justicia, verdad y reparaciÓn en medio del conflicto · lo que no quiere decir que los compromisos...

BarnésCassel

De GreiffPrittwitz

SeilsTomuschat

Williams

JUSTICIA, VERDAD Y REPARACIÓN EN MEDIO DEL CONFLICTO

Abril 2005

CUADERNOS DEL CONFLICTO

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JUSTICIA, VERDAD Y REPARACIÓN EN MEDIO DEL CONFLICTO

Abril 2005

CUADERNOS DEL CONFLICTO

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN

REPARACIÓN EN MEDIO DEL CONFLICTO

ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE REPARACIONES 9 PABLO DE GREIFF, Director de Investigación - Centro Internacional de Justicia Transicional

REPARACIÓN: EL CASO DE GUATEMALA 14CHRISTIAN TOMUSCHAT, Director – Instituto de Derecho Europeo e Internacional, Universidad Humboldt de Berlín; Ex Coordinador de la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala

RESTITUCIÓN: EL CASO DE BOSNIA HERZEGOVINA 17RHODRI C. WILLIAMS, Consultor Internacional; antiguo asesor legal, Misión OSCE, Bosnia Herzegovina

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 20

LA LEY DE ALTERNATIVIDAD PENAL: APORTES INTERNACIONALES

EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL 27DOUGLASS CASSEL, Director del Instituto de Derechos Humanos y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Northwestern

LA RELACIÓN ENTRE “JUSTICIA” Y LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD 29CORNELIUS PRITTWITZ, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Frankfurt am Main

PROCEDIMIENTOS Y MECANISMOS DE APLICACIÓN MATERIAL DE FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE JUSTICIA PENAL 31PAUL SEILS, Doctor en derecho, antiguo miembro del Centro Internacional de Justicia Transicional

REPARACIÓN DE VÍCTIMAS EN PROCESOS DE PAZ 33PABLO DE GREIFF, Director de Investigación, Centro Internacional de Justicia Transicional

LA REPARACIÓN PATRIMONIAL DE LAS VÍCTIMAS 35JAVIER BARNÉS, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla; antiguo Letrado del Tribunal Constitucional en Madrid

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Con Cuadernos del Conflicto, la Fundación Ideas para la Paz inicia junto con Revista Se-mana y Editorial Legis una serie ocasional de aportes académicos a los temas fundamentales del conflicto colombiano. El propósito de la se-

rie no es sólo contribuir a la discusión, sino en la medida de lo posible señalar vías y salidas concretas.

Para la Fundación es grato publicar este primer Cuaderno sobre los temas de justicia, verdad y repara-ción. La discusión reciente se ha centrado en las penas privativas de libertad para los perpetradores, pero el verdadero hilo conductor de estos tres conceptos son las víctimas. Y las víctimas habían sido hasta hoy los fan-tasmas del conflicto. Nadie las veía y pocos hablaban de ellas. Cualquiera que sea el rumbo que tome el debate de la ley de Justicia y Paz, en adelante no será posible ignorarlas.

La reflexión sobre las víctimas es en esencia re-trospectiva: cómo hacer justicia, esclarecer los hechos y reparar el sufrimiento de quienes se encontraban del otro lado del cañón. Esta reflexión conlleva otra pros-pectiva y no menos urgente: ¿qué tan elástico puede ser el Estado de derecho a la hora de negociar la paz? La discusión se ha abordado en Colombia como un asunto de estándares y obligaciones internacionales. Pero ese no es el punto, o al menos no el principal. El punto es que los colombianos tienen que decidir en qué clase de Estado quieren vivir y si los términos de la negociación son compatibles con ese Estado. Esa es la verdadera garantía de “no repetición”.

Lo que no quiere decir que los compromisos inter-nacionales no tengan relevancia, por el contrario. Pero conviene distinguir diferentes aspectos. Está, por una parte, la legislación internacional con carácter vinculan-te para Colombia, como por ejemplo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El tema admite un margen de interpretación, pero tiene un contorno preciso. La pregunta es: ¿el proyecto de ley de justicia, verdad y reparación que apruebe el Congreso de la República resistirá el escrutinio de la Corte Interame-

ricana o no? Si no lo resiste, necesariamente habrá que comenzar de nuevo.

Por otra parte, están toda una serie de principios de un naciente derecho internacional sobre justicia verdad y reparación -sobre cuyo carácter vinculan-te se puede discutir- y unos consensos políticos cada vez más fuertes de la comunidad internacional sobre lo que es y no es aceptable en un proceso de paz. Mu-chos dirán que a Colombia se le está midiendo con un doble rasero; que procesos de paz exitosos de décadas pasadas no hubieran sido posibles en estas condicio-nes. Probablemente tengan razón. Las posibilidades de hacer efectivos los principios de justicia, verdad y reparación están atadas a un contexto y a una correla-ción de fuerzas, y éstas no necesariamente cambian al paso del derecho internacional.

Pero de nuevo el asunto no es lo que exija o deje de exigir la comunidad internacional. El asunto es que en cualquier caso el país, si va a restablecer los equilibrios básicos de la sociedad, en los que la vida y los derechos de la gente no dependen del libre arbi-trio del señor de la guerra de turno, tendrá que con-formar un paquete de medidas que tengan en cuenta los principios de justicia, verdad y reparación. Y en la medida en que demuestre que está haciendo lo que puede, tendrá el respaldo internacional. En esto no hay verdades recibidas, todo depende de la credibi-lidad del esfuerzo. Por eso ese esfuerzo tiene que ir más allá de lugares comunes sobre la necesidad de “equilibrar justicia y paz”. Tiene que mostrar en con-creto cuáles serían los compromisos, las medidas y los programas que intentarían traducir estos princi-pios y estas buenas intenciones en un cambio sustan-cial para la población afectada.

No es un ejercicio fácil, y mucho menos cuando se lleva a cabo en medio del conflicto. Requiere mucha imaginación y mucha preparación. De ahí la necesidad de comenzar por el comienzo: por pensar cómo se pueden estructurar soluciones adecuadas, dadas esas limitaciones.

PRESENTACIÓN

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Con ese propósito, la Fundación organizó dos ta-lleres, uno en marzo de 2004 y uno en marzo de 2005, para que expertos internacionales pudieran hacer apor-tes a la discusión que por esas fechas comenzaba en las Comisiones Primera de Senado y Cámara. En el primer caso, sobre el proyecto de ley llamado “de alternativi-dad penal”; en el segundo, sobre el proyecto de “Justicia y Paz”. En esta última ocasión, el taller estuvo precedi-do de una conferencia pública, organizada junto con la revista Semana, en la que los expertos tuvieron la opor-tunidad de explicar a una audiencia más general los conceptos de reparación y de restitución de propiedad.

El origen diferente de las exposiciones explica el ca-rácter heterogéneo del texto que aquí reproducimos. Las “Conclusiones y Recomendaciones” del taller sobre re-paración, por ejemplo, reflejan el hecho de que se fijaron reglas de no atribución para permitir una discusión más abierta. También explica algunas repeticiones que hemos decidido conservar, para respetar los textos originales.

Por otra parte, creemos que los resultados del taller sobre la ley de alternatividad penal ameritan ser divul-gados, independientemente del texto de ley que se dis-cute hoy en el Congreso. Quien lea la lúcida discusión sobre la relación entre reparación, propiedad y la ne-cesidad de “sembrar Estado” que propone Javier Bar-nés, o la exposición de Paul Seils sobre los elementos de una investigación seria de crímenes de lesa humanidad -para no mencionar sino dos ejemplos-, entenderá su pertinencia para las decisiones que se aproximan.

El ejemplo de las investigaciones de crímenes de lesa humanidad muestra que la discusión no se puede limitar al texto de la ley. Ese es tan sólo el comienzo y, si se quiere, la parte más fácil del ejercicio. Lo que cuenta en realidad es la capacidad de planeación y de implementación, para que lo que finalmente se apruebe no sea letra muerta.

El caso de la reparación es particularmente deli-cado. No hay propuesta de ley que no le haya hecho venias a la reparación; todas enumeran las recomen-daciones que desde hace una década se estudian en la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas.Sin embargo: ¿cómo diseñar un programa de repara-ción en medio del conflicto, cuando ni siquiera es po-sible determinar el universo de víctimas? Este no es un argumento para ignorar la reparación, sino por el con-

trario para ponderar cuidadosamente qué es posible lo-grar en el futuro inmediato y qué requiere ser tratado más adelante, sin que esas aspiraciones se consignen al olvido. Si hay una injusticia mayor que desconocer los derechos de las víctimas, es la de crearles expectativas para luego no cumplirlas.

Hay caminos intermedios y bases que se pueden construir hoy. El ejemplo de Bosnia que expone Rho-dri Williams demuestra que con un poco de voluntad política, de recursos y, sobre todo, con una fuerte es-tructura institucional, es posible abordar problemas al parecer insolubles. En Bosnia se tramitaron con éxi-to 200.000 demandas de restitución de propiedad. Sin duda hay diferencias importantes con Colombia: en Bosnia se trataba mayoritariamente de casos de pro-piedad urbana. Hubo además una lluvia de recursos internacionales y de apoyo técnico que Colombia no conocerá. Su caso no es de suficiente interés para la comunidad internacional. Pero queda la lección: basta con la decisión política de que se va a tomar en serio el tema de la restitución de propiedad y con una estruc-tura institucional capaz de implementar ese programa. Y las cosas se pueden hacer.

La Fundación agradece el apoyo generoso de mu-chas instituciones a este proyecto, en particular del Conflict Mitigation and Management Office de USAID. Agradecemos igualmente a los expertos su tiempo y su interés en Colombia. Personas como Douglass Cassel, Cornelius Prittwitz o Christian Tomuschat son grandes autoridades en sus respectivos campos; interrumpieron sus agendas para volar a último momento a Bogotá y contribuir con sus conocimientos al proceso legislati-vo. Para nosotros ha sido un honor contar con su pre-sencia. Ante todo agradecemos a Pablo de Greiff, guía permanente de este proyecto. Si algo queda de utilidad, es obra de él. Agradecimientos finalmente a Catalina Botero por su apoyo incansable y erudito, a Ana María Ibáñez por compartir los resultados de sus investigacio-nes sobre desplazamiento forzado, y a Paula Torres por editar en pocos días (y varias noches) las conclusiones del taller de reparación.

Sergio JaramilloDirector Ejecutivo

Fundación Ideas para la Paz

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IREPARACIÓN EN MEDIO DEL CONFLICTO

marzo 2005

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Quiero comenzar con un par de palabras acerca de la institución para la cual trabajo, describir muy brevemente el proyecto de investigación, y enfocarme luego en algunos aspectos concretos del diseño y la implementación de programas de

reparaciones masivas, haciendo consideraciones generales antes de pasar a algunas un poco más específicas con respecto al caso colombiano.

El Centro Internacional para la Justicia Transicional es una institución sin ánimo de lucro, con base en Nueva York, que asesora a gobiernos y ONG de países que están pasando por transiciones democráticas, o que están tratando de mane-jar el legado de pasados atroces. En este momento este Cen-tro tiene programas en veintidós países del mundo.

Uno de estos programas se desarrolla, precisamente, en el campo de las reparaciones, tema en el que el Centro trabaja activamente. De hecho, acaba de concluir lo que se convirtió en el proyecto de investigación más grande que hay en el mundo sobre programas de reparación masiva. Muy pronto se publicarán tres volúmenes que incluyen doce casos muy detallados en los que se describen las experiencias de reparación que se han dado en diferentes partes del mundo. También se incluirán diez estudios temáticos que tratan de responder preguntas que surgen con frecuencia en el diseño e implementación de programas de reparación. Por último, un tercer volumen con documentos básicos: legislación nacional, informes internos de cada uno de los programas, recomenda-ciones de las comisiones de verdad acerca del tema de repa-raciones, etc. En la base de este estudio subyace la convicción de que, aun cuando el tema de las reparaciones es particular-mente complejo, por varias razones es, sin embargo, uno en el que efectivamente se puede hacer mucho.

Por supuesto, ese “mucho” debe explicarse con gran claridad. En este sentido, creo que es importante tener cierta modestia acerca de lo que los procesos de justicia transicional pueden ofrecer, especialmente a corto plazo. No hay ningún país del mundo que haya pasado por una transición a la de-mocracia, o por lo menos una transición de salida del autori-tarismo, que pueda sostener que ha logrado una justicia com-pleta, en el sentido de haber penalizado a todas y cada una de las personas que violaron Derechos Humanos, de haber esclarecido por completo el destino de cada una de las vícti-mas, de haber reparado a sus familiares en proporción exacta al sufrimiento que padecieron, o que haya logrado reformas institucionales de gran alcance, de nuevo, a corto plazo.

Ningún país del mundo ha alcanzado de manera abso-luta estos objetivos; sin embargo, hay muchos países que han llevado a cabo transiciones exitosas, que han logrado sembrar,

por lo menos, las bases de sistemas democráticos y de normas viables de derecho, que le han dado un reconocimiento sufi-ciente a las víctimas, que han iniciado procesos significativos de reforma institucional. En varios países, las medidas adop-tadas durante la época de la transición han demostrado con el tiempo ser efectivas en la reconstitución de relaciones po-líticas sobre nuevas bases. Pero todo esto toma tiempo; nada se logra de forma inmediata y no hay un modelo en particular del que se pueda decir que ha representado un éxito rotundo. Pero lo que me importa señalar aquí no son tanto las limita-ciones, sino más bien las posibilidades.

Volviendo al tema específico de las reparaciones, quisie-ra reiterar tanto los grandes retos que el tema genera, como la posibilidad de hacer algo efectivo en este campo. Uno de los principales retos que enfrenta siempre un programa de reparación es el de definir los objetivos, las metas que persi-gue. Estas expectativas difieren muchísimo de un país a otro, pero es una constante casi universal que de un programa de reparaciones se espere mucho más de lo que, a corto plazo, éste puede efectivamente proporcionar.

Como lo mencioné anteriormente, el Centro ha parti-cipado en varios procesos de reparación que incluyen, por ejemplo, a Sierra Leona y Timor Oriental. Yo personalmente he estado involucrado muy de cerca en la Comisión de Verdad y Reconciliación en el Perú, en la recientemente nombrada comisión de resarcimiento en Guatemala, en la comisión que se ha creado para este efecto en Marruecos, en una comisión mucho más reciente (creada sólo un par de semanas atrás) en Irak para responder al régimen de Hussein, y en discusiones en las Naciones Unidas que incluyen la actualización de los principios para la lucha contra la impunidad, los principios de Joinet y las discusiones en el Comité de Derechos Humanos en Ginebra sobre los principios de reparaciones, y reitero que en todos estos casos, es una constante que la gente espera de-masiado de un programa de reparaciones.

Por ejemplo, las víctimas tienden a esperar una repara-ción exactamente proporcional al sufrimiento que han pade-cido. Vale la pena anotar que, desafortunadamente, no hay ningún caso en el mundo que haya logrado eso. El mayor pro-grama masivo de reparaciones, en términos de inversión, es el mencionado por el profesor Tomuschat, creado por el gobier-no alemán para resarcir las víctimas del holocausto y que para el año 2030 – momento en el cual el Gobierno Alemán estima que habrán muerto los últimos beneficiarios de los diferentes programas – habrá repartido ochenta mil millones de dólares entre, más o menos, dos millones de beneficiarios en más de setenta países del mundo. La magnitud de este programa es absolutamente colosal. Sin embargo, los ochenta mil millones

ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE REPARACIONESPABLO DE GREIFF*

*Director de la Unidad de Investigación del Centro Internacional de Justicia Transicional. Obtuvo su B.A. en la universidad de Yale y su título de doctorado en la universidad de Northwestern. Recientemente se desempeñó como profesor asociado en el Departamento de Filosofía de la Universidad Estatal de Nueva York en Buffalo. Ha escrito sobre transiciones hacia la democracia, teoría sobre democracia y sobre la relación entre moral, política y derecho. Durante 2000–2001 fue Laurance S. Rockefeller Fellow del Center for Human Values de la Universidad de Princeton, con una beca del National Endowment for the Humanities. Actualmente trabaja en un libro con el título Redeeming the Claims of Justice in Transitions to Democracy.

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que habrá repartido el programa, divididos entre los dos mi-llones de beneficiarios, obviamente no llegan ni a una ínfima parte de la reparación que una víctima que, por ejemplo, estuvo cuatro años en un campo de concentración, habría de recibir si se estuviera haciendo un cálculo estricto de la reparación en proporción al daño sufrido.

Hay muchos otros programas, algunos más generosos que éste en términos de distribución individual. En este sen-tido, por ejemplo, uno de los programas para las víctimas de la desaparición forzada en Argentina distribuyó doscientos veinte mil dólares por víctima, una suma bastante apreciable, aun en Argentina. Y, sin embargo, incluso ese programa recibió críticas porque, por supuesto, doscientos veinte mil dólares no constituyen una compensación adecuada ante la inmensidad del dolor que genera la desaparición de un familiar. La mayor parte de los programas masivos de reparación han distribuido beneficios materiales mucho menores en términos de compen-sación y, no obstante, son programas importantes.

En Colombia, por ejemplo, supongo que nadie ha habla-do de cifras específicas, pero creo que todos podemos estar se-guros de que no se van a repartir doscientos mil dólares por víctima. Sin embargo, el hecho de que no se pueda distribuir esta cantidad de dinero no significa que no valga la pena hacer un esfuerzo en términos de compensación.

Una de las preguntas fundamentales que surge aquí es la siguiente: si el criterio de restitución en proporción al daño -que es el criterio utilizado por los mecanismos judiciales para calcular las compensaciones- no puede ser utilizado en los pro-gramas de reparación masiva, ¿cuál es el criterio que se debe utilizar? ¿Cómo hacemos para distinguir entre un esfuerzo sincero de reparación y un esfuerzo que es simplemente una farsa? En esto incide decididamente el tipo de fines que se le atribuyen al programa de reparaciones y, en mi concepto, hay dos fines que son absolutamente fundamentales.

Uno es el de proporcionar reconocimiento a las víctimas. Este, en realidad, no es uno, sino dos puntos estrechamente li-gados. Porque su propósito no es solamente el de reconocer el estatus de las víctimas en cuanto tales, sino también reconocer a las víctimas en tanto que ciudadanos, es decir, en tanto que titulares de derechos iguales a los del resto de los ciudadanos. Un programa de reparación no debe tratar de solidificar la identidad de las víctimas como víctimas sino, por el contrario, motivarlas para identificarse, nuevamente o por primera vez, como ciudadanos iguales a los demás.

El segundo objetivo que, en mi concepto, es absolutamen-te fundamental en el diseño de un programa de reparación, es el de dar un estímulo a las víctimas, así sea modesto, una razón para confiar en las instituciones del Estado. Con este fin, por su-puesto, el esfuerzo debe ser sincero, pues no cualquier medida de compensación es suficiente para reestablecer el vínculo de confianza entre los ciudadanos y las instituciones que anterior-mente o le fueron completamente indiferentes o efectivamente abusaron de sus derechos.

Concebir el concepto y las finalidades de la reparación en

estos términos, es decir, en términos de reconocimiento y de confianza cívica, tiene serias implicaciones. Una de ellas es que la participación de las víctimas resulta absolutamente indispen-sable en el diseño y la implementación de un programa de re-paraciones, pues el reconocimiento no es algo que se concede de forma externa, sino un proceso en el cual debe participar necesariamente la persona a quien se pretende reconocer.

El segundo reto fundamental, junto con la definición de los objetivos, es la definición del alcance del programa de repa-raciones. Aquí tiene sentido pensar en las reparaciones como una relación entre tres términos diferentes. El primero es el de víctima, otro el de beneficiarios y esos dos términos deben estar ligados a través de un tercer concepto que es el de beneficios. Esto quiere decir que un programa de reparación debe tratar de asegurar que todas las víctimas sean, a la vez, beneficiarias, es decir, que todas reciban algún tipo de beneficio a través del programa de reparaciones. Ese es el ideal; la realidad es dife-rente y presenta serias dificultades que incluyen, entre otras, las siguientes. En primer lugar, ¿cómo definir el concepto de vícti-ma? En segundo lugar, y probablemente aún más importante desde el punto de vista de un programa de reparaciones, ¿cómo definir el concepto de beneficiario?, es decir, ¿cuál es el catálo-go de violaciones para las cuales el programa intentará ofrecer algún tipo de beneficio? En tercer lugar, es preciso definir los beneficios que el programa efectivamente va a distribuir.

Es fácil pensar en la reparación estrictamente en términos de compensación material y, en efecto, hay programas de repa-ración que lo han hecho así. Por ejemplo, el Gobierno Federal de Brasil creó una Comisión de Reparación que actuó, por lo menos en términos de diseño, única y exclusivamente como un mecanismo de distribución. Fue en realidad un esfuerzo mo-desto en términos de cifras: se le dio reparación a doscientas ochenta víctimas de desaparición forzada o muerte bajo custo-dia policial y a cada una de las víctimas un mínimo de cien mil dólares. Pero era una Comisión que no tenía una función de esclarecimiento, por lo menos en términos de su diseño. La rea-lidad fue un poco más complicada. En la práctica, la comisión sí jugó un papel de esclarecimiento, pero no estaba vinculada, en manera alguna, a un esfuerzo de justicia penal y tampoco tenía vínculos con un intento de reforma institucional.

Esto muestra que hay mecanismos que han concebido la reparación única y exclusivamente en términos de compen-sación material, pero esta no es la única forma de hacerlo. La reparación desde el punto de vista del Derecho Internacional es un concepto muy amplio, que incluye cuatro o cinco ca-tegorías (según como se cuenten): la rehabilitación, la com-pensación, la restitución, la satisfacción, y las garantías de no repetición. En cualquier caso, los programas de reparaciones, en general, no han utilizado esas mismas categorías sino más bien la distinción entre las reparaciones simbólicas y mate-riales, por una parte; y por la otra, la distribución individual o colectiva de cada uno de esos tipos de reparaciones.

Los programas de reparaciones han tendido a adoptar una concepción de la reparación que incluye no sólo la com-

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pensación material, sino otro tipo de beneficios. Algunos de ellos simbólicos, algunos de ellos materiales, pero no nece-sariamente monetarios. Éstos contemplan, por ejemplo, dar apoyo a iniciativas de educación, incluir dentro de los pro-gramas de reparación programas de salud para las víctimas, especialmente de salud mental y, por supuesto, una amplísima gama de medidas de reparación simbólica que vale la pena considerar.

Otro de los retos que enfrenta un programa de repara-ción, en conexión con este amplio espectro de posibilidades de reparación, puede describirse en términos de la “coheren-cia” del programa. Esta coherencia tiene dos dimensiones: una interna y otra externa. Puede decirse que un programa de reparación es internamente coherente si diseña un abanico de beneficios relacionados entre sí de forma estable y armónica: si el elemento de compensación material, por ejemplo, guarda un estrecho vínculo con las diferentes formas de reparación simbólica, o si la compensación material está acompañada de beneficios de salud y de educación, etc. Es decir, estas no son iniciativas absolutamente inconexas, sino que se diseñan desde el principio como parte de un paquete de medidas que pretende contribuir al logro de los objetivos generales del programa: darles reconocimiento a las víctimas y contribuir al fortalecimiento de la confianza de los ciudadanos en sus instituciones.

La segunda dimensión de la cohe-rencia de un programa de reparaciones es lo que puede llamarse la coherencia exter-na, que hace referencia a la concordancia entre el programa y otras iniciativas que buscan superar el conflicto, relacionadas, por ejemplo, con la justicia y la verdad. En este sentido, en la experiencia internacional hay suficiente evidencia para su-gerir que los programas de reparaciones, cuando se diseñan como ruedas sueltas, es decir, cuando se diseñan sin ninguna conexión con iniciativas de justicia (incluyendo la justicia pe-nal), de esclarecimiento histórico, o de reforma institucional, tienden a ser mucho menos exitosos que los programas de reparación que funcionan como parte de una política general de justicia transicional, como un elemento más de una políti-ca amplia de justicia transicional. El reto consiste en estable-cer los vínculos apropiados entre la política de reparación y otros elementos de la política de justicia. A este punto volveré cuando comience a hablar más específicamente sobre el caso colombiano.

Los dos últimos retos que quiero mencionar, enfrenta-dos por todos los programas de reparación en el mundo, son los siguientes. El primero es el de la financiación. Un progra-ma de reparación efectivo, especialmente cuando enfrenta un universo bastante grande de beneficiarios potenciales, es tremendamente costoso y requiere inevitablemente la movi-lización de recursos a gran escala y, en particular, de recursos públicos. Esto siempre es algo difícil de lograr.

La experiencia internacional sugiere que hay dos mode-los diferentes de financiación de programas de reparaciones. Uno es la inclusión de una línea en el presupuesto anual de la nación, dedicada específicamente al programa de reparacio-nes. El segundo modelo recurre a la creación de fondos espe-ciales. Este modelo se ha ensayado y discutido en diferentes partes del mundo. Infortunadamente, en casi ningún país ha dado buenos resultados. Creo que esto obedece no a razones técnicas, relativas al manejo de un fondo de inversiones -por supuesto, hay gobiernos que tienen muchísima experiencia en este campo- sino al grado de compromiso que una u otra estrategia de financiación sugiere. No hay nada que exprese un compromiso más profundo con un programa de reparacio-nes que la inclusión de una línea en el presupuesto nacional para efectos de reparación. La creación de fondos que pre-suntamente serán alimentados con recursos en cualquier caso contingentes y en muchos casos medio advenedizos, refleja en realidad un compromiso débil por parte del Estado con el ob-jetivo de las reparaciones.

El último gran reto que enfrenta inevitablemente un programa de reparaciones está relacionado con el anterior. Si es cierto que la financiación de un programa de repara-

ciones requiere la movilización masiva de recursos, especial-mente de recursos públicos, esto siempre constituye un reto político inmenso. No hay ningún país, que yo conozca, que haya establecido por iniciativa propia un programa de repa-raciones sin que haya mediado una lucha. Una lucha por par-te de las víctimas, por parte de organizaciones de derechos humanos, por parte de todos aquellos grupos que podríamos incluso considerar como aliados naturales de un programa de reparaciones. En este sentido, estos programas encuentran di-ficultades políticas de diferente índole. Algunas de ellas, en mi opinión, son comprensibles dado que un programa de repara-ciones compite siempre con otros fines perfectamente legíti-mos del Estado, como lo son las inversiones en justicia, salud, educación, infraestructura, etc. Comprendo que la reparación no puede ser el único objetivo del Estado y que, por lo tanto, compite siempre con otros fines, lo que siempre da lugar a luchas políticas.

Hay otras razones mucho menos legítimas, por ponerlo en esos términos, relacionadas a menudo con la invisibilidad de las víctimas. El hecho de que las víctimas sean habitualmente grupos marginales, que han sufrido los efectos de la represión, que generalmente defienden causas políticas que no son par-

“Los objetivos de un programa de reparación son darles reconocimiento a las víctimas y fortalecer la confianza de los ciudadanos en sus instituciones”

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ticularmente afines a las de las elites, etc., dificulta aún más la lucha por obtener recursos significativos para la reparación. De nuevo, una constante prácticamente universal es que la lucha política por estos fines siempre es ardua, de largo plazo y re-quiere, inevitablemente, la formación de coaliciones políticas amplias que van más allá del grupo de víctimas (pero que por supuesto las incluye) y que eventualmente, para que la repa-ración se convierta en política de Estado, deben incluir a los principales estamentos de la sociedad. Este aspecto de las coa-liciones políticas a favor de la reparación, por lo tanto, no pue-de descuidarse.

Voy a concluir con algunas breves observaciones acerca de las percepciones que prevalecen hoy en día en Colombia respecto al tema de las reparaciones.

En primer lugar, me parece importante combatir la idea según la cual, desde el punto de vista del Derecho Interna-cional y aún desde el punto de vista de la legislación interna, es posible establecer un tipo de equilibrio o de transacción, un poco cuestionable, entre las reparaciones y otras iniciati-vas de justicia. La legislación internacional y, estoy seguro, la legislación nacional -pero aparte de eso, cualquier concepto de decencia- impediría que se diga que puede transarse por completo la justicia penal, sólo porque habrá reparaciones ge-

nerosas, o que no hace falta esclarecer la verdad, porque la re-paración será suficiente para las víctimas. Quiero reiterar que en ninguno de los campos de la justicia pueden reclamarse éxitos rotundos y, aún así, un intercambio entre las diferentes medidas de justicia es, desde mi punto de vista, completamen-te inaceptable. Pero además, es completamente inconducente, pues aumenta las posibilidades de que las reparaciones, sin importar qué tan generosas sean, lleguen a ser percibidas por las víctimas como un intento del Estado por comprar su silen-cio. Por consiguiente, establecer ese tipo de transacciones es inaceptable tanto desde el punto de vista legal, como desde el desde el punto de vista moral, además de ser, desde el punto de vista más pragmático, absolutamente inútil. Quien sugiera que las reparaciones generosas disminuyen la necesidad de hacer esfuerzos en términos de justicia penal, de esclareci-miento histórico o de reforma institucional, está incurriendo, en mi opinión, en un grave error.

En segundo lugar, me parece que las discusiones en Co-lombia sobre el tema giran sobre un uso ambiguo del término reparaciones y sobre una ficción. El término ‘reparaciones’, como ya señalé, es multívoco: el derecho internacional lo in-terpreta de forma amplia -aproximándolo al sentido de ‘re-medio’ legal- y utiliza para ello las categorías ya mencionadas

de rehabilitación, restitución etc.; mientras que los progra-mas de reparaciones suelen interpretar el término de forma menos amplia, para hacer referencia a los beneficios que las víctimas reciben directamente a través de esos programas. Pero la ambigüedad sobre la cual gira una buena parte de la discusión sobre este tema en Colombia nada tiene que ver con este carácter amplio del concepto mismo. Tiene que ver con el hecho de que, en efecto, para que haya reparaciones, alguien tiene que reparar. Pero mientras que prácticamen-te todas las discusiones acerca de este tema en el mundo se han concentrado en los actos de reparación de los cuales las víctimas serán beneficiarias, este es precisamente el tema que menos se ha desarrollado en los diferentes proyectos de ley. La discusión acerca de las ‘reparaciones’ en Colombia no ha sido hasta el momento una discusión acerca de las víctimas (quiénes son, qué han sufrido, qué se puede hacer con ellas, y qué obligaciones tenemos frente a ellas), sino sobre los perpe-tradores (especialmente qué están dispuestos a aceptar para ser ‘reintegrados’ en la sociedad). Es una discusión que no difiere mucho de una acerca de lo que finalmente se convierte en una especie de ‘multa’ que los perpetradores han de pagar para ser ‘reintegrados’ a la sociedad. Las leyes bajo discusión no son, entonces, leyes de reparación. Son leyes sobre la re-

cuperación de bienes, bienes que podrían ser utilizados para financiar un programa de reparaciones que todavía está por pen-sarse—para no hablar de implementarse.

Por ello me parece absolutamente indispensable reafirmar, en las discusio-nes acerca de reparaciones, el derecho que tienen las víctimas a la reparación, es decir, reafirmar la obligación del Estado de satisfacer la obligación correspondien-

te frente a las víctimas. En el contexto colombiano, estricta-mente hablando, eso quiere decir que el proyecto de repara-ción no debe depender de la posibilidad de recuperar bienes de los grupos armados para su financiación. Aquí quiero ser bastante claro. Pienso que, desde luego, el Estado debe ha-cer todos los esfuerzos posibles por recuperar bienes ilícitos. Pienso, además, que hay algo perfectamente justo en que to-dos esos fondos que recupere el Estado se dediquen precisa-mente al resarcimiento de las víctimas. Pero eso no significa que si el Estado no logra recuperar bienes suficientes para el programa de reparaciones, éste no deba llevarse a cabo. Afir-mo, entonces, tanto el derecho de las víctimas de recibir repa-raciones, como el derecho del Estado de tratar de recuperar fondos para financiarlas. Lo que no es aceptable es que uno de estos dos derechos se convierta en condición del otro.

El otro punto que me interesa señalar se refiere a cómo crear mecanismos de participación para las víctimas en el proceso de diseño e implementación del programa de repara-ciones, uno de los retos que enfrentamos en Colombia y que, reitero, es de especial importancia porque el proceso de reco-nocimiento requiere la participación de las víctimas. Es fun-damental que las víctimas, mediante su participación en dis-cusiones sobre el diseño e implementación de los programas

“Quien sugiera que las reparaciones generosas disminuyen la necesidad de hacer esfuerzos en

justicia penal, esclarecimiento histórico o reforma institucional, incurre en un grave error”

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de reparación que puedan establecerse en el futuro, reciban reconocimiento en su calidad de agentes, de ciudadanos que ejercen sus derechos y no sólo como víctimas del conflicto.

Finalmente -y el lugar de este punto en mi exposición no sugiere que sea el menos importante; por el contrario, me temo que es el más difícil y el más importante- están los retos que surgen del hecho de discutir el tema de las reparaciones en medio del conflicto. Los retos aquí son varios, pero men-cionaré dos en particular. Uno tiene que ver con el diseño mismo del programa, cuando las condiciones no permiten tener una idea precisa del universo total de víctimas al que está dirigido. Aquí la dificultad reside no sólo en la falta de información, porque esto se ha dado en muchos otros países incluyendo Guatemala, por ejemplo, donde el 60% de las víc-timas no están registradas en ninguna parte. El problema no sólo es epistémico, por ponerlo en esos términos, pues no se limita a que carezcamos de información suficiente, sino que el universo de víctimas, en la medida en que el conflicto no haya terminado, es un universo que continúa creciendo. Hacer los cálculos mínimos del costo de un programa de reparaciones en esas condiciones es prácticamente imposible.

El segundo problema que surge al intentar establecer reparaciones en medio del conflicto se refiere a la decisión acerca de quiénes han de ser los beneficiarios del programa de reparación. El hecho de establecer un programa que les proporcione beneficios únicamente a las víctimas de los gru-pos que se acojan a los beneficios de una ley en particular, en un país donde una misma población ha sido objeto de olas de violencia por parte de diferentes grupos armados, o donde hay vecinos que han padecido los mismos abusos, por parte de uno u otro grupo, es bastante problemático, pues genera un trato desigual de las víctimas, en la medida en que significa reparar sólo a las víctimas de un grupo armado y no darles absolutamente nada a las víctimas de otro grupo armado, aun cuando los delitos sean exactamente los mismos. Este es un problema fundamental.

La otra opción sería crear un programa de reparacio-nes abierto para todas las víctimas, sin importar quiénes hayan sido sus agresores. Esto soluciona el problema de la desigualdad en el tratamiento de las víctimas, pero pone una presión inmensa sobre el problema de la financiación porque, obviamente, multiplica el universo de víctimas atendidas por el programa, y este será un problema de difícil manejo, es-pecialmente si prevalece la tendencia a pensar que será un programa financiado exclusivamente por los bienes ilícitos recuperados de los diferentes grupos armados.

Estas dificultades no tienen fácil solución. En la medida en que los perpetradores de abusos incontables vayan a reci-bir beneficios en el corto plazo, y en tanto que las víctimas re-quieren de atención inmediata, los esfuerzos probablemente deberían estar encaminados al establecimiento de programas efectivos de atención a las víctimas, que no es lo mismo que la reparación. Pero el país no debe pensar que su deuda con las víctimas puede ser resarcida tan fácilmente. Esa deuda segui-rá pendiente, pesando sobre la conciencia nacional, y tendrá que ser atendida en algún momento. •

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Es para mí un gran placer y un honor estar aquí para hablar de algunas experiencias que tuve en Guate-mala, como coordinador de la comisión de esclare-cimiento histórico de ese país.

Poner fin a un conflicto armado es un reto. El primer reto es conseguir un cese al fuego, pero el cese al fuego no es la paz; la paz debe estar fundamentada. Después de una confrontación armada, la gente no pasa directamente a una paz estable y duradera; es preciso centrarse en las consecuen-cias del enfrentamiento y adoptar medidas para fortalecer el silencio de las armas en las mentes de los ciudadanos.

En Colombia se habla de Justicia, Verdad y Reparación. Otros ponen en primer lugar la verdad, creo que la mayoría lo hace de esta forma. Para mí, esta segunda versión es preferi-ble a la primera porque, antes que todo, un pueblo que ha su-frido hechos violentos debe saber qué pasó, cuáles fueron las causas de los acontecimientos trágicos que vivió. Es sobre la base de la verdad que se puede construir la paz; si no se sabe qué pasó, lo más probable es que se cometan en el futuro los mismos errores que condujeron inicialmente al conflicto.

Entre los años 1997 y 1999, coordiné la comisión para el esclarecimiento de la verdad en Guatemala. El lema princi-pal de nuestro trabajo fue “el derecho del pueblo de Guate-mala a conocer la verdad”. Se esperaba que un informe que describiera los años negros de los regímenes militares, sentara las bases para un proceso de reconciliación nacional. Infortu-nadamente, este objetivo no se consiguió; el Gobierno, a dife-rencia de la sociedad civil, no tenía gran interés en el informe ni en la implementación de sus recomendaciones.

Por lo tanto, este extenso informe (de doce volúmenes) queda ahora como un monumento en el paisaje de la posgue-rra, sin que produzca todos los efectos deseados en el momen-to de su elaboración. No obstante, el informe logró destruir uno de los grandes mitos guatemaltecos: la creencia de que las fuerzas armadas habían rescatado al país de una amenaza comunista. En este sentido, el informe mostró que había sido el ejército el que había cometido el 90% de las atrocidades, originando así una catástrofe nacional sin precedentes en la historia del país, y no, como se creía, defendiéndolo de ella.

Para la conciencia de la sociedad conocer estas cifras es algo invaluable pues muestra el peligro de dejarse llevar por prejuicios fatales. Por supuesto, los hechos por sí solos no bastan. No es suficiente conocer el pasado; la verdad puede abrir heridas y, de hecho, son éstas las que pueden producir los efectos deseados. La verdad debe venir acompañada de medidas concretas para que los ciudadanos vean, en la rea-

lidad, que la política ha cambiado, que ya no se vive bajo los traumas conocidos, en donde las palabras pueden cambiar pero los hechos permanecen igual.

La justicia es el segundo pilar de la paz. Todos quieren justicia, pero ¿qué significa la justicia? Por una parte, se plantea el problema de los autores de delitos que han causado muer-te y destrucción. En este sentido, resulta muy claro que sería imposible perdonar y amnistiarlo todo, incluso las atrocidades más espantosas. El asesino de ayer no se puede convertir en un hombre libre de la noche a la mañana. Decretar o aceptar tales transformaciones equivaldría a quitarle el fundamento a la mo-ralidad y a la confianza pública. Renunciar a toda sanción sería respaldar la delincuencia política y la delincuencia común. Por otra parte, si la sociedad insiste en aplicar toda la fuerza de la normatividad ordinaria, que generalmente castiga de manera severa los delitos que se cometen en este tipo de conflictos, es muy probable que no se pueda conseguir la paz, pues los que la han quebrantado sencillamente no encontrarán un incentivo para dejar las armas y seguirán actuando en contra de la lega-lidad y de los intereses del pueblo. Por fuerza, se piensa enton-ces en compromisos que se desvíen del camino regular: indulto, amnistía, amnistía de hecho, que la Fiscalía ignore hechos de su competencia, etc. Todos estos son instrumentos que se utilizan para llegar a la tan anhelada paz. Pero, ¿hasta qué punto puede un Estado de Derecho ignorar su pasado criminal, sin socavar las bases de una coexistencia social pacífica para el futuro?

En Guatemala hubo una solución muy inteligente, esta-blecida por la Ley de Reconciliación Nacional de 1996. En ella se estipuló que se otorgaría una amnistía por todos los hechos de violencia que hubiesen ocurrido en el contexto de los en-frentamientos armados, exceptuando todos aquellos crímenes punibles según el Derecho Internacional como, por ejemplo, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, etc. De esta manera nosotros, como comisión de la verdad, pudimos ceñirnos en nuestras recomendaciones a una ley del Estado en vez de vernos obligados a ofrecer una defi-nición propia. Pero sucedió algo que no sorprendió a quienes conocían las condiciones prevalecientes en el país: la Fiscalía General adoptó una actitud absolutamente pasiva y no tuvo en cuenta la información suministrada por el informe. Esto confirma el hecho de que el sistema de represión penal refleja siempre la situación de poder existente en un país. Dado que, de manera general, los militares están al mando, ya sea directa o indirectamente, el que sus líderes tengan que enfrentar un proceso penal es casi inconcebible. Ustedes conocen mejor que yo la historia reciente de Argentina y Chile donde los militares,

REPARACIÓN: EL CASO DE GUATEMALACHRISTIAN TOMUSCHAT*

* Profesor y director del Instituto de Derecho Europeo e Internacional en la Universidad Humboldt de Berlín y Doctor honoris causa de la Universidad de Zurich. Ha sido profesor invitado en el College of Europe en Brügge, en el Institute of Human Rights en Estrasburgo y en la Hague Academy of International Law, entre otros. De 1985 a 1996 fue miembro de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Ha des-empeñado diversas labores por encargo del gobierno alemán, la ONU, la CSCE y la UE. Fue el Coordinador de la Comisión para Esclarecimiento Histórico (CEH) de Guatemala. Ha publicado y editado numerosos libros y artículos, entre ellos Modern Law of Self-Determination, 1993; The United Nations at Age Fifty: A Legal Perspective, 1995; State Responsibility and the Individual: Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights, con Albrecht Randelzhofer, 1999; y Human Rights. Between Idealism and Realism, 2004.

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durante largos años, se opusieron eficazmente a todo intento de persecución judicial.

Hay que señalar, por otra parte, que la investigación y el castigo de los culpables de atrocidades cometidas durante un conflicto o enfrentamiento interno es, por su naturaleza, algo muy difícil de lograr. Muchas veces las víctimas no saben real-mente qué fue lo que pasó; sólo saben que un día, unos hom-bres con prendas militares llegaron a su pueblo, que empeza-ron a disparar, que mataron, que incendiaron casas y cosechas, pero nadie está en condiciones de identificar individualmente a quienes hacían parte de esos grupos. Nosotros, en la comisión, debimos enfrentar este fenómeno varias veces. Por supuesto, la situación es diferente si los autores de los crímenes admi-ten abiertamente y por sí mismos lo que hicieron. Pero, ¿quién quiere realmente deshacerse de todo argumento de defensa a su favor? Además, cuando los acontecimientos hacen parte de un pasado bastante lejano, es cada vez más difícil distinguir en-tre la realidad y los mitos, que se construyen con fuertes dosis de imaginación.

A pesar de estas dificultades, el lema no puede ser per-donarlo todo. Si los opresores y criminales de una época de suma injusticia pudieran moverse como hombres libres sin ex-ponerse a ninguna sanción, sería tarea de los cuerpos democráticamente legitimados fijar las reglas apropiadas que establezcan un equilibrio y satisfagan a la sociedad sin comprometer las oportunidades de conse-guir la paz.

El tercer pilar de un sistema que in-cluya las necesidades de una solución com-pleta al conflicto es la reparación. Repara-ción es un término que no siempre tiene el mismo sentido. Ante todo, hay que tener en cuenta las posibili-dades reales de restablecer la situación anterior, otorgar com-pensación o resarcir el daño. La historia no da marcha atrás; lo que ocurrió, ocurrió; los muertos ya no se levantan, siempre queda el dolor, el recuerdo del sufrimiento. A pesar de esto, creo que un Estado de Derecho debería hacer un esfuerzo se-rio por adoptar medidas de reparación, lo cual incluye también algunos elementos de la justicia. En este sentido, la justicia no se limita a castigar a los culpables, sino que también tiene en cuenta los planteamientos de las víctimas para tratar de darles algún tipo satisfacción.

Este es el camino que intentan seguir todos los proyec-tos legislativos presentados actualmente ante el Congreso Nacional de Colombia, y yo me alegro mucho de que así lo sea. Desde hace muchos años se ha debatido en las Naciones Unidas la posibilidad de elaborar una resolución o decla-ración que especifique cuáles son los derechos individuales que se desprenden del principio general de reparación. Co-menzó como redactor especial el holandés Theo van Boven, a principios de los años ochenta director del departamento del Centro de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Ginebra, y continuó su labor el norteamericano de origen

egipcio M. Cherif Bassiouni Este año el proyecto será dis-cutido nuevamente por la Comisión de Derechos Humanos, que comienza su trabajo en estos días. Sin embargo, hasta la fecha los gobiernos representados en la Comisión se han opuesto a la adopción de las reglas contenidas en el proyec-to, ante todo porque piensan que son demasiado perfectas para que puedan realizarse efectivamente. Dentro del pro-yecto se mencionan los siguientes derechos:

1. Restitución. En un sentido muy amplio, la restitu- ción de la situación al Estado de cosas anterior a la ocurrencia de los hechos ilícitos. 2. Compensación o resarcimiento por todo daño, no sólo por daños físicos y mentales, sino también por ingresos perdidos (lucro cesante, daño emergente), daños morales o inmateriales, etc. 3. Rehabilitación de las víctimas, en términos de asistencia médica y psicológica que les ayude a superar los distintos traumas que han sufrido. 4. Satisfacción, en el sentido de que los victimarios lleguen a ser castigados, de una u otra forma, por los actos atroces que cometieron.

Esta es una lista impresionante. Dos cuestiones impor-tantes surgen de ella. Por una parte, ¿se trata, en este catálogo, de derechos ya reconocidos por el derecho universal de los Derechos Humanos? Segundo, ¿tienen los Estados la capa-cidad real de hacer cumplir estos derechos? Las dos cuestio-nes están interrelacionadas. Si las exigencias formuladas en el proyecto exceden lo que se puede esperar de un Estado, entonces no se puede tratar de derecho internacional vigente y por lo tanto vinculante. Tengo que admitir que yo mismo abrigo algunas dudas sobre el carácter vinculante de los prin-cipios, tal y como aparecen en el proyecto de la Comisión de las Naciones Unidas, no en términos generales, sino con res-pecto a situaciones particulares como catástrofes nacionales e internacionales. Como alemán, pienso en el desastre oca-sionado en mi país por la dictadura nazi, no solamente en de-trimento de los judíos, sino en contra de todos los pueblos de Europa y de muchas naciones fuera de Europa, e incluso del pueblo alemán. Hoy en día se presume que murieron sesenta millones de seres humanos como consecuencia de la Segun-da Guerra Mundial. Ahora bien, si el pueblo alemán hubiera tenido la obligación de compensar a cada una de las víctimas, según las reglas presentadas ante la Comisión de Derechos

“La justicia no se limita a castigar a los culpables, sino que también tiene en cuenta los planteamientos de las víctimas para darles algún tipo de satisfacción”

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Humanos de las Naciones Unidas, nunca hubiera podido re-cuperar su puesto en la familia de las naciones.

Entonces, ¿hay límites a la reparación? Sí, los hay. Sin embargo, esto no le quita sentido o valor al proyecto. Creo que, en cada caso, las naciones deben hacer lo posible por ajustar sus esfuerzos de reparación a los criterios establecidos en las reglas del proyecto. En este sentido, es necesario tener en cuenta el sufrimiento de las víctimas, por un lado y, por el otro, el sacrificio que implica para la nación el tipo de repara-ción sugerido. La nación no es una entidad estable y estática, sino que cambia de un día a otro. En Alemania por ejemplo, ninguno de quienes desempeñaron el papel más insignificante durante la dictadura nazi está todavía activo en la vida eco-nómica del país. Por lo tanto, todas las cargas resultantes de la dictadura nazi recaen sobre personas que, materialmente, no guardan ninguna relación con la dictadura, salvo el hecho de ser miembros de un pueblo en nombre del cual se inició la tragedia de la persecución de los judíos y la Segunda Guerra Mundial.

Colombia parece ser un caso totalmente diferente. Es una nación con recursos excepcionales, que se beneficiaría enormemente, tanto a nivel moral como a nivel económico, de una paz duradera y estable. En este sentido, la reparación constituye también una inversión para el futuro. No soy eco-nomista, ni tampoco especialista en Colombia, pero estoy se-guro de que el desafío de una reparación integral en este país es manejable.

En términos de la reparación, es importante aclarar que ésta puede tener dos formas distintas: la reparación colectiva y la reparación individual. La reparación colectiva puede ser una forma sumamente eficaz de restablecer un clima de paz y de seguridad en todo el país, pues su objetivo debería ser que cada uno de los ciudadanos pueda vivir y trabajar en tranqui-lidad, sin sentir las nubes preocupantes de la violencia en con-tra suya o de su familia. En este momento ya existe la base para un futuro mejor. Pero si, por el contrario, la violencia, la intimidación, la extorsión, la corrupción, siguen manifestán-dose como antes, todos los procedimientos sugeridos, muchos de ellos con un alto grado de sofisticación, pierden su valor y resultan marginales.

Únicamente agregaré algunas de las conclusiones a las que llegamos en la Comisión para el esclarecimiento histórico en Guatemala. Por una parte, recomendamos la reparación individual sólo para las personas más vulnerables o más afec-tadas por el conflicto como, por ejemplo, las viudas y los an-cianos que habían perdido a sus hijos a causa de la violencia del Estado. Ahora bien, puesto que se concluyó que la regla general fuesen las reparaciones colectivas, se recomendó te-ner en cuenta la importancia de las medidas simbólicas para recordar a las víctimas, para darles dignidad, recordarlas y no simplemente olvidarlas. Por otra parte, una recomendación muy importante fue la de respaldar los esfuerzos por exhu-mar los cadáveres para poner fin a la práctica de los cemente-rios clandestinos. Hay que decir que nuestras recomendacio-

nes fueron formuladas con mucho cuidado, para no imponer nuestras opiniones personales al pueblo de Guatemala.

El gobierno realmente no implementó las recomenda-ciones formuladas; no las rechazó, pero tampoco hizo nada para llevarlas a la práctica. Sólo hasta ahora, en estos días, se empiezan a dar los primeros pasos para establecer un pro-grama de reparación (de unos quinientos mil millones de dó-lares aproximadamente), después de seis años en los que los gobiernos guatemaltecos no quisieron recordar a las víctimas del enfrentamiento armado. Yo sinceramente siento mucho que no se haya hecho nada, especialmente en el área de la jus-ticia penal, porque el informe señala que, en algunos lugares de Guatemala, hubo actos de genocidio en los que los milita-res, de forma deliberada, mataron a miembros de los pueblos indígenas. Un caso terrible fue el de la masacre de Las Dos Erres en Guatemala y, a pesar de nuestro informe, a pesar de la obligación establecida en la Convención Internacional contra el Genocidio, según la cual cada Estado debe adoptar las medidas penales necesarias para castigar a los culpables, la Fiscalía General no hizo nada de nada. Confío en que en Guatemala una ley adoptada por el Congreso Nacional logre realmente ejecutarse, y que no se quede en palabras vacías, como nuestras recomendaciones, que eran muy positivas y todavía están presentes en la mente y en la esperanza de los guatemaltecos, pero que no han podido realizarse. •

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Las lecciones aprendidas sobre restitución de bie-nes y retorno de refugiados en el posconflicto en Bosnia no se pueden aplicar como reglas en el caso de Colombia. Sin embargo, se pueden extraer al-gunos principios importantes de la experiencia de

Bosnia,que pueden ser útiles en Colombia si se los adapta a las condiciones del país. Esta presentación se concentra en tres tópicos principales.

Primero, voy a ilustrar cómo la restitución de propiedad en casos de reclamos masivos sí puede lograrse, describien-do el proceso que tuvo lugar en Bosnia. Segundo, explicaré porqué la restitución debe ser emprendida en estos contextos, refiriéndome a algunos desarrollos relevantes en el derecho internacional. Finalmente, presentaré algunas consideracio-nes generales que deben ser tenidas en cuenta en el momento de diseñar un programa de restitución para Colombia.

La restitución de propiedades después de la guerra en Bosnia (1992–1995) tuvo un éxito sin precedentes, con más de 200.000 mil propiedades reclamadas devueltas a sus dueños en el curso de seis años. Este proceso de restitución fue un factor importante en el retorno de alrededor de un millón de refugiados y desplazados, es decir, la mitad de la población originalmente desarraigada por el conflicto, a los lugares en donde vivían antes de la guerra.

La guerra y las apropiaciones de bienes en Bosnia de-ben ser vistos en el contexto de la disolución de la antigua Yugoslavia, un estado multiétnico que se fraccionó en varios estados definidos étnicamente. A diferencia de la mayoría de las demás repúblicas que constituían Yugoslavia, Bosnia era una gran mezcla étnica, de musulmanes, católicos croatas y cristianos ortodoxos serbios. La guerra en ese país fue inci-tada en parte por los estados vecinos, que eran dominados por serbios y croatas, respectivamente. Estos países animaban a sus contrapartes nacionalistas radicales dentro de Bosnia para que lograran el control militar de los territorios que ocu-paban y expulsaran a las minorías étnicas asentadas allí, con el objetivo último de la secesión. Como resultado, la limpieza étnica no fue sólo táctica sino también estratégica y se convir-tió en el objetivo dominante del conflicto.

La limpieza étnica en Bosnia comenzó con el desplaza-miento forzado de minorías pero se cimentó con la apropiación de sus bienes y propiedades, fenómeno que se dio de manera supuestamente legal, dado que todas las partes en conflicto de-sarrollaron regulaciones que les permitían declarar las propie-dades como abandonadas y redistribuirlas generalmente entre personas de su propia etnia. En algunos casos, las minorías ét-nicas fueron forzadas a firmar contratos de venta o intercambio

de sus casas a cambio del permiso para irse ilesos. Para el momento del Acuerdo de Paz de Dayton (EE.

UU.) en 1995, los resultados de la limpieza étnica eran eviden-tes. Después de cuatro años de guerra, había miles de muertos y la mitad de los cuatro millones de personas que había antes de la guerra estaban desplazados, tanto internamente como en el extranjero. El 90% de las minorías étnicas había sido desplazado, y sólo el 60% de la población bosnia vivía todavía en sus hogares de antes de la guerra. Un quinto de las vivien-das estaban dañadas o destruidas y la mayoría de las propie-dades abandonadas habitables habían sido ocupadas.

Como en el caso de la mayoría de las negociaciones de paz, el Acuerdo de Dayton incluyó compromisos dolorosos. En particular, Dayton dio legitimidad a las tres facciones etno-nacionalistas del conflicto, reconociéndolas y dándoles control efectivo sobre los territorios que habían tomado y, a menudo, limpiado étnicamente. Por otra parte, el Acuerdo de Dayton también forzó a las partes a aceptar derechos de retorno individuales fuertes, restitución de bienes y propie-dades y libertad de movimiento. Todas las leyes y prácticas discriminatorias también tuvieron que ser revocadas.

Sin embargo, las provisiones de Dayton para el retorno y la restitución no se implementaron inmediatamente. Dos años después del conflicto, las regulaciones establecidas du-rante la guerra sobre propiedades abandonadas todavía es-taban vigentes, y tanto la limpieza étnica como la redistribu-ción de propiedades continuaban en todo el país, a pesar de la presencia de tropas internacionales de mantenimiento de paz. Mientras tanto, la presión para encontrar una solución al problema se incrementaba en tanto que los países europeos que habían recibido refugiados habían comenzado a repatriar a miles de bosnios en 1997. Muchos de esos repatriados no podían recuperar sus propiedades, por lo que regresaban di-rectamente a un estado de desplazamiento interno.

Para aquellos que habían perdido sus propiedades duran-te y después del conflicto no existía un remedio efectivo. El sistema judicial doméstico había sido comprometido debido al nombramiento de jueces según criterios étnicos y, en cual-quier caso, no habría podido procesar los cientos de miles de demandas de guerra dentro de un tiempo razonable. Aunque una Comisión de Restitución cuasi-internacional había sido prevista bajo el Acuerdo de Dayton, ésta tardó en comenzar a funcionar; además el mandato que había recibido no antici-pó plenamente la naturaleza del problema de la restitución en Bosnia. Como resultado, los observadores internacionales se concentraron en revocar las regulaciones establecidas durante la guerra sobre redistribución de la propiedad, una meta que

RESTITUCIÓN: EL CASO DE BOSNIA HERZEGOVINARHODRI C. WILLIAMS*

* Especialista en derechos humanos y en derecho internacional público, en particular el relacionado a cuestiones de restitución, migración y refugiados. Actualmente lidera un proyecto del International Peace Academy de Nueva York sobre restitución, propiedad y paz. Trabajó como Asesor Legal del Departamento de Derechos Humanos de la Organización para la Seguridad y la Cooperación (OSCE), en la Misión en Bosnia y Herzegovina, en la que sus principales áreas de responsabilidad incluyeron la restitución de la propiedad y la vivienda a la población desplazada durante el conflicto entre 1992-1995. El de Bosnia es considerado el programa de restitución más ambicioso hasta la fecha.

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sólo se logró bajo fuertes presiones internacionales en 1998.La legislación resultante sobre restitución logró dos ob-

jetivos importantes. Primero, al revocar todas las regulacio-nes que permitían la redistribución de propiedades, dio una perspectiva de alivio futuro a las minorías étnicas en Bosnia, terminando de una vez por todas con las prácticas de limpieza étnica. En el sentido más amplio de la reparación, esta fun-ción de las leyes de restitución puede compararse con la obli-gación de “garantizar la no repetición”.

Segundo, y más importante, las leyes de restitución de propiedades brindaron un remedio retrospectivo, permi-tiendo a aquellos que habían sido desposeídos reclamar sus hogares de antes de la guerra a través de un proceso admi-nistrativo expedito. De acuerdo con estas leyes, los derechos de propiedad de los ocupantes que habían sido ubicados for-malmente fueron cancelados ex lege, lo que significaba que la única cuestión era cuándo –no si– tendrían que dejar dichas propiedades. En el caso de contratos privados de venta o in-tercambio, las leyes de restitución pusieron en el ocupante de la propiedad reclamada la carga de demostrar que no había habido coerción en la transacción.

Es importante no olvidar que el proceso administrativo

de restitución era llevado a cabo por la policía y los funcio-narios locales que en general (1) eran de la misma etnia de aquellos a quienes estaban encargados de desalojar; (2) eran también desplazados; y (3) debían responder a las estructuras políticas etno-nacionalistas que habían hecho limpieza étnica durante la guerra. En consecuencia, no es claro cómo la resti-tución de bienes en Bosnia pudo funcionar. Hubo, sin embar-go, tres factores claves en el éxito del proceso que vale la pena mencionar. Mientras los dos primeros pueden ser igualmente aplicables a Colombia, el tercero es distintivo de Bosnia y li-mita su valor como modelo.

Primero, en Bosnia existía una cultura de respeto a la propiedad y los hogares. Muchos desplazados querían since-ramente recuperar la propiedad de sus casas de antes de la guerra y no se sentían cómodos con la idea de permanecer indefinidamente en la casa de otros.

Segundo, la presentación de la restitución como un tema legal que involucraba derechos individuales ayudó a superar la politización poco constructiva que rondaba al concepto de retorno. La elección de regresar o no fue dejada en manos de los individuos que habían recuperado la posesión de sus propiedades. Este elemento de escogencia llevó finalmente a

las autoridades nacionalistas a apoyar la restitución cuando se dieron cuenta de que en los casos en que los beneficiarios vendían o intercambiaban las propiedades que habían recu-perado, el retorno quedaba descartado. No obstante, para mu-chas víctimas del conflicto, los hogares de antes de la guerra representaban un bien crucial que facilitaba soluciones du-rables a su desplazamiento, fuera a través del retorno o por medio de la venta y uso de las ganancias así obtenidas para reasentarse en otro lugar de Bosnia.

Finalmente, la comunidad internacional recibió recur-sos extraordinarios para monitorear la implementación del Acuerdo de Paz de Dayton. Estos recursos incluían la capaci-dad de legislar por decreto y de despedir de sus puestos a los funcionarios obstaculizadores, así como grandes y sostenidos presupuestos para reconstrucción y el compromiso de un alto número de tropas de mantenimiento de paz y observadores civiles.

Sin embargo, el éxito de la experiencia en Bosnia apoya un consenso que está surgiendo con respecto a la restitución de acuerdo con el derecho internacional. De hecho, existen dos planteamientos distintos que usualmente se esgrimen en apoyo del derecho a la restitución de propiedades en el pos-

conflicto. Por un lado, la restitución de pro-

piedad es vista como un elemento cru-cial en el derecho más amplio de retorno. Tradicionalmente, el derecho de retorno ha sido entendido como una prerrogati-va general de repatriación al país del que uno es ciudadano o en el que reside de manera permanente. Sin embargo, más recientemente ha llegado a comprenderse

como el retorno al hogar específico de origen de la persona. Evidentemente, a menos que uno sea puesto en posesión de su hogar de origen –a través de la restitución– el derecho al retorno no puede ser ejercido.

Por otra parte, la restitución de propiedad es vista como un remedio, en el contexto de las reparaciones, para violacio-nes a los derechos humanos que involucran el desplazamien-to forzado. En otras palabras, cuando la violación implica la enajenación de propiedad, el remedio requiere la devolución de dicha propiedad. La apropiación de bienes, tierra y propie-dades es una de las violaciones a los derechos humanos con respecto a las cuales es factible en términos prácticos, después de un conflicto, lograr el ideal de restitución in integrum.

La implementación del derecho de restitución en es-cenarios complejos como el de Colombia, requiere la consi-deración de varias cuestiones fundamentales. El primer in-terrogante es si es posible desarrollar medidas efectivas que garanticen la no repetición de la apropiación de propiedades. Cualquier esfuerzo de restitución será socavado si nuevas vio-laciones están dándose al mismo tiempo.

Una segunda pregunta crucial es si los procedimientos existentes son institucionalmente capaces de manejar el vo-

“En Bosnia, las leyes de restitución de propiedades permitieron a aquellos que habían sido desposeídos

reclamar sus hogares de antes de la guerra a través de un proceso administrativo expedito”

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lumen de demandas. En escenarios donde las violaciones de la ley constituyen la regla y no la excepción, al menos tem-poralmente, como en Bosnia y Colombia, los procedimientos civiles normales tienden a ser procedimientos administrativos menos efectivos y expeditos, que bajo un programa de restitu-ción temporal destinado a tratar las apropiaciones específicas relacionadas con el conflicto. Tales procedimientos pueden reconocer formalmente patrones comunes de violaciones, lo que en escenarios de posconflicto reduce la carga de los demandantes para presentar evidencia individual de fenó-menos conocidos por haber afectado clases enteras de per-sonas. Por ejemplo, en casos en que los demandantes afirman que las transacciones de tierra y propiedad son resultantes de coerción o coacción relacionadas con un patrón conocido de violencia generalizada o de conflicto, el peso de la prueba debería estar en la parte que busca demostrar que tales tran-sacciones se hicieron voluntariamente.

Asumiendo que se adopte un programa de restitución excepcional, su efectividad dependerá de las respuestas a otro conjunto de preguntas. Primero, debe identificarse la clase de demandantes elegibles. Como regla general, esto no sólo de-bería incluir a aquellos que antes del conflicto estaban en posesión formal o en propiedad de sus bienes sino también a aquellos que usaban o poseían la propiedad en conjunto con ellos: miembros del grupo familiar o herederos legales. Aunque en algunos casos el reconocimiento puede estar suje-to a una determinación formal del estatus, las reglas sobre la evidencia deben ser relativamente relajadas, admitiendo por ejemplo, el uso de declaraciones de testigos para confirmar dicho estatus. En general, en tales programas los demandan-tes deberían también estar exentos de tarifas administrativas por hacer sus reclamaciones y las autoridades que las reci-ben deberían estar bajo una obligación ex officio de buscar la información a su disposición que sea relevante para tales reclamaciones.

Un segundo tema clave es el tipo de propiedad que de-bería ser sujeto de restitución. Evidentemente los títulos for-males deberían ser reconocidos y restaurados. Sin embargo, las metas subyacentes de la justicia restaurativa y la facilita-ción del retorno voluntario de la población desplazada son argumentos a favor de una definición más amplia de la resti-tución. La tierra y la propiedad colectivas, los títulos informa-les o consuetudinarios, de una naturaleza similar a la propie-dad, también deberían ser objeto de restitución. Así mismo, la tierra tenida en colonato debería ser sujeto de reclamación, dada la expectativa legal de titularidad inherente en tales re-laciones de propiedad. Los derechos de uso y arrendamien-to de bienes y tierras deberían también considerarse como restituibles cuando esto pueda facilitar el retorno voluntario, aunque en muchos casos los méritos de las demandas de los usuarios posteriores sean más fuertes.

Un tercer tema es la definición del ámbito temporal y geográfico de un programa de restitución excepcional. Esta pregunta implica una determinación legislativa de cuándo y

en qué casos las violaciones a la ley representaron la regla más que la excepción –en principio, procedimientos adminis-trativos especiales deberían estar disponibles con respecto a las violaciones que tuvieron lugar en un sitio y durante un pe-riodo de tiempo en el que se puede considerar que éstas eran la norma. Esa adaptación de los programas administrativos es necesaria para minimizar la desestabilización de las transac-ciones de propiedad válidas.

Finalmente, los programas de restitución administrati-vos deben buscar procedimientos detallados para determinar los méritos de las demandas, los derechos de los ocupantes de una tierra o propiedad reclamada y la aplicación de las decisiones. Dado que un programa de restitución excepcional parte del supuesto de la injusticia de las transacciones de pro-piedad a las que se aplica, como regla general no debería con-siderarse que los ocupantes de las propiedades reclamadas tienen intereses bona fide en tales propiedades. La pregunta fundamental debería ser entonces si ellos tienen derecho a alguna forma de compensación (en el caso en que hayan he-cho mejoras necesarias en la propiedad, por ejemplo) o a una asignación humanitaria de lugar o tierra residencial (en caso de que no tengan otras opciones habitacionales o agrícolas).

La aplicación de las decisiones a favor de los deman-dantes –a través de desalojo forzado si es necesario– es el as-pecto más difícil y a la vez más necesario del proceso. Ningún esquema de restitución funcionará sin la amenaza creíble de la aplicación legal de las decisiones. Los esquemas de restitu-ción deben también tener en cuenta las necesidades relativas a la protección de los demandantes, testigos y funcionarios administrativos contra posibles retaliaciones y a asegurar que las propiedades no sean dañadas por sus ocupantes antes de abandonarlas. A menudo un aspecto crucial de la implemen-tación de programas de restitución es la información pública. Todas las partes involucradas en el proceso deberían ser ple-namente concientizadas de sus derechos y obligaciones lega-les y la expectativa de los ocupantes, en particular, en cuanto a que se les permitirá quedarse en las propiedades reclamadas, debe disiparse. •

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I. Consideraciones generales

1.1 La ley tiene el reto de fijar las reglas fundamentales para el diseño de acuerdos de paz con los grupos al margen de la ley. A corto plazo y dado el contexto actual, la ley enmar-cará el proceso que se desarrolla entre el Gobierno de Álva-ro Uribe Vélez y la Autodefensas Unidas de Colombia. Pero además, tiene el reto de conseguir una universalidad tal, que sirva de marco para el diseño de futuros procesos con otros grupos ilegales como la guerrilla de las FARC o el ELN.

1.2 Si bien es cierto que un acuerdo de paz debe ofrecer incentivos para que los combatientes abandonen las armas y se reintegren a la vida social, también es cierto que cualquier acuerdo de paz está destinado al fracaso, a largo plazo, si no compromete profundamente a las partes en la reparación de las heridas que dejó el conflicto, tanto al nivel individual de las víctimas, como al nivel de la sociedad como un todo.

2. Cada proceso de paz es distinto y tiene particularida-des que no pueden perderse de vista. Sin embargo, hay sufi-ciente experiencia en el ámbito internacional para demostrar la existencia de patrones generales, tanto positivos como ne-gativos, que es necesario tener en cuenta, así sea sólo como advertencias históricas, al momento de diseñar leyes y progra-mas para reparar a las víctimas de un conflicto armado como el que vive Colombia en la actualidad.

2.1 No hay un país del mundo que haya superado un conflicto armado y que pueda alegar que ha logrado una justi-cia completa. Ninguno ha penalizado a cada uno de los perpe-tradores de violaciones a los derechos humanos, esclarecido por completo el destino de cada una de las víctimas, reparado en proporción exacta al sufrimiento que éstas padecieron, o alcanzado reformas institucionales significativas a corto plazo. Todo esto toma tiempo; nada se logra de forma inmediata y no hay un modelo en particular del que se pueda decir que ha representado un éxito rotundo. Sin embargo, las dificultades en cada uno de estos campos no eximen a ningún estado de su responsabilidad de hacer esfuerzos sinceros con respecto a la judicialización de casos de violaciones de derechos humanos, de esclarecer la verdad, y de reparar a las víctimas.

2.2 Al diseñar programas de reparación, se es general-mente demasiado optimista respecto a lo que este tipo de programas pueden lograr a corto plazo. Por esta razón, la con-creción de principios generales y de buenas intenciones en derechos, es decir, en obligaciones, obligados y beneficiarios claramente distinguibles, facilita enormemente la aplicación posterior de la ley y, de paso, limita el ámbito posible de arbi-trariedad en la interpretación que de ella hagan los funciona-rios encargados de su aplicación.

3. Ningún proyecto de ley de los que hoy se debaten en el Congreso es un proyecto de reparaciones en el sentido estricto del término. Sin duda, todos tratan el tema de la repa-ración de las víctimas, pero lo hacen de manera muy general, limitándose a indicar apenas cómo financiar los proyectos de reparación, sin entrar en la discusión sobre las formas precisas de reparación, el universo de víctimas, la calidad de beneficia-rios, las fuentes concretas de financiación, etc.

II. Elementos esenciales de una ley de reparación

Toda ley de reparación debe tener, al menos, los siguien-tes elementos:

1. Definición de los objetivos generales y del con-cepto de reparaciónPara que el esfuerzo de reparación por parte del Estado

se materialice en un proyecto serio y sincero, el primer reto es el de concebir el concepto y las finalidades de la repara-ción. El Estado tiene también el reto de definir el alcance del programa, buscando un equilibrio viable entre las esperanzas de un mejor futuro y las limitaciones de la realidad. Para que estas intenciones loables logren materializarse en la práctica, la ley debe ser capaz de crear todo un marco institucional, a través de la utilización de instrumentos jurídicos ciertos, cla-ramente definidos y plausibles.

1.1 La reparación como reconocimiento y confianza cívicaEl concepto de reparación puede entenderse en térmi-

nos de reconocimiento y de confianza cívica. Entendida así la reparación, el proceso de reconocimiento de las víctimas no debe tender a una consolidación de su identidad como tales, sino más bien a tratar de ofrecer un incentivo para que las víctimas empiecen a identificarse, ya sea nuevamente o por primera vez, como ciudadanos activos dentro de un estado democrático, restableciendo su confianza en las instituciones. Por ello es imperativo diseñar mecanismos de participación para las víctimas en el proceso de reparación.

2. Coherencia del programa de reparacionesOtro de los retos que enfrenta un programa de repara-

ción puede describirse en términos de la coherencia del pro-grama. Esta coherencia tiene dos dimensiones: una interna y otra externa.

2.1 Coherencia internaUn programa de reparación es internamente coherente

si diseña un abanico de beneficios relacionados entre sí de forma estable y armónica; así, el elemento de compensación material, por ejemplo, guarda un estrecho vínculo con las di-ferentes formas de reparación simbólica, o la compensación material está acompañada de beneficios de salud y de edu-cación, etc. No son iniciativas inconexas, sino que se diseñan

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

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como parte de un paquete de medidas que pretende contri-buir a darle reconocimiento a las víctimas y al fortalecimiento de la confianza de los ciudadanos en sus instituciones.

2.2 Coherencia externa La coherencia externa hace referencia a la concordancia

entre el programa e iniciativas complementarias de justicia y verdad. En la experiencia internacional hay suficiente eviden-cia que demuestra que cuando los programas de reparaciones se diseñan desconectados de otras iniciativas de justicia (in-cluyendo la justicia penal), de esclarecimiento histórico, o de iniciativas de reforma institucional, tienden a ser mucho me-nos exitosos que los programas de reparación que funcionan como parte de una política general de justicia transicional.

3. Definición del universo de víctimas

3.1 Ejes fundamentales Todo proceso de reparaciones se construye sobre tres

ejes: el conjunto de víctimas, el de beneficiarios, y el de bene-ficios. Lo que se busca es lograr que haya una equivalencia entre las víctimas afectadas por el conflicto y los beneficia-rios, que son quienes tienen derecho a recibir los beneficios concretos de la reparación. Es importante recordar que los beneficios deben entenderse en un sentido amplio, no sólo en términos de beneficios monetarios, sino también como bene-ficios materiales no monetarios o como actos simbólicos de reparación. Aunque es el objetivo de toda ley de reparación, esta equivalencia es ideal. No hay un programa de reparación en el mundo que la haya alcanzado.

3.2 Obstáculos para la definición del universo de víctimas en el caso colombianoEl hecho de que en Colombia el conflicto no ha termi-

nado, así como la multiplicidad de actores armados que hacen parte de él, dificulta la definición del universo de víctimas.

3.21 Continuidad del conflicto armadoEn la medida en que el conflicto armado no ha termi-

nado, el universo de víctimas sigue creciendo cada día. Por esta razón, no es posible tener certeza sobre el universo total de víctimas y, por lo tanto, sobre el número de posibles be-neficiarios del programa de reparación. Esto hace imposible la elaboración acertada de cálculos o proyecciones sobre los costos del programa y hace que aumente significativamente el margen de especulación.

3.22 Pluralidad de victimarios y desigualdad de las víctimas Por otro lado, la definición del universo de víctimas en el

caso del conflicto colombiano es difícil porque existen varios actores armados, y sólo se están adelantando negociaciones de paz con uno de esos actores (o, incluso, sólo con una parte de uno de estos grupos). Surgen por ello interrogantes como:

¿Qué ocurre con el caso, frecuente en nuestro país, en que dos vecinos son víctimas del mismo tipo de delito, y sufren las mismas violaciones de sus derechos, pero por parte de gru-pos armados diferentes? ¿Deben incluirse en el programa de reparación sólo a las víctimas del grupo armado con el que se adelanta la negociación? Desde el punto de vista moral, no parece justo reparar a unas personas y a otras no, cuando todas han sufrido el mismo tipo de daño. Desde el punto de vista legal, es posible que este trato diferenciado viole el prin-cipio de igualdad, y podría eventualmente llegar a constituir una forma de discriminación.

3.221 ¿Una solución posible al problema de la desigualdad? Una solución posible sería la de crear un programa de

reparaciones abierto para todas las víctimas, sin importar qué grupo armado haya sido el ofensor. Esta solución tiene la ventaja de que arregla el problema de la desigualdad en el tratamiento de las víctimas, pero también hace muy difícil la financiación del programa, porque multiplica inevitablemen-te el universo de víctimas que va a ser atendido y, mientras el conflicto continúe, hace imposible un cálculo global. Esta duplicación de los costos es especialmente problemática si se sigue pensando, como hasta el momento, que es posible fi-nanciar en su totalidad un programa de reparación, a partir de los bienes recobrados legítimamente por el Estado a los diferentes grupos armados, pues la efectiva recuperación de los mismos, así como su valor total, es incierto.

4. Definición de la condición de beneficiarioPara que sea posible definir los requisitos que debe

cumplir una víctima para que sea tenida en cuenta como be-neficiaria dentro del programa de reparaciones, es necesario primero definir de manera detallada los crímenes que se van a tener como relevantes.

5. Modalidades de reparación

5.1 Reparación colectiva vs. reparación individualExisten dos formas básicas de reparación: colectiva e in-

dividual. La reparación colectiva puede ser una forma eficaz de restablecer un clima de paz y de seguridad en todo el país. No obstante, si se opta por esta forma de reparación, es impor-tante hacer énfasis en los actos simbólicos que recuerdan a las víctimas, para que éstas no se diluyan en el anonimato. La re-paración individual en general se aplica en casos de víctimas de violaciones particularmente graves, dado el alto costo que implica este tipo de reparación en términos financieros.

5.2 Tipos de beneficios ofrecidos por el programaAdemás de las modalidades de reparación, debe tam-

bién definirse detalladamente el tipo de beneficios que se van a distribuir con el programa. Por ejemplo, si el beneficio es una suma de dinero, ¿va a ser esta entregada de forma in-

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mediata o distribuida en el tiempo? Si se van a hacer actos conmemorativos ¿qué tipo de actos conmemorativos? ¿Van a ofrecerse programas de salud especiales?

6. TemporalidadLa temporalidad tiene dos aspectos en las leyes de repa-

ración. Por un lado, determina el lapso de tiempo en el que se cometieron los crímenes que son relevantes. Por el otro, tiene una función simbólica, en la medida en que los procesos de reparación marcan una línea que divide un “antes” y un “des-pués” del conflicto. La pregunta que enfrenta Colombia, dado su contexto particular, es ¿qué tanto puede aprovecharse esta función simbólica cuando se intenta hacer un programa de re-paración cuando el conflicto armado aún no ha terminado?

7. Estructura de financiación

7.1 Importancia de una estructura técnica de financiaciónDado que la implementación de un programa de repa-

ración es costosa, su diseño requiere de una estructura cla-ra, que permita determinar la forma en que van a utilizarse recursos públicos y privados de gran escala. Aunque no hay monto posible que compense el sufrimiento de las víctimas, en cada caso hay que buscar conciliar este sufrimiento con las posibilidades fiscales reales de un Estado determinado.

7.2 Modelos de financiaciónEn general, existen dos modelos básicos de financia-

ción de los programas de reparación a las víctimas. Por un lado, están los programas especiales de financiación, como la creación de impuestos especiales, la recuperación de bienes ilícitos, la creación de fondos de financiación mixta, etc. Por el otro, la posibilidad de crear una línea independiente en el Presupuesto Nacional, destinada única y exclusivamente a los fines de la reparación.

7.2.1 Ventajas del modelo de línea presupuestalLa experiencia internacional demuestra que la financia-

ción a partir de la creación de programas especiales no da buenos resultados. En cambio, la inclusión de una línea en el presupuesto ha dado mejores resultados. Dado que el Estado tiene, en todo caso, la obligación internacional de participar activamente en la financiación del proceso de reparación de las víctimas, el hecho de hacerlo a través del Presupuesto Na-cional es visto como una muestra de un compromiso institu-cional serio con las víctimas.

7.3 Fuentes facultativas de recursos El Estado puede recurrir a recursos como los bienes ilí-

citos de los grupos armados involucrados en el proceso. El Estado tiene el derecho, y en cierto sentido la obligación, de hacer todos los esfuerzos posibles por recuperar estos bie-nes ilícitos. También parece justo que se dediquen todos esos fondos para el resarcimiento de las víctimas. Sin embargo, los

fondos para la reparación no deben provenir única y exclusi-vamente de la recuperación de estos bienes, ni puede subordi-narse la realización del programa de reparación a la efectiva recuperación de dichos bienes.

7.31 El problema de los bienes ilícitosLa debilidad de los mecanismos de investigación hace

difícil que se logre una recuperación efectiva de los bienes ad-quiridos ilícitamente por parte de los grupos armados. En se-gundo lugar, el Estado no tiene certeza sobre lo que va a poder recuperar, y esto hace necesariamente incierto el monto total disponible para la reparación. En tercer lugar, el hecho de que una parte importante de los bienes recuperados sean tierras que deben restituirse a sus propietarios legales, hace que el nú-mero de bienes que efectivamente estarían disponibles para la reparación se reduzca significativamente: la devolución de bie-nes ilícitos es una forma de volver a un estado de cosas legal y esos bienes no podrán ser destinados a la reparación sino a la restitución de tierras a sus legítimos propietarios.

7.311 La reparación y la devolución de bienesEl entregar bienes ilícitos no implica un detrimento patri-

monial para el ofensor, al menos no en sentido estricto, pues esos bienes, desde el punto de vista legal, nunca le pertenecieron. El concepto de reparación debe conllevar algún detrimento patri-monial para el agresor, pues de otra forma no estaría entregán-dole nada a la víctima por el daño que le ocasionó. El hecho de reparar directamente con los bienes recuperados ilícitamente, sin que haya una mediación simbólica por parte del Estado, pue-de desnaturalizar el concepto mismo de la reparación.

7.4 Financiamiento internacional El Estado no debe depender de fondos externos para

la financiación del programa. La experiencia internacional muestra que hay muy pocas posibilidades de que la comuni-dad internacional contribuya económicamente a un fondo de reparaciones. Esto se debe, en parte, a que las reparaciones se consideran una responsabilidad propia del Estado, y su inten-ción de reparar se entiende como una muestra de su compro-miso con las víctimas. Incluso fondos de las Naciones Unidas, como el fondo para víctimas de la tortura, han recibido muy pocos recursos por parte de la comunidad internacional.

III. Restitución de tierras

1 El proceso de restitución dentro del marco de la de justicia transicional El proceso de restitución de tierras cumple varias fun-

ciones. Una función prospectiva, que frena el desplazamiento interno y detiene la violación sistemática de derechos funda-mentales que implica esta situación. Por otro lado, cumple también una función retrospectiva, en la medida en que les permite a las personas reclamar las propiedades de las cua-

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les fueron despojadas durante el conflicto. La restitución de tierras contribuye al proceso de reparación, pues es una for-ma de reparar concreta y directa, que además tiene un gran significado para la víctima. El problema es cómo administrar jurídicamente una cantidad tan grande de procesos de resti-tución, de una forma que sea viable y no se prolongue indefi-nidamente en el tiempo.

2. El sistema legal colombiano y el proceso de restitución El sistema legal colombiano, a diferencia del de otros

Estados en el mundo que han enfrentado el mismo proble-ma, tiene la ventaja de que ya contempla la penalización de la apropiación ilegal de tierras y la prohibición del uso de la fuerza, el error o el dolo para coartar la autonomía de una de las partes al momento de contratar. No obstante, es evidente que, hasta el momento, el Estado no ha logrado prevenir crí-menes como el desplazamiento forzado, la apropiación ilegal de tierras y el testaferrato. El sistema jurídico se ha mostrado ineficaz y los delitos que, en principio, deberían ser la excep-ción, se convierten en la regla general. Ante esta situación, el Estado tiene la obligación de ofrecer a sus ciudadanos solu-ciones alternativas, a partir de la creación de estrategias ju-rídicas capaces de absorber la enorme demanda judicial que representa un proceso de restitución de tierras.

2.1 La creación de un régimen administrativo de excepción Dadas las condiciones particulares del caso colombiano,

y teniendo en cuenta la experiencia internacional, en particu-lar la de Bosnia, donde un programa administrativo de resti-tución de propiedad tramitó 200.000 demandas en cinco años, la estrategia que parece más viable es la de crear un programa administrativo provisional que remplace, de manera temporal y excepcional, las instituciones jurídicas que en nuestro siste-ma legal protegen normalmente el derecho de propiedad.

2.11 El régimen legal alternativo como respuesta a la violación sistemática de los derechos de propiedadLos procedimientos civiles normales parten del supues-

to que el derecho se aplica, por regla general. Por ello, la carga de la prueba la lleva quien alega una violación. Sin embar-go, en casos y en períodos particulares, donde el Estado de derecho no opera (como en ciertas regiones de Colombia en los últimos años, donde la violación de un derecho ya no es excepcional), resulta coherente cambiar la carga de la prueba, de tal forma que ésta refleje tanto la gravedad del perjuicio sufrido, como la uniformidad de las violaciones cometidas.

3. La delimitación detallada del régimen de excepción La definición concreta, clara y detallada de este régimen

excepcional es fundamental. Debe tener en cuenta que lo que se busca es crear un régimen limitado temporal, sustancial y espacialmente. Por esta razón todo proceso de restitución de tierras debe tener, al menos, los siguientes elementos:

3.1 Límite sustancialEl límite sustancial hace referencia a que este régimen

especial sólo debe aplicarse al trámite de cierto tipo de recla-mos que, en consecuencia, también deben estar claramente definidos en la ley. El problema de fijar el alcance sustancial implica distintos elementos dentro de los que se encuentran, por ejemplo: ¿Quiénes son los beneficiarios del programa? ¿Sólo los titulares de la propiedad, o también sus familias o sus herederos? ¿Se protege el derecho de propiedad sólo cuando el titular gozaba de él de manera absoluta, o se con-templan también otras formas como la propiedad colectiva, el arrendamiento, la posesión regular o irregular, etc.?

3.2 Límite temporalEl régimen excepcional debe tener un límite temporal:

un término de vigencia del régimen, dentro del cual deben tramitarse todos los procesos que cumplan los requisitos esta-blecidos por el límite sustancial.

3.3 Límite espacialEl límite espacial responde a la pregunta por la juris-

dicción territorial de la ley: ¿en qué zonas del territorio debe aplicarse el sistema especial?

3.2 El régimen excepcional y el ordenamiento jurídico colombianoUn régimen especial de este tipo respetaría, en todo caso,

el ordenamiento jurídico colombiano. Por dos razones: primero, por su carácter subsidiario, es decir, por el hecho de que si alguna víctima, por una u otra razón, no logra el reconocimiento como beneficiaria del programa especial, tiene a su alcance, en todo caso, el procedimiento judicial regular, a través del cual puede inten-tar el resarcimiento de los perjuicios que haya sufrido; segundo, el programa respetaría el sistema legal nacional por su concordancia sustancial, que hace referencia a que no tiene la intención de mo-dificar las normas sustanciales del ordenamiento jurídico colom-biano sino, por el contrario, aplicar de una manera más efectiva dichas normas, dentro del marco de un procedimiento administra-tivo más expedito en el que, por ejemplo, se acorten términos y se hagan más livianas las cargas probatorias.

3.3 Cooperación de las autoridades locales en el proceso de restituciónPara que la aplicación de este sistema excepcional de

restitución de la propiedad funcione adecuadamente, es ne-cesario que las autoridades locales respalden el proceso. Por ejemplo, con su colaboración en los lanzamientos, con la pro-tección de las propiedades que están siendo objeto de restitu-ción, etc. También es necesario que el proceso de restitución se articule dentro del marco de un proceso más general, que logre generar las condiciones básicas de seguridad y estabili-dad que las personas necesitan para que, una vez reciban de nuevo sus propiedades, puedan efectivamente volver a utili-zarlas, ya sea para habitarlas o comerciar con ellas. •

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II LA LEY DE ALTERNATIVIDAD PENAL:

APORTES INTERNACIONALES

marzo 2004

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Muchas gracias a la Fundación por organizar este evento tan importante. Yo asisto a muchas con-ferencias internacionales de expertos interna-cionales y para mí escuchar las ponencias de mis colegas del panel, ayer y hoy, ha sido una de

las experiencias más informativas que he tenido en reuniones de esa naturaleza. Creo que los aportes son de muy alta calidad. Entonces, gracias por la oportunidad de participar aquí.

Tengo cuatro puntos para concluir:

1. El alcance de lo que se haga con la ley de alternativi-dad penal. Se piensa hoy utilizarla para las Autodefensas, pero lo que se hace para ellos, en un futuro, difícilmente no se hará con las FARC. Si se acepta hoy un arreglo con unos grupos determinados, en el que los máximos responsables de los más graves crímenes que hay salen sin recibir penas de prisión, sig-nifica también, en un futuro, que los miembros de las FARC y de los otros grupos también van a salir libres a la calle. Ese será un mensaje de impunidad para el pueblo de Colombia, para las Américas. Difícilmente se puede crear confianza pública en un Estado de Derecho, si se sabe que los máximos delincuentes salen sin ser castigados de manera proporcional.

2. Desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es muy poco probable que la Corte In-teramericana de Derechos Humanos acepte la propuesta de la ley de alternatividad. Quisiera mencionar que hay otro cuerpo de derecho que también es muy problemático para el proyecto: el Derecho Internacional y la política internacional contra el terrorismo. Ayer vi en CNN que la Unión Europea aprobó una nueva política, más dura que nunca, en contra del terrorismo -a raíz de la tragedia que sufrió España el 11 de marzo, con el compromiso de que quien sea terrorista tiene que ser castiga-do. Esa también es la política global de Estados Unidos y es un tema muy sensible en estos días por razones coyunturales. Como todos ustedes saben, hace pocos años Estados Unidos ca-lificó formalmente tanto a las Autodefensas como a las FARC de grupos terroristas. Difícilmente, en el plano internacional, se acepta que los máximos jefes de bandas terroristas salgan sin encarcelamiento por sus delitos de naturaleza terrorista. No so-

lamente por ser violadores de los Derechos Humanos, del De-recho Internacional Humanitario, sino también por sus delitos terroristas. Eso podría impactar la viabilidad en el mundo real de ese proyecto en Colombia, porque habrá una fuerte presión internacional, una vez se den cuenta en otros países de lo que se propone aquí. Hasta el momento, se desconoce totalmente en Europa y en Estados Unidos.

3. ¿Cuál podría ser una propuesta más viable jurídica y -en el plano internacional- diplomáticamente para una ley de alternatividad penal? Yo propondría un sistema que, en primer lugar, insista en que tiene que haber un proceso pe-nal para cualquier persona que solicita una pena reducida. La persona tiene que comparecer ante un juez, tiene que recibir, si confiesa su delito, una condena y una pena. En el caso de un delincuente máximo, como los jefes, esa pena podría ser, por ejemplo, la pena máxima de cuarenta años. Pero luego se puede suspender parte de la misma, de acuerdo con varios criterios. Por ejemplo, si el jefe colabora en un proceso de paz y de desmovilizar su tropa, se podría reducir la pena máxima o suspender una parte de ella por X años. Si esa persona hace reparación total a las víctimas, se puede suspender otra parte. Si esa persona confiesa totalmente sus propios delitos y ayuda a la administración de justicia para reducir y combatir la de-lincuencia, se puede reducir más. Pero hay que ver una pena mínima y digna del delito, a pesar de todos esos factores.

¿Cuál debería ser esa pena? Eso es algo que los colom-bianos deben decidir. Para dar ejemplos internacionales: en el caso del Tribunal Internacional para Yugoslavia, que tie-ne competencia solamente sobre crímenes graves de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio, en un principio el Tribunal no aceptó lo que en el sistema anglosajón llamamos plea bargaining (declararse culpable a cambio de una reduc-ción de la pena). Pero hoy día se está utilizando ese sistema en la mayoría de los casos del Tribunal, porque se reconoce su utilidad. El culpable se declara como tal. Este hecho de confe-sión genera credibilidad con el pueblo. Segundo, se requieren muchos menos recursos para que la Fiscalía gane el caso si el acusado confiesa.

Tercero, se pueden resolver muchos más casos de manera más eficaz. Al comienzo, sin ese sistema, el Tribunal para Yugos-

EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONALDOUGLASS CASSEL*

*Director del Centro Internacional de Derechos Humanos y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Northwestern de Chicago. Dicta cursos en materia de derecho international de los derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho internacional penal. Sus otros cargos principales actuales son: miembro y ex presidente del Consejo Directivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas, elegido por la OEA; presidente de la Fundación para el Debido Proceso, con sede en Washington,D.C.; presidente de la Comisión de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Sección de Derechos y Deberes Individuales del Colegio de Abogados de los EE.UU; y presidente de la Comisión del Derecho Internacional del Lawyers Committee for Civil Rights Under Law. Durante 1990-1998, fue director ejecutivo del Instituto Internacional de los Derechos Humanos, de la Universidad De Paul de Chicago, y director del Programa Sullivan para los Derechos Humanos en las Américas. De 1992 a 1993, fue asesor jurídico a la Comisión de la Verdad de las Naciones Unidas para El Salvador, y editor principal de su informe. Ha sido consul-tor del Departamento de Estado sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Fue miembro público de la delegación de Estados Unidos ante la Asamblea General de la OEA en 1997 y 2003. Presidió igualmente el Grupo de Trabajo del Colegio de Abogados de Estados Unidos sobre la Convención Americana de Derechos Humanos. Ha sido conferencista en universidades y otras instituciones de América Latina, Norteamérica, Europa, Africa, Asia y el Medio Oriente.

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lavia daba a un soldado, digamos, 20 años por varios actos que eran crímenes de lesa humanidad. A un general, por ejemplo, al general responsable de la masacre de Sebreniza, le dieron 46 años de prisión: más de lo máximo que se permite en Colombia.

Esa es la gama internacional, pero bajo el sistema de plea bargaining, de declararse culpable a cambio de una pena reducida, a personas que habrían recibido, 15 años en un siste-ma normal, les están permitiendo salir en 7 u 8 años. Pero eso no es para los que tienen mayor responsabilidad, sino para los mandos medios. Yo diría que tomando en cuenta las experien-cias y los estándares internacionales para los culpables de los más graves delitos, difícilmente se puede reducir una pena de 40 años a una pena de 7 u 8 años de prisión.

El sistema que propongo sería para los que tienen ma-yor responsabilidad. Para la tropa se podría aplicar una figura no tan formal y tan grave como la anterior, pero al menos para los líderes de los grupos ilegales y para los comandos de ellos se necesita, sugiero yo, algo de esa naturaleza.

4 El tiempo necesario para la investigación y verificación. Cuando un combatiente o excombatiente dice: “yo solicito una pena alternativa a cambio de declararme culpable y confesar todo”, es esencial que el Tribunal pueda averiguar si está con-fesando de manera veraz y completa. Tengo entendido que hay plazos en el procedimiento penal en Colombia que pueden ser muy breves. El texto de la ley no precisa cuál es el plazo. Investi-gar la responsabilidad de múltiples crímenes de lesa humanidad toma tiempo, mínimo 90 días. Investigar el tema de los bienes ilí-citos, adquiridos de manera ilícita, también es muy difícil y com-plejo. Habría que asegurarse de que hay tiempo suficiente para verificar que la confesión es seria y no fraudulenta.

Resumiendo:• El DIH permite una amnistía más amplia para los

combatientes al finalizar un conflicto. Pero esto se aplica úni-camente a los hechos de combate, y no a los crímenes de gue-rra u otros delitos internacionales.

• El proyecto de penas alternativas resulta en una si-tuación de impunidad; es decir, quienes han cometido graves delitos internacionales no pasan un solo día en la cárcel.

• Cuando menos, en la medida en que se aplica la ley a los más responsables de los más graves delitos, es decir, a los jefes de los grupos armados ilegales, el proyecto viola el derecho internacional.

• Es muy probable que si este proyecto es aprobado y un caso llega ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte emita sentencia vinculante de la nulidad de la ley. La jurisprudencia de la Corte prohíbe la impunidad para los graves delitos violatorios de los derechos humanos por medio de una ley de amnistía o por cualquier otra forma o mecanismo de impunidad.

• Por lo tanto, es equivocado esperar que la ley de al-ternatividad penal promueva una resolución duradera del conflicto.

• El proyecto se podría modificar de la siguiente manera:

a. Todo solicitante de una pena alternativa tiene que declararse culpable ante un juez en el contexto de un proce-so penal.

b. Antes de aceptar la declaración y suspender una parte de la pena, debe permitirse un plazo razonable para investigar la veracidad de la declaración y la situación de bienes obtenidos ilícitamente; por ejempwlo, 90 días prorro-gables.

c. Si está satisfecho con la veracidad de la declaración y la plena cooperación en cuanto a la declaración de bienes, el juez debe imponer la pena correspondiente al delito. Por ejemplo, 40 años para una masacre.

d. Luego, el juez debe suspender una parte de la pena de acuerdo con criterios razonables. Por ejemplo: 50% por colaboración plena en un proceso de paz y desmobilización, más 10% por colaboración plena con la justicia en el sentido de ayudar al fiscal en la investigación de delitos conocidos por el declarante, más 10% a condición de un pago de repa-ración a las víctimas, más 10% a condición de una declara-ción y restitución de todo bien adquirido de manera ilícita. En todo caso, quedaría cuando menos un 20% de la pena, en este ejemplo, unos 8 años, de prisión.

• Este esquema corresponde a lo que se ha aceptado en varios foros internacionales y, a mi juicio, sería jurídica-mente válido.

• En la medida en que algunos jefes no acepten la oferta, se puede negociar con otros. La historia de dividir y conquistar en los procesos de paz, tal como en el acuerdo de Dayton de 1995 para ex-Yugoslavia, señala la viabilidad de tal estrategia.

Finalmente, lo que está en juego no es solamente el trato de unos delincuentes importantes, sino el futuro y el éxito de las esperanzas para un paz duradera y un futuro en Colombia, libre de la violencia militar de cualquier bando y libre de la delincuencia, de la violencia común, que se sufre hoy en día en Centro América, en parte como resultado de la guerra. Esos temas son de tal trascendencia e importancia para el futuro de todos los colombianos que les recomien-do se tomen el tiempo necesario para estudiarlos de manera profunda y que no corran a aprobar la ley sin tomar en cuen-ta todas sus posibles ramificaciones en el futuro. •

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Una fuerte crítica al proyecto de alternatividad pe-nal es que éste no insiste en una pena privativa de libertad de alguna gravedad ejecutada en prisión. Se dice que esto no coincide ni con el derecho de los colombianos a la justicia, ni con los estándares

del derecho internacional. Yo comparto la crítica de que el proyecto en su última versión no garantiza una respuesta jus-ta a los crímenes atroces cometidos por los futuros beneficia-rios de esta ley. Pero es mi convicción que »justicia« no puede ser igualada con penas privativas de libertad ejecutadas en prisión. Desde el punto de vista de un penalista y criminólogo escéptico en cuanto al potencial (la utilidad) del derecho pe-nal, el proyecto de ley no tiene que incluir una pena privativa de libertad ejecutada para no ser (o aparecer como) un pro-yecto de ley de impunidad.

Es importante subrayar que un punto de vista escéptico del derecho penal no es abolicionista y no tiene nada que ver con una defensa de la impunidad. Aunque no se puede negar que la noción de impunidad tiene sus raíces etimológicas en la palabra »pena«, no se debe continuar con una definición de impunidad que se restringe a la pena privativa de libertad eje-cutada. Sabemos de los efectos dañinos de la pena privativa de libertad ejecutada en nuestras cárceles, no solamente para el condenado, sino para la sociedad. Y sabemos, además, que la situación en muchísimas cárceles resulta en una privación de los derechos humanos. A mi juicio, lo más escandaloso en el fenómeno de impunidad no es y, nunca fue, la pura ausencia de una pena dura, sino la ausencia de cualquier reacción del Estado y de partes de la sociedad, el olvido y el perdón total, el »no establecer responsabilidad«, la continuación rápida de la vida cotidiana de los actores y de las víctimas, como si nada hubiera ocurrido.

En consecuencia, el análisis de cualquier proyecto no se puede restringir al estudio de si hay o no suficientes elemen-tos para una pena privativa de libertad ejecutada. Se tiene que estudiar si este proyecto representa o no una reacción estatal adecuada -racional y no emocional- que prevé verda-deras consecuencias que dejan en claro lo siguiente:

que los crímenes son percibidos como tales y que »que-

dan« como crímenes. Esto quiere decir: que los actores son

identificados públicamente como actores responsables de crí-menes;

–que las víctimas son verdaderamente percibidas y tra-

tadas como tales;

–y que esta clarificación de roles, del «autor responsable de un crimen», por una parte, y de «víctima» (inocente), por la otra, tiene para los dos consecuencias justas en el mundo real.

Un argumento obvio en contra de esta noción de impu-nidad es que no se puede aplicar una nueva noción de justicia en un mundo que todavía esta castigando al ciudadano »nor-mal«. Yo comparto este argumento y pienso que un proyecto como el de la ley de alternatividad presenta una oportunidad perfecta para reorganizar el derecho criminal para todos de una manera más útil y más justa.

Pero siendo realista, insisto en que también en el caso de una ley criminal excepcional no se debe continuar con el punitivismo y el »atavismo« del derecho penal general. Hay que darse cuenta del carácter de tal normativa: no es, o por lo menos no es en primera instancia, un cambio en la política criminal en cuanto a las reacciones justas y adecuadas a los crímenes en general, sino es una normativa que:

–en un momento específico e histórico (aunque no nece-

sariamente único), –por razones políticas y con el fin de terminar una gue-

rra, que cada día produce crímenes y victimización a grupos ya victimizados,

–contribuye a poner fin a la violencia en términos acep-tables para la justicia.

Hay dos tareas muy distintas para el legislador y para cualquier instancia que analice la ley. Tienen que preguntarse dos cosas:

¿qué reducción en la gravedad de la reacción estatal es necesaria para lograr el proyecto de paz interna?

LA RELACIÓN ENTRE “JUSTICIA” Y LA PENAPRIVATIVA DE LIBERTAD

CORNELIUS PRITTWITZ *

*Profesor titular de las materias de derecho penal, procedimientos penales, criminología y filosofía del derecho de la universi-dad Johann Wolfgang Goethe de Frankfurt/Main. Durante 1998–2000 fue consultor permanente del gobierno chileno, aconsejando al Ministerio de Justicia en la reforma del sistema penal–judicial. Entre 1993 y 1998, enseñó en la facultad de Derecho de la Universi-dad de Rostock. Paralelamente, se desempeñó como Decano de dicha facultad (1993 –1994), como vicepresidente de la Universidad (1994 –1996) y como Magistrado de medio tiempo de la Alta Corte de Rostock (1994 –1998). El professor Prittwitz ha publicado los siguientes libros: The Role of the Codefendant in Criminal Procedure (Frankfurt am Main: Metzner, 1984), y Criminal Law and Risks. The Crisis of Criminal Law and Criminal Justice Policy in the Risk Society (Frankfurt am Main: Klostermann, 1992). También ha sido editor y coautor del libro Aids, Law and Health Policy (Berlin: Rainer Bohn, 1990), y coeditor y coautor de Criminal Law and Human Dignity (con I. Manoledakis;Baden-Baden: Nomos, 1998), The Criminal Justice System at the Turn of the Millenium (con I. Manoledakis; Baden-Baden: 2000).

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� ¿esta reducción va a ser percibida como una respuesta justa en esta situación específica o va a ser percibida como una ley de impunidad (esto sería: una ley inaceptable e injusta)?

Cambios sugeridos al proyecto: Competencias y roles de las personas e instituciones in-

volucradas:�Hay que cambiar el nombre de la ley. No se trata en

realidad de penas alternativas, sino de una normativa sobre la posibilidad excepcional de suspensión de penas, incluyendo condiciones (previas e impuestas) especiales para la suspen-sión. No hay que pretender que hay penas alternativas, si la pena impuesta en verdad se mantiene como pena. Un nombre más adecuado sería, por ejemplo: “Ley de la suspensión con-dicional de penas privativas de libertad excepcional”.

�Hay que cambiar el rol del Presidente de la República. En un Estado de Derecho el Presidente de la República no interviene en procesos penales contra individuos, con la ex-cepción tradicional de amnistía e indulto. La solicitud previa (exclusiva y discrecional) del Presidente en casos individuales no es ni necesaria ni adecuada. No obstante, un rol tradicional del Ejecutivo sería identificar los grupos armados ilegales que –de acuerdo con la evaluación de las negociaciones entre el Ejecutivo y los grupos– pueden ser percibidos como grupos que han cesado las hostilidades.

�El rol de evaluar si un individuo es miembro de un gru-po X, al igual que de evaluar si un individuo ha abandonado las armas en el Estado de Derecho, corresponde al juez. Hay entonces que fortalecer el rol del juez y, eventualmente, forta-lecer al poder judicial para que pueda asumir este papel.

�Hay que aclarar tanto la composición como las tareas de la comisión de verificación.

Elementos de clarificación, de establecimiento de res-ponsabilidad y de consecuencias graves a los autores:

�Hay que clarificar que para la suspensión condicional siempre se necesita una »verdadera« investigación criminal y un verdadero proceso criminal (con participación de las vícti-mas), una sentencia que claramente establezca la responsabi-lidad del autor y que clarifique quiénes son las víctimas.

�Adicionalmente, la confesión debe ser condición previa de la suspensión de la pena.

�Hay que clarificar los beneficios de las condiciones para la víctima.

�Hay que distinguir claramente entre condiciones pre-vias de una suspensión de la pena privativa de libertad, y obli-gaciones (condiciones) impuestas por el juez para que la pena pueda ser suspendida condicionalmente.

� Hay que aumentar las obligaciones impuestas: las con-diciones mencionadas en el proyecto deberían ser obligacio-nes cumulativas y no alternativas.

�Hay que prever una verdadera privación de la libertad (sin que necesariamente conlleve los efectos dañinos de la prisión) de alguna gravedad (tanto en la dimensión de tiempo como en la dimensión geográfica de la privación de libertad).

�Se podría prever una reparación adicional punitiva para las víctimas (punitive damages).

�Hay que aclarar que la reparación a las víctimas no es una pena, sino una condición previa o una condición impuesta.

�Hay que introducir un principio de proporcionalidad entre crímenes y condiciones impuestas, particularmente en-tre crímenes y reparaciones a las víctimas.

�Hay que introducir plazos de prueba proporcionados (y más largos) a los crímenes. No puede ser que una pena privativa de libertad de, por ejemplo, 20 años sea suspen-dida definitivamente después de 3 años. Normalmente el tiempo de prueba es más que el tiempo previsto para la pena de libertad. •

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Hay elementos positivos en la propuesta de ley, pero corre un gran riesgo de parecer un esfuerzo para evitar una investigación seria con relación a los crí-menes de lesa humanidad que han sido cometidos en los años recientes. Para crear un programa eficaz

no sólo de castigo, sino también de dignificación de las víctimas y de investigación respecto a la verdadera dimensión de macro-criminalidad, será necesario pensar en mecanismos y programas específicamente dirigidos a la investigación compleja de críme-nes de lesa humanidad y el trato de víctimas dentro del proceso de investigación y castigo.

1. El papel de las víctimasEl primer paso en la dignificación de víctimas es abrir un es-

pacio de comunicación con ellas como ciudadanos con derechos. Como está presentado ahora, el proyecto no indica la creación de los mecanismos necesarios para tomar en serio la cuestión de la dignificación de la víctima en el contexto de crímenes masivos.

2. Criterios de eficacia• La capacidad del proceso para dignificar a las víctimas• La capacidad del proceso para investigar adecuada-

mente la naturaleza de los delitos masivos• La naturaleza de las condiciones necesarias para la sus-

pensión de la pena• La naturaleza del compromiso y capacidad del Estado

de imponer la sentencia en caso de una violación de las condicio-nes de la suspensión de la pena

3. La investigación de los crímenes de lesa humanidada. El Código Penal colombiano incorpora el concepto de

estos delitos tal como están entendidos en el derecho penal in-ternacional. Esto implica que una condena de esos delitos re-quiere la prueba de elementos legalmente imprescindibles:

• que el hecho sea cometido en el contexto de un ataque sistemático o generalizado en contra de la población civil

• que el acusado tomó parte en el hecho conociendo este contexto sistemático o generalizado del ataque

b. Se mencionó que el reto original del proyecto era abar-car entre cien y doscientas personas de la cúpula de las organi-zaciones armadas ilegales. Además, se mencionó que se anticipó que el universo de casos al cual se aplicaría la ley tendría que

ver con casos ya denunciados y bajo investigación. Es decir, la lógica del proyecto no anticipa una investigación seria y activa de las miles de violaciones graves que lleguen a ser consideradas crímenes de lesa humanidad. En términos prácticos y legales, no es posible aceptar que un acusado aproveche el proceso de la sentencia anticipada, Artículo 40 del Código Procesal Penal, en el caso de un crimen de lesa humanidad, si la investigación del Ministerio Público o la confesión del acusado no incluye o expli-ca en detalle los siguientes elementos:

• la naturaleza de la participación en los hechos (autor ma-terial, persona que ordenó, planificó, apoyó logísticamente, etc.)

• cómo el hecho específico formó parte del ataque sobre la población civil

• su conocimiento de tal ataque

Sin esta información, ya sea que se obtenga a través de la investigación de las autoridades o de la confesión del acusado, será imposible condenar por crímenes de lesa humanidad. En las circunstancias actuales, la información recibida en la mayoría de las denuncias naturalmente es atomizada. Tiene que ver con hechos específicos y no describe el patrón o el contexto de los hechos.

Si la ley propuesta tiene la posibilidad de condicionar la suspensión de la pena en cuanto a crímenes de lesa humanidad, es imprescindible que exista la posibilidad de comprobar clara-mente, o por investigación o por confesión, la realización de tales crímenes. La ley no contempla la creación de un mecanismo con la capacidad de investigar el universo de casos que ya se sabe exis-tían. Hay un enorme riesgo de que la ley, tal como se contempla en el momento, no implique nada más que un proceso superficial de aceptar una negociación por parte de los acusados frente a he-chos que, legalmente hablando, no comprueban la existencia de un crimen de lesa humanidad, que no explican la realidad de la violencia sistemática, y que al final se pierde la oportunidad de tener en cuenta una gran cantidad de víctimas inocentes.

Recomendaciones:1. La Ley debe contemplar la creación de un mecanismo

de investigación para los crímenes de lesa humanidad. Este me-canismo tiene que tener la capacidad de investigar los crímenes masivos. La forma contemplada por la ley es sumamente inefi-caz para la investigación de crímenes complejos. La creación de

PROCEDIMIENTOS Y MECANISMOS DE APLICACIÓN MATERIAL DE FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE JUSTICIA PENAL

PAUL SEILS *

*Antiguo miembro asociado del Centro Internacional de Justicia Transicional de Nueva York. Es especialista en derecho penal y derechos humanos. Fue abogado defensor en Escocia y más tarde se desempeñó, durante cinco años, como director de investigaciones de crímenes de guerra cometidos durante la guerra civil guatemalteca. Así mismo, ha apoyado y guiado a jueces y acusadores de países latinoamericanos relacionados con casos de violación masiva de derechos humanos. También ha trabajado para el centro de derechos humanos de la ONU y se desempeñó como director legal del Consejo de Refugiados de Escocia.Cursó sus estudios en la Universidad Gregoriana de Roma (Ph.D), en la Universidad de Glasgow, Escocia (MA., LL.B) y en University College de la Universidad de Londres (LL.M.). Ha escrito sobre las comisiones de la verdad y su relación con el derecho penal en Guatemala y El Salvador, y sobre cuestiones de evidencia en casos de genocidio.

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una entidad multidisciplinaria que incluya no sólo abogados, sino también especialistas en el contexto socio-histórico de los hechos, especialistas sobre las organizaciones específicas y varios otros temas sería necesaria. La entidad, por lo menos debe in-cluir los siguientes elementos:

• Un equipo de investigación especial de información y análisis• Un equipo de investigadores sobre la base fáctica de los

hechos (reconstrucción de la base del crimen)• Especialistas sobre el contexto de los crímenes en el sen-

tido socio-histórico y local• Unidad de víctimas con las siguientes funciones:• Preparar y comunicar a las víctimas la naturaleza de la

investigación, los pasos del proceso, el impacto psicológico• Establecer comunicación frecuente con las víctimas para

que estén enteradas de los avances en el programa• Protección y acompañamiento de víctimas

2. Es importante que la unidad de investigación reciba la capacitación necesaria para la investigación técnica de crímenes de lesa humanidad. Proceso que raramente puede ser realizado en menos de un mes.

3. Antes de entrar en operaciones de investigación es ne-cesario llevar a cabo un proceso de mapeo del universo de casos. Esto puede hacerse por medio de un análisis de la información de varias fuentes como la Defensoría del Pueblo, ONG, organi-zaciones religiosas etc., y no sólo a partir de la información que tiene la Fiscalía. Dependiendo de la cantidad de información, este proceso puede tomar entre uno y dos meses con un equipo especializado.

4. Este equipo debe tener la función de formar los crite-rios que explicarán las prioridades seleccionadas para investi-gación. Se sugiere que estas prioridades tomen en cuenta dos elementos:

• la posibilidad de que los hechos investigados muestren niveles de violencia sistemática

• la capacidad de la investigación para demostrar la parti-cipación de las personas con el mayor grado de responsabilidad

5. Este proceso busca establecer el contexto necesario para una investigación seria de crímenes de lesa humanidad. A su vez, pretende crear un ambiente creíble de investigación don-de los responsables de esos crímenes sabrán que el contenido de su confesión no será simplemente aceptado, sino que formará parte de una investigación transparente y eficaz.

6. Paralelamente, el mecanismo tiene que ser capaz de tra-tar los casos de personas que se presenten a la unidad de inves-tigación, confiesen sus delitos y deseen saber si pueden entrar en un proceso de sentencia anticipada y pena suspendida. Para lo-grar eso, será necesario que el programa no empiece a funcionar

hasta que el ejercicio de mapeo se haya elaborado y el equipo de investigación esté en condiciones de llevar a cabo las investiga-ciones necesarias para comprobar el contenido de la confesión. El art. 40 del Código de Procedimiento Penal establece un plazo de 8 días para que el fiscal investigue la información presentada por el acusado. Este plazo no es suficiente y nunca fue contem-plado para la investigación de crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, en vez de sugerir que se enmiende el art. 40, se sugiere que la unidad de investigación reciba la capacitación necesaria para la investigación técnica de crímenes de lesa humanidad, y que se establezca, por medio de esta ley, un proceso preliminar de sentencia anticipada específicamente para este programa.

7. En el proceso preliminar un peticionario (cuando una persona que quiere acceder a los beneficios de la ley) puede pre-sentar la información. La unidad de investigación debe tomar una decisión preliminar y provisional de su elegibilidad para en-trar en el programa. Para que clasifique, su confesión debe llenar al menos los siguientes requisitos:

• Información especifica sobre su participación en los hechos • Explicación de cómo estos hechos formaron parte de

ataques sistemáticos sobre la población civil• Información sobre cómo funcionó el organismo que

tuvo responsabilidad por el ataque sistemático. Especialmente sobre la estructura de la organización, el entrenamiento, siste-mas de comunicación, logística y municiones.

8. La unidad de investigación puede tomar una decisión provisional de elegibilidad. Esta unidad tendrá un plazo (sugiero entre cuatro y seis meses) para finalizar sus averiguaciones. Du-rante este período, el peticionario debe estar bajo algún régimen de supervisión o control por parte de las autoridades. Al finalizar los seis meses, el peticionario puede ser invitado a terminar su confesión a la luz de las investigaciones del Ministerio Público en el contexto del art. 40 del CPP.

9. El proceso preliminar es imprescindible para la efica-cia de la investigación. Permite a la Fiscalía establecer la buena voluntad del peticionario y contribuye al control de gastos de la investigación.

10. Lo ideal sería que se establezca un plazo, tal vez de tres meses, dentro del cual todos los peticionarios que quieran acceder al programa deben presentarse. Esto permitiría un nivel de planificación más preciso en cuanto a los recursos necesarios para una entidad de investigación multidisciplinaria que, además, abarque el tema del trato adecuado hacia las víctimas.

11.Finalmente, me parece importante que exista una co-municación clara con la Corte Internacional Penal sobre el de-sarrollo de la propuesta para que ésta pueda ofrecer sus comen-tarios con relación a las cuestiones pertinentes bajo los Artículos 17 y 53 del Estatuto de Roma. •

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El presente proyecto, en mi opinión, no es ni un pro-yecto de alternatividad penal, ni mucho menos de reparaciones. Es un proyecto de suspensión de pe-nas, y a lo sumo, de recuperación de bienes. Pre-tender lo contrario da lugar a complicaciones in-

necesarias, tal como lo ilustra la discusión (justificada) acerca de la insuficiencia de las ‘penas alternativas’ sugeridas en el borrador. Mejor sería abandonar la pretensión.

En este breve comentario voy a concentrarme en el tema de las reparaciones. En realidad, dada la complejidad del tema, yo defendería eliminar del proyecto de ley toda mención a este punto, excepto para: (a) reafirmar explícita-mente la obligación del Estado en esta materia, y (b) anunciar que los fondos recuperados, a través de la aplicación de la presente ley, se sumarán a partidas en el presupuesto anual de la Nación para fines de reparación.

De no adoptarse esta recomendación, al actual borrador habría que hacerle las siguientes modificaciones:

1. Incluir, de todas formas, un reconocimiento explícito de que el Estado acepta sus obligaciones en materia de repa-ración.

2. Modificar los mecanismos de investigación de mane-ra que se aumente la probabilidad de tener conocimiento de los fondos que serían recuperables, y de esta forma, aumentar también la probabilidad de recuperarlos.

3. Establecer que la devolución de bienes no es una pena alternativa sino una condición previa para acceder a los benefi-cios de la ley (en sentido estricto, la devolución de bienes ilícita-mente obtenidos no puede ser considerada una pena).

4. Incluir una referencia a la participación de las vícti-mas en la creación e implementación de un eventual progra-ma de reparaciones.

5. Corregir, de alguna forma, problemas de secuencia e interrelación que después de las reuniones sostenidas, con-firmo que no han sido pensados con suficiente detenimien-to. En resumen, el problema fundamental es el siguiente: la aplicación de una ley como la propuesta haría inevitable que se crearan programas diferentes, o, por lo menos, no simultá-neos, para las víctimas de los diferentes grupos armados que se vayan acogiendo a la ley. Esto conllevaría la creación de diferentes grupos de víctimas, lo cual, a su vez, podría consti-tuir una forma de discriminación. Aparte de las complicacio-

nes legales y morales que tal discriminación generaría, tam-bién surgirían problemas políticos mayores, especialmente en casos en donde la violencia, por parte de diferentes grupos armados, afectó de manera contigua tanto temporal como es-pacialmente a grupos de la misma población. ¿Qué haría el Gobierno en tales casos? ¿Proponer un programa de repara-ciones para la víctimas de las autodefensas, mientras que los vecinos de éstas, víctimas probablemente de las mismas cate-gorías de crímenes, pero por parte de otros actores armados no recibirían ningún beneficio?

Tal como las cosas están planteadas, el Gobierno enfren-ta la siguiente matriz de opciones, ninguna de ellas realmente deseable:

I. Establecer algún programa de reparaciones ahora:

A. Instaurar, como probablemente se desprendería del presente borrador, un programa de reparaciones para las víc-timas de las autodefensas.

B. Instaurar un programa de reparaciones para todas las víctimas del conflicto armado (dentro de algunos límites que serán inevitables y que están por definirse).

Cualquiera de estas dos opciones puede establecerse en una de dos variantes:

O distribuyendo reparaciones “interinas y urgentes,” por el momento, o reparaciones “finales.”

II. Posponer la creación de un programa de reparaciones.

Como se dijo anteriormente, ninguna de estas alternati-vas es realmente deseable:

I. Las complicaciones generadas por el punto I.A ya es-tán descritas, luego no me detendré en ellas, pero obviamente se agravarían, en mi opinión, si se pretendiera establecer un programa de reparación final para sólo un grupo de víctimas y no se le diera nada a los otros grupos. El punto I.B no sería fácil de implementar en un contexto en el cual el conflicto prosigue, pues esto implicaría enfrentar no sólo un universo indeterminado sino creciente de posibles beneficiarios, con todas las complicaciones administrativas y financieras que esto conllevaría. No es claro que establecer tal programa en su versión interina mitigaría por completo esta dificultad. (La experiencia internacional despierta ciertas dudas acerca de los programas de reparación interina. Con frecuencia los go-biernos, especialmente los sucesores al conflicto, deciden que

REPARACIÓN DE VÍCTIMAS EN PROCESOS DE PAZ PABLO DE GREIFF *

*Director de la Unidad de Investigación del Centro Internacional de Justicia Transicional. Obtuvo su B.A. en la universi-dad de Yale y su título de doctorado en la universidad de Northwestern. Recientemente se desempeñó como profesor asociado en el Departamento de Filosofía de la Universidad Estatal de Nueva York en Buffalo. Ha escrito sobre transiciones hacia la demo-cracia, teoría sobre democracia y sobre la relación entre moral, política y derecho. Durante 2000–2001 fue Laurance S. Rockefe-ller Fellow del Center for Human Values de la Universidad de Princeton, con una beca concurrente del National Endowment for the Humanities. Actualmente trabaja en un libro con el título Redeeming the Claims of Justice in Transitions to Democracy.

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las reparaciones interinas son suficientes y las víctimas, que para entonces típicamente son consideradas parte de un pasa-do que sería mejor olvidar, se quedan sin recibir reparaciones más cercanas a lo que merecen).

II. La complicación fundamental generada por la opción II es que una ley que se supone que es tanto de alternatividad (lo cual beneficia a los perpetradores de abusos) como de re-paración (lo cual está dirigido a las víctimas) beneficiaría de forma inmediata a los primeros pero no a los últimos. (Este fue un serio problema en el caso Surafricano).

Los problemas bajo el numeral 5, especialmente, ade-más de todas las complicaciones inherentes al diseño e im-plementación de un programa de reparaciones (las cuales no reciben mención –para no hablar de solución—alguna en el presente proyecto, reafirman mi recomendación de eliminar del presente proyecto toda mención al tema que no sea: (a) el reconocimiento explícito de la obligación del Estado en ma-teria de reparaciones, (b) el compromiso de utilizar los fondos recuperados mediante la aplicación de la presente ley, junto con partidas presupuestarias propias, para satisfacer tal obli-gación. Naturalmente, la consideración y, más aún, la adop-ción de este proyecto de ley debe estar acompañada, con la prontitud que sea posible por la articulación de políticas de reparación de cara al futuro.

Entre tanto, para mitigar algunas de las asimetrías en el tratamiento de los perpetradores, quienes, como se dijo, reci-birían beneficios inmediatamente, y de las víctimas, quienes verían sus beneficios postergados, hay dos cosas que el Go-bierno debería hacer:

a. Disminuir la magnitud de los beneficios dados a los perpetradores automáticamente disminuiría la asimetría en cuestión –lo cual sería sólo una de las ventajas de seguir este camino. Hacer que la ley favorezca menos de forma tan clara a los perpetradores no sólo imponiéndoles penas reales (así parte de las mismas sean suspendidas), después de procesos serios y legítimos, que exijan y contribuyan realmente al es-clarecimiento de los hechos, disminuiría el sentimiento de agravio comparativo que las víctimas podrían experimentar. La razón principal por la cual esto podría contribuir, es que a pesar de que la justicia penal y el esclarecimiento no son formas de reparación en el sentido más estricto, sí tienen, de-finitivamente, efectos reparatorios. (Seguir este camino cons-tituiría también el comienzo del establecimiento de vínculos entre un eventual programa de reparaciones y otras medidas de justicia tales como la justicia penal y el esclarecimiento histórico, vínculos que son indispensables para el éxito de las reparaciones).

b. En relación con lo anterior, hay formas de reparación simbólica (fuera del esclarecimiento) y de reparación mate-rial (fuera de la compensación, tales como la provisión de al-gunos servicios y la restitución de algunos de los bienes de las víctimas) que probablemente podrían ser implementadas de inmediato y como una forma de anticipo de las reparaciones materiales finales por venir. •

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La impunidad no se mide tan sólo en función del con-cepto de pena y de su proporcionalidad, sino tam-bién de la efectiva reparación de las víctimas y, en su caso, particularmente, de la restitución de sus bienes y derechos de contenido patrimonial.

I. UNA CUESTION PREVIA: EL NECESARIO CON-TEXTO DE UNA LEY DE ALTERNATIVIDAD PENAL

1. El fenómeno de la criminalidad sistémica a la que se pretende hacer frente es sinónimo de debilidad del Estado. De ahí que su solución deba enfocarse y enfrentarse desde una estrategia más global que permita “sembrar Estado”, particularmente en las zonas y territorios en los que se vaya produciendo la desmovilización. La efectividad del proyecto, en ese sentido, depende no ya sólo de lo que éste prevea o disponga por sí mismo, sino de esa estrategia a medio y largo plazo de implantación estatal.

2. A este propósito, conviene retener que tejer el Estado en esas zonas, primero, no se circunscribe a garantizar la segu-ridad (aun cuando sea ésta la condición más elemental); y, se-gundo, ha de producirse en “unidad de acto” con las medidas penales establecidas, a fin de evitar vacíos de poder.

3. En lo que hace al primer punto, parece claro que, jun-to a la seguridad, habrían de garantizarse los servicios más bá-sicos, tales como sanidad, educación, abastecimiento de agua, alimentación, etc. Puede resultar obligado contar con las es-tructuras existentes y con la colaboración ciudadana.

4. En lo que se refiere a su simultaneidad (desmoviliza-ción e implicación del Estado a un tiempo), parece necesario establecer en paralelo un programa de acción que permita, progresiva e integralmente, la articulación y extensión del Es-tado a esas zonas. Desde luego, ese programa podrá buscar objetivos más primarios o modestos (seguridad; garantía de servicios básicos, como sanidad, educación y transporte; etc.) o más ambiciosos (política de nuevos asentamientos; adjudi-cación de tierras a nuevas poblaciones; creación de nuevos municipios; etc.). Lo que sí es cierto es que resulta necesa-rio “visualizar” el Estado desde el mismo instante en que co-miencen a ponerse en marcha las medidas previstas en la ley de alternatividad penal. La imagen de un Estado garante de la justicia y de la seguridad constituye el primer paso.

5. El derecho de las víctimas a la restitución de los bie-nes y derechos de contenido patrimonial (la propiedad de la tierra en primer término aunque no sólo) requiere igualmen-te, como acredita la experiencia internacional, una aproxi-mación integral, esto es, programas comprensivos capaces de implementar una política de restitución y de reasentamientos, esto es, que tengan en cuenta el contexto económico, social y político. Así, por ejemplo, la devolución de tierras habrá de ir acompañada, en su caso, de una política económica y de seguridad, que fomente, facilite e incentive a los jornaleros, en su día desplazados por el conflicto, a retornar a sus lugares de origen; o a la implantación de nuevos colonos agrícolas, etc.

6. En suma, la alternatividad penal no es sino la parte de un todo, un elemento de una estrategia más global, y en la que el fortalecimiento del Estado y la política integral de restitución y devolución de los bienes de las víctimas repre-sentan sus ejes.

II. ANÁLISIS INTRODUCTORIO DEL PROYECTO DE ALTERNATIVDAD PENAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA REPARACION PATRIMONIAL

7. Como observador externo del proyecto sometido a examen, resalta el silencio o el déficit del texto en punto a la reparación patrimonial de las víctimas en general y del dere-cho a la restitución de sus bienes, en particular. De entrada, parece elemental que los condenados, entre los requisitos para acceder al beneficio que la ley dispensa, se comprometan a re-parar y devolver, en su caso, los bienes obtenidos ilícitamente o, en su defecto, a colaborar activamente en su recuperación. No se contempla tampoco la entrega de bienes ilícitamente obtenidos o la colaboración en la recuperación de bienes en manos de terceros como criterio o mecanismo reparador. O la misma regulación, colateral y adjetiva, del Fondo resulta abiertamente insuficiente.

8. Conviene recordar a este propósito que, de acuerdo con los informes finales, estudios y documentos de la ONU, el derecho a la reparación patrimonial (cuyo objeto es poner a la víctima en la situación anterior a la producción del daño) comprende: primero, el derecho de restitución o de devolu-ción de los bienes (o, en su defecto, una indemnización); se-gundo, el derecho de compensación (por los daños físicos y morales padecidos; tanto en concepto de lucro cesante como

LA REPARACIÓN PATRIMONIAL DE LAS VÍCTIMAS JAVIER BARNÉS*

*Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, antiguo Letrado del Tribunal Constitucional en Madrid, Consejero del Consejo Consultivo de Andalucía (máximo órgano asesor y consultivo de la Comunidad Autónoma), Consejero de “Cuatrecasas” (despacho internacional); ha realizado estancias de investigación y docencia en Alemania, Italia y Estados Unidos, entre otros países.Ha cultivado el Derecho Comparado y el Derecho Europeo. Así mismo, se ha desempeñado como consultor de entidades públicas (Comisión Europea, comunidades autónomas y Estados europeos) y de entidades privadas. Como especialista en el derecho de propiedad, ha publicado diversas monografías y artículos, como “La propiedad constitucional” (Cívitas, Madrid, 1988) o “Propiedad, expropiación y responsabilidad en el Derecho Comparado” (Tecnos, Madrid, 1995).

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de daño emergente); y, tercero, el derecho a la rehabilitación (tratamiento médico y psicológico; servicios sociales y lega-les). La reparación, en todo caso, constituye una política que al Estado corresponde desarrollar, sin que pueda dejarse a la suerte de las víctimas su eventual reclamación.

9. Así las cosas, es claro que el proyecto de alternativi-dad penal, tal y como hasta el momento ha sido concebido, no resulta ser una ley reparatoria de las víctimas (en su dimen-sión patrimonial). No es, en efecto, una ley reguladora de sus derechos. Ciertamente, el legislador es libre para establecer las medidas reparatorias en este cuerpo legal o en otro. Lo que no cabría, sin embargo, es, bien desconocer lisa y llana-mente estos derechos (o hacerlos impracticables), o bien dife-rir su regulación o ejercicio a un momento ulterior, alejado de la entrada en vigor de las medidas de alternativdad penal. Re-sulta por ello altamente recomendable, también por su efecto “docente” y balsámico, introducir en la misma ley la regula-ción de la reparación patrimonial de las víctimas. A lo que cabe añadir el hecho de que la reparación, cuando menos en sus grandes principios, debiera contar con el mismo consenso y estabilidad que las penas y, en consecuencia, recogerse en la misma ley estatutaria.

10. Las medidas estatales de reparación, en general, y de restitución de los bienes, en particular, pueden admitir grados y enfoques diversos. No será posible, en muchos casos, habida cuenta las dimensiones del fenómeno, una reparación indivi-dual -salvo en el supuesto de los responsables máximos de las organizaciones-, sino colectiva. Con todo, cualquier política de reparación patrimonial ha de aspirar, cuando menos, a la restitución o devolución de los bienes y derechos de conteni-do patrimonial, mediante su transferencia al Estado, con in-dependencia de que en ello estén implicados los responsables máximos -a los que se dirige esta ley- o también los restantes miembros de estas organizaciones.

III. SOBRE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO Y LA RESTI-TUCIÓN DE LOS BIENES EN EL ÁMBITO DE LA LEY DE ALTERNATIVIDAD PENAL

11. Una cuestión que, en este orden de consideraciones, merece un tratamiento específico es la relativa a si tendría o no utilidad incorporar el mecanismo de la extinción del domi-nio en el contexto de la ley de alternatividad penal.

13. La extinción de dominio de la Ley de 2002 tendría

así carácter subsidiario: sólo en el caso en que no se hayan de-clarado voluntariamente los bienes o derechos obtenidos ilí-citamente, se activaría el mecanismo judicial y obligatorio que aquélla contempla. Es preferible, por tanto, que cada régimen

legal (el de la extinción de dominio, de un lado, y el de la res-titución de bienes en el ámbito de la alternatividad penal, de otro) siga su propio camino, pues se trata de instrumentos que corren paralelos, con funciones diversas y complementarias. El primero, en esencia, es forzoso y se impone mediante un proceso judicial; el segundo, en cambio, consistiría en la en-trega de bienes y en la colaboración para su recuperación por voluntad propia y con una finalidad directamente reparatoria. Ni siquiera convendría mezclar los respectivos fondos (si bien el de la ley de extinción, en su caso, podría colaborar con el de las víctimas previsto en la ley de alternatividad penal).

14. Las estrategias para la identificación de los bienes no son excluyentes, sino complementarias: en la Ley de extin-ción de dominio se lleva a cabo mediante investigación judi-cial; en la ley de alternatividad penal, con carácter voluntario, mediante confesión o declaración propia.

15. Resulta recomendable que la ley de alternatividad penal introduzca el elemento incentivador, esto es, que fo-mente y premie la confesión y colaboración del condenado en la recuperación, restitución y transferencia de los bienes. Esa confesión y colaboración serviría como modulación del sistema punitivo, es decir, como criterio para cuantificar la pena (principal y accesoria), en cuanto expresión de la actitud reparatoria. Esa actitud reparatoria podría tener tres mani-festaciones: a) la entrega de bienes y derechos de contenido económico (en particular, propiedades) que hayan sido ob-tenidas como consecuencia directa o indirecta de actividad ilícita; b) la colaboración activa para recuperar bienes que, mediante el fenómeno del testaferrato, no se encuentran en manos de la persona condenada; c) el aporte de bienes pro-pios, obtenidos lícitamente.

IV. UNA REFLEXIÓN DESDE LA EXPERIENCIA IN-TERNACIONAL

16. No hay soluciones universales, ni experiencias fácil-mente extrapolables. El análisis comparado y la experiencia internacional han traído múltiples fórmulas. En cierto modo, todas las situaciones constituyen un caso único. De ahí que sea necesario confeccionar un traje a la medida. No obstan-te lo cual, es posible identificar algunos principios generales, que, en su abstracción, tienen una validez general, si bien re-quieren una adaptación y concreción distinta en cada tiempo y lugar. A ellos nos referimos seguidamente.

17. La experiencia internacional, en síntesis, tal y como acreditan todos los informes, estudios y documentos de la ONU, nos enseña dos cosas: a) que la restitución de la propie-dad de los desplazados internos es presupuesto o condición “sine qua non” de una paz duradera; y b) que son comunes los

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problemas que plantean los programas estatales en pro de la restitución de la propiedad.

18. En lo que hace a la primera enseñanza, en efecto, se insiste en que la restitución de la propiedad y el reasenta-miento o vuelta constituye un componente esencial del dere-cho a la reparación. La devolución de la propiedad representa una estrategia esencial para reparar las violaciones padecidas por las víctimas. Es más: se subraya reiteradamente que hay un evidente nexo entre la impunidad y la falta de restitución.

19. Por lo que se refiere a la segunda, la experiencia in-ternacional demuestra que todas las situaciones de desplaza-mientos de población son únicas y específicas. En cambio, los problemas sí son comunes: la destrucción de la propiedad (en cuyo caso, procede una compensación); la pérdida de archivos y registros; la ocupación secundaria (de terceros, de buena o mala fe, con o sin testaferros; problemas éstos que requeri-rán alternativas razonables para tampoco desproteger a los terceros de buena fe); programas de restitución y devolución insuficientes o discriminatorios; instituciones -administrativas y procesales- ineficaces (y aquí radica la clave o piedra angu-lar).

20. Los principios que han de guiar la solución de los desplazados, de acuerdo con esa experiencia, son, entre otros, la igualdad y la no discriminación entre las víctimas; el dere-cho de los afectados a participar y a ser oídos efectivamente en la elaboración y ejecución de los programas de restitución y devolución; el derecho a una compensación adecuada.

21. De acuerdo con esa experiencia, conviene establecer organismos administrativos independientes, con asesoramien-to y apoyo externo, y que susciten la participación de todos, a fin de llevar a efecto la política de restitución. El aspecto ins-titucional requiere asimismo la creación de procedimientos administrativos y judiciales eficaces, que no impongan requi-sitos innecesarios: al contrario, los plazos, el asesoramiento e información, etc. deberán ser flexibles y amplios, al objeto de garantizar la viabilidad de las reclamaciones.

22. Desde otro punto de vista, las estrategias para la transferencia de la propiedad con fines reparatorios y, en términos más generales, para que los bienes y derechos de contenido patrimonial sirvan a una política de redistribución de la riqueza son muchas en el Derecho comparado. A unas podríamos llamar “especiales” (la extinción del dominio y su lucha contra el delito; la reparación o restitución patrimonial en el ámbito de la alternatividad penal; etc.). Por contraposi-ción, a otras podríamos denominar “comunes” u “ordinarias” y son de naturaleza extrajudicial o extraprocesal: expropia-ciones por causas de interés social (resolución de problemas

del campesinado; lucha contra el latifundio; asentamientos de nuevas poblaciones; etc.); delimitaciones del contenido del derecho de propiedad de acuerdo con la función social que no implican la transferencia de la propiedad ni derecho a indem-nizar (para establecer, por ejemplo, obligaciones de cultivar o de no abandonar la tierra; deberes de contratar a agricultores; arrendamientos forzosos en caso de incumplimiento; etc.).

V. ALGUNAS RECOMENDACIONES

Sin perjuicio de cuanto ha quedado dicho, conviene su-brayar algunas sugerencias o recomendaciones en lo que hace a la reparación patrimonial de las víctimas:

a. Es cierto, desde luego, que una ley no es tanto mejor cuanto más concreta sea o más cargada de contenidos se en-cuentre. Pero no lo es menos, primero, que la ley de alterna-tividad penal contiene medidas penales (que requieren siem-pre un alto nivel de concreción); segundo, que se trata de una ley estatutaria, cuyo grado de consenso y estabilidad habría que extender a todos los extremos; y, tercero, que por efecto político y docente, conviene regular en unidad de acto y de forma simultánea aspectos indisolublemente unidos. Por todo ello, a nuestro juicio, resulta recomendable que la ley regule y afirme cuáles sean los derechos de las víctimas y su contenido; la organización administrativa encargada de implementar la política de reparación y de restitución (Fondo, Agencia, etc.); y los procedimientos de reclamación y de resolución de con-flictos (núm. 9).

b. Entre los requisitos o condiciones del condenado para acceder a los beneficios que la ley contempla, debería incluirse el compromiso a reparar y devolver, en su caso, los bienes y derechos de contenido económico (la propiedad, en primer término) que hayan obtenido ilícitamente, así como a colaborar activamente, en su caso, en su recuperación, aun-que no sean titulares de esos bienes (núm. 7). Es esencial, por tanto, que entre los requisitos de procedencia para acceder a los mecanismos alternativos se contemple expresamente ese compromiso, y ello sin perjuicio de la satisfacción de la res-ponsabilidad civil que, en su caso, hubiere sido declarada en la condena principal.

c. Como criterio para modular y cuantificar la pena, en virtud del principio de proporcionalidad y en expresión de la voluntad o actitud reparadoras, convendría establecer que, sin perjuicio de la subsidiariedad de la acción de dominio, podrá reducirse la pena siempre que el condenado entregue los bienes y derechos obtenidos como consecuencia directa o indirecta de una actividad ilícita; colabore activa y eficazmen-te en la recuperación de bienes o derechos de esa naturaleza que no se encuentren en sus manos; y aporte bienes propios,

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legítimamente obtenidos (núm. 12, 15). La entrega, colabora-ción y aporte servirá para modular en menos la pena princi-pal (privación de libertad) y las accesorias. La ley ha de con-templar el trámite para hacer efectivo el compromiso formal (declaración y confesión en presencia del juez y asistido de abogado), así como el plazo para acreditar su cumplimiento y satisfacción. Entre las formas de reparación de las víctimas debe incluirse la previsión a que se ha hecho referencia. Con todo ello, no sólo se incentiva y premia la actitud reparadora y el derecho de las víctimas, sino que, además, se permite una identificación de bienes y derechos que de otro modo resulta-ría altamente problemática. Ahora bien, para ello es necesario que la pena, cuya rebaja o minoración se pretende fomentar, resulte disuasoria y con una entidad suficiente.

d. Es necesario regular los aspectos institucionales, or-ganizativos y procedimentales de la reparación patrimonial en general y de la restitución en particular. En concreto, el Fondo de Reparaciones requeriría una regulación más detallada y autó-noma –fuera del inciso del art. 6.e)- que establezca su naturaleza jurídica; personalidad; funcionamiento y composición; órganos de gobierno y competencias; funciones y criterios o pautas de ac-tuación; procedimientos de participación de las víctimas; cuáles sean sus ingresos (convendría centralizar la entrega y aporte de bienes al Fondo, en lugar de que puedan hacerse en beneficio de otras instituciones); etc. Si no se crea otro organismo (Agencia, organismo autónomo) para llevar a cabo la política integral de reparación de las víctimas y se opta por que sea el propio Fon-do el que se encargue de su efectiva satisfacción, será necesario entonces, a nuestro juicio, que el Fondo tenga personalidad jurí-dica propia, aun cuando dependa funcionalmente de la Admi-nistración estatal; y que esté integrado en alguno de sus órganos, no sólo por altos funcionarios, sino también por jueces y repre-sentantes de las víctimas, expertos nacionales e internacionales. Téngase en cuenta que la respuesta institucional y organizativa, al servicio de una política de reparación y restitución, no puede reducirse a allegar u obtener fondos, bienes y derechos. De ahí que quepan dos opciones básicamente, o bien es el Fondo el que se encarga de su misma satisfacción (en cuyo caso, será necesario incorporar ahora esos elementos antes referidos), o bien se crea otro organismo que se encargue de su puesta en práctica.

e. Al Fondo habría que transferir, como si de un banco de tierras se tratara, todos los bienes y derechos de contenido eco-nómico recuperados. Convendría igualmente establecer que la exclusiva finalidad del Fondo consistiría en hacer efectivo el derecho a la restitución o devolución de los bienes de las vícti-mas que se han visto desplazadas y privadas de sus bienes como consecuencia del conflicto; el derecho a la compensación de los daños efectivamente producidos; así como el derecho a la re-habilitación, en los términos de la presente ley (núm. 8). Como se trata de una política de Estado –que no se deja a la suerte

de las víctimas- y de recursos, por definición, escasos, parece necesario delimitar y acotar cuáles serían las condiciones para poder hacer efectivos esos derechos, a fin de no generar expec-tativas que luego no pueda satisfacerse. De entrada, no parece problemático que se restituyan aquellos bienes o derechos de-vueltos y cuya antigua titularidad o posesión pudiera acredi-tarse, tal y como se indica en el punto siguiente. Los derechos de compensación y de rehabilitación podrían satisfacerse con cargo a los bienes y derechos obtenidos como consecuencia de la entrega y colaboración voluntarias de los condenados y con cargo a los presupuestos que anualmente apruebe el Estado. Cabría pensar en indemnizaciones en especie o no dinerarias, esto es, por ejemplo, en la entrega de tierras mediante conce-sión (o propiedad), para hacer efectivos también los derechos de compensación y rehabilitación.

f. En los casos en que resultare fácil identificar el antiguo título de propiedad, su devolución o restitución plantearía menos dificultades. En los supuestos, por el contrario, en que no existie-ra título de propiedad (situaciones meramente posesorias o en precario), el Estado siempre podría adjudicar el uso de la tierra mediante concesión, esto es, reservándose, de forma temporal o definitiva, la propiedad de la tierra y concediendo a los agricul-tores y campesinos su uso y disfrute. La gestión de esas tierras y concesiones convendría atribuirla a otra institución distinta del Fondo de Reparaciones, puesto que su dinámica resulta bien di-versa. En tal sentido, una agencia u organismo autónomo puede ser de utilidad para una gestión descentralizada. Esa institución podría asimismo servir a fines de reforma agraria y asignar tie-rras a personas que no sean víctimas, cuando éstas no reclamen o expresen su voluntad de volver a esas zonas.

g. A los efectos del derecho de restitución o devolu-ción convendría fijar un concepto estricto de víctima, que comprenda tan sólo a las personas que se hayan visto despla-zadas y desapoderadas de sus bienes como consecuencia del conflicto. El Fondo de Reparaciones, en primer término, ha-bría de contribuir como finalidad prioritaria a hacer efectivo el derecho a la restitución o devolución.

h. Aun cuando la ley de alternatividad penal esté diri-gida a los grandes responsables de los grupos que contem-pla, parece claro que el deber de restituir los bienes también pesa sobre aquellas otras personas que puedan estar sujetas a un régimen legal distinto (amnistía, por ejemplo). Por ello, cabría pensar en una disposición en la ley que llame al de-ber de restituir y colaborar en la devolución (núm. 10). Aquí ya no operaría el mecanismo incentivador o de fomento del mismo modo, dado que ya habría quedado resuelta su situa-ción jurídica. De ahí que sea necesario establecer otras me-didas adicionales en pro de la investigación y recuperación de otros bienes y derechos. •

justicia, verdad y reparaciÓn en medio del conflicto · lo que no quiere decir que los compromisos...

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