jurisprudencia1 corte

7/27/2019 Jurisprudencia1 Corte

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CASACIN No. 25920

JULIO ALBERTO TRIVIO CRUZ yAUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLVAR

Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Proceso No 25920

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 25

Bogot D. C. , veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007)

VISTOS

Adelantado a cabalidad el proceso penal por el sistema

acusatorio, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2005, el

J uzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogot conden a J ULIOALBERTO TRIVIO CRUZ y a EDUARDO AUGUSTO BONILLA

BOLVAR, por el delito de homicidio agravado por la sevicia, en el


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grado de tentativa, en concurso, a la pena de diecisis (16) aos y

ocho (8) meses de prisin cada uno, a inhabilitacin en el ejercicio de

derechos y funciones pblicas por igual lapso; y les neg la

suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la prisin

domiciliaria.

Al desatar el recurso de apelacin interpuesto por los

procesados y sus defensores, con fallo del 22 de marzo de 2006, una

Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de Bogot confirm con

modificaciones la sentencia de primera instancia, en el sentido de

declarar que los implicados son responsables de homicidio en el gradode tentativa, en concurso, pero sin la circunstancia de agravacin

punitiva derivada de la sevicia, por no haberse demostrado el

sometimiento de las vctimas a sufrimientos innecesarios. En

consecuencia, disminuy la pena, a diez (10) aos, cuatro (4) meses y

veinticuatro (24) das de prisin, para cada uno.

En esta oportunidad la Sala resuelve de fondo sobre el recurso

extraordinario de casacin interpuesto por los defensores de TRIVIO

CRUZ y BONILLA BOLVAR.

HECHOS


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Fueron relatados de la siguiente manera por la Sala de Decisin

Penal del Tribunal Superior de Bogot, en la sentencia de segunda

instancia del 22 de marzo de 2006:

En la tribuna lateral sur del estadio distrital Nemesio Camacho El

Campn de Bogot, hacia las nueve y treinta de la noche del once de

mayo de dos mil cinco (intermedio del juego entre Independiente Santa

Fe y Amrica de Cali) un grupo de aficionados que se denominaban

marihuaneros por Santa Fe, encabezados por los imputados JULIO

ALBERTO TRIVIO CRUZ y AUGUSTO EDUARDO BONILLA

BOLVAR desafiaron a los integrantes de la llamada Barra Familiadel Techo (liderada por las vctimas Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela

y Kevin Steve Gmez Camacho).

En desarrollo de los sucesos, Jaisson Leonardo Ruiz recibi plurales

heridas con elementos contundentes y corto-punzantes.

Afortunadamente logr evadir la accin de sus agresores lanzndose alprimer piso del Estadio. De all fue trasladado al hospital de Kennedy

donde la oportuna accin de los mdicos evit que muriese.

Similar suerte corri Kevin Steve Gmez Camacho, por cuanto fue

sorprendido (por la espalda) y recibi gravsima lesin (con arma

cortopunzante) que lo derrib sin que pudiese mantenerse de pies (sic)

y, una vez auxiliado, tambin los galenos del hospital San Ignacio

lograron salvarle la vida.


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ACTUACIN PROCESAL

1. Con base en lo indicado por varias evidencias y elementos

materiales probatorios la Fiscala Veinte adscrita a la Unidad Nacional

contra el Terrorismo, en audiencia preliminar, solicit la expedicin de

orden de captura contra J ULIO ALBERTO TRIVIO CRUZ y

AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLVAR, a lo cual accedi el

J uzgado Once Penal Municipal de Bogot, con funciones de Control

de Garantas.

Los dos implicados, TRIVIO CRUZ y BONILLA BOLVAR,

fueron aprehendidos el 28 de julio de 2005 por agentes de la Polica

Nacional.

2. En audiencia llevada a cabo el mismo da, el J uzgado SesentaPenal Municipal de Bogot con funciones de Control de Garantas

legaliz la captura; tramit la imputacin por el delito de homicidio

agravado en el grado de tentativa, a la cual no se allanaron; y les

impuso medida de aseguramiento consistente en privacin de la

libertad en su residencia.

3. El 27 de agosto de 2005, la Fiscala Veinte adscrita a la

Unidad Nacional contra el Terrorismo alleg escrito de acusacin

contra J ULIO ALBERTO TRIVIO CRUZ y EDUARDO AUGUSTO


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acusacin, llevada a cabo el 13 de septiembre de 2005, en los

trminos del artculo 339 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906

de 2004.

La Fiscala imput a TRIVIO CRUZ y a BONILLA BOLVAR el

delito -en concurso- de homicidio agravado en el grado de tentativa, de

acuerdo con lo previsto en el artculo 104 (homicidio agravado),

numerales 4 (motivo abyecto o ftil) y 6 (sevicia) del Cdigo Penal, Ley

599 de 2000, modificado por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004.

5. En la audiencia preparatoria efectuada el 10 de octubre de2005, los acusados no admitieron los cargos; la Fiscala solicit el

decreto y prctica de los medios de prueba reseados en el escrito de

acusacin; y la defensa requiri la prctica de varios testimonios y de

los videos suministrados por NOTICIAS RCN, NOTICIAS CARACOL

VHS, NOTICIAS CITY TV VHS, CANAL CAPITAL VHS, CD ROOM

suministrado por la Gerencia del Estadio EL CAMPIN, Registrofotogrfico de la prensa escrita del DIARIO EL TIEMPO, EL

SEMANARIO EL ESPECTADOR del 15 al 21 de mayo de 2005, del

DIARIO HOY del 13 de mayo de 2005, DIARIO EL ESPACIO de julio

de 2005. El funcionario judicial accedi al decreto y prctica de

aquellas pruebas. (Folio 90 carpeta anexa)

6. Eljuicio oral se realiz en audiencia pblica durante los das

16, 17, 21 y 24 de noviembre de 2005, en sede del J uzgado Dieciocho

Penal del Circuito de Bogot, donde el Fiscal y la defensa presentaron


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sendas teoras del caso, se practicaron las pruebas decretadas y

fueron expuestas las alegaciones finales.

Culminado el debate, con sentencia del 24 de noviembre de

2005, el J uzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogot conden a

J ULIO ALBERTO TRIVIO CRUZ y a EDUARDO AUGUSTO

BONILLA BOLVAR por el delito de homicidio agravado por la sevicia,

en el grado de tentativa, en concurso, a la pena de diecisis (16) aos

y ocho (8) meses de prisin cada uno, a inhabilitacin en el ejercicio

de derechos y funciones pblicas por igual lapso; y les neg la

suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la prisindomiciliaria.

El A-quo concedi credibilidad al testimonio de Diana Parra,

testigo presencial de los hechos, en cuanto vio a J ULIO ALBERTO

TRIVIO CRUZ propinar una pualada a Kevin y dos a J aisson; y

porque observ a AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLVAR atacarcon dos cuchillos, mientras arengaba a sus compaeros de grupo

gritando saqumoslos, matmoslos. Tambin concedi mrito a los

testimonios de Edgar Reyes, Luis Miguel Rodrguez Camacho, J hon

lex Avella Camacho y J airo Arley Huertas, coincidentes en lo esencial

con la anterior.

El J uez de primera instancia encontr que los documentos

flmicos aducidos como medios de prueba ratifican lo expresado por

los testigos de cargo; y con apoyo en el testimonio de los peritos


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mdicos concluy que se trataba de tentativa de homicidio, agravada

por la sevicia, ms no as por la futilidad, toda vez que la pasin por el

ftbol en los aficionados que pertenecen a las barras no puede

considerarse ftil desde la perspectiva psicolgica.

7. Los procesados y sus defensores interpusieron el recurso de

apelacin. Se realiz la audiencia de debate oral; y al desatar la

alzada, con fallo del 22 de marzo de 2006, una Sala de Decisin Penal

del Tribunal Superior de Bogot confirm con modificaciones la

sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar que los

implicados son responsables de homicidio en el grado de tentativa, enconcurso, pero sin la circunstancia de agravacin punitiva derivada de

la sevicia, por no haberse demostrado el sometimiento de las vctimas

a sufrimientos innecesarios. En consecuencia, disminuy la pena, a

diez (10) aos, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) das de prisin.

El Tribunal Superior enfatiz en los siguientes aspectos: i) noexiste vulneracin del derecho a la defensa originada en las crticas

que pudiese efectuarse a la actuacin del abogado comn de los

implicados, quien los asisti durante el proceso en primera instancia,

sustentadas en la posibilidad de haber desplegado una estrategia

defensiva distinta; ii) la Fiscala anunci todas las pruebas que

pretenda hacer valer al registrarlas en el escrito anexo a la acusacin,

las ofreci a la defensa y le suministr los medios que le solicit; iii)

los videos exhibidos en la audiencia del juicio oral fueron legalmente

incorporados, su autenticidad no fue discutida y nada indica que su


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contenido hubiese sido alterado; iv) aunque los peritos mdicos no

atendieron a los lesionados en los hospitales donde fueron remitidos,

no existe razn para desatender las conclusiones a las que arribaron

respecto de la gravedad de las heridas que padecieron; v) se trat de

tentativa de homicidio y no de simples lesiones personales, como se

verifica probatoriamente a partir de la convergencia de factores

objetivos y subjetivos que as lo indican; vi) ms all de toda duda

razonable, las pruebas demuestran que los implicados son coautores,

segn el principio de imputacin recproca, pues hubo mutuo

acuerdo para el ataque y procedieron segn un plan global unitario; y

vii) aunque es evidente el dolo homicida, no es aplicable la causal deagravacin punitiva derivada de la sevicia, en tanto no se verifica la

intencin de someter a las vctimas a padecimientos innecesarios.

8. Inconformes con la determinacin anterior, los defensores de

TRIVIO CRUZ y BONILLA BOLVAR interpusieron y sustentaron el

recurso extraordinario de casacin que resuelve la sala en esteprovedo.

LAS DEMANDAS DE CASACIN

Dos demandas fueron presentadas contra el fallo del Tribunal

Superior de Bogot. Una por el defensor de J ULIO ALBERTO


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TRIVIO CRUZ y otra por el defensor de AUGUSTO EDUARDO

BONILLA BOLVAR.

Como se trata de libelos en todo similares, se resumen

conjuntamente.

Tres cargos postulan los defensores con base en las causales

segunda y tercera previstas en el artculo 181 del Cdigo de

Procedimiento Penal, Ley 906 de 2000.

PRIMER CARGO. Nulidad por violacin del derecho a la

defensa

Con fundamento en la causal segunda de casacin (artculo 181

Ley 906 de 2004), que trata del desconocimiento del debido proceso

por afectacin sustancial de su estructura o de la garanta debida acualquiera de las partes, los libelistas aseguran que se vulneraron las

garantas fundamentales de TRIVIO CRUZ y BONILLA BOLVAR,

toda vez que la Fiscala instructora no descubri en la audiencia de

acusacin todas las evidencias y elementos materiales probatorios

que tena en su poder y que iba a hacer valer en el debate pblico,

como lo ordenan los artculos 124 (derechos y facultades de la defensa),

344 (inicio del descubrimiento) y 346 (sanciones por el incumplimiento del deber

de revelacin de informacin durante el procedimiento de descubrimiento)

ibdem.


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Explican que en lugar de descubrir la totalidad de evidencias y

elementos materiales probatorios, como lo ordena la ley, la Fiscala

slo ley un listado, pero omiti la entrega, exhibicin o suministro de

copia de esos medios, que ms adelante se constituyeron como

prueba testimonial de cargo, como son los mencionados videos, las

historias clnicas, reconocimientos fotogrficos, fotografas del

peridico El Tiempo y la integridad de las entrevistas recepcionadas

previamente a los testigos, pues a peticin de la defensa, slo entreg

fotocopia de la entrevista rendida por el implicado AUGUSTO

BONILLA BOLVAR ante la polica judicial.

Se transgredi as el derecho a la defensa, pues sta se ejerce

estudiando las evidencias objeto de contradiccin en el debate pblico,

para preparar con el tiempo oportuno la estrategia defensiva, que es lo

que genera la denominada igualdad de fuerzas en el sistema

acusatorio.

No es cierto agregan los libelistas- que en la audiencia

preparatoria se subsan esa irregularidad, como lo dice el Tribunal

Superior, porque la exhibicin o descubrimiento probatorio debe

hacerse es en la audiencia de acusacin, y porque en la audiencia

preparatoria la Fiscala no exhibi ni entreg todas las evidencias ni

elementos materiales probatorios.


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Aseguran que por mandato del artculo 346 (sanciones por no

revelar informacin durante el descubrimiento) del Cdigo de Procedimiento

Penal, Ley 906 de 2004, el J uez de conocimiento estaba obligado a

remediar esa anomala, rechazando los medios que la Fiscala no

puso a disposicin de la defensa, los cuales no podan ser aducidos al

proceso ni convertirse en pruebas ni practicarse durante el juicio.

Solicitan se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la

audiencia de acusacin, para que se rehaga, aplicando la

normatividad que regula el caso.

SEGUNDO CARGO. Falso juicio de legalidad

Los defensores de J ULIO ALBERTO TRIVIO CRUZ y

AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLVAR, en sendas demandas,

acuden a la causal tercera de casacin prevista en artculo 181 de laLey 906 de 2004, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de

produccin y apreciacin de las pruebas sobre la cual se ha fundado la

sentencia.

2.1 Se refieren a los videos y a las historias clnicas de los

lesionados, aducidas en el juicio por el Fiscal, respecto de las cuales

se incurri en falso juicio de legalidad, por las siguientes razones:


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-. De conformidad con los numerales 1, 4 y 15 del artculo 424

ibdem, las historias clnicas y las grabaciones fonpticas o videos

son documentos y constituyen prueba documental.

-. Dispone el artculo 425 del mismo rgimen, que salvo prueba

en contrario, se tendr como autntico el documento cuando se tiene

conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito,

mecanografiado, impreso, firmado o reproducido por algn otro

procedimiento.

-. La autenticidad e identificacin del documento se probar,entre otros medios, por el reconocimiento de la persona que lo ha

elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, filmado o

reproducido, segn lo estipulado por el artculo 426 de la Ley 906 de

2004.

-. Como lo ordena el artculo 431 ibdem, en desarrollo del juiciooral, los documentos sern exhibidos o ledos y los dems

documentos sern exhibidos o proyectados por cualquier medio, para

que sean conocidos por los intervinientes.

2.2 La normatividad anterior fue soslayada en el presente caso,

porque ni las historias clnicas ni los videos fueron reconocidos por sus

autores los mdicos que hicieron los exmenes y los camargrafos

que filmaron-, de modo que no pueden tenerse por documentos

autnticos; y tampoco fueron ledos en su totalidad, ni proyectados


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completamente, para garantizar los principios de inmediacin,

autenticidad y contradiccin de la prueba.

Siendo los mdicos que realizaron los exmenes de que tratan

las historias clnicas y los camargrafos que filmaron, las nicas

personas que podan otorgar certeza sobre la forma, contenido y

obtencin de los mismos, tales personas no comparecieron a

autenticar los documentos.

2.3 El testimonio del polica que adelant la investigacin no

poda reemplazar a las personas que produjeron los documentos, paraque pudieran considerarse autnticos; y, sin embargo, el J uez no

advirti ni enmend el error, pues no resulta legal en esta clase de

juicios que sea cualquier persona la que pueda dar autenticidad a una

prueba documental, pudiendo solamente la que est autorizada en la

ley para ello, que para este evento, es exclusivamente quien la

produjo.

2.4 El Tribunal Superior de Bogot confundi la cadena de

custodia, con la autenticidad de los documentos, de los elementos

materiales probatorios y de la evidencia fsica, en el sentido que se

exige de su contenido para ser tenidos como pruebas en el juicio oral.

El artculo 277 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de

2004, se refiere a la autenticidad de las evidencias y elementos

materiales probatorios en la etapa investigativa, en el sentido que han


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sido detectados, fijados, recogidos y embalados tcnicamente,

estableciendo la cadena de custodia como el mtodo idneo para

demostrar esa autenticidad.

En cambio, la autenticidad de la prueba documental practicada

en el juicio oral se rige por el conjunto de preceptos antes citados,

relativos especialmente al reconocimiento en audiencia pblica del

documento por su autor; es condicin de legitimidad de la prueba y su

debida aduccin; y se demuestra cuando el creador del documento

acude al juicio oral y reconoce de viva voz el documento como de su

autora, para salvaguardar los principios de inmediacin, publicidad ycontradiccin.

2.5 Es al J uez a quien corresponde velar por la legalidad de las

pruebas a practicarse en el juicio, pues el fallo slo podr emitirse con

fundamento en las pruebas legalmente producidas. Las partes no

tienen esa carga procesal, ni su accin u omisin tiene la virtualidadde convalidar la ilegalidad de las mismas.

2.6 Las historias clnicas y los videos aportados por la Fiscala

son ilegales por carecer del requisito de la autenticidad, y an as los

J ueces de instancia los utilizaron como pruebas para sustentar en toda

su dimensin los delitos imputados, e incidieron en la prueba

testimonial y pericial en cuanto a que su prctica se fundament en la

exhibicin parcial de dichos documentos, hasta el punto que no se


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podra escindir el relato de cada testigo y de cada perito de lo que

aportaba cada documento en cuanto a la produccin de informacin.

De tal manera que sin los videos los testigos no hubieran podido

determinar las circunstancias que slo con apoyo de stos les fue

viable transmitir al juzgador, hasta el punto que en buena parte de sus

intervenciones se vieron precisados a complementar sus exposiciones

con lo que observaron en los mismos; y los peritos a sustentar sus

peritajes en los contenidos de las historias clnicas irregularmente

aducidas, de tal manera que sin stas no hubieran podido rendir las

experticias, como as lo advirtieron ellos mismos en el juicio.

2.7 Los censores aspiran a que se aplique la regla de exclusin

sobre los videos y las historias clnicas ilegalmente aportadas, con

base en las cuales se determin la coautora y la entidad de las

heridas que sufrieron las vctimas, y que contribuyeron para deducir

que se trataba de homicidio tentado y no slo de lesiones personales.

Pretenden, adems, se excluyan todas las pruebas que

derivaron de las anteriores o que se integraron con aquellas, pues es

prcticamente imposible escindirlas, de suerte que no es factible

confeccionar un cargo de casacin autnomo respecto de las otras

pruebas testimonios y experticias- que se basaron en las historias

clnicas y en los videos.


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En consecuencia, solicitan a la Corte proferir el fallo de

sustitucin, que ser de carcter absolutorio.

TERCER CARGO. Subsidiario. Falso juicio de conviccin

De igual manera, invocando la causal tercera de casacin

prevista en artculo 181 de la Ley 906 de 2004, los defensores de

J ULIO ALBERTO TRIVIO CRUZ y AUGUSTO EDUARDO BONILLA

BOLVAR postulan la incursin en error de derecho por falso juicio de

conviccin sobre los testimonios vertidos en el juicio oral por LeonardoRuiz Bombiela (lesionado), Kevin Steve Gmez Camacho (lesionado),

Diana Maritza Parra Martnez, Edgar Reyes Pachn, Luis Avella

Camacho, J airo Arley Huertas Giraldo y J hon Alexander Avella; y la

misma especie de yerro de derecho sobre los peritajes rendidos por

los mdicos Gladis Medina Rodrguez, Fanny Cecilia Nio Guevara y

Mauricio Armando Rizo Hurtado.

3.1 Los libelistas parten de la definicin, concepto, alcance y

lmites de la prueba de referencia, reglamentada en los artculos 437

(nocin), 438 (admisin excepcional), 439 (referencia mltiple), 381 (la

sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de

referencia) y 402 (conocimiento personal del testigo) del Cdigo de



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A continuacin explican que postulan el reproche por falso juicio

de conviccin, bajo el entendido que existe tarifa legal negativa con

relacin a las pruebas de referencia, porque la normatividad procesal

penal prohbe la emisin de un fallo condenatorio con fundamento

exclusivo en pruebas de referencia, y tanto elA-quo como elAd-quem

desconocieron esa prohibicin.

3.2 Las historias clnicas originales fueron confeccionadas por

mdicos tratantes que no comparecieron al juicio oral y contienen

declaraciones vertidas por fuera del debate pblico; es decir, son

pruebas de referencia. Por lo tanto, para ser valoradas como pruebasdirectas debieron ser vertidas en el juicio por los profesionales que

examinaron a los heridos, las elaboraron y produjeron.

Los peritos forenses que acudieron al juicio oral fueron distintos

de los anteriores. Los peritos mdicos que comparecieron a la

audiencia del juicio oral se basaron en las historias clnicas elaboradaspor otros mdicos (pruebas de referencia), y emitieron su experticia

guiados por los documentos hechos por los otros (nueva prueba de

referencia) dando origen a lo que en la doctrina comparada se

denomina doble rumor o doble prueba de referencia.

3.3 Para los censores, lo mismo sucede con la prueba

testimonial, en cuanto que en lo fundamental, las versiones vertidas


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por los declarantes de cargo estuvieron sustentadas en los videos que

la Fiscala les proyect en la audiencia del juicio.

As, los testigos hicieron aseveraciones de hechos que no les

constaba directamente (pruebas de referencia), sino que estaban

contenidos en los documentos flmicos de forma autnoma, de tal

suerte que contenan afirmaciones o declaraciones en su contenido

que no podan ser expuestas por terceros; tal y como se hizo en la

audiencia de juicio oral, cuando la nica versin que legalmente

podan rendir es la correspondiente a los hechos que ellos mismos

directamente hubieran percibido.

En esas condiciones, los testigos resultaron afirmando,

ratificando o negando, no lo captado por s mismos exigencia de la

prueba directa- sino lo captado por quien realiz la filmacin,

tornndose as una vez ms en testigos de referencia.

3.4 No puede afirmarse que los videos y las historias clnicas se

complementaban de facto con los testimonios, porque el

procedimiento penal no es informal, sino reglado; y porque tal

complementariedad se hubiese podido pregonar slo bajo la condicin

de que las pruebas directas y originales (videos e historias clnicas) se

adujeran de modo legal.


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Solicitan a la corte excluir jurdicamente las pruebas

mencionadas y emitir un fallo de sustitucin absolutorio, dado que sin

aqullas no subsiste el fundamento para mantener la condena.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIN ORAL

El 6 de octubre de 2006, en el recinto de audiencias de la Sala

de Casacin Penal se llev a cabo la audiencia pblica para lasustentacin de las demandas de casacin, prevista en el artculo 183

de la Ley 906 de 2004.

Comparecieron los implicados, sus defensores, un Fiscal

adscrito a la Unidad de Fiscalas Delegadas ante la Corte Suprema de

J usticia, la Procuradora Segunda para al Casacin Penal y elrepresentante de las vctimas.

1. INTERVENCIN DEL DEFENSOR DE JULIO ALBERTO

TRIVIO CRUZ

El apoderado de confianza de J ULIO ALBERTO TRIVIO CRUZ,

en complemento de lo anotado en la demanda de casacin hizo

referencia a cada uno de los cargos, as:


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1.1 Primer cargo. Nulidad por violacin del derecho a la

defensa

Invocando el debido proceso y el derecho a la defensa, en su

categora de derechos subjetivos, segn lo previsto en el artculo 29

de la Constitucin Poltica y en el artculo 6 del Cdigo de

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el defensor de TRIVIO

CRUZ, expresa que el descubrimiento de la prueba ms que un rito es

una verdadera garanta superior para asegurar la igualdad de las

partes, al punto que el artculo 250 de la Carta torna obligatorio para laFiscala no potestativo- dar a conocer anticipadamente, en la

audiencia de acusacin, todos los elementos materiales probatorios y

la evidencia fsica que pretenda hacer valer en el juicio oral.

Agrega que es deber del J uez de conocimiento velar porque el

descubrimiento de la prueba sea completo, en el sentido quecomprenda todos los elementos y evidencias, as como lo indic la

Corte Constitucional en la Sentencia C-1194 de 2005, al declarar la

exequibilidad condicionada del artculo 344 de la Ley 906 de 2004,

relativo al inicio del descubrimiento probatorio en la audiencia de

formulacin de acusacin.

Sobre los video casetes aportados por algunos noticieros de

televisin y por la vigilancia del Estadio El Campn, dice que en la

audiencia de acusacin, el Fiscal slo anunci que los aportara para


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el juicio, pero no los entreg realmente a la defensa; defecto que

ocurri tambin con las entrevistas que la Fiscala realiz a varias

personas; que no fueron descubiertas y sin embargo se utilizaron en la

juicio oral.

La anterior situacin no se enmend en la audiencia

preparatoria, pese a que el defensor reclam el descubrimiento;

porque el Fiscal se opuso a ello con el respaldo del J uez-; y

finalmente slo entreg a la defensa copia de la entrevista del

implicado BONILLA BOLVAR.

No obstante, en la audiencia de juzgamiento el Fiscal proyect

apartes de los videos, hizo que los testigos los observaran; y por ello

afirmaron o negaron diferentes cuestiones con base en el medio audio

visual.

Se vulner el imperativo constitucional y con ello se mengu elderecho a la defensa, porque el J uez omiti el deber de asegurar el

descubrimiento integral de la prueba cuando era oportuno, esto es, en

la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344); no siendo

vlido como efecto convalidante el descubrimiento parcial que se hizo

en la audiencia preparatoria, dado que cuando sta tiene lugar el

proceso ya se encuentra avanzado y obliga a la defensa a improvisar

sobre los elementos de los que se entera recientemente.


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De ese modo concluye el defensor- el fallo se emiti en un

juicio viciado de nulidad, al otorgar validez a las pruebas que eran

nulas, bien por afectacin directa del articulo 29 de la Carta, o por

desconocimiento de las normas legales que regulan el debido proceso

en materia probatoria.

En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo impugnado

para que se rehagan las actuaciones desde la etapa del

descubrimiento de la prueba, que debi ocurrir en la audiencia de

formulacin de acusacin.

1.2 Segundo cargo. Falso juicio de legalidad

El libelista que representa los intereses de TRIVIO CRUZ

concreta la censura en los videos aportados por los noticieros de

televisin, la Polica Nacional y la oficina de seguridad del estadio ElCamping, y las historias clnicas de los lesionados, toda vez que se

incorporaron como elementos de conviccin al juicio oral y se tomaron

como fundamento parcial de la sentencia, en las dos instancias, sin las

formalidades que la ley contempla para ello.

Tratndose de documentos acota el casacionista- tanto los

videos como las historias clnicas, para que pudieran introducirse

vlidamente al juicio era necesario demostrar su autenticidad; y un

documento es autntico para efectos procesales del sistema


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acusatorio, cuando su autor lo reconoce como tal; lo cual implicaba

que los mdicos tratantes que escribieron las historias clnicas y los

tcnicos que realizaron las filmaciones acudieran al juicio oral para dar

fe de la autenticidad de cada documento, tanto por su autora como

por su contenido.

En el presente asunto, la Fiscala y los J ueces de instancia

admitieron que el agente de polica que sirvi de mensajero

recogiendo los videos y las historias clnicas, tena capacidad para

autenticar tales documentos, siendo tal concepcin completamente

errada.

Era preciso que el camargrafo o la persona encargada de la

filmacin dijera en el juicio oral qu imgenes capt, por qu lo hizo,

cules escenas decidi no tomar y por qu actu de tal manera, etc.,

porque se trata del registro de escenas que surgieron a voluntad del

operador de las cmaras; y por ello esa persona tena que dar fe de laautenticidad del contenido de los video casetes.

En el mismo orden de ideas, los mdicos que concedieron la

incapacidad a cada uno de los heridos, trabajaron sobre la base de las

historias clnicas elaboradas por profesionales distintos; de ah que

tampoco puede predicarse autenticidad de las historias clnicas,

porque siendo documentos, para que fueran autnticos, tenan que

comparecer al juicio oral los mdicos tratantes por ser ellos y no otros


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los autores de esas historias clnicas, dado que a estos s les constaba

como se encontraron los pacientes.

Siendo ilegalmente producidas las pruebas que utilizaron los

videos y las historias clnicas, stas deben ser excluidas del conjunto

de medios de conviccin, sentido en el que solicita a la Corte casar el

fallo de segundo grado.

1.3 Tercer cargo. Subsidiario. Falso juicio de conviccin

Para iniciar, el defensor de J ULIO ALBERTO TRIVIO CRUZrecuerda que la Ley 906 de 2004 establece una tarifa legal negativa

para la prueba de referencia, al establecer en el artculo 381, que la

sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en

pruebas de referencia.

Explica a continuacin que los J ueces de instancia incurrieron enfalso juicio de conviccin en cuanto concedieron eficacia probatoria a

pruebas de referencia que sirvieron de fundamento a la condena,

constituidas por las historias clnicas, empleadas para deducir que las

lesiones padecidas por la vctimas reflejaban la tentativa de homicidio;

y por las cintas de video, que se hicieron valer para determinar la

autora de los ilcitos.

Adems de la falta de autenticidad de los videos porque no

compareci a dar fe de su contenido la persona que tom las


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imgenes- los testigos en el juicio apreciaron el contenido de las

filmaciones, por eso declararon sobre lo que registr el medio tcnico

y no sobre lo que a cada uno de ellos le consta por percepcin directa.

Se produjo una interaccin denominada referencia doble, pues

observaron videos que no autentic su autor y disertaron sobre el

contenido flmico de ese documento y no sobre sus propias

percepciones el da de los hechos.

Las historias clnicas tambin generaron pruebas de referencia,

dado que los profesionales que las escribieron no comparecieron al

juicio para autenticarlas y explicar su contenido, sino que mdicosdiferentes acudieron en calidad de peritos, para explicar lo que los

otros hallaron.

Se afect de ese modo la prueba estructural del fallo, pues con

base en pruebas de referencia se dedujeron los aspectos objetivos y

subjetivos de los delitos endilgados(tentativa de homicidio en concurso)

,cuando la ley procesal penal prohbe hacerlo a partir de ese gnero de

pruebas.

Se vulner el derecho sustancial de contenido material a un

debido proceso, en especial a que la imputacin objetiva y subjetiva se

produzca sobre la base de pruebas vlidas. Por ello, debe activarse la

casacin, en orden a garantizar el debido proceso constitucional y

legal, nica manera de emitir un fallo justo.


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2. INTERVENCIN DEL DEFENSOR PBLICO DE AUGUSTO

EDUARDO BONILLA BOLVAR

El defensor pblico de BONILLA BOLVAR hace nfasis en los

mismos aspectos reseados en el acpite anterior y postula idnticas

pretensiones. Por ello, se destaca nicamente lo que sigue:

2.1 Primer cargo. Nulidad por violacin del derecho a la

defensa

El mencionado profesional asegura que el descubrimiento de

toda evidencia y elemento material probatorio debe realizarse en la

audiencia de acusacin (artculo 344 Cdigo de Procedimiento Penal) y no

en forma parcial ni en oportunidades diferentes.

El descubrimiento de la prueba documental implica, cuandomenos, entregar copia de cada uno de los documentos en la audiencia

de acusacin; pues si la entrega material se hace en la audiencia

preparatoria se socava el derecho a la defensa, ya que a partir de este

momento slo quedan treinta das para la realizacin del juicio oral.

Por disposicin del artculo 346 ibdem, los elementos

probatorios y evidencia fsica que no sean descubiertos no tienen

vocacin probatoria; y no podrn ser aducidos al proceso ni


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convertirse en prueba del mismo ni practicarse durante el juicio; por

desconocer los principios de lealtad y transparencia.

En el presente asunto, el profesional que actu en defensa de

BONILLA BOLVAR durante la investigacin y el juzgamiento en

primera instancia- se limit a requerir copia de una entrevista que el

mismo implicado haba concedido, acto de candidez del antiguo

abogado, quien demostr desconocimiento de la estructura del

procedimiento penal acusatorio, al punto que no aleg en primera

instancia mientras permaneci en el cargo- los defectos probatorios

referidos, ni se preocup por el descubrimiento de la verdad.

2.2 Segundo cargo. Falso juicio de legalidad

Recuerda el casacionista que representa a BONILLA BOLVAR

que al sustentar el recurso de apelacin contra la sentencia de primergrado se plante la ilegalidad de las pruebas documentales historias

clnicas y video casetes- por falta de autenticidad procesal, reclamo

ante el cual, el Tribunal Superior respondi que ninguno de los sujetos

procesales tach de falsos tales documentos.

Ese argumento del Ad-quem dice el libelista- es inadmisible

dentro del sistema acusatorio, dado que la Ley 906 de 2004 no

establece ni regula la tacha de las pruebas documentales, ni existe


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un catlogo sobre las reglas de evidencia, como ocurre en otros

pases.

En cambio de la tacha -reclamada por la segunda instancia- el

documento no autntico debe ser retirado del recaudo probatorio,

como debi hacerse con la historia clnica suministrada por el Hospital

de Kennedy, porque el agente de polica que la transport no da fe de

su contenido, ni en el juicio se ley completamente su texto. As, sin la

presencia de los mdicos tratantes, el J uez termin concluyendo

irregularmente que las historias clnicas eran autnticas y dedujo la

gravedad de las heridas, fuente de la imputacin por tentativa dehomicidio.

Sobre la incorporacin de los videos, dada su naturaleza

documental, asegura que el artculo 425 (documento autntico) de la Ley

906 de 2004, en lugar de establecer meras formalidades en realidad

consagra ritos de estirpe sustancial sobre autora y contenido comorequisitos de autenticidad; de ah que para predicar la autenticidad de

los mismos y, por ende, valorarlos entre las pruebas, era

imprescindible que acudiera a la audiencia de juzgamiento quien hizo

las filmaciones, nica persona que poda explicar si los videos fueron

editados, recortados, si presentaban deficiencias tcnicas, etc. Y como

esto no ocurri, se trata de pruebas ilegalmente incorporadas, que no

pueden acogerse como fuentes de imputacin.


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2.3 Tercer cargo. Subsidiario. Falso juicio de conviccin

Sostiene el defensor de BONILLA BOLVAR que en torno de las

historias clnicas ocurri la denominada referencia mltiple o doble

rumor, imposibilitando su controversia, puesto que al no acudir los

mdicos tratantes responsables de dichas historias la defensa no tuvo

la posibilidad de interrogarlos ni de preguntar por las razones de sus

afirmaciones, quedando reducidas al texto de papel donde fueron

plasmadas.

Los mdicos forenses que fueron convocados al juicio oralrindieron testimonio de referencia, porque se limitaron a interpretar lo

que la historia clnica deca; esto es, opinaron sobre algunos tpicos

que no les consta realmente, porque los conocieron en forma indirecta,

configurndose as la prueba de referencia mltiple, que obliga a su

exclusin, ante la imposibilidad de escindir el testimonio de los peritos

del contenido de las historias clnicas.

Agrega que para que los documentos flmicos pudiesen

considerarse como prueba autnoma, era necesario que las persona

que realizaron las filmaciones los autenticaran, asistiendo con ese fin a

la audiencia de juzgamiento; y adems era imprescindible proyectar

por completo el contenido de cada uno, en lugar de presentar a los

testigos apartes elegidos o pedacitos, que terminaron contaminando la

prueba testimonial, al extremo de convertir a los declarantes en

testigos de referencia, porque ningn testigo era nada sin los videos.


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Como solucin propone excluir del conjunto de elementos

probatorios los videos, objetivamente por falta de autenticidad; los

testimonios contaminados por falta de credibilidad; y adems por

imposibilitar el derecho de contradiccin, al desconocerse el autor de

cada filmacin y privar a la defensa del derecho a interrogarlo.

3. INTERVENCIN DEL FISCAL DELEGADO ANTE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Aborda el contenido de las demandas en forma conjunta, enatencin a la similitud de los cargos; se opone a los reparos

formulados por los libelistas y solicita a la Corte no acceder a las

pretensiones de aqullos.

3.1 Sobre el primer cargo. Nulidad por v iolacin del derechoa la defensa

Para el Fiscal Delegado, el descubrimiento de la prueba no debe

cumplirse en un solo momento, segn se dice en las demandas, sino

que empieza a realizarse con el documento anexo al escrito de

acusacin, relativo especficamente al descubrimiento de las pruebas,

en los trminos del numeral 5 del artculo 337 del Cdigo de

Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, del cual se suministra copia

con destino al acusado, como ocurri en el presente asunto; y tambin


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se efecta en la audiencia de formulacin de acusacin, segn lo

indicado en el artculo 344 ibdem.

Despus que la Fiscala descubre, o pone en conocimiento de

las partes los elementos de prueba que pretende hacer valer en el

juicio oral, corresponde a la defensa solicitar el suministro de aquellos

que le interesen; y as sucedi en este asunto, donde el defensor

conjunto de los dos implicados requiri nicamente la copia de una

entrevista.

Adems, el defensor, por su propia cuenta haba conseguido losmismos videos que enunci la Fiscala, cuyo delegado en ningn

momento se neg o fue renuente con relacin a los requerimientos

que en materia probatoria le hizo la defensa, resultando, por lo tanto,

la censura infundada.

3.2 Sobre el segundo cargo. Falso ju icio de legalidad

En criterio del Fiscal Delegado, los video casetes y las historias

clnicas fueron legtimamente aducidos como medios de prueba, y es

indiscutible la autenticidad de los mismos documentos, por lo cual, no

existen en realidad problemas de produccin probatoria ni

impedimento para su apreciacin; y en esas condiciones, este

reproche carece de razn.


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Tales elementos fueron dados a conocer con anticipacin; la

defensa no cuestion la cadena de custodia que garantiza su

autenticidad ni en la oportunidad correspondiente hizo reparo alguno

sobre la legalidad de su incorporacin; y sobre los mismos se ejerci el

contradictorio sin limitaciones.

Ante esa realidad, no es atendible la pretensin casacional sobre

la base de que poda haberse desplegado una estrategia defensiva

diferente o mejor; y si la defensa tena argumentos para dudar sobre la

originalidad de los videos y las historias clnicas, contaba con la

posibilidad de solicitar el testimonio de los autores de esosdocumentos, para interrogarlos y dilucidar de ese modo los aspectos

que le hubiesen preocupado.

Ningn obstculo tuvo la defensa para adelantar su gestin de la

manera como fue concebida, por lo cual el cargo no debe prosperar.

3.3 Sobre el tercer cargo. Subsidiario. Falso juicio de

conviccin

En la dinmica del juicio oral destaca el Fiscal Delegado- las

historias clnicas de los lesionados y los video casetes aportados por

diferentes entidades no dieron lugar a pruebas de referencia, pues los

testigos narraron sucesos de los que tenan conocimiento personal,

por haber asistido al estadio El Campn o por haber examinado a los


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heridos; y sobre esa calidad de las percepciones personales no hubo

impugnacin ni cuestionamiento alguno.

Los videos se proyectaron en los aparte necesarios, hecho que

tampoco preocup a la defensa durante el desarrollo del juicio oral, de

suerte que el cargo es deleznable.

4. INTERVENCIN DE LA PROCURADORA SEGUNDA

DELEGADA PARA LA CASACIN PENAL

De igual manera, aborda el contenido de las demandas en formaconjunta, en atencin a la similitud de los cargos, y concepta as:

4.1 Sobre el primer cargo. Nulidad por v iolacin del derecho

a la defensa

La Procuradora Delegada resalta que de acuerdo con el artculo

250 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo No. 03 de 20021, en

el evento de presentarse escrito de acusacin, la Fiscala est en la

obligacin de suministrar todos los elementos probatorios e

informaciones de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables

al implicado, por ser esa la manera de garantizar el principio de

igualdad de armas, que se materializa cuando las partes conocen las

pruebas que podrn ser utilizadas en contra de sus intereses.

1 Por el cual se introdujo el sistema acusatorio colombiano.


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Y que, si bien, el inciso primero del artculo 344 del Cdigo de

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece que la defensa

podr solicitar a la Fiscala el descubrimiento de un elemento

probatorio especfico, es preciso interpretar ese precepto con arreglo a

lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1194 de

2005, que lo declar exequible condicionadamente, en el sentido que

dicha facultad legal consistente en solicitar un descubrimiento

especfico- es un complemento o garanta adicional en pro de la

defensa; ya que, en todo caso, es obligatorio para la Fiscala

suministrar todos los elementos probatorios de que disponga.

En ese contexto, la Procuradora Delegada concede la razn a

los libelistas, en cuanto a que el proceso descubrimiento de la prueba

fue defectuoso, debido a que en la audiencia de acusacin la Fiscala

omiti el deber de poner a disposicin efectivamente todas las

evidencias y materiales probatorios que haba colectado y que iba ahacer valer en el juicio; y porque en la audiencia preparatoria, con

independencia de las observaciones que hicieren las partes, el J uez

tampoco cumpli la obligacin que le imponen los artculos 337

(contenido de la acusacin y documentos anexos), 344 (inicio del descubrimiento)

y 346 (sanciones por omitir informacin durante el proceso de descubrimiento)

de la Ley 906 de 2004, de de velar porque el descubrimiento sea

completo.


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Observa que en la audiencia de acusacin el Fiscal se limit a

leer el escrito anexo, donde se anunciaban las evidencias y medios de

prueba, los cuales, sin embargo, dicho funcionario no descubri, sino

que los ofreci, como quien dice aqu los tengo por si alguien los

necesita; y en la audiencia preparatoria la Fiscala tampoco present

todo el material, porque no lo tena fsicamente en ese momento; y

debido a ello entreg a la defensa slo las entrevistas que requiri.

No obstante contina la Delegada- aquella irregularidad no tuvo

trascendencia, porque el defensor comn de los implicados manifest

que ya contaba con copia de los mismos videos mencionados por laFiscala y de las historias clnicas de los lesionados, elementos que

tambin dijo utilizara en la audiencia de juzgamiento; de suerte que no

existi indefensin, pues el apoderado de los implicados no fue

sorprendido con temas probatorios que desconociera; y en el juicio

oral se debati ampliamente sobre los mismos elementos, disponiendo

el abogado de ms de un mes para preparar el debate.

4.2 Sobre el segundo cargo. Falso ju icio de legalidad

Invocando previamente los artculos 424 (prueba documental), 425

(documento autntico) y 426 (mtodos de autenticacin e identificacin de los

documentos) de la Ley 906 de 2004, la Procuradora Delegada encuentra

que los video casetes que se erigieron como pruebas en el juicio oral,

no se pueden reputar como autnticos, toda vez que no fueron


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reconocidos como tales por la persona que los elabor, ni los videos

renen los requisitos de las copias autenticadas. Por ello, su aduccin

vulner la ley, en cuanto exige la identificacin o autenticacin de los

documentos como requisito de admisibilidad en calidad de pruebas.

Pese a ello, la Delegada encuentra que la anterior omisin no

tiene la trascendencia que los casacionistas le asignan, dado que: i)

fueron utilizados tanto por la Fiscala como por la defensa en calidad

de evidencia demostrativa (igual que pueden emplearse los mapas, planos y

las fotografas), para ilustrar el contenido de los testimonios de quienes

presenciaron los hechos; ii) sirvieron efectivamente slo como mediospara corroborar lo expresado por los testigos; iii) a travs del contra

interrogatorio se dej a salvo el principio de contradiccin; iv) resultara

en contrasentido la posicin de los casacionistas, al solicitar la

exclusin de esos elementos, porque el abogado defensor que

intervino en el juicio deriv consecuencias de los mismos; y v) porque

an descartando la incidencia de los videos subsiste lo declarado porlos testigos, debido a que puede escindirse en su declaracin lo que

percibieron en el estadio El Campn y lo que observaron cuando se les

proyect las imgenes captadas por las videocmaras.

Con relacin a las historias clnicas de los lesionados, que

sirvieron como fuente de los dictmenes que los peritos mdicos

rindieron en el juicio oral, la Procuradora Delegada acota que tales

historias tienen la calidad de evidencias puestas a disposicin de los


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peritos, quienes confeccionaron una experticia que no puede

catalogarse como prueba de referencia.

De otro lado, como las historias clnicas aparecen firmadas por

los mdicos que las confeccionaron, en los trminos del artculo 425

(documento autntico) del Cdigo de Procedimiento Penal, deben tenerse

como documentos autnticos, porque no se alleg prueba en

contrario.

Pero adems, los peritos mdicos tomaron como fundamento

otros exmenes clnicos para determinar la gravedad de las lesiones, ylos J ueces de instancia analizaron varios elementos objetivos y

subjetivos para concluir acertadamente- que se trat de tentativa de

homicidio y no de lesiones personales.

Por lo anterior concluye- el cargo no tiene vocacin de

prosperidad.

4.3 Sobre el tercer cargo. Subsidiario. Falso juicio de

conviccin

En cuanto hace al pretendido error de derecho consistente en

que en el fallo se concedi valor probatorio irrestricto a algunas

pruebas de referencia, la Procuradora Segunda Delegada opina que

tanto los testigos presenciales de los acontecimientos en el estadio El


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Campn, como los peritos mdicos declararon con base en sus

percepciones directas, de modo que los testimonios son autnomos y

conservan independencia, al punto que su contenido subsiste an bajo

el supuesto que se prescindiera del aporte de los videos y de las

historias clnicas, respectivamente.

De ah que, por no tratarse realmente de un caso de valoracin

de pruebas de referencia, este reproche no tiene aptitud para salir

avante.

Por lo anterior, solicita a la Sala no casar la sentencia proferidaen segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogot.

5. INTERVENCIN DEL REPRESENTANTE DE LAS

VCTIMAS

El representante comn de los lesionados, KEVIN STEVE

GMEZ CAMACHO y J AISSON LEONARDO RUIZ BOMBIELA,

expresa su acuerdo con lo conceptuado por la Procuradora Segunda

Delegada para la Casacin Penal y adiciona que, aunque podra

admitirse que quiz otro profesional del derecho hubiese

implementado una mejor estrategia de defensa, la actividad del

abogado que asisti a los implicados en el juicio oral no merece ser

descalificada, porque no afect negativamente sus garantas

fundamentales.


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Acude al artculo 344 (inicio del descubrimiento) del Cdigo de

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), para insistir en que la defensa

est facultada para solicitar el descubrimiento de las pruebas que le

interesen y que hubiesen sido anunciadas previamente por la Fiscala;

y explica que en las reglas de evidencia de Puerto Rico, nicamente

cuando el medio probatorio es favorable al implicado, la Fiscala

adquiere la obligacin de entregarlo a la defensa; no as en los dems

casos, donde la iniciativa corre por cuenta del defensor.

Observa que no es relevante el error que se present a raz deque la Fiscala no suministr a la defensa todos los medios de prueba

y las evidencias que tena; esencialmente porque fue el propio

abogado defensor quien introdujo uno de los video casetes, cuyas

imgenes se proyectaron en la audiencia del juicio oral, dio lugar a la

controversia a travs del interrogatorio cruzado y esa misma filmacin

fue la que sirvi de fundamento para algunas conclusiones plasmadasen el fallo.

Afirma que la defensa se empea en minimizar el valor

probatorio de los videos; pero estos documentos objetivamente tienen

el mrito que se les otorg, porque permitieron identificar a los autores

y a las vctimas.

Siguiendo al tratadista Ernesto Chiesa, dice que un documento

es autntico cuando se puede afirmar que la evidencia es lo que el


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proponente dice que es; caracterstica que puede ser constatada a

travs de plurales formas. As que, no slo los camargrafos podan

autenticar los videos, pues otro modo de autenticar los documentos

consiste en que los reconozca la parte contra la cual se aducen, que

fue precisamente lo que ocurri en el presente asunto, con la

aquiescencia del defensor, cuando la Fiscala preguntaba a los

testigos si las imgenes proyectadas correspondan a los hechos que

observaron en el estadio El Campn, y ellos confirmaron que s.

Adems, si la persona acepta que es su imagen la que aparece en

medio audiovisual, el documento flmico queda autenticado.

Retoma las ideas planteadas por la Procuradora Delegada para

insistir en que no existe nulidad por la supuesta transgresin del

derecho a la defensa, que los documentos utilizados en el juicio oral

son autnticos y que no dieron lugar a pruebas de referencia, sino

autnomas.

Solicita a la Corte no acceder a las pretensiones de los libelistas

y, por el contrario, mantener inclume la condena impuesta, por ser

fuente de la verdad y de la reparacin que corresponde a las vctimas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA


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En el presente asunto, la Sala de Casacin Penal no encuentra

vulneracin alguna de las garantas fundamentales de que son

titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, as fuere

oficiosamente, en los trminos del artculo 180 del Cdigo de


De otra parte, despus de analizar en detalle los argumentos de

los libelistas, odos los intervinientes, analizadas sus posturas, y luego

de ahondar en los problemas jurdicos planteados, la Sala de

Casacin Penal advierte que ninguno de los cargos contenidos en lasdemandas encuentra la verificacin sustancial correlativa; por lo cual,

desde ahora se anuncia que el fallo del Tribunal Superior de Bogot

no ser casado.

Por la identidad sustancial de su contenido, las dos demandas se

estudiarn conjuntamente y los cargos en el orden de postulacin.

Con el fin de de facilitar la comprensin del asunto se aplicar la

siguiente metodologa: i) se introducir cada cargo con una breve

referencia de lo esencial; ii) a continuacin se har una resea

detallada de la actuacin procesal a que aluden las censuras, para

verificar qu ocurri o cmo se desarrollaron las diversas audiencias y

diligencias; iii) luego se fijar un marco conceptual-normativo,

2 El artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Penal seala que la casacin tiene por finalidades laefectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin delos agravios inferidos a stos, y la unificacin de la jurisprudencia.


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necesario para realizar el ejercicio comparativo de adecuacin con lo

sucedido en el presente asunto; y iv) el anterior recorrido permitir

discernir, a manera de conclusin, si existen o no las irregularidades

sustanciales que los libelistas erigen en cimientos de la pretensin

casacional.

1. SOBRE EL PRIMER CARGO: NULIDAD POR

VULNERACIN DEL DERECHO A LA DEFENSA

1.1 Sntesis

Denuncian los libelistas que la Fiscala desconoci el debido

proceso, porque no descubri en la audiencia de acusacin todas las

evidencias y elementos materiales probatorios que tena en su poder y

que hizo valer en el debate pblico; de manera que transgredi el

derecho a la defensa, porque se priv al profesional del derechoencargado de esa misin de la posibilidad de acceder oportunamente

a tales elementos y evidencias, que, sin embargo, se utilizaron en el

juicio oral como pruebas de cargo.

1.2 Actuacin procesal relativa al descubrimiento probatorio

1.2.1 El Fiscal Veinte adscrito a la Unidad Nacional contra el

Terrorismo present ante el J uez Penal del Circuito de Bogot


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(Reparto) el escrito de acusacin del 25 de agosto de 20053, contra

J ULIO ALBERTO TRIVIO CRUZ y EDUARDO AUGUSTO BONILLA

BOLVAR, por el delito de tentativa de homicidio agravado, en

concurso; y solicit el sealamiento de fecha y hora para llevar a cabo

la audiencia de formulacin de acusacin.

Con el escrito de acusacin se alleg un documento denominado

ANEXO SOBRE DESCUBRIMIENTO DE ELEMENTOS DE

PRUEBA4.

El numeral tercero de dicho anexo, titulado DATOSPERSONALES DE TESTIGOS O PERITOS CUYA DECLARACIN

SE SOLICITA EN EL JUICIO, se relaciona una serie de personas,

documentos, objetos, peritos y entrevistas, sealando dnde se puede

localizar a cada uno:

i) Agentes de la polica nacional, con funciones de polica judicial, que

intervinieron en la indagacin, entre ellos: Oscar Marn Restrepo, Edisson

Giovanny Vargas Soto, J orge Ivn Arredondo Marn, J os Arias Ospina y

Ros Maribel Salamanca Castro.

ii) Personas particulares: J aisson Leonardo Ruiz Bombiela (lesionado),

Kevin Steve Gmez Camacho, Miguel Andrs Matern Snchez, Diana

Maritza Parra Martnez, Mara Andrea Pirabn Rodrguez, Edgar Hernn

Reyes Pachn, Pedro Vicente Durn Snchez, Wilson Enrique Gonzlez

Caldern, Luis Eduardo Mndez, Marcela Ruiz, Mara Lilia Bombiela Caro,

3 Folio 64 del legajo.4 Folio 56 del legajo.


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Luis Miguel Rodrguez Camacho, Oscar Andrs Quiones Sosa, J airo Arley

Huertas Giraldo, Mara Lorena Pirabn Rodrguez, J ohann Alejandra Parra

Torres y J hon Alexander Avella Camacho.

iii) Peritos: Mauricio Armando Rizo Hurtado, forense que practic

reconocimiento mdico legal al lesionado Kevin Steve Gmez Camacho;

Gladis Medina de Rodrguez, forense que practic el primer reconocimiento

mdico legal al lesionado J aisson Leonardo Ruiz Bombiela; Fanny Cecilia

Nio Guevara, forense que practic segundo y tercer reconocimiento

mdico legal a Ruiz Bombiela; y Ros Maribel Salamanca Castro, perito del

laboratorio de acstica forense de la DIJ IN, quien congel y fij las

imgenes contenidas en las cintas de video VHS obtenidas por la polica

judicial.

iv) Documentos, objetos y otros elementos que quieran aducirse:

* Video casetes formato VHS, donde se registran los hechos investigados,

ocurridos en el Estadio El Campn de Bogot el 11 de mayo de 2005,

entregados respectivamente por personal administrativo de Caracol

Noticias, por la Seccional de Inteligencia de la Polica J udicial de Bogot,por Noticias RCN Televisin, CITY TV Noticias; y un CD-R con fotografas

tomadas con cmara digital que registran los hechos investigados,

entregados por personal administrativo del Diario El Tiempo.

Como testigo de acreditacin de los anteriores elementos se anunci al

intendente de la polica nacional, Oscar Marn Restrepo.

* Reconocimientos mdicos practicados a Kevin Steve Gmez Camacho; y

como testigo de acreditacin, el mdico Mauricio Armando Rizo Hurtado.


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* Primer reconocimiento mdico legal practicado al ofendido J aisson

Leonardo Ruiz Bombiela; y como testigo de acreditacin la mdico forense

Gladis Medina de Rodrguez.

* Segundo y tercer reconocimiento mdico legal practicado al lesionado

Ruiz Bombiela; y como testigo de acreditacin la perito Fanny Cecilia Nio

Guevara.

* Reconocimientos fotogrficos de los implicados. Como testigo de

acreditacin el subintendente J orge Ivn Arredondo Marn.

* Copia de la historia clnica electrnica y de la epicrisis correspondientes a

Kevin Steve Gmez Camacho, obtenidas en el Hospital Universitario San

Ignacio

* Copia de la historia clnica de J aisson Leonardo Ruiz Bombiela,

suministrada por el Hospital Occidente de Kennedy.

* lbum fotogrfico y plano del sitio de los hechos, con sendos testigos de

acreditacin.

* Varios informes ejecutivos de polica judicial y oficios con informacin de

distinta ndole relacionada con los hechos.

* Entrevistas rendidas ante la polica judicial por parte de: Kevin Steve

Gmez Camacho (lesionado), Miguel Andrs Matern Snchez, Diana

Maritza Parra Martnez, Mara Andrea Pirabn Rodrguez, Edgar Hernn

Reyes Pachn, Wilson Enrique Gonzlez Caldern, Luis Miguel Rodrguez

Camacho, Oscar Andrs Quiones Sosa, J airo Arley Huertas Giraldo, Mara


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Lorena Pirabn Rodrguez, J ohana Alejandra Parra Torres y J hon

Alexander Avella Camacho.

* Denuncia instaurada por el lesionado J aisson Leonardo Ruiz Bombiela.

* Formatos de cadena de custodia

1.2.2 Correspondi el asunto, por sorteo reparto, al J uzgado

Dieciocho Penal del Circuito de Bogot, donde el 13 de septiembre de

2005 se realiz la audiencia de acusacin. En el CD No. 13, que

registra esa diligencia, se constata lo siguiente:

-. El defensor comn de los implicados manifest que el Fiscal s

le puso en conocimiento el escrito de acusacin.

-. A solicitud del J uez, con la lectura ntegra del anexo al escrito

de acusacin (de cuyo contenido trata el punto anterior) el Fiscal dijo que

haca el descubrimiento probatorio expresando que: La Fiscala estpresta a atender los requerimientos que al efecto formule la defensa y

dems intervinientes, de acuerdo con lo establecido en el artculo 344

del Cdigo de Procedimiento Penal y en el trmino que all se indica.

-. El defensor solicit nicamente el descubrimiento adicional de

una entrevista que un agente de la SIJ IN hizo al implicado AUGUSTO

EDUARDO BONILLA BOLVAR, que el Fiscal no incluy en el anexo al

escrito de acusacin. El Fiscal precis que ese documento no fue

relacionado, porque el defensor ya lo conoca.


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-. El defensor no descubri, present, ni anticip evidencias ni

elementos probatorios, pero dijo que lo hara en la audiencia

preparatoria.

1.2.3 La audiencia preparatoria tuvo lugar el 10 de octubre de

2005 en el J uzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogot. En el CD

No. 8, que la registra, se destaca:

-. El J uez pregunt al defensor comn de los implicados si tena

observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios.

-. El defensor dice que el descubrimiento probatorio no se realiz

en debida forma, porque solicit al Fiscal copias de todos los

documentos relativos a testimonios y slo le entreg copia de una

entrevista, la cual envi a su oficina de litigante.

-. El Fiscal responde que el defensor slo le pidi la entrega de

una entrevista; y que no le suministraron copia del expediente,

porque no existe expediente como tal en el sistema acusatorio.

-. El defensor recuerda que no le entregaron copia de los

documentos, ni de los videos; y pidi le permitieran conocer las

entrevistas y todo el material probatorio que descubri la fiscala, pues,

de lo contrario, no contaba con elementos de juicio para solicitar la

exclusin de algn medio.


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-. El J uez recuerda que -en la audiencia de acusacin- el

defensor se limit a pedir la copia de una entrevista; y afirma que la

Fiscala hace el descubrimiento de elementos probatorios y que si el

defensor no los solicita la Fiscala no tiene por qu entregarlos

posteriormente.

-. Sin embargo, el J uez dispuso un receso para que la Fiscala y

la defensa dialogaran sobre la cuestin probatoria, despus del cual el

Fiscal delegado entreg al defensor copia de las entrevistas y dijo que

-para mejor garanta- ms adelante le suministrara otros elementos.Los video casetes no le fueron entregados, porque el defensor ya

tena en su poder copia de los mismos.

-. El Fiscal tambin entreg a la defensa un informe de

investigacin de campo, con documentos adjuntos; y copia de las

historias clnicas de los lesionados, la epicrisis y los reconocimientosmdicos donde se fijan las incapacidades.

-. El defensor descubri con la intencin de hacer valer como

medios de prueba en el juicio- los video casetes en formato VHS que

registran los hechos ocurridos en el Estadio El Campn,

proporcionados por RCN Televisin Noticias, Caracol Televisin

Noticias, City TV Noticias, Canal Capital Noticias, un CD-R con video

facilitado por la gerencia del Estadio El Campn, un DD-R con

fotografas tomadas por el diario El Tiempo; ejemplares de los diarios


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El Tiempo y El Espacio del 13 de mayo de 2005, y semanario El

Espectador del 13 al 21 de mayo de 2005.

El defensor tambin anunci pluralidad personas ms de cien-

con la pretensin de llevarlos a juicio oral en calidad de testigos.

-. El J uez decret las pruebas que solicit la Fiscala.

-. El J uez pidi al defensor que redujera el nmero de testigos; y

ste accedi, seleccionado algunas personas. De ese modo, el J uez

tambin decret las pruebas que solicit la defensa; y seal fecha yhora para la iniciacin del juicio oral.

De la anterior manera ocurri el descubrimiento probatorio en el

presente asunto.

1.3 Marco jurdico conceptual relativo al proceso de

descubrimiento probatorio

1.3.1 Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el

descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscala y la defensa

suministren, exhiban o pongan a disposicin de la contraparte todas

las evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien

todas las pruebas cuya prctica solicitarn para ser llevadas a cabo en

el juicio oral, para respaldar su teora del caso.


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El descubrimiento probatorio participa en modo significativo del

talante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el

colombiano, cuya caracterizacin de proceso de partes no es absoluta,

segn lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.

Sobre aquella institucin procesal -el descubrimiento probatorio-

el tratadista colombiano GUERRERO PERALTA, en su texto sobre

Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal5,

anota lo siguiente:

El descubrimiento ha sido un instituto propio del proceso

angloamericano y en realidad su introduccin en el proceso penal es

reciente, pues los datos histricos informan que slo hasta los aos

sesenta aparece en la discusin doctrinal de los Estados Unidos de

Amrica. El discovery intenta facilitar a las partes la adquisicin del

conocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada unade ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifra

en evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las

cuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo

para el acusado, que se presenta en desventaja frente a la Fiscala que

ha contado con todas la prerrogativas y medios para investigarlo. Por

lo tanto es un medio de equilibrio entre las partes para un correcto

ejercicio del contradictorio y obviamente del derecho a la defensa.

5 GUERRERO PERALTA, Oscar J ulin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo ProcesoPenal. Ediciones Nueva Jurdica. 2 Edicin. Bogot, 2007. Pg. 292.


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1.3.2 El descubrimiento probatorio se relaciona directamente con

los principios que a continuacin se mencionan y cuya vigencia

reafirma:

i) Debido proceso6, de rango constitucional, aplicable a todas las

actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado

el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del

juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por

un abogado; y a la exclusin las pruebas obtenidas con violacin del

debido proceso.

ii) Igualdad7, en tanto corresponde a los servidores judiciales

hacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuacin.

Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el

derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos

probatorios que la Fiscala utilizar para la acusacin; y a la vez, elderecho que asiste a la Fiscala para conocer de cules evidencias y

elementos probatorios se servir la defensa; con la finalidad de que

puedan desempearse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa

no se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada

parte la potestad de utilizar, si conviene a sus intereses, las

evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para

6 Constitucin Poltica, artculo 29.7 Ley 906 de 2004, artculo 4.


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impugnar la pertinencia o el poder de persuasin, o bien para

respaldar su propia teora.

iii) Imparcialidad8, que impone a los J ueces el imperativo de

establecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable

para ello que el J uez de conocimiento asuma una actitud

positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo ms

completo posible.

iv) Legalidad9, en cuanto el descubrimiento es uno de los

parmetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba porparte del J uez; y por la necesidad de observar las formas propias del

juicio. Tan es as, que si llegare a practicarse una prueba que no fue

descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia,

en segunda instancia o en sede de casacin es factible aplicar la regla

de exclusin, por mandato constitucional (artculo 29 de la Carta) y de la

ley(artculo 360 prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004)

, segn el cual, elJ uez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales,

incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con

violacin de los requisitos formales previstos en el Cdigo de

Procedimiento Penal.

v) Defensa10, pues el imputado y con mayor razn el acusado,

tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas,

8 Artculo 5 ibdem.9 Artculo 6 ibdem.10 Artculo 8 ibdem.


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disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados

para la preparacin de la defensa.

Sobre ese particular, el numeral 3 del artculo 125 de la Ley 906

de 2004, estipula que es atribucin de la defensa:

En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los

elementos probatorios, evidencias fsica e informaciones de que tenga

noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean

favorables al procesado.

vi) Lealtad11, bajo el entendido que todos los que intervienen en

la actuacin tienen el deber de obrar con buena fe. Implica que el

descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para

evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios

probatorios que no pudo conocer con razonable antelacin. Siempre

quedan a salvo, claro est, el derecho a la no autoincriminacin y lainformacin privilegiada ente el acusado y su defensor.

vii) Contradiccin12, en cuya virtud, las partes tendrn derecho a

conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su

formacin. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de

esta norma:

11 Artculo 12 ibdem.12 Artculo 15 ibdem.


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Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular

acusacin la Fiscala General de la Nacin deber, por conducto del

juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e

informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al

procesado.

Con idntica redaccin, el numeral 2 del artculo 142 del Cdigo

de Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes especficos de la

Fiscala, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias,

inclusive los que sean favorables al acusado.

viii) Objetividad13, que obliga a la Fiscala a adecuar su actuacin

a un criterio transparente, ajustado jurdicamente para la correcta

aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. De ah que el

descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala debe incluir aquellas

que pudieren resultar favorables a la defensa.

1.3.3 Es preciso tener en cuenta que la defensa no est obligada

a presentar prueba de descargo ni contraprueba (numeral 8, artculo 125

de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer

valer pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligacin del

descubrimiento ntegro y oportuno de las mismas.

1.3.4 El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala es un

deber de estirpe Constitucional. El ltimo inciso del artculo 250 de la

13 Artculo 115 ibdem.


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Carta, modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002,

que introdujo el sistema acusatorio, expresa:

En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o

sus delegados debern suministrar, por conducto del juez de

conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que

tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. (se

subraya)

El Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como

anot, en desarrollo de la norma Superior, en los artculos 15 (principiode contradiccin) y 142 (deberes de la Fiscala), establece la misma

obligacin: suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los

favorables al procesado.

De otro lado, como se ver, tres son los momentos procesales

bsicos pero no los nicos- que se relacionan primordialmente con eldescubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al J uez el escrito

de acusacin con sus anexos, al cual pueden acceder los

intervinientes (artculo 337 ibdem); ii) dentro de audiencia de formulacin

de acusacin (artculo 344 ibdem); y iii) en desarrollo de la audiencia

preparatoria (artculos 356 y 357 ibdem).

Y se dice que las anteriores fases procesales no son las nicas

aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepcin,

el J uez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior,


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preservando siempre la garanta de contradiccin y con el tiempo que

razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta, por

ejemplo, en los siguientes casos:

i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeci a

causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba

(artculo 346 ibdem).

ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la

Fiscala es la que tiene fsicamente o dispone de la evidencia o

elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplenfunciones de polica judicial (entre ellos: Procuradura General de la Nacin,

Superintendencias y Contralora General de la Repblica); el Instituto Nacional

de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.

iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes

encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muysignificativo que debiera ser descubierto, tiene el deber de ponerlo en

conocimiento del J uez, quien odas las partes y considerando el

perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad

del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si bebe

excluirse esa prueba (inciso final del artculo 344 ibdem).

1.3.5 En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscala est

obligada anunciar desde el escrito de acusacin, con una lista bien

detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral


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responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y

legales.

El artculo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004,

estipula que en la audiencia de formulacin de acusacin la defensa

podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala, o a

quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material

probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento.

(Se destaca)

En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)14

, la CorteConstitucional declar la exequibilidad condicionada del artculo 344

de la Ley 906 de 2004, slo por el cargo formulado en su contra, bajo

el entendido que siempre la Fiscala tiene el deber constitucional de

suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que

disponga; que la partcula un , contenida en dicho precepto, no se

entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un

cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el

descubrimiento de elementos y evidencias especficas no es una

limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un

plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y

evidencia

jurisprudencia1 corte

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