sobre la que se va a edificar, siendo así que ha quedado acreditado que los construido no se ajusta, fijando los usos, que no constan. En definitiva, se trataría de elaborar un nuevo proyecto que se ajustara a la legalidad vigente, o, como dijeron los peritos judiciales, modificar el PGO en materia de ocupación de la parcela, alineaciones y rasantes, además de modificar el deslinde vigente para que lo ejecutado se ajuste al mismo, lo que excede, sin duda, de la consideración de obras autorizables.

Es cierto que, durante el plenario, el perito Jose Antonio Melián, indicó que el “proyecto analizado cumplía y cumple la legalidad vigente”. Sin embargo, esta afirmación no dejó de resultar sorprendente y ello porque teniendo a su disposición la misma documentación y datos del proyecto que cuando emitió su inicial informe, y faltando, por tanto, los mismos datos que le impidieron, entonces, emitir un informe definitivo; en estos momentos, cinco años despues y “tras estudiarlo mejor”, según dijo textualmente, había llegado a otra conclusión. A criterio de esta juzgadora, esta afirmación no debe impedir dar mayor credibilidad a lo expuesto por los peritos judiciales Carlos Lamas y Carlos González quienes describieron, de manera clara y contundente, los aspectos del proyecto que incumplían la normativa vigente.

En este punto, procede hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 319.3 del Código Penal, de aplicación interesada por la acusación. Dicho precepto advierte que lo Jueces y Tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo de los autores del hecho, la demolición de las obras, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

La cuestión de la demolición de la obra no autorizable ha sido ya

tratada por la más reciente Jurisprudencia del TS. Señala la sentencia del Alto Tribunal de 21 de junio de 2.012 que "La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal".

Añade la sentencia citada :"El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán", lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "En cualquier caso..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la

práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta-. Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y

obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto qué ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo".

Abunda en esta postura la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.012 :

"La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 del Código Penal, está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP. Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad.

Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias".

La aplicación de la doctrina anterior al caso de autos exige acordar la demolición de la obra construida y ello porque ha quedado acreditado que se trata de una obra incabada, que de continuar su necesaria ejecución supondría la invasión de zonas especialmente protegidas para las que no cuenta con las autorizaciones pertinente, ni van a contar en el futuro. Además como dijeron los peritos judiciales, sería necesario elaborar un nuevo proyecto de lo contruído que exigiría modificar el PGO en esa zona.

A mayor abundamento, durante el plenario, el actual Concejal de Urbanismo José Angel Martín indicó que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, a través del Pleno, se había acordado desistir de llevar a cabo las obras comtempladas en el Proyecto de Dominique Perrault, previendo que La Ordenación del Frente de La Playa se llevará a cabo a través de los correspondientes planes especiales y parciales, aun no elaborados, y que se llevarán a cabo en el futuro.

Por consiguiente, procede acordar la demolición de lo construído, lo que se llevará a cargo, por partes iguales, de los acusados que han sido condenados a través de la presente resolución: Manuel Parejo, Dámaso Norberto Plasencia, José Domínguez Pastor, Epifanio Gómez, Loreto Ariz y Candelaria Benítez. A salvo las indemnizaciones que pudiera corresponder a terceros de buena fe.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En relación a la penas, al acusado Manuel Parejo se le impondrán las penas de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por cada uno de los delitos del artículo 320.2 del Código Penal de los que se considera responsables así como la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 1 año por la comisión del delito del artículo 319.1 del Código Penal. Dicha pena se considera ajustada a las circunstancias del autor y de los hechos, teniendo en cuenta la activa participación que el mismo tuvo durante la aprobación, tramitación e impulso del proyecto analizado además de haber ocupado, durante la mayor parte de dicha tramitación, el cargo de Cosejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo, lo que, sin duda, le concedió especial protagnismo en la comisión de los hechos, tal y como ha sido expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores de la presente resolución.

Al acusado Damaso Norberto Plasencia Vizcaíno se le impondrán las penas de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por cada uno

de los delitos del artículo 320.2 del Código Penal de los que se considera responsables así como la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 1 año por la comisión del delito del artículo 319.1 del Código Penal. Dicha pena se considera ajustada a las circunstancias del autor y de los hechos, teniendo en cuenta la activa participación que, al igual que Manuel Parejo, tuvo en la tramitación del expediente, con especial consideración a su condición de Concejal delegado en materia de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, en cuyo servicio se tramitó el expediente analizado.

Al acusado José Domínguez Pastor se le impondrán las penas de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por cada uno de los delitos del artículo 320.2 del Código Penal de los que se considera responsables así como la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 1 año por la comisión del delito del artículo 319.1 del Código Penal. Dicha pena se considera ajustada a las circunstancias del autor y de los hechos, teniendo en cuenta la actitud que el mismo adoptó en las sesiones del Consejor Rector en las que participó siendo conocedor de las irregularidades que padecía el proyecto informado.

A la acusada Loreto Ariz Alonso se le impondrán las penas de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por cada uno de los delitos del artículo 320.1 del Código Penal de los que se considera responsables así como la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 1 año por la comisión del delito del artículo 319.1 del Código Penal. Dicha pena se considera ajustada a las circunstancias de la autora y de los hechos, teniendo en cuenta la participación absolutamente activa que tuvo la misma durante la tramitación del expediente constando tanto antes como despues de las sesiones del Consejo Rector los informes emitidos por la misma pese a las irregularidades advertida y que eran evidentes

Al acusado Epifanio Gómez Sánchez se le impondrán las penas de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por la comisión del delito del artículo 320.1 del Código Penal así como la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 1 año por la comisión del delito del artículo 319.1 del Código Penal. Dicha pena se considera ajustada a las circunstancias del autor y de los hechos, habida cuenta de que ha quedado acreditada el conocimiento que el mismo tenía de las vicisitudes del proyecto tanto antes como despues de su aprobación, pese a lo cual se prestó a emitir los informes que han sido cuestionados.

A la acusada Candelaria Benítez Pérez se le impondrán las penas de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 7 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por la comisión del delito del artículo 320.1 del Código Penal así como la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de 1 año por la comisión del delito del artículo 319.1 del Código Penal. Dicha pena se considera ajustada a las circunstancias del autor y de los hechos, habida cuenta de que fue la autora del único informe jurídico que sirvió de base para la aprobación del proyecto cuestionado.

SEXTO.- En materia de responsablidad civil, se acuerda la demolición de las obras llevadas a cabo, con cargo a los acusados que han sido condenado a través de la presente, de conformidad con lo previsto en el artículo 319.1 y 3 del Código Penal, por los argumentos y fundamentos expuestos anteriormente y que deben darse por enteramente reproducidos.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales serán de cargo de los acusados condenados a través de la presente, por partes iguales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que debo CONDENAR Y CONDENO a MANUEL PAREJO ALFONSO, DÁMASO NORBERTO PLASENCIA VIZCAÍNO Y JOSÉ DOMÍNGUEZ PASTOR como autores penal y civilmente responsable de DOS DELITOS DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA del artículo 320.2 del Código Penal y un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsablidad criminal a la penas, en relación a Manuel Parejo, UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por cada uno de los dos primeros delitos y UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el tercer delito; a Dámaso Norberto Plasencia, NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por cada uno de los dos primeros delitos y NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el tercer delito; a José Domínguez, SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por cada uno de los dos primeros delitos y SEIS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO

PÚBLICO por el tercer delito.

Igualmente debo CONDENADO Y CONDENO a LORETO ARIZ ALONSO como autora penal y civilmente responsable de DOS DELITOS DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA del artículo 320.1 del Código Penal y UN DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319. 1 y 3 del Codigo penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por cada uno de los dos primeros delitos y UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el tercer delito.

Debo CONDENAR Y CONDENO a EPIFANIO GÓMEZ SÁNCHEZ Y CANDELARIA BENÍTEZ PÉREZ com autores de UN DELITO DE PREVARIACIÓN URBANÍSTICA del artículo 320.1 del Código Penal y, como cooperadores necesarios de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerle a Epifanio Gómez NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el primer delito y NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el segundo delito; a Candelaria Benítez, SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO el primer delito y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN AÑO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el segundo delito.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a LUZ CANDELARIA REVERÓN GONZÁLEZ de los pedimentos dirigidos en su contra.

Se acuerda la DEMOLICIÓN a cargo, por partes iguales, de los acusados que han sido condenados a través de la presente de las obras ilegales, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Las costas procesales serán de cargo de los acusados condenados a través de la presente por partes iguales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presentes.

Así la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el Secretario, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública.